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LLOOSS DDEERREECCHHOOSS FFUUNNDDAAMMEENNTTAALLEESS EENN LLAA UUNNIIÓÓNN EEUURROOPPEEAA
Ángel G. CHUECA SANCHO,
Catedrático de Derecho Internacional Público y RRII en la
Universidad de Zaragoza (España)
SUMARIO
1. EVOLUCIÓN DE LOS DF HASTA EL TRATADO DE LISBOA (2007)
2. LOS DF EN EL VIGENTE TRATADO:
a. La constitucionalización incompleta.
b. La inserción de algunos DF en los tratados constitutivos
c. Una referencia a la Agencia de los Derechos Fundamentales de la
UE
3. LA CARTA DE DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA UE:
a. El contenido de la Carta de los DF.
b. Tres carencias de la Carta.
4. LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UE EN
MATERIA DE DERECHOS FUNDAMENTALES:
a. Síntesis de la evolución: De la negación al caso NOLD
b. Panorama actual
5. LA ADHESIÓN DE LA UE AL CONVENIO EUROPEO PARA LA
PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS Y LAS LIBERTADES
FUNDAMENTALES
6. BIBLIOGRAFÍA Y ALGUNAS DIRECCIONES ÚTILES DE INTERNET
2
11.. EEVVOOLLUUCCIIÓÓNN DDEE LLOOSS DDFF HHAASSTTAA EELL VVIIGGEENNTTEE TTRRAATTAADDOO DDEE LLIISSBBOOAA
((22000077))
AAnnaalliicceemmooss aahhoorraa llooss DDeerreecchhooss FFuunnddaammeennttaalleess eenn llaa UUnniióónn EEuurrooppeeaa;; llaa mmaayyoorrííaa ddee
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lloo sseeaann;; eenn oottrraass ppaallaabbrraass,, llaa mmaayyoorrííaa ddee llooss ddeerreecchhooss ssoonn DDEERREECCHHOOSS HHUUMMAANNOOSS,, oo
sseeaa uunniivveerrssaalleess,, iinnddiivviissiibblleess,, iinntteerrddeeppeennddiieenntteess,, iinnaalliieennaabblleess ee iirrrreennuunncciiaabblleess,, ccoommoo
ddiiccee NNaacciioonneess UUnniiddaass..
Los tratados por los que se establecieron la Comunidad Europea del Carbón y del
Acero (TCECA, firmado en 1951, cuya vigencia terminó en 2002), la Comunidad
Económica Europea (Tratado de 1957, Comunidad denominada después Comunidad
Europea –TCE- y hoy sucedida por la Unión Europea) y la Comunidad Europea de
Energía Atómica (Tratado de 1957, TCEEA) no incluían capítulo o sección alguna
específicamente dedicada a los derechos fundamentales de los individuos; su lectura
permitía deducir que la protección de tales derechos tampoco era encargada a
ninguno de las instituciones ni órganos creados por ellos.
Dichos textos internacionales contrastaban, por tanto, vivamente con el panorama
ofrecido por el Consejo de Europa; en el Estatuto de esta última Organización
(adoptado en Londres en 1949) puede leerse que una de las finalidades de la misma
es alcanzar "la mayor efectividad de los derechos humanos y las libertades
fundamentales" (art. 1, b); para ello cada uno de los Estados miembros del Consejo de
Europa "reconoce el principio del imperio del derecho y el principio en virtud del cual
cualquier persona que se halle bajo su jurisdicción ha de gozar de los derechos
humanos y de las libertades fundamentales" (art. 3).
Precisamente en el seno del Consejo de Europa1, cinco meses y medio antes de
que fuese firmado en París el TCECA (julio de 1951), había sido adoptada la
Convención Europea de Derechos Humanos2. Acaso la influencia de esta
circunstancia fuese negativa para los redactores del TCECA, en el sentido de que
considerasen que los derechos humanos ya recibían una garantía suficiente en el
ámbito europeo.
1 No confundir con el Consejo Europeo ni con el Consejo de la Unión Europea, instituciones ambas de la UE. El Consejo de Europa tiene hoy 47 Estados miembros y su sede en Estrasburgo (Francia) 2 El 4 de Noviembre de 1950; el TCECA se firmaba el 18 de Abril de 1951.
3
Tan vivo contraste entre el Consejo de Europa y las entonces Comunidades
Europeas hizo temer a parte de la doctrina que, a medida que avanzase la integración,
se produjese un fuerte retroceso en la protección internacional de los Derechos
Humanos; este temor era expresado públicamente por algunos autores.
Compartiendo el citado temor, P. PESCATORE se preguntaría algunos años después
en un conocido estudio si la integración no marcaba "implícitamente una regresión en
materia de protección de los derechos fundamentales"3.
La ausencia de un apartado dedicado a los derechos individuales en los tratados
constitutivos contrastaba (y sigue haciéndolo hoy) también de forma indudable con el
panorama ofrecido por los ordenamientos de los Estados miembros de la entonces
Comunidad Europea, actualmente UE. El contraste se demuestra teniendo en cuenta
que la mayoría de sus Estados miembros incluyen en sus constituciones escritas4 un
listado o catálogo de los derechos fundamentales del individuo. Tales catálogos
proclaman los derechos humanos como valores esenciales para estos ordenamientos.
Los redactores de los tratados de París y de Roma situaron, por tanto, sus
preocupaciones básicas en otro ámbito, el económico; ello explicaría, según parte de
la doctrina, la ausencia en los mismos de la citada lista o catálogo de derechos
humanos. Además, las preocupaciones económicas condujeron a los redactores a
introducir en esos textos internacionales una vertiente social; pero un análisis detenido
de esta vertiente lleva a concluir que este aspecto social es ampliamente tributario o
dependiente del hecho económico; en otros términos, las normas entonces
comunitarias en materia social se orientaban casi exclusivamente hacia la integración
económica.
En la evolución de los tratados destacaremos que en 1992 se adoptaba el
Tratado sobre la Unión Europea o Tratado de Maastricht. En vigor desde el 1 de
Noviembre de 1993, tenía como finalidad preparar la Unión Monetaria Europea e
introducir elementos de unión política (ciudadanía, políticas comunes de asuntos
exteriores y de interior).
Tras el Tratado de Ámsterdam (1997) y el Tratado de Niza (2000) llegaría el
estrepitoso fracaso que supuso la no ratificación por Holanda y Francia del
denominado Tratado por el que se establecía una Constitución para Europa (2004).
Finalmente en 2007 se firmaba el hoy vigente Tratado de Lisboa que, en materia de
3 Les Droits de l´Homme et l´intégration europénne, Cahiers de Droit Européen 1968, p. 630. 4 Gran Bretaña carece de Constitución escrita.
4
Derechos Fundamentales, recogía muchas de las ideas presentes en el Tratado por el
que se establecía una Constitución para Europa.
5
22.. LLOOSS DDEERREECCHHOOSS FFUUNNDDAAMMEENNTTAALLEESS EENN LLOOSS VVIIGGEENNTTEESS TTRRAATTAADDOOSS..
Para analizar el régimen jurídico de los derechos fundamentales en la Unión
Europea debemos partir del Tratado de Lisboa. Como advertíamos con anterioridad,
hoy hablamos del Tratado de la Unión Europea y del Tratado de Funcionamiento de
la Unión Europea.
Téngase presente que la Comunidad Europea ha desaparecido desde el 1 de
Diciembre de 2009; dice el Tratado de la UE que la Comunidad Europea es sustituida
y sucedida por la UE (art. 1)5. Por eso nos referiremos al TUE (Tratado de la UE) y al
TFUE (Tratado de Funcionamiento de la UE). Tras la desaparición de la Comunidad
Europea queda fuera de lugar hablar de “régimen comunitario” o de “ciudadano
comunitario”
a. LA “CONSTITUCIONALIZACIÓN” INCOMPLETA
El vigente Tratado de la UE afirma la adhesión de los Estados miembros a la
protección de los Derechos Humanos. La Unión se fundamenta en la dignidad
humana, la libertad, la democracia, la igualdad, el Estado de derecho y los derechos
humanos (señala su art. 2); entre los objetivos de la Unión se encuentra el de crear un
espacio de libertad, seguridad y justicia (art. 3). Las normas básicas que
“constitucionalizan” los DF son las enunciadas en los arts. 2, 3, 6, 7 y 9 al 12 del TUE.
Entre otros, sobresalen dos aspectos en el Tratado de la UE: El respeto de los
Derechos Fundamentales como condición imperativa explícita de la adhesión de un
Estado a la UE y la suspensión del Estado miembro que viole de forma grave y
persistente estos Derechos.
1) El respeto de los Derechos Fundamentales, condición imperativa explícita de la
adhesión de un Estado a la UE.
El art. 6, párrafo 2º, del TUE indica expresamente: “La Unión se adherirá al
Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales. Esta adhesión no modificará las competencias de la Unión que se
definen en los Tratados”
5 De las tres, la única Comunidad que pervive es la de Energía Atómica.
6
El párrafo 3º de este mismo art. 6 observa: “Los Derechos Fundamentales que
garantiza el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales y los que son fruto de las tradiciones constitucionales
comunes a los Estados miembros formarán parte del Derecho de la Unión como
principios generales”.
He aquí la proclamación general mediante la cual se ha producido la
“constitucionalización”. Una proclamación que sigue de manera fiel los patrones
marcados por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, al menos en una doble
dirección:
-Las llamadas “fuentes de inspiración” del Tribunal de Justicia, que son los tratados
internacionales, especialmente la Convención o Convenio Europeo de DH, y las
tradiciones constitucionales comunes, y
-La mención a los principios generales de Derecho de la UE.
Según esta norma los Estados miembros se hallan obligados a respetar los
Derechos Humanos. La obligación se comprueba puesto que un Estado no puede
adherirse a la Unión si no respeta los DF. Esta condición, que siempre ha sido exigida
en los procesos de adhesión, se ha convertido ahora en imperativa y explícita.
Pero el carácter imperativo y explícito de esa condición se deduce asimismo del art. 49
del TUE. Señala esta segunda norma que “cualquier Estado europeo que respete los
principios enunciados en el art. 2 y se comprometa a promoverlos podrá solicitar el
ingreso como miembro de la Unión”.
Deben cumplirse dos condiciones: Europeidad y respeto de los Derechos
Fundamentales. La interpretación estricta del art. 49 del TUE conduce a pensar que
un Estado no puede ni solicitar el ingreso en la UE si no respeta los Derechos
Fundamentales; pero la realidad empuja en otra dirección: Sin duda puede solicitar el
ingreso (pues ello constituye una competencia de ese Estado), pero tal solicitud no
será examinada o será rechazada por los correspondientes órganos de la Unión.
2) La suspensión del Estado miembro que viole grave y persistentemente esos
Derechos.
Por otro lado, el Tratado de la UE contiene un sistema de sanciones para el o los
Estados miembros de la Unión que viole o violen grave y persistentemente los
Derechos Fundamentales. El sistema, que se estableció en el art. 7 del Tratado de
7
Ámsterdam y sigue vigente en el Tratado de Lisboa6, consiste en la suspensión del
Estado miembro en los derechos dimanantes de su pertenencia a la Unión, pero no se
le suspende en sus obligaciones que, en cualquier caso, continuarán siendo
vinculantes para él.
