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LOS RETOS DE LA CIENCIA PENAL FRENTE A LA
DELINCUENCIA ORGANIZADA TRASNACIONAL.
LAVADO DE DINERO.
DR. DANIEL MONTERO ZENDEJAS.1
Concurrir a este 5º Congreso Internacional de Criminología y Derecho
Penal y sus retos en la actualidad, es una deferencia para quienes somos
convencidos de que sin un ordenamiento punitivo a la altura de los grandes
retos de nuestro tiempo, más aun, de lo que representan las
organizaciones criminales trasnacionales, el estado de derecho se
transforma inexistente y con, ello, la existencia de un estado informal que
se somete a los intereses de estos grupos con la simulación, corrupción e
impunidad como cómplices y , por ende, el aniquilamiento del Estado
formal. Por ello, asistimos convencidos de poder plasmar algunas
consideraciones de carácter global que permitan visualizar de mejor
manera, los desafíos comunes que nos identifican como sociedad y países
hermanos.
Todos coincidimos que el Derecho Penal ha sido un instrumento punitivo
de excelencia; en su devenir ha abrazado a la teoría del estado para garantizar el
contrato social emanado de su sociedad, en su justificación han desfilado los
teóricos y estudiosos de diversas corrientes ideológicas en la síntesis del tiempo y
del lugar común denominado modernidad. Han estado desde Cicerón, Polibio,
Séneca, hasta encontrar su teoría positiva con Raffaele Garófalo, Cesare
Lombroso y Enrico Ferri. La Ciencia Penal con la disciplina de la criminología se
ha ensanchado para albergar a Tomás Hobbes, Jeremías Bentham, Cesare de
1 Doctor en derecho. Investigador de tiempo completo, Titular C, de la Universidad Autónoma del Estado de
Morelos. Profesor por Oposición de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores. Profesor del Doctorado del IESAP.Morelos. Profesor por Oposición de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores. Profesor del Doctorado del IESAP.
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Beccaria y a una pléyade de estudiosos como Hans Welzel y el propio Günter
Jakobs, Raúl Zaffaroni y tantos más.
Si bien es cierto, que el monopolio de la violencia en palabras de Max
Weber radica en el estado, también es verídico, que el mundo globalizado con una
cultura de violencia, inseguridad y apología del miedo; la teoría de la pena en la
proporcionalidad de la antigüedad y del paso de los años para encuadrarse en
este siglo XXI, ya no es la misma. Lejos quedaron aquéllas reflexiones de Cortina
Peláez y de sus ilustres científicos sociales, que empuñaban el símbolo coactivo y
porque no decir, lo represivo de las tendencias totalitarias del pretérito.
Hoy, en la revisión axiológica y teleológica del derecho punitivo, del derecho
de la criminalidad, del derecho coactivo; éste se encuentra en una profunda crisis
al no ser capaz en esa dicotomía hegeliana de crimen y castigo, de violación-
pena, inculcar la cultura de la legalidad en la prevención al delito y disuadir
conductas atípicas que una vez concretadas y juzgadas la pena no es
proporcional al daño causado, mucho menos, en algunos casos, la reparación del
daño como en el secuestro, la violación, comercio humano y de órganos por
enumerar algunos. Más aún, si consideramos la aplicación de medidas cautelares,
el proceso abreviado o el universo normativo penitenciario. El sentido estricto y
valorativo de lo que significa y construye para la sociedad esta realidad que
consume el pacto social y destruye su tejido determina su debilidad o fortaleza;
así en esa cosmovisión, la aparición del crimen organizado en un proceso de
globalización y crisis económica, el estado de derecho se aniquila y con él el
propio Estado.
El Derecho Penal en el amanecer del siglo XXI, constituye un auténtico reto
para cualquiera que intente definirlo o replantearlo con las manecillas de nuestro
tiempo; más aún cuando las precisiones de colegas y estudiosos de esta materia
coincidimos en la incapacidad e ineficacia del Derecho Penal como un medio para
contener la delincuencia organizada.
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De ahí, que reiteremos: Ante el creciente imperio del crimen organizado
trasnacional y ante la derrota del esfuerzo institucional del Estado Mexicano en
contra de esta anomia, la corrupción e impunidad, acompañada de la consecuente
simulación, el ser con el deber ser; se traduzca a la lucha axiológica, donde la
sociedad es la gran perdedora. El clima de inseguridad, de ataque a la economía
familiar, la edificación de una apología del miedo y las herramientas cibernéticas al
alcance de estos grupos delictivos, la aplicación del derecho en la administración e
impartición de la justicia; entre otras causas, propicie una cultura de violencia y de
incredulid
De esta manera, en el choque axiológico de la normatividad con la
normalidad, la definición clásica del tema que nos ocupa, de los grandes textos de
la ciencia penal, coinciden en que: es el conjunto de normas que regulan la
potestad punitiva del estado asociando a hechos, estrictamente determinados por
la ley, como presupuesto, una pena o medida de seguridad o corrección como
consecuencia, con el objetivo de asegurar los valores elementales sobre los
cuales descansa la convivencia humana pacífica. Esta definición corresponde al
jurista chileno Enrique Cury2 y pretende ser lo más amplia y moderna posible.
Entre otras definiciones podemos citar: “conjunto de reglas jurídicas
establecidas por el estado, que asocian el crimen como hecho, a la pena como
legítima consecuencia”.3
“La rama del derecho que regula la potestad pública de castigar y aplicar
medidas de seguridad a los autores de infracciones punibles”.4
“Conjunto de normas y disposiciones jurídicas que regulan el ejercicio del
poder sancionador y preventivo del estado, estableciendo el concepto de delito
2 Cury, Enrique en Zaffaroni Eugenio Raúl, El enemigo en el derecho penal, Buenos Aires, Ediar, 2007, p. 93.
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Von Liszt, Franz, Tratado de derecho penal I, Reus, Madrid, 1926, Traducción Jiménez de Asùa, p. 1. Cabe
destacar que los trabajos de este autor a inicios del siglo XX constituyeron al igual que otros como Binding bases del nacional socialismo, sin omitir que el positivismo italiano buscaría el perfeccionamiento en la teoría de la pena y de los procedimientos médicos, siquiátricos; para justificar la pena de muerte por esta vía –eutanasia-.
4 Núñez Muñoz, Ricardo, Secretario General del Partido Socialista, Chile, 1998.
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como presupuesto de la acción estatal, así como la responsabilidad del sujeto
activo, y asociando a la infracción de la norma una pena finalista o una medida
aseguradora”.5
“Rama del ordenamiento jurídico que contiene las normas impuestas bajo
amenaza de sanción”.6
Cuando se habla de Derecho Penal se utiliza el término con diferentes
significados según a que el mismo se esté refiriendo. De tal modo podemos
mencionar una clasificación preliminar tal como: derecho penal sustantivo y, por
otro lado, derecho penal adjetivo o procesal penal.
El primero de ellos está constituido por lo que generalmente conocemos
como código penal o leyes penales de fondo, que son las normas promulgadas
por el estado estableciendo los delitos y las penas, mientras que el derecho
procesal penal es el conjunto de normas destinadas a establecer el modo de
aplicación de aquellas.
LA MISIÓN DEL DERECHO PENAL.
El Derecho Penal no se reduce sólo al listado de las conductas
consideradas delitos y la pena que a cada uno corresponde, sino que
fundamentalmente su misión es proteger a la sociedad.
Esto se logra a través de medidas que por un lado llevan a la separación
del delincuente peligroso por el tiempo necesario, a la par que se reincorpora al
medio social a aquellos que no lo son mediante el tratamiento adecuado en cada
caso para lograr esta finalidad.
Concretamente, el Derecho Penal es parte de la ciencia jurídica, y por ello
su finalidad es el estudio y la interpretación de los principios contenidos en la ley.
5 Jiménez de Asúa, Luis, en Pavón Vasconcelos, Francisco, Derecho penal mexicano, Porrúa, México, 1984,
p. 23. 6 Fontán Balestra, Carlos en Fichte, Johann Gottlieb, Fundamentos del derecho natural según los principios
de la doctrina de la ciencia, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997.
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LAS FUENTES DEL DERECHO PENAL.
Ley. Manifestación de la voluntad soberana a través del órgano legalmente
facultado y mediante el procedimiento establecido, crea situaciones generales,
impersonales y abstractas.
Costumbre. Integrada por la repetición reiterada de un acto (inveterata
consuetudo) y el sentido de obligatoriedad (opinio iuris seu necesitatis) del mismo.
Jurisprudencia. Doctrina creada a partir de resoluciones judiciales
reiteradas sobre una materia, emitidas por los órganos jurisdiccionales legalmente
calificados para ello.
