PROYECTO DE INVESTIGACION

“LA FUNCIÓN SOCIAL DE LA POSESIÓN COMO CONDICIÓN PARA PROCEDENCIA DE LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE

INMUEBLES”

Prof. Abog. María Alejandra Pasquet

LA NOCION DE PRESCRIPCION ADQUISITIVA y ALGUNAS

CONSIDERACIONES HISTÓRICAS

Dice el Código Civil de Vélez Sársfield 1en el primer artículo del Libro IV –

Sec. III - TITULO I “De la prescripción de las cosas y de las acciones en

general”: artículo 3947: Los derechos reales y personales se adquieren y se

pierden por la prescripción. La prescripción es un medio de adquirir un derecho,

o de libertarse de una obligación por el transcurso del tiempo.

Nuestro Código de fondo trata en una misma norma la prescripción

adquisitiva y la liberatoria. El transcurso del tiempo proyecta su incidencia tanto

sobre los derechos reales, como por sobre los personales, pero ese

acaecimiento difiere en sus consecuencias en cada uno de los derechos

mencionados: unido a la posesión, posibilita la adquisición de los derechos que

se ejercen mediante ella, lo que se designa como usucapión o prescripción

adquisitiva. En cambio extingue la acción en los derechos personales por virtud

de la prescripción liberatoria. Dicho de otro modo, el tiempo ejerce influencia

1 Código Civil de la República Argentina. 2005. Abeledo Perrot. Buenos Aires. Argentina

sobre las relaciones jurídicas, y esos efectos son distintos según se trate de

relaciones de relaciones reales o personales.

Una de las instituciones cuyo factor primordial es el transcurso del tiempo es

justamente la prescripción y en ella se diferencian esencialmente dos especies:

la prescripción adquisitiva (o usucapión) y la liberatoria (o llamada extintiva).

Volviendo a la metodología utilizada por el Código Civil, Héctor LAFAILLE2

comenta que hubiese sido más correcto tratar de la prescripción liberatoria

dentro del Libro II Sección I “De las Obligaciones”, y de la prescripción

adquisitiva en el Libro III “De Los Derechos Reales”, como actualmente lo

hacen algunos códigos más modernos, v.gr. Alemania, Suiza, Italia, Portugal,

Brasil y Perú y el Anteproyecto nuestro del año 1954. No obstante parecería

consensuarse tácitamente que la normativa sobre la prescripción liberatoria se

aplica sobre los derechos personales y la adquisitiva sobre los derechos reales.

Sin embargo encontramos normas sobre prescripción liberatoria en materia de

derechos reales: Así, las servidumbres se extinguen por el no uso durante diez

años (art. 3059), al igual que sucede lo mismo en materia de usufructo

(Art.2954).

La nota de distinción hay que buscarla en otros fundamentos. La

prescripción liberatoria es el resultado de dos elementos: a) no ejercicio de las

facultades propias del derecho de que se trate (inactividad) y b) transcurso del

tiempo que establece la ley.

2 LAFAILLE, Hector. Obra completa. Derechos Reales. (2010). Ediar. Buenos Aires

En la prescripción adquisitiva evidenciamos que una persona posee una

cosas y ejercita sobre ella las facultades que corresponderían a determinado

derecho real, aun no siendo titular del mismo, y por cuanto encontramos

entonces dos puntos de partida: a) Ejercicio de la posesión sobre una cosa

(eso implica una “actividad”); b) transcurso del tiempo fijado por la ley.

Entonces llegamos a concluir que el factor común que las une a ambas

es el “transcurso del tiempo”, pero se diferencias por la actitud del sujeto por la

que en una es la inactividad (liberatoria) y en la otra es justamente una

actividad (adquisitiva), aquí el sujeto se comporta como Si fuese titular de una

derecho real, llegando con la ayuda del transcurso del tiempo a adquirirlo

definitivamente (MOISSET DE ESPANES Luis3

Sin embargo, a pesar de las críticas que se le hacen a Vélez por su

metodología al haberlas legislado en forma conjunta, es dable recordar que

autores prestigiosos han comentado que la prescripción liberatoria y la

adquisitiva son como el anverso y el reverso de una misma moneda. Así,

cuando uno se libera lo hace a expensas de otro que pierde su derecho; y

cuando se gana un derecho por vía de la usucapión, ese derecho se pierde

para el que lo tenía anteriormente.

Por lo que no se trata de un error metodológico de Vélez, sino de una

opción que hizo al legislarlas justificada por la presencia de elementos

comunes a ambas especies de prescripción y plasmó en el Libro Cuarto, que

se dedica a las disposiciones comunes a los derechos reales y personales.

3 Mosset de Espanés. La prescripción adquisitiva o usucapión. Jurisprudencia Argentina, 1998-80-A-320

En definitiva, ambas instituciones tienen un cimiento común de orden público

y es el de dar estabilidad a las relaciones jurídicas (busca la seguridad de las

mismas).

En el ámbito de los derechos reales Si algún sujeto ejercita sobre una cosa

facultades que corresponden al titular del derecho y la posesión se prolonga

durante los plazos que dispone la ley, ese hecho le permitirá afianzar su

posesión y transformare en un verdadero titular: se consolida el valor seguridad

en miras a que se haga efectiva la justicia.

Sin embargo, socialmente hablando, el fundamento de la prescripción

adquisitiva es distinto de la liberatoria por que la primera protege a quienes con

su actividad logran que los bienes cumplan la función social de productividad a

la cual están destinados, por ello no sólo se transforma en un provecho

individual sino también en beneficio de la sociedad y por eso les brinda la

certeza de que transcurridos los plazos estipulados por la ley, no serán

obstaculizados en el ejercicio de esas facultades, porque habrán consolidado

su sitio, adquiriendo definitivamente el derecho correspondiente.

Igual recurso utilizó el legislador español en orden a que en el Código Civil

vigente en ESPAÑA, que data desde el año 1889 con más sus respectivas

modificaciones a su redacción originaria, legisló conjuntamente la prescripción

“del dominio y demás derechos reales” y la prescripción de “de las acciones”

(según el texto de marras).

Así, en el Libro Cuarto. De Las Obligaciones y Contratos. Título XVIII De la

Prescripción. Capítulo Primero. Disposiciones generales. Artículo 1930 dice:

Por la prescripción se adquieren, de la manera y con las condiciones

determinadas en la ley, el dominio y demás derechos reales. También se

extinguen del propio modo por la prescripción Los derechos y las acciones, de

cualquier clase que sean.

En el Capítulo II De la prescripción del dominio y demás derechos reales, el

artículo 1940 dice: Para la prescripción ordinaria del dominio y demás derechos

reales se necesita poseer las cosas con buena fe y justo título por el tiempo

determinado en la ley. Otros artículos que nos interesan comparativamente son

el art.1955: El dominio de Los bienes muebles se prescribe por la posesión no

interrumpida de tres años con buena fe.

También se prescribe el dominio de las cosas muebles por la posesión ni

interrumpida de seis años, sin necesidad de ninguna otra condición. Y el

art.1957: El dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles se

prescriben por la posesión durante diez años entre presentes y veinte entre

ausentes, con buena fe y a justo título. Completándose la descripción con el

art. 1959. Se prescriben también el dominio y demás derechos reales sobre los

bienes inmuebles por su posesión no interrumpida durante treinta años, sin

necesidad de título ni de buena fe, y sin distinción entre presentes y ausentes,

salvo la excepción determinada en el artículo 539 (art. 539: las servidumbres

continuas no aparentes y las discontinuas, sean o no aparentes, sólo podrán

adquirirse en virtud de título).

Concluimos que el digesto español adopta metodología semejante pero se

toman plazos más extensos que los nuestros y con otra variedad de requisitos,

por ejemplo la diferencia en cuanto la presencia de personas.

En el Capítulo III De la prescripción de las acciones, el art. 1962 dice: Las

acciones prescriben por el mero transcurso del tiempo fijado por la ley. Art.

1962: Las acciones reales sobre bienes muebles prescriben a Los seis años de

perdida la posesión, salvo que el poseedor haya ganado por menos término el

dominio, conforme al art. 1955, y excepto Los casos de extravío y venta

pública, y Los de hurto o robo, en que se estará a Los dispuesto en el parr.3°

del mismo artículo citado (derecho del dueño a reivindicar). Artículo 1963: Las

acciones reales sobre bienes inmuebles prescriben a los treinta años. Y

continúa el Código de mención analizando otros casos de prescripción de

acciones.

LA USUCAPIÓN EN EL DERECHO ROMANO

Los romanos entendían a la usucapión como uno de Los modos de

adquisición del dominio mediante la posesión –usus- y por el transcurso del

tiempo.

1. La Ley de las XII Tablas regulaba de este modo el sistema: la posesión y

la auctoritas de dos años para el fundo y de un año para las restantes cosas.

Establecía así que la garantía de evicción (auctoritas) debida por el que daba

en una mancipatio debía durar lo necesario hasta que en virtud de la usucapio

quedara confirmado el derecho de propiedad del que había recibido la cosa en

esa mancipatio.

Por lo que la usucapio reemplazaba la duda en cuanto a quien

pertenecía una cosa y evitaba la exigencia de cernerse en el tiempo para ir

justificando la legitimidad de Los títulos de Los diversos propietarios sucesivos,

o sea, evitaba la “probatio diabólica”, por la dificultad de probar Los orígenes de

un determinado dominio.

2. La adquisición por usucapio era sólo posible a favor de las cosas

susceptibles del dominium ex iure quiritium y de sujetos que fueran ciudadanos

romanos. Así, en la Ley de las XII Tables, como Los extranjeros no podían

usucapir, quienes les habían transferidos cosas estaban obligados a otorgarles

garantía de evicción indefinidamente.

3. El derecho arcaico y preclásico solamente requería para la usucapio que

las cosa en las cuales recayera no fueran objeto de un furtum o poseídas

inicialmente con violencia.

4. Con el tiempo se van modificando y agregando exigencias hasta que al fin

de la época clásica, Los comentaristas medievales las resumían en estos

versos: res habilis, titulus fides, possessio, tempus; Res habilis ad

usucapionem: la cosa debía ser susceptible de usucapión (no lo eran, por

ejemplo: las coas extra comercium, las furtivas, las tomadas con violencia,

etc.); Titulus: Es la justa causa para usucapir, supuesto que habría justificado la

adquisición de la res Si no hubiera habido algún vicio en el acto de transmisión;

Fides: era necesario que la buena fe estuviera presente en el momento inicial

de la posesión; *Possessio: la posesión era ad usucapionen (civilis o bonae

dei); *Tempus: seguía rigiendo el plazo exigido por la Ley de las XII Tablas (dos

años para las coas inmuebles y un año para las cosas muebles).

5. Unión de las Usucapio con la Praescriptio: La praescriptio era en realidad

una exceptio, que se oponía a una reivindicatio utilis (utilis porque no

reivindicaba un dominio ex iure quiritium, sino una propiedad provincial). Se

invocaba cuando se había poseído por más de diez o veinte años según su

titular fuera de la misma ciudad en que estaba el fundo provincial o no. Esta

praescriptio, por ello no era un modo de adquirir el dominio sino un remedio

procesal en orden a tutelar la disposición del fundo provincial.

En el derecho justinianeo, desaparecidas las diferencias entre Los diversos

tipos de propiedad, se fusionan la usucapio con la praescriptio, ésta última

designó entonces el modo de adquirir cualquier inmueble y en el plazo de 10 o

20 años de la antigua praescriptio longi temporis de los fundos provinciales y

Los cinco presupuestos (res habilis, titulus, fides, possessio, tempus) se exigen

para ambas instituciones.

En Instituciones de Justiniano, comentada por M. Ortolán (Profesor de la

Facultad de Derecho de Paris), encontramos el texto completo de las

INSTITUTAS. Atreviéndonos a transcribir el TITULO VI De las usucapiones y

de las posesiones de largo tiempo, para mayor ilustración por su riqueza

conceptual y semántica:

El texto señala:

Título VI

De las usucapiones y de las posesiones de largo tiempo

Según el derecho civil, si por efecto de una venta, de una donación o de

cualquiera otra justa causa, había recibido alguno de buena fe alguna cosa de

manos de una persona que creía propietaria de ella, pero que no lo era, debía

adquirir dicha cosa por el uso de un año en todos los países, si era mueble, y

de dos, pero sólo en el suelo de Italia, si era inmueble, y esto porque el dominio

no quedase en la incertidumbre.4 Así lo había dispuesto la antigüedad,

creyendo que estos plazos bastaban a los dueños para averiguar sus

propiedades. Por lo relativo a nosotros, adoptando como un parecer más sabio

que no se debe despojar con demasiada prontitud a los propietarios, ni

encerrar esta beneficio en una sola localidad, hemos promulgado sobre e este

particular una constitución que manda que las cosas muebles sean adquiridas

por el uso de tres años, y las inmuebles por la posesión de largo tiempo, es

decir, de diez años entre presentes y veinte entre ausentes, y que estos medios

de adquirir el dominio por la posesión, fundada en una causa justa, tenga

aplicación, no solo en Italia, sino en todos los países de nuestro Imperio.

4 Obsérvese la importancia que los romanos otorgaban al dominio, que aseguraban su certidumbre para evitar confusión respecto de su titularidad (nota de la autora).

Algunas veces, sin embargo, aunque se posea con entera buena fe, no se

puede por ningún tiempo de posesión adquirir la propiedad. Este es el caso en

que se posea un hombre libre, una cosa sagrada o religiosa, o un esclavo

fugitivo.

Las cosas robadas u ocupadas por medios violentos no pueden ser

adquiridas por el uso aun cuando sean poseídas de buena fe durante todo el

tiempo arriba prescrito, porque su usucapión está prohibida por la Ley de las

Doce Tablas y por la Ley Atinia respecto de las cosas robadas, y por la Ley

Plautia y Julia respecto de las cosas ocupadas por violencia.

Cuando se dice que la usucapión de las cosas robadas u ocupadas por

violencia se halla prohibida por las leyes, no quiere decir esto que el ladrón o el

que posee por violencia no puede adquirir, por el uso *porque respecto de ellos

hay otra razón que impide la usucapión, cual es que poseen de mala fe (, pero

ningún otro, aunque de buena fe haya comprado o recibido de ellos por justa

causa, tendrá el derecho de usucapión. Así respecto de las cosas muebles no

sucede con frecuencia que el poseedor de buena fe pueda adquirir por la

posesión, porque todas las veces que a sabiendas se ha vendido o dado por

cualquiera otra causa la cosa de otro, hay robo de ella.

Sin embargo, otra cosa sucede en algunos casos: en efecto, si un heredero,

tomando por uno de los bienes de la herencia una cosa prestada, alquilada al

difunto, o depositada en su poder, la entrega por causa de venta, de donación

o de dote, a alguno que la recibe de buena fe, nadie duda que éste último

pueda adquirirla por el uso, porque dicha cosa no adolece del vicio del robo ,no

habiendo cometido este delito el heredero que de buena fe la ha enajenado

como suya.

Del mismo modo, si el usufructuario de una esclava, creyendo que adquiere

el hijo que da a luz, lo vende o hace donación de él, no comete robo, porque

nunca ha robo sin intención de robar.

Pueden ocurrir otros casos en que sin cometer robo se transfiera a uno la

cosa de otro, y en que el poseedor, por consiguiente, adquiera por el uso.

En cuanto a los inmuebles, sucede más fácilmente, ya por ausencia o

negligencia del propietario, ya porque dicho propietario ha muerto sin sucesor,

cualquiera sin violencia toma posesión de él. Aunque este poseedor sea de

mala fe, pues no ignora que se ha apoderado del fundo de otro, sin embargo, si

entrega el fundo a alguno que lo recibe de buena fe, este último podrá adquirir

por usucapión, porque ha recibido una cosa que no era ni robada ni poseída

por violencia. Se halla abolida por en efecto la opinión de algunos antiguos que

juzgaba que podía haber robo aún de fundos o de un terreno, y en algunas

constituciones imperiales se provee de remedio, a fin de que ningún poseedor

de inmuebles pueda ser despojado de una posesión larga y no equívoca.

