los procedidimientos cautelares

5/11/2018 Los Procedidimientos Cautelares - slidepdf.com

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LOS PROCEDIDIMIENTOS CAUTELARES

LAS MEDIDAS PREJUDICIALES Y PRECAUTORIAS

LA PREPARACIÓN Y ASEGURAMIENTO DE LOS JUICIOS

Cuando nos referimos a la clasificación de los procedimientos, dijimosque en atención al objeto que ellos persiguen, podían tener la calidadde “cautelares”.

Procedimiento cautelar “es aquel destinado a hacer efectivasestas medidas cautelares”. (Se hace sinónimo por la doctrina lasexpresiones cautelar y asegurativo)

Dentro del concepto de medidas o providencias cautelares oasegurativas se comprenden todas aquellas que tienen por objetoasegurar pretendidos derechos, mientras no se encuentrensancionados por la resolución judicial definitiva.

Calamandrei define a las providencias cautelares, como unaanticipación provisoria de ciertos efectos de la providencia definitiva,encaminada a prevenir el daño que se podría derivar del retardo de lamisma.

Clasificación de las medidas cautelares

Calamandrei distingue cuatro grupos de medidas cautelares, enatención a las diversas formas que puede asumir la relación deinstrumentalidad que liga a la medida cautelar con la providenciaprincipal:

• 1.- Medidas cautelares instructorias anticipadas.• 2.- Medidas dirigidas a asegurar la ejecución forzada.• 3.- Medidas mediante las cuales se decide

interinamente una relación controvertida.• 4.- Cauciones procesales.

1- Medidas cautelares instructorias anticipadas-medidasprejudiciales probatorias.

Medidas instructorias anticipadas: “Son aquellas que tienen

por objeto, en el evento de un posible futuro proceso, fijar yconservar ciertas diligencias probatorias que deberán serutilizadas posteriormente en aquel proceso, y en el



momento oportuno”.

Nuestro Código de Procedimiento Civil, se refiere a estas medidascautelares en el Titulo IV, Libro II, bajo la denominación genérica de“Medidas Prejudiciales”, artículos 273 y siguientes del Código de

Procedimiento Civil.

Si se observa la normativa de este título, pueden percibirse en él,reglamentadas varias providencias que se refieren a mediosprobatorios que pueden solicitarse en forma previa al juicio ordinario,tanto por aquel que pretende demandar como por toda persona quefundadamente tema ser demandada, en conformidad al artículo 273 y288 del Código de Procedimiento Civil.

En este grupo están las medidas, contenidas en el artículo 273 Nº 5,281 inciso 1°, artículo 284 inciso 1° y artículo 286 inciso 1° delCódigo de Procedimiento Civil.

Artículo 273 N° 5 del Código de Procedimiento Civil. “El juicioordinario podrá prepararse, exigiendo el que pretendedemandar de aquel contra quien se propone dirigir lademanda: N° 5 El reconocimiento jurado de firma, puesta eninstrumento privado.”

Artículo 281 inciso 1° del Código de Procedimiento Civil. “Puedepedirse perjudicialmente la inspección personal del tribunal,

informe de peritos nombrados por el mismo tribunal, ocertificado del ministro de fe, cuando exista peligro inminentede un daño o perjuicio, o se trate de hechos que puedanfácilmente desaparecer.”

Artículo 284 inciso 1° del Código de Procedimiento Civil. “Si haymotivo fundado para temer que una persona se ausente enbreve tiempo del país, podrá exigírsele como medidaprejudicial que absuelva posiciones sobre hechos calificadospreviamente de conducentes por el tribunal, el que, sinulterior recurso, señalará día y hora para la práctica de la

diligencia.”

Artículo 286 inciso 1° del Código de Procedimiento Civil. “Se podrá,asimismo, solicitar antes de la demanda el examen deaquellos testigos cuyas declaraciones, por razón deimpedimentos graves, haya fundado temor de que no puedanrecibirse oportunamente.

2- Medidas dirigidas a asegurar la ejecución forzada-medidasprecautorias.



Son aquellas medidas, que sirven para facilitar el resultadopráctico de una futura ejecución forzada, y que impiden ladispersión de los bienes del ejecutado que pueden ser objetode la ejecución.

