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LOS SUJETOS PASIVOS RESPONSABLES EN MATERIA TRIBUTARIAINSTITUTO PERUANO DE DERECHO TRIBUTARIO

César García NovoaCatedrático de Derecho Financiero y Tributario

UNIVERSIDAD DE SANTIAGO

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LA RESPONSABILIDAD

! EL CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD EN LA TEORIA GENERAL DEL DERECHO.

! La diferencia entre deuda y responsabilidad (Schuldy Haftung).

! LA RESPONSABILIDAD POR DEUDA PROPIA Y LA RESPONSABILIDAD POR DEUDA AJENA.

! LA RESPONSABILIDAD LIMITADA E ILIMITADA.

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CONCEPTO DE RESPONSABLE

! Características del Responsable: ! PERTENENCIA A LA CATEGORIA DE LOS

OBLIGADOS TRIBUTARIOS.! CARÁCTER LEGAL.! REALIZACION DE UN PRESUPUESTO DE HECHO

DISTINTO AL DEL CONTRIBUYENTE.! RESPONSABILIDAD JUNTO AL CONTRIBUYENTE.! CONDICION DE OBLIGADO DE SEGUNDO

GRADO.! NATURALEZA: ¿FIADOR O AVALISTA LEGAL?.

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CONCEPTO DE RESPONSABLE(II)

! Tratamiento del Responsable.! COMO OBLIGADO TRIBUTARIO.! COMO GARANTIA PERSONAL DEL CREDITO

TRIBUTARIO.! Distinta perspectiva:! Si es un obligado tributario distinto: tiene su propio

régimen jurídico.! Si es una garantía: forma parte de los mecanismos

de cobro de la deuda principal.

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PRINCIPIOS QUE RIGEN EL REGIMEN DE LA RESPONSABILIDAD

! Reserva de ley. Si existe responsabilidad solidaria/subsidiaria, la responsabilidad solidaria por ley.

! Debe ligarse aun presupuesto de hecho que MANIFIESTE CIERTA CAPACIDAD ECONOMICA.

! Debe vincularse a un presupuesto de hecho sobre el que tenga CIERTO DOMINIO EL RESPONSABLE.

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CONCEPTO DE GARANTIA DEL CREDITO TRIBUTARIO! Presupone la existencia de un crédito a

favor de la Administración. UN CREDITO TRIBUTARIO SURGIDO DE LA REALIZACION DEL HECHO IMPONIBLE.

! Se pueden definir como: “medidas de aseguramiento del crédito”.

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CONCEPTO DE GARANTIA DEL CREDITO TRIBUTARIO (II)

! En sentido amplio: CONCEPTO DEMASIADO EXTENSO E INOPERATIVO.

! Abarca las situaciones que permiten “unas mayores disponibilidades en el cobro del crédito”. INCLUIRIA LA POSICION DE POTIENTIOR PERSONAE.

! La autotutela declarativa y ejecutiva. El TC lo avalóen sentencia 22/1984, de 17 de febrero, con base en el principio de eficacia.

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CONCEPTO DE GARANTIA DEL CREDITO TRIBUTARIO (III)

! Concepto más restringido: garantía.! SUPRACONCEPTO DE TEORIA GENERAL DEL

DERECHO:! DIE-PICAZO:

! Medida o modo especial de asegurar la efectividad de un crédito.

! Viene a añadir al crédito algo que el crédito por si mismo no tiene.

! NO SERIAN GARANTIAS DEL CREDITO LAS FACULTADES ORDINARIAS DEL CREDITO.

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CONCEPTO DE GARANTIA DEL CREDITO TRIBUTARIO (IV)

! TIENE QUE HABER UN REFORZAMIENTO ESPECIFICO PARA ASEGURAR LA REALIZACION DEL CREDITO.

! Se excluirían aquellas situaciones derivadas de facultades inherentes a la propia existencia del crédito QUE NO CONLLEVAN UN REFORZAMIENTO ESPECIFICO.

! Responsabilidad patrimonial universal del deudor: art. 1911 del C.C.

! Acciones del art. 1111 (revocatoria o subrogatoria). DESTINADAS A MANTENER INDEMNE EL PATRIMONIO SOBRE LA BASE DE LA RESPONSABILIDAD UNIVERSAL DEL MISMO.

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CONCEPTO DE GARANTIA DEL CREDITO TRIBUTARIO (V)

! MEDIDAS EXTRAORDINARIAS DE ASEGURAMIENTO AL MARGEN DE LAS FACULTADES INHERENTES AL CREDITO.

! Reforzamiento del mismo MEDIANTE UNA FIGURA PREVISTA EN LA LEY.

! Derechos, facultades o potestades cuya finalidad inmediata es la satisfacción del crédito mediante su realización sobre determinados bienes o sobre el patrimonio de terceros.

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LA DIFERENCIA GARANTIAS PERSONALES Y GARANTIAS REALES

! No lo recoge la Ley General Tributaria.! Garantía personal: Derecho DE NATURALEZA PERSONAL

NORMALMENTE BAJO LA FORMULA DE UN CREDITO FRENTE A UN TERCERO QUE ASUME LA DEUDA JUNTO A UN DEUDOR O EN SUSTITUCION DE ESTE.

! Responsabilidad tributaria: La LGT la trata en la Sección Tercera del Capítulo II, obligados tributarios.

! CONCLUSION HAY QUE CENTRARSE EN LAS GARANTIAS REALES: Posición de la Hacienda Pública se ve reforzada por la sujeción de un bien o conjunto de bienes del deudor al cumplimiento de la obligación de pago del tributo.

! NO ES GARANTIA LA SUCESION DE EMPRESA. Nueva LGT de 2003; supuesto responsabilidad por adquisiciones de explotaciones económicas.

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CLASES DE RESPONSABILIDAD

! SOLIDARIA Y SUBSIDIARIA! LA DIFERENCIA RADICA EN LA

DECLARACION DE INSOLVENCIA.

