Módulo1

El Derecho Bancario

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El Banco Central de la

República Argentina

3.1 - Naturaleza jurídica:

Es una entidad autárquica del Estado Nacional regida por la ley 24.144 y demás normas concordantes. Posee su domicilio en la Capital de la República y podrá abrir agencias y nombrar corresponsales en el resto del país y en el extranjero. Al respecto se sugiere ver: Benelbaz y Coll, T. I, Pág. 58.

Objetivos:

Se encuentra en la cúspide del sistema financiero y actúa como ente rector relacionándose en forma directa con el Estado y los bancos. Cumple esencialmente una función económica pero con directas consecuencias jurídicas. Su actuación está reglamentada a través de su carta orgánica sancionada a través de la ley 24.144.

Su vinculación con el Estado deriva del hecho de ser: a) Quien ejerce el monopolio en la emisión de la moneda y b) por que es, también, agente financiero del estado. Y con los bancos, en particular, por el control que ejerce sobre las mismas.

El Banco Central no se relaciona con particulares ni forma parte de las entidades que integran el sistema financiero, su vinculación es sólo con las entidades a quienes coordina y supervisa en su actuación.La diferencia con los bancos comunes es clara y antológica puesto que éstos son quienes proporcionan los recursos al mercado, en tanto, el Banco Central adapta el volumen a las exigencias de aquél.

El Banco Central tiene como misión primaria y fundamental preservar el valor de la moneda (Art. 3 Ley 24.144) y para ello debe regular no sólo la cantidad de dinero que emite, sino también el crédito.

Como bien señalan Benelbaz y Coll, es un hecho conocido que la inflación no debe tener necesariamente forma de empapelamiento (en el sentido de exceso de emisión) basta con expandir el crédito para provocar similares

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efectos (emisión secundaria), es de allí que la misión no solo es controlar la emisión sino también el volumen y regulación del crédito.

Con la preservación del valor de la moneda se aspira a evitar, o al menos atenuar, las perturbaciones ocasionadas por los fenómenos monetarios en el desenvolvimiento de los negocios ya que de su estabilidad dependen los precios y, por ende, el poder adquisitivo de los distintos sectores de la población.

Un aspecto muy importante a destacar es que un Banco Central debe mantenerse libre de influencias políticas y ha de tener, además, la imposibilidad de realizar operaciones que pongan en peligro su estabilidad.

En correspondencia con ello el mismo Art. 3 de la Carta Orgánica (en adelante CO) dispone: “El la formulación y ejecución de la política monetaria y financiera el Banco no estará sujeto a ordenes, indicaciones o instrucciones del Poder Ejecutivo Nacional.”Al margen de función primordial y de existencia, el Banco Central (en adelante BC) posee a su vez “subfunciones” las cuales se encuentran directamente ligadas con su objetivo esencial.

Estas subfunciones han sido clasificadas por la doctrina en económicas y jurídicas.

3.1.1 - Funciones Económicas:

- Mantenimiento de las reservas:Con la finalidad de que la masa monetaria guarde relación con la cantidad de reservas existentes. Esta función es propia de todos los Bancos Centrales del mundo.La acumulación de reservas suficientes permite soportar las fluctuaciones del ingreso y egreso de capitales, manteniendo así la estabilidad monetaria.

- Emisión de moneda:Esta función si bien está delegada al Central, al igual que en la mayoría de los países, no necesariamente es propia de ellos, puesto que nada obsta a que se hubiere establecido esta prerrogativa en otro ente.Al margen de lo dicho el Art. 75 inc. 6 de la CN. es la que impone la necesidad de establece un banco federal con la facultad de emitir moneda.

- Regular la moneda y el crédito:Está visto que la misión fundamental del Banco Central es preservar el valor de la moneda y en consonancia con ello debe regular la expansión del crédito y la moneda. En efecto, la estabilidad monetaria y la evolución del crédito constituyen realidades inescindibles.Para regular y controlar el volumen de circulante el banco cuenta con distintos instrumentos tal como lo son “los redescuentos”, “el régimen de efectivo mínimo” y “las operaciones de mercado abierto”.