Con la existencia de estas providencias cautelares, se asegura elconveniente cumplimiento de la sentencia que recaiga en un juicio,garantizándose de tal forma el cumplimiento de lo resuelto por lostribunales, se asegura al actor, en forma práctica, el resultado delejercicio de la acción por parte del ejecutante.

En nuestro Código de Procedimiento Civil, estas medidas seencuentran reglamentadas en el Titulo IV del Libro II, artículos 290 al302 del Código de Procedimiento Civil, que lleva el epígrafe “de lasmedidas precautorias”.

3- Medidas mediante las cuales se decide interinamente unarelación controvertida

A través de estas medidas se va a decidir interinamente otransitoriamente, en espera de que, a través del proceso, seperfeccione la decisión definitiva, de una relacióncontrovertida, de cuya indecisión, si ella perdurase hasta ladictación de la sentencia definitiva, podría derivarse un daño

irreparable para una de las partes.

Por ejemplo, encontramos la aceptación provisional de lademanda que se reglamenta en el juicio sumario (Artículo 684del Código de Procedimiento Civil), o el otorgamiento de alimentosprovisorios (Artículo 327 del Código Civil) o el interdicto posesorio dedenuncia de obra nueva (Artículo 565 del Código de ProcedimientoCivil).

4- Las cauciones procesales.

Las cauciones procesales, “Consisten en la imposición por partedel juez de una caución, de una garantía, al interesado, comouna condición necesaria para obtener una ulterior providencia

judicial”.

Estas cauciones procesales, son garantías que se ordenan rendircomo condición previa para que el actor obtenga medidasprecautorias u otra clase de providencia. De allí que se hable de ellas

como medidas de contracautela, pues la finalidad de esa cauciónes asegurar el resarcimiento de los posibles perjuicios odaños que podrían causarse a la contraparte, con ocasión de



una medida cautelar que se concede.

Por ejemplo, en nuestra legislación encontramos el artículo 298 partefinal del Código de Procedimiento Civil, el artículo 299 del Código deProcedimiento Civil y, también la reserva de excepciones del artículo

473 del Código de Procedimiento Civil, en el juicio ejecutivo.

LAS MEDIDAS PREJUDICIALES EN LA LEGISLACION CHILENACIVIL

Titulo IV del Libro II, artículos 273 al 289 del Código de ProcedimientoCivil

Las medidas prejudiciales consisten en ciertas diligencias oactuaciones que pueden practicarse antes de la iniciación del

juicio, con el fin de prepararlo o asegurar que el actor noquede burlado en sus derechos.

Acerca de cual es el procedimiento en que tienen lugar estas medidasprejudiciales, no hay opinión unánime:

• Hay quienes creen que, por estar reglamentadas en el Titulo IV del Libro II, dentro de las normas relativas al juicioordinario, y atendiendo al tenor literal del artículo 273 del

Código de Procedimiento Civil, solo procederían estasmedidas en el juicio ordinario.

Se justifica esta opinión en la ubicación de estas normas, laexpresión “el juicio ordinario podrá prepararse...” delartículo 273 del Código de Procedimiento Civil, y lasexpresiones del artículo 253 del Código de ProcedimientoCivil “El juicio ordinario comenzará por demanda, sinperjuicio…”.

• Otros autores, dicen que por aplicación del artículo 3º delCódigo de Procedimiento Civil, esta normativa relativa alas medidas prejudiciales es posible aplicarlas acualquier tipo de procedimiento.

Los partidarios de esta posición critican la ubicación que ellegislador dio a estos artículos, pues, según ellos, habría sidológico ubicarlas en el Libro I del Código de ProcedimientoCivil, que contiene las normas comunes a todo procedimientoy no en el Libro II, que se refiere al Procedimiento Ordinariode Mayor Cuantía.

¿Quién puede solicitar estas medidas prejudiciales? (titular de



las medidas prejudiciales) Artículos 273, 281, 284 y 285 del Códigode Procedimiento Civil.

La regla general es que puedan exigirlas o impetrarlas el quepretende demandar, de aquel contra quien se propone dirigir la

demanda. (Así lo establece el artículo 273 inciso 1º del Código deProcedimiento Civil).

Por excepción puede solicitar estas medidas prejudiciales, todapersona que fundadamente tema ser demandada. (Artículo 288 delCódigo de Procedimiento Civil).

