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UNIVERSIDAD DE MONTEVIDEO
FACULTAD DE DERECHO
MAESTRÍA EN DERECHO ADMINISTRATIVO ECONÓMICO
TESIS
LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO
UN ANÁLISIS DESDE LA JURISPRUDENCIA DEL TCA
Dra. NATHALIE BONJOUR
TUTOR ACADÉMICO: Prof. Dr. MIGUEL PEZZUTTI
FECHA DE PRESENTACIÓN: Marzo 2018.
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LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO
UN ANÁLISIS DESDE LA JURISPRUDENCIA DEL TCA
Dra. Nathalie Bonjour
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INDICE
1. PRESENTACIÓN
2. FUNDAMENTACIÓN Y ANTECEDENTES
3. DELIMITACIÓN DEL CONJUNTO DE SENTENCIAS A
ANALIZAR
4. MARCO TEÓRICO
A) Definición de los términos empleados
A. 1. Principios generales de derecho
A. 2. Tribunal de lo Contencioso Administrativo
A. 3. Sentencias
B) Posibles usos concretos de los principios
C) Objetivos
C. 1. Objetivos generales
C. 2. Objetivos específicos
D) Estrategias o actividades de investigación
E) El realismo jurídico escandinavo y el concepto “derecho vigente”
F) Los principios y la teoría del derecho
F. 1. La distinción regla principio en Ronald Dworkin
F. 2. La distinción regla principio y la ponderación en Robert Alexy
F. 3. Neconstitucionalismo
F. 4. Algunas críticas
G) La reflexión sobre los principios, con énfasis en el Art. 72 de la
Constitución, y el constitucionalismo por la doctrina
administrativista uruguaya
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G. 1. La reflexión sobre los principios generales de derecho
G. 1. 1. Alberto Ramón Real y Héctor Barbé Pérez
G. 1. 2. Juan Pablo Cajarville
G. 1. 3. Augusto Durán Martínez
G. 1. 4. Mariano Brito
G. 1. 5. Cristina Vázquez
G. 2. La reflexión sobre el neoconstitucionalismo
5. LOS PRINCIPIOS EN EL DERECHO POSITIVO URUGUAYO
A) Constitución de 1830
B) Constitución de 1918
C) Constitución de 1934
D) Constitución de 1942
E) Constitución de 1952
F) Constitución de 1967
G) Otros textos normativos relevantes
6. LISTADO, CONTENIDO Y CARACTERIZACIÓN DEL USO DE
LOS PRINCIPIOS EN LAS SENTENCIAS OBJETO DE
ESTUDIO
7. REFLEXIONES FINALES
8. BIBLIOGRAFÍA
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LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO
UN ANÁLISIS DESDE LA JURISPRUDENCIA DEL TCA
1. PRESENTACIÓN
Este trabajo tiene por objetivo conocer cuales son los principios generales de
derecho que el Tribunal de lo Contencioso Administrativo usa para fundar sus
sentencias, cuál es su contenido y cómo los usa, dentro de una muestra tomada
en un período reciente.
Se trata de un abordaje que intenta integrar perspectivas diferentes, la
perspectiva de la Teoría General del Derecho y la perspectiva del Derecho
Administrativo Uruguayo en tanto disciplina, por lo que su marco teórico se
nutre al mismo tiempo con algunas de las ideas planteadas por los teóricos
Ronald Dworkin y Robert Alexy, con algunas de las críticas que éstas han
recibido, y con reflexiones propias de la doctrina Uruguaya: Héctor Barbé
Pérez, Alberto Ramón Real Mariano Brito, Juan Pablo Cajarville, Augusto
Durán Martínez, Carlos Delpiazzo, y Cristina Vázquez.
Se nutre así de los más destacados aportes de ambas disciplinas para mejor
comprender el objeto de estudio y supone la necesaria complementariedad de
saberes1.
Lo dicho es sin perjuicio de compartir la reflexión de Manuel Atienza citando a
Scarpelli en cuanto señala que los límites entre la Dogmática Jurídica y la
Teoría General del Derecho son menos claros cuando, como entendemos
sucede en este trabajo, se consideran cuestiones pertenecientes a la parte
general, lo que Scarpelli llama “alta dogmática”, que cuando se consideran
cuestiones de la parte especial (ATIENZA 1986: 8).