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El redescuento es una forma de asistencia financiera a través de la cual el Central les provee liquidez a los bancos descontándoles parte de sus activos (Art. 17 inc. b, CO). En efecto, normalmente las entidades financieras cuando atraviesan problemas de iliquidez transitoria recurren al ente rector, a quién, le ceden parte de sus activos, es decir, créditos que el mismo banco ha otorgado, contra el adelantamiento de los fondos y así obtienen liquidez. Por cierto que el Central les cobra un interés, que directamente se descuenta, que va en relación al vencimiento de los instrumentos transferidos.

Vale decir que es una forma, de parte de los bancos, de tomar dinero. Cuando el Central quiere retraer el circulante eleva las tasas de interés que le cobra a los bancos por sus redescuentos, lo que forzosamente lleva a que los bancos también deban elevar sus tasas de préstamo, lo que automáticamente produce una merma en el otorgamiento de créditos, retrayéndose así el circulante. Va de suyo que esto también puede manejarse en sentido inverso, es decir, bajar las tasas, lo que lleva a que se otorguen más créditos.

Otro elemento con el que regula el crédito es el efectivo mínimo o encaje bancario (Art. 28 CO). Algo ya hemos dicho de esto, y básicamente consiste en fijar un porcentaje de los depósitos que reciben los bancos que deben mantener disponibles. De esta manera existe una porción del dinero que pasa a estar inmovilizado y no vuelve en crédito, con lo cual también se controla la expansión. Si se elevan las tasas de encaje va haber menos crédito, si se reducen opera a la inversa.

Por último otra herramienta que utiliza el Central son las denominadas operaciones de mercado abierto, que en realidad no es otra cosa más que la colocación de obligaciones (títulos) emitidos por el Estado, lo que produce una alteración de la base monetaria. En efecto si una persona compra mil pesos ($ 1000) en títulos emitidos por el Estado, quiere decir que le ha entregado ese importe al Estado, que en realidad ha de ser al Central que naturalmente opera como agente financiero del Estado, quién lo saca de circulación reduciendo de esta manera la base monetaria y el dinero circulante. Éstas, que acabamos de describir, son algunas herramientas a través de las cuales el Banco Central regula el crédito y la moneda.

- Agente financiero del Estado:A la vez posee la función de operar como agente financiero del Estado. Esto supone hacer las veces de banco del Estado, no en el sentido de asistirlo financieramente, sino en los servicios que le presta, como son: intervenir en las operaciones de crédito externo, emitir y colocar los títulos de empréstito público, realizar las remesas y transacciones que requiera el Estado, etc..

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Los Arts. 21 a 27 de la CO, describen en parte cuales son las tareas que desarrolla el Central como Agente financiero del Estado.

- Propender al desarrollo del mercado de capitales:Una forma de financiación, y por ende de obtener crédito es a través del mercado de capitales que resulta de mucha utilidad para la economía.

Una forma de incentivarlo es a través de la formulación de políticas monetarias y financieras que tiendan a desarrollar este tipo de operaciones. Otra forma muy importante y donde debe estar presente el Central es generando seguridad y estabilidad, que es lo que puede movilizar este tipo de inversiones.

3.1.2. Funciones jurídicas:

Si bien la misión del Central es esencialmente económica, en su actuación despliega una serie de funciones de características más bien jurídicas que, por cierto, están relacionadas con sus objetivos primarios. Es de allí, y por una cuestión didáctica, que preferimos distinguirlas.

- Vigilar el mercado financiero: El sistema financiero debe funcionar sincronizada e integradamente y es esto es lo que posibilita un adecuado servicio.

Tal objetivo se logra con una adecuada regulación y vigilancia del sistema que es la tarea que debe llevar a cabo el Banco Central para lo cual se le asigna lo que se conoce como el “poder de policía financiero” que se asienta, al decir de Barrera Delfino1,” en cuatro pilares fundamentales”:

Poder reglamentario.

Poder de aplicar la ley.

Poder de fiscalización y control.

Poder sancionador o punitivo.