Clasificación de las medidas prejudiciales.

1.- Atendiendo a su objeto

• Medidas que tienden a obtener datos necesarios paraentablar una demanda. Son las contempladas en elartículo 273 Nos 1 al 4 del Código de Procedimiento Civil.

• Medidas que tienden a obtener pruebas anticipadaspara un próximo juicio. Mencionaremos el Nº 5 delartículo 273, el artículo 281, 284 y 286 del Código deProcedimiento Civil.

• Medidas prejudiciales destinadas a asegurar el

resultado del juicio que se va a entablar y que sedenominan “medidas prejudiciales precautorias”,reguladas en al artículo 279 del Código de ProcedimientoCivil.

2.- Atendiendo a las personas que puedan impetrarlas.

• Medidas que solicita el posible actor, Artículo 273 delCódigo de Procedimiento Civil.

• Medidas que puede impetrar el presunto demandado

(Artículo 288 del Código de Procedimiento Civil)

3.- Atendiendo a la naturaleza de ellas:

•Medidas prejudiciales propiamente tales.•Medidas prejudiciales precautorias (Artículo 279 delCódigo de Procedimiento Civil)

4.- Según la forma como ellas se decretan.

• Medidas que se decretan en todo caso. (como sucedecon las del Nº 5 del artículo 273 del Código deProcedimiento Civil)



• Medidas que se decretan solo si a juicio del tribunalson necesarias para que el demandante pueda iniciarposteriormente el juicio (Nos 1 al 4 del artículo 273 delCódigo de Procedimiento Civil)

5.- Según el conocimiento previo que de ellas se da a lacontraparte para practicarlas.

• Medidas que se decretan previo conocimiento de lapersona a quien se trata de demandar. Artículos 281 y286 del Código de Procedimiento Civil.

• Medidas que no requieren de este conocimientoprevio de la contraparte en contra de quien sedecretan, y que son todas las demás.

¿Cuál es el objetivo o finalidad de éstas medidasprejudiciales? Preparar la entrada al juicio, lo dice el tenor literal delartículo 273 del Código de Procedimiento Civil.

Características de las medidas prejudiciales:

Las medidas prejudiciales, y en general las cautelares, presentan unaserie de rasgos distintivos que les dan un carácter especial, ciertoselementos distintivos. Aquí encontramos:

1.- Tienen un carácter previo:

Se desprende del artículo 253 del Código de ProcedimientoCivil, cuando usa la frase “sin perjuicio de lo dispuesto enel titulo IV de este libro”. Esta expresión “sin perjuicio”debe entenderse como no obstante empezar el juicio pordemanda del actor, a veces puede iniciarse por unprocedimiento previo como estas medidas prejudiciales.

Estas medidas preliminares no son otras que aquellasactuaciones que, con distinto objeto, se practican antes del juicio o asunto controvertido.

2.- Tienen un carácter preparatorio del juicio mismo:

Así lo dice el artículo 273 inciso 1º del Código de ProcedimientoCivil, cuando expresan que el juicio ordinario “podráprepararse”. Luego, estas medidas prejudiciales no son en sí una demanda ni tampoco dan comienzo al juicio quecorresponde. Su función es preparar la entrada al juicio.

3.- Son taxativas.

En efecto, no hay otras medidas prejudiciales que aquellas



contempladas expresamente en la ley. Fluye esta característicade su condición de especialísima, y tienden a evitar abusos yatropellos, toda vez que si se deja entregado al criterio de laspartes que diligencias pueden revestir este carácter, sóloacarrearía estorbos y molestias a la labor de la parte afectada

por ella.

4.- Son de carácter restrictivo.

Esta particularidad impide que estas diligencias tenganaplicación indiscriminada. Ellas solo deben otorgarse en loscasos que autoriza expresamente la ley, y si bien es cierto quese indican los requisitos que las hacen procedentes, no esmenos, que se deja entregado al juez su concesión, el que lasva a decretar, siempre que sean necesarias a la persona que lasimpetra.

Incluso aquella medida que debe concederse siempre, o sea lasdel Nº 5 del artículo 273 del Código de Procedimiento Civil,supone el cumplimiento de los requisitos generalescontemplados por el legislador.