Aún alguna vez una cosa robada o invadida con violencia puede adquirirse

por el uso, por ejemplo, si ha vuelto a poder del propietario, en cuyo caso,

purgado el vicio, puede tener lugar la usucapión.

Las cosas de nuestro fisco no pueden adquirirse por el uso, pero Papiano ha

escrito que si antes de que los bienes vacantes sean denunciados al fisco

recibe un comprador de buena fe alguna cosa de dichos bienes, podrá

adquirirla por el uso. Y así lo deciden rescriptos de Antonio Pío, Severo y

Antonio.

En fin, es preciso saber que la cosa no debe llevar consigo ningún vicio, para

que el comprador de buena fe o el que la posee por alguna justa causa pueda

adquirirla por la posesión.

Mas el error que se apoya en una causa falsa no produce la usucapión,

como si alguno posee que creyendo que ha comprado o que ha recibido en

donación, mientras que realmente no ha habido ninguna compra ni ninguna

donación.

La larga posesión que había empezado a contarse desde la defunción, se

continúa en el heredero y en el poseedor de los bienes, aún cuando supiesen

que la cosa inmueble pertenecía a otro. Pero cuando en el principio el difunto

hubiese tenido mala fe, la posesión no sirve de nada al heredero ni al poseedor

de los bienes, aunque sean de buena fe. Esto es lo que nuestra constitución

ordena respecto de la usucapión, en que la posesión debe también continuar.

Entre el que vende y el que compra es necesario también añadir las dos

posesiones, según un rescripto de Severo y Antonio.

6. Praescriptio longissimi temporis: Constantino había acordado contra la

reivindicación una excepción fundada en la posesión durante cuarenta años,

aún sin justa causa y bona fides. Sobre esa base y la prescripción extintiva de

acciones (Teodosio II en el 424 D.C.), Justiniano acorta el plazo a 30 años y

rige el de cuarenta años en caso de invocarse contra el estado, la Iglesia o

fundaciones pías. No se exige la iusta causa o títulus, pero sí la bona fides.

LA CUESTION DE LA FUNCION SOCIAL DE LA POSESIÓN COMO

ELEMENTO FUNDANTE

Siendo discutible y discutida la etimología de "possideo" y de "possessio",

ambas voces parecen derivar del verbo "sedere", sentarse, estar sentado, y del

prefijo "pos" que refuerza el sentido. Así "possidere" significará "establecerse" o

"estar establecido". Posiblemente, el prefijo "pos" viene de "pot" ("pot-sum",

"potens"), por lo que llevaría en sí la idea de poder, muy en concordancia con

la concepción romana de la posesión.

Pero, fuere cual fuere su etimología, "possidere" significaba para los

romanos tener una cosa en el propio poder o, dicho en fórmula más explícita,

tener un poder de hecho sobre la cosa que permitiera disponer de ella en la

totalidad de sus relaciones con exclusión de las demás personas y tener así

mismo la intención de mantenerse en esa relación inmediata o independiente

con la cosa. Es pues "possessio", un poder o señorío entendido como una

relación de hecho entre la persona y la cosa; señorío que expresa lo que es

contenido normal de la propiedad y que se manifiesta exteriormente como el

ejercicio de hecho de la misma.

No fue extraño a los romanos un concepto amplio de posesión que incluía la

mera detentación o poder de hecho sobre la cosa; pero la posesión

propiamente dicha, única a la que se atribuían efectos jurídicos de importancia,

exigía dos elementos: uno material o físico, el poder de hecho sobre la cosa, y

otro, psíquico o intelectual, la voluntad de tener la cosa sometida a la propia

disposición y a la satisfacción de los propios fines. Para aludir al primer

elemento se empleaban las expresiones "tenere", "detinere in possessione

esse", "naturaliter possidere" o "corporaliter possidere". De allí los términos

"naturalis possessio" o "corporalis possessio" y la frase "corpore possidere", de

donde la terminología escolástica derivó el término "corpus" para designar el

señorío de hecho sobre la cosa. Por otra parte, el elemento psíquico era

denominado "animus domini" y "animus rem sibi habendi".

Así pues, si la relación fáctica con la cosa no iba unida a la correspondiente

intención de tenerla sujeta, no existía sino la detentación, una "naturalis

possessio", improductiva, o mejor dicho, casi improductiva de efectos jurídicos.

El punto de partida romano fue pues, no la relación material entre hombre y

cosa, sino un "poder" porque la posesión era originariamente en la conciencia

del antiguo pueblo, como señala Bonfante (1979), "señorío", "dominación".

Así, la propiedad privada es la “suma” expresión jurídica del poder de la

persona sobre las cosas.

Regresando a la Posesión, decimos que ella no es la propiedad y puede

manifestarse en dos situaciones: integrada en el derecho de propiedad

(genéricamente hablando) y como uno de los modos de manifestarse; o bien la

posesión sin más, en sí, abstracción hecha de si es consecuencia o no de la

propiedad o de otro derecho real. En este segundo caso, obtiene un significado

“autónomo”. Hernández Gil menciona que la posesión importa un uso

cualificado, la más directa proyección de la persona sobre las cosas,

determinante de consecuencias jurídicas5 dirigidas al mantenimiento de una

situación dada.

En línea con la propuesta, nos interesa indagar sobre la posibilidad de

que la posesión, le brinde entrada al colectivo social en materia de propiedad,

individualista y liberal. Sabemos que ella es un constructo jurídico que tiene un

fundamento predominantemente económico y político, pero la Posesión, tiene

una base social más pronunciada.

5 Hernández Gil, Antonio. La función social de la posesión. Alianza. Madrid. España. 1969

El siglo XIX fue un período de fructuosos debates alrededor de este

tema. Así, surgieron algunas grandes concepciones tradicionales consideradas

de desde el punto de vista de su finalidad social.

TEORIAS SOBRE LA POSESION

La Teoría de Savigny6 tiene un componente social valioso que lo neutraliza

solo el “animus domini” . Recoge la tesis de Niebuhr: la posesión está ligada al

ager publicus y es un medio para expresar el poder atribuido a los detentadores

de esas tierras. Así, explica la protección posesoria como fundamento de la

tutela de la usucapión.

El gran aporte de Savigny consiste en haber reducido la posesión a un

mínimo elemental dotado de autonomía respecto de la propiedad. Si

indagamos el significado autónomo de la posesión, el autor reconoce que

puede presentarse como emanación del derecho de propiedad pero lo que sí

afirma es la existencia además de derechos que derivan estrictamente de la

posesión. La posesión se encuentra en un punto equidistante de la propiedad y

la mera tenencia.

Reconocer la independencia de la posesión es una tesis socialmente

valiosa. Da a entender que el goce y la utilización de los bienes adquieren

trascendencia jurídica fuera de la estructura de la propiedad y los derechos

provenidos de ella. Las habituales referencias a la posesión como estado de

hecho que se tutela sin considerar la propia legalidad, por cuestiones que

hacen a la convivencia pacífica, nos llevan, sin hesitar, a la conclusión que la

institución está directamente enraizada en la realidad social.

6 Marina Mariani de Vidal. Curso de Derechos Reales. 1997. Zavalía. Buenos Aires.

Para Savigny la posesión está integrada por dos elementos: corpus y

animus, siendo este último el característico de la posesión y el que transforma

la detentación en posesión. El animus es la voluntad de tener la cosa para sí,

más, la intención de ejercer la propiedad, por lo cual el animus possidendi se

identifica con el animus domini y se contrapone al animus detinendi que es

propio del detentador. Este, no teniendo o no pudiendo tener, la intención de

tratar la cosa como propia (por ej.: porque él mismo la ha recibido en

arrendamiento, comodato o depósito), la posee para otro ("nomine alieni")

quien es el verdadero poseedor (en los ejemplos indicados, el arrendador,

comodante o depositante).

De acuerdo con Savigny, sólo la posesión era protegida por los interdictos.

Pero, en realidad, el acreedor pignoraticio, el secuestratario y el precarista, que

según la definición de Savigny debían ser considerados detentadores, gozaban

de protección interdicta!: Para resolver la objeción, Savigny recurrió al concepto

de posesión derivada: el poseedor originario podía transferir a otra persona su

posesión, o sea, no sólo la mera detentación sino también la posesión que

gozaba de protección interdictal. Así esas tres figuras anómalas en el sentido

de que desprovistas del "animus domini" eran protegidas interdictalmente como

verdaderas posesiones, fueron explicadas por Savigny como tres casos de

posesión derivada para salvar el principio de que sólo la posesión era protegida

por interdictos.

El Derecho germánico amplió la concepción romana en el sentido de

extender" la protección posesoria, en principio, a todo detentador.

La posesión, la propiedad y los demás derechos sobre las cosas en los

Derechos germánicos medioevales están englobados dentro de una institución

única: la Gewere. Esta palabra, etimológicamente, significa "vestidura" o

"investidura". Primitivamente, designó el acto por medio del cual se transmitía

el señorío jurídico sobre los inmuebles y que consistía en la toma de posesión

de los mismos. Después, la misma palabra designó también todo poder que se

adquiría y tenía sobre las cosas (muebles o inmuebles) incluida la posesión

misma.

En este sentido Savigny destacaba que la posesión nacía de una situación

de hecho, pero que al propio tiempo era una situación de derecho porque

producía consecuencias jurídicas; porque, a veces esas consecuencias se

producían sin que existiera la mencionada situación de hecho y porque, otras

veces, no se producían a pesar de que se daba la suso dicha situación de

hecho.

De acuerdo con Savigny el motivo de la protección posesoria viene a ser un

motivo jurídico privado, ya que considera que esa protección obedece a la idea

de que la perturbación posesoria es un delito civil contra la persona del

poseedor.

Rudolph von Ihering, en el año 1867, acuña esta frase “¿Por qué se protege

la posesión? Nadie formula tal pregunta para la propiedad. ¿Por qué, pues, se

agita respecto de la posesión?”7 Luego de presentar la posesión como

exteriorización de la propiedad (primera proposición), agrega que, la protección

de aquella es un “complemento necesario de la protección de la propiedad

(segunda proposición), la facilitación de la prueba a favor del propietario”

(Ihering. El fundamento de la protección posesoria). Tercera proposición: La

7 Ihering, Rudolph von. “Ihering” http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/3/1403/3.pdf

tutela posesoria, como complementaria de la otorgada a la propiedad,

“aprovecha necesariamente también al no propietario”. Es el único

reconocimiento que hace de la autonomía de la posesión.

Una forma de sintetizar las concepciones relevadas, importa señalar que, en

tanto para Savigny la posesión es una institución estructuralmente

independiente de la propiedad, que, no obstante, necesita en el poseedor un

animus domini, para Ihering se presenta como dependiente de la propiedad, si

bien no requiere de ninguna actitud anímica cualificada.

Luego de estas apreciaciones, el concepto de posesión fue evolucionando

tomando en cuenta su fundamento y función. Dentro de las mismas, se

perfilaron algunos lineamientos, a saber:

1.- Fundamento y función técnico-jurídica: señala esta teoría que la esencia

de la posesión radica en presentarse como el ejercicio normal de los derechos,

especialmente, los derechos reales, abstracción hecha de si se ostenta un

título. La tutela jurídica toma por base la exterioricidad.

2.- Fundamento y función sociológica o económica- social: en esta línea

merece resaltar la tesis de Saleilles. Tiene una visión renovadora de la misión

del jurista y de la escuela tradicional exegética francesa. Para él, los conceptos

jurídicos no son entidades abstractas. La evolución incesante de las

instituciones jurídicas es consecuencia de las pulsiones sociales, la lucha de

clases y las apetencias económicas. La sociedad cada vez se acerca más a la

organización de los derechos colectivos (Saleilles8, introducción a Les

méthodes juridiques. 1910.11) La posesión puede definirse como la “efectividad

consciente y querida de apropiación económica de las cosas”. “Está constituida

por el simple hecho de aparecer el detentador como dueño de la cosa desde el

8

punto de vista económico”9 Para Saleilles no hay más poseedores que los que

pretenden la propiedad.

LA FUNCIÓN SOCIAL PROPIAMENTE DICHA

Una visión interesante es la que revela a la posesión como instrumento de

paz y de seguridad jurídica. Las ideas de paz, orden, seguridad y respeto a lo

dado o establecido vienen tradicionalmente implicadas en la esencia y función

de la posesión. Si observamos detalladamente, existe una conexión importante

entre la función social de ella y las garantías constitucionales, se vislumbra el

sincretismo con el Preámbulo de Nuestra Carta Magna.

Es dable mencionar que siempre se avizora en la posesión una sensibilidad

social y un substrato de intereses colectivos.

La función social se muestra como presupuesto (es la constante impulsión

social que mueve, atribuye y distribuye) y como fin (el para qué) de la

ordenación jurídica. A su vez, teleológicamente hablando, el ordenamiento

jurídico debe ser el emergente de la realidad social y también, tiende a

modificar estructuras sociales y sus correspondientes encuadramientos

jurídicos.

Un ejemplo de fundamento y función social colectiva de la posesión, puede

demostrarlo el fallo “Comunidad Aborigen de Quera y Aguas Calientes-Pueblo

Cochinoca v. Provincia de Jujuy. C.Civ. Y COM. JUJUY, Sala 1ra, 14/9/2001.

Esta sentencia hace lugar a la demanda por prescripción adquisitiva de

bienes aborígenes pero lo llamativo de la misma consta en la ampliación del

9 Hernández Gil, Antonio. La función social de la posesión. Mencionando un párrafo de Saleilles. Ob cit. Pag. 55

concepto utilizado de “actos posesorios” (artículo 2384 CC) . La normativa de

nuestra Carta Magna requiere que las tierras hayan sido ocupadas

“tradicionalmente”. Por ende ¿cómo se puede probar este extremo si los

actuales ocupantes solo pueden probar sus propios actos? (Ghersi, Carlos.

Nota a fallo. JA. Pag. 87).

Dice el fallo que hay una “preexistencia étnica y cultural, construida por sus

antecesores que fallecieron hace cientos de años, capillas y caseríos que

guardan imágenes religiosas ligadas por los antiguos, sus mayores como ellos

(los aborígenes) aluden”. La existencia de acequias, senderos, pircas que

datan de la época precolombina, muchos de los cuales aún están en uso, son

su prueba (Ghersi)

Por ello, se destaca que los actos posesorios son su historia misma, sus

construcciones prehispánicas, sus costumbres, la dignidad en su amor a la

tierra, su inquebrantable lucha por la reconquista (acto voluntario por

excelencia, como el mismo Vélez Sarsfield lo reconoció como pilar de la

propiedad y del contrato, las herramientas de la civilización del código

positivista)10

La pregunta que se nos presenta es si la posesión, conceptualizada en el

CC, sigue respondiendo o responde, mejor aún, a la demanda social, si sigue

siendo receptora de la realidad social. Declinan las viejas funciones de la

posesión porque no canalizan su fuerza social.

La utilización de las cosas (Hernández Gil)11 a través de los derechos o

simplemente su gestión económica se traduce en actos posesorios. Desde el

10 Buenos Aires, Julio 3 de 2002 – JA 2002-III. Página 79.11 Ob. Cit.

punto de vista sociológico, sirve como “piedra de toque” para medir el grado de

estratificación social. Sin hesitar, la tenencia de la tierra funda las situaciones

posesorias más características. El cultivo y aprovechamiento de la tierra, es

también parte del asiento de tradiciones familiares y locales.

Pues entonces desde las apreciaciones mencionadas, hasta nuestros días,

muchas circunstancias y nuevas normas se han generado que nos llevan a

repensar estos conceptos.

La acuciante falta de viviendas en nuestro país, o el poco acceso a créditos

para la vivienda ponen en el tapete y obliga al debate respecto al concepto de

propiedad y las formas de acceder a ella. Indudablemente el concepto

iluminista o liberal con que se sancionó el Código Civil en el siglo pasado,

incluso su reforma, hoy necesita ser revisado profundamente.

Cabe destacar que también el acceso a la propiedad muchas veces deja de

resolverse en los ámbitos jurídicos para pasar a ser un slogan político de

gobiernos de turno, con tintes populistas, pero que a decir verdad no logran

llegar al fondo de la cuestión y la propiedad de un inmueble para hábitat

familiar no circula lo que debería, ni llega a cumplir la finalidad para la que fue

creada.

PRESCRIPCION ADQUISITIVA DE DOMINIO Y OTROS DERECHOS

REALES

Generalmente aludimos a la prescripción como “un modo de adquirir el

dominio”, sin embargo, ella es una adquisición de derechos reales, porque la

misma no sólo es modo de adquirir el dominio sino también cualquier otro

derecho real de los que se ejercen por la posesión.

El art. 3017 consagra la prescripción adquisitiva de las servidumbres

“continuas y aparentes”, por el plazo de 20 años. Y para las “discontinuas y no

aparentes”, además de la posesión debe existir un título, razón por la que sólo

podrá invocarse la prescripción decenal, cuando exista justo título y buena fe

(argumento Art. 3999)

El Art. 4015 también es importante en cuanto resuelve la cuestión diciendo

que “prescríbese también la propiedad de cosas inmuebles, y demás derechos

reales por la posesión continua de veinte años...” Para algunos autores éste

artículo corrobora la afirmación de que para Vélez Sársfield12 no se reduce la

posesión únicamente a los casos en que haya “ánimus domini”, sino que

comprende a todos los supuestos en que se ejercite el poder efectivo sobre

una cosa, con el ánimo de tener un derecho real sobre ella, cualquiera sea ese

derecho real. En Los juicios de prescripción adquisitiva, cuando el actor carece

de título o de buena fe, lo más frecuente es que se pretenda adquirir el

dominio; ello es así porque los actos posesorios de un usufructuario, o de

usuario, son muy similares a los del dueño y por lo tanto, luego de veinte o más

años de poseer el bien, es casi improbable que el demandante se auto limite y

manifieste que sólo tenía ánimo de usufructuario o de usuario. No obstante,

suele no entrar duda cuando el actor invoca que ha adquirido por prescripción

una servidumbre predial continua y aparente, porque Los actos que manifiestan

esas servidumbres son distintos a Los actos posesorios típicos del dominio, por

lo que se limitará a la pretensión de adquirir la servidumbre.

12 Ob.Cit

REGIMEN JURIDICO DE LA USUCAPION

Legislación aplicable. Antecedentes.

a. Ley del 29 de julio de 1867 de la Provincia de Buenos Aires:

Es la primera legislación sobre usucapión pero limitada al ámbito

bonaerense. Esta ley que lleva el n°500, se originó en la Cámara de Diputados,

por proyecto de Los diputados Malaver y Montes de Oca. Las ventajas que la

sanción de este proyecto aparejó ayuda al progreso del país en el sentido de

que “... nada más lo contraría (al progreso) es la inseguridad en la posesión...”

Al decir del diputado González, ya que la misma sirve para la rápida población

de terrenos incultos.

b. El Código Civil:

El 29 de septiembre de 1869, el Congreso Nacional sanciona el Código Civil

bajo el n° de ley 340. En el proyecto, Vélez Sársfield admite que la usucapión

larga es una forma de adquirir el dominio; y la corta, una forma de consolidarlo.

Pero al resultar un código de fondo, no dio normas de procedimiento y ni las

legislaturas provinciales ni el Congreso Nacional se ocuparon de reglar en sus

respectivos códigos de procedimiento de la prescripción adquisitiva. En la

Provincia de Buenos Aires se establece una información sumaria, sin juicio

contradictorio y en el ámbito de la Capital Federal eso mismo admitió como

solución la jurisprudencia.

c. La Ley 14.159 de Catastro Parcelario:

La modificación del sistema procesal para constatar el dominio de inmuebles

por usucapión llegó de un modo inusitado que en Los hechos llevó a la práctica

aniquilación del instituto. Dos de sus artículos, el 24 y el 25 se incorporaron al

Código Civil y debían aplicarse inmediatamente a todos Los juicios de

usucapión, en trámite y exigían al prescribiente la prueba del pago de los

impuestos del inmueble objeto de la prescripción, por todo el lapso de la

posesión, a su nombre o al de su antecesor en la posesión. Era una prueba de

cumplimiento imposible.

d. El decreto 5756/58 del Poder Ejecutivo Nacional:

El 23 de abril de 1958 se dictó este decreto ley que dejó de considerar el

pago de Los impuestos como requisito y trasformó en contradictorio el juicio

(principio de bilateralidad) de usucapión.

e. La ley 7036 de la provincia de Buenos Aires

Modifica Los arts. 780 a 783 del Código de Procedimientos: suprime el

simple trámite de información sumaria, estructura un juicio ordinario, bilateral

contra el propietario del inmueble y ordena la cancelación del dominio del

demandado Si éste se encuentra inscripto en el Registro de la Propiedad.

f. La ley 17.711:

Se modifican algunos artículos con relación a esta materia: suprime la

distinción entre presentes y ausentes, en la prescripción corta; reduce de 30

años a 20 años, la prescripción larga, sostiene que es legítima y de buena fe la

posesión cuando se tiene en virtud de un boleto de compraventa de inmueble,

etcétera.

g. Código Procesal de la provincia de Buenos Aires:

Sancionado como ley provincial n°7425 (1968), dedica un capítulo especial

al juicio de posesión veinteñal siguiendo el decreto ley 5756/58 y reproduce

prácticamente las disposiciones de la ley provincial 7036. Aunque establece la

vía sumaria, conserva la bilateralidad, la sentencia hará cosa juzgada y se

cancelará la inscripción del dominio del demandado si figura en el Registro de

la Propiedad.

EL JUICIO DE USUCAPION: OBJETO Y PROCEDIMIENTO

1. Objeto:

La usucapión tiene como mira la adquisición del derecho real, en este caso

que tratamos, de dominio por parte del poseedor, quien sin título alguno

deviene en dueño de acuerdo a lo establecido por los artículos 4015 y 4016 del

Código Civil. El efecto se produce ipso iure en el sentido de que el dominio

nace en cabeza del usucapiente desde el momento mismo del cumplimiento

del plazo, independientemente de la sentencia que lo declare. Sin embargo,

éste carece de título con que acreditar su condición, por lo que su situación

frente a terceros es precaria y estará a la zaga de una posible acción de

reivindicación por parte de quien tiene todavía el título, a pesar de haber dejado

de ser propietario por efecto de esta adquisición por prescripción.

De este modo, quien ha adquirido el dominio por usucapión puede recurrir

ante Los órganos jurisdiccionales a fin de que se declare esta circunstancia. A

través de una sentencia judicial obtendrá el reconocimiento de su derecho real

de dominio sobre el bien, le proveerá de un título y ordenará la inscripción

registral del mismo, cancelando simultáneamente la del anterior propietario (la

orden de inscripción del nuevo título será suficiente para cancelar

automáticamente la del anterior).

2. Procedimiento. Prueba:

La ley 14.159, artículo 24 (ley de catastro geográfico parcelario,

actualmente derogada salvo el artículo de marras que se refiere a la

prescripción adquisitiva de inmuebles) establece “En el juicio de adquisición del

dominio de inmuebles por la posesión continuada de los mismos se observarán

las siguientes reglas: ... (En cuanto a la prueba) inc. C) “Se admitirá toda clase

de pruebas, pero el fallo no podrá basarse exclusivamente en la testimonial.

Será especialmente considerado el pago por parte del poseedor, de impuestos

o tasas que graven el inmueble, aunque los recibos no figuren a nombre de

quien invoca la posesión”.

Este texto fue incorporado por el decreto ley 5756/58, porque el anterior

refería que debían acompañarse certificados emitidos por las oficinas

recaudadoras, de Los que resultara que el actor o quienes le hubieran

transmitido el derecho habían abonado a su respectivo nombre el impuesto por

todo el lapso de la posesión, siendo éste un requisito de cumplimiento

imposible.

El texto actual es menos rígido y consagra la amplitud de la prueba,

indicando que todo medio es admisible.

Con relación a la prueba testimonial determina que en ella sola no podrá

basarse el fallo y ello devino así en virtud de que anteriormente se admitía esta

sola en las informaciones sumarias dando lugar a abusos porque con la mera

declaración de algunos testigos que afirmaban haber presenciado actos

posesorios se tenía por probada la posesión y su antigüedad. Actualmente se

admite pero el juez deberá analizar la declaración de Los testigos, como lo

hace en cualquier otro procedimiento pero a la luz y en consuno de otras

pruebas.

Otro de los temas motivo de reforma fue el pago de Los impuestos (prueba

documental) que está indicado como elemento “especialmente considerado” a

Los fines de la probanza. Sin embargo, no se debe confundir: el pago no es

acto posesorio, sino un acto jurídico que manifiesta el animus domini del

usucapiente. No hay necesidad de que se paguen Los impuestos y las tasas a

nombre del poseedor, ni que cubran todo el tiempo de la posesión. Ya se verá

que la jurisprudencia establece que Los mismos deberán haberse realizado a

través del tiempo y no de una sola vez concomitantemente con el inicio de la

demanda, porque ello evidenciaría que tan solo se está en este caso ante el

cumplimiento de un recaudo legal que nada tiene que ver con la intensión de

un verdadero propietario que va haciendo su pago en el tiempo con el fin de

realizar actos de verdadera posesión.

3. Determinaciones generales sobre la prueba:

En el proceso de prescripción adquisitiva de dominio la prueba adquiere

gravitacional importancia, en virtud de que el actor tiene la carga de probar Los

hechos en que funda su pretensión (onus probandi). Siempre el juez recibirá la

causa a prueba aún cuando no haya hechos controvertidos porque el

demandado se allanó o porque no haya contestado la demanda. Esta es la

etapa procesal que le sigue en orden a la contestación de la demanda o de la

reconvención.

En relación con el ofrecimiento de la prueba, al resultar una cuestión

estrictamente procesal, rigen los códigos locales respectivos: en el Código

Procesal de Nación13, el plazo para ofrecer la prueba es de diez días. Al ser un

plazo común, comienza a correr para ambas partes luego del quinto día de

notificadas personalmente o por cédula de la resolución que ordena la apertura

a prueba, siempre que no se hayan formulado oposiciones (obviamente que

para la prueba documental rigen los arts. 333 a 335 y por ello debe

acompañarse con la demanda, reconvención y la contestación de ambas).

13 CODIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION. Abeledo Perrot.

En el caso del Código Procesal de la Provincia de Buenos Aires14, en virtud

de que el procedimiento es sumario, debe acompañarse a la demanda la

prueba documental y ofrecerse todas las demás pruebas. En forma semejante

a como ocurre en Nación, dentro del quinto día de notificada la providencia que

tiene por contestada la demanda o la reconvención, el actor o reconviniente

puede ampliar su prueba con respecto a nuevos hechos invocados por el

demandado o reconvenido.

4. Hechos objeto de prueba. Análisis jurisprudencial

Generalidades:

Deberán ser objeto de prueba todos aquellos hechos que han servido de

base a la adquisición. En orden a que este modo particular de adquisición del

dominio se constituye sin necesidad de sentencia judicial que lo declare, no

obstante, cuando se acude a la justicia para lograr una sentencia declarativa

del mismo es necesario realizar una actividad probatoria completa para llevar a

la convicción judicial de la verdad de Los hechos alegados.

“El carácter contencioso del juicio de usucapión supone la carga de la

prueba de los hechos constitutivos del derecho alegado, y ello se logra cuando

las pruebas arrimadas conforman lo que se denomina “prueba compuesta”, que

atañe tanto al animus como el corpus.”(C.Civ. y Com. San Isidro, Sala 1,

30/3/95 JA 1997-I)

14

“La prescripción por la posesión no puede ser conocida y verificada por el

juez mientras no sea alegada y probada por el interesado” (CSJN.,20/11/73,

JA, 974-21-286).

“Es método equivocado el descartar la prueba coadyuvante (reconocimiento

judicial, pago de impuestos, documental, etc.), para luego invalidar la de

testigos –prueba principal-, sin estudiarla. Y admitido el valor de Los

testimonios, el análisis de Los medios complementarios debe realizarse con un

criterio integrativo y no con un rigor de método que lleve por vía de sumar

exclusiones a desestimar la acción porque en definitiva sólo habría prueba

testifical.” (CCO203 LP, B71748 26-9-91 JUBA)

“En materia de usucapión la prueba debe ser concluyente y a Los actos

posesorios invocados inequívocos; debiéndose interpretar la misma con un

criterio estricto y riguroso, de manera de crear la convicción en el sentenciante,

de que la posesión ejercitada por el usucapiente, lo fue con ánimo de dueño,

en forma ininterrumpida, pública y pacífica por todo el lapso legal.” CCO103 LP

211692 27-8-92 JUBA)

“La singularidad de la “prueba compuesta” en materia de usucapión consiste

en que el sentenciante no puede fundar su sentencia con apoyo exclusivo en la

prueba testimonial. El artículo 24 inc. C de la ley 14.249 –art.679 inc.1° del

CPCCBA- exige que dicha prueba sea integrada por evidencias de otro tipo

recíprocamente corroborantes. Esta exigencia de la ley 14,149, viene a

solucionar aquel temor que señalaba el maestro uruguayo Eduardo Couture,

cuando escribía que, era menester evitar que por vía del proceso de usucapión

se abrieran las puertas a la legitimación del despojo para adquirir la propiedad

del verdadero dueño.” (CCO103 LP 211692 27-8-92 JUBA)

“En materia de prueba de la usucapión debe primar un criterio muy estricto y

riguroso, debiendo ser el plexo probatorio concluyente y los actos invocados

inequívocos.” (CCO101 LP 216757 5-5-94 JUBA

“Corresponde a quien pretende usucapir acreditar la existencia de los

requisitos que hacen a la procedencia de la prescripción adquisitiva, debiendo

ser estricto el criterio de valoración de la prueba producida al efecto, en tanto

ésta debe ser concluyente, fidedigna, categórica, inequívoca, precisa y

concordante, lo que resulta de la índole de la cuestión debatida y de un

imperativo legal.” (C. Civ. Y Com. Rosario, sala 1 20-3-96 JA 1997 Repertorio)

“No basta con que se acredite un relativo desinterés por el inmueble por

parte de Los demandados, sino que es necesaria la cabal demostración de Los

actos posesorios efectuados por quien pretende usucapir y que sean lo

suficientemente idóneos como para poner al propietario, que debe haber tenido

conocimiento de ellos, en el trance de hacer valer por la vía que corresponde

Los derechos que le han sido desconocidos.” (CSJN 7-10-93. JA 1997-I

síntesis)

“La usucapión es un medio excepcional de adquisición del dominio y la

comprobación de Los extremos exigidos por la ley debe efectuarse de manera

insospechable y convincente y conjugarse esa demostración con las exigencias

que se desprenden del texto de la ley 14.159 con las modificaciones

introducidas por el decreto ley n°5756/58” (CCNCiv., Sala F, 28/11/80, ED, 93-

353).

Hechos que el actor debe probar:

Que ha poseído el inmueble con ánimo de dueño.

Que la posesión ha sido pública, ininterrumpida, continua y pacífica.

Que ha transcurrido el plazo legal requerido para usucapir.

“La prueba de haber mediado posesión quieta, pacífica e ininterrumpida

sobre todo el inmueble que se pretende usucapir, durante el lapso legal, queda

exclusivamente a cargo del pretendido usucapiente –art.375 CPCC- quien debe

traer al litigio elementos de juicio suficiente que sirvan para desplazar la

titularidad del dominio del demandado” (C Civ y Com Morón, sala 2, 15-6-95.

1997-I síntesis JA)

“Para adquirir el dominio por intermedio de la posesión animus domini, es

necesario acreditar una posesión continua e ininterrumpida durante el lapso de

veinte años, sin necesidad de título ni buena fe, siendo sí necesario justificar su

inicio como único medio de demostrar el cumplimiento del plazo” (C IV. Y Com

Morón, sala 2 –9-5-95 1997 JA Rep. Gral.)