Al asignársele al Central la tareas coordinar el sistema, se le ha delegado también toda una serie de prerrogativas que conlleva la potestad de reglamentar la actividad (Art. 4 Ley 21.526). A su vez, operar como guardián de la ley de entidades financieras y de las normas que el mismo dicta, velando por su cumplimiento. Sanciona sus incumplimientos y por último resolver, o juzgador si se quiere, los planteamientos o recursos que ante el se formulan.

1Barrera Delfino, Eduardo, “Banco Central de la Argentina – Carta Orgánica” Pág. 29, Edit.

EABA.

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Es del caso destacar que parte de esta función, sobre todo la de custodiar el cumplimiento de la ley y en su caso sancionar, en algunos sistemas son ejercidas por órganos independientes. En nuestro caso, existe la Superintendencia de Entidades Financieras, que es un órgano desconcentrado pero no independiente del Banco Central y que lleva adelante la supervisión de la actividad. Sobre la superintendencia volveremos luego.

- Control de cambios:Esta función resulta no sólo de lo establecido en el Art. 4 inc. e de la CO, sino de lo establecido en el Art. 1 de la ley 18.924 que rige la actividad de las casas de cambio.En este sentido las variaciones en el tipo de cambio afectan de manera directa la actividad económica, a la vez inciden sobre las reservas monetarias, sobre la oferta y demanda de bienes etc., lo que despierta también un gran interés público sobre la actividad y lleva a que se deban dictar normas procurando resguardar el interés general.

Es de allí que la actividad cambiaria es también una actividad reglada y supervisada por el Banco Central, quien ejerce el poder de policía, y ejecuta la política cambiaria de acuerdo con la legislación que se fuere dictando.El ejercicio de esta actividad exige previa conformidad y autorización del Central, que puede ser otorgada en función del cumplimiento de ciertos requisitos que legitiman a ciertas clases y categorías de entidades.

3.2 - Organización del Banco Central:

El Directorio y su composición:

Conforme resulta del Art. 6 de la CO, el Banco Central se encuentra gobernado por un directorio compuesto de diez miembros, dentro de los cuales existe un presidente y un vicepresidente.Son elegidos por el poder ejecutivo con acuerdo del senado. Cabe señalar que el anterior régimen no preveía la participación al senado en el proceso de designación, y esta innovación deriva de la independencia que se pretende generar del ejecutivo.

Todos los miembros duran seis años en su mandato y pueden ser reelectos. Aun cuando la norma no lo diga, va de suyo que los directivos debe ser personas con experiencia y versadas en la materia. De igual forma deben tener solvencia moral.El vicepresidente reemplaza al presidente cuando esté ausente, impedido o por vacaciones. Fuera de dichos casos desempeña las funciones que le asigna el presidente de entre las propias.

Si el presidente, el vicepresidente o alguno de los directores fallecieren, renunciaren o de alguna otra forma dejaren vacante sus cargos antes de

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terminar el período por el cual fueron designados, se procederá a nombrar su reemplazante para completar el período en la forma prevista para su designación.

3.2.1 - Prohibiciones e incompatibilidades:

Los directores no pueden ser empleados o funcionarios del gobierno nacional, provincial o municipal, ni poseer ningún tipo de cargo que llevara a que dependieran de estos, incluidos poderes legislativo y judicial. No se encuentra alcanzado por esta restricción el trabajo docente. Tampoco podrán ser directores todas aquellas personas que fueren accionistas, directores, administradores o síndicos, al momento de su designación, de alguna sociedad que opere como entidad financiera.

Los que se encontraran alcanzados por el régimen de inhabilitación que prevé la ley de entidades financieras (Art. 10 LEF) que comprende entre otros a los inhabilitados para ejercer cargos públicos, deudores morosos, quebrados, etc. Es del caso destacar que estas causales no sólo pueden estar al momento de la designación, sino también podrían ser sobrevivientes lo que haría nacer esta incompatibilidad y por ende pasaría a operar como una causal de remoción.

Por cierto que estas restricciones tienden a evitar la existencia de intereses contrapuestos por acumulación de funciones, y con ello la indecencia o ineptitud en el ejercicio de la función.

Retribución:

La retribución de los directores y con ello del presidente y vicepresidente surgirá del presupuesto que anualmente apruebe el Banco. Dicho presupuesto luego debe ser remitido al Poder Ejecutivo para su confirmación (Art. 15), extremo que ha despertado críticas de quienes sostienen que ello, violenta la independencia que debiera existir.

Remoción:

La Carta Orgánica, en el Art. 9, hace una diferenciación en base a las causales de remoción y si bien en ambos casos lo deja en manos del Poder Ejecutivo, en uno de ellos requiere el consejo de una comisión del Congreso. Así, en primer término, hace referencia al incumplimiento de las disposiciones contenidas en la ley y en el hecho de que operen causales de inhabilitación.

Coincido con Benelbaz y Coll quienes sostienen que en este caso se está haciendo referencia a una causa política de exclusión, habida cuenta de que el concepto difiere sustancialmente de lo que podría ser un mal desempeño, dejando un amplio margen de discrecionalidad.

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En efecto, el mero desacuerdo con las políticas monetarias programada podría ser entendida como un incumplimiento de la ley, de manera tal que no podríamos hablar de una verdadera “causa” de remoción, sino más bien de la simple voluntad o decisión política de sostenerlo.

En lo que llamamos la segunda causal, la ley describe a la mala conducta o al incumplimiento de los deberes de funcionario público. Vemos ahí, que ya se hace referencia a la existencia de una razón personal, reprochable, que amerita el apartamiento del cargo. En este último caso es que se requiere el consejo de una comisión del Honorable Congreso de la Nación.

La realidad es que debería haber sido a la inversa, puesto que si con la intervención del Congreso se pretendió dar un tiene de objetividad, y con ello resaltar la independencia del Central con el ejecutivo, el dictamen hubiese sido de mayor utilidad, cuando la causal de remoción es política y por ende discrecional.

Deliberación, convocatoria, quórum y mayoría:

El presidente convoca a las reuniones de directorio, al menos una vez cada quince días. Esta periodicidad es imperativa por lo que no puede dejar de reunirse dentro de dicho espacio temporal.

El quórum, que es el número mínimo de asistentes para que un cuerpo colegiado pueda operar, está fijado en cinco de los diez miembros del directorio. Vale decir que sin la presencia del cincuenta por ciento de los integrantes el Directorio no pude deliberar.

Respecto a las mayorías, la ley adopta por principio la “mayoría simple”, vale decir que la moción que más votos obtenga, sobre los miembros presentes, es la que conforma la voluntad.

Partiendo de que el número de directores es pares, y a la vez que el quórum se forma con cinco miembros, va de suyo que podrían darse innumerables situaciones de empate, con lo cual en tal supuesto, el voto del presidente vale doble.

Sin perjuicio de lo dicho, cabe señalar que por vía de reglamento el Directorio podría establecer mayorías más estrictas para asuntos singulares. A su vez, existen algunos casos de excepción al régimen general de mayorías, tales como la decisión de reestructurar una entidad financiera (Art. 35 bis. LEF), donde se requiere la mayoría “absoluta” del directorio.

Por otro lado, la Carta Orgánica prevé un régimen especial para casos de urgencia (Art. 11) donde se habilita al presiente a resolver cuestionas propias del directorio, en consulta con el vicepresidente y con el cargo, luego, de dar cuenta al órgano. Es indudable que en el acto administrativo

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deberán consignarse las razones que habilitan al uso de esta excepcional prerrogativa.

Atribuciones:

En orden a las atribuciones, resulta de suma importancia poder distinguir las atribuciones del directorio como órgano, de aquellas que son propias del presidente del directorio, puesto que funcionalmente operan de distinta forma:

Atribuciones del Presidente:

El Presidente es el funcionario de más alta jerarquía del Banco Central que tiene a su cargo velar por el fiel cumplimiento de la carta orgánica.

Las atribuciones se encuentran enunciadas en el Art. 10 de CO, al cual no remitimos, pero básicamente son funciones ejecutivas, tales como convocar y representar al directorio, nombrar y separar al personal del banco, proponer al ejecutivo el superintendente y el vicesuperintendente, etc.