5.- Tienen una tramitación simple.

En efecto, y de acuerdo a la historia fidedigna delestablecimiento de la ley, se trata de un procedimiento que

antecede a la demanda y que es de información a la misma, demodo que debe tener una tramitación y una solución rápida ysimple para que pueda ser eficaz.

Esta simplicidad obedece al carácter de necesidad y deurgencia que normalmente revisten las prácticas de estasmedidas prejudiciales.

6.- Gozan de flexibilidad en su concesión:

Si bien es efectivo que la ley se cuida de indicar los trámites y

oportunidades que el tribunal debe observar para conceder estetipo de diligencias, no es menos que sólo ha dado pautasgenerales, fundamentales y en lo demás entrega ampliasfacultades al juez, para pronunciarse sobre su concesión.

Así las cuatro medidas que contempla el artículo 273 delCódigo de Procedimiento Civil, se conceden cuando a juicio deltribunal sean necesarias para que el demandante pueda entraren el juicio. Artículo 273 inciso final del Código deProcedimiento Civil.



Requisitos para solicitar las medidas prejudiciales

Para determinar los requisitos de procedencia debemos distinguirentre las medidas prejudiciales propiamente tales y las medidasprejudiciales precautorias.

1.- Medidas prejudiciales propiamente tales:

Los requisitos para pedirlos son dos, y están señalados en el artículo287 del Código de Procedimiento Civil:

• Se deberá expresar la acción que se desea deducir.• Debe expresar someramente sus fundamentos. Através de esta exigencia se debe demostrar al tribunalque realmente ella se necesita para los fines previstos

en la norma legal.Estos son dos requisitos del artículo 287 del Código deProcedimiento Civil, generales, aplicables a toda medidaprejudicial, y son generales porque también existen requisitosespeciales y propios de cada medida prejudicial y que debeconcurrir para decretar la medida prejudicial particular.

2.- Medidas prejudiciales precautorias.

Tramitación de las medidas prejudiciales:

La regla general, es que ellas se decretan sin audiencia de la partecontra quien se pide. (Así lo dicen expresamente los artículos 289 y273 inciso final del Código de Procedimiento Civil).

De este modo el tribunal frente a ésta solicitud, la concede o deniegade plano, teniendo solo en consideración los antecedentes que seexpongan por el solicitante.

Eso sí hay que tener presente que de acuerdo al artículo 273 Nº 5 delCódigo de Procedimiento Civil, el reconocimiento jurado de firma, eltribunal lo decreta en todo caso.

Como lo señalamos anteriormente, éstas medidas precautorias,atendiendo a su objeto, se clasifican en:

• Medidas que tienden a obtener datos necesarios paraentablar una demanda. Son las contempladas en elartículo 273 N° 1 al 4 del Código de Procedimiento Civil.

• Medidas que tienden a obtener pruebas anticipadaspara un próximo juicio. Mencionamos el Nº 5 del artículo



273, Artículos 281, 284 y 286 del Código de ProcedimientoCivil.

• Medidas prejudiciales destinadas a asegurar elresultado del juicio que se va a entablar y que sedenominan “medidas prejudiciales precautorias”,

reguladas en al artículo 279 del Código de ProcedimientoCivil.

A continuación realizaremos un estudio particularizado de lasdistintas medidas prejudiciales.

LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS

Están reglamentadas en el Título V del Libro II, artículos 290 al 302del Código de Procedimiento Civil.

Podemos definir las medidas precautorias, “como aquellasdiligencias que puede solicitar el demandante en cualquierestado del juicio, aún cuando no esté contestada la demanda,y para asegurar el resultado de la acción”. (Del juicio). Artículo290 inciso 1º del Código de Procedimiento Civil.

Titular de estas medidas precautorias (¿quién puedesolicitarlas?)

Puede solicitarlas:

1. - El demandante, y lo puede hacer en cualquier estado del juicio, aún cuando no esté contestada la demanda.

2. – Puede pedirlas también el demandado, (sólodoctrinariamente) pues sólo puede ocurrir si reconviene alactor y sólo para asegurar el resultado de la acción que dirigeen contra del demandante. Luego, no es como demandadopropiamente tal sino que como demandante reconvencional.Como el demandado no puede exigirlas sin demandar, hayaquí una gran diferencia entre las medidas precautorias y lasmedidas prejudiciales.