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RESPONSABILIDAD SOLIDARIA

! Hay que diferenciarlo de la deuda solidaria. ! Existe solidaridad cuando EXISTE

COREALIZACION DEL HECHO IMPONIBLE (art. 19 CTN Perú; responsables por hecho generador).

! Depende exclusivamente del incumplimiento del contribuyente.

! No debe presumirse. SOLO CABE IMPLANTARLO MEDIANTE PREVISION EXPRESA Y DE RANGO LEGAL

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RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA! Tiene su fundamento en el beneficio de

excusión.! Presupone una insolvencia en el deudor

principal.! Debe presumirse en caso de silencio.! Dificultad para ejercer la acción de

reembolso.

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EL DERECHO DE REEMBOLSO

! Sujeto activo del Derecho de reembolso: el responsable.

! Sujeto pasivo: CONTRIBUYENTE U OBLIGADO PRINCIPAL.

! Acción de reembolso de un responsable contra las demás corresponsables.EL EJERCICIO DE LA ACCION DE REEMBOLSO: ! Medios públicos o privados ?! Recurribilidad ?

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ALGUNOS SUPUESTOS CONFLICTIVOS DE RESPONSABILIDAD

! ¿Debe ligarse a presupuestos lícitos o también ilícitos ?

! ¿Debe abarcar al representante ?! ¿Puede aplicarse a la sucesión de empresa y a las

contratas y subcontratas?! ¿Cabe utilizarlo en el ámbito de las personas

jurídicas para responsabilizar a los socios o administradores?

! ¿Puede utilizarse para responsabilizar a la sociedad dominante en los Grupos de sociedades ?

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RESPONSABILIDAD POR HECHO ILICITO

! LA CONFUSION ENTRE RESPONSABILIDAD EN LA COMISION DE HECHOS ILICITOS Y PARTICIPACION EN CONDUCTAS INFRACTORAS

! LA EXTENSION DE LA RESPONSABILIDAD. La limitación a la exigencia de la cuota debida por el obligado principal.

! LA EXTENSION A LAS SANCIONES ¿vulneración de las exigencias de culpabilidad y personalidad de la sanción?.

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CULPABILIDAD! LGT de 1963. Art. 77, 1: “Incluso a título de simple negligencia”:

TC 76/1990, de 26 de abril, culpabilidad en grado leve. Falta de diligencia mínima.

! El error; sólo el error invencible.! LA CULPABILIDAD EXCLUYE LA RESPONSABILIDAD

OBJETIVA.! Deriva de la simple producción material del daño y no requiere

para su concurrencia culpa o negligencia del causante.! La rechaza el TC: s. 253/1993 de 20 de julio. LA IMPUTACION

A PERSONAS FISICAS QUE ACTUAN A TRAVES DE SOCIEDADES NO PUEDE SUPONER “UNA REGLA DE RESPONSABILIDAD OBJETIVA”.

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CULPABILIDAD ( II )

! Supuestos de exclusión de la culpabilidad:! El criterio de la interpretación

razonable.Introducido en la Circular de 29 de febrero de 1988,

! Incorporado al artículo 77, 4 LGT; si se ha declarado verazmente se ha puesto diligencia, si se ha obrado al amparo de una “interpretación razonable”.

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LA IDEA DE INTERPRETACION RAZONABLE! ¿ Cuándo hay una interpretación razonable ?! Hay circunstancias que lo favorecen; lagunas

interpretativas, norma novedosa, norma objeto de continuos cambios, norma sobre la que existen sentencias discrepantes...

! Algunos ejemplos:! CASO MAS CLARO; ACTUAR DE ACUERDO A LA

CONTESTACION A UNA CONSULTA.Art. 107, 2 LGT.

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LA CULPABILIDAD EN LA LGT DE 2003! ART. 178. PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD! Art. 183, 1: Acciones dolosas o culposas con cualquier grado de

negligencia.! Abarcaría la culpabilidad levísima ?. ! EXCLUSION DE LA CULPABILIDAD. DILIGENCIA

NECESARIA. Art. 179, 2, d).! Interpretación razonable de la norma (ya no se hace

referencia a la declaración completa y veraz).! DECISION COLECTIVA. Para el que ha salvado el voto o no

hubiese asistido a la reunión. (con relación al ! UTILIZACION DE PROGRAMAS INFORMATICOS con

deficiencias técnicas. Sólo los facilitados por la Administración (NO EL RECURSO A UN ASESOR FISCAL)

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CONSECUENCIA DE LA CULPABILIDAD ( PERSONALIDAD DE LA SANCION )

! Personalidad; no se puede responder por la conducta infractora de otro.

! En la LGT de 1963, la responsabilidad no abarca las sanciones ( art. 37, 3 LGT ). El problema del art. 38 LGT.

! En la de 2003: No abarca, salvo las excepciones establecidas en al Ley. Art. 41, 4.

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CONSECUENCIA DE LA CULPABILIDAD ( PERSONALIDAD DE LA SANCION ) (II)

! Consagración de la RESPONSABILIDAD PARA EXIGIR SANCIONES. Crítica.

! EXTINCION DE RESPONSABILIDAD POR EL FALLECIMIENTO. En cualquier caso. Desparece la problemática del RGR que daba a entender que las sanciones liquidadas sí eran transmisibles.

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CONSECUENCIA DE LA CULPABILIDAD ( PERSONALIDAD DE LA SANCION ) (II)

! El problema de la responsabilidad en la declaración conjunta en el IRPF – art. 70, 6 -. TS; ha dicho en sentencia 30 de abril de 1998 que cabía la solidaridad, se está rectificando.

! No cabe en el ámbito de la unidad familiar. Sentencia 146/1994, de 12 de mayo.

! Nuevos supuestos criticables.! RESPONSABILIDAD POR SUCESION DE

EMPRESA. Art. 40 de la LGT de 2003.! Abarca las sanciones si no se aporta certificación.

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LA DIFERENCIA SUJETO INFRACTOR/RESPONSABLE! El régimen de las INFRACCIONES Y sanciones

administrativas tributarias se sustenta en una dicotomía:

! ES UNA INFRACCION: Se rige por los criterios de comisión propios del Derecho Penal.

! Sólo se puede sancionar al autor (en sentido formal) arts. 12 y 14 CP. Coautoría y autor mediato.

! No son autores aunque se le pueden castigar como tales: los inductores (omni modum factorus) y los cooperadores necesarios (dominio de la acción y bienes escasos)

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¿RECEPCION EN LAS INFRACCIONES TRIBUTARIAS DE LOS SUJETOS INFRACTORES DEL DERECHO PENAL?! Se utiliza la técnica de la responsabilidad para exigir la sanción.! De hecho. ART. 181, 2 LGT: el sujeto infractor tendrá la

consideración de deudor principal a efectos de la responsabilidad.! En lugar de sancionar individualmente a todos es posible que

todos los que intervienen queden conjuntamente obligados al pagode la sanción (art. 130,3 LPA).

! Ej. 42, 1 , a) LGT: “los que sean causantes o colaboren”. Se estaárefiriendo a la autoría intelectual o inducción y a la autoría o cooperación necesaria.

! La responsabilidad no debe abarcar las sanciones. SUPONE EXIGIR LA DEUDA DE OTRO.

! Si se adoptan los sujetos infractores penales EL QUE HA COLABORADO O CAUSADO NO RESPONDE DE LA SANCION SINO QUE SE LE SANCIONA TAMBIEN A EL.

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RESPONSABILIDAD/REPRESENTACION

! Características del representante: Actúa en nombre propio pero POR CUENTA DE OTRO.

! El representante legal puede llevar ligada la responsabilidad del representante: POR EJEMPLO: REPRESENTACION DE NO RESIDENTES.

! La representación voluntaria: La responsabilidad podría ser evitada resolviendo el mandato. LOS PARTICULARES DISPONDRIAN DEL PRESUPUESTO DE UNA OBLIGACION TRIBUTARIA (el caso de agente de aduanas)

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RESPONSABILIDAD EN MATERIA DE SUCESION DE EMPRESAS.

! Presupuesto.! CONCEPTO DE SUCESION (¿SUCESION TOTAL

O PARCIAL?).! El que suceda por cualquier título en LA

TITULARIDAD O EJERCICIO DE EXPLOTACIONES ECONOMICAS.

! LA SUCESION DE HECHO.! Desde la Ley 58/2003 en España es solidaria. Antes

era subsidiaria: sentencia del TS de 15 de julio de 2000.

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SUCESION DE EMPRESA. NOVEDADES! -Abarca la sucesión de hecho.! Abarca la sucesión de elementos aislados SI

SE PUEDE CONTINUAR LA ACTIVIDAD.! Incluye las retenciones.! CERTIFICACION: SI NO SE SOLICITA LA

CERTIFICACION SE RESPONDE DE DEUDAS Y SANCIONES.

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CERTIFICACION

! Si se solicita: LA RESPONSABILIDAD SE LIMITA A LAS DEDUDAS INCLUIDAS EN LA MISMA.

! EXENCION COMPLETA DE RESPONSABILIDAD: Si la certificación no se emite en TRES MESES.

! ¿ Es constitucional exigir las sanciones al adquiriente ?

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RESPONSABILIDAD DE CONTRATISTAS O SUBCONTRATISTAS

! El que contrata o subcontrata ( pagador ).! Responde de retenciones y cantidades

repercutidas que correspondan al contratado o subcontratado ( contratista y subcontratista )

! Retenciones vinculadas a las obras y servicios subcontratados.

! Repercusiones e IVA deducible vinculado a los servicios subcontratados.

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NOVEDAD EN LA LEGISLACION ESPAÑOLA. RESPONSABILIDAD DE CONTRATISTAS Y SUBCONTRATISTAS

! Concepto de contratista y subcontratista.! Concepto de actividad económica principal.! ¿Actividad indispensable ? ¿ actividad

complementaria ?.! Retenciones de las que se responde en función de la

obligación principal ¿ sólo respecto a sujetos que tengan relación directa con la obra contratada ?.

! Repercusiones de las que se responde ¿ cómo se computan las cuotas deducibles ?.

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PROBLEMAS DE LA DECLARACION DE RESPONSABILIDAD DE CONTRATISTAS Y SUBCONTRATISTAS (II)! LA CERTIFICACION.

! PLAZO DE EMISION. LA RES. 2/2004.! CONTENIDO Y PLAZO DE VIGENCIA.! SIGNIFICADO DE ESTAR AL CORRIENTE DEL

PAGO DE OBLIGACIONES TRIBUTARIAS.! PROBLEMAS DE ADMISIBILIDAD DE ESTE

PRECEPTO DESDE EL PUNTO DE VISTA CONSTITUCIONAL Y DEL DERECHO COMUNITARIO. ¿ INTERPRETACION RESTRICTIVA ?.

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LA RESPONSABILIDAD COMO INSTRUMENTO PARA LUCHAR CONTRA LAS CADENAS DE FRAUDE EN EL IVA

! No cabe luchar contra las cadenas de fraude en el IVA a través de limitaciones en el derecho a deducir (sentencias TJCE acumulados Optigen Ltd (C-354/03), Fulcrum Electronics Ltd (C-355/03) y BondHouse Syxtems Ltd (C-484/03).

! TAMPOCO CABE NEGAR EL DERECHO A LA DEVOLUCION DEL IVA SOBRE LA BASE DE UNA SUPUESTA ILEGALIDAD DE LA ADQUISICION EN UNA CADENA DE FRAUDE (sentencia TJCE de 12 de enero de 2006).