Atribuciones del Directorio:

Es este el órgano de dirección y por ende quién tiene en sus manos la consecución de los fines y funciones que debe concretar el Central. Como lógica consecuencia las atribuciones se encuentran direccionadas en dicho cometido. Remontándonos al Art. 3 de la CO, que determina como misión esencial preservar el valor de la moneda, va de suyo que es quién interviene en la planificación y ejecución de las políticas monetarias y cambiarias es el directorio.

El Art. 14 de la CO establece un decálogo de atribuciones vinculados con estos aspectos, así tenemos que:

a).Interviene en las decisiones que afectan al mercado monetario y cambiario: Evidentemente lo que se procura es sincronizar ambos sistemas para evitar distorsiones e irregularidades, asegurando a su vez fluidez en el movimiento de los recursos.

b).Determina los requisitos de encaje: Esta es una facultad que deriva de la propia función de regulación monetaria y de la incidencia que tiene sobre el mismo el régimen de efectivo mínimo (Art. 28 CO.) Ya nos hemos referido, en algo, al tema y luego será abordado en profundidad.

c).Fijar las tasas de interés y demás condiciones generales de las operaciones crediticias del Banco, las que no podrán ser inferiores al promedio de la colocación de las reservas: Es claro que en este caso se está refiriendo a las condiciones bajo las cuales, el Banco Central, podría asistir a una entidad financiera. Lo más trascendente es que se fija un límite o

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piso en el otorgamiento de créditos procurando evitar lo que sería un subsidio o dádiva.

Estas son algunas de sus atribuciones, consecuentemente nos remitimos a la norma para su estudio.

Administración:

La gestión de administración será ejercida por intermedio de subgerentes generales que son quienes asesoran al presidente y al directorio.Dependen funcionalmente del presidente o del funcionario que éste designe que actuará en esa función con el nombre de gerente general.

Operaciones permitidas y prohibidas:

La actividad que puede llevar adelante el Banco Central desde lo financiero es limitada y también tiene como norte los objetivos que están en la necesidad de su existencia.En efecto su vinculación operativa con los Bancos es para asistirlos por problemas de iliquidez transitoria y para preservar el buen funcionamiento del sistema.

A su vez, por su vinculación con el Estado realiza operaciones tendientes a la regulación monetaria, al resguardo y conservación de las reservas y las derivadas de su condición de agente financiero del Estado.Al respecto se sugiere ver: Art. 17 y ss.

3.3 - Superintendencia de Entidades

Financieras:

Antecedentes:

La crisis de las empresas financieras producidas en el mundo en las décadas de los 70 y 80 llevó a un replanteamiento de la necesidad de supervisión y control de entidades financieras.La insuficiencia de los instrumentos tradicionales para evaluar y prevenir tempranamente las graves dificultades de una entidad financiera se hicieron evidentes.

Esta situación llevó, en el año 1992, a la creación de la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias, como un órgano desconcentrado del Banco Central, aunque presupuestariamente dependiente y sujeto a sus auditorías.Al respecto se sugieren ver: Benelbaz y Coll, T. I, Pág. 137 y ss. Castellano y D`Felice, Pág. 78 y ss.

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Naturaleza Jurídica y composición:

Tal como lo hemos reseñado, se trata de un órgano “desconcentrado” que es un fenómeno administrativo específico que resulta de atribuir normativamente competencia exclusiva a un órgano inserto dentro de una estructura jerárquica. El órgano desconcentrado deviene en receptor de parte de la competencia que le corresponde al órgano superior que integra y del que forma parte.

La desconcentración configura una técnica de organización para el logro del ejercicio efectivo de los poderes del Estado.De esto se sigue que no posee personalidad jurídica y que todos sus actos se imputan de manera directa al órgano al cual pertenecen.

La administración de la Superintendencia estará a cargo de un Superintendente y un Vicesuperintendente y los subgerentes del área que la integran.

Funciones:

En su carácter de órgano desconcentrado la Superintendencia posee funciones propias y que son las que ejerce sin necesidad de requerimiento o autorización previa y otras que le son derivadas, en las cuales se plantea la necesidad de consulta o la autorización por parte del Banco Central. Las funciones derivadas son las que resultan del Art. 46 y 49 de la CO, y las propias son las que enuncia el Art. 47y ss. de la CO.