Contra quien se solicita la medida precautoria.

Solo proceden contra las personas que han sido demandadas y,

eventualmente, contra terceros cuando estos sean responsables de laacción deducida.



Procedimiento en que pueden impetrarse las medidasprecautorias.

Al igual que las medidas prejudiciales existen dos corrientes:

1. - Algunos sólo los circunscriben solo al juicio ordinario.2. - Otros que propician un amplio campo de aplicación, de

acuerdo al artículo 3º del Código de Procedimiento Civil,sostienen que ellas son aplicables a todo tipo de juicios.

Oportunidad para solicitar las medidas precautorias.

El actor puede solicitarlas en cualquier estado del juicio y aun cuandono este contestada la demanda, e incluso después de estar citadaslas partes para oír sentencia. Artículo 290 y 433 del Código deProcedimiento Civil.

Puede también pedirse antes de presentarse la demanda, vale decircon el carácter de prejudicial, de allí que se hable de “medidasprejudiciales precautorias”.

Medidas precautorias contempladas en nuestra legislación.

Están enumeradas en el artículo 290 del Código de Procedimiento

Civil, enumeración que no es taxativa, pues se pueden solicitar otrasmedidas precautorias, como fluye de los artículos 298, 299 y 300 delCódigo de Procedimiento Civil. Incluso puede pensarse que tiene elcarácter de cautelar la que se contemple en el artículo 598 del Códigode Procedimiento Civil relativo al derecho legal de retención.

Luego, aquí hay otra diferencia con las medidas prejudiciales, que sison taxativas, sólo son aquellas que expresamente el legislador hacontemplado como tales.

De allí que el actor pude solicitar cualquier medida que tenga por

objeto asegurar el resultado del juicio.

Estas medidas precautorias, del artículo 290 del Código deProcedimiento Civil, son:

1. - El secuestro de la cosa que es objeto de la demanda.2.- El nombramiento de uno o más interventores.3.- La retención de bienes determinados.4. - La prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes

determinados.



Requisitos para solicitar estas medidas precautorias

Existen dos clases de requisitos:

1.- Requisitos generales y comunes a todas las medidasprecautorias:

El demandante debe acompañar comprobantes que constituyan a lomenos presunción grave del derecho que se reclama. Artículo 298 delCódigo de Procedimiento Civil.

Esto debe entenderse como antecedentes que hagan verosímil lanecesidad de tales medidas, y que estos antecedentes expliquen altribunal las razones que se tienen para invocarlas.

En todo caso, hay que tener presente que en algunas situacionespueden concederse medidas precautorias sin que se acompañen loscomprobantes requeridos por el artículo 298 del Código deProcedimiento Civil. Pero para que puedan otorgarse éstas, se exigeque se trate de casos graves y urgentes, cuestión de hecho o defacto que queda a criterio del tribunal determinar.

Dada la situación excepcional en la concesión de estas medidas, sinacompañar los comprobantes, el legislador señala un plazo de 10 días

durante el cual producirán sus efectos y dentro del cual deberápresentarse la demanda y pedir que se mantengan las medidasdecretadas.

Si no se presenta la demanda dentro del plazo señalado, quedan sinefecto, al igual que si no se renuevan, en la forma prevista en elartículo 280 del Código de Procedimiento Civil.

Además es necesario que el demandante rinda caución pararesponder de los eventuales perjuicios que pudieran ocasionarse.Artículo 279 N° 2 del Código de Procedimiento Civil.

2.- Requisitos específicos para cada una de las medidasprecautorias.

Características de las medidas precautorias:

1.- Ellas son esencialmente provisorias:

Por ende, deben hacerse cesar siempre que desaparezca el peligroque se ha pretendido evitar, o bien cuando se otorgan caucionessuficiente. Artículo 301 del Código de Procedimiento Civil.



Hay que tener presente que por aplicación del principio de lapasividad de los tribunales, la parte interesada en obtener elalzamiento de estas medidas precautorias es quien debe pedirla.

Estas resoluciones que disponen el alzamiento de las medidas

precautorias, son apelables en el sólo efecto devolutivo. (Artículo 194Nº4 del Código de Procedimiento Civil).