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LA RESPONSABILIDAD COMO INSTRUMENTO PARA LUCHAR CONTRA LAS CADENAS DE FRAUDE EN EL IVA (II)

! Sexta Directiva de 1977: Art. 21,3 : Permite “disponer que una persona distinta del deudor del impuesto quede obligada solidariamente al pago del mismo”.

! Noveno Considerando de la Directiva 200/65/CE: habilita una fórmula de responsabilidad solidaria del adquirente de bienes y servicios.

! Sentencia del TJCE de 11 de mayo de 2006. Toda medida legislativa consistente en considerar responsable del IVA a un sujeto a un distinto del transmitente exige que se respeten las exigencias de seguridad jurídica y proporcionalidad.

! NO CABE QUE LA PRESUNCION SEA DE IMPOSIBLE O MUY DIFICIL REFUTACION PORQUE EQUIVALDRIA A UNA RESPONSABILIDAD OBJETIVA.

! EL JUICIO DE RESPONSABILIDAD CORRESPONDE A LOS TRIBUNALES NACIONALES.

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LA RESPONSABILIDAD DE PERSONAS FISICAS QUE ACTUAN COMO ORGANOS DE PERSONAS PERSONAS JURIDICAS! Aplicación de la regla de que no es viable pretender hacer

responder penalmente a una persona jurídica: societasdelinquere non potest.

! Su imputabilidad condicionada por su naturaleza de ficción jurídica.

! La responsabilidad de las personas jurídicas debe polarizarse en personas individuales: DIRECTORES, GERENTES O DELEGADOS (sentencia del TS de 28 de octubre de 1997).

! El principio de personalidad de las sanciones no impide la responsabilidad directa de laas personas jurídicas.

! Tienen capacidad infractora.(s. TC 246/1991 de 19 dediciembre).

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PERSONAS JURIDICAS (II)

! En materia tributaria: ! Flexibilización de este principio: ! RESABIOS DE LA CONSIDERACION DE LA

SANCION COMO UNA DEUDA.! En las sanciones administrativas las

personas jurídicas pueden ser consideradas directamente responsables de la sanción derivada de la infracción.

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LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES! Art. 43, 1, a) LGT.! Administradores de hecho o de derecho.! Cuando:

! HUBIESEN ADOPTADO ACUERDOS QUE POSIBILITEN LA INFRACCION (conducta activa).

! NO HUBIESEN REALIZADOS LOS ACTOS NECESARIOS DE SU INCUMBENCIA PARA EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES FISCALES DE LA SOCIEDAD.

! HUBIESEN CONSENTIDO EL INCUMPLIMIENTO POR PARTE DE QUIENES DE ELLOS DEPENDAN.

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EVOLUCION

! Ya figuraba en el art. 40,1 de la LGT de 1963.

! Reforma por Ley 10/1985 de 26 de abril. Se extiende a la totalidad de la deuda tributaria.

! Se suprime la referencia a la exigencia de mala fe o negligencia grave.

! Se introduce el nuevo supuesto de cese de actividad

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SIGNIFICADO DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES

! Diferente al ámbito civil y mercantil donde se trata de una responsabilidad extracontractualpor conducta negligente.

! EN MATERIA TRIBUTARIA SE TRATA DE AMPLIAR LOS PATRIMONIOS CON QUE SE RESPONDE DE LA SANCION Y DE LA TOTALIDAD DE LA DEUDA EN LAS INFRACCIONES GRAVES.

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DISTINTOS SUPUESTOS QUE DETERMINAN LA RESPONSABILIDAD

! Que no ha intervenido en la adopción del acuerdo:! Acuerdo no es formal. Equivale a decisiones.

EQUIVALENTES A CONDUCTAS ACTIVAS QUE REQUIERAN VOLUNTAD EXPRESA DE COMETER LA INFRACCION.

! Que tengan asignadas funciones orientadas a cumplir obligaciones tributarias.

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DISTINTOS SUPUESTOS QUE DETERMINAN LA RESPONSABILIDAD (II)

! NO HUBIESEN REALIZADOS LOS ACTOS NECESARIOS DE SU INCUMBENCIA PARA EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES FISCALES DE LA SOCIEDAD.

! Lo fundamental es que hayan omitido obligaciones de su incumbencia: que les correspondan de acuerdo con la estructura organizativa de la sociedad.

! CONSISITE EN UNA DEJACION NEGLIGENTE DE SUS OBLIGACIONES.

! Se produce cuando se realicen actos distintos de los requeridos o los requeridos de forma deficiente.

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DISTINTOS SUPUESTOS QUE DETERMINAN LA RESPONSABILIDAD (III)

! HUBIESEN CONSENTIDO EL INCUMPLIMIENTO POR PARTE DE QUIENES DE ELLOS DEPENDAN

! Es un supuesto de culpa in vigilando.! Debe existir un dependencia por parte del incumplidor: relación laboral

o apoderamiento general o particular.! Difícilmente se puede dar en los administradores de hecho que no

pueden tener dependientes a su cargo.

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CONCEPTO DE ADMINISTRADOR

! En las personas jurídicas y, en especial, en las sociedades: la actuación tiene lugar a través de los administradores.

! Los administradores desarrollan una función de gestión y representación orgánica.

! LRSL: La representación de la sociedad se puede confiar a una administrador único, a varios que actúen de forma conjunta o solidaria o a un Consejo de Administración.

! La condición de administrador se adquiere a través del cumplimiento de ciertas formalidades jurídicas: nombramiento, aceptación e inscripción en el R.M. (arts. 58 LSRL y 138 a 141 del RRM): administrador de derecho.

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SITUACION JURIDICA DEL ADMINISTRADOR DE DERECHO! La adquisición formal de la condición de administrador

determina la adquisición de la condición de RESPONSABLE.! Arts. 133, 134 y 135 del TR de la LSA: el Administrador

responde frente a los socios o a terceros: si actúa con negligencia o provoca daño a tercero.