“Quien pretende usucapir debe acreditar en forma definida y plena, que ha

poseído realmente, de manera quieta, pacífica, pública e ininterrumpida con

verdadera intención de someter la cosa al ejercicio de su derecho de

propiedad, actividad procesal que no podrá sostenerse exclusivamente en

prueba testimonial, y que deberá resultar idónea en razón de la trascendencia

del objetivo que con ella se pretende, importancia que deviene de tratarse de

un modo de adquirir el dominio y, por lo tanto, del carácter de orden público

que poseen las normas reguladoras del mismo” (Capel. Civ. Y Com. Santa Fe,

Sala I, 22-11-79, Juris, 61-132; id. CCNCiv., Sala D, 15/11/77, LL, 1978-A-520;

id Sala A, 10-3-76, LL 1976-C-381).

“La prueba aportada para acreditar la posesión veinteañal, debe reunir

condiciones sustanciales de exactitud, precesión y claridad; tal prueba debe ser

acabada y plena, demostrando quien pretende usucapir que ha poseído

efectivamente, en forma quieta, pública, pacífica e ininterrumpida, con ánimo

de dueño (art. 4015 CC)”: (CCO203 LP B 71616 6-8-91 JUBA)

“La acreditación del corpus y del ánimus domini debe ser cabal e indubitable,

de forma tal que mediante la realización de idónea prueba compuesta (art.24

ley 14.159) llegue el órgano jurisdiccional a la íntima convicción de que en el

caso concreto ha mediado posesión.” (CCO102 LP 192370 S 9-4-91 JUBA)

La posesión a título de dueño:

En cuanto que los elementos de la posesión son el corpus y el ánimus,

siendo este último un punto muy subjetivo, resulta arduo acreditarlo. Al

respecto la jurisprudencia tiene su posición.

“La lógica y el sentido común indican que quien ha sembrado, plantado

árboles, cercado, alambrado, construido una vivienda (aunque ésta última lo

fuere en una de las manzanas linderas) persistiendo en esa conducta a lo largo

de más de 35 años en forma pública y pacífica lo ha hecho con ánimo de tener

la cosa para sí” (doctrina arts. 2384, 2375 del Cód. Civil)” (SCBA, Ac 38447 S

26-4-88 JUBA)

“Edificar una vivienda no sólo demuestra que se detenta materialmente la

cosa sino también la intensión de someterla al ejercicio del derecho de

propiedad (doctrina arts.2351 y 2384 y ccs del Código Civil)". (SCBA, Ac 39326

S 11-10-88 JUBA)

“Al margen de que el corpus posesorio haga o no presumir el animus domini

hay actos emanados de quien pretende la usucapión que de por sí son

demostrativos de su intensión de comportarse como dueño y una forma de

probar esa intensión o comportamiento lo constituye el pago más o menos

regular de los impuestos, tasas que afectan el inmueble en cuestión. Si a esa

actividad, que supone desde todo punto de vista algo mucho menos riesgos

que la de efectuar mejoras o construcciones sobre terreno ajeno se le atribuye

el carácter de un medio de acreditar el animus, es contrario a la lógica

desconocer la eficacia probatoria de estos otros actos respecto de la intensión

de poseer para sí” (SCBA, Ac 38447 S 26-4-88 JUBA)

“En Los juicios de usucapión debe probarse la posesión animus domini,

también la anterior y especialmente la que se tuviera en el inicio de la

ocupación, como único medio de demostrar el cumplimiento del plazo legal”

(SCBA, Ac 39825 S 30-5-89 JUBA)

“Para que Los actos de posesión sirvan de fundamento a la prescripción

adquisitiva, deben caracterizarse como ejercicio directo del derecho de

propiedad sobre el inmueble al cual se aplican, y no ser producto de una simple

tolerancia del propietario del fundo” (SCBA 11-7-78 DJBA, 115.293)

Con relación a las presunciones, el Código Civil ha aclarado bastante el

panorama determinando numerosas reglas en su articulado. Especialmente ha

de tenerse en cuenta el artículo 2353 que invoca el principio de inmutabilidad

de la causa de la posesión, como también el artículo 2384 que enuncia actos

posesorios de inmuebles.

“Nuestro sistema legal no contiene la presunción de que cualquier

ocupación es para sí y a título de dueño siendo carga de quien invoca el título

probar el animus domini”. (SCBA, Ac 34411 S 29-7-86 JUBA)

“La usucapión supone el apoderamiento de la cosa con el ánimo de dueño

y mientras no se demuestre de algún modo que el bien es tenido “rem sibi

habendi”, Los jueces deben considerar a quien lo ocupa como mero

detentador. Si así no fuera, todos estarían en situación idéntica a la de Los

verdaderos poseedores” (SCBA, Ac 35061 S 27-5-86 JUBA)

“Debe hacerse lugar a la usucapión cuando Los actos posesorios cumplidos,

denoten un prolongado, pacífico y público ejercicio del corpus, que junto a la

prueba testimonial, y a Los impuestos, tasas y servicios abonados durante un

significativo lapso, constituyen un conjunto probatorio suficiente para generar

una convicción positiva con base en las reglas de la sana crítica”. (CCO SM

28588 21-3-91 JUBA)

“Determinar si el usucapiente justificó o no la posesión, constituye una típica

cuestión de hecho, sólo revisable en casación Si en el ataque se evidencia que

la sentencia ha incurrido en valorización absurda de la prueba o ha

transgredido las leyes que disciplinan el régimen de ésta” (SCBA Ac, 32842 S

3-7-84 JUBA)

“Para convertirse en poseedor, el que era detentador debe probar que

manifestó, por actos exteriores la intensión de privar al poseedor de disponer

de la cosa y eso ocurre cuando tales actos exteriores no sólo revelan la simple

voluntad de privar al poseedor de la cosa, sino que verdaderamente produzcan

ese efecto” (SCBA Ac 34203 S 5-3-85 JUBA)

“Si quien reclama por usucapión invoca la posesión de su antecesor, quien

revestía el carácter de arrendatario, tiene que demostrar la interversión de su

título original, de tenedor, en otro título diferente, de poseedor, en Los términos

del art. 2351 C.C. “(SCBA, Ac 34203 S 5-3-85 JUBA)

“La usucapión supone el apoderamiento del bien con ánimo de dueño –

rem sibi habendi- y mientras ello no se demuestre a través de la pertinente

prueba compuesta, Los jueces deben considerar a quien lo ocupa como un

mero detentador-arts.2351.2373, 2384 y 4015 del C.C.; 679 1° C.P.C.C.-. Si así

no fuera, todos Los ocupantes y aun Los tenedores a título precario estarían en

situación jurídica idéntica a la de Los verdaderos poseedores.” (CCO103 LP

210584 S 18-8-92 JUBA)

“La posesión debe comprobarse por la realización real y efectiva de

hechos que acreditaren el animus, esto es, la voluntad manifiesta de tener la

cosa para sí, no basta tener al respecto la prueba del corpus, es necesario la

comprobación de esa fuerza de voluntad indispensable para la aprehensión

como dominio” (Capel. Concepción del Uruguay, Sala Civil y Comercial, 1-5-74,

JA, 975-27-694)

La jurisprudencia es la que elaboró con mayor amplitud la enunciación de

los actos posesorios contenidos en el artículo 2384 del Código Civil y al

respecto se pronunció del siguiente modo:

“La prueba en el juicio de usucapión debe estar recíprocamente

relacionada e integrada, debiéndose evitar una interpretación aislada de ellas.

Al juzgador para determinar la existencia o no de la intensión de poseer animus

domini no le corresponde sumar en distintas columnas como Si se tratara de

una operación contable, las diversas circunstancias que lo llevan a inclinarse

por una y otra solución. Por el contrario, el método más seguro y confiable o

para desentrañar la existencia o no de actos posesorios realizados a título de

dueño es, precisamente, la comprensión global y entrecruzada de los aspectos

fácticos ventilados en la causa, criterio que es aplicable igualmente al

cumplimiento del requisito del plazoo necesario para usucapir”. (C.Civ. y Com.

Rosario, sala 4, 14-12-93 JA 1997-I síntesis)

“Si las evidencias versan sobre actos cumplidos a lo largo del plazo de

prescripción, deben acreditar un comportamiento “activo” –la explotación del

fundo mediante el trabajo- del usucapiente, comportamiento que debe

sostenerse en una cadena regular de actos, Los que no necesariamente deben

cumplirse a diario, pero cuando menos demostrar el uso normal del inmueble;

es decir, el uso que podría darle el verdadero propietario. Además, éste uso

regular demostrable a través de concretos actos posesorios, debe abarcar una

etapa temporal bastante anterior a la fecha de promoción de la demanda”.

(S.C.AB.A. Ac.29403 y Ac 22563 JUBA)

“Si se ha producido prueba testimonial y confesional, levantándose

además acta de comprobación del estado del lote; información policial sobre el

domicilio del actor y prueba pericial, y se considera que no ha sido motivo de

controversia y está probado que el actor adquirió el inmueble de su propietario

donde construyó su vivienda en la que habita hace veinticinco años, contigua al

lote que da motivo al pleito y que desde entonces y con relación a éste lo

alambró, limpió, plantó árboles y sembró verduras, pagó impuestos atrasados y

le dio entrada por puerta que daba a su casa, corresponde declarar adquirido

por prescripción a éste último”. (CNCiv., Sala D, 13-9-65, JA 966-I-50)

Duración de la posesión:

El que se cree con derecho a usucapir no solo deberá demostrar y

acreditar que ha poseído en forma pública, continua, ininterrumpida y con

ánimo de dueño sino que también ha transcurrido el plazo de veinte años que

exige la ley (artículo 4015) poseyendo el bien que es objeto de su pretensión.

“La prueba del momento de inicio de la posesión es el único medio hábil

para satisfacer la exigencia temporal contenida en al artículo 4015 del Código

Civil”. (SCBA, Ac 32512 S 12-6-86 JUBA)

“En las demandas por usucapión debe probarse la posesión animus domini

actual, también la anterior y especialmente la que se tuviera en el inicio de la

ocupación, como único medio de demostrar el cumplimiento del plazo legal

“(SCBA Ac 33628 S 5-3-85 JUBA)

“Probada la posesión antigua y la actual existe una presunción hominis de

que ha poseído en el tiempo intermedio” (Capee. Civl y Com Azul, 22-2-79 JA

979-XXV-516)

5. Los medios de prueba

Nociones preliminares

En la ley 14.15915, art. 24 se determina que el procedimiento judicial de

prescripción adquisitiva admite amplitud de pruebas con la limitación de que el

fallo no puede apoyarse únicamente en la prueba de testigos. También se le

podrá solicitar al juzgador que dentro de sus facultades instructorias, disponga

otros medios de prueba no previstos siempre que con ello no se lesione

derechos de terceros ni sean contrarios a la moral y las buenas costumbres o

estén prohibidos expresamente.

Prueba documental

Con la demanda se agregará la prueba documental de que disponga el

accionante que generalmente será copiosa ya que a lo largo de tantos años de

posesión, habrá acumulado gran cantidad de documentos que puedan servir

para acreditar y corroborar la posesión que invoca.

Es el caso de que se adjunten planos, gestos efectuados en el bien,

contratos, presupuestos, facturas y remitos y recibos que demuestren la

ejecución de obra de construcción y refacción, contratos de locación de

servicios, contratos de pavimentos o cupones de cancelación de pagos de

obras viales o tendido de cañerías, etc.

“La confección de un plano y la consecuente subdivisión del lote original,

exteriorizan un supuesto de interversión de título –en el caso de un condómino-

15

mudando la causa de su posesión, y revelador de su ánimus domini exclusivo y

excluyente” (SCBA Ac 42383 S 31-7-90 JUBA)

“La subdivisión del lote original aunando a la testimonial rendida satisfacen

la prueba compuesta exigida por el artículo 24 de la ley 14.159”.

(SCBA Ac 42383 S 31-7-90 JUBA)

Los impuestos

El decreto-ley n°5756/58 modificó como ya se enunciara el alcance de la

exigencia de la ley 14.159 por lo que la acreditación del pago de Los impuestos

dejó de ser un requisitos fundamental para la procedencia de la acción y en

cuanto ahora dice que serán “...especialmente considerados”: es importante

aún pero no decisivo para la sentencia declarativa de usucapión.

“La acreditación del pago de tasas municipales no constituye un

presupuesto para la procedencia de la usucapión, sino una prueba calificada

por el legislador, que puede ser reemplazada por otros signos materiales que

acrediten acabadamente la ocupación efectiva con ánimo de dueño del

inmueble, por el lapso prescriptivo que el ordenamiento requiere. Lo contrario

importa perder de vista que es el hecho posesorio, y no el pago de tributos, la

causa generadora de este modo de adquirir la propiedad. “(C.Civ. y Com San

Martín sala 2 11-4-95 JA 1997 reseña Rep General.)

“El pago de Los impuestos efectuado con mucha antelación a la iniciación

del proceso por usucapión, constituye un insuperable elemento objetivo de

convicción acerca de la exteriorización del animus domini”. (C.Civ. y Com.

Rosario sala 2 6-9-94 JA 1997 reseña Repertorio General)

“Hay actos emanados de quien pretende usucapir que de por sí son

demostrativos de su intensión de comportarse como dueño y una forma de

probar esa intensión o comportamiento lo constituye el pago más o menos

regular de los impuestos o tasas que afectan el inmueble en cuestión “,.(C.Civ.

Y Com. San Isidro sala 1ra 30-3-95 JA 1997-I síntesis)

“El hecho de hallarse Los recibos de pago de impuestos en poder de quien

demanda la adquisición del dominio hace suponer, salvo prueba en contrario,

que ha sido él quien los abonó “.( CNCiv. Sala F 27-8-64 ED 12-297)

Prueba confesional:

Ambas partes pueden exigir que la parte contraria absuelva posiciones.

“La prueba confesional siempre ha sido considerada la más completa;

suficiente por sí sola para tener por acreditados Los hechos, sin requerir otros

elementos de juicio-voto en disidencia “(C. Civ. Y Com. Y Lab. Rafaela 26-3-93

JA 1997 síntesis)

Prueba Informativa:

Los informes y oficios que se soliciten y ordenen a entidades públicas y

privadas deben versar sobre los hechos controvertidos en el proceso. Por

ejemplo los oficios a la secretaría Electoral, AFIP, Correo Argentino, Policía

Federal y Policía provincial, entre otros; para requerir el domicilio de las

personas, por ejemplo.

Prueba Pericial:

A través de este medio se acredita la existencia y antigüedad de

plantaciones, alambrados, construcciones y paredes, etc. Se debe requerir a

peritos especializados en la materia e indicar cada uno de Los puntos de

pericia sobre Los cuales deberá informar. El dictamen del perito no es

vinculante para el juez, pero la sana crítica aconseja su aprobación Si no

pudiere oponer argumentos científicos para rebatirlo.

Inspección ocular:

Para algunos autores es imprescindible ofrecer este medio de prueba pero

otros sostienen que Si bien seguramente el accionante lo ofrecerá como medio

probatorio, su valor es relativo y necesita, obviamente de otras pruebas.

“Se concreta suficiente prueba compuesta para usucapir, si las mejoras

comprobadas en la inspección ocular, son detalladas también por los testigos,

porque no es preciso que cada hecho afirmado por Los testigos tenga

comprobación en otra prueba no testifical” (Cam. 1ra Civ. Y Com. La Plata Sala

B 20-3-79 SOLL 979.292)

Testimonial:

Si bien es una prueba de gran relevancia procesal, no obstante la ley de

aplicación dice que el fallo no podrá basarse sólo en el testimonio de las

personas que hayan sido llamadas para atestiguar.

Justamente, a raíz del abuso de los testimonios arbitrarios y descalificados,

es que las informaciones sumarias terminaron siendo desacreditadas en

nuestro derecho.