2.- Ellas se cumplen o se llevan a efecto previa notificación ala parte afectada por ellas:

Esta es la regla general. Por excepción también pueden llevarse aefecto estas medidas antes de notificar a la persona contra quien sedecreta, y para ello deben existir razones graves y que el tribunal así lo ordene. Artículo 302 inciso 2º del Código de Procedimiento Civil).

En todo caso, en esta situación excepcional, si transcurren cinco díassin que la notificación se lleve a efecto, quedan sin valor lasdiligencias que se hayan practicado.

En todo caso, y por motivos fundados el tribunal puede ampliar estetérmino de cinco días. Artículo 302 inciso 2° del Código deProcedimiento Civil.

3.- Ellas deben limitarse a los bienes necesarios pararesponder a los resultados del juicio. Artículo 298, 1ª parte, del

Código de Procedimiento Civil.

Clasificación de las medidas precautorias:

Según la forma como se tramitan las medidas precautorias:

• Medidas precautorias ordinarias: son las que se enuncian en elartículo 290 del Código de Procedimiento Civil.

• Medidas precautorias urgentes: son aquellas que se concedenen casos graves y urgentes aun cuando faltan los comprobantesrequeridos para su concesión. Artículo 299 del Código deProcedimiento Civil.

• Medidas prejudiciales precautorias: Están reguladas en elartículo 279 y 280 del Código de Procedimiento Civil.

• Medidas precautorias que se llevan a efecto sin previanotificación de la parte en contra de quien se dicta. Artículo302 inciso 2° del Código de Procedimiento Civil.

• Medidas precautorias reglamentadas fuera del Titulo V

Libro II del Código de Procedimiento Civil. A este tipo demedidas precautorias alude el artículo 300 del Código de



Procedimiento Civil, y entre ellas mencionamos por ejemplo, elderecho legal de retención del artículo 545 del Código deProcedimiento Civil.

No debemos confundir estas medidas reglamentadas fuera del

Título V Libro II del Código de Procedimiento Civil, con aquellasmedidas precautorias que están reglamentadas en forma especial,a las cuales se refiere el artículo 298 parte final del Código deProcedimiento Civil.

Entre estas últimas medidas precautorias, podemos mencionar,por ejemplo, el artículo 327 del Código Civil, y los artículos 598 y694 N° 1 del Código de Procedimiento Civil.

LAS MEDIDAS PREJUDICIALES PRECAUTORIAS EN EL DERECHOPROCESAL CIVIL

Estas medidas prejudiciales precautorias, son prejudiciales, en cuantoellas se interponen antes del inicio del juicio, y son precautorias,porque tienen como finalidad asegurar el resultado de la acción quese va a interponer posteriormente por el demandante.

Requisitos para interponer las medidas prejudicialesprecautorias.

Para que pueda decretarse una medida prejudicial precautoria esmenester la concurrencia de varios requisitos:

1. Expresar la acción que se propone deducir. Artículo287 del Código de Procedimiento Civil.

2. Expresar someramente sus fundamentos. Artículo287 del Código de Procedimiento Civil..

3. Que se acompañen comprobantes que constituyana lo menos presunción grave del derecho que sereclama. Artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

4. Que existan motivos graves y calificados. Artículo279 del Código de Procedimiento Civil.

5. Que se determine el monto de los bienes sobre losque deben recaer esas medidas. Artículo 279 Nº 1 delCódigo de Procedimiento Civil.

6. Que se rinda fianza u otra garantía suficiente a juicio del tribunal para responder de los perjuiciosque se originen y multas que se impongan. Artículo279 Nº 2 del Código de Procedimiento Civil.

Una vez que se decreta por el tribunal una medida prejudicial, encarácter de precautoria, el solicitante debe cumplir con algunas



obligaciones:

1.- Debe presentar su demanda dentro de los 10 días siguientes a lafecha de otorgamiento de la medida, plazo que puede ser ampliadohasta por 30 días si hay motivos fundados para ello.

2.- En su demanda debe pedir que se mantengan las medidasdecretadas con el carácter de precautorias. Artículo 280 inciso 1º delCódigo de Procedimiento Civil.