Doctrina. Opiniones provenientes de los jurisconsultos sobre el derecho
positivo.
Principios generales del derecho. Máximas derivadas del derecho natural
y que constituyen el espíritu de la legislación.
LA RELACIÓN DEL DERECHO PENAL CON OTRAS RAMAS DEL
DERECHO.
Si bien el derecho es un todo, en el cual es imposible escindir totalmente
unas normas de otras, por cuestiones didácticas, pedagógicas, y también
prácticas al momento de su aplicación, se divide en diferentes ramas. Con cada
una de ellas el Derecho Penal tiene vinculaciones.
Derecho Constitucional. Es el derecho de la Constitución de cada estado7
la que fija las bases, los límites a los que el Derecho Penal deberá sujetarse, con
principios como el que nadie es culpable hasta tanto no se lo declare como tal;
nadie puede ser condenado sin juicio previo, etc.
7 Véase en este sentido, Duverger, Maurice, Decreto constitucional e instituciones políticas”, Ariel, España,
1982.
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Derecho Civil. Muchas de las nociones que se utilizan en el Derecho Penal
provienen o son definidas en el Derecho Civil. Para que haya adulterio, por
ejemplo, debe haber matrimonio, y este es un concepto civil; o para que haya
robo, debe haber propiedad.
Derecho Mercantil. Sucede lo mismo que en el caso anterior. Podemos
ejemplificar con el delito de estafa con cheque, para lo cual es necesario tomar del
derecho comercial el concepto de cheque.
Derecho Administrativo. No sólo hay conductas en la administración que
tienen consecuencias penales, sino que también es a través del Derecho
Administrativo donde se fijan, establecen y regulan diferentes organismos que
hacen a la actividad judicial penal.
EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO PENAL.
Cada sociedad, históricamente ha creado y crea, sus propias normas
penales, con rasgos y elementos característicos según el bien jurídico que en
cada caso se quiera proteger.
Tabú y venganza privada. En los tiempos primitivos no existía un Derecho
Penal estructurado, sino que había toda una serie de prohibiciones basadas en
conceptos mágicos y religiosos, cuya violación traía consecuencias no sólo para el
ofensor sino también para todos los miembros de su familia, clan o tribu.
Cuando se responsabilizaba a alguien por la violación de una de estas
prohibiciones (tabú), el ofensor quedaba a merced de la víctima y sus parientes,
quienes lo castigaban causándole a él y a su familia un mal mayor. No existía
relación alguna entre la ofensa y la magnitud del castigo. La Ley del Talión: las
primeras limitaciones a la venganza como método de castigo surgen con el Código
de Hammurabi, la Ley de las Doce Tablas y la Ley Mosaica, que intenta establecer
una primera proporcionalidad entre el daño producido y el castigo. Éste debe ser
igual a aquél, es el tradicional ojo por ojo, diente por diente.
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En los casos en que no existía daño físico, se buscaba una forma de
compensación física, de modo tal, por ejemplo, que al autor de un robo se le
cortaba la mano. A esta misma época corresponde la aparición de la denominada
Composición, consistente en el reemplazo de la pena por el pago de una suma
dineraria, por medio de la cual la víctima renunciaba a la venganza.
Derecho Romano. El extenso periodo que abarca lo que habitualmente
denominamos Derecho Romano puede ser básicamente dividido en épocas,
acorde al tipo de gobierno que cada una de ellas tuvo. A partir de la Ley de las
Doce Tablas se distinguen los delitos públicos –crímenes- de los delitos privados -
delitos en sentido estricto-. Los primeros eran perseguidos por los representantes
del estado en interés de éste, en tanto que los segundos eran perseguidos por los
particulares en su propio interés. Es de destacar que la Ley de las Doce Tablas no
establecía distinciones de clases sociales ante el derecho.
Con el devenir del tiempo los delitos privados pasan a ser perseguidos por
el estado y sometidos a pena pública. Durante la época de la República, sólo van
quedando como delitos privados los más leves. El Derecho Penal romano
comienza a fundarse en el interés del estado, reafirmándose de este modo su
carácter público.
Esta característica se ve claramente en la época del imperio. Los tribunales
actuaban por delegación del emperador; el procedimiento extraordinario se
convirtió en jurisdicción ordinaria en razón de que el ámbito de los crimines contra
la majestad del imperio se fue ampliando cada vez más. Con el desarrollo del
periodo imperial no se tratará ya de tutelar públicamente intereses particulares,
sino de que todos serán intereses públicos. La pena en esta etapa recrudece su
severidad.
Edad media. Durante esta etapa desaparece el Imperio Romano, y con él la
unidad jurídica de Europa. Las invasiones de los bárbaros trajeron costumbres
jurídico-penales diferentes, contrapuestas muchas de ellas a los principios del
derecho del Imperio Romano.
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A medida que el señor feudal fortalece su poder, se va haciendo más
uniforme el derecho, como fruto de la unión del antiguo Derecho Romano y de las
costumbres bárbaras. De esta manera cobra fuerza el Derecho Canónico que
comenzó siendo un simple ordenamiento disciplinario crece y su jurisdicción se
extiende por razón de la materia. Llegando a ser un completo y complejo sistema
de derecho positivo.
El delito y el pecado representaban la esclavitud y la pena la liberación; es
fruto de esa concepción el criterio tutelar de este derecho que va a desembocar en
el procedimiento inquisitorial. Se puede destacar que el Derecho Canónico
institucionalizó el derecho de asilo, se opuso a las ordalías y afirmó el elemento
subjetivo del delito.
Los Glosadores y los posglosadores. Con la concentración del poder en
manos de los reyes, y la consiguiente pérdida del mismo por parte de los señores
feudales, se sientan las bases de los estados modernos, produciéndose el
renacimiento del Derecho Romano. En las universidades italianas, principalmente,
se estudia este derecho, como también las instituciones del Derecho Canónico y
del derecho germano.
Los glosadores avanzan sobre el Derecho Romano a través del corpus
iuris de Justiniano, recibiendo su nombre por los comentarios –glosas- que
incluían en los textos originales.
Los posglosadores. Ampliaron el campo de estudio, incluyendo también las
costumbres -derecho consuetudinario-.
Las Partidas. Las siete partidas de Alfonso el sabio constituyen un código
aparecido entre los años 1256-1265, que ejerció luego una enorme influencia en
la legislación general. Las disposiciones penales de Las Partidas se encuentran
en la partida VII, completándose con numerosas disposiciones procesales
atinentes a lo penal contenidas en la Partida III.
Queda definitivamente consagrado el carácter público de la actividad
represiva, y se establece que la finalidad de la pena es la expiación, es decir, la
retribución del mal causado, como medio de intimidación, para que el hecho no se
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repita. Se distingue conforme con la influencia del Derecho Romano el hecho
cometido por el inimputable así como la diferencia entre el hecho doloso, el
culposo y el justificado. Se prevén ciertas formas de instigación, de tentativa y
complicidad.
La Carolina. En 1532 Carlos V sancionó la constitutio criminalis Carolina u
ordenanza de justicia penal, que si bien no era obligatoria para los señores
feudales en sus territorios, igualmente sustentó el Derecho Penal común alemán.
Aquí se tipificaban los delitos como la blasfemia, la hechicería, la sodomía, la
seducción, el incesto, etc., y las penas variaban entre el fuego, la espada, el
descuartizamiento, la horca, la muerte por asfixia, el enterramiento del cuerpo
vivo, el hierro candente y la flagelación.
La Carolina es un Código Penal, de procedimiento penal y una ley de
organización de tribunales. En realidad no tiene un verdadero método, sino que es
una larga y compleja enumeración de reglamentaciones, admitiendo la analogía y
la pena de muerte cuya agravación en diversas formas admite, mostrando
claramente que el objeto principal de la pena es la intimidación. Su importancia
radica en la reafirmación del carácter estatal de la actividad punitiva. Por otra
parte, desaparece definitivamente el sistema composicional y privado, y la
objetividad del derecho germánico, con la admisión de la tentativa.
El Derecho Penal liberal. Cesare Beccaria, fue el autor “De los delitos y las
penas (1764)” al cual se considera como la obra más importante del Iluminismo en
el campo del Derecho Penal. Su pretensión era trazar los lineamientos para una
política criminal; parte de los presupuesto filosóficos imperantes de la época (el
Contrato Social de Rousseau) como origen de la constitución de la sociedad y la
cesión de mínimos de libertad a manos del estado y su poder punitivo para la
conservación de las restantes libertades.