! Responsabilidad muy rigurosa: Art. 133,1: es suficiente que el daño sea consecuencia de un acto contrario a la ley o a los estatutos o que se haya realizado sin la diligencia en el leal desempeño del cargo (QUE NO ES NEGLIGENCIA GRAVE)

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SITUACION JURIDICA DEL ADMINISTRADOR DE DERECHO (II)

! No es suficiente que haya salvado el voto. ! Debe probar:

! Que no ha intervenido en la adopción del acuerdo.

! Que desconocía su existencia.! Que, conociéndolo, hizo todo lo posible para

evitarlo.! YA NO SE EXIGE, COMO ANTES, QUE EL

DAÑO CAUSADO SEA POR MALICIA, ABUSO DE FACULTADES O NEGLIGENCIA GRAVE.

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ADMINISTRADOR DE HECHO! Concepto omnicomprensivo. Todo el que actúa sin el acto

formal de nombramiento y con los poderes vigentes y atribuidos regularmente.

! Origen: El Derecho Penal.! Art. 15: la exigencia de responsabilidad a los directores,

gerentes o delegados exige una valoración de su conducta. ! Se estaría haciendo referencia a aquellos casos en que la

imputación de la conducta punible debe hacerse en una persona diferente a la que ostenta la condición de administrador formal.

!

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ADMINISTRADOR DE HECHO (II)

! Originariamente el administrador de hecho surge en el Derecho Penal, equiparado al administrador oculto.

! Su finalidad es CONJURAR LA EXISTENCIA DE UN SUPUESTO DE REPONSABILIDAD OBJETIVA.

! No se puede circunscribir la responsabilidad a los que actúan a través de personas jurídicas investidos de un representación formal.

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SUPUESTOS DE ADMINISTRADOR DE HECHO! Varios categorías:

! EB PRIMER LUGAR: La condición de administrador de derecho se adquiere por nombramiento de la Junta General o Junta de accionistas (art. 58,1 LSRL y 123 TR de LSA), aceptación e inscripción registral.

! La duración del cargo: el que se fije y no más de cinco años (art. 126 TR LSA) e indefinido (art. 60 LSRL).

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SUPUESTOS DE ADMINISTRADOR DE HECHO (II)! En vista de lo anterior: será administrador de hecho:! Cuando se ejerza concurriendo algún vicio que invalide o haga

ineficaz el nombramiento. (nombramiento por órgano incompetente).

! Cuando no se haya aceptado, independientemente de la inscripción (DGRN de 17 de diciembre de 1997).

! Cuando no se haya inscrito.! Cuando se siga ejerciendo.

! Después de renunciar.! Con cargo caducado.! Después de cese o renuncia

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SUPUESTOS DE ADMINISTRADOR DE HECHO (III)! Situaciones buscadas deliberadamente:

! Administrador notorio o aparente: Aparece frente a terceros como administrador sin serlo. NO TENDRA GRAN IMPORTANCIA EN DERECHO TRIBUTARIO.

! Administrador oculto: Accionista mayoritario que ejerce control absoluto sobre el administrador de derecho.

! Directores o apoderados generales (gestores).! Titulares de la empresa que la dirigen con plenos poderes,

aunque contratan a un administrador de derecho. ! SITUACION QUE HAY QUE DIFERENCIAR DEL DIRECTOR

GERENTE CONTRATADO. No es administrador de hecho porque no suplanta al administrador de derecho.

! Salvo que el Director Gerente que actúe como administrador.

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PRUEBA DE LA CONDICION DE ADMINISTRADOR DE HECHO! Depende del tipo de administrador de hecho: ! A veces la documental: apoderados

generales o administradores con cargo caducado.

! EN LA MAYORIA DE LOS CASOS: PRESUNCIONES.

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Caso español: CONCURRENCIA CON LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DEL ART. 42.1de la LGT

! Existe una preferencia aplicativa de este precepto.

! SI EL ADMINISTRADOR HA SIDO CAUSANTE O COLABORO ACTIVAMENTE EN LA INFRACCION, LA RESPONSABILIDAD ES SOLIDARIA.

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REPONSABILIDAD DE ADMINISTRADORES DE PERSONAS JURIDICAS QUE HAYAN CESADO EN SUS ACTIVIDADES

! Art. 43, 1, b) de la LGT.! También abarca a administradores de hecho o de derecho.! INCLUYE LAS DEDUDAS ANTERIORES AL CONCURSO! No se exige que hayan causado o colaborado en la comisión

de la infracción (TSJ Aragón, 18 de febrero de 2000).! Se exige una conducta negligente: no haber hecho lo

necesario para el pago de las deudas pendientes.Adoptar acuerdos que hayan determinado el incumplimiento

PERO NO INCLUYE LAS SANCIONES

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REPONSABILIDAD DE ADMINISTRADORES DE PERSONAS JURIDICAS QUE HAYAN CESADO EN SUS ACTIVIDADES

! Se plantea el problema de si la negligencia que concurre para Sociedades Limitadas es la prevista en los artículos 104 y 105,5.

! Sociedad sin actividad durante cinco años. RESPONSABILIDAD DE ADMINISTRADORES QUE NO INSTAN LA DISCOLUCION.

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RESPONSABILIDAD DE LA SOCIEDAD DOMINANTE EN UN GRUPO DE SOCIEDADES

! Responde a los esquemas tradicionales de la representación.

! El fenómeno del Grupo de Sociedades como sujeto tributario único y la teoría de que la sociedad dominante representa al Grupo o a las demás sociedades.

! CRITERIOS PARA DEFINIR EL GRUPO Y LA SOCIEDAD DOMINANTE.

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CONCEPTO TRADICIONAL EN ESPAÑA DE GRUPO DE SOCIEDADES.