La jurisprudencia ha dicho al respecto, que el plazo de 10 días delartículo 280 del Código de Procedimiento Civil, tiene el carácter defatal. Artículo 64 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo haseñalado que las medidas caducan ipso facto, después de 10 días dedictarse, si ellas no se renuevan, y para tal efecto no se requiere deacusación de rebeldía o pronunciamiento del tribunal.

Por lo demás, aquellas medidas que se otorgaron y que en lademanda no se pide su renovación, también caducan ipso jure, auncuando no esté vencido el plazo de diez días para presentar lademanda.

El artículo 280 inciso 2° del Código de Procedimiento Civil, indica laresponsabilidad que pude afectar al solicitante de estas medidas. Enefecto, aquel que pide medidas de esta naturaleza y le fueronconcedidas, queda responsable de los perjuicios causados,

considerándose doloso su procedimiento.

Se trata aquí de una presunción legal que se establece en beneficiode la persona en contra de quien se solicitan las medidas y cuyafinalidad es evitarle tener que rendir prueba dentro del pleito sobreindemnización de perjuicios que pueda iniciar en contra delpeticionario de este tipo de medidas.

MEDIDAS PRECAUTORIAS NO REGLAMENTADAS EN FORMA

ESPECIAL

A ellas se refiere el artículo 298 parte final del Código deProcedimiento Civil. Según esta disposición legal, el actor puedesolicitar otras medidas precautorias que no están reglamentadas enforma especial en la ley.

Luego son aquellas no autorizadas expresamente por la ley y que noobstante, pueden pedirse por el actor para asegurar el resultado desu acción.

Este tipo de medidas es a la que se refiere el artículo 298 del Códigode Procedimiento Civil, no confundirlas con las contempladas en el



artículo 300 del Código de Procedimiento Civil, pues éste artículo serefiere y reglamenta, aquellas medidas precautorias que estánautorizadas por la ley pero que están fuera de este Titulo V del Libro IIdel Código de Procedimiento Civil. Así sucede por ejemplo, con alartículo 598 del Código de Procedimiento Civil.

Requisitos para decretar este tipo de medidas precautoriasno reglamentadas en forma especial (Del artículo 298 del Códigode Procedimiento Civil.)

1. Debe cumplirse con la exigencia general y común a toda medidaprecautoria, es decir, acompañar antecedentes queconstituyan a lo menos presunción grave del derecho quese reclama.

2. Un requisito que es específico, siendo facultativo para el juezexigirlo o no, es que el actor rinda caución para responder delos perjuicios que se puedan producir.

Tramitación de la petición de medidas precautorias:

No es muy simple decidir la tramitación. Hay por lo menos tresinterpretaciones o criterios que se han propuesto. Todas estas

doctrinas tienen su origen en el artículo 302 del Código deProcedimiento Civil, al cual se le dan distintos alcances:

• 1ª opinión: Estimar que la medida precautoria no sedecreta de inmediato, sino que su solicitud da lugar a unincidente, que como tal, es preciso tramitar y resolver.Luego, la resolución que deberá dictar el juez es “traslado”,y la medida precautoria va a poder cumplirse entonces unavez que se notifique a la persona que va a afectar laresolución que la concede (el fallo del incidente). Con laexcepción que señala el artículo 302 inciso 2° del Código deProcedimiento Civil.

Esta opinión se basa en el tenor literal del artículo 302 del Códigode Procedimiento Civil, que se inicia indicando “el incidente…”

• 2ª opinión: expresa que, a pesar de ser las medidasprecautorias una cuestión accesoria al juicio, no debe tenerla tramitación de un incidente, sino que el tribunal debepronunciarse de plano sobre la petición de concesión de lamedida, y en ese pronunciamiento de plano el juez podrá

concederla o denegarla.



Ahora bien, la medida precautoria que se decreta se va a cumpliruna vez que se notifique la resolución que la concede al afectadopor ella.

Agregan además que concedida la medida y en el evento que el

afectado por ella se oponga a su otorgamiento, en ese momentose origina el incidente, el cual se tramitará de acuerdo a lasreglas generales y por cuerda separada.

Los que siguen esta tesis se basan también en el artículo 302 delCódigo de Procedimiento Civil, en su tenor literal, y particularmenteen aquella parte que expresa “el incidente a que den lugar lasmedidas…”. O sea, que para ellos, el incidente se va a formarcuando ya han sido decretadas las medidas y sólo cuando existeoposición por parte del afectado por ellas.

• 3ª opinión: Esta es la que sigue la generalidad de lostribunales. Según esta interpretación los tribunales hanentendido que en virtud del contenido de ese inciso 2°del artículo 302 del Código de Procedimiento Civil, ellosestán autorizados, frente a una petición expresa delactor, y existiendo razones graves, para conceder conel carácter de provisional las medidas solicitadas,mientras se tramita el incidente.

De acuerdo a esto, los tribunales otorgan y decretan desde luego la

medida precautoria requerida y deja planteada la substanciacióndel respectivo incidente.

Por tanto la resolución que recae en esta solicitud del actor es deltenor siguiente:

- Antofagasta, cinco de abril de dos mil cinco. (Lugar y fechade la expedición).

- “Traslado y autos, haciéndose entre tanto como sesolicita, bajo la responsabilidad del peticionario”.

En otras palabras, el tribunal las concede de plano, pero le datraslado al mismo tiempo a la persona a quien va a afectar la medidaprecautoria, pero protege el derecho del actor al mismo tiempo,porque se la concede desde luego, sin esperar la resolución delincidente que se origina y la notificación de la misma.

Naturaleza jurídica de la resolución que falla este incidente en

la tramitación de una medida precautoria:



Dentro de la clasificación de las resoluciones judiciales que hace elartículo 158 del Código de Procedimiento Civil, la que falla elincidente promovido por el demandado es un auto, no tiene elcarácter de sentencia interlocutoria porque no establece derechospermanentes en favor de las partes, y tampoco sirve de base para el

pronunciamiento de una sentencia definitiva posterior.

No establece derechos permanentes para las partes, porque ella eseminentemente provisional y subsiste mientras se dan lascondiciones que ameritaron su concesión y así se ha sostenido en la jurisprudencia:

• Humberto Trucco, Ministro de la Corte Suprema, señalaque “al disponer el artículo 301 del Código deProcedimiento Civil, que las medidas precautorias sonesencialmente provisionales, claramente estáindicando que las resoluciones que las conceden odeniegan no declaran un derecho permanente sinoun derecho esencialmente provisional, supuesto que

permanente es lo constante, lo estable e invariable, y provisional lo que se dispone o mandaprovisoriamente”. Por consiguiente, la resolución que sepronuncia sobre una de estas medidas tiene el carácter deun auto.

• Otro fallo estableció que la resolución falla unacuestión accesoria al juicio, que requiere un especial

pronunciamiento del tribunal, es decir, resuelve unincidente y por lo tanto esa resolución declara underecho permanente, que consiste en que semantenga la medida concedida o bien que, supuestala misma circunstancia ya invocada, no puedaotorgarse una medida denegada anteriormente.

Este fallo termina sosteniendo el carácter esencialmenteprovisional que a esta medida le atribuye el artículo 301 del Códigode Procedimiento Civil, no es básico para considerarla como unauto, porque dicho carácter, lo provisional se refiere, según lamisma disposición, a que puede hacerse cesar si desaparece elpeligro que se procuró evitar con su concesión, yconsecuencialmente, pueden concederse después de rechazadas sicon posterioridad surge realmente ese peligro.

Lo dicho no significa entonces que el derecho declarado en el fallode una medida precautoria carezca de permanencia, sino que esederecho deja de actuar cuando desaparecen las situaciones quetutela, fenómeno que se observa en todo derecho que debe deactuar en el tiempo.



Importancia de la determinación de la naturaleza jurídica dela resolución que se pronuncia sobre la solicitud de medidaprecautoria.

La trascendencia de la naturaleza se encuentra en los recursos que es

posible intentar en contra de una resolución que se pronuncia acercade una medida precautoria:

• Si se estima que reviste la calidad de un simpleauto, esa resolución no es susceptible de ser apelada, sólo esposible recurrir se reposición.

• En tanto que si se le considera sentencia interlocutoria,si es posible la apelación de la misma. Será asimismosusceptible de un recurso de queja.

En todo caso las resoluciones que dispongan el alzamiento de unamedida precautoria puede ser apeladas por el demandante y esaapelación se concede en el sólo efecto devolutivo. Artículo 194 Nº 4del Código de Procedimiento Civil.

los procedidimientos cautelares

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