“Cuando los ordenamientos vigentes estatuyen que es admisible toda

clase de pruebas, pero que el fallo no puede basarse exclusivamente en la

testimonial, ello no importa una descalificación de esta última ni su

relegamiento a un rol secundario, sino que, al contrario, en el proceso de

usucapión la prueba de testigos es por lo común la más importante y

convincente porque se trata de acreditar hechos materiales, si bien la ley, con

justificada desconfianza, ha querido que los testimonios sean contemplados y

corroborados por elementos de juicio objetivos e independientes “. (CCO101

LP 212607 S 15-9-92 JUBA)

“En la usucapión la prueba testimonial adquiere indudable relevancia, de

modo entonces que Si esta prueba resultara vigorosa el rigor valorativo de las

restantes piezas podría amenguarse. Caso contrario la valoración de estos

medios corroborantes deberán verificarse con severidad” (CCO103 LP 211692

S 27-8-92

Medidas para mejor Proveer:

El Juez o la Cámara pueden pedir medidas para mejor proveer en el marco

regulatorio del artículo 36 inciso 2do del Código Procesal Civil y Comercial y es

conveniente hacerlo porque constituye una garantía de control sobre la marcha

del proceso, se resguarda “el debido Proceso legal”. Cuanto mayor sea el

control personal del juez sobre el pleito, mayor seguridad de justicia tendrán las

partes en él involucradas.

LA INTERVERSION DE TITULO

Otro aspecto para analizar, en el marco de la prescripción, es la

interversión de título que Vélez Sárfield plasma en el artículo 2353 del C.C.

Interversión de título: el principio de la inmutabilidad de la causa.

Relación con la prescripción adquisitiva veinteñal.

1. Importancia institucional de la situación problemática a tratar.

Los derechos reales son, institucionalmente hablando, aquella potestad que

tienen las personas de vincularse jurídicamente con los objetos que le sirven

para satisfacer sus necesidades patrimoniales y en tanto sociedad nos importa

proteger esas relaciones por cuanto no se puede concebir una persona sin uno

de los atributos de su personalidad como lo es el patrimonio. Si los derechos

reales son esencialmente patrimoniales e importan un contenido de

aprovechamiento económico que, a su vez se encuentran limitados por el

interés social (Art. 21 CC)y su funcionalidad responde a un plexo normativo que

sanciona, por así decirlo, el abuso del derecho en todas sus facetas, no es

cosa menor reflexionar sobre la posibilidad de que una persona sea privada de

detentar el contenido de su derecho como lo es el uso y el goce del mismo (con

el fin de que se produzcan las condiciones para prescribir adquisitivamente), o

sea la posesión que no es ni más ni menos que la forma habitual y natural del

ejercicio de la mayoría de los derechos reales.

Planteada la situación vamos al tema en concreto, trataremos de describir

uno de los casos donde el tenedor o quien posee en representación de otro

intenta contradecir la posesión con la finalidad de demostrar su animo domine.

Para ello, es dable recordar el Artículo 2352 que, cuando define al tenedor

señala que “…es el representante de la posesión del propietario…”.

2. El Art. 2353 del CC consagra el principio de la inmutabilidad de la causa.

Para comenzar deberíamos despejar el término “causa” ya que el mismo

puede dar a lugar a una variedad de acepciones que pueden llevarnos a la

confusión.

Por causa se entiende, en términos de derechos reales, para ser precisos y

no invadir el terreno de otras ramas del Derecho, “toda actividad generadora de

relaciones reales” que pueden encuadrarse en el acertado alcance del artículo

944 del CC cuando dice que Son actos jurídicos los actos voluntarios lícitos,

que tengan por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones

jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos.

Estos actos jurídicos que tienen por “fin inmediato”, y allí es donde queda

radicada la verdadera importancia para las relaciones reales y los derechos

reales; “establecer entre las personas”, esto sería la causa fuente (el negocio o

acto jurídico que forma parte de la constitución o generación) de un derecho

real o una relación real, como lo es, en éste último caso, la posesión (con

independencia de quien detente la titularidad del objeto).

Por qué indicamos esta importancia, porque las relaciones reales y los

derechos reales no son categorías independientes: las primeras siempre

quedarán incluidas en los segundos. En el caso de Derechos Reales, es causa

fuente una compra venta o una donación pero no lo será un comodato o un

contrato de locación de dar cosas, ya que el “fin inmediato”, en éste último caso

sería el de transferir el uso y goce pero reconociendo en otro la titularidad o la

posesión, eventualmente. Además, el gozne a través del cual gira la relevancia

del “fin inmediato” es que este debe tener como consecuencia necesaria que

esa finalidad sea que el adquirente de la posesión o del derecho real tengan la

firme convicción que la implicará la existencia del animus domine, que es lo

que verdaderamente interesa para diferenciar la causa de un derecho o

relación jurídica personal de una real.

Luego, cuando el artículo señala “entre las personas” hay que mencionar

que, en las relaciones reales el vínculo se establece entre una persona y una

cosa (en tanto -art. 2311- Se llaman cosas en este Código, los objetos

materiales susceptibles de tener un valor.

Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las

fuerzas naturales susceptibles de apropiación) pero, la relación puede

constituirse a través de un acto jurídico, en términos del 944, para luego poder

ser adquirido por algunas de las formas que señala el artículo 2524 del CC, por

ejemplo, por tradición (para mencionar la forma más sencilla y quizá la más

conocida) Pero también, puede adquirirse por la simple aprehensión del objeto,

que en este caso sería un “hecho” (la causa generadora) con consecuencias

jurídicas.

Hasta aquí, concluimos que cuando hablamos de causa generadora de una

relación real puede ser tanto un acto como un hecho pero que tenga por fin

inmediato la adquisición de la misma o de un derecho real en caso de que se

consolidara posteriormente en algunos de los mencionados por el CC o por la

normativa vigente acerca de estos derechos.

Ahora bien, volviendo el principio de “inmutabilidad” de la causa, la misma se

encuentra mencionada en el CC en el artículo 2353, que dice: Nadie puede

cambiar por sí mismo, ni por el transcurso del tiempo, la causa de su posesión.

El que comenzó a poseer por sí y como propietario de la cosa, continúa

poseyendo como tal, mientras no se pruebe que ha comenzado a poseer por

otro. El que ha comenzado a poseer por otro, se presume que continúa

poseyendo por el mismo título, mientras no se pruebe lo contrario.

Este principio es de antigua data y la nota al mismo indica el origen en la Ley

11 del Digesto y también es mencionado por los comentaristas del Código Civil

Francés.

La interpretación literal y jurisprudencial, como luego veremos, es que, por la

“sola voluntad” o “el transcurso del tiempo” no puede cambiar la causa de la

posesión (relación real). Ergo: quien comenzó a poseer per se animus domine,

no puede cambiar por una mera declaración de voluntad y comenzar a poseer

a nombre de otro. Sin embargo, este principio admite la prueba en contrario,

por lo tanto no es absoluto.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación estableció los requisitos para que

se configure la interversión (o mutación) de la causa: “Es cierto que con arreglo

a lo dispuesto por el artículo 2353, nadie puede cambiar por sí mismo ni por el

transcurso del tiempo, la causa de su posesión. También que el que ha

comenzado a poseer por otro, se presume que continúa poseyendo por el

mismo título, mientras que no se pruebe lo contrario. Pero esto quiere decir,

que no basta el cambio interno de la voluntad para la interversión del título, ni

siquiera su exteriorización pro simples actos unilaterales. Se debe en cambio

admitir, que el cambio se produce mediando conformidad del propietario, o

actos exteriores suficientes de contradicción de su derecho. Lo primero porque

excluye la unilateralidad de la mutación y lo segundo, con arreglo al artículo

2458”16. A nosotros nos va a interesar, en armonía con nuestro trabajo, éste

último artículo del Código citado.

La interversión, en general puede darse de varias formas:

Por acuerdo entre el poseedor y el tenedor. Es el caso de la traditio brevi

manu –se convierte la tenencia en posesión o la constituto posesorio –aquí se

convierte la posesión en tenencia. El Código las contempla a ambas en el

artículo 2387: No es necesaria la tradición de la cosa, sea mueble o inmueble,

para adquirir la posesión, cuando la cosa es tenida a nombre del propietario, y

éste por un acto jurídico pasa el dominio de ella al que la poseía a su nombre,

o cuando el que la poseía a nombre del propietario, principia a poseerla a

nombre de otro.

Y en el caso de la constituto posesorio también en el artículo 2462, inciso

3ro: Quedan comprendidos en la clase del artículo anterior (de la simple

tenencia de las cosas)… 3 - El que transmitió la propiedad de la cosa, y se

constituyó poseedor a nombre del adquirente…”

Por sentencia judicial: Artículo 2462, inc. 5to: 5 - El que continúa en poseer

la cosa después de la sentencia que anulase su título, o que le negase el

derecho de poseerla…”

Aquella que niega o anula el título que generó la posesión. La resolución

judicial es la que funciona como causa de mutación.

Por actos materiales: Estos son aquellos que tiene la identidad suficiente de

contradicción del derecho, al decir de la CSJN.

Es el caso que menciona el Artículo 2458 del CC: Se pierde la posesión

cuando el que tiene la cosa a nombre del poseedor, manifiesta por actos

16 E.D. , 7-222 Citado por Lidia Calegari de Grosso en DERECHOS REALES, su estudio a partir del caso jurisprudencial. Tomo I . Primera ed. Abeledo Perrot. BS AS. 1998.

exteriores la intención de privar al poseedor de disponer de la cosa, y cuando

sus actos producen ese efecto.

La jurisprudencia tiene dicho al respecto que: “El art. 2353 del cód. civil

consagra el principio de inmutabilidad de la causa de la relación real, que no

puede ser cambiada por la mera voluntad del sujeto ("nadie puede cambiar por

sí mismo"), prolongándose en el tiempo el emplazamiento originario ("ni por el

transcurso del tiempo"). De modo que quien "comenzó a poseer por sí",

continúa en ese carácter mientras no pruebe que se ha convertido en tenedor

("ha comenzado a poseer por otro"). Y quien comenzó su relación real como

tenedor ("poseer por otro"), persiste en tal condición hasta tanto acredite que

se transformó en poseedor ("mientras no se pruebe lo contrario"). La

interversión del título no puede operarse por un acto de propia y exclusiva

voluntad del sujeto -locador-, sino que es necesario que la misma se exteriorice

por actos que no dejen lugar a la más mínima duda y que claramente revelen al

público la decisión de alcanzar aquel propósito, ya sea por un acto jurídico que

manifieste esa voluntad -art. 2387-, o por la expulsión violenta de la parte

interesada o por actos exteriores que tienen por finalidad privar al poseedor de

disponer de la cosa, produciendo ese efecto -art. 2455 y 2458 del Cód. Civil .-

CCI Art. 2353 ; CCI Art. 2387 ; CCI Art. 2455 ; CCI Art. 2458 CC0002 MO

34460 RSD-117-96 S 23-4-96, Juez CONDE (SD)”Mercadal, Alberto J. c/ Lo

Bruno, Francisco J. s/ Desalojo”17 MAG. VOTANTES: Suares-Conde-Calosso.

Siguiendo al Maestro Salvat18 “una cosa puede encontrarse sometida al

poder de una persona, sea en razón de posesión propiamente dicha, sea en

17 CC0002 MO 34460 RSD-117-96 S 23-4-96, Juez CONDE (SD)”Mercadal, Alberto J. c/ Lo Bruno,

Francisco J. s/ Desalojo” MAG. VOTANTES: Suares-Conde-Calosso.

18 SALVAT Raymundo M. TRATADO DE DERECHO CIVIL ARGENTINO. DERECHOS REALES. Tomo I. 5ta edición. Tipográfica editora argentina S.A.. BS AS 1961

razón de una simple tenencia”. Y continúa señalando que son muy distintas las

consecuencias de una y de otra, ya que la posesión puede dar lugar a dos

categorías jurídicas como son las acciones posesorias y a la prescripción

adquisitiva, mientras que en el caso de la tenencia no es así.

En el caso que nos interesa podemos afirmar (Art. 2445) que la posesión se

presume subsistente mientras no haya manifestaciones claras en contrario

(2458) y por ello, no se pierde, no obstante la desaparición de la voluntad (en

el caso de encontrarse dormido el poseedor o privado de la razón –SALVAT).

Ello no es suficiente para que la posesión se pierda animo, la sola declaración

o manifestación de renunciar a la posesión, si ésta declaración o manifestación

no está acompañada de una actitud concordante o si existen actos en

contrario. Por ello, el artículo 2458 es interpretado por Salvat que, si de

acuerdo con el 2353, nadie puede cambiar por si la causa de su posesión, para

que la voluntad del representante pueda hacer perder la posesión del

representado, se requieren dos condiciones: 1.- que la intención se manifieste

por actos exteriores; 2.- que los actos del representante produzcan ese efecto,

como ser que el caso de impedir que el poseedor entre a la finca o hacer

tradición de ella a un tercero.

Para mayor abundamiento sería conveniente recordar qué dice el CC

respecto de los Actos Posesorios: con el propósito de evitar discusiones

vacuas, Vélez Sarsfield consideró necesario enumerar por lo menos los más

relevantes y señaló en el artículo 2384 los siguientes: “Son actos posesorios

de cosas inmuebles: su cultura, percepción de frutos, su deslinde, la

construcción o reparación que en el ella se haga, y en general, su ocupación de

cualquier modo que se tenga, bastando hacerla en alguna de sus partes”.

Es de hacer notar que en algunas legislaciones, como la española, se

mencionan los “actos de simple tolerancia”: ellos no implican de ninguna

manera actos posesorios ya que los mismos carecen del contenido esencial

que es el Animus Domine.

Por ello, la jurisprudencia es pacífica al mencionar que: “la usucapión es uno

de los medio de adquisición del dominio” (2524, 7mo C.C.) que implica la

acreditación en sede judicial de la posesión pública, pacífica, continua e

ininterrumpida, con ánimo de dueño, por el plazo que prescribe la ley según se

trate de una posesión legítima o no (10 años o 20 sños respectivamente)

conforme lo establecen los arts: 3948; 4015 y 4016 del C.C.)…””…para obtener

reconocimiento jurisdiccional el proceso exige rigurosidad probatoria, la que se

basa en el carácter de prueba compuesta de la misma, exigencia positiva del

art. 24 de la ley 14.159…”19

Y la doctrina de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires,

obligatoria par el juez de grado (C Provincial. Art. 161) dispone que la prueba

de la prescripción será conjunta, estricta y concluyente especialmente si la

pretensión posesoria se opone a contradictores con título (SCBA, A Y S, 1985,

I, 237).

PROPUESTA

19 COUTURE Eduardo, “La acción declarativa de prescripción”, LL, T.I, sec. Doctrina. Pág. 62

La propiedad (lato sensu, como lo entendió la CSJN en el caso “Bourdieu”

Fallos. 1922. pág. 125) es un derecho tutelado por la Constitución Nacional en

sus artículos 14 y 17 y amplia y cuidadosamente tratado por el Código Civil por

ende, la privación de ella debe ser evaluada restrictivamente por quienes tienen

a su cargo la competencia para hacerlo.

Como política legislativa, se propone: generar una sistematización normativa

nacional respetando las idiosincrasias regionales/locales (así como la Ley

17.801 creó el Registro de la Propiedad Inmobiliaria salvaguardando las

potestades reservadas constitucionalmente. Mencionamos “regionales” ya que

actualmente los límites establecidos por la división política paulatinamente se

desdibujan atendiendo de modo más genuino a la realidad de las regiones, que

muchas veces supera la rígida división en provincias.