El trabajo indaga en parte del derecho vigente uruguayo, bajo el entendido de
que todo enunciado sobre el derecho vigente hoy alude a decisiones de los
1 Esta complementariedad se manifiesta regularmente en los trabajos de doctrina en los que solemos encontrar citas de obras de Teoría General del Derecho a los que el autor se remite y cuyos contenidos toma como punto de partida (a modo de ejemplo, REAL 2005: 37, CAJARVILLE: 2005, 139; DURÁN 2009: 92, 100, 105) .
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Tribunales futuras y se formula con la pretensión de poder predecirlas, aunque
más no sea en términos de probabilidad alta o baja (ROSS 1977; 40, 42, 49).
A su vez, y desde la doctrina, la importancia de la atención a la labor de la
jurisprudencia en esta temática se identifica desde el año 1958 (REAL 2005:
57).
2. FUNDAMENTACIÓN Y ANTECEDENTES
Como introducíamos en la presentación, la elección del tema de investigación,
los principios generales de derecho en las sentencias del Tribunal de lo
Contencioso Administrativo, se justifica en la innegable utilidad para el
abogado que ejerce la profesión liberal, y a través de él para su cliente, o para
el asesor de la Administración, y a través de él al propio Estado, de poder
conocer el derecho vigente.
Los principios a su vez, de acuerdo a Dworkin, son materiales normativos que
cobran especial relevancia en los casos “difíciles”, casos en los que exista más
de una alternativa razonable de solución (RODRÍGUEZ 1997: 68).
A los principios generales de derecho refieren, además de teóricos y doctrinos,
diferentes normas de nuestro derecho positivo como el Art. 72 y 332 de la
Constitución, y el Art. 16 del Código Civil. Especial interés tiene en el ámbito
del Derecho Administrativo el Art. 23 literal a) del Decreto Ley 15.524 de
fecha 9 de enero de 1984 de acuerdo al cual son también “regla de derecho”
(Art. 309 de la Constitución) “todo principio de derecho o norma
constitucional, legislativa, reglamentaria o contractual”, norma legal que
reproduce una solución dada ya en el año 1964. A ellos refieren también otras
Leyes de relevancia, por citar un ejemplo significativo, basta recordar el Art.
659 de la Ley 16.170 con la redacción dada por el Art. 52 de la Ley 18.834 del
cual se nutre el TOCAF. Refieren también a ellos normas reglamentarias como
el Art. 22 y 233 del Decreto 500/991.
En el Uruguay se realizan importantes esfuerzos para conocer el derecho
vigente, por ejemplo, con la elaboración y publicación del Anuario de Derecho
Administrativo, en el cual año a año se registran de forma sistematizada las
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principales sentencias que refieren a temas objeto de estudio del Derecho
Administrativo en tanto disciplina.
En los últimos años importantes esfuerzos han realizado también los Profesores
Carlos Delpiazzo y Graciela Ruocco (Directores) del Tratado Jurisprudencial y
doctrinario de los actos y contratos de la Administración.
Este trabajo pretende ser complementario de ese tipo de registro en tanto va
dirigido al tratamiento jurisprudencial de un tipo particular de material
normativo: los principios generales del derecho, en cierto período, y a su vez
se propone realizar un análisis teórico sobre su uso efectivo.
En el ámbito de la Teoría del Derecho opera como antecedente “Literalidad y
decisión” de Gianella Bardazano, trabajo de investigación en el que a partir de
un conjunto de sentencias previamente seleccionadas se analiza el discurso
judicial. “Literalidad y decisión” es referente de este trabajo.
Conforme lo expuesto el objeto de estudio lo constituyen los principios
generales del Derecho Administrativo que aparecen en los
CONSIDERANDOS de las sentencias del Tribunal de lo Contencioso
Administrativo, lo que implica atender a las sentencias que surgen publicadas
en la base de datos del Tribunal.
3. DELIMITACION DEL CONJUNTO DE SENