LOS SEGUROS DE PROTECCION E INDEMNIDAD(P & I CLUBS)

Dr. Martín Calleja

1. Introducción

La relación jurídica de seguro, desde su faz operativa puede ser clasificada en seguro comercial y seguro solidario; y, consecuentemente, en seguro a prima fija y seguro mutual o cooperativo.

En este sentido MORANDI1 se ha ocupado del tema con gran claridad, comenzando por diferenciar dentro de la economía, por un lado, la zona llamada de “economía de mercado”; y, por el otro, la zona denominada “economía del servicio social”. Mientras la primera de ellas se caracteriza por la persecución de un fin de lucro, la segunda encuentra su rasgo diferenciador en la búsqueda de la satisfacción de las necesidades concretas de los usuarios, a quienes se les reconoce el carácter de ser los destinatarios de todo proceso económico.

La distribución de la economía en las dos zonas descriptas precedentemente, llevada al terreno jurídico del seguro, permite que la agrupación de asegurados (que comparten riesgos análogos) pueda ser realizada por una aseguradora que persiga un fin de lucro (seguro comercial) en calidad de tercera intermediaria 1 MORANDI, Juan Carlos Felix, 1971, Estudios de Derecho de Seguros, Buenos Aires: Pannedille, p. 65.

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entre el riesgo y el asegurado, o por los propios asegurados asociados y organizados para brindarse mutua cobertura asegurativa (seguro solidario).

En el seguro comercial, la cobertura de los riesgos que amenazan los intereses asegurables de los asegurados así agrupados, se realiza indirectamente mediante esa sociedad comercial (sociedad anónima) que hace de su objeto social (y de la actividad orientada a su cumplimiento), la aceptación de la transferencia de aquellos riesgos de manera profesional, sistemática, continua, organizada y con fines de lucro. El precio que percibe la aseguradora comercial de sus asegurado se denomina “prima fija”.

En el seguro solidario la cobertura de los riesgos es asumida directamente por los propios titulares de los intereses asegurables que conforman la agrupación, dado que los propios usuarios del servicio (asegurados) se constituyen en empresa organizada, para satisfacer las necesidades derivadas de los riesgos -comunes a todos ellos- que amenazan sus intereses. Cabe apuntar que este seguro solidario se realiza a través de cooperativas o mutuales, debiéndose distinguir bien que en las primeras se puede ser socio sin ser asegurado, mientras que en las segundas, la calidad de socio y asegurado resulta indivisible. Las previsiones financieras para asumir los riesgos se realizan mediante una “cotización” que, efectuada a los fines de conformar un fondo común, puede estar sujeta a posteriores reajustes, previos al siniestro o una vez acontecido éste, con el objeto de prorratear la contribución de los miembros2.

En suma, el seguro mutual se caracteriza por ser una asociación de personas, cuyos intereses

2 LISTOSELLA DE RAVAIOLI, Amanda R. y FAVIER-DUBOIS, Eduardo Mario, 2002, Compendio de Derecho de Seguros, Buenos Aires: La Ley, p. 10.

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asegurables se encuentran amenazados por análogos riesgos, y cuyo fin es la de proveer a la reparación o indemnización de los daños o pagos de las sumas aseguradas, mediante la contribución proporcional de todos sus asociados3.

A los fines del tema principal en estudio (el seguro de protección e indemnidad), nos debemos ubicar dentro del llamado seguro mutual. De esta manera, la indivisibilidad ya apuntada del carácter de socio y asegurado de cada uno de sus miembros, hace que éstos se encuentren inexorable y fatalmente vinculados a los resultados de la empresa (mutual), la cual, en el lenguaje impuesto por el seguro marítimo, recibirá en nombre de “club”. Este compromiso con la suerte del club, puede obligar a sus miembros tanto a realizar aportes extraordinarios como a aceptar reducciones en las indemnizaciones que les correspondan.

La naturaleza jurídica del seguro mutual ha despertado encendidos debates en la doctrina, inicialmente dividida entre: a) quienes lo consideraban un contrato de seguro (Marghieri, Vidari y Perrone); b) quienes sostienen que se trata de dos contratos sucesivos: uno de sociedad y otro de seguro (Rüdiger y Bruck); c) quienes afirman que es un contrato mixto de sociedad y seguro (Soprano); y d) quienes aseveran en el sentido de que existe un solo contrato: el de sociedad (Vivante, Donati, Clement, Morandi)4.