De lege ferenda: Modificar el concepto de “Acto posesorio” (tanto el que

brinda el Código Civil como el que señala la ley 14.159 y decreto ley 5756/58

que regulan el Juicio de usucapión) enfatizando la función social de los

mismos. El artículo Artículo 2384 dice que: Son actos posesorios de cosas

inmuebles, su cultura, percepción de frutos, su deslinde, la construcción o

reparación que en ellas se haga, y en general, su ocupación, de cualquier

modo que se tenga, bastando hacerla en algunas de sus partes. Sin embargo

no describe un concepto. Por ello, de propone organizar un constructo que los

resignifique y represente así: Los actos posesorios son los hechos o actos

jurídicos que, independientemente de la existencia de título, responden a la

función social que tiene la propiedad en orden a la paz, seguridad y respeto por

culturas y costumbres. Luego, continuaría la descripción de los actos

posesorios.

El artículo 2384 CC quedaría redactado de este modo: “Los actos posesorios

son los hechos o actos jurídicos que, independientemente de la existencia de

título, responden a la función social que tiene la propiedad en orden a la paz,

seguridad y respeto por culturas y costumbres. Son actos posesorios de cosas

inmuebles, su cultura, percepción de frutos, su deslinde, la construcción o

reparación que en ellas se haga, y en general, su ocupación, de cualquier

modo que se tenga, bastando hacerla en algunas de sus partes”

ANEXO JURISPRUDENCIAL. FALLO “BOURDIEU”

Tribunal: Corte Suprema de Justicia Nacional 

Fecha: 16/12/1925 

Partes: Bourdieu, Pedro E. v. Municipalidad de la Capital Federal 

Publicado: Fallos 145:307. JA 18-818. 

DERECHOS Y GARANTÍAS - Derecho de propiedad - Inviolabilidad - Ámbito

de protección - Irretroactividad de la ley - Cementerios - Concesión de

sepultura - Transmisión 

--------------------------------------------------------------------------------

1ª INSTANCIA.- Buenos Aires, febrero 28 de 1923.

Vistos: estos autos de los que resulta:

Que a fs. 12 se presenta el Sr. Guillermo M. de Neva (Omissis...) novecientos

diez y nueve, su representado compró a (Omissis...) Tibur Bourdieu, iniciando

demanda, contra la Municipalidad de la Capital, sobre devolución de suma de

dinero y dice:

Que con fecha 19/9/1919 su representado compró a Tiburcio Sáenz, una

bóveda situada en el cementerio del Oeste, cuyos títulos adjunta, y que el

vendedor a su vez había adquirido de la demandada el 9/12/1916.

Que la Municipalidad para anotar la transferencia del inmueble, además de los

cien pesos moneda nacional, del impuesto respectivo y de otros cien pesos de

multa, exigió el pago de una diferencia del precio entre los años 1918 y 1920,

que asciende a la suma de tres mil quinientos noventa y tres pesos, cincuenta y

cinco centavos moneda nacional, que abonó el actor bajo protesta.

Que el art. 42 y concs. de la Ordenanza de Impuestos que autoriza ese cobro

es ilegal e inconstitucional, atentando contra la integridad de los derechos que

garantizan los arts. 4 Ver Texto , 14 Ver Texto y 17 Ver Texto CN.

Funda su derecho en dichos preceptos constitucionales y en los arts. 1364 Ver

Texto , 2341 Ver Texto , 2344 Ver Texto , 2513 Ver Texto , 2514 Ver Texto ,

2515 Ver Texto y concs. CCiv. y termina pidiendo se declare la ilegalidad e

inconstitucionalidad de la disposición que impugna, condenando a la

Municipalidad de la Capital, a restituir a su mandante la cantidad pagada, con

intereses y costas.

Corrido el correspondiente traslado de la demanda lo evacúa a fs. 32, el Sr.

Prudencio Fernández como apoderado de la Municipalidad de la Capital,

diciendo: que su mandante ha cobrado la suma cuya devolución se reclama, en

virtud de lo dispuesto, en el art. 42 Ordenanza de Impuestos de 1920, dictada

en uso de atribuciones propias y legales consignadas en la ley orgánica

municipal. Que en el ejercicio de esa potestad gubernativa nada ha habido que

violentara los arts. 4 Ver Texto , 14 Ver Texto y 17 Ver Texto CN., desde que

no ha desconocido el derecho de propiedad ni sus atributos, ni se trata de un

impuesto no proporcional ni equitativo, ni mucho menos de una confiscación.

Que se trata de una imposición legal encuadrada dentro de las facultades

delegadas a la Comuna por el Congreso Nacional y en ningun modo impide el

ejercicio de los derechos que la Constitución consagra, los que, por otra parte

están subordinados "a las leyes que reglamentan su ejercicio".

Que dentro de los cementerios no hay propiedad privada y sí sólo un derecho

de uso limitadísimo en sus modalidades.

Agrega que la disposición legal impugnada no ha sido resistida en sus varios

años de vigencia y pide se rechace la demanda, con costas.

Declarada la cuestión como de puro derecho, se corrió un nuevo traslado, el

que es evacuado por las partes a fs. 36 y 50 y a fs. 55 vta., se llamó autos para

sentencia.

Considerando: Que de acuerdo con los antecedentes que informaron la

creación del impuesto establecido en el art. 42 de las ordenanzas de Impuestos

y decretos reglamentarios del año 1920, el fin de dicha disposición ha sido el

de impedir el comercio de sepulcros.

Que dicho impuesto es violatorio del derecho de usar y disponer de la

propiedad por cuanto implica prohibir la libre disposición de un bien que ha sido

adquirido con anterioridad a la vigencia de la disposición cuestionada, sin

restricción alguna.

El Sr. Sáenz compró un terreno en el cementerio del Oeste, como ya se ha

dicho sin restricción alguna, y luego de edificar en él una bóveda, la vende al

actor a quien la Municipalidad le exige el pago de la diferencia de precio entre

los años 1918 y 1920.

Sea cual fuere la legalidad del impuesto referido, este no puede ser aplicado al

presente caso por considerarlo el suscripto inconstitucional, ya que es

atentatorio del derecho concedido a todos los habitantes de la Nación, en el art.

14 Ver Texto CN., de usar y disponer de su propiedad.

Sin entrar a examinar el derecho que pueda tener la Municipalidad para gravar

la anotación de transferencia de las bóvedas y terrenos destinados a

sepulturas, este impuesto no puede ser aplicado a las venta efectuadas con

anterioridad a él y sólo podría en todo caso, gravar aquellas operaciones que

se efectúen en el futuro y con esa condición.

Si bien es cierto que la propiedad de los sepulcros no ha sido especialmente

legislada por el Código Civil, la jurisprudencia y doctrina han llegado a

conclusiones terminantes considerándola como una propiedad "sui generis".

Sin embargo el infrascripto reconoce que el terreno dedicado a los cementerios

es susceptible de propiedad privada, sujeto, claro está, a leyes y principios

especiales en atención a la naturaleza de ese derecho.

Por tanto la enajenación de las bóvedas y terrenos dedicados a ellas puede

hacerse en la forma y con las solemnidades prescriptas por las leyes, pero ello

no obsta a que, a falta de una legislación especial, se apliquen las

disposiciones del derecho común y muy particularmente, aquellos preceptos

que por ser de la esencia del derecho de propiedad no pueden ser

desconocidos, mucho menos aún, en ausencia de una reglamentación

especial.

Por estos fundamentos, fallo: haciendo lugar a la demanda instaurada y en

consecuencia condeno a la Municipalidad de la Capital, a devolver a Pedro E.

Bourdieu, dentro del término de diez días, la suma de tres mil quinientos

noventa y tres pesos, cincuenta y cinco centavos, moneda nacional, sus

intereses desde el día de la notificación de la demanda y las costas del juicio.

Regulo los honorarios del Dr. Bourdieu en la suma de trescientos pesos,

moneda nacional, y los derechos procuratorios del Sr. Nevares en la de cien

pesos de igual moneda.

Notifíquese, cópiese y oportunamente archívese, previa reposición de fojas.- F.

M. Colombres.- Ante mí: Carlos F. Degreef.

2ª INSTANCIA.- Buenos Aires, marzo 27 de 1925.

Reunidos los Sres. vocales de la Cámara Primera de Apelaciones en lo Civil en

su Sala de Acuerdos para conocer del recurso interpuesto en los autos

caratulados: "Bourdieu, Pedro v. Municipalidad de la Capital, sobre devolución

de fondos", respecto de la sentencia corriente a fs. 61, el tribunal estableció la

siguiente cuestión:

¿Es arreglada a derecho la sentencia de fs. 61?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el orden

siguiente: Sres. vocales, Dres. Casabal, Pera, Juárez Celman, Colmo y

Sayanca.

El Dr. Casabal dijo:

En 3/11/1916 (conf. fs. 21) Tiburcio Sáenz solicita de la Intendencia de la

Capital que se le acuerden a perpetuidad los lotes dos y tres del tablón cuatro

de la manzana octava, sección trece del Cementerio del Oeste. Y la

Municipalidad, en 30/11/1916 da al referido Sáenz esos lotes, le entrega los

títulos correspondientes y procede a las anotaciones del caso, después de

haber abonado aquél el precio de un mil cuatrocientos veintinueve pesos con

treinta y ocho centavos, moneda nacional, conforme a la liquidación practicada

por el Departamento de Obras Públicas.

Sáenz construye una bóveda en los referidos lotes, y luego, en 19/9/1919 (conf.

escritura de fs. 69), transfiere terreno y bóveda a Pedro E. Bourdieu por la

suma de cuatro mil quinientos pesos nacionales, manifestando Sáenz que el

acto le reportaba una utilidad de quinientos pesos de igual moneda y

agregando Bourdieu que tomaba "a su cargo toda disposición municipal vigente

o que llegue a sancionarse relativa a alteración en el precio de la tierra o que

restrinja o impida las transmisiones" (conf. fs. 71).

Presentada por Bourdieu esta escritura en 28/7/1920 (conf. fs. 17), a los

efectos de que se tomara nota de la transferencia, la Municipalidad autoriza la

anotación, pero impone a Bourdieu, atento lo dispuesto por el art. 42 de la

ordenanza general de impuestos vigentes, el pago previo de la cantidad total

de tres mil setecientos noventa y tres pesos con setenta y cinco centavos

nacionales (tres mil quinientos noventa y tres pesos con setenta y cinco

centavos por diferencia de precio, cien pesos por la transferencia y otros cien

pesos por haber pasado noventa días). Bourdieu deposita la suma y deja

constancia de su protesta por considerar que el cobro exigido era ilegal (conf.

fs. 18).

En procura de la devolución de esa suma, ha promovido Bourdieu esta acción.

El Sr. Juez la ha admitido, pero, a mi juicio corresponde que la sentencia sea

revocada en todas sus partes, con la declaración de que medie mérito

suficiente para eximir del pago de las costas al vencido, atenta la naturaleza de

la cuestión debatida y en vistas asimismo de que no es posible dejarle de

atribuir sinceridad y buena fe.

En el acuerdo de este tribunal, con motivo del asunto "Correa, Rosa v.

Municipalidad" (conf. expte. 13082) expresé con toda detención las razones

que, a mi modo de ver, no permitían llegar a la declaración de ilegalidad y de

inconstitucionalidad en que se apoya el Sr. Juez "a quo" para ordenar la

devolución. Mantengo esas razones en toda su integridad y a ellas me remito,

para no incurrir en repeticiones innecesarias.

Confesaré, sin embargo que otra fue la impresión que surgió en mi espíritu

antes de apreciar debidamente los antecedentes de hecho que más arriba he

dejado puntualizados. Y como tales antecedentes -distintos en algunos de sus

aspectos a lo que informa el juicio citado con anterioridad (en este la

Municipalidad, por ejemplo, "concede en venta" y en el último la actora sólo

invocaba derechos de locataria)- bien pueden originar en otros análoga

perturbación, creo necesario llamar la atención sobre dos muy decisivas

circunstancias. Es la primera que el primitivo concesionario se reembolsó

íntegramente del capital empleado por él, tanto por el terreno como por la

construcción de la bóveda, ganando además, según su propio dicho, la

cantidad de quinientos pesos nacionales. Es la segunda que la entrega a

Sáenz de la suma de cuatro mil quinientos pesos nacionales en el momento de

escriturar no significaba sino cumplir en parte la obligación que el actor había

asumido, desde que, a mérito de lo convenido, restaba a éste hacerse cargo de

todos los efectos derivados de "cualquier disposición municipal vigente o que

llegase a sancionarse relativa a alteración en el precio de la tierra o que

restringiese o impidiese las transmisiones".

Ciertamente que si se tienen presentes estas circunstancias, toda duda se

disipa de inmediato, porque ¿dónde estaría el despojo? ¿En Sáenz? No, en

razón de que éste, no sólo aparece reintegrado a su satisfacción, sino que

obtiene una ganancia. ¿En el actor? Tampoco, en razón de haber contratado la

concesión, a base, no sólo de la entrega de cuatro mil quinientos pesos

nacionales, sino de hacer frente a toda erogación que la Municipalidad

exigiese, con posterioridad.

El actor y Sáenz, en el momento del convenio, conocían sin duda la existencia

de la disposición comunal que ahora aquél ataca, y bien claramente se

advierte, ante los términos de la escritura, que si el primero redujo sus

pretenciones a la cantidad que percibió, fue porque Sáenz lo apartaba de toda

responsabilidad atingente al momento de la anotación de la transferencia. Y

esto no es conjeturar, sino simplemente inferir una conclusión perfectamente

lógica de los elementos de juicio que se han allegado. Por otra parte ¿de dónde

derivar que el actor, a pesar de su manifestación textual, entendió lisa y

llanamente obtener la transferencia mediante sólo cuatro mil quinientos pesos?

¿Dónde está la comprobación que de el valor de lo invertido por concepto de la

construcción de la bóveda, equivalía a la diferencia entre lo abonado en 1916

por Sáenz a la Municipalidad y lo entregado en 1919 por el actor a Sáenz?

Voto, pues, por la negativa.

El Dr. Pera dijo:

Los cementerios se encuentran indudablemente fuera del comercio atento lo

dispuesto por el art. 2340 Ver Texto inc. 7 CCiv., estando sujeta la

reglamentación de los derechos que corresponden a los particulares en el uso

y goce de los mismos, aparte de las disposiciones del Código Civil y leyes

especiales a lo que establezcan las ordenanzas de carácter administrativo (art.

2341 Ver Texto ).

Es así que la ley 4128 en su art. 12 ha sustraído a la acción de los acreedores,

salvo los de precio de compra o construcción esta clase de bienes y que la

jurisprudencia interpretativa de tales derechos no específicamente determinada

en los preceptos comunes, ha restringido en multitud de casos que sería

inoficioso repetir, el poder de disposición de los mismos por parte de los

propios interesados.

Tampoco puede decirse que los particulares aun cuando se trata como en el

caso de enajenaciones realizadas a perpetuidad por la comuna ejerzan el

derecho pleno de dominio sobre el terreno que les ha sido adjudicado, toda vez

que sólo pueden usar y gozar de sus derechos conforme al destino y en la

medida en que hayan sido reglamentados por la autoridad municipal.

Pero lo que no puede desconocerse a mi juicio, es que tales derechos aunque

sujetos en su ejercicio a las restricciones que impone su propia naturaleza y el

fin particular correspondiente a la cosa sobre que se ejercitan, constituyen un

bien patrimonial de sus titulares, cuya enajenación no les está prohibida al

menos entre nosotros por ninguna ley sea general sea local.

El carácter patrimonial surge de la sola circunstancia de tratarse de derechos

privados susceptibles de tener un valor económico tanto en su adquisición

como en sus traspasos sucesivos. Tan es así que la propia ordenanza cuya

constitucionalidad e ilegalidad se discute grava precisamente con esa

diferencia de valor las transferencias de dominio que no sean causadas por

sucesión hereditaria, es decir las que puedan realizarse entre particulares por

actos de enajenación.

Es de señalar por último que no existe en el contrato originario disposición

alguna en virtud de la cual se retrotraigan a la Municipalidad los beneficios que

puedan resultar de la diferencia de valores en las enajenaciones sucesivas que

pudieran realizarse por los adjudicatarios de tales derechos.