! Es Grupo de Sociedades:! Una sociedad dominante: Al menos el 75 %.! Sociedades filiales con una dominante común al

menos en ese porcentaje.! Se tiene en cuenta el dominio indirecto: ( tanto por

uno de participación de la dominante en la filial intermedia ).

! Ejemplo; A tiene el 95 % de B." B tiene el 90 % de C." A domina indirectamente a C en un % 85 % ( 0,

95 x 0, 9 = 0,855 ).

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MODIFICACION DE LA DEFINICION DE GRUPO DE SOCIEDADES! Art. 42 del Código de Comercio:! Nuevos concepto : Grupo de Sociedades

desde 1 de enero de 2005.! Criterio de UNIDAD DE DECISION. Todo

aquel conjunto de sociedades que constituye una unidad de decisión.

! NUEVAS PRESUNCIONES DE GRUPO; el administrador de la dominada sea administrador de la dominante.

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MODIFICACION DE LA DEFINICION DE GRUPO DE SOCIEDADES (II)! Para determinar el DOMINIO; derechos de voto de la

sociedad dominante o o AQUELLOS VOTOS DE LOS QUE DISPONGA CONCERTADAMENTE CON CUALQUIER OTRA PERSONA.

! Cuando no se pueda detectar la SOCIEDAD DOMINANTE, elaborará cuentas consolidadas la que tenga MAYOR ACTIVO.

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LA RESPONSABILIDAD DE SOCIOS Y PARTICIPES! Responsabilidad de partícipes en entidades sin personalidad

jurídica! Responsabilidad del socio en sociedades con personalidad.! ¿ Es posible utilizar el instrumento de la responsabilidad de los

socios para levantar el velo en conductas elusivas en fase de recaudación ?.

! El caso español: Ley de Prevención del Fraude Fiscal.! Lo avala el Tribunal Supremo: sentencia de 19 de abril de 2003.! ¿Más adecuado utilizar las cláusulas antielusión en vía de

recaudación?.

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RESPONSABILIDAD DE ADQUIRENTES A BIENES AFECTOS

! El que adquiere un bien afecto puede ser declarado responsable de la deuda tributaria garantizada con el bien adquirido.

! La afección es UNA GARANTIA REAL DEL CREDITO TRIBUTARIO.

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DERECHO DE AFECCION! Bienes transmitidos afectos al pago del tributo.! Se refiere a tributos que gravan adquisiciones,

transmisiones o importaciones.! Especial relación entre el bien transmitido y la deuda

tributaria.! EXCEPCIONES: QUE EL ADQUIRENTE ESTE

PROTEGIDO POR LA FE PUBLICA REGISTRAL Y SE GARANTICE SU ADQUISICION CON BUENA FE Y JUSTO TITULO EN ESTABLECIMIENTO MERCANTIL O INDUSTRIAL.

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TRIBUTOS A LOS QUE AFECTA

! Aquellos en los que el adquirente es sujeto pasivo: TPO, ISD (no IVA).

! Tiene la condición de privilegio especial; naturaleza real con las notas de reipersecutoriedad y oponibilidad a terceros.

! Supone un límite al tráfico jurídico: El efecto del tercero registral –art. 34 LH-

! El juego del cierre registral.

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OBJECIONES AL DERECHO DE AFECCION (EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD)

! Tribunal Constitucional: Relación ponderada de medios a fines (sentencias 66/1985 – FJ Primero- y 50/1995, de 23 de febrero –FJ 7º-.

! Se afecta un bien por una deuda mucho más reducida.

! Posible aplicación del art. 168 LGT. El particular puede señalar bienes suficientes cuando la garantía no sea proporcionada a la deuda.

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UN SUPUESTO DE RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA

! Garantía de la proporcionalidad. Carácter subsidiario de la garantía.

! EL TITULAR DE UN BIEN AFECTO ES UN RESPONSABLE SUBSIDIARIO.

! Superación del art. 37,2 del RGR, que hace del mecanismo de afección una figura específica de garantía real, que permitía a la Administración acreedora reclamar el pago del propietario, tan pronto como transcurriera el período voluntario y el de apremio.

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OTROS SUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD! RESPONSABILIDAD EN FASE DE

QUIEBRA O CONCURSO DE SOCIEDADES Y ENTIDADES (administradores, interventores o liquidadores).

! RESPONSABILIDAD EN LOS EMBARGOS O EJECUCION DE BIENES.

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ASPECTOS PROCEDIMENTALES DE LA RESPONSABILIDAD! PARECE QUE SE DIFERENCIA ENTRE

UNA FASE DE DECLARACION Y UNA DE RECAUDACION.

! DIFERENCIACION DE LA DECLARACION DE RESPONSABILIDAD EN CASOS DE DECLARACION SOLIDARIA Y SUBSIDIARIA.

! La declaración de fallido en la responsabilidad subsidiaria.

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ASPECTOS PROCEDIMENTALES DE LA RESPONSABILIDAD (II)! El acto de derivación de responsabilidad:! Impugnabilidad.! La impugnación de la liquidación del

contribuyente por el responsable. LA CUESTION DE LA FIRMEZA DEL ACTO.

! Actividad investigadora de la Administración y adopción de medidas cautelares frente al responsable.

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DECLARACION DE RESPONSABILIDAD! ¿ LA DECLARACION DE RESPONSABILIDAD SE

EFECTUA CON POESTERIORIDAD A LA FINALIZACION DEL PERIODO VOLUNTARIO DE PAGO ?.

! Regla general: Se puede declarar responsabilidad EN CUALQUIER MOMENTO POSTERIOR A LA PRACTICA DE LA LIQUIDACION O A LA PRESENTACION DE AUTOLIQUIDACIONES. Límites; prescripción.

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DECLARACION DE RESPONSABILIDAD (II)! Competencia para determinar las

responsabilidad; SI SE EFECTUA ANTES DE LA FINALIZACION DEL PERIODO VOLUNTARIO; el órgano competente para liquidar. Órgano de gestión o de inspección.

! Declaración de responsabilidad en el trascurso de las actuaciones de comprobación gestora o inspectora.

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DECLARACION DE RESPONSABILIDAD(III)! Competencia para determinar las

responsabilidad; SI SE EFECTUA ANTES DE LA FINALIZACION DEL PERIODO VOLUNTARIO; el órgano competente para liquidar. Órgano de gestión o de inspección.

! Declaración de responsabilidad en el trascurso de las actuaciones de comprobación gestora o inspectora.

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DECLARACION DE RESPONSABILIDAD(IV)! Se recuerda que todo RESPONSABLE dispone de

un período voluntario, después del requerimiento de pago ( art. 174 ). SOLO SI NO PAGA EN ESTE PERIODO SE LE EXTIENDEN LOS RECARGOS EJECUTIVOS.

! Las actuaciones tendentes a dirigir ese requerimiento de pago al responsable son propiamente actuaciones liquidadoras.

! Tienen su propio plazo de prescripción.

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PRESCRIPCION DE LA LIQUIDACION DIRIGIDA AL RESPONSABLE

! Art. 67.! Responsable solidario: A contar desde la

finalización del plazo voluntario del deudor principal.! Responsable subsidiario.Ultima actuación

recaudadora contra el deudor principal. INSEGURIDAD; EL PROCEDIMIENTO NO TIENEN DURACION MAXIMA.

! Siempre que no haya prescrito la acción de cobro contra el deudor principal.

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PRESCRIPCION DE LA LIQUIDACION DIRIGIDA AL RESPONSABLE (II)

! INTERPRETACION:! El art. 67, contempla la prescripción de la acción de cobro pero

de una deuda del responsable ya liquidada.! Esa liquidación también está sujeta al plazo general de

PRESCRIPICION DE 4 AÑOS.! SOLO SE APLICARA EL ART. 67 RESPECTO A

RESPONSABILIDADES DECLARADAS EN EL PLAZO MAXIMO DE 4 AÑOS ( SIN INTERRUPCIONES ) DESDE LA FINALIZACION DEL PLAZO DE DECLARACION DEL DEUDOR PRINCIPAL.

75

INTERRUPCION DE LA PRESCRIPCION Y RESPONSABILIDAD

! Art. 68,7: Comunicación de la interrupción de la prescripción del contribuyente a los responsable.

! INTERPRETACION: Se habla de que la prescripción debe interrumpirse CON CONOCIMIENTO FORMAL DEL OBLIGADO. Para interrumpir la prescripción del responsable debe notificársele.

76

INMODIFICABILIDAD DE LAS LIQUIDACIONES DEL DEUDOR PRINCIPAL

! Art. 174, 5: El recurso contra la declaración de responsabilidad; puede alcanzar al presupuesto habilitante y a la liquidación al responsable.

! Son cuestiones que pueden afectar a la situación del deudor principal.

! No se pueden revisar las liquidaciones firmes del obligado principal.

! NO SIGNIFICA NEGAR QUE EL RESPONSABLE PUEDA IMPUGNAR LA LIQUIDACION DEL DEUDOR PRINCIPAL EN LA MEDIDA EN QUE AFECTE A SU SITUACION.

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INMODIFICABILIDAD DE LAS LIQUIDACIONES DEL DEUDOR PRINCIPAL (II)

! La lógica del precepto:! Finalidad del recurso: MODIFICAR EL

ALCANCE DE LA RESPONSABILIDAD. ! No puede alterar las liquidaciones del deudor

principal. SOLO LAS FIRMES.

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EL RESPONSABLE SOLIDARIO

! Art. 175. Se diferencia, que la responsabilidad haya sido declarada antes o después de la finalización del período voluntario.

! Antes: SE PUEDE REQUERIR DE PAGO AL DIA SIGUIENTE DE LA FINALIZACION DEL PERIODO.

! Si no ha habido declaración; debe procederse a la misma.

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CERTIFICACION EN CASO DE RESPONSABILIDAD SOLIDARIA! CERTIFICACION DE DEUDAS; en la línea de la

prevista en el art. 72 de la LGT de 1963.! LA RESPONSABILIDAD SE LIMITA A LAS

DEUDAS CONSIGANADAS.! NO HAY RESPONSABILIDAD: Certificado negativo

o no emisión en tres meses. Se amplía el plazo. Mayor inseguridad.

! NOVEDAD YA EXPUESTA. Si no se solicita, se extiende a las sanciones. Aunque está pensando en la “sucesión fáctica” se puede extender a todos.

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EL PRESPONSABLE SUBSIDIARIO! Art. 176:! Declaración de responsabilidad; una vez

producida la declaración de fallido.! SIGUE LA TEORIA DE QUE HASTA LA

DECLARACION DE FALLIDO LA RESPONSABILIDAD DEL RESPONSABLE SUBSIDIARIO ES MERAMENTE POTENCIAL.

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SUCESORES! Sucesor mortis causa. Se eleva a rango legal el art. 13 del

RGR.! SOCIEDADES DISUELTAS Y LIQUIDADAS. El art. 40, 2;

posibilidad de seguir las actuaciones con los sucesores aunque la deuda no estuviese liquidada.

! POSIBILIDAD DE DIRGIRSE CONTRA UNO O VARIOS DE LOS SOCIOS O CONTRA TODOS.

! Las solidaridad; limitada por el hecho de que los socios suceden con el límite de su cuota de liquidación.

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PRESCRIPCION DE LA LIQUIDACION DIRIGIDA AL RESPONSABLE

! Art. 67.! Responsable solidario: A contar desde la

finalización del plazo voluntario del deudor principal.! Responsable subsidiario.Ultima actuación

recaudadora contra el deudor principal. INSEGURIDAD; EL PROCEDIMIENTO NO TIENEN DURACION MAXIMA.

! Siempre que no haya prescrito la acción de cobro contra el deudor principal.

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PRESCRIPCION DE LA LIQUIDACION DIRIGIDA AL RESPONSABLE (II)

! INTERPRETACION:! El art. 67, contempla la prescripción de la acción de cobro pero

de una deuda del responsable ya liquidada.! Esa liquidación también está sujeta al plazo general de

PRESCRIPICION DE 4 AÑOS.! SOLO SE APLICARA EL ART. 67 RESPECTO A

RESPONSABILIDADES DECLARADAS EN EL PLAZO MAXIMO DE 4 AÑOS ( SIN INTERRUPCIONES ) DESDE LA FINALIZACION DEL PLAZO DE DECLARACION DEL DEUDOR PRINCIPAL.

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LA SITUACION DE LA RESPONSABILIDAD TRIBUTARIA EN PERU

! Definición: Art. 9º, Título I, Libro Primero del Código Tributario Nacional.

! Responsable es aquél que, sin tener la condición de contribuyente, debe cumplir la obligación atribuida a éste.

! DEFINE AL RESPONSABLE EN CONTRAPOSICION AL CONTRIBUYENTE ¿sustituto ?.

! EL RESPONSABLE CUMPLE UNA OBLIGACION PROPIA.! ¿Cómo se explica esto con la posibilidad de prever agentes de

retención mediante Decreto Supremo ?.

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LA SITUACION DE LA RESPONSABILIDAD TRIBUTARIA EN PERU (II)

! PREVISION EXCLUSIVA DE SUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD SOLIDARIA. Crítica.

! Incluye con carácter general a los representantes como responsables (padres, tutores, curadores..) y a los representantes voluntarios (mandatarios, administradores…)

! Incluye a los síndicos e interventores de quiebras.

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LA SITUACION DE LA RESPONSABILIDAD TRIBUTARIA EN PERU (III)

! Se configura la responsabilidad solidaria sobre conducta ilícita sólo en algunos casos: representantes legales, administradores y mandatarios.

! DESCRIPCION MUY AMPLIA DE LAS CONDUCTAS ILICITAS: la mayoría constituyen medios fraudulentos.

! El problema de la utilización de la técnica de la responsabilidad para fijar los partícipes en las infracciones.

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LA SITUACION DE LA RESPONSABILIDAD TRIBUTARIA EN PERU (IV)

! La referencia a los administradores de sociedades es excesivamente vaga. NO SE CONCRETA SI SE INCLUYE EL ADMINISTRADOR DE HECHO Y QUE CONDUCTA DOLOSA DEBE EXISTIR.

88

LA SITUACION DE LA RESPONSABILIDAD TRIBUTARIA EN PERU (IV)

! La llamada RESPONSABILIDAD POR en CALIDAD DE ADQUIRENTE (art. 17 CTN)

! Incluye supuestos de sucesión: herederos que reciban anticipo de legítima y socios en sociedades liquidadas (la desaparición del causante hace imposible, en estos casos, hablar de responsabilidad.

! INCLUYE TAMBIEN UN SUPUESTO DE SUCESION DE EMPRESA.

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LA SITUACION DE LA RESPONSABILIDAD TRIBUTARIA EN PERU (V)

! Incluye otros supuestos de responsabilidad:! ALGUNA QUE NO EXISTE EN OTROS ORDENAMIENTOS:

responsabilidad de la empresa porteadora.! OTROS SUPUESTOS MAS COMUNES: Responsabilidad en

vía de embargo. Quienes hayan sido notificados para efectuar un embargo o depositarios de bienes embargados.

! Acreedores vinculados con el deudor en un procedimiento concursal: Se genera un crédito singular de la Administración en el marco de un procedimiento concursal. ¿relación con la norma concursal?.

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LA SITUACION DE LA RESPONSABILIDAD TRIBUTARIA EN PERU (VI)

! Se configura como responsables a los Agentes de Retención.! El Agente de Retención no desplaza completamente al

contribuyente SI NO EFECTUA LA RETENCION. ! No es un deudor propio.! Su responsabilidad es “Cuando haya omitido la

retención”. ! Se podría configurara al agente de retención como un

deudor propio, que desplaza al retenido y que responde retenga o no.

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LA SITUACION DE LA RESPONSABILIDAD TRIBUTARIA EN PERU (VII)

! La acción de repetición: Se reconoce en el art. 20 CTN; tienen derecho a exigir de los respectivos contribuyentes la devolución del monto pagado.

! ¿Es una acción privada o público? ¿El incumplimiento es reclamable? ¿Qué medios coactivos existen?.

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LA SITUACION DE LA RESPONSABILIDAD TRIBUTARIA EN PERU (VIII)

! ASPECTOS PROCEDIMENTALES: ! AUSENCIA DE ASPECTOS PROCEDIMENTALES.! ¿Es el mismo procedimiento de cobro de la deuda

principal o es necesario dictar un acto singular de derivación de responsabilidad y un nuevo valor?.

! ¿Tiene el responsable derecho a impugnar el acto de liquidación del deudor principal?.

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LA SITUACION DE LA RESPONSABILIDAD TRIBUTARIA EN PERU (IX)

! El régimen de la prescricpión de la obligación del responsable:! ¿Desde cuándo computa? ¿Desde la finalización del plazo de

ingreso de la obligación del deudor principal?¿Desde la finalización del plazo de ingreso del propio responsable?.

! El art. 17, 3 del CTN. En el caso de herederos, al finalizar el plazo de prescripción, se entiende que de la deuda del obligado principal.

! Para adquirentes de activos o sucesión de empresa: plazo de dos años a partir de la transferencia si ésta se comunicó a la Administración enm plazo.

! Si no se comunicó SE APLICA EL PLAZO DE PRESCRIPCION (se entiende que de la obligación principal)