Escuela clásica o liberal. El primer representante fue Francisco Carmignani,
con su obra “Elementos de derecho criminal”, en la cual propone un sistema de
derecho penal derivado de la razón. Por su parte Francesco Carrara en su
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“Programma del corso di diritto criminale”, construye al sistema de Derecho penal
que alcanzan picos de depuración técnica.
Positivismo. Ante los avances de la ciencia y el afán por superar el estado
liberal no intervencionista, buscando afrontar su ineficacia respecto al nuevo
crecimiento de la criminalidad, nace el Positivismo.
César Lombroso, cambió el enfoque del delito como ente jurídico para
dirigirlo hacia el delincuente como hecho observable; en su obra “L´uomo
delinquente”, coloca al delincuente como fenómeno patológico, sosteniendo la
existencia de una predisposición anatómica para delinquir, afirmando la existencia
de un delincuente nato por una malformación en el occipital izquierdo.
La teoría de Lombroso basada en la investigación y al estudio criminal lo
ubica como uno de los pilares de la criminología, pues trabajos de recopilación de
datos, concentración de informes referente a las conductas criminales, lo
posesiona como un teórico que aporta a esta disciplina el carácter de atávico al
hombre delincuente. Favorece su trabajo con el cerebro de un criminal de nombre
Vilella, en donde encontró una serie de anormalidades en la base del cráneo. Su
reconocido prestigio hace que en 1889 critique de fondo el código Italiano y a la
escuela clásica representada por Zanardelli.
Refiere Karla Villarreal que Lombroso creyó en la existencia de un hombre
criminal predeterminado al delito y que se asemejaba al ser salvaje, a una
regresión al hombre primitivo.
Enrico Ferri, rotula como delincuente nato al “uomo delinquente”, cuyo
punto central es que el delito no es la conducta de un hombre, sino el síntoma de
un mecanismo descompuesto.
La teoría de este autor estableció al lado de la corriente antropológica, la
sociológica, como causa de la delincuencia pero no en forma aislada, sino
conjunta, sin omitir los aspectos físicos.
La influencia de Ferri en la escuela positiva fue determinante para que ésta
aceptase que el delito se produce por la conjunción de tres clases de fuerzas o
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factores: unos de carácter individual, tales como la raza, herencia, temperamento;
otros físicos como se refleja en la temperatura, suelo, altitud, y finalmente, los
sociales que proceden del contacto con los seres humanos.
Uno de los legados más importantes de este autor para la criminología, son
los llamados sustitutos penales, que integran un sistema de medidas que deben
adoptarse para prevenir la delincuencia, pues más importante que reprimir es
prevenir.
Ferri desarrolla una teoría llamada “determinismo económico” que se
acerca al materialismo histórico considerando que en la evolución de la sociedad
el e status económico es parte del conflicto existencial de la sociedad y de sus
consecuencias en ella, de esa manera integra al conocimiento moderno la
sociología criminal.
Rafael Garófalo, con su tesis Guerra al delincuente, surge la idea de un
“delito natural”, ya que las culturas que no compartían las pautas valorativas
europeas eran tribus degeneradas que se apartaban de la recta razón de los
pueblos superiores y que eran a la humanidad lo que el delincuente a la sociedad.
En1885 se publica su obra maestra: La criminología.
La preocupación de este autor fue aplicar esta rama del derecho a la
práctica, tanto en aspecto legislativo como en el judicial, así hacer el primer
esquema de las penas de acuerdo no al delito, sino a la clasificación de los
delincuentes.
Rafael Garófalo aporta conceptos de peligrosidad y prevención general y se
plantea determinar el concepto de delito, olvidado, por Lombroso, Ferri y otros
positivistas, preocupados solo por el delincuente. La formación jurídica de este
tratadista lo lleva a la investigación de la noción del delito, condición previa, para
considerar al hombre como delincuente. Define al delito natural como la ofensa a
los sentimientos altruistas de piedad y probidad en la medida en que los posea un
determinado grupo social.
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Otros Positivistas. Por otra parte, para Vonz Liszt el Derecho Penal es: la
carta magna del delincuente, es decir, no protege al orden jurídico ni a la
comunidad, sino al sujeto que ha obrado contra ella.
Karl Binding, desarrolló La teoría de las normas, donde afirma que el
delincuente no viola la ley penal, sino que la cumple, lo que viola es la norma
prohibitiva u ordenatoria que subyace dentro de la norma penal.
Finalismo. Hans Welzel8, con su teoría de las estructuras lógico reales, en
donde se trataba de un derecho natural en sentido negativo: no pretendía decir
cómo debería ser el derecho, sino sólo lo que no era derecho.
En este encuadramiento, la justicia aparece como el gran fantasma que
agobia a las sociedades modernas y que las determina en los signos de la
sociología criminal y de la sicología del delito.
La Institución del Ministerio Público en el sistema inquisitorio, le
correspondía la imposición de penas y era la encargada de la persecución de los
delitos, atribuciones conferidas por las leyes orgánicas de las Procuradurías del
fuero común como de la General de la República.
El Ministerio Público puede definirse como la Institución jurídica de origen
francés que representa a la sociedad, única e indivisible y jerárquica, dependiente
del Poder Ejecutivo, cuyas funciones esenciales son, por designación
constitucional: la persecución de los delitos y el monopolio de la acción penal. Esta
Institución se divide en:
a) Agencias del Ministerio Público Investigador -funge como autoridad-.
b) Agencias del Ministerio Público adscrito a juzgado -actúa como parte
en el proceso.
En este sistema, la Institución del Ministerio Público se deposita en el
Procurador General de la República, que es también el abogado de la nación.
8 Welzel, Hans, Introducción a la filosofía del derecho, Aguilar, Madrid, 1976.
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Las transformaciones con el sistema acusatorio son mayúsculas, toda vez
que la presunción de inocencia, la carga de la prueba para quien denuncia, y la
erradicación del monopolio de la averiguación previa hace, entre otras
consideraciones, que el Ministerio Público se transforme. Para algunos se
modernice dando paso a la Fiscalía de la Nación, para otros, el retorno a la
impunidad y a la protección del delincuente, toda vez que con las modalidades que
dicta este sistema, el derecho victimario continúa siendo la asignatura pendiente.
La oralidad, contradicción, oportunidad, publicidad, y demás características
que regula este sistema como la justicia alternativa y la profesionalización de
servicios periciales, policía científica y una serie considerable de elementos que
se han destacado a lo largo de este trabajo, colocan a la delincuencia organizada
en el estado mexicano, como el reto, que hasta este momento, el gobierno de la
República ha sido incapaz de frenar, mucho menos vencer, a pesar de la
criminalización de conductas antisociales y de un Derecho Penal confrontado y en
crisis.
Por otra parte, en el nuevo sistema penal acusatorio adversarial, el fiscal es
el encargado de buscar la verdad histórica de los hechos; además de ser el asesor
legal durante la investigación. También dentro de sus facultades se encuentra la
de formular la acusación evaluando como primer punto la evidencia, el mérito del
delito así como considerar la opinión del investigador y la víctima. Asimismo,
fenece el monopolio de la averiguación previa y se suma como parte actora del
procedimiento la víctima transformando el rol histórico del Ministerio Público al ser
coadyuvante del proceso penal.
Vale reconocer que frente a la carpeta de investigación, la cadena de
custodia se convierte en la columna del proceso, en sustitución de lo que
representaba la averiguación previa, en otras palabras, la profesionalización de
todos los integrantes responsables de la impartición y procuración de justicia, la
policía científica y cibernética, la tecnificación de servicios periciales, se traduce,
entre otros principios en un paradigma para su consolidación de manera cotidiana
y continua, al traducirse en certidumbre y equidad jurídica.
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Sin embargo, con tanta modificación a la vida penal mexicana, donde ya
existe el principio de “obesidad legislativa”, pues si el fenómeno del secuestro,
trata de personas, desaparición forzada, ley de migración, entre otros fenómenos
del crimen organizado, sin considerar la venta de órganos y comercialización, al
igual que de armas, y al convertirse en clamor social; la autoridad mexicana ha
preferido legislar que confrontar con éxito está realidad y colocar en la mesa de la
discusión si éste nuevo modelo de justicia penal acusatorio adversarial frente al
crimen organizado, es la opción viable al universo de justicia. Dicho de otra
manera, si es viable para frenar y sancionar a la delincuencia organizada,
sumándose los ingredientes de corrupción, simulación, impunidad y el doble
discurso institucional.
LA TEORÍA DEL CASO.
En este orden de ideas, en el sistema acusatorio adversarial se contempla
una fase de investigación informal que transita a cargo del órgano administrativo
denominado Ministerio Público –fiscal-, quien de acuerdo a sus atribuciones
constitucionales le corresponde la persecución del delito. Caso contrario, también
se ha creado en este sistema, un medio de defensa penal mediante el cual el
estado provee a un profesional jurídico que atienda los intereses del imputado
dentro de un proceso para una adecuada y legítima defensa.
De esta forma, la fase de investigación queda constreñida a dos actores,
Ministerio Público y Defensa –sea éste de oficio o particular-, bajo el principio de
oralidad, publicidad, contradicción, oportunidad e inmediatez, en donde cada uno
por su parte, elabora su estrategia mediante argumentos jurídicos claros y
convincentes, mismos que servirán como antecedentes para llegar al denominado
Juicio de garantías.
En esta fase de investigación, existe además una vía alterna en la solución
de conflictos, que permite de esta manera solucionar los conflictos entre las partes
y evitar el juicio oral: la justicia alternativa como la instancia eficiente y eficaz que
anula el rezago y descongestiona el aparato jurisdiccional. Es menester también
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señalar que ya iniciado el juicio oral también existe el proceso abreviado en donde
el imputado acepta su responsabilidad con los beneficios que pueden oscilar hasta
la reducción de un cuarto de la sentencia condenatoria prevista por el tipo penal.
CARACTERÍSTICAS DE LA TEORÍA DEL CASO.
Sencillez. Los elementos que la integran deben ser claros y sencillos, sin
argumentos sofisticados o rebuscados.
Lógica. Porque debe guardar armonía y permitir la inferencia de las
consecuencias jurídicas de los hechos que la soportan.
Credibilidad. Para lograr explicarse por sí misma, como un acontecimiento
humano real, acorde al sentido común y a las reglas de la experiencia. Debe ser
persuasiva. La credibilidad está en la forma como la historia contada logra
persuadir al Juez o al Tribunal.
Suficiencia jurídica. Porque todo el razonamiento jurídico se soporta en el
principio de legalidad, y por lo tanto, la teoría debe estar bien sustentada
jurídicamente, variando esta suficiencia si se trata del fiscal o del defensor.
Flexibilidad. Para adaptarse a los imponderables que puedan surgir en el
desarrollo del proceso, sin cambiar el argumento toral.
Una buena teoría del caso, será aquélla que tenga una hipótesis sencilla
de los hechos y una clara adecuación típica de los mismos, cuyo contenido debe
garantizar la persuasión al articularse de manera lógica y racional, cuya
categorización asegure la comprensión de lo sucedido y se llegue de esta manera
a la verdad histórica.
ASPECTOS RELEVANTES ACERCA DE LA TEORÍA DEL CASO.
Inicialmente debe contener el planteamiento que realiza el fiscal o la
defensa sobre los hechos penalmente relevantes, así como también las pruebas
que sustentan dichos hechos, y finalmente, los fundamentos jurídicos que los
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respaldan. Cabe precisar que es la versión que cada una de las partes tiene y
plantea ante el Tribunal integrado fundamentalmente por el Juez de Control y el
Juez de Garantías sin omitir al Juez de Ejecución de Sentencias.
En ese orden de ideas, podemos afirmar que es el procedimiento de lo que
se pretende demostrar en el juicio con el desahogo de las pruebas y de la
argumentación jurídica. Podemos concluir que son las partes intervinientes
aludidas o las integrantes del juicio las que construyen la teoría del caso desde el
momento en que tienen conocimiento de los hechos.
De esta forma, se plantea la hipótesis de lo que pudo haber ocurrido, misma
que deberá ser verificada o corroborada por el fiscal, quien tendrá que
comprobarlo, mediante una serie de diligencias practicadas en la fase de
investigación, por lo que ésta hipótesis se convertirá en teoría cuando la
investigación finaliza, con posibilidades de modificarse o perfeccionarse hasta la
fase del juicio oral.
LA TEORÍA ABOLICIONISTA.
El abolicionismo constituye el modo más radical de afrontar la realidad del
Derecho Penal, entendido como potestad punitiva del estado ejercida en el marco
de un conjunto de normas: en efecto, en su versión más radical9, rechaza la
existencia del Derecho Penal y propone su sustitución por otras formas no
punitivas de resolución de los conflictos que llamamos delitos. El movimiento
abolicionista, si es que de movimiento se puede hablar, constituye la
manifestación contemporánea esencial de crítica al Derecho Penal.
En este orden de ideas, Musio, ataca con vigor al Ministerio Público
llamándolo instrumento fatal del despótico gobierno y lo considera como Instituto
tiránico al que compara con el Caballo de Troya que el Ejecutivo ha introducido en
9 Véase Zaffaroni E., En busca de las penas pérdidas, Buenos Aires, 1989, p. 101 y ss. En ocasiones, cuando
se habla del abolicionismo no se sabe muy bien a que se refiere, si a la abolición de la cárcel como hoy la conocemos o del propio Derecho Penal. Cfr. Larrauri, Elena, colega de la Universidad de Barcelona, sobre este tema.
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el Poder Judicial, y el ente más monstruoso y contradictorio, inmoral e
inconstitucional, que se mueve como autómata a voluntad del Poder Ejecutivo.10
Manduca, por su parte, decidido defensor del Ministerio Público, expresa:
“la abolición del Ministerio Público en los juicios penales es una teoría condenada
por la historia del derecho, por la ciencia, por la moderna sociología y por la
legislación comparada. El modo de desenvolver la cuestión por los furiosos
abolicionistas, demuestra que son impulsados por la pasión, por la ira, por el
rencor, por el odio”. Y enseguida concluye: “lo repetimos: el ministerio, fiscal,
representante, encarnación viviente del estado social de derecho, no puede, no
debe ser del todo extraño; no puede estar ausente en cualquier parte donde se
administre justicia”.
En el actual proceso penal y civil, el Ministerio Público es -y debe ser-, el
más fiel guardián de la ley: órgano desinteresado y desapasionado, que
represente los intereses más altos de la sociedad; Institución que lo mismo debe
velar por la defensa de los débiles o los incapaces y los ausentes, que decidió
alzarse -pero sin ira ni espíritu de venganza-, pidiendo la justa penalidad de un
criminal en defensa de la sociedad. Más meticuloso y empeñado en que brille la
inocencia de un acusado que su propio defensor, y severo en el castigo del
culpable que la víctima del delito. En resumen: el más celoso guardián del
cumplimiento estricto de las leyes.
Ese es, o tiene que ser, el verdadero papel del Ministerio Público, que como
dice Manzini, debe ofrecer la garantía de una cultura superior y de la más alta
probidad personal.
LAVADO DE DINERO.
En México, debido a la falta de la regulación de las actividades de campaña
y en virtud que la delincuencia organizada para lograr la protección de sus
10 Cfr. Silva Sánchez Jesús María, Aproximación al derecho penal contemporáneo, José María Bosch,
Editores, Barcelona, 2007, p. 18, 19.
18
estrategias requiere de la protección de los funcionarios de Estado, invierten en
actividades de precampaña alrededor de $80,000,000.00 (ochenta mil millones de
pesos) anualmente 11 , en arcas de los políticos mexicanos para financiar sus
actividades políticas.
Recursos que se allegan a través de empresas ficticias, en su mayoría
ligadas con la delincuencia organizada, actividades que llevan implícitas el lavado
de dinero y la compra de políticas públicas que brinden protección a los grupos
delictivos, forma en que operan los grupos criminales en nuestro país.
CONCEPTO.
A mayor abundamiento, es preciso dejar asentado que el lavado de dinero
consiste en tornar lícitos los recursos obtenidos a través de la práctica de actos
ilícitos, es decir, los recursos económicos de procedencia ilícita los invierten en
empresas que constituyen para justificar la fuente de esos ingresos de manera
legal, otro de los medios que utilizan es la aportación a sociedades benéficas,
grupos o cultos religiosos y apoyos económicos a candidatos de grupos políticos
que contienden por la obtención de un cargo público, con la finalidad de obtener el
control sobre el territorio y lograr así sus estrategias logísticas y de operaciones,
corrompiendo así la democracia del sistema político en nuestro país.
Entre los delitos que llevan a cabo los grupos delictivos y mediante los
cuales obtienen esos recursos económicos indispensables para su sustento,
tenemos los siguientes:
Tráfico de Drogas
Tráfico de personas o trata de blancas
Tráfico de órganos
Tráfico de armas
Pornografía Infantil
Extorsión; y
11 BUSCAGLIA, Eduardo, GONZÁLEZ RUIZ, Samuel y PRIETO PALMA, César, Causas y Consecuencias del
Vínculo entre la Delincuencia Organizada y la Corrupción a Altos Niveles del Estado: Mejores Prácticas para su Combate, consultado en: http://www.bibliojuridica.org/libros/5/2199/9.pdf,
19
Secuestro entre otros.12
Para la consecución de sus fines, despliegan otro tipo de delitos tales como:
Homicidio
Lesiones
Robo con violencia
Violación
Narcomenudeo
Corrupción, complicidad e impunidad
Obstrucción a la Administración de Justicia;
Desaparición Forzada; fundamentalmente.
Ilícitos que les proporcionan los instrumentos para tener el control y
asegurar la efectividad de sus operaciones, al corromper los sistemas de justicia
en México y otros países, según las rutas de comercialización y destino, con la
finalidad de verse favorecidos en sus resoluciones, para evadir así las
consecuencias de los delitos que cometen (impunidad), para allegarse los medios
necesarios para repeler los ataques de los bandos policíacos al contar con
mejores equipos, tecnología y armas de mayor calibre; al corromper a los cuerpos
policíacos para obtener información sobre los operativos a realizar; y aquellos que
se resisten a la corrupción los amenazan, los agreden e inclusive los desaparecen
en algunos casos les privan de la vida.
Posterior a la obtención de estos recursos de procedencia ilícita, los grupos
delictivos que operan trasnacionalmente, invierten esos recursos en empresas
ficticias creadas para ese fin, en la bolsa, en casas de cambio, en organizaciones
civiles, convirtiendo esos recursos ilícitos en lícitos; aunado a que también otra
forma de hacerlo lo es transfiriendo o realizando cualquier transacción financiera
con bienes o dinero, con instituciones religiosas13; o bancarias, otro modo de
12 MONTERO ZENDEJAS, Daniel, Derecho Penal y Crimen Organizado: Crisis de la Seguridad, Porrúa,
México, 2008, Pág. 242. 13
Ver: http://www.bbc.co.uk/mundo/internacional/2009/07/090723_arrestos_fbi_np.shtml,
http://www.infobae.com/mundo/505106-101275-0-Financial-Times-sigue-cerca-el-esc%C3%A1ndalo-el-v%C3%ADnculo-Telecom-Italia-y-la-mafia http://www.cronista.com/notas/230721-carrio-alerta-vinculo-mafia-remedios-y-politica-k http://www.pgr.gob.ni/index.php?option=com_content&task=view&id=441
20
hacerlo, es adquiriendo bienes raíces, los que administran para así aparentar la
fuente de esos ingresos obtenidos de otro modo; practicas que utilizan con la
finalidad de ocultar o impedir la determinación de la verdadera naturaleza, su
origen, ubicación, destino, movimiento o la propiedad de esos bienes, dinero o
derechos relativos a tales bienes económicos.
Para el 2010, el blanqueo de recursos de procedencia ilícita ascendió a
879,900 millones de USD, de los cuales 642,900 millones correspondieron al
rubro de facturación fraudulenta. Para el conjunto del periodo que se desglosa a
partir de 1970, parece que la facturación fraudulenta fue y es el método preferido
para transferir capital ilícito fuera de México.
El patrón de las transferencias de capital ilícito ha cambiado a lo largo de
los anos. Mientras que en los años setenta y ochenta, los fondos que se filtraban
de la balanza de pagos y la facturación fraudulenta estaban más o menos a la par,
durante los noventa y la última década, la facturación fraudulenta ha pasado a
representar la gran mayoría de las transferencias ilícitas (aproximadamente el
80%).
La facturación fraudulenta, que conlleva la manipulación deliberada de las
facturas de las exportaciones e importaciones, es uno de los métodos
predominantes para sacar capital ilícito de los países. De media, cada año se
desvía un 55% del capital ilícito de los países en desarrollo mediante estas
prácticas. De esta forma, ha salido secretamente de México el 74% del capital
ilícito entre 1970 y 2010. Dado que la facturación fraudulenta facilita el drenado de
un capital escaso, incluyendo la evasión fiscal, una serie de países en desarrollo
han puesto recientemente en práctica un abanico de medidas políticas para
reforzar la administración de aduanas. El FMI, el Banco Mundial, la Organización
Mundial de Aduanas, la UNCTAD y otras organizaciones internacionales también
han colaborado ampliamente, ayudando a los países a reforzar sus
administraciones de aduanas.
La evasión de impuestos es uno de los principales motores de la economía
sumergida. Tax Justice Network estima que la evasión de impuestos en todo el
21
mundo alcanza los 3.1 billones de USD, o alrededor del 5.1% del PIB mundial, y
sitúa la evasión de impuestos en México alrededor de los 25,600 millones de USD
en 2009, lo que coloca al país en el puesto 25 de la clasificación mundial.
Los flujos ilícitos totales de México durante los 41 años del periodo 1970-
2010, se visualizan de manera objetiva en este reporte, proporcionado por la
Fundación Ford. (Global Financial Integrity),14
14 Véase Global Report. Este trabajo financiado con recursos internacionales ha dedicado su esfuerzo a
efecto de mostrar al mundo el rol destructivo para la sociedad, lo que representa la corrupción financiera internacional, vía blanqueo de recursos de procedencia ilícita.
22
Tabla 1. Cálculos de flujos financieros ilícitos Millones de USD
Fuente: Dirección de Estadísticas Comerciales (DOTS por sus siglas en ingles) del FMI; Base de Datos de Balanza de Pagos del FMI; Base de datos de EFI del FMI; y Global Development Finance, Banco Mundial.
23
ANTECEDENTES DEL LAVADO DE DINERO.
Debido a la vasta riqueza de los Templarios, exceso de materiales y
administración, los historiadores consideran que estos inventaron los servicios y
sistema bancario como lo conocemos.
Los Templarios dieron origen al concepto de administrar la riqueza a través
de estructuras y diversos países.
La costumbre de utilizar prácticas para disfrazar ingresos provenientes de
actividades ilícitas se remonta a la Edad Media, cuando la usura fue declarada
delito. Mercaderes y prestamistas burlaban entonces las leyes que la castigaban y
la encubrían mediante ingeniosos mecanismos. Fue entonces cuando los piratas
se transformaron en pioneros en la práctica del lavado de oro.
Una gran parte de las riquezas acumuladas por corsarios y piratas, fueron
resguardadas por los herederos de la tradición templar y por los banqueros de
origen judío. Así surgieron los refugios financieros, moderna versión de aquellas
guaridas, son el complemento indispensable para coronar prácticas de
operaciones dudosas o abiertamente fraudulentas que se han abierto paso en el
mundo, en la medida en que el lavado de dinero progresa.
La palabra "lavado" tiene origen en los Estados Unidos en la década de los
veinte, época en que las mafias norteamericanas crearon una red de lavanderías
para esconder la procedencia ilícita del dinero que alcanzaba con sus actividades
criminosas, fundamentalmente el contrabando de bebidas alcohólicas prohibidas
en aquellos tiempos.
El mecanismo empleado era el siguiente: las ganancias provenientes de las
actividades ilícitas serían presentadas dentro del negocio de lavado de textiles, la
mayoría de los pagos se realizaban en efectivo, situación que se reportaba al
Internal Revenue Service de los Estados Unidos de América. Las ganancias
provenientes de extorsión, tráfico de armas, alcohol y prostitución se combinaban
con las de lavado de textiles. Al no poder distinguir qué dólar o centavo de dólar
provenía de una actividad lícita o no, Capone logra burlar durante mucho tiempo a
las autoridades norteamericanas.
24
El lavado de dinero fue advertido en los países desarrollados a mediados
de los años 70´s con la visión puesta en el narcotráfico. En Estados Unidos el
tema surgió debido a que la recaudación de la venta de droga en la calle era
depositada en los bancos sin ningún trámite ni control previo y esos fondos se
introducían fácilmente al circuito formal.
La expresión lavado de dinero fue utilizada por primera vez judicialmente en
el año 1982 en los blanqueados del contrabando de cocaína colombiana.
ETAPAS.
El lavado de dinero consta de tres etapas:
a) Mover los fondos para evitar una asociación directa con el crimen,
b) Disfrazar el rastro del dinero para evitar su persecución, y
c) Hacer que el dinero esté disponible para el criminal y a la vez
mantenerlo oculto.15
Debido a que el lavado de dinero proviene de actividades criminales,
principalmente del narcotráfico y trata de convertirlos en recursos legales. En este
caso, se reportan más ganancias de las obtenidas realmente de las empresas
legales por lo que se pagan más impuestos, es decir, se combina el dinero legal
con el ilegal para hacer el reporte de las empresas; sin embargo, cuando la
cantidad es demasiado grande, se torna sospechosa por lo que es necesario
recurrir a instrumentos internacionales, siendo el primer recurso el sacar el dinero
del país, sea dentro o fuera del sistema bancario formal.
15 Revista sobre Economía Política: Financial Havens, Banking Secrecy and Money-Laundering, United
Nations Office for Drug Control and Crime Prevention, Issue 8 of the UNDCP Technical Series, Double issue 34 and 35 of the Crime Prevention and Criminal Justice Newsletter, 1998.
25
ESTRATEGIAS GLOBALIZADORAS.
El lavado de dinero implica manipulación financiera tanto nacional como
internacional a gran escala, debido al fenómeno de la globalización.
El lavado de dinero constituye una pieza o engranaje en un mecanismo o
sistema denominado como globalización o internacionalización financiera; el poder
global imperante hace imposible el control del lavado de dinero, pues lejos de
controlarlo lo incrementa, debido a la desregularización y liberación financiera.
En el mundo globalizado financieramente hablando, se distinguen tres
elementos de la puesta en marcha de la mundialización financiera:
a) La desregularización o liberalización monetaria y financiera;
b) La puesta en contacto de los diferentes mercados financieros
nacionales; y
c) La desintermediación.16
Procesos que están estrechamente vinculados y que vienen a proliferar las
prácticas a nivel internacional del lavado de dinero producto de las actividades
delictivas del crimen organizado; y que se ven reflejados con la liberación de los
flujos de divisas, la apertura del mercado de la deuda a los operadores
extranjeros, la apertura de la bolsa a empresas foráneas, etcétera.
Lo que ha dado origen a un capitalismo criminal en un marco globalizado,
que tiene su sustento en la libertad absoluta al movimiento de los capitales, a
través de una política de apertura irrestricta de la cuenta corriente y de capital de
la balanza de pagos –la apertura y desregulación del sistema bancario y financiero
local o nacional-, que ha dado cabida a la permisividad para el funcionamiento de
16 CAFIERO, Mario, Ponencia: El Lavado de Dinero: Un engranaje de la Globalización Financiera y el
Capitalismo Criminal, Conferencia Off Shore y Lavado, El Rol de las Instituciones y los Efectos para el País, Moderador: FAVIER DUBOIS, Eduardo M., Noviembre, 2006, consultado en: http://www.mariocafiero.com.ar/lavadodedineroengranajedelaglobalizacion.pdf
26
paraísos fiscales y sociedades offshore, lo que se podría acabar si hubiera
voluntad política como nos dice el Ingeniero Mario Cafiero.17
DELINCUENCIA ORGANIZADA EN MÉXICO.
Al hablar de la delincuencia organizada en nuestro país y su vinculación con
los grupos políticos en México, es hablar de corrupción en todos los niveles y
sectores.
Es a través de este medio que los grupos delictivos obtienen el control que
requieren para la proliferación de sus operaciones en el territorio mexicano; tal
actividad criminal, puede ser enmascarada o ignorada por los Ciudadanos, debido
a las estrategias que emplean para encubrirlo.
CONCEPTO.
Para comprender mejor nuestra materia de estudio, es preciso dejar
asentado que delincuencia organizada, significa la agrupación de tres o más
personas, con un propósito delictivo, para la consecución de un fin económico, con
un sistema estratégico de control, planeación y ejecución.18
Definición que es acorde a un sistema empresarial, donde un grupo de
personas se agrupan, bajo un poder de mando, planeada estratégicamente para el
logro de un beneficio económico; pero con la distinción que la delincuencia
organizada no encaminan sus esfuerzos a la obtención de un recurso económico
por la vía legal sino a través de la ejecución de actos violentos, ilícitos, que
generan la descomposición de una sociedad, al infundir el terror a sus habitantes.
LAVADO DE DINERO Y SU VINCULACIÓN CON LA CORRUPCIÓN.
17 Ver: CAFIERO, Mario, Op. Cit., Para este autor, “la globalización financiera, es la nueva forma de la
colonización, el saqueo y la opresión”. 18
MONTERO ZENDEJAS, Daniel, Op. Cit., Pág. 242.
27
El lavado de dinero implica como hemos señalado, manipulación financiera
internacional a gran escala, con un depositante que utiliza innumerables cuentas
de bancos y empresas fiduciarias extraterritoriales en lugares que se resisten a la
investigación.
No obstante, el lavado de dinero puede consistir también únicamente en
depositar las ganancias de un delito en una cuenta bancaria nacional, debido a
que los bancos en nuestro país no indagan sobre el origen o procedencia de esos
recursos que se depositan en sus arcas.
Lo que se ha generado no porque nuestro país no cuente con estrategias o
medidas que se puedan adoptar al sistema financiero, sino por la falta de interés o
a conveniencia de los funcionarios encargados de la creación de sistemas
jurídicos tendientes a la protección de las operaciones financieras.
Pues es bien sabido, que los grupos criminales que operan en nuestro país
se han infiltrado con los funcionarios públicos a fin de obtener protección y poder
así continuar libremente con sus prácticas ilícitas; les han financiado sus
campañas y los han puesto en los cargos políticos que ocupan para facilitarles a
dichos grupos delictivos sus operaciones y lograr la impunidad.
Michael Levi, destaca que sin lavado de dinero seguirá habiendo
corrupción, pero los sobornos tendrían que pagarse y guardarse en efectivo o en
bienes muebles de fácil transporte, volver a distribuirse o gastarse; por ello, refiere
que algunos funcionarios públicos y privados corruptos, al igual que otros
criminales utilizan agentes de lavado, confiando en su discreción en la
manipulación de los fondos para no tener que participar en alguna investigación
que se pudiere suscitar19; siendo así como se concreta la vinculación entre el
lavado de dinero y su inmersión en la política en nuestro país que amenaza con
acabar con el estado democrático y su economía, pues un estado que basa su
19 LEVI, Michael, Lavado de Dinero: La Banca Privada se vuelve menos Privada, consultado en:
http://www.revistainterforum.com/espanol/pdfes/gi_money_laundering_spanish.pdf
28
principal fuente de recursos provenientes de actividades de la delincuencia
organizada es un estado propenso a su desestabilización política, económica y
cultural.
Un claro ejemplo de que a pesar que nuestro país ha participado en
convenciones y signado tratados internacionales tendientes al combate al lavado
de dinero, no sigue sus lineamientos, es que a pesar de que existe la normatividad
interna para evitar la práctica de operaciones financieras de dudosa procedencia y
aún existiendo organismos o instituciones creadas con esa finalidad, no han
llevado a cabo la ejecución de esas normas.
Tan es así, que el Organismo Internacional FATF-GAFI ha emitido una serie
de medidas o propuestas a nuestro país en el documento denominado Mutual
Evaluation Report20, en el que destacan las recomendaciones para mejorar las
políticas en materia de lavado de dinero y combate al financiamiento del
terrorismo, medidas preventivas en el ámbito financiero y no financiero, en el
profesional, a las personas morales y organizaciones sin fines de lucro, de
cooperación nacional e internacional y recomendaciones especiales.
Sugiere, la institucionalización de prácticas para una estrecha colaboración
entre la Unidad de Inteligencia Financiera de la SHCP, la Procuraduría General de
la República PGR y las restantes autoridades en la materia.
Además de proponer investigaciones sobre el banqueo de capitales a
través del sistema financiero, sensibilización de fiscales para generar un mayor
interés en la prosecución de las investigaciones penales que involucren al sistema
financiero, programas de capacitación a los fiscales y jueces para perseguir y
juzgar los casos de lavado de dinero en el sistema financiero, así como la
posibilidad de modificar el Código Penal Federal para que las personas morales
sena también responsables de los delitos de blanqueo de capitales, y modificar la
normatividad penal para eliminar el requisito de obtener una queja formal de la
20 Financial Action Task Force, International Monetary Found, Financial Action Task Force on Money
Laundering in Suoth America, “Mutual Evaluation Report, Anti-Money Laundering and Combating the Financing of Terrorism”, 2008, Pág. 338.
29
SHCP para desahogar procesos ante los tribunales, cuando en la comisión del
ilícito se hayan utilizado los servicios de una institución financiera, así como otras
propuestas encausadas a la aplicación de la ley, combate al terrorismo,
confiscación y congelamiento de bienes y las funciones de la Unidad de
Inteligencia Financiera entre otros temas.
Lo que nos deja entrever que no se ha cumplimentado por la conveniencia
de los funcionarios públicos vinculados con el crimen organizado, al dejarse
sobornar para evitar que sean perseguidos o investigados o sujetos a proceso.
Derivado de la escasez en el número de acusaciones, de informes de
inteligencia, de informes sobre transacciones sospechosas y debido a la magnitud
y complejidad del sistema financiero en nuestro país.
PRÁCTICAS DE LAVADO EN MÉXICO.
De acuerdo a la Unidad de Inteligencia Financiera de la Secretaría de
Hacienda y Crédito Público, existen tres tipos de operaciones financieras:
a) Las denominadas operaciones relevantes
b) Las inusuales; y
c) Las operaciones preocupantes.
Las primeras son aquellas que amparan un monto mayor a los diez mil
dólares, independientemente de que existan o no elementos que las vinculen con
esquemas de lavado de dinero, operaciones que durante el año 2008 ascendieron
a 6.5 millones de transacciones. 21
21 Fuente: Secretaría de Hacienda y Crédito Público, SHCP, Unidad de Inteligencia Financiera, UIF, Reportes
de operaciones preocupantes, Estadísticas, consultado en: www.apartados.hacienda.gob.mx/uif
30
Las inusuales, son aquellas actividades conocidas de los clientes bancarios
así como las transacciones que no coincidan con un patrón habitual de
comportamiento, sin que exista una justificación razonable, otras pudieran ser las
que llegasen a tener algún vínculo con el financiamiento del terrorismo o
actividades ilegales vinculadas al lavado de dinero.
Por último las preocupantes, son las que abarcan conductas o
comportamientos de directivos, funcionarios, empleados y apoderados de las
instituciones que pudieran contravenir las normas financieras.
MEDIDAS ADOPTADAS A NIVEL INTERNACIONAL EN EL COMBATE
AL LAVADO DE DINERO.
La comunidad internacional, preocupada por el lavado de dinero, de
capitales o blanqueo de activos, uno de los delitos más graves del crimen
organizado, que les permite encubrir el origen de fondos de procedencia ilícita y
captación de capitales multimillonarios para mantener y ampliar sus operaciones;
ha implementado una serie de medidas legales para su combate.
El primer dato surge con la Ley del Secreto Bancario (The Bank Secrecy
Act) de 1970, que impuso a las instituciones financieras la obligación de mantener
constancia de determinadas operaciones y de reportarlas a las autoridades; sin
embargo, resultó un instrumento ineficaz para luchar en forma efectiva del lavado
de dinero, porque únicamente generaba la obligación de reportar las posibles
operaciones ilícitas, pero no establecía una sanción y los posibles lavadores de
dinero podían seguir con dichas operaciones.
En ese contexto, el Congreso de Estados Unidos expidió la denominada
“Ley de Control de Lavado de Dinero” en 1986, que tipificó como delito el Lavado
de Dinero, sancionándolo con pena de prisión de hasta 20 años, autorizando
además la confiscación de bienes obtenidos por los operarios del lavado de
31
dinero, además de proporcionar herramientas adicionales para la investigación de
dichas practicas.22
Otras medidas que adoptó la comunidad internacional fue en la década de
1980, a través de diversas instituciones, lo que ha venido desarrollando un marco
normativo orientado a prevenir la utilización del sistema financiero para el banqueo
de dinero, procedente de actividades ilícitas del crimen organizado, entre tales
instrumentos normativos se encuentran los siguientes:
a) La Declaración de Basilea, en 1988.
b) La Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de
Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas –Convención de Viena- en
1988.
c) El Informe del Grupo de Acción Financiera (GAFI) en 1990.
d) La Convención en Lavado, Registro, Embargo y Confiscación de los
Productos del Crimen, en 1990.
e) El Tratado de la Comunidad Económica Europea que provee las
bases del Consejo Directivo de Prevención del Uso del Sistema
Financiero con Propósitos del Crimen, en 1990.
f) El Tratado de la Comunidad Económica Europea que provee las
bases del Consejo Directivo de Prevención del Uso del Sistema
Financiero con propósitos de Lavado de Dinero, en 1991.
g) El Plan de Acción de Buenos Aires, en 1995.
h) La Declaración Política y el Plan de Acción contra el Lavado de
Dinero de la Sección Especial de la Asamblea General de las
Naciones Unidas sobre el Problema Mundial de las Drogas y los
Principios de Wolfsberg, en el año 2000.
22 GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, José de Jesús, El Lavado de Dinero en México, Escenarios, Marco Legal y
Propuestas Legislativas, Centro de Estudios Sociales y de Opinión Pública de la Cámara de Diputados, LX Legislatura, Documento de Trabajo número 66, Abril, 2009, Pág. 2.
32
Asimismo, se han constituido diversos grupos a fin de establecer
mecanismos de cooperación enfocados al combate del lavado dinero, entre ellos
se destacan:
a) El Grupo de Acción Financiera (GAFI).
b) El Grupo Egmont.
c) El Grupo de Acción Financiera del Caribe (CFATF)
d) El Comité de Expertos para la Evaluación de Medidas contra el
Lavado de Dinero del Consejo de Europa (PC-R-EV Committee)
e) El Grupo contra el Lavado de Dinero del Este y Sur de África
(ESAAMLG).
f) El Grupo Asia Pacífico contra el Lavado de Dinero (APGML); y
g) El Grupo de Acción Financiera de América del Sur (GAFISUD), entre
otras instancias internacionales que persiguen el mismo fin.
México ha participado en la celebración de algunos de dichos tratados a
nivel internacional tendientes a evitar las operaciones ilícitas desplegadas por la
delincuencia organizada, para ello, ha participado en diversas convenciones y
signado los tratados para su protección, entre ellos, cabe destacar los siguientes:
a) La elaboración de la Convención de las Naciones Unidas contra el
Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de
Viena, de 1988, sus comentarios y regulación básica a través de
leyes modelos.
b) La elaboración de normas regionales, como la de la Organización de
Estados Americanos (OEA), mediante los trabajos de la Comisión
Interamericana para el Control del Abuso de Drogas (CICAD).
c) La Normativa Europea contra drogas y delincuencia organizada, así
como las cuarenta y nueve recomendaciones para la lucha contra el
lavado de dinero y el terrorismo de la OCDE a través del GAFI(Grupo
de Acción Financiera).23
23 BUSCAGLIA, Eduardo, GONZÁLEZ RUIZ, Samuel y PRIETO PALMA, César, Op. Cit., Pág. 90
33
ESTRATEGIAS IMPLEMENTADAS EN MÉXICO.
Dentro de su ámbito nacional, México ha expedido leyes internas tendientes
al combate del lavado de dinero, entre ellos surgen:
a) En 1990, con la expedición del artículo 115 Bis del Código Fiscal
Federal.
b) En mayo de 1990, con el Decreto que reforma diversos artículos del
Código Penal Federal, Código Fiscal de la Federación y el Código
Federal de Procedimientos Penales, derogando el artículo 115 Bis
del Código Fiscal Federal, sustituyéndolo el artículo 400 Bis del
Ordenamiento en cita, vigente hasta la fecha, con lo cual, el lavado
de dinero dejó de ser considerado únicamente como un delito fiscal y
pasó al ámbito penal.
En relación a las instancias vinculadas a la indagación de delitos financieros
y lavado de dinero en México, tenemos las siguientes instituciones:
a) La Dirección General de Delitos Financieros y de Operaciones con
Recursos de Procedencia Ilícita (DGDFORPI), de la Procuraduría
Fiscal de la Federación.
b) La Unidad Especializada contra el Lavado de Dinero (UECLD) de la
PGR.
c) La Unidad Especializada contra la Delincuencia Organizada (UEDO)
de la PGR.
d) La Fiscalía Especializada para la Atención de Delitos Fiscales y
Relacionados con el Sistema Financiero.
e) La Comisión Nacional Bancaria y de Valores (CNBV); y
f) La Unidad de Inteligencia Financiera de la Secretaría de Hacienda y
Crédito Público.
34
Normatividad y Organizaciones con las que nuestro país obliga a diversas
instituciones bancarias y financieras a notificar a las autoridades las operaciones
que puedan situarse eventualmente en una hipótesis de lavado de dinero,
instituciones tales como: las casas de cambio, las empresas de factoraje
financiero, las uniones de crédito, los almacenes generales de depósito, las
arrendadoras financieras y trasmisores de dinero y centros cambiarios.
No obstante la adopción de tales medidas y la instauración de esos órganos
o instituciones implementadas en nuestro país, y a pesar de tener conocimiento
las autoridades de los Estados en los que se han generado reportes de
operaciones inusuales financieras, poco o nada han hecho al respecto.
Lo que ilustramos con el siguiente esquema, proporcionado por la
Secretaría de Hacienda y Crédito Público. 24
24 Secretaría de Hacienda y Crédito Público, Memoria, mayo de 2004-diciembre de 2005, anexos, Unidad de
Inteligencia Financiera, SHCP, México, 2005, Pág. 21.