Es preciso dejar claro que el actual sistema de sanciones no incluye la expulsión de
un Estado de la Unión. Parece demasiado grave y contraproducente crear “una Unión
cada vez más estrecha entre los pueblos de Europa”7, y en el mismo Tratado de la
Unión prever la expulsión de uno de sus Estados miembros, separando a ese pueblo
del proceso.
Siguiendo las normas mínimas de imparcialidad procesal, a la hora de la
suspensión, en la adopción de decisiones en el Consejo (órgano competente para
suspender a los Estados miembros) no participa el Estado implicado; de esta manera
se respeta la regla que exige que nadie sea a la vez juez y parte.
También se respetan siempre los derechos de la defensa del Estado implicado; por
eso, en cualquier fase del proceso, puede hacer oír sus alegaciones.
Este sistema, se estructura en cuatro fases: La fase preventiva o de constatación
de riesgo de una violación grave, la fase central o de constatación de la existencia de
la misma violación grave y persistente, la fase sancionatoria y la fase final o de
levantamiento de las sanciones.
Las cuatro fases constituyen en realidad cuatro decisiones consecutivas. Los
aspectos más sobresalientes de las mismas son los siguientes:
1ª La fase preventiva o de constatación del riesgo de una violación (regulada por el
art. 7, 1º, del TUE) comienza con una propuesta motivada presentada por al menos un
tercio de los Estados miembros de la Unión o por el Parlamento Europeo o por la
Comisión.
La introducción de esta fase preventiva en el Tratado de Niza se debió a la
respuesta de 14 miembros de la UE a la formación del Gobierno austriaco, en la que
se integraba el denominado “Partido Liberal”, en realidad la extrema derecha
entonces dirigida por Jörg HAIDER. Como en sentido estricto no se podía suspender
6 El art. 7 del TUE debe completarse con el art. 354 del TFUE, que regula las modalidades de voto del Consejo Europeo, el Consejo de la UE y el Parlamento Europeo, al decidir y aplicar la suspensión. 7 Como dice el art. 1 del TUE.
8
a AUSTRIA, por no haber violado los Derechos Fundamentales de modo grave y
persistente, los otros 14 Estados miembros adoptaron algunas medidas; después se
introdujo esta fase en el Tratado de Niza8.
Según las previsiones vigentes, tras recibir la propuesta, el Consejo, previa
aprobación del Parlamento Europeo, puede constatar la existencia de un riesgo claro
de violación grave por un Estado miembro de los principios enunciados en el art. 2 del
TUE. En esta fase se constata pues el riesgo de violación grave, no la violación en
sentido propio, que todavía es inexistente. En esta fase preventiva, el Consejo decide
por una mayoría supercualificada de cuatro quintos de sus miembros
2ª La segunda es la fase central o de constatación por el Consejo de la existencia
de una violación grave y persistente (regulada en el párrafo 2 del art. 7 del TUE).
Dicha constatación debe producirse mediante una segunda propuesta, formulada por
un tercio de los Estados miembros o por la Comisión; además esa propuesta debe
recibir la aprobación previa del Parlamento Europeo.
Según las previsiones del Tratado de la UE, en esta fase decide el Consejo Europeo,
o sea la reunión de los Jefes de Estado o de Gobierno. Además se exige la
unanimidad en la decisión, con lo que cualquier Estado miembro (salvo el implicado,
obviamente) puede impedir que se adopte.
3ª En la fase sancionatoria (prevista en el párrafo 3º del art. 7 del TUE) el Consejo
(ahora por mayoría cualificada y en su formación habitual) decide el objeto concreto de
la suspensión, o sea los derechos derivados de la aplicación del TUE en cuyo disfrute
el Estado afectado va a ser suspendido.
Respecto a esta fase sancionatoria, el TUE cita expresamente la posibilidad de que
se suspenda al Estado correspondiente en el disfrute del derecho de voto en el propio
Consejo; desde luego podrá ser suspendido asimismo en el derecho de voto en los
restantes órganos intergubernamentales.
Parece que la suspensión puede afectar asimismo a la percepción de fondos
procedentes de la UE. En todo caso, al adoptar la suspensión, deben tenerse en
cuenta las posibles consecuencias de la misma para los derechos y obligaciones de
las personas físicas y jurídicas.
8 En la Conferencia Intergubernamental se discutieron dos propuestas, una belga y
(curiosamente) otra austríaca.
9
4ª La fase final puede ser de modificación (con minoración o agravamiento de
sanciones) o de revocación de las mismas (párrafo 4º del art. 7 del TUE): El Consejo
(también por mayoría cualificada) ha de decidir –tras la oportuna evaluación de la
situación- como respuesta a cambios en la situación que motivó la suspensión.
Puede producirse la revocación total o parcialmente; e incluso, antes de la
revocación, puede producirse un agravamiento de la situación y, por ello, pueden
imponerse medidas más estrictas o de otro tipo.
La fase del levantamiento de sanciones pertenece exclusivamente al Consejo, sin
que intervenga el Parlamento Europeo. La ausencia del control político ejercido por
el órgano parlamentario no constituye precisamente el mejor camino para proteger
los Derechos Fundamentales en esta fase.
De todo ello debe deducirse que la suspensión prevista en el art. 7 del TUE es una
sanción adoptada por el órgano político, el Consejo. Por tanto, el mecanismo de la
suspensión tiene sus limitaciones; sus cuatro fases pueden verse influidas por
consideraciones políticas o de otro tipo, que no siempre pongan en primer lugar la
protección de los DF
b) LA INSERCION DE ALGUNOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LOS
TRATADOS CONSTITUTIVOS.
Continuando en el plano de los tratados constitutivos, avanzamos un poco más
para revisar los derechos fundamentales proclamados ya por los mismos. Estos
derechos constituirán en una pequeña parte la plasmación del art. 6, 2º, del TUE.
Estamos ante derechos dispersos por todo el TFUE.
El preámbulo del TFUE nos ofrece ya algunas indicaciones: En él los Estados
firmantes se declaran decididos a asegurar el progreso económico y social de sus
respectivos países; además pretenden consolidar la defensa de la paz y la libertad y
buscan promover la elevación del nivel de conocimientos de sus pueblos, mediante un
amplio acceso a la educación.
Tres notas pueden caracterizar las normas que el TFUE dedica a los derechos
fundamentales: La trascendencia del principio de no discriminación, la prevalencia de
los derechos económico-sociales y la tardía emergencia de derechos pertenecientes a
otros ámbitos.
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En el Tratado de Funcionamiento de la UE sobresale, en primer término, la
trascendencia dada al principio de no discriminación.
Este principio juega en una doble dirección:
-La prohibición de toda discriminación por razón de la nacionalidad (art. 18), que
beneficia solamente a los ciudadanos de la UE; esta prohibición se enuncia de un
modo taxativo (“se prohibirá toda discriminación por razón de la nacionalidad”, advierte
el Tratado expresamente)
-Pero el art. 19 del TFUE recoge la lucha contra toda discriminación por motivos
de sexo, origen racial o étnico, religión o convicciones, etc., que beneficia a todas las
personas, sean o no sean ciudadanas de la Unión. Sin embargo, el tenor literal de
esta norma es mucho más suave que el tenor del art. 18 TFUE, porque el párrafo 1º
del art. 19 afirma expresamente: “Sin perjuicio de las demás disposiciones de los
Tratados y dentro de los límites de las competencias atribuidas a la Unión por los
mismos, el Consejo, por unanimidad con arreglo a un procedimiento legislativo
especial, y previa aprobación del Parlamento Europeo, podrá adoptar acciones
adecuadas para luchar contra la discriminación por motivos de sexo, de origen racial o
étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual”.
El art. 18 tiene efecto directo por sí mismo, mientras el art. 19 debe ser
desarrollado, debe ser completado; el Consejo “podrá adoptar acciones adecuadas…”
o podrá no hacerlo. Resulta pues claro que la vis normativa (fuerza normativa) de
ambos preceptos es muy desigual.
En el mismo terreno de la no discriminación, el TFUE contiene una bien conocida
norma que garantiza la aplicación del principio de igualdad de retribución entre
trabajadores y trabajadoras para un mismo trabajo o para un trabajo de igual valor (art.
157). Estamos ante una norma que ha provocado una amplia jurisprudencia, sobre
todo a partir de los tres casos planteados ante el Tribunal de Justicia por Gabrielle
DEFRENNE.
En segundo término hemos de hablar de la prevalencia o primacía de los
derechos económico-sociales, prevalencia que demuestra una vez más que la
preocupación esencial de los redactores de los tratados era la integración económica.
En esta óptica, el TFUE proclama algunos derechos, entre los que sobresalen los
siguientes:
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1) El TFUE reconoce de modo expreso la obligación de la Unión de promover
el empleo en el art. 162; en esta última norma encarga al Fondo Social Europeo
promover el empleo y mejorar las posibilidades del mismo.
Un reconocimiento explícito de esta obligación de promover el empleo se produce
en el Título IX de la tercera parte del TFUE, que incluye los arts. 145 a 150. No
debemos olvidar que estamos ante una competencia compartida entre la Unión y sus
Estados miembros.
En esta materia la Unión contribuirá a un alto nivel de empleo, según afirma el art.
147; precisamente para calibrar los problemas en tan crucial aspecto, el Consejo
Europeo examinará anualmente la situación del empleo en la Unión y adoptará las
conclusiones pertinentes; basándose en ellas, el Consejo elaborará anualmente
orientaciones dirigidas a los Estados miembros en materia de empleo (art. 148). En
todo caso debe quedar claro que, como sucede en los sistemas constitucionales
internos, el derecho al empleo no resulta exigible por los particulares ante los
tribunales y que estamos sobre todo ante el derecho a buscar empleo.
2) Profundizando en los derechos económico-sociales, los arts. 151 a 161
formulan, entre otros, el derecho de los trabajadores a la seguridad e higiene en el
trabajo, y a la información y consulta de los mismos. Además proclaman el
derecho a la seguridad social, el derecho a la libertad de sindicación y de negociación
colectiva y la igualdad salarial entre trabajadores masculinos y femeninos.
Esta proclamación se realiza partiendo de la Carta Social Europea (firmada en
1961 en el Consejo de Europa, existe asimismo la CARTA SOCIAL EUROPEA
REVISADA, de 1996) y de la Carta Comunitaria de los derechos sociales
fundamentales de los trabajadores (de 1989).
3) Los arts. 165-166 se dedican a la educación, la formación profesional y la
juventud. Según estas normas, la Unión contribuirá al desarrollo de una educación de
calidad, fomentando la cooperación entre los Estados miembros; además desarrollará
una política de formación profesional.
Para lograr esos fines, la Unión desarrolla la dimensión europea de la enseñanza,
promueve la movilidad de estudiantes y profesores, fomenta el desarrollo de la
educación a distancia...
Nos encontramos de nuevo ante una obligación de promoción, a cargo de la UE.
Lógicamente el derecho a la educación sí resulta exigible en los ordenamientos
12
internos de los Estados miembros de la UE, al menos en cuanto se refiere a la
educación primaria y secundaria.
Desarrollando este derecho, la UE establecía su programa Erasmus, que ha
permitido a miles de estudiantes universitarios cursar al menos un año lectivo en una
universidad de un Estado distinto al de su nacionalidad. Se refuerza de esta manera
la europeización activa de la educación.
4) El art. 16 del TFUE prevé que las instituciones y organismos de la UE deben
proteger en sus actuaciones los datos de carácter personal que competan a una
persona, sometidos a tratamiento automatizado o no automatizado.
5) El art. 339 TFUE brinda una protección especial al secreto profesional y
empresarial; por esa razón afirma que los miembros de las instituciones de la Unión,
los miembros de los comités, así como los funcionarios y agentes de la Unión estarán
obligados, incluso después de haber cesado en sus cargos, a no divulgar las
informaciones que, por su naturaleza, estén amparadas por el secreto profesional y,
en especial, los datos relativos a las empresas y que se refieran a sus relaciones
comerciales o a los elementos de sus costes.
6) El art. 345 afirma que los tratados "no prejuzgan en modo alguno el régimen
de la propiedad en los Estados miembros".
La tercera característica de la evolución de los tratados constitutivos es la de la
tardía emergencia de derechos pertenecientes a ámbitos distintos al
económicosocial. Tan sólo a partir de 1992 (Tratado de Maastricht) se recogen
tímidamente dos de los tres derechos fundamentales, que en el TFUE conforman este
grupo; el tercero (el derecho a un medio ambiente sano) procede ya del Acta Única
Europea.
En tal sentido habrá que destacar:
1º) Fuera del ámbito estrictamente económico, se afirma en el art. 168 que la
Unión y sus Estados miembros garantizarán un alto nivel de protección de la salud
humana. Se admite así el derecho a la protección de la salud, pero de un modo tan
general que en ese terreno otra vez las competencias de la Unión no pasan de la
adopción de simples medidas de fomento o de complemento de las acciones
estatales.
13
A pesar de la timidez de este reconocimiento, es preciso poner de relieve la
trascendencia de este derecho en otros terrenos, sobre todo en el medioambiental.
Las normas de derecho derivado de la UE en medio ambiente se refieren
reiteradamente a la protección de la salud humana.
2º) Lo mismo puede decirse del reconocimiento del derecho a la cultura,
presente en el art. 167 del TFUE; otra vez se trata de medidas de fomento y respeto
de las identidades culturales. Efectivamente el art. 167 observa que la Unión
contribuirá al florecimiento de las culturas de los Estados miembros, incluida la
conservación y protección del patrimonio cultural de importancia europea.
Estamos ahora ante un reconocimiento elíptico del derecho a la cultura de los
individuos. Puede calificarse así porque el derecho individual no aparece directamente
proclamado y se deriva del reconocimiento del derecho a la diversidad nacional y
regional y del derecho a la conservación del patrimonio cultural común.
3º) Se reconoce asimismo el derecho a un medio ambiente sano (arts. 191-193
TFUE). De nuevo nos encontramos con un reconocimiento elíptico, indirecto, que
actualmente se une de modo indisoluble con el derecho a un desarrollo sostenible.
Precisamente este derecho a un medio ambiente sano se introdujo en el Acta Única
Europea.
El balance general del TFUE en materia de derechos fundamentales puede
considerarse pues como insatisfactorio. Podemos señalar que la decepción
dominaría si no se supiese que es propio de la construcción europea -también en
cuestión de Derechos Fundamentales- el caminar por vías accidentadas y sinuosas,
con avances y retrocesos, aun cuando globalmente el balance sea positivo.
cc)) UUnnaa rreeffeerreenncciiaa aa llaa AAggeenncciiaa ddee llooss DDeerreecchhooss FFuunnddaammeennttaalleess ddee llaa UUEE
El Reglamento (CE) nº 168/2007, del Consejo, de 15 de febrero de 2007 creaba una
Agencia de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea9. El objetivo de la
Agencia es brindar ayuda, asistencia y asesoramiento en materia de derechos
9 DOUE L 53, 22.2.2007, p. 1. Ver Á.G. CHUECA SANCHO, Una aproximación crítica a la Agencia de
Derechos Fundamentales de la UE, Revista de Derecho Migratorio y Extranjería, Marzo 2007, págs.
9 y ss.
14
fundamentales a las instituciones y órganos comunitarios y a los Estados miembros de
la Unión Europea (UE) en la aplicación del Derecho de la UE.
Los cometidos de la Agencia, que deben cumplirse dentro de los límites de los ámbitos
temáticos de su acción, incluyen:
La recopilación, el análisis, la difusión y la evaluación, con total
independencia, de los datos e información pertinentes, objetivos,
fiables y comparables sobre los efectos concretos de las medidas
adoptadas por la UE en los derechos fundamentales, y sobre las
buenas prácticas en materia de respeto y fomento de tales derechos;
El desarrollo de normas para mejorar la comparabilidad, objetividad y
fiabilidad de los datos a escala europea, en cooperación con la
Comisión y los Estados miembros;
La realización de investigaciones y trabajos científicos, estudios
preparatorios y de viabilidad;
La formulación y publicación de conclusiones y dictámenes sobre temas
específicos y sobre la evolución de los derechos fundamentales en la
ejecución de las políticas, dirigidos a las instituciones europeas y a
los Estados miembros en el marco de la aplicación del Derecho
comunitario;
La publicación de un informe anual sobre las cuestiones relativas a los
derechos fundamentales derivadas de los sectores de actividad de la
Agencia;
La publicación de informes temáticos basados en sus análisis;
La publicación de un informe de actividad anual;
El desarrollo de una estrategia de comunicación, y el fomento del
diálogo con la sociedad civil, con el fin de sensibilizar a la opinión
pública sobre los derechos fundamentales.
La Agencia recopila información sobre derechos fundamentales en los ámbitos de
competencia de la UE que se enumeran en el Marco Plurianual. La Agencia está
abierta asimismo a la participación de los países candidatos. El Consejo puede decidir
invitar a participar en los trabajos de la Agencia a los Estados que hayan suscrito un
acuerdo de estabilización y asociación con la UE. De este modo, se facilita la paulatina
adaptación de la legislación de estos países al Derecho de la UE y se apoya a estos
Estados en su esfuerzo hacia la integración europea.
15
La Decisión 2008/203/CE del Consejo, de 28 de febrero de 2008, para la aplicación
del Reglamento (CE) n°168/2007, adoptaba un marco plurianual para la Agencia de
los Derechos Fundamentales de la Unión Europea para el período 2007-201210.
Mediante la Decisión 252/2013/UE del Consejo, de 11 de marzo de 2013, se
establece un marco plurianual para el período 2013-2017 para la Agencia de los
Derechos Fundamentales de la Unión Europea11; según el art. 2 de esta decisión, los
ámbitos temáticos serán los siguientes:
a) el acceso a la justicia;
b) las víctimas de delitos, incluida la indemnización de las víctimas;
c) la sociedad de la información y, en particular, el respeto de la intimidad y la
protección de los datos de carácter personal;
d) la integración de la población gitana;
e) la cooperación judicial, con excepción de los asuntos penales;
f) los derechos del niño;
g) la discriminación por motivos de sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales,
características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de
cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento,
discapacidad, edad u orientación sexual;
h) la inmigración y la integración de los migrantes, los visados y los controles
fronterizos, y el asilo;
i) el racismo, la xenofobia y la intolerancia asociada a los mismos.
Conviene no olvidar, por otro lado, el acuerdo entre la Comunidad Europea (hoy
sucedida por la UE) y el Consejo de Europa en materia de cooperación entre la
Agencia de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y el Consejo de
Europa12. Se mantienen consultas entre la Agencia y el Consejo de Europa con objeto
de coordinar las actividades, en especial en lo que se refiere a la realización de
investigaciones y encuestas científicas y a la elaboración de conclusiones, dictámenes
e informes, para asegurar la complementariedad de ambos y utilizar los recursos
disponibles lo mejor posible. Estas consultas se referirán en particular a:
10 DO UE L 63, 7.3.2008, p. 14 11 DO UE L 79, 21.03.2013, p. 1 12 DO UE L 186 de 15.7.2008, p. 7
16
a) la preparación del programa de trabajo anual de la Agencia;
b) la preparación del informe anual de la Agencia sobre cuestiones relativas a
derechos fundamentales cubiertas por las actividades de la Agencia;
c) La cooperación con la sociedad civil, en especial a la participación del Consejo de
Europa en la creación y el funcionamiento de la Plataforma de Derechos
Fundamentales de la Agencia
17
3. LLAA CCAARRTTAA DDEE DDEERREECCHHOOSS FFUUNNDDAAMMEENNTTAALLEESS DDEE LLAA UUEE..
Veamos ahora un texto tan significativo como la CARTA DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES DE LA UE. Es importante examinar la INCORPORACIÓN DE LA
CARTA de DF de la UE mediante el Tratado de Lisboa. El art. 6, 1º, del vigente TUE
señala que “la Unión reconoce los derechos, libertades y principios enunciados en la
Carta de los Derechos Fundamentales de la UE de 7 de Diciembre de 2000, tal como
fue adaptada el 12 de Diciembre de 2007 en Estrasburgo, la cual tendrá el mismo
valor jurídico que los Tratados”13.
a) EL CONTENIDO DE LA CARTA DE LOS DF:
Quede claro que este análisis del contenido no supone la repetición del texto íntegro
de la Carta; no tendría sentido alguno el hacerlo; cuando se lea esta parte de la
Unidad, debe tenerse presente la Carta. Por el contrario, siguiendo la división de la
misma Carta, sugeriremos los aspectos más interesantes y señalaremos si estamos
ante innovaciones o ante simples reiteraciones del actual DERECHO
INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. Para ello, nos centramos en la
base de los DF, el ámbito de aplicación, el alcance y el nivel mínimo de protección.
-BASE DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA UE:
Esta base es cuádruple:
1) Estatal: Materializada sobre todo en las tradiciones constitucionales comunes
2) De la Unión: Especialmente las normas del Tratado de la UE y del TFUE, pero
presente asimismo en numerosas normas de derecho derivado
3) Internacional: Principalmente los Tratados de Derechos Humanos,
sobre todo Convenio Europeo de DH, que tiene especial relevancia para
el Derecho de la UE.
4) Jurisprudencial: Decisiones del Tribunal de Justicia de la UE y del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
13 Ver COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN, Estrategia para la aplicación efectiva de la Carta
de los Derechos Fundamentales por la Unión Europea, COM (2010) 573, 19.10.2010.
18
-AMBITO DE APLICACIÓN DE LA CARTA:
- Instituciones y órganos de la UE
- Estados miembros cuando apliquen el Derecho de la UE.
- En esta dirección el Tribunal de Justicia señalaba en la sentencia de 5 de Octubre
de 2010, dictada en el caso J. McB, lo siguiente: “Las disposiciones de la Carta se
dirigen, en virtud de su artículo 51, apartado 1, a los Estados miembros únicamente
cuando apliquen el Derecho de la Unión. En virtud del apartado 2 de este mismo
artículo, la Carta no amplía el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión más allá
de las competencias de la Unión, ni “crea ninguna competencia o misión nuevas para
la Unión, ni modifica las competencias y misiones definidas en los Tratados”. Por lo
tanto, el Tribunal de Justicia debe interpretar, a la luz de la Carta, el Derecho de
la Unión dentro de los límites de las competencias atribuidas a esta” (párrafo 51).
- Por otro lado, el Tribunal de Justicia de la UE señalaba en el asunto C-457/09,
caso CHARTRY, lo siguiente: “ Si bien es cierto que el derecho a la tutela judicial
efectiva, garantizado por el artículo 6, apartado 1, del Convenio Europeo de Derechos
Humanos, al que se refiere el órgano jurisdiccional remitente constituye un principio
general del Derecho de la Unión… y ha sido reafirmado en el artículo 47 de la Carta,
no es menos cierto que la resolución de remisión no contiene ningún elemento
concreto que permita considerar que el objeto del litigio principal presenta una
conexión con el Derecho de la Unión. El litigio principal, entre un nacional belga y
Estado belga a propósito de la tributación de actividades ejercidas en el territorio de
ese Estado miembro, no presenta ningún elemento de conexión con alguna de las
situaciones contempladas por las disposiciones del Tratado relativas a la libre
circulación de personas, servicios o capitales. Tal litigio tampoco versa sobre la
aplicación de medidas nacionales por las que el Estado miembro de que se trata
ejecuta el Derecho de la Unión” (párrafo 25, auto de 1 de Marzo de 2011).
-ALCANCE DE LOS DERECHOS GARANTIZADOS:
1º En primer lugar, la Carta permite limitaciones sólo proporcionales y necesarias.
2º Además, esas limitaciones deben ejercerse dentro de los límites competenciales
marcados por los Tratados vigentes. Por eso dice el Tribunal de Justicia que “el
derecho a la negociación colectiva establecido en el artículo 28 de la Carta, dado que
está comprendido dentro de las disposiciones del Derecho de la Unión, debe,
dentro del ámbito de aplicación del referido Derecho, ejercerse de conformidad
19
con él” (párrafo 67 de la sentencia de 2 de Septiembre de 2011 en el caso
HENNINGS)
3º Si se hallan garantizados en el Convenio Europeo de Derechos Humanos, el
sentido y alcance en la Unión de los Derechos proclamados por la Carta serán
iguales al sentido y alcance que tengan en el mencionado Convenio14. El Tribunal de
Justicia señalaba en la sentencia de 5 de Octubre de 2010, dictada en el caso J.
McB, lo siguiente: “Del artículo 52, apartado 3, de la Carta resulta que, en la medida
en que esta contenga derechos que correspondan a derechos garantizados por
el CEDH, su sentido y alcance serán iguales a los que les confiere este. No obstante,
esta disposición no obstará a que el Derecho de la Unión conceda una protección más
extensa. A tenor del artículo 7, de la misma Carta “toda persona tiene derecho al
respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de sus comunicaciones”. La
redacción del artículo 8, apartado 1, del CEDH es idéntica a la del citado artículo 7,
salvo en la medida en que utiliza los términos “su correspondencia” en vez y en lugar
de “sus comunicaciones”. Dicho esto, procede observar que este artículo 7 contiene
derechos equivalentes a los garantizados por el artículo 8, apartado 1, del CEDH.
Por consiguiente, debe darse al artículo 7 de la Carta el mismo sentido y el
mismo alcance que los conferidos al artículo 8, apartado 1, del CEDH, tal como
lo interpreta la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos”
(párrafo 53)15
4º Por otro lado, aplicando la obligación general de la buena fe y de la prohibición del
abuso del Derecho, nadie puede usar la Carta para destruir los Derechos
Fundamentales de otros.
-NIVEL MÍNIMO DE PROTECCION:
Puede haber un nivel superior en el Derecho de UE, o en Derecho Internacional
Público o en los Derechos Internos de cada Estado miembro. Nunca puede haber un
nivel inferior al ofrecido por la Carta.
Respecto al CONTENIDO PROPIAMENTE DICHO podemos revisar los siguientes
aspectos:
14 Veremos después la adhesión de la UE al Convenio Europeo de DH. 15 Debe observarse que la equivalencia de los derechos no se establece únicamente entre ambos textos sino que tiene presente la interpretación que realiza el Tribunal Europeo de DH
20
-TÍTULO I: DIGNIDAD (arts 1-5)
- Inviolabilidad de la dignidad humana
- Derecho a la vida y a la integridad de la persona
- Prohibición de la tortura y penas o tratos inhumanos y degradantes
- Prohibición de la esclavitud y trabajo forzado.
SINTESIS: Lista clásica en Tratados de Derechos Humanos.
-TÍTULO II: LIBERTADES (arts. 6-19)
-Derecho a la libertad y a la seguridad.
-Derecho al respeto de la vida privada y familiar, del domicilio y la correspondencia
-Protección de los datos de carácter personal, automatizados o no16
-Libertades de pensamiento, conciencia, religión, expresión, información, reunión y
asociación
-Libertad de las artes y ciencias
-Derecho a la educación
-Libertad de empresa, derecho a la propiedad privada
-Derecho de asilo; protección en los casos de devolución, expulsión y extradición de
extranjeros
SINTESIS: Conjuga elementos clásicos y actuales (los segundos, sobre todo en la
protección de datos).
-TÍTULO III: IGUALDAD (arts. 20-26)
16 La sentencia del Tribunal de Justicia de 9 de Noviembre de 2010, dictada en el caso Volker und
Markus Schecke, aplica los arts. 7-8 de la Carta y considera nulas determinadas normas del Reglamento 1437/2007, en la medida en que obligan, por lo que respecta a las personas físicas
beneficiarias de ayudas del FEAGA y del FEADER, a publicar datos de carácter personal de todos los beneficiarios, sin establecer distinciones en función de criterios pertinentes, tales como los períodos durante los cuales dichas personas han percibido estas ayudas, su frecuencia o, incluso, el tipo y magnitud de las mismas (ver sobre todo párrafos 45-52). El párrafo 46 señala textualmente: “Por consiguiente, la validez de los artículos 42, punto 8 ter, y 44 bis del Reglamento nº 1290/2005 y del Reglamento nº 259/2008 debe apreciarse con arreglo a lo dispuesto en la Carta”. Por otro lado, la sentencia de 1 de Marzo de 2011 en el caso Association belge des Consommateurs Test-Achats ASBL, declara inválida una norma de
la Directiva 2004/113/CE del Consejo, de 13 de diciembre de 2004, por la que se aplica el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres al acceso a bienes y servicios y su suministro (ver párrafo 32)
21
-Igualdad ante la ley; no discriminación por razón de sexo, raza, etc.
-Derecho a la diversidad cultural y religiosa
-Igualdad entre hombres y mujeres en todos los ámbitos
-Derechos de los menores, de los mayores y de los discapacitados.
SINTESIS: Potencia y desarrolla el principio clásico de no discriminación. También lo
actualiza en cuanto contempla cuestiones de género y de edad.
-TÍTULO IV: SOLIDARIDAD (arts. 27-38)
-Derecho a la información y a la consulta de los trabajadores en la empresa
-Derecho a la negociación y acción colectivas
-Condiciones justas y equitativas de trabajo; protección en caso de despido
injustificado
-Prohibición del trabajo infantil y protección de los jóvenes en el trabajo
-Derecho a la seguridad social y a la ayuda social
-Protección de la salud, del Medio Ambiente y de los consumidores
SINTESIS: Innova en protección del Medio Ambiente y de los consumidores
-TÍTULO V: CIUDADANIA (arts. 39-46)
-Derechos políticos a la elección directa del Parlamento Europeo y a nivel municipal
(tanto elegibilidad activa como pasiva)
-Acceso a los documentos de la UE
-Derecho de petición al Parlamento Europeo y de reclamación al Defensor del Pueblo
de la UE
-Libertad de circulación y de residencia en el territorio de los Estados miembros de la
UE
-Derecho a la protección diplomática y consular
-Derecho a una buena administración ejercida por los órganos de la UE
SINTESIS: Salvo el Derecho a una buena administración, los restantes pertenecen
sólo a ciudadanos de la UE, no a todas las personas.
-TÍTULO VI: JUSTICIA (arts. 47-50)
22
-Derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez independiente e imparcial17
-Derecho a la presunción de inocencia; los derechos de la defensa
-Principios de legalidad y proporcionalidad
-Non bis in idem
SINTESIS: Clásicos Derechos de la defensa.
b) TRES CARENCIAS DE LA CARTA.
A pesar de todo, en la constitucionalización existen carencias en esta importante
materia. Nos fijaremos en las tres principales: La diferenciación entre derechos y
principios, la desigualdad de derechos de los extranjeros y el difícil acceso del
individuo al Tribunal de Justicia de la UE para que proteja sus Derechos
Fundamentales.
1ª LA DIFERENCIA ENTRE DERECHOS Y PRINCIPIOS.
Analicemos primero la diferencia entre derechos y principios en la Carta. Ya su
preámbulo nos aporta una idea inicial interesante: “La Unión reconoce los derechos,
libertades y principios enunciados a continuación”.
17 En la sentencia dictada el 26 de Febrero de 2013 en el caso MELLONI, ha señalado el
Tribuna de Justicia de la UE lo siguiente: “49. En lo que atañe al alcance del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso equitativo previsto en el artículo 47 de la Carta y de los derechos de la defensa garantizados por el artículo 48, apartado 2, de ésta, se ha de precisar que, aunque el derecho del acusado a comparecer en el juicio constituye un elemento esencial del derecho a un proceso equitativo, aquel derecho no es absoluto (véase, en particular, la sentencia de 6 de septiembre de 2012, Trade Agency, C-619/10, Rec. p. I-0000, apartados 52 y 55). El acusado puede renunciar a ese derecho por su libre voluntad, expresa o tácitamente, siempre que la renuncia conste de forma inequívoca, se acompañe de garantías mínimas correspondientes a su gravedad y no se oponga a ningún interés público relevante. Más concretamente, no se produce una vulneración del derecho a un proceso equitativo, aun si el interesado no ha comparecido en el juicio, cuando haya sido informado de la fecha y del lugar del juicio o haya sido defendido por un letrado al que haya conferido mandato a ese efecto.
50 Esta interpretación de los artículos 47 y 48, apartado 2, de la Carta concuerda con el alcance reconocido a los derechos garantizados en el artículo 6, apartados 1 y 3, del CEDH por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (véanse en especial las sentencias del TEDH Medenica c. Suiza, de 14 de junio de 2001, demanda nº 20491/92, § 56 a 59; Sejdovic c. Italia, de 1 de marzo de 2006, demanda nº 56581/00, Recueil des arrêts et décisions 2006-II, § 84, 86 y 98, y Haralampiev c. Bulgaria, de 24 de abril de 2012, demanda nº 29648/03, § 32 y 33).
23
La Carta observa (art. 52, párrafo 5º) que sus normas, que contengan principios,
“podrán aplicarse mediante actos legislativos y ejecutivos” de la Unión y actos de los
Estados miembros; y añade: “sólo podrán alegarse ante un órgano jurisdiccional en lo
que se refiere a la interpretación y control de legalidad de dichos actos”.
Por tanto, hemos de dividir el contenido de la Carta entre derechos (a proteger
judicialmente, a exigir ante un tribunal) y principios (a desarrollar en el futuro, se
supone). Por todo ello, los principios “no dan lugar a demandas directas de acciones
positivas de las instituciones de la Unión o de las autoridades de los Estados
miembros...”
Por si esta descripción no fuera bastante clara, nos encontramos con una
excesivamente amplia lista de “principios”.
A nuestro entender podemos llegar a esa calificación de principios, entre otros casos,
en derechos como los siguientes:
-El derecho a la diversidad cultural, religiosa y lingüística.
- La igualdad entre hombres y mujeres, enunciada como “principio de igualdad”
-Los derechos del menor, en concreto el principio del interés superior del menor.
- El derecho de las personas mayores a llevar una vida digna e independiente y a
participar en la vida social y cultural
-La misma calificación sirve para el derecho de las personas discapacitadas a
beneficiarse de medidas que garanticen su autonomía, su integración social y
profesional y su participación en la vida de la comunidad.
-El derecho de los trabajadores o sus representantes, la información y consulta; e
incluso el derecho de negociación y de acción colectiva y el derecho a protección en
caso de despido injustificado.
-Lo mismo cabe decir, finalmente, del derecho de acceso a las prestaciones de
seguridad social y a los servicios sociales básicos, de la protección de la salud o del
derecho a un desarrollo sostenible y un alto nivel de protección del medio ambiente
El efecto de la calificación de 14 normas (más de una cuarta parte de las normas de
la Carta que enuncian derechos) como “principios” resulta francamente demoledor.
Privando de justiciabilidad a estos “principios”, estamos vaciando de contenido a un
importante número de derechos, sobre todo sociales, estamos convirtiendo esos
24
derechos en simples objetivos programatorios, que en el futuro serán o no serán
desarrollados.
Esta vía ya fue seguida en la vigente Constitución española de 1978 y, en virtud de la
misma, los principios reconocidos en el Capítulo III del Título I de nuestra Constitución
(arts. 39 a 52), por mor del ar. 53, 3º de la misma Constitución española, quedan
convertidos en papel mojado, porque sólo podrán ser alegados ante la jurisdicción
ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen y.... cuando
los desarrollen. En tal situación quedan en la Constitución Española por ejemplo el
derecho a la protección de la salud, el derecho a una vivienda digna y adecuada o la
suficiencia económica de los ciudadanos durante la tercera edad.
En realidad, la tesis recogida en ambos textos no es demasiado novedosa; existe una
corriente doctrinal (perceptible sin dificultad en las doctrinas alemana, española y
estadounidense, por ejemplo), según la cual los derechos al trabajo, a una vivienda
digna, etc., como escribe Franz C. MAYER, serían “una especie de poesía
constitucional: bellos para leer, pero sin efecto jurídico preciso”18. En otras palabras,
esta decimonónica concepción veteroliberal (revitalizada por los “neocon” de todo tipo)
niega la existencia de Derechos Humanos que no sean los simples derechos civiles y
políticos.
Si tal doctrina se analiza desde la perspectiva del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, debe ser claramente rechazada. Así la Declaración y el Programa
de Acción de Viena, adoptado por la Conferencia de la ONU en 1993, dicen: “Todos
los Derechos Humanos son universales, indivisibles e interdependientes y están
relacionados entre sí”.
En síntesis, comparando el contenido de la Carta con el lema de la Revolución
Francesa, podemos afirmar que aquélla se ha quedado en la libertad, pero –a pesar
de la denominación formal de los Títulos III (Igualdad) y IV (Solidaridad)- los derechos
proclamados en la Carta no han llegado hasta la igualdad y ni siquiera otean en la
lejanía la solidaridad o fraternidad.
2ª ¿Y LOS DERECHOS DE LOS EXTRANJEROS?
18 La Charte européenne des Droits Fondamentaux et la Constitution européenne, Revue Trimestrielle de Droit Européen 2003, p. 191.
25
Otra gran carencia o laguna se halla sin duda en los derechos de los extranjeros en la
Carta. Para comprobar su existencia realizaremos una comparación entre el
contenido de la Carta y el de algunos tratados internacionales que obligan a todos los
Estados miembros de la UE, sobre todo el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el
Convenio Europeo de Derechos Humanos.
También recordaremos que existe algún precedente jurisprudencial verdaderamente
criticable. Nos referimos a la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas dictada el 17 de Marzo de 1993 en el caso SLOMAN NEPTUN con las
dos siguientes coordenadas:
- Una naviera alemana contrata nacionales filipinos (no residentes ni domiciliados en
ningún Estado miembro de la UE) y les paga bastante menos que a los nacionales
alemanes, por idéntico trabajo.
-El Tribunal de Justicia examina el entonces vigente Tratado de la Comunidad
Europea y concluye que este Tratado permite tales discriminaciones salariales y que
ello no viola los Derechos Humanos de los extranjeros...
El Tribunal, desde una visión inadmisible, cerrada y alicorta, no quiso inspirarse en
la Carta Social Europea ni en el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales ni en un significativo número de convenios de la Organización
Internacional del Trabajo, textos todos ellos que protegen Derechos Humanos de
todas las personas y habían sido ratificados por todos los Estados miembros de la UE.
Ya situados en el terreno concreto de la Carta, no existen problemas en el Título I
(DIGNIDAD) y en el Título VI (JUSTICIA) porque proclaman derechos que la Carta
atribuye a todas las personas, por el hecho de ser personas. En ambos juega el
principio de igualdad y no discriminación entre extranjeros y ciudadanos de la UE.
Por el contrario, en los otros cuatro Títulos problemáticos observaremos las
libertades incompletas para los extranjeros, su igualdad disminuida, una solidaridad
de la UE bajo mínimos y una ciudadanía excluyente. Todo ello consagra los nefastos
efectos de la sentencia Sloman Neptum antes citada.
El Título II recoge las libertades incompletas o recortadas para los extranjeros en
tres de sus normas:
- A la hora de proteger los datos de carácter personal, por ejemplo, la UE ha creado el
llamado Sistema EURODAC para recogida de datos de extranjeros que o bien
26
solicitan asilo o bien hayan sido detenidos intentando entrar irregularmente en territorio
de un Estado miembro de la Unión. Desde luego EURODAC no protege los datos
procesados de los extranjeros.
-El art. 15 recoge la libertad profesional y el derecho a trabajar. Si en el párrafo 1º se
afirma que toda persona tiene derecho a trabajar y a ejercer una profesión libremente
elegida o aceptada, el párrafo 2º señalará que todo ciudadano de la Unión tiene la
libertad de trabajar, de buscar empleo, de establecerse o de prestar servicios en
cualquier Estado miembro. Pero ¿el derecho a trabajar –como Derecho Humano- no
incluye también la libertad de trabajar para todas las personas, sea cual fuere su
nacionalidad, sean o no sean ciudadanas de la UE? ¿O acaso estamos ante una
simple batalla de palabras o logomaquia, o discusión en la que se atiende a las
palabras y no al fondo de caso, no a los Derechos Humanos?
Esta desacertada norma de la Carta afirma además que sólo los nacionales de
terceros países que se hallen regularmente en territorio de un Estado Miembro tienen
derecho “a unas condiciones laborales equivalentes a las que disfrutan los
ciudadanos”. Esta norma, que sigue muy de cerca la nefasta sentencia SLOMAN
NEPTUN, suscita por lo menos tres interrogantes:
a) ¿Ni siquiera a los extranjeros que residan legalmente se les va a dar condiciones
laborales idénticas a las de los ciudadanos?
b) ¿Qué sucede con el clásico principio de “a igual trabajo, igual salario”, que cimenta
en gran medida los derechos económicos y sociales y la no discriminación?
c) ¿Qué haremos entonces con quienes se hallen en situación irregular? ¿Pueden
ser explotados impunemente, sufriendo condiciones laborales no equivalentes a las
de los ciudadanos de la UE?
-La Carta también regula la expulsión, la extradición y la devolución de extranjeros,
sin graves problemas formales. Pero en la realidad, la misma UE admite los vuelos
charter de extranjeros en situación irregular, que constituyen auténticas expulsiones
colectivas condenadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ya se trate de
extranjeros en situación regular ya en situación irregular19. Esta Decisión, que forma
19 Consultar Á. G. CHUECA SANCHO, El Derecho Internacional prohíbe las expulsiones colectivas de extranjeros, Revista de Derecho Migratorio y Extranjería nº 1, Noviembre 2002, p. 9 y ss.
27
parte de lo que denominamos como el Derecho Migratorio Europeo sancionador, ha de
ir acompañada por la Directiva de retorno y la Directiva de sanciones a los
empleadores de personas en situación irregular, que analizaremos en otro momento.
Por otra parte el Título III proclama una igualdad disminuida de los extranjeros.
Ello sucede sobre todo porque el art. 21 recoge el principio esencial de no
discriminación, pero su párrafo 2 proclama que la no discriminación por razón de la
nacionalidad sólo beneficia a los ciudadanos de la UE.
A su vez el Título IV norma una solidaridad de la UE con los extranjeros bajo
mínimos. El art. 34 en su párrafo 2º resulta especialmente sangrante: Dice que
toda persona que resida y se desplace legalmente dentro de la Unión tiene derecho a
las prestaciones de seguridad social y a las ventajas sociales; pero ¿no es este
derecho un Derecho Humano de todas las personas, como indica el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su art. 9? ¿Por qué
razón y con qué legitimidad esta Unión Europea, que se dice tan amante de los
Derechos Fundamentales, recorta este derecho a las personas que residan en ella
de modo irregular y necesiten prestaciones de seguridad social o algunas ventajas
sociales?
Vemos finalmente en el Título V una ciudadanía excluyente. Porque la mayoría de
los derechos sólo se conceden a los ciudadanos, no a los extranjeros que residan en
la UE.
3ª EL DIFÍCIL ACCESO DE LOS PARTICULARES, QUE VEN VIOLADOS SUS DF,
A LOS TRIBUNALES DE LA UE
Avanzando hasta el terreno procesal, debemos hablar del acceso a los órganos de
protección, los mecanismos jurisdiccionales de protección. En esta dirección
podemos formularnos dos preguntas:
1ª) ¿Quién o quienes protegen los DF proclamados en el TUE, en el TFUE y en la
misma Carta?
2ª ¿A través de qué recursos los protegen?
Si a la primera pregunta respondemos que tales derechos los protege el Tribunal de
Justicia, realmente, en la actualidad existen importantes límites a la protección
28
jurisdiccional de los Derechos Fundamentales, sobre todo desde la perspectiva de la
organización de los recursos.
Evidentemente la “constitucionalización” no será completa si nos limitamos a aprobar
un catálogo de los Derechos Fundamentales. Es necesario asimismo permitir el
acceso directo de los particulares (que vean violados tales derechos) a los órganos
judiciales de protección, o sea al Tribunal de Justicia de la UE.
Como afirma la Declaración Francesa de Derechos del Hombre y del Ciudadano,
“toda sociedad en la cual no esté establecida la garantía de los derechos, ni
determinada la separación de los poderes, carece de constitución”; por tanto, en este
caso nos encontramos por lo menos con un serio déficit democrático y constitucional.
En definitiva resulta ciertamente muy criticable que el Tratado de la UE no haya
establecido un verdadero recurso de amparo o un auténtico recurso individual para
cualquier persona que se considere víctima de una violación de sus DF.
D) La aplicación de la Carta.
La Carta no es un mero texto que exponga principios abstractos. Debe ponerse en
práctica siempre que se aplica el Derecho de la UE o que actúan las instituciones y
organismos de la UE de forma que las personas se beneficien realmente de sus
derechos fundamentales. Por esta razón, en 2010, la Comisión Europea adoptó una
Estrategia para la aplicación efectiva de la Carta20.
Dicha estrategia pasa, en primer término, por la adhesión al Convenio Europeo de
Derechos Humanos y por hacer que los Derechos fundamentales recogidos en la
Carta sean lo más efectivos posible en la Unión. También pasa por reforzar la cultura
de tales Derechos en todas las instituciones de la UE y en sus Estados miembros,
teniendo presente que unas y otros están obligados a aplicar la Carta. En la estrategia
es necesaria la cooperación interinstitucional (especialmente con el Parlamento
Europeo) y también con la Agencia de Derechos Fundamentales.
Por otro lado, los ciudadanos (el verdadero fin o verdadero gozne de la Carta) deben
estar perfectamente informados de sus Derechos21. La Carta protege a los
particulares y a las personas jurídicas de las actuaciones de instituciones y
organismos de la UE que no se adecuen a los derechos fundamentales. Y les protege
asimismo frente a las autoridades estatales, cuando aplican Derecho de la UE.
20 COMISIÓN EUROPEA, COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN Estrategia para la aplicación efectiva de la Carta
de los Derechos Fundamentales por la Unión Europea, COM(2010) 573 final,19.10.2010. 21 COMISIÓN EUROPEA, INFORME DE LA COMISIÓN AL PARLAMENTO EUROPEO, AL CONSEJO, AL COMITÉ
ECONÓMICO Y SOCIAL Y AL COMITÉ DE LAS REGIONES Informe de 2010 sobre la Aplicación de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE, COM (2011) 160 final, 30.3.2011, p. 4
29
Por eso, como señala la Comisión Europea, “Si un particular estima que una autoridad
nacional ha infringido la Carta al aplicar el Derecho de la UE, puede dirigirse a los
tribunales nacionales del país de que se trate. Bajo la dirección del Tribunal de
Justicia, los jueces nacionales son competentes para garantizar el respeto de la Carta
por parte de los Estados miembros cuando estos apliquen el Derecho de la UE. El
particular puede también presentar una queja a la Comisión”
30
4. LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UE EN LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES
La jurisprudencia del Tribunal de Justicia ha tenido sin duda el protagonismo en la
protección de los Derechos Fundamentales en la UE; durante décadas dicha
institución ha sido la única que ha protegido estos Derechos. Hoy el protagonismo
está más diluido pero la tarea judicial continúa siendo esencial en la materia, tanto
en los ámbitos internos como en el de la UE o en el internacional.
a) Síntesis de la evolución: De la negación al caso NOLD
Hasta 1969 llegaron al Tribunal de Justicia diversas demandas, sobre todo de
nacionales alemanes, alegando que algunas normas de las entonces Comunidades
Europeas (sobre todo de la en ese momento denominada Comunidad Económica
Europea) violaban Derechos Fundamentales protegidos en Ley Fundamental de Bonn
o Constitución alemana.
Lo cierto es que el Tribunal de Justicia no atendió tales alegaciones; en 1965, en la
sentencia dictada en el caso SGARLATTA Y OTROS, el Tribunal llega al extremo al
afirmar que decidía “sin entrar en esas alegaciones…” Resulta difícil admitir que
un Tribunal no examine las alegaciones del demandante, aunque sea solamente para
rechazarlas de plano, pero argumentando o fundamentando siempre por qué razón o
razones las rechaza.
Pero el panorama cambia radicalmente cuando el Tribunal de Justicia, desde 1969,
protege los Derechos Fundamentales; es la sentencia dictada en el caso STAUDER la
que inicia la que parte de la doctrina denominará “jurisprudencia PESCATORE” (por el
Juez luxemburgués PIERRE PESCATORE, impulsor de la misma).
El caso surge cuando el alemán Sr. STAUDER solicita que, en el bono que se le
concedía para adquirir mantequilla y leche gratis, no se incluya expresamente su
nombre; argumentaba que el tendero podía conocerlo y la consideración de indigente
atentaba contra su dignidad. El Tribunal de Justicia concluye que no hay violación
de “los derechos fundamentales de la persona comprendidos en los principios
generales del derecho comunitario, cuyo respeto el Tribunal asegura...”. Por tanto,
aun negando la razón al demandante, se posiciona con claridad a favor de la
protección de los Derechos Fundamentales.
Aplicando los principios generales del Derecho (ante la falta de previsiones específicas
en los tratados entonces vigentes), este primer paso será seguido por otras
sentencias, destacando la dictada el 17 de Diciembre de 1970 en el caso
31
INTERNATIONALE HANDELSGESELLSCHAFT y la dictada el 14 de Mayo de 1974,
en el caso NOLD. En esta última el Tribunal señala sus fuentes de inspiración en
esta materia, afirmando que su jurisprudencia se inspira en las tradiciones
constitucionales comunes a los Estados Miembros y en los tratados internacionales a
cuya adopción los mismos Estados Miembros han contribuido (obsérvese que ni
siquiera exige que dichos Estados los hayan ratificado, sino que basta con que hayan
participado en el proceso de adopción, o sea en la correspondiente conferencia
internacional o en las reuniones del órgano de la Organización Internacional que
adoptó el tratado). Poco a poco la jurisprudencia destacará la especial importancia
del Convenio Europeo de Derechos Humanos (adoptado en el seno del Consejo de
Europa).
Esta jurisprudencia irá formando lo que podemos denominar como un corpus de
Derechos Fundamentales en la UE. El Tribunal de Justicia protegerá (entre otros) el
derecho al respeto de la vida privada y familiar, la inviolabilidad del domicilio, las
libertades de expresión, prensa e información, el derecho de propiedad (importanten
sentencia dictada en el caso HAUER, 1979) y diversos derechos económico-sociales
(partiendo de la no discriminación por razón de sexo, hay que destacar las tres
sentencias dictadas en el caso Gabrielle DEFRENNE)
b) Panorama actual
No vamos ahora a profundizar en esta jurisprudencia22. Pero sí daremos algunos
trazos iniciales de la situación actual de la misma, especialmente desde la que afecta
al espacio de libertad, seguridad y justicia. Hablamos de trazos iniciales por cuanto, al
estudiar los temas concretos, profundizaremos en la vertiente jurisprudencial.
En cuanto a la libre circulación de nacionales de un tercer Estado, que contraen
matrimonio con un ciudadano de la Unión sobresale la sentencia de 25 de Julio de
2008 dictada en el caso METOCK Y OTROS, antes citada.
Por otra parte, veremos primero el tema de la expulsión de personas en situación
irregular; avanzaremos luego hasta los efectos de la ciudadanía de la UE sobre la
expulsión de un extranjero; analizaremos después la reagrupación familiar; nos
centraremos en cuarto lugar en los refugiados y solicitantes de asilo y protección
22 Para el panorama hasta 1999, consultar Á. G. CHUECA SANCHO, Los Derechos Fundamentales en la Unión Europea, 2ª edic., Bosch, Barcelona 1999. El panorama posterior lo resumimos a continuación.
32
subsidiaria, para finalmente repasar la materia matrimonial y la responsabilidad
parental.
Respecto a la expulsión de personas en situación irregular, destaca la
sentencia dictada en el caso ZURITA GARCÍA Y CHOQUE CABRERA23. Las
autoridades competentes españolas incoaban sendos expedientes
administrativos de expulsión a los dos bolivianos, que se hallaban
irregularmente en Murcia. El Tribunal Superior de Murcia suscitaba la cuestión
prejudicial siguiente: “De acuerdo con el Tratado Constitutivo de las
Comunidades Europeas, en especial su artículo 62.1 y 2 a), así como el
Reglamento 562/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo
de 2006 por el que se establece un Código comunitario de normas para el
cruce de personas por las fronteras (Código de fronteras Schengen), en
particular sus artículos 5, 11 y 13:
¿Deben interpretarse las anteriores normas en el sentido de que se oponen a
una regulación, como la nacional y la jurisprudencia que la interpreta, que
posibilita la sustitución de la expulsión, de todo aquel “nacional de un tercer
país” que no disponga de título habilitante para la entrada y permanencia en el
territorio de la Unión Europea, por la imposición de una multa?”
Ciertamente hemos de destacar la incorrección técnica de la formulación en un
aspecto concreto: No existía en ese momento (no ha existido nunca) ningún
“Tratado constitutivo de las Comunidades Europeas”; hay que suponer que el
juez español se refería al Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (en
singular sí existía, desde luego). Esa incorrección técnica da idea de la escasa
formación existente en nuestro país en el Derecho de la UE.
La escasa formación se evidencia asimismo cuando, en el párrafo 37 de la
sentencia se afirma: “En el caso de autos, es preciso señalar que, en la fecha
en que fue denunciada la situación irregular en el territorio español de la
recurrente en el litigio principal en el asunto C-261/08, es decir, el 26 de
septiembre de 2006, el Reglamento nº 562/2006 no había entrado aún en vigor,
de manera que puede plantearse la cuestión de la necesidad de interpretar
23 Sentencia de 22 de Octubre de 2009, asuntos C-261/08 y C-348/08. Ver especialmente párrafos 48-56
33
dicho Reglamento respecto de los hechos que dieron lugar a ese asunto”. Que
el juez español pretenda aplicar una norma todavía no entrada en vigor resulta
cuando menos desconcertante.
El Tribunal de Justicia (remodelando la incorrecta formulación del juez español)
considera que, mediante su cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional
remitente pregunta, en sustancia, si los artículos 6 ter y 23 del Convenio de
Aplicación del Acuerdo Schengen , así como el artículo 11 del Reglamento
nº 562/2006 deben interpretarse en el sentido de que, cuando un nacional de
un tercer país se encuentra en situación irregular en el territorio de un Estado
miembro porque no cumple o ha dejado de cumplir los requisitos relativos a la
duración de la estancia aplicables en él, dicho Estado miembro está obligado a
dictar una resolución de expulsión contra él.
La respuesta no ofrece dudas: “La Comisión señala, oportunamente, la existencia de
una discordancia entre el tenor de la versión en español del artículo 11, apartado
3, del Reglamento nº 562/2006 y el de las demás versiones lingüísticas. En efecto,
en su versión en español, dicho apartado impone una obligación, en la medida en
que prevé que, si no se refuta la presunción, el nacional de un tercer país “será
expulsado” del territorio del Estado miembro de que se trate por sus autoridades
competentes. En cambio, en todas las demás versiones lingüísticas, la expulsión
aparece como facultativa para dichas autoridades. A este respecto, debe
recordarse que, con arreglo a una jurisprudencia reiterada, la necesidad de una
aplicación y, por ende, de una interpretación uniformes excluye que dicho texto sea
considerado de manera aislada en una de sus versiones, exigiendo, por el contrario,
que sea interpretado en función tanto de la voluntad real de su autor como del objetivo
perseguido por éste a la luz, en particular, de las versiones adoptadas en todas las
lenguas... También según reiterada jurisprudencia, la formulación utilizada en una de
las versiones lingüísticas de una disposición comunitaria no puede constituir la única
base de la interpretación de esta disposición; tampoco se le puede reconocer, a este
respecto, un carácter prioritario frente a otras versiones lingüísticas. Este enfoque
sería, en efecto, incompatible con la exigencia de uniformidad en la aplicación del
Derecho comunitario… En el caso de autos, al ser la versión en español del artículo
11, apartado 3, del Reglamento nº 562/2006 la única que se distancia del sentido de
las demás versiones lingüísticas, procede concluir que la voluntad real del legislador
no fue imponer a los Estados miembros de que se trata la obligación de expulsar
34
de su territorio al nacional de un tercer país que no consigue refutar la presunción
contemplada en el apartado 1 de dicho artículo, sino dejarles la facultad para
hacerlo”. Como observa R. LAFULENTE SÁNCHEZ, “no puede establecerse una
relación directa causa-efecto entre la estancia irregular del nacional de un tercer
Estado y su expulsión del territorio comunitario, pues las autoridades de los Estados
miembros no tienen la obligación de expulsar de su territorio a los nacionales de
terceros países que se encuentren en situación irregular. Por el contrario, la sanción
de expulsión de su territorio ha de considerarse como una facultad que les concede el
Derecho comunitario y que las autoridades nacionales podrán ejercer…”24
En cuanto a los efectos de la ciudadanía de la UE sobre la expulsión de un
extranjero, examinaremos el caso de un padre (de nacionalidad colombiana) cuyos
dos niños menores tienen la ciudadanía de la UE y los efectos que tal ciudadanía
produce en la situación jurídica del padre; para ello veremos la sentencia dictada por
el Tribunal de Justicia el 8 de Marzo de 2011 en el caso Gerardo RUIZ ZAMBRANO25.
Se trataba de la aplicación de la ciudadanía de la UE, en concreto del art. 20 del
Tratado de Funcionamiento de la UE; esta norma confiere la ciudadanía de la UE a
toda persona que sea nacional de un Estado miembro; los dos hijos del demandante
eran belgas y, por tanto, ciudadanos de la Unión. “El Tribunal de Justicia ha señalado
en diversas ocasiones que la vocación del estatuto de ciudadano de la Unión es
convertirse en el estatuto fundamental de los nacionales de los Estados
miembros…En estas circunstancias, el artículo 20 TFUE se opone a medidas
nacionales que tengan por efecto privar a los ciudadanos de la Unión del disfrute
efectivo de la esencia de los derechos conferidos por su estatuto de ciudadano de la
Unión… Pues bien, la negativa a conceder un permiso de residencia a una persona,
nacional de un Estado tercero, en el Estado miembro en el que residen sus hijos de
corta edad, nacionales de dicho Estado miembro, cuya manutención asume, y la
negativa a concederle un permiso de trabajo, tienen tal efecto... En efecto, debe
considerarse que tal denegación del permiso de residencia tendrá como consecuencia
que los mencionados menores, ciudadanos de la Unión, se verán obligados a
abandonar el territorio de la Unión para acompañar a sus progenitores. Del mismo
modo, si no se concede un permiso de trabajo a tal persona, ésta corre el riesgo de no
24 ¿Deben abandonar el territorio español los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular? (Reflexiones a partir de la sentencia del TJUE, de 22 de Octubre de 2009, en los as. ac. C-261/08, Zurita García, y C-348/08, Choque Cabrera), Revista Española de Derecho Europeo, nº 37, Enero-Marzo 2011, págs. 111 y ss., cita en págs. 132-133. 25 Asunto C-34/09
35
disponer de los recursos necesarios para poder satisfacer sus propias necesidades y
las de su familia, lo que tendrá también como consecuencia que sus hijos, ciudadanos
de la Unión, se verán obligados a abandonar el territorio de ésta. En tales
circunstancias, estos ciudadanos de la Unión se verán, de hecho, en la imposibilidad
de ejercer la esencia de los derechos que les confiere su estatuto de ciudadanos de
la Unión”26. Por lo tanto, en este caso, si se hubiera producido la expulsión del
colombiano en situación irregular, Bélgica habría violado el ordenamiento de la
UE.
Por otro lado destacaremos la reagrupación familiar. Destacaremos la sentencia
del Tribunal de Justicia de 27 de junio de 2006, dictada en el asunto C-540/03,
PARLAMENTO EUROPEO/CONSEJO DE LA UE, en la que se cuestionaba la
Directiva 2003/86/CE, en concreto la política de inmigración, el derecho a la
reagrupación familiar de los hijos menores de nacionales de países terceros y el
derecho a la reagrupación familiar en general.
Veamos los trazos más interesantes, que se hallan en los considerandos 35-39:
1º “Los derechos fundamentales forman parte de los principios generales del Derecho
cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia. Para ello el Tribunal de Justicia se
inspira en las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros así como
en las indicaciones proporcionadas por los instrumentos internacionales relativos a la
protección de los derechos humanos con los que los Estados miembros han
cooperado o a los que se han adherido. A este respecto el CEDH (Convenio Europeo
de Derechos Humanos) reviste un significado particular”. Estamos ante una
formulación de la perspectiva jurisprudencial de los Derechos Fundamentales que,
no por ser clásica, deja de tener actualidad e interés.
2º “Por otra parte, según el artículo 6 UE, apartado 2, “la Unión respetará los derechos
fundamentales tal como se garantizan en el CEDH y tal y como resultan de las
tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros como principios
generales del Derecho comunitario”27
26 Párrafos 41-44. 27 La formulación adoptada en Lisboa cambia, porque dice: “Los derechos fundamentales que garantiza
el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y los que son fruto de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros formarán parte del Derecho de la Unión como principios generales” (art. 6, 3º, TUE). Lógicamente, pues la Comunidad ha desaparecido, ya no se habla de “principios generales del Derecho Comunitario” sino de “principios generales”.
36
3º “El Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de recordar que el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos figura entre los instrumentos internacionales relativos a
la protección de los derechos humanos que el Tribunal de Justicia tiene en cuenta
para la aplicación de principios generales del Derecho comunitario”
4º Respecto a la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE (que examinamos
anteriormente), “fue proclamada solemnemente por el Parlamento, el Consejo y la
Comisión en Niza el 7 de diciembre de 2000. Aunque esta Carta no constituye un
instrumento jurídico vinculante28, el legislador comunitario ha querido reconocer su
importancia al afirmar, en el segundo considerando de la Directiva, que ésta observa
los principios reconocidos no sólo por el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos
Humanos, sino también por la Carta. Por otra parte, el objetivo principal de la Carta,
como se desprende de su preámbulo, es reafirmar “los derechos que emanan en
particular de las tradiciones constitucionales y las obligaciones internacionales
comunes a los Estados miembros, del [CEDH], de las Cartas Sociales adoptadas por
la Unión y por el Consejo de Europa, así como de la jurisprudencia del Tribunal de
Justicia [...] y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos”.
La problemática de la reagrupación familiar se plantearía asimismo en el caso
CHAKROUN29. Ese nacional marroquí residía en Holanda con un permiso ordinario
de residencia permanente. Percibía una prestación por desempleo cuando su esposa
solicitaba la reagrupación familiar; para no aplicar la Directiva de reagrupación familiar,
el derecho holandés de ese momento diferenciaba entre reagrupación familiar y
constitución de una familia, en función de que el vínculo familiar fuera anterior o
posterior a la entrada del reagrupante en territorio neerlandés, mientras que tal
distinción no se deduce del artículo 7, apartado 1, de la Directiva. Entre otras cosas, la
sentencia señala (en el segundo apartado de su parte dispositiva) que “la Directiva
2003/86, y, en particular, su artículo 2, letra d), debe interpretarse en el sentido de que
se opone a una normativa nacional que, al aplicar los requisitos de ingresos
establecidos en el artículo 7, apartado 1, letra c), de la Directiva 2003/86, realiza una
distinción en función de que los vínculos familiares sean anteriores o posteriores a la
entrada del reagrupante en territorio del Estado de acogida”.
En el tema de los refugiados, no conviene olvidar la sentencia del TJUE, de 6 de
mayo de 2008, dictada en el asunto C-133/06 (PARLAMENTO/CONSEJO), que
28 Ese panorama ha cambiado y hoy la Carta tiene el mismo valor jurídico que los Tratados (art. 6, 1º, TUE) 29 Sentencia de 4 de Marzo de 2010, asunto C-578/08.
37
anulaba los artículos 29, apartados 1 y 2, y 36, apartado 3, de la Directiva
2005/85/CE del Consejo, de 1 de diciembre de 2005, sobre normas mínimas para los
procedimientos que deben aplicar los Estados miembros para conceder o retirar la
condición de refugiado.
Por otro lado, el 17 de Febrero de 2009 dictaba el Tribunal de Justicia su sentencia en
el caso ELGAFAJI30. El 13 de diciembre de 2006, los esposos Elgafaji presentaron
sendas solicitudes de permiso de residencia temporal en los Países Bajos
acompañadas de información destinada a probar el riesgo real al que se verían
expuestos en caso de expulsión a su país de origen, Irak. En apoyo de sus
argumentos se refirieron en especial a los hechos relativos a su situación personal.
Elgafaji, musulmán de rito chiíta, había trabajado desde agosto de 2004 hasta
septiembre de 2006 al servicio de una empresa británica encargada de la seguridad
del transporte de personas. Su tío, empleado en la misma empresa, había sido
asesinado por las milicias. S Poco tiempo después, alguien colocó una carta que
contenía la amenaza “muerte a los colaboradores” en la puerta del domicilio que el Sr.
Elgafaji.
Se cuestionaba la aplicación de la Directiva 2004/83/CE relativa a las normas mínimas
sobre requisitos para el reconocimiento del estatuto apátridas o refugiados. El
Tribunal concluye que “el artículo 15, letra c), de la Directiva 2004/83/CE del Consejo,
de 29 de abril de 2004, por la que se establecen normas mínimas relativas a los
requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros países o
apátridas como refugiados o personas que necesitan otro tipo de protección
internacional y al contenido de la protección concedida, en relación con el artículo 2,
letra e), de la misma Directiva, debe interpretarse en el sentido de que:
– la existencia de amenazas graves e individuales contra la vida o la
integridad física del solicitante de protección subsidiaria no está supeditada
al requisito de que éste aporte la prueba de que está afectado
específicamente debido a elementos propios de su situación personal;
– la existencia de tales amenazas puede considerarse acreditada,
excepcionalmente, cuando el grado de violencia indiscriminada que
30 Asunto C-465/07. Ver asimismo las sentencias dictadas el 2 de Marzo de 2010 en el caso SALAHADIN ABDULLA (C-175/08 y otros) y el 17 de Junio de 2010 en el caso BOLBOL (asunto C-31/09).
38
caracteriza el conflicto armado existente –apreciado por las autoridades
nacionales competentes a las que se ha presentado una solicitud de
protección subsidiaria o por los órganos jurisdiccionales del Estado
miembro ante los que se ha impugnado la decisión de denegación de tal
solicitud– llega a tal extremo que existen motivos fundados para creer que
un civil expulsado al país de que se trate o, en su caso, a la región de que
se trate, se enfrentaría, por el mero hecho de su presencia en el territorio
de éstos, a un riesgo real de sufrir dichas amenazas”.
En materia matrimonial y de responsabilidad parental (cuyos casos tienen un
elevado crecimiento en los últimos años), el Tribunal de Justicia se ha
pronunciado en diversas ocasiones. Se trataba de aplicar el REGLAMENTO
(CE) N° 2201/2003, DEL CONSEJO DE 27 DE NOVIEMBRE DE 2003
RELATIVO A LA COMPETENCIA, EL RECONOCIMIENTO Y LA EJECUCIÓN
DE RESOLUCIONES JUDICIALES EN MATERIA MATRIMONIAL Y DE
RESPONSABILIDAD PARENTAL31. La sentencia de 5 de Octubre de 2010,
dictada en el caso J. McB32, aplicaba los principios generales del Derecho, el art.
8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y la Carta de los Derechos
Fundamentales de la UE, centrándose sobre todo en los derechos de custodia.
Pero destacaremos la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia, el 22 de
Diciembre de 2010, en el caso AGUIRRE ZARRAGA. Se trataba de un vasco,
casado con una alemana, con una niña pequeña. Al producirse el divorcio y
atribuírsele provisionalmente la custodia al padre, la madre demanda a éste;
posteriormente la madre se trasladaba a Alemania, donde residía con su nueva
pareja. Cuando, tras las vacaciones de verano la madre no devuelve a la niña,
el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Bilbao dictó, a petición del
Sr. Aguirre Zarraga, un auto de medidas provisionales de 15 de octubre de
2008, por el que se prohibía a Andrea abandonar el territorio español
acompañada de su madre, de cualquier miembro de la familia de ésta o de
cualquier otra persona que tuviera algún vínculo de afinidad con ella; Mediante
sentencia de 16 de diciembre de 2009, el mismo Juzgado atribuyó la custodia
exclusiva de Andrea al padre de ésta.
31 DO L 338, 23.12.2003, p. 1 32 Asunto C-400/10 PPU. Consultar también las sentencias del Tribunal de Justicia, dictadas el 11 de Julio de 2008 en el caso RINAU (asunto C-195/08 PPU), el 16 de Julio de 2009 en el caso HADADI (asunto C-168/08), el 23 de Diciembre de 2009 en el caso DETICEK (asunto C-403/09 PPU) y el 1 de Julio de 2010 en el caso POVSE (asunto C-211/10 PPU)
39
En aplicación del Reglamento 2201/2003, la sentencia española debía
ejecutarse en Alemania. El Tribunal de Justicia declara que “en circunstancias
como las del asunto principal, el órgano jurisdiccional competente del Estado
miembro de ejecución no puede oponerse a la ejecución de una resolución
certificada que ordena la restitución de un menor ilícitamente retenido por
considerar que el órgano jurisdiccional del Estado miembro de origen del que
emana esta resolución ha vulnerado el artículo 42 del Reglamento (CE)
nº 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la
competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en
materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el
Reglamento (CE) nº 1347/2000, interpretado conforme al artículo 24 de la Carta
de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, por cuanto la apreciación
de la existencia de tal vulneración compete exclusivamente a los órganos
jurisdiccionales del Estado miembro de origen”33.
Escribe C. PICHERAL que “frente a la constatación de una armonización
mínima, que deja un amplio margen de apreciación a las autoridades nacionales,
las interpretaciones del Tribunal de Justicia vienen a fortalecer la capacidad de
las normas de formar un derecho común; frente al reproche de una armonización
demasiado sensible al deseo de control de los flujos migratorios y de la lucha
contra la inmigración ilegal, las sentencias contribuyen a la protección de los
derechos fundamentales, incluso aun cuando no estén desprovistas de
ambigüedades”34
33 Ver asimismo las sentencias de 22 de Diciembre de 2010 en el caso MERCREDI (asunto C-497/10 PPU) y de 9 de Noviembre de 2010 en el caso PURRUCKER (asunto C-296/10). 34 L´oevre de la Cour de Justice dans la politique européenne d´asile et d´immigration, Revue du Marché Commun nº 545, Febrero de 2011, p. 117.
40
5. LA ADHESIÓN DE LA UE AL CONVENIO EUROPEO PARA LA
PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS Y LAS LIBERTADES
FUNDAMENTALES
El art. 6, 2º, del TUE, dice: “La Unión se adherirá al Convenio Europeo para la
Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Esta
adhesión no modificará las competencias de la Unión que se definen en los
Tratados”. Se ha asumido así la obligación de adhesión de la UE al sistema
internacional de protección de los Derechos Humanos creado en el Consejo de
Europa, o sea al Convenio Europeo de DH.
Junto a esta norma debemos tener presente el Protocolo nº 8 SOBRE EL
APARTADO 2 DEL ARTÍCULO 6 DEL TRATADO DE LA UNIÓN EUROPEA
RELATIVO A LA ADHESIÓN DE LA UNIÓN AL CONVENIO EUROPEO PARA
LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS Y DE LAS LIBERTADES
FUNDAMENTALES. En su art. 1 se especifica que el acuerdo de adhesión de la
UE al Convenio Europeo de DH preservará las características específicas de la
Unión y del Derecho de la Unión, en particular por lo que se refiere a las
modalidades específicas de la posible participación de la Unión en las instancias
de control del Convenio Europeo y los mecanismos necesarios para garantizar
que los recursos interpuestos por terceros Estados y los recursos individuales se
presenten correctamente contra los Estados miembros, contra la Unión, o contra
ambos, según el caso.
Al adherirse al Convenio Europeo de DH la Unión quedará integrada en su
sistema de protección de los derechos fundamentales y contará, además de con
la protección interna de estos derechos por la jurisprudencia del Tribunal de
Justicia de la Unión Europea, con una instancia de protección externa de orden
internacional.
Como señalara el Parlamento Europeo en su resolución de 19 de Mayo de
201035 los principales argumentos a favor de la adhesión pueden resumirse del
siguiente modo:
35 Sobre aspectos institucionales de la adhesión de la Unión Europea al Convenio Europeo para la
Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, Diario Oficial UE C 161,
31.5.2011, p. 72
41
- La adhesión constituye un avance en el proceso de integración europea e
implica un paso más hacia la Unión política;
- Al mismo tiempo que la Unión asiste a la conclusión y fortalecimiento de su
sistema de protección de los derechos fundamentales gracias a la integración
de la Carta de los Derechos Fundamentales en su Derecho primario, su
adhesión al Convenio Europeo de DH transmitirá un sólido mensaje de la
coherencia existente entre la Unión y los países pertenecientes al Consejo de
Europa y su régimen paneuropeo en materia de derechos humanos; esta
adhesión reforzará asimismo la credibilidad de la Unión frente a los países
terceros, a los que en sus relaciones bilaterales pide constantemente que
respeten el CEDH;
- La adhesión brindará a los ciudadanos una protección frente a actos de la
Unión análoga a la protección de que ya disfrutan actualmente frente a todos
los Estados miembros; esto es tanto más pertinente cuanto que los Estados
miembros han transferido a la Unión importantes competencias;
- La armonización legislativa y jurisprudencial en materia de derechos humanos
entre los ordenamientos jurídicos de la Unión y del Convenio Europeo de DH
contribuirá a un desarrollo armonioso de la jurisprudencia los dos Tribunales
europeos competentes en Derechos Humanos, desarrollo que en el pasado no
ha sido tan armonioso como hubiera debido serlo;
- La adhesión compensará en cierta medida el hecho de que el ámbito de
competencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea se encuentra algo
limitado en los asuntos de política exterior y de seguridad y en política policial y
de seguridad, asegurando una útil supervisión judicial externa de todas las
actividades de la Unión;
- La adhesión no cuestionará en modo alguno el principio de autonomía del
Derecho de la Unión, puesto que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea
seguirá siendo el juez supremo único para todo lo relativo al Derecho de la
Unión y a la validez de sus actos, no pudiéndose considerar el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos más que como una instancia que ejerce un
control externo sobre el respeto de las obligaciones de Derecho internacional
de la Unión derivadas de su adhesión al citado Convenio Europeo.
En cuanto a la situación actual, el Tribunal de Justicia de la UE señalaba en la
sentencia de 26 de Febrero de 2013 dictada en el caso ÁKERBERG FRANSSON lo
siguiente:
42
44 Por lo que se refiere, en primer lugar, a las consecuencias que debe deducir un juez
nacional en caso de conflicto entre el Derecho nacional y el CEDH, debe
recordarse que, si bien los derechos fundamentales reconocidos por el CEDH
forman parte del Derecho de la Unión como principios generales –como confirma
el artículo 6 TUE, apartado 3–, y el artículo 52, apartado 3, de la Carta exige dar a
los derechos contenidos en ella que correspondan a derechos garantizados por el
CEDH el mismo sentido y alcance que les confiere dicho Convenio, éste no
constituye, dado que la Unión no se ha adherido a él, un instrumento jurídico
integrado formalmente en el ordenamiento jurídico de la Unión. En consecuencia,
el Derecho de la Unión no regula la relación entre el CEDH y los ordenamientos
jurídicos de los Estados miembros y no establece tampoco las consecuencias que
debe deducir un juez nacional en caso de conflicto entre los derechos que
garantiza dicho Convenio y una norma de Derecho nacional (véase, en este
sentido, la sentencia de 24 de abril de 2012, Kamberaj, C-571/10, Rec. p. I-0000,
apartado 62).
43
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-Derechos Humanos: http://europa.eu.int/pol/rihgts /index_es.htm
-Agencia de los Derechos Fundamentales de la UE: http://www.fra.europa.eu
-Tribunal de Justicia de la UE: http://curia.eu.int/es
-Unión Europea: http://europa.eu.