Sentados así sumariamente los principios que entiendo básicos para la

solución del caso de autos y sin desconocer las facultades de imposición de

tasas al mayor valor, aún en lo que respecta a bienes de esta naturaleza,

encuentro sin embargo que la ordenanza de que se trata es inconstitucional e

ilegal.

En cuanto a lo primero, por el carácter confiscatorio de la tasa bien demostrado

por el Dr. Juárez Celman en el voto a que he adherido en un asunto análogo

que corre por cuerda separada.

Y respecto a lo segundo, porque no encuadra esta imposición en ninguna de

las que por la ley orgánica municipal corresponden taxativamente a las fuentes

impositivas de la comuna, toda vez que no es posible que a título de un simple

derecho de oficina para la anotación de transferencias se imponga una

contribución, no graduada sobre el importe del servicio a cuya compensación

debe responder en primer término, sino otra imposición que afecta

esencialmente los derechos patrimoniales a que me vengo refiriendo.

Las consideraciones que se adujeron por la Cámara segunda, en el acuerdo de

fecha 10/10/1924, en el juicio "Díaz Vélez v. Municipalidad" son en un todo

aplicables al caso (véase "Gaceta del Foro n. 2255 p. 310).

Es de agregar por último que tampoco podría encuadrar tal imposición en lo

dispuesto por el art. 48 inc. 7 de la ley que se refiere a la conservación y

reglamentación de los cementerios, dentro de lo cual se comprenden bien, sin

embargo, las diversas restricciones que en cuanto al ejercicio de tales

derechos se mencionan en las respectivas ordenanzas.

Sin desconocer, en consecuencia, los altos fines a que pueda responder esta

carga, para lo que nada impide se arbitren las medidas de carácter legal

correspondiente, emito, sin embargo mi voto por la afirmativa en cuanto a lo

principal, pero no así en lo relativo a las costas, dada la naturaleza y

dificultades de la cuestión planteada.

El Dr. Juárez Celman dijo:

Consecuente con mi opinión emitida en el asunto "Correa v. Municipalidad" y

por los fundamentos allí aducidos, adhiero al voto del Dr. Pera.

El Dr. Colmo dijo:

Nada tendría yo que agregar a lo que expuse en el caso análogo de "Correa v.

Municipalidad". No obsta la circunstancia de que en el de autos medie una

concesión a perpetuidad, al paso que en el segundo se trataba de una

concesión por noventa y nueve años: siempre está en juego una concesión de

sepultura, que, según creo haber demostrado, no entraña ni remotamente un

derecho civil de dominio ni se rige por el derecho privado sino por el derecho

administrativo y público.

En tal virtud, el discutido derecho municipal para gravar la contractual

transmisión de sepulcros con impuestos que evite la especulación en materias

no comerciales ni pecuniarias, debe ser plenamente reconocido.

Sólo quiero apuntar algunas observaciones complementarias.

El derecho de uso que entraña una concesión de sepultura no es, contra lo

afirmado en autos, un derecho patrimonial y privado. Derecho patrimonial es el

que se refiere a cosa en el comercio (arts. 2312 Ver Texto y 2336 Ver Texto y

ss. CCiv.), y entre las cosas en comercio no se hallan los cementerios (art.

2340 Ver Texto inc. 7), según expresamente se reconoce. Derecho privado es

el que juega entre particulares: cuando el derecho procede de una concesión

municipal y con respecto a cosa no comercial ni patrimonial, no puede ser

privado sino municipal y público.

Lo que allí es privado es el uso mismo, como lo sería el derecho de silla en un

templo, y no la concesión. De otra suerte, con ese criterio, quien tuviera

derecho de uso de una silla especial y en lugar dado en un templo, también

podría negociar con él, lo que es llanamente absurdo.

De otra parte, se postulan dos circunstancias infundadas: 1. el derecho

impositivo aquí controvertido no encuadra en precepto alguno de la ley

orgánica municipal; 2. los únicos derechos que la Municipalidad puede

establecer son aquellos que respondan a un servicio, y en la consiguiente

proporción, al paso que el derecho de referencia es confiscatorio y no guarda

armonía alguna con el servicio correspondiente.

Bien fácil es demostrar la inconsistencia de tales puntos de vista.

Desde luego, y en principio, como está permitido todo cuanto no está prohibido

(art. 19 Ver Texto CN.), el problema debe ser planteado en otra forma: en vez

de decirse que el impuesto no está autorizado en la mencionada ley municipal,

corresponde averiguar si está prohibido, lo que es bien distinto.

Y yo no he podido hallar que lo esté. En el respectivo precepto legal (art. 65 ley

municipal cit.) se contendría la mejor demostración: 1. en él se habla de

impuestos, y no de tasas, esto es, de imposiciones que responden a un

servicio; 2. aun cuando se trate de tasas como en el inc. 5, la imposición no

está limitada a la retribución del servicio, pues se prevé un exceso en el

correspondiente producido, que debe "ingresar a rentas generales"; 3. en

ningún país del mundo en cuanto yo sé, la tasa (y hablo de ella por hipótesis),

se reduce a costear el servicio; 4. en la ley no hallo nada que límite el criterio

municipal para establecer el impuesto, ni, menos aún, que prefije sumas al

respecto; 5. mucho más de un impuesto municipal nada tiene que ver con

servicio alguno (por ej. los de los incs. 7 a 11, 18, 123, etc.).

En consecuencia, el impuesto del caso no sólo no estás prohibido, ni siquiera

implícitamente, sino que hasta encuadra en la ley, que en el inc. 13 art. 65

explícitamente crea como fuente de renta municipal, sin limitación alguna, "el

producido... de la venta... de las sepulturas".

Pero es inútil discutir estas cosas, que son punto de vista: mientras no se vea

en la Municipalidad el órgano superior de los intereses colectivos y públicos de

la población, mientras se decida sobre bases de apreciación individualista,

mientras no se admita que la Municipalidad tiene y debe tener todas las

facultades que le permitan no sólo el cumplimiento rutinero de la literalidad

legal, sino también el mejoramiento y el auge de los intereses públicos;

mientras eso no ocurra, se declarará ilegal más de una iniciativa suya y se la

esclavizará en obsequio de intereses de mero lucro en favor de particulares,

como es el caso (ya que el vendedor de una sepultura quiera quedarse con el

mayor valor de ésta, que él no ha creado, y que la Municipalidad retiene a título

de impuesto para evitar la especulación sobre cosas ajenas a cualquier

comercio).

Por lo demás, yo tengo estudiados los restantes puntos de vista, en votos

anteriores, respecto de lo pretendidamente confiscatorio del impuesto de la

constitucionalidad de la respectiva ordenanza y de la retroactividad de sus

efectos: todos argumentos que me parecen de mero efecto dialéctico y sin

mayor asidero jurídico, sin perjuicio de que yo respete la sinceridad de aquellos

convencidos que los aducen.

Me adhiero, pues, a la conclusión del voto del Dr. Casabal, votando por la

revocación de la sentencia recurrida. Evidentemente, las costas deben correr

por su orden en ambas instancias, pues se trata de un asunto de apreciación y

de interpretaciones encontradas.

El Dr. Sayanca, expuso:

Consecuente con mi voto en el acuerdo correspondiente a la sentencia que

dictamos en la misma fecha en un caso análogo, debo en el presente empezar

por dejar constancia de que opino que este tribunal es incompetente para

conocer y decidir de la acción deducida, por tratarse de materia no regida por la

ley común (arts. 60 y 80 inc. 1 ley orgánica de los tribunales de la Capital), ni

por la ley orgánica de la Municipalidad, sino sólo y únicamente de una queja de

inconstitucionalidad, acción suprimida de hecho por aquella ley orgánica 1893,

la que al adoptar el CPCC. Buenos Aires, de 1878 y 1880, "en cuanto sea

compatible con la presente ley" (art. 318), no creyó el tribunal que debía

entender de tales demandas, que por dicha ley procesal correspondía a la

jurisdicción originaria de la Suprema Corte (art. 337); como por la misma causa

y en la misma forma quedaron suprimidos en el orden de la de apelación los

recursos extraordinarios de inaplicabilidad de la ley o doctrina legal, del título

sexto y de inconstitucionalidad del título séptimo.

Fallando en un juicio análogo al presente, expte. 13082 "Correa, Rosa v.

Municipalidad de la Capital, sobre repetición", a mi voto en cuya sentencia me

refiero, creo haber dejado demostrado ésto, y que aun cuando se hubiera

creado tal tribunal no se le habría tampoco podido dar tal jurisdicción, no sólo

por razón de la materia (validez o invalidez de leyes del Congreso, etc.), sino

porque el art. 100 Ver Texto CN. la atribuye, como es natural, a la justicia

federal (ver además art. 2 Ver Texto ley 48). Allí me hago también cargo del

alcance de lo dispuesto en el art. 111 inc. 1 de la ley orgánica de los tribunales.

A diferencia de aquel caso, en el presente se invocan algunos artículos del

Código Civil, si bien sin decirse por qué; pero lo que caracteriza las acciones

legales no son las citas legales con que se las instruya en justicia, ni el interés

que las mueva, sino la materia del derecho que les da nacimiento. Aquí se

demanda la devolución de lo pagado bajo protesta por un derecho de

transferencia de una sepultura, "sosteniendo al efecto la ilegalidad e

inconstitucionalidad del art. 42 y sus concs. de la ordenanza de impuestos

vigentes" (fs. 12), y tal materia como esa no está regida por la ley común, ni por

consiguiente, por las disposiciones del Código Civil que, de paso, después de

fundar la inconstitucionalidad y consiguiente ilegalidad pretendidas, se hace a

fs. 14 sólo así: "Fundo esta demanda en dichos preceptos constitucionales (los

arts. 4 Ver Texto , 14 Ver Texto y 17 Ver Texto ), y en los arts. 1364 Ver Texto ,

2341 Ver Texto , 2344 Ver Texto , 2513 Ver Texto , 2514 Ver Texto y 2515 Ver

Texto y sus concs. CCiv.".

No. Esta clase de casos, en que a Administración no ha intervenido como

persona jurídica sino como poder público, no están sujetos a la jurisdicción

ordinaria sino a la de excepción, ya se trate de inconstitucionalidad y del poder

discrecional del gobierno, o ya de lo contencioso administrativo, o sea cuando

se ha tenido que proceder con ajuste a los reglamentos y se trata de un

derecho de carácter administrativo (por ej. el de la concesión municipal de una

sepultura).

¿La ordenanza de que aquí se trata es inconstitucional? Para entonces el

lesionado con su aplicación tiene su juez en la jurisdicción federal (arts. 100

Ver Texto CN. y 2 Ver Texto ley 48). ¿O es que la Municipalidad se ha

extralimitado del reglamento u ordenanza? Pues debió ocurrirse directamente

al tribunal de lo contencioso administrativo (art. 80 inc. 3 ley orgánica de los

tribunales de la Capital).

Tal creo, y el hecho de que habiéndose ido a la justicia ordinaria, el juez de

primera instancia haya admitido la demanda y fallado el juicio que se trabó sin

que se hiciera cuestión de competencia, no puede ser fuente de jurisdicción

para este tribunal, pues ésta sólo puede provenir de la ley, y el art. 87 Ver

Texto CPCCN. no puede entenderse que se refiera sino a la jurisdicción

ordinaria (art. 60 ley orgánica cit.).

Entretando, del voto resulta que el mío importa sólo una disidencia aislada

sobre tal punto, o sea que el tribunal se considera competente, conclusión que

debe respetar el primero; además, y como lo digo en el voto que he aludido, la

S.C.S.N. ha declarado la competencia de los tribunales ordinarios en casos

análogos al presente, de modo que, dejando así salvada mi opinión humilde en

el caso, entro al fondo del asunto así: Adhiero por análogos fundamentos, a los

votos de los Dres. Casabal y Colmo y por los por mi expuestos en el recordado

voto, en el sentido de que es improcedente la demanda deducida de

inconstitucionalidad, por cuanto el derecho de propiedad y la garantía de su

inviolabilidad que se invoca han sido afectadas por la aludida ordenanza

municipal, o sea que voto por la negativa; y por que las costas del juicio sean

pagadas en el orden causado, dada la dificultad del punto debatido, como lo

demuestra el resultado de la votación.

Con lo que terminó el acto, quedando acordada la siguiente sentencia.- Juárez

Celman.- Casabal.- Pera.- Colmo.- Sayanca.- Ante mí: Jorge Figueroa Alcorta.

Es copia fiel del acuerdo original que redactado por mí existe en el libro

correspondiente.- Jorge Figueroa Alcorta.

Buenos Aires, marzo 27 de 1925.

Vistos: Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo precedente,

se revoca la sentencia apelada de fs. 61, en todas sus partes. Sin costas.-

Tomás Juárez Celman.- Adolfo Casabal.- Julián V. Pera.- A. Colmo.- J.

Sayanca.- Ante mí: Jorge Figueroa Alcorta.

Buenos Aires, diciembre 16 de 1925.

Vistos: El recurso extraordinario interpuesto por Pedro E. Bourdieu en el juicio

que sigue contra la Municipalidad de la Capital, sobre devolución de fondos.

Considerando en cuanto a la procedencia del recurso.

Que en el curso del litigio se ha sostenido por el apelante: a) que el art. 42 de la

ordenanza sobre impuestos del año 1920, desconoce el art. 14 Ver Texto CN.

en cuanto garantiza el derecho de usar y disponer de la propiedad conforme a

las leyes que reglamentan su ejercicio, y contraria también al art. 17 Ver Texto ,

que declara inviolable la propiedad; b) que aun cuando así no fuera, violaría el

susodicho art. 42 el mismo art. 17 Ver Texto que prohíbe la confiscación e

igualmente el art. 4 que exige contribuciones equitativas, es decir, no sólo

iguales para todos, sino también impuestos con equidad y justa moderación.

Que hallándose comprendidas ambas cuestiones entre los casos previstos por

el art. 14 Ver Texto inc. 3 ley 48 toda vez que la decisión apelada fue contraria

al derecho federal invocado, el recurso extraordinario para ante esta Corte es

procedente y, en consecuencia, oído al procurador general así se declara; y

Considerando en cuanto al fondo del asunto:

Que el art. 42 de la ordenanza municipal sobre impuestos para el año 1920, se

halla concebida en los términos siguientes: "Por la anotación de transferencias

de las concesiones de terrenos con destino a la construcción de bóvedas y las

bóvedas ya construidas en los cementerios del Oeste y de Flores, cualquiera

fuese el número de transferencias efectuadas, se cobrará un derecho igual a la

diferencia existente entre el valor de la superficie total, calculada al precio del

metro cuadrado o de cada sepultura establecido por la ordenanza de impuestos

de 1918, y el que resulte en cada caso de la aplicación de la tarifa sancionada

por la presente en sus arts. 3 incs. 2 y 3 y art. 37 inc. 2 y 3". De acuerdo con

este precepto, el recurrente, comprador de una bóveda en el cementerio del

Oeste por el precio de cuatro mil quinientos pesos, pagó bajo protesta a la

Municipalidad de la Capital en concepto de diferencia de precio entre los años

1918 y 1920, la suma de tres mil quinientos noventa y tres pesos con cincuenta

y cinco centavos, moneda nacional, la misma que ahora repite en este juicio.

Que la sentencia de la Cámara Civil primera de esta Capital para desestimar

las defensas de inconstitucionalidad, se ha fundado en que: a) el derecho

concedido sobre los sepulcros no forma parte de los derechos patrimoniales de

una persona y, por consiguiente, no puede haber, a su respecto,

desconocimiento del dominio ni expropiación, despojo o confiscación; b) es

dudoso que en la Constitución se hable de propiedad en el sentido amplio

como puede verse en los arts. 14 Ver Texto , 17 Ver Texto y 20 Ver Texto ,

entre otros, donde se lo paraleliza con los derechos contractuales, indicándose

así, que no son la misma cosa; c) limitándose la ordenanza a exigir tan solo el

mayor valor, el recurrente no ha sido vulnerado en lo fundamental de su

derecho de concesionario y las garantías constitucionales sólo pueden tener en

mira aquellas leyes o reglamentaciones que ataquen el derecho en su fondo o

en su esencia; d) no existe en la Constitución ni en las leyes precepto alguno

disponiendo que el mayor valor de una cosa sea inherente a la misma; e) el

argumento de la retroactividad de la ordenanza municipal en cuanto viene a

regir una concesión hecha con anterioridad, es pura apariencia, ya que con ese

criterio ni la municipalidad ni el Estado podrían aumentar ninguno de los

impuestos que cobran por razón de que cuando se adquirió el derecho

imponible (casa o campo, negocio, etc.), la carga era otra.

Que en cuanto al primer fundamento, debe observarse que las palabras

"libertad" y "propiedad" comprensivas de toda la vida social y política, son

términos constitucionales y deben ser tomados en su sentido más amplio. El

término "propiedad", cuando se emplea en los arts. 14 Ver Texto y 17 Ver

Texto CN. o en otras disposiciones de ese estatuto comprende, como lo ha

dicho esta Corte, "todos los intereses apreciables que un hombre puede poseer

fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad". Todo derecho que tenga

un valor reconocido como tal por la ley, sea que se origine en las relaciones de

derecho privados sea que nazca de actos administrativos (derechos subjetivos

privados o públicos), a condición de que su titular disponga de una acción

contra cualquiera que intente interrumpirlo en su goce así sea el Estado mismo,

integra el concepto constitucional de "propiedad".

Los derechos emergentes de una concesión de uso sobre un bien del dominio

público (derecho a una sepultura), o de las que reconocen como causa una

delegación de la autoridad del Estado en favor de particulares (empresas de

ferrocarriles, tranvías, luz eléctrica, teléfonos, explotación de canales, puertos,

etc.), se encuentran tan protegidos por las garantías consagradas en los arts.

14 Ver Texto y 17 Ver Texto CN. como pudiera estarlo el titular de un derecho

real de dominio. El art. 67 Ver Texto inc. 16 CN. faculta al Congreso a emplear

como medio adecuado de obtener lo conducente a la prosperidad del país, las

concesiones temporarias de privilegios y habría visible inconsecuencia entre

esa autorización que compromete la fe pública de la Nación y la conclusión

consistente en afirmar que los derechos nacidos de aquellas no benefician de

las garantías y seguridades que otra parte del mismo estatuto asegura a la

propiedad. El derecho, nacido de una concesión de sepultura con

prescindencia de saber si forma o no parte del patrimonio del titular, cuestión

esta librada al derecho común, se encuentra, pues, comprendido por la

garantía de los arts. 14 Ver Texto y 15 Ver Texto . Mango con Traba, sentencia

de esta Corte del 26/8/1924; Cooley, "Principios generales", traducción Carrie,

p. 306, y "Constitutional limitations", p. 756 y nota 3; Willoughby, t. II, p. 474.

Que el principio de la inviolabilidad de la propiedad, asegurada en términos

amplios por el art. 17 Ver Texto protege con igual fuerza y eficacia tanto los

derechos emergentes de los contratos como los constituidos por el dominio o

sus desmembraciones. Mientras se halle garantizada en la Constitución la

inviolabilidad de la propiedad o en tanto que el Congreso no se halle investido

de facultades constitucionales expresas que lo habiten para tomar la propiedad

privada sin la correspondiente indemnización o para alterar los derechos

derivados de los contratos, ha dicho esta Corte (Fallos 137:47), la limitación

existe para el departamento legislativo cualquiera que sea el carácter y la

finalidad de la ley.

Que para juzgar del alcance de esta limitación impuesta a las legislaturas, de

dictar leyes alterando las obligaciones nacidas de los contratos, ha de tenerse

presente: a) que asumen el carácter de leyes no sólo las sancionadas por el

Congreso, sino también las constituciones de Estado o una ordenanza

municipal con tal que el Estado le de la fuerza de una ley ("Williams v. Bruffy",

U. S., p. 176); b) que reviste calidad de contrato todo convenio o concierto

entre dos o más partes, sea que las obligaciones emergentes del mismo se

hallen incumplidas o hayan sido ejecutadas. "Fletcher v. Peck", t. 6 Cranch 87;

"New Jersey v. Wilson" 7, Cranch, 164.

Que además, la prohibición de alterar las obligaciones de los contratos es

general y aplicable a las convenciones de todo orden, es decir, tanto a las

realizadas entre particulares como a las concertadas entre éstos y los Estados

o por los Estados entre sí. Willoughby, t. 2, ps. 492, 893. La jurisprudencia

americana es concluyente sobre el punto, y salvo el caso de las licencias

administrativas por las cuales se crean facultades revocables a voluntad del

Estado, se ha entendido siempre con la opinión de Marshal, emitida en el caso

"Fletcher v. Peck", 6 Cranch 87, que cuando el Estado contrata o conviene con

los particulares, no les es permitido revoca o anular sus propias concesiones

sin cumplir con los requisitos exigidos por el principio de la inviolabilidad de la

propiedad. Cooley, "Constitutional limitations", ps. 384 y 385 y nota.

Que en posesión de estos principios y a fin de saber si la ordenanza

impugnada como contraria al art. 17 Ver Texto CN. ha desconocido en lo

fundamental el derecho del concesionario, impónese el análisis previo de la

naturaleza y caracteres del título o acto administrativo en el cual aquél basa su

reclamación. Desde luego, el derecho a la sepultura reconoce su origen en una

concesión otorgada por la Municipalidad de la Capital a un particular actuando

la primera como administradora de un bien del dominio público, calidad ésta

que indudablemente revisten los cementerios, de acuerdo con lo dispuesto en

los arts. 2340 Ver Texto inc. 7, y 2344 Ver Texto CCiv. En virtud de esa

concesión a título oneroso, se ha creado en favor del concesionario un poder

jurídico sobre la parte de la cosa pública que le ha sido entregada (Mayer,

"Derecho Administrativo", t. 3, p. 247), y el contenido de ese poder se

encuentra regido por la propia concesión y por las ordenanzas llamadas a

establecer y reglamentar las condiciones del uso dentro del bien del dominio

público, en tanto en cuanto no alteren o modifiquen el derecho constituido en

sus rasgos esenciales.

Que de la naturaleza de ese acto fluyen con claridad las siguientes facultades

reconocidas por la Municipalidad al concesionario; a) derecho de usar de la

parte del bien del dominio público comprendido en la concesión para enterrar

sus muertos, levantando en él las construcciones o monumentos funerarios que

sus recursos le permitan, con la posibilidad legal de impedir a todo otro el

ejercicio de un derecho igual. Dentro de lo autorizado por las ordenanzas, que

como es obvio, no podrían impedirle edificar o inhumar a las personas de la

familia, el derecho de uso es indiscutible; b) el derecho de transmitir o enajenar

esa facultad de uso sobre la parte de la cosa pública objeto de la concesión.

Desde luego, porque no existen restricciones especiales sobre el punto en el

acto de concesión ni en las ordenanzas municipales vigentes en la época de

otorgarse aquella. El acto administrativo ha podido, sin duda, contener

limitaciones en ese orden, así como términos y condiciones, pero ellas en

ningún caso son sobreentendidas. Mayer, "Derecho Administrativo" cit., t. 2, p.

258, t. 1, ps. 150 y 151. Pero, en el caso, la facultad de ceder libremente este

derecho de uso sobre la cosa pública, se encuentra además plenamente

reconocido por las ordenanzas municipales, por leyes dictadas por el Congreso

en su carácter de legislatura local, y por la tradición administrativa. Lo primero

porque tanto la ordenanza impugnada del año 1920, como las de 1918 y 1919,

se refieren a las transferencias de bóvedas o de terrenos para construirlas y

carecería de explicación que la comuna gravara la enajenación de derechos

que no pueden cederse. Lo segundo, porque el art. 12 ley 4128 dictada por el

Congreso en ejercicio de la facultad que le otorga el art. 67 Ver Texto inc. 27

CN. de ejercer una legislación exclusiva en el territorio de la Capital y, por

consiguiente, obligatoria de la Municipalidad, al establecer que "no serán

ejecutables los sepulcros salvo que se reclame su precio de compra o

construcción", ha sancionado en su última parte la norma de que los sepulcros

se compran por un precio y se venden aún judicialmente para resarcir al

vendedor o al constructor. En cuanto a la tradición administrativa lo prueba la

propia ordenanza de 1920, al decir que el impuesto creado por ella se aplicará

cualquiera sea el número de transferencias efectuadas con anterioridad, y el

hecho mismo de la existencia de la especulación de la ordenanza tiene en mira

suprimir, pues sin tal facultad de disponer aquella no habría podido producirse.

Que, el derecho así creado por la concesión pertenece al concesionario y que

le ha sido acordado por la propia Municipalidad. Puede, pues, ser objeto de

transacción sea a título de sucesión universal o singular; y esa transmisión

comprende no sólo el derecho de propiedad sobre lo edificado (monumento,

bóveda, etc.), que es un bien de derecho civil, sino también el derecho de uso

sobre la parte del dominio público comprendido por aquella. No existe en estas

transmisiones, dice Mayer ("Derecho Administrativo" cit., t. 2, p. 258),

manifestación de la potestad pública; ellas se efectúan entre iguales, según el

derecho que las rige, pero los efectos del acto jurídico de potestad pública

siguen la determinación dada por el derecho civil de la persona nuevamente

investida del derecho.

Que esta facultad de transmitir es, a su turno, lisa y llana. No habiéndosela

limitado o restringido en el acto de la concesión, comprende todas las

consecuencias inherentes a la posibilidad de ceder, y entre otras, la de que el

concesionario pueda enajenar el sepulcro por un precio más alto que el pagado

por él a la Municipalidad. El derecho del concesionario al mayor valor nace,

pues, en el caso de que la Municipalidad al crear el Poder Jurídico de aquel

sobre la cosa pública, lo ha hecho sin reserva alguna, en cuanto a la facultad

de ceder y en cuanto al precio por que podía serlo. La propia Municipalidad al

referir el impuesto a la diferencia de precios entre los años 1918 y 1920,

reconoce que el mayor valor anterior al año 1918, corresponde al concesionario

o a su cesionario, lo cual no sería congruente con la tesis de que aquel sólo

está autorizado a enajenar por igual precio al que fue adquirido el derecho de la

Municipalidad.

Que las decisiones de los tribunales del fuero común, centrando el principio de

que un sepulcro mientras existan cadáveres dentro de él no puede venderse,

cuando media oposición de un condominio, lejos de desconocer, ratifican y

confirman el principio de su transmisibilidad con arreglo a la concesión, puesto

que la autorizan con el concurso de todos.

Que en estas condiciones si el derecho del recurente, con las características

señaladas, ha nacido de la concesión concertada con la Municipalidad, es

evidente que ésta no ha podido alterarlo o suprimirlo ni en cuanto a la facultad

de transferirlo ni en cuanto a la posibilidad del concesionario o de sus

sucesores de hacer suyo el incremento de valor, mediante ordenanzas dictadas

después de la fecha de aquélla.

Mientras subsista la afectación de la cosa pública al fin perseguido de

enterratorio, ningún medio ni procedimiento sería eficaz para obtener que quien

constituyó un derecho mediante un acuerdo de voluntades obligatorio, volviera

sobre aquél para destruir total o parcialmente lo mismo que otorgó.

Que el art. 42 de la ordenanza, no importa el ejercicio por la comuna del poder

de establecer impuestos porque no se propone como fin primordial obtener una

renta para la satisfacción de las necesidades públicas, sino que persigue el

propósito confesado por la propia Municipalidad de impedir la venta del

derecho de uno sobre los sepulcros a título de evitar la especulación, y no se

limita a gravar el mayor valor sino que lo toma en su totalidad entre los dos

momentos que señala. Las leyes de impuestos aun cuando sean prohibitivas,

son valederas o pueden serlo, pero aquí la prohibición tiene por fin impedir o

trabar el ejercicio de un derecho emergente de un pacto o convención

celebrado entre el particular y la misma entidad administrativa que lo había

creado.

Que si como se ha dicho el principio de que no pueden dictarse leyes u

ordenanzas alterando los derechos emergentes de los contratos se aplica tanto

a los concertados por los particulares cuanto a los celebrados entre estos

últimos y las entidades administrativas, es evidente que la ordenanza de 1920

en la parte impugnada viola la garantía de los arts. 14 Ver Texto y 17 Ver Texto

CN. en cuanto desconoce el derecho constituido al concesionario en el doble

aspecto señalado.

Que si bien el principio de la no retroactividad de la ley o de una ordenanza no

reviste los caracteres de una norma de derecho constitucional, es también

exacto que aquel principio alcanza los contornos de tal cuando, como en el

caso, mediante la ordenanza impugnada se pretende arrebatar o alterar en

forma fundamental el contenido de un derecho comprendido en la concesión.

En tal caso, ha dicho esta Corte, el principio de la no retroactividad deja de ser

una norma legal para confundirse con el principio constitucional de la

inviolabilidad de la propiedad. (Fallos 137:47).

Que en cuanto al último argumento transcripto se olvida al formularlo que

habiendo nacido el derecho constituido al concesionario de un pacto

concertado con el poder público, a diferencia de lo que ocurre con los bienes

del ejemplo, no podría aquél sin volver sobre sus propias convenciones, anular

o modificar invocando sus facultades impositivas el derecho así otorgado, sin

suprimir o debilitar la confianza que en las relaciones jurídicas debe imperar no

ya entre hombre y hombre, sino también entre éstos y el Estado.

En mérito de estas consideraciones se revoca la sentencia apelada en la parte

que ha podido ser materia del recurso, y se declara, en consecuencia, que la

Municipalidad está obligada a restituir la suma reclamada y sus intereses desde

la notificación de la demanda.- A. Bermejo.- J. Figueroa Alcorta.- Ramón

Méndez.- M. Laurencena.

BIBLIOGRAFIA

AREAN Beatríz “Juicio de Usucapión” (2007) Ed. Hammurabi. Buenos Aires

CALEGARI DE GROSSO Lidia “DERECHOS REALES, su estudio a partir del

caso jurisprudencial” (1998) Tomo I. Primera ed. Abeledo Perrot. Buenos Aires

COUTURE Eduardo, “La acción declarativa de prescripción”, LL, T.I, sec.

Doctrina. Pág. 62

DI PIETRO-LAPIEZA ELLI “Manual de Derecho Romano” (1978). Abeledo

Perrot. Buenos Aires

HIGHTON Elena “Derechos Reales- Dominio y Usucapión” (1983). Ed.

Hammurabi. Buenos Aires.

HERNANDEZ GIL Antonio. La función social de la posesión. (1969) Alianza.

Madrid.

IHERING,Rudolph.“Ihering”http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/3/1403/3.pdf

MARIANI DE VIDAL Marina “Manual de Derechos Reales” (1997) Zavalia.

Buenos Aires

MOISSET DE ESPANES. La prescripción adquisitiva o usucapión.

Jurisprudencia Argentina, 1998-80-A-320

LAFAILLE, Hector. Obra completa. Derechos Reales. (2010). Ediar. Buenos

Aires

LEVITAN José “Prescripción adquisitiva de dominio” (1977) Astrea. Buenos

Aires

ORTOLAN M. Instituciones de Justiniano. (1979)Ed. Bilingüe. Bibliográfica

Omeba Editores Libreros

SALVAT Raymundo M. “Tratado de derecho civil argentino. Derechos Reales”

(1962) Tomo I. 5ta edición. Tipográfica editora argentina S.A. Buenos Aires

JURISPRUDENCIA CONSULTADA

JURISPRUDENCIA ARGENTINA

ABELEDO PERROT

LA LEY

EL DERECHO

JURISPRUDENCIA DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES

CODIGOS CONSULTADOS

CODIGO CIVIL DE LA REPUBLICA ARGENTINA (2005) Abeledo Perrot.

Buenos Aires

CODIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION (2000) Abeledo

Perrot. Buenos Aires

CODIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS

AIRES (2001) Abeledo Perrot. Buenos Aires