35
Gráfico 1. Estados de la República Mexicana donde se reportan operaciones inusuales.
<500
300-999
11,000-1,999
100-299
22,000-10,000
10,737
29,453
36
Gráfico 2. Listados de la OCDE sobre paraísos fiscales. 25
RECOMENDACIONES, A MANERA DE CONCLUSIÓN.
Bajo esta perspectiva y para evitar la infiltración de la influencia del apoyo
económico del crimen organizado en los grupos políticos en México, es necesario
estatuir un sistema legal que permita verificar la fuente, la obtención, el origen y
destino de los ingresos económicos aportados a las precampañas electorales y la
filtración de las empresas privadas que aportan apoyos económicos a los
procesos electorales.26
En este orden de ideas, se estima que a pesar del esfuerzo institucional
mexicano con la expedición de leyes sobre la materia, fiscalías y oficinas de
control hacendario para realizar un monitoreo cada vez mas eficiente de la
25 Fuente: El Periódico de Cataluña, sección economía, Abril 4, 2009, con datos de la OCDE.
26 Cf, Montero Zendejas Daniel. Derecho Penal Electoral. Fontamara, México 2012.
37
aparición de este fenómeno; se requiere no únicamente vigilar las operaciones
financieras en México, sino indagar sobre el origen, la transacción y destino de las
operaciones con recursos económicos de dudosa procedencia; pues las
operaciones de la bolsa mexicana, no están debidamente reguladas, al no estar
supervisada la fuente u origen del dinero que se invierte y el destino que se le da a
los rendimientos obtenidos.
Los sectores mas favorecidos de las lagunas que en este particular existen,
son sin duda, las organizaciones religiosas, partidos políticos, grupos
empresariales y élites del poder económico trasnacional.
Máxime que como ha quedado demostrado, los funcionarios públicos,
políticos y empresarios, se han dejado sobornar por el crimen organizado para
facilitarles información, puntos estratégicos de logística operacional y continuar
con la que les genera grandes fuentes de ingresos para sus integrantes y demás
funcionarios involucrados.
Adicionalmente, las precampañas electorales no están sujetas a la revisión
de los recursos con que se financian y eso provoca que los grupos delictivos se
involucren y se vean inmersos en el sistema político mexicano, con la finalidad de
tener un dominio pleno del territorio nacional. Llama la atención que Leonardo
Valdés Zurita, Consejero Presidente del Instituto Federal Electoral, órgano máximo
encargado del proceso electoral mexicano, asevere que al narco no le interesa
influir en las elecciones de renovación de Poderes de la Unión, del pasado primero
de julio del 2012.27 Nada tan falaz, pues el narcoestado es una realidad en la
escena cotidiana mexicana.
Día a día, se aprecia en las fuentes de comunicación las investigaciones
que se inician en contra de funcionarios públicos, candidatos a elección popular y
las detenciones de algunos de ellos, por verse infiltrados en relaciones con el
narcotráfico y la delincuencia organizada; por lo que propusimos en los diversos
medios de comunicación a nuestro alcance que se firmara un punto de acuerdo
27 Periódico La Jornada, jueves 31 de mayo del 2012.
38
entre el I.F.E. y los distintos institutos políticos, amén de que se sancionara con la
legislación penal vigente aquel candidato que destinara para su campaña recursos
de procedencia ilícita y que el partido político perdiera su registro. Que
preocupante que no se tomen medidas al respecto, por conveniencia a los
intereses de la partidocracia al carecer de los fundamentos básicos que deben
regir a toda organización de este tipo, porque buscan alcanzar un cargo político
con la única finalidad de integrar y/o fortalecer redes de enriquecimiento ilícito.
Como colofón, se proponen la adopción de las siguientes medidas:
Propiciar más que una política coherente, que sea eficiente, en materia de
lavado de dinero, en la que se involucre a los organismos y funcionarios públicos,
en la que se capacite, instruya, oriente, concientice y obligue so pena de incurrir
por omisión, en la actualización de una figura delictiva, si no denuncian las
operaciones ilícitas en las que se presuma lavado de dinero.
La creación de una ley o Agrupación “eficaz” que vigile –al igual que en
Estados Unidos se hace- no únicamente las operaciones financieras en México,
sino el origen, la transacción y destino de las operaciones económicas realizadas
desde nuestro país al extranjero; pues la bolsa mexicana y la banca en nuestro
país, no cuentan con un sistema eficiente de supervisión sobre la procedencia del
dinero que se invierte y el destino que se le da a los rendimientos obtenidos.
Proponer la adopción de mayores medidas de regulación del sistema
financiero en México debido a que mientras más integradas estén las actividades
ilegales a la economía legal, habrá menor separación institucional y funcional, por
lo que es más difícil detectar el lavado de dinero.
En tanto más fácil sea el uso de efectivo, más difícil es detectar el lavado de
dinero; y a mayor grado de desregularización financiera para las transacciones
legítimas, menores son las posibilidades de rastrear el dinero y neutralizar los
flujos criminales de capital.
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Otra regla muy importante es que mientras aumenta la contradicción entre
la operación global y la regularización nacional de mercados financieros, se torna
más difícil la detección del lavado.
Hay que tomar en consideración que algunas facilidades al lavado de dinero
son:
a) La dolarización del mercado negro que facilita ocultar el rastro o al
menos disfrazarlo,
b) La tendencia a la desregularización financiera que ha disminuido el
control y monitoreo de las transacciones,
c) El progreso del euromercado y la proliferación de offshore centres
(empresas libres de impuestos y generalmente protegidas por
corporation secrecy laws, de modo que el dinero queda protegido en
tres niveles: bank secrecy, corporate secrecy and lawyer-client
privilege (el secreto bancario, secreto empresarial y el privilegio
abogado-cliente).
CONCLUSIONES.
La crisis del Derecho Penal va de la mano con la desaparición del estado y
si podríamos considerar la analogía de la extinción del monopolio de la
averiguación previa por parte del Ministerio Público en el nuevo modelo de justicia
penal acusatorio adversarial y de igual forma el monopolio de la violencia por parte
del estado y con la aparición de actores como la delincuencia y el crimen
organizado en la ruptura del estado de derecho; la penología también se ha
transformado. ¿Hasta dónde podemos considerar que el Derecho Penal en este
siglo XXI es disuasivo de conductas atípicas? ¿Hasta dónde la anomia de
Durkheim es equiparable al narcotráfico en donde es considerado una expresión
de narco estado y de narco insurgencia en los países latinoamericanos?.
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La respuesta es obvia, el temor a la sanción y a la autoridad son sólo
recuerdo de un pasado en la evolución de la propia teoría del estado. La filosofía
del derecho como una herramienta axiológica y epistemológica es retomada por
Günter Jacobs en su parte general del Derecho Penal para definir criterios cuya
construcción hipotética nos arroja a la tesis del Derecho Penal del Enemigo. Raúl
Zaffaroni, lo retoma y lo proyecta hacia un nuevo concepto que estructura un
deseo y una conducta, una conducta y un comportamiento; social y antisocial pero
que sin embargo se debaten en el universo de la tesis y de la antítesis y lanzarnos
a la síntesis de la revisión del cuerpo normativo que impacta a la sociedad en
principios de orden y libertad.
El Ministerio Público y el Derecho Penal son parte del rompecabezas de
justicia y equidad que toda organización moderna concibe como defensa de la
cultura de la legalidad; sin embargo en los tiempos de cambio y de confusión las
instituciones encargadas de la Procuración y Administración de Justicia se
vulneran por fenómenos como la corrupción, la impunidad y la simulación de
gobiernos empatados cada vez más con la sentencia deontológica de la
desaparición del estado.
Así, en este viaje de iluminismo y contradicción, la crisis del Derecho Penal
abordada por la teoría abolicionista constituye el reencuentro ideológico de Tomás
Moro en su obra “Utopía” donde la razón de estado no debe orientarse a la
sanción de conductas antijurídicas sino a la prevención de las mismas;
esperemos que las ideas volcadas en este Congreso Internacional de Derecho y
Globalización, organizado por el Cuerpo Académico de Sistemas Jurídicos
Contemporáneos, de la Universidad Autónoma del Estado de Morelos, sean una
razón propicia para la reflexión y que en el ámbito de la discusión de ideas, éstas
culminen en la radiografía cognoscitiva del tejido social para la construcción de
una sociedad más sana, más justa y más igualitaria.
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BIBLIOGRAFÍA BÁSICA.
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Buenos Aires, Ediar, 2007.
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Traducción Jiménez de Asúa.
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