Consideramos a la última de las posturas doctrinarias descriptas como la única aceptable. La conclusión de MORANDI 5 resulta elocuente: “El que asegura en una sociedad de seguros mutuos, ya concurra a constituirla, ya se adhiera a ella después de

3 RIVAROLA, Tratado de Derecho Comercial Argentino, 1938, Buenos Aires, p. 275.4 MORANDI, Juan Carlos Félix, ob. cit., p. 65.5 MORANDI, Juan Carlos Félix, ob. cit, p. 67.

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constituida, hace un contrato de “sociedad” que tiene por finalidad el seguro”.

2. Antecedentes

Las asociaciones de protección e indemnidad son de origen británico y surgen luego de que el Parlamento eliminó los privilegios monopólicos concedidos -en particulares circunstancias políticas y económicas- a la Royal Exchange y a la London Assurance en el mercado asegurador inglés dominado por los underwiters del Lloyd’s.

Si bien se tiene noticia de la existencia de clubes mutuales6 que daban cobertura a la responsabilidad emergente por colisión (abordaje) desde 1836, la consecuencia directa derivada de caso “De Veaux vs. Salvador”7 fue el dictado de la “Fatal Accidents Act”8

por la que se establecieron rigurosos supuestos de responsabilidad del armador por muerte o lesiones de personas a bordo derivadas de un abordaje. Estas nuevas responsabilidades no se encontraban amparadas por las tradicionales pólizas de casco y máquinas que otorgaban los aseguradores ingleses9. Tanto el aumento de la responsabilidad legal de los armadores proveniente de la nueva legislación dictada y de los fallos de los tribunales ingleses, como la insuficiente cobertura que brindaban los aseguradores frente a los daños causados a otros buques por abordaje, fueron empujando a la creación del particular seguro mutual que nos ocupa.6 Se trata del “ The Friendly Assurance”.7 En esa sentencia se determinó que la responsabilidad del armador por colisión (en la que su buque hubiere tenido algún grado participación por negligencia) no constituía un “peligro de mar” cubierto por las pólizas comunes de casco.8 Sancionada por el Parlamento Británico en el año 1846 y también conocida como “Lord Cambell’s Act”.9 RADOVICH, Jorge M., 1999, Curso de Seguros en el Comercio Exterior, Buenos Aires: Ad-Hoc, p. 322.

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Luego, el fundamento del nacimiento de los clubes – al principio sólo de protección- debe encontrarse en la necesidad de los armadores de obtener cobertura por los riesgos de accidentes personales (incluida la pérdida de vidas) y por el riesgo de la responsabilidad que excedía las sumas aseguradas que amparaban las pólizas de casco, por los daños causados o sufridos en un abordaje10. El primer club de “protección” fue el “Shipowner’s Mutual Ptrotecting Society”, cuya constitución data de 185511.

Recién unos veinte años más tarde12 los clubs empezaron a dar cobertura a riesgos de “indemnización” en relación a la responsabilidad del armador frente a las cargas transportadas en sus buques13.

Dentro de las asociaciones de P & I, más importantes que le siguieron a la pionera, podemos mencionar las siguientes: en Inglaterra: “The United Kingdowm Mutual Steamship Assurance” y “The West of England Shipowners”; en Noruega: “Assuranceforeningen Skuld” y “Assuranceforeningen Gard”; en Japón: “The Japan Ship Owner’s Mutual Assurance Association”.

En la actualidad el noventa por ciento de la flota mercante mundial se encuentra inscripta en uno de los casi cincuenta clubes de protección e indemnidad existentes, los cuales han conformado, a su vez, el

10 LESMI, Carlos, 1986, “El Concepto de Mutualidad y de Naturaleza de la Cobertura Denominada de Protección e Indemnidad”, Revista de Estudios Marítimos, Buenos Aires: Instituto de Estudios Marítimos, p. 14.11 En 1876, luego de acordar la fusión con otras mutuales, adoptó en nombre de “Britannia Steam Ship Insurance Association Limited”, el cual conserva en la actualidad.12 Fue a partir del caso “Westonhope” en que se responsabilizó al armador por la pérdida de la carga ocurrida por un naufragio que reconocía como antecedente desviación injustificada de ruta.13 GONZALEZ HEVIA, Raúl, 1980, Manual de Seguro Marítimo, Madrid: Mapfre, p. 109.

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“International Group of P & I Clubs” (antes denominado “London Group”).

La aparición del contenedor como elemento unitarizador de carga, motivó -entre otras consecuencias revolucionarias para el transporte y manipuleo de mercaderías- el desarrollo del transporte combinado y multimodal a través de especiales operadores (agentes de carga y freight forwarders14) que no son ni propietarios ni armadores de buques y que revisten, en principio, la calidad de “transportistas contractuales”, contraponiéndose a los “transportistas efectivos”. Los intereses asegurables sobre estos contenedores son asegurados separadamente de la carga a la que sirven de continente. Estos operadores, también asociados mutualmente, obtuvieron así su necesaria cobertura asegurativa. Se destaca en este ramo el “T.T. Club” (Through Transport Marine Mutual Assurance Association), con sede de su administración en Bermuda15 y el OTIM (Ocean Transport Insurance Mutual Association Limited16).

3. Concepto

En el año 1906 se dictó la “Marine Insurance Act” que se constituyó en la ley inglesa regulatoria el seguro marítimo. En ese instrumento legal se define al seguro mutuo como aquel en que dos o más personas acuerdan mutuamente asegurarse entre sí contra los pérdidas y daños marítimos. Más allá de las falencias que pueden serle atribuidas desde el punto de vista técnico-jurídico, del texto de la ley británica se desprende la esencia mutual de las asociaciones de P & I que atraen nuestra atención.

14 Se los conoce como “N.V.O.C.C.” (Non Vessel Operator Common Carrier).15 SIMONE, Osvaldo Blas, 2002, Seguros Marítimos, Buenos Aires: La Ley, p. 170.16 RADOVICH, Jorge M., ob. cit. , p. 337.

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Consideramos, entonces, a los clubes de protección e indemnidad como asociaciones mutuales conformadas por propietarios y armadores de buques, las cuales tienen por objeto dar cobertura a determinados riesgos que amenazan los intereses asegurables de sus miembros, vinculados con la navegación, y no amparados (o excluidos por franquicias o descubiertos) por las pólizas-tipo correspondientes a los seguros a prima fija.

En suma, estas asociaciones se han constituido para dar cobertura aseguradora, sobre una base mutual, a las eventuales responsabilidades legales que se imputen a sus miembros o a las pérdidas que experimenten, en relación directa con la operación y explotación de los buques declarados oportunamente al club.17

En tanto que mutuales, los clubs no tienen fin de lucro y sus intereses no se encuentran en oposición con los de sus miembros o asegurados. Ello, como ya se ha dicho, obliga a los members a realizar aportes o contribuciones complementarias (aditional calls) cuando las cotizaciones percibidas por el club resulten insuficientes para atender a los pagos que deba realizar a los asegurados18.

4. Organización y funcionamiento

Los clubes de protección e indemnidad se rigen en su funcionamiento interno por sus estatutos y por su propias reglas. Los miembros de la mutual se reúnen periódicamente en Asamblea (General Meeting) la cual

17 BRAEKUS & REIN, 1988 (3ª ed.), Handbook on P & I Insurance, Arendal: Gard, p. 38.18 En lo seguros “a prima fija”, estas características son opuestas; pues la aseguradora persigue un lucro; hay intereses contrapuestos entre aseguradora y asegurado; la prima es -en principio- invariable; y las pérdidas provenientes de la insuficiencia de primas percibidas recaen sobre la aseguradora.

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constituye su órgano de gobierno. Ella resuelve sobre la eventual modificación de los estatutos y designa a los miembros de su Directorio (Commitee).

El Comité es quien determina las Reglas de la Asociación (Rules of the Association) para el cumplimiento de su objeto, supervisando su desarrollo y el total acatamiento de la ley, los estatutos y las decisiones de la Asamblea.

El Comité Ejecutivo (Executive Commitee) es el órgano responsable de la actividad diaria del club y de la administración e inversión de sus fondos19.

Los clubs integrantes del International Group reaseguran en él sus correspondientes excedentes y, excepcionalmente, en caso de riesgos extraordinarios, el excedente del Grupo se reasegura en alguno de los Sindicatos del Lloyd’s.

Las Reglas merecen una asimilación a las condiciones generales y básicas de un contrato y en el certificado de ingreso a la asociación (certificate of entry) pueden constar los aspectos particulares que regirán la relación del miembro con el club20.

Una vez aceptado como miembro (member) de la asociación, el propietario o armador de buques debe aportar las contribuciones o derramas (calls) que se calculan sobre el tonelaje de arqueo bruto inscripto en el club y atendiendo a otras característica como su antigüedad, estado y tráfico al que se encuentran afectados.21

19 BRAEKUS & REIN, ob. cit, pp. 44 y 48.20 RADOVICH, Jorge M., ob. cit. , p. 329.21 GONZALEZ LEBRERO, Rodolfo A., 2000 (4ª ed.), Manual de Derecho de la Navegación, Buenos Aires: Depalma, p. 697.

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El primer pago que realiza el asociado es denominado “initial call”. Posteriormente, y en la medida en que las cotizaciones percibidas por el club resulten insuficientes para satisfacer las reclamaciones que deba atender, el socio miembro deberá abonar una suma adicional llamada “aditional or suplementary call”. Ello vuelve a remarcar la diferencia con el seguro a “prima fija”, pues aquí las cotizaciones son variables o ajustables conforme la estadística siniestral y los beneficios (provenientes de las inversiones financieras de sus fondos) que hubiere experimentado el club en el período evaluado, participando, de este modo el asociado, del resultado final del ejercicio. Este el mecanismo en virtud del cual la mutualidad se manifiestan por la obligación de los miembros de brindarse protección e indemnidad en forma recíproca y mancomunada.

Todo lo relativo a las relaciones cotidianas entre el club y sus miembros es, en la práctica, resorte de los corresponsales destacados en los principales puertos del mundo, a través de los cuales la asociación canaliza el cumplimiento de sus obligaciones y la prestación de los servicios comprometidos. Por lo tanto, los corresponsales son protagonistas destacados de la dinámica de la cobertura de P & I, pues ellos son los primeros en tomar contacto con los problemas del asegurado-miembro y quienes proceden a asesorarlo y asistirlo tanto técnica como jurídicamente.

5. Las coberturas de P&I

Su propia denominación refiere a que el club brinda a sus miembros coberturas de protección y coberturas de indemnidad. Mientras que –en principio- las primeras están relacionadas con los riesgos que amenazan a las personas y a los buques, las segundas

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se vinculan con los riesgos relativos a las cargas.22La doctrina le desconoce carácter sustancial y sistemático23 a esta diferencia entre riesgos de protección y riesgos de indemnidad.

a) Coberturas de protección: Los principales riesgos incluidos dentro de las coberturas de protección son los siguientes:

1. Muerte, lesiones corporales o enfermedad de cualquier integrante de la tripulación (incluido el capitán) mientras se encuentre a bordo o en tránsito desde o hacia el buque (in itinere). Integran esta cobertura los gastos de, atención médica y/u hospitalaria, funerarios, salariales, repatriación, envío de tripulantes sustitutos o de familiares de las víctimas, reposición de efectos personales, etc.

2. Muerte, lesiones corporales o enfermedad de personas a bordo de otro buque o de estibadores, siempre que el propietario o armador miembro del club sea legalmente responsable. Están incluidos los gastos mencionados en el acápite precedente que resulten pertinentes.

3. Muerte, lesiones corporales o enfermedad de pasajeros o de daños ocasionados a sus pertenencias o equipajes. También es requisito que el miembro del club sea legalmente responsable por esos hechos.

4. Desembolsos efectuados por los asociados al club a tripulantes en cumplimiento de obligaciones legales o contractuales no recobrables.

22 GONZALEZ LEBRERO, Rodolfo A., ob. cit., p. 698.23 FERRARINI, 1981 (2ª ed.), Le assicurazioni, p. 195, citado por SIMONE, Osvaldo Blas, ob. cit., p. 175.

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5. Gastos derivados del salvamento de vidas humanas en cuanto no sean recobrables.

6. Gastos por desembarco de polizones, incluidos los de combustible, salarios y gastos portuarios originados en la desviación de ruta al que ese desembarco obligue.

7. Indemnizaciones y gastos por daños a terceros por abordaje (aún cuando no exista contacto material como en el caso de las marejadas provocadas por el buque inscripto o succiones de hélice).

8. Gastos por remoción, balizamiento e iluminación de restos náufragos de un buque inscripto por el asociado en el club.

9. Daños provenientes de operaciones de remolque protagonizado un buque del asociado.

10. Daños provocados a instalaciones y construcciones portuarias.

b) Coberturas de indemnidad: Los principales riesgos incluidos dentro de las coberturas de indemnidad son los siguientes:

1. Reclamos de terceros por averías y faltantes a la carga, transportada o a transportar, en un buque inscripto, por los cuales el asociado sea legalmente responsable.

2. Pérdidas o averías a la carga a bordo de un buque inscripto derivada de un abordaje, por las cuales el asociado resulte legalmente responsable o se le atribuya responsabilidad.

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3. Gastos de avería gruesa, con inclusión del salvamento.

4. Multas judiciales o administrativas impuestas al asociado por incurrir cualesquiera de sus buques inscriptos en infracciones aduaneras, sanitarias o migratorias.

5. Costos y gastos que irroguen la defensa de los intereses de un buque inscripto

6. Responsabilidad por polución o contaminación.

7. Gastos derivados de cuarentena por epidemia (estadía, desinfección, salarios, etc).

6. Los servicios que prestan los clubes de P&I a sus asociados

Además de dar cobertura aseguradora a sus asociados, los Clubes de P&I, prestan a éstos otros servicios que revisten significativa importancia, pues están íntimamente relacionados con: a) beneficios o ventajas que propenden a impedir la inmovilización jurídica y física de los buques inscriptos (derivadas de decretos de embargos e interdicciones de navegar); b) propuestas vinculadas a mejorar su posición contractual a través de la redacción de cláusulas y asesoramiento específico en materia de documentación de transporte; y c) con la debida información y capacitación de los asociados a través de publicaciones y seminarios.

a) Las cartas de garantía: Cuando un buque inscripto en el Club es embargado (lo cual produce su

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indisponibilidad jurídica) o –lo que es más frecuente- también resulta interdictado para navegar (supuesto éste de indisponibilidad física), los perjuicios derivados de estas medidas procesales resultan evidentes y obligan a dar una pronta solución a tal gravosa situación.

En esta hipótesis nos encontramos con los legítimos derechos de un acreedor quien, acreditando sumariamente sus derechos contra al buque y, siendo éstos verosímiles, obtendrá el embargo e interdicción de navegar de un buque porque, pues, de lo contrario, éste puede no volver jamás a ese puerto, lo cual frustraría irremediablemente los derechos de aquél.

Frente a esas legítimas pretensiones del acreedor, se confrontan la necesidad de no generarle perjuicios desproporcionados al propietario o armador del buque, en virtud de derechos que –a esta altura- son meramente litigiosos. No debe dejar de ser tenido en cuenta que los gastos por la inmovilización de los buques originan pérdidas cuantiosas derivadas de estadías y derechos portuarios, de salarios, combustible, alimentos, canon por el alquiler o fletamento –hire- de los buques etc.

Estos intereses contrapuestos entre el acreedor y el buque, son conciliados por medio de una de las actividades de los clubes de P&I que más soluciones ha brindado a sus asociados: la emisión de cartas de garantía o “letters of undertaking”.

Tanto el prestigio internacional de los Clubs como su reconocida solvencia económica han bastado para que sus fianzas sean aceptadas por los acreedores del buque.

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Desde el punto de vista puramente procedimental, quienes primero emiten una carta de garantía provisoria son los corresponsales de la asociación hasta la llegada –en original- de la definitiva. La intervención de los corresponsales en estas emergencias es demostrativa de su importancia en cuanto a que su inmediatez con el problema permite que el Club sea rápidamente informado sobre su importancia y urgencia.

Las clubes de P&I no ponen demasiados reparos para el otorgamiento de las cartas de garantía. Sólo comprueban que la medida judicial (embargo, interdicción de navegar o ambas juntas) se fundamente en un riesgo al que el Club haya dado cobertura y que el miembro no le adeude sumas por derramas (calls)24.

b) Asesoramiento técnico: Los clubes cuentan con recursos humanos ampliamente calificados e interdisciplinarios que se ocupan de recopilar y analizar de manera estadística (records) los distintos problemas que experimentan sus miembros y las soluciones técnicas y jurídicas que se van produciendo en torno a esas cuestiones.

El resultado de esos análisis provoca la elaboración y redacción de cláusulas que se recomienda incorporar en la documentación de transporte a los asociados, toda vez que, a través de ellas, se procura mejorar su situación frente a eventuales responsabilidades que les sean imputadas.

c) Información y capacitación: En materia de información, los clubes suelen editar y entregar a sus miembros un Manual (“Handbook”) en el que constan, habitualmente, la historia de los P&I Clubs, sus Estatutos y Reglas. Dicho manual son de consulta 24 RADOVICH, Jorge M., ob. cit., p.333.

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diaria cuando la cantidad de buques inscriptos por el asociado es considerable. Asimismo, las asociaciones publican numerosos boletines informativos y publicaciones especiales y videos orientados a la prevención de siniestros (sobretodo en materia de contaminación de aguas –pollution- y accidentes de la tripulación a bordo), etc.

Paralelamente a la información periódica que hemos señalado precedentemente, los clubes organizan seminarios de capacitación a los fines de que sus asociados, capitalizando los conocimientos adquiridos provean a todo lo que se traduzca en la disminución de su estadística siniestral.

7. La regla “pay to be paid”, la naturaleza jurídica de la cobertura de P & I y la acción directa contra los clubes por insolvencia de sus miembros

En la cobertura de protección e indemnidad, los clubes han instalado en su reglas, aquella por la cual la Asociación sólo pagará al asociado, después que éste haya pagado al reclamante damnificado. Tal es la regla “pay to be paid” (pagar para ser pagado), a la cual le reconocemos la naturaleza jurídica de condición suspensiva. Por otra parte, la obligación del club es asimilable a un reembolso. Cabe ser destacado que la cláusula en cuestión no resulta oponible a los reclamantes cuando el club otorgó una carta de garantía, pues –si así no fuera- este tipo de fianzas no serían aceptadas.

Esta particular regla condicional del “pay to be paid” asume la calidad de obstáculo insalvable para la viabilidad o procedencia de la acción directa contra la aseguradora que permiten los seguros de

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responsabilidad civil, dejando a salvo que no es ésta la solución legal en Argentina25.

La cuestión se torna más álgida, cuando se verifica el estado de insolvencia del miembro del club obligado a indemnizar a un tercero.

El tema en examen reviste niveles de debate que la doctrina y la jurisprudencia no han podido todavía dirimir pacíficamente. ¿El seguro de P & I participa de la naturaleza jurídica correspondientes al seguro de responsabilidad civil o al de daños?

Los que consideran que la cobertura de P & I es de responsabilidad civil26, es porque entienden que el Club se ha obligado a mantener indemne el patrimonio del asociado-asegurado “por cuanto deba a un tercero, en razón de la responsabilidad prevista en el contrato, a consecuencia de un hecho acaecido en el plazo convenido”27. En esta línea de pensamiento, el siniestro se produce con el reclamo de la víctima al asegurado28.

Para los que adhieren a la teoría que sostiene que la cobertura de P & I participa de la naturaleza jurídica de los seguros de daños29, el siniestro se produce cuando el asegurado paga al damnificado la indemnización pertinente. El club cumple con su obligación cuando procede a reembolsar las sumas pertinentes al member, restituyéndole, a la vez, su

25 Nuestra Ley de Seguros, sólo admite –en su art. 118, párr. 2º- la citación en garantía de la aseguradora, apartándose de esta manera del Anteproyecto Halperín que contemplaba la acción directa y autónoma del damnificado a la aseguradora. Esta puede asumir la dirección del proceso pero no es considerada parte sustancial. Recién después de dictada la sentencia la parte actora puede accionar (ejecutándola) contra la aseguradora. (Ver AMADEO, José Luis, 1979, Ley de Seguros Anotada con Jurisprudencia, Buenos Aires: Antuña, p. 287). 26 LESMI, Carlos, ob.cit. p. 15; SIMONE, Osvaldo Blas, ob. cit. P. 179; GONZALEZ LEBRERO, Rodolfo A., ob. cit. p. 701-702.27 Conf. Art. 109 de la Ley Nº 17.418.28 Conf. CNCiv. A, 28-6-73, ED, 54-189; CN Fed. Civ. y Com. I, 15-12-77, La República Cía. de Segs c. Expreso Sud Atlántico S.R.L.29 RADOVICH, Jorge M., ob. cit. P. 345

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estado patrimonial anterior al desembolso. En esta hipótesis el reclamante no podría dirigir su acción directamente a la Asociación, lo cual impediría todo resarcimiento ante el caso de un asegurado insolvente.

Veamos cómo fue resuelta la cuestión en Inglaterra y en nuestro país.

En Inglaterra fueron paradigmáticos los casos de los buques “Padre Island” y “Fanti”. Los damnificados plantearon la invalidez o inoponibilidad de la condición “pay to be paid” (y la consecuente acción directa contra el club de protección e indemnidad) ante la falta de pago del call correspondiente por parte de los miembros asegurados responsables de los daños. La pretensión fue aceptada por la Corte de Apelaciones (Court of. Appeal), admitiendo de esta manera la acción directa contra el Club30. La Casa de los Lores (House of Lords), máximo tribunal de justicia, revocó los fallos en cuestión por unanimidad, reconociendo la validez de la cláusula “pay to be paid”, toda vez que –sostuvo- el objeto de club no es beneficiar a las víctimas sino compensar a los asegurados31.

En la Argentina la cuestión se planteó cuando la armadora estatal E.L.M.A. S.A., por una norma de orden público como la ley Nº 23.982, fue obligada a abonar a sus deudores a través de bonos de la deuda pública (hoy en default). Tal situación originó presentaciones de los acreedores tendientes a demandar directamente a la aseguradora (Club de Protección e Indemnidad) de la deudora (Assuranceforeningen Gard).

30 DAGLIO, Félix G., 1989, “Responsabilidad de los Clubes de Protection & Indemnity en casos de insolvencia de algún miembro de la mutual” (traducción libre y resumen), en Revista de Estudios Marítimos, Nº 45, pp. 47-50.31 SIMONE, Osvaldo Blas, Ob. cit. p,. 179

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Las tres Salas que conforman la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal de la Capital Federal, tenían sentado que el seguro de protección e indemnidad no es el seguro de responsabilidad civil de la ley 17.418, en razón de que el siniestro se configura cuando el asegurado efectiviza el pago de la reclamación oportunamente opuesta32.

Sin embargo, las Salas I y II, considerando probada la insolvencia de ELMA S.A. como “hecho notorio”(punto que merece una discusión aparte), concluyeron en que la exigencia del “pay to be paid” deviene en una obligación de cumplimiento imposible y conlleva fatalmente a la frustración de los derechos del acreedor. Por lo tanto, para estas Salas, la solución más valiosa no es exonerar al asegurador, sino reconocer la legitimación del tercero para intentar contra él una acción directa cuando la condición para que nazca su obligación –el pago previo- es de imposible cumplimiento. Además argumentaron que, en virtud de que el transportista consideró en los fletes percibidos el costo del seguro, el club se enriquecería sin causa.

Contra estos fundamentos la Sala III, denegó la acción directa pretendida por los reclamantes fundando su decisión en que, por un lado, al ser el seguro de P & I un seguro de daños, no se configuró el siniestro (consistente en el pago previo del miembro asegurado); y, por el otro, en que la naturaleza mutualista de esta especie de coberturas, justifica plenamente la condición o regla “pay to be paid”.33

32 CNFed. Civ. y Com. Sala II, “Providencia Cía. Arg. de Segs. S.A. c/ Cap. y otros Bq. Catamarca”, Causa 9181 del 25/9/92, Ateneo del Transporte Nº 6, fallo 89, p. 78. CNFed. Civ. y Com., Sala I, “Iguazú, Cía. de Segs. S.A. c/ Cap. y otros. Bq. San Luis”, causa 4740 del 23-6-94, Ateneo del Transporte Nº 11, fallo 164, p. 87.33 CNFed. Civ. y Com., Sala III, “Cía. de Segs. La Franco Argentina S.A. c/ Cap. y otros Bq. Catamarca II”, Causa 12.383 del 1-3-95, Ateneo del Transporte Nº 14, fallo 207, p. 28.

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La cuestión fue resuelta en Plenario en el que se impuso la doctrina judicial sostenida por las Salas I y II.

En nuestra opinión, la doctrina acertada –desde un punto de análisis estrictamente jurídico- es la que emerge de los fundamentos vertidos por la Sala III y expuestos en el párrafo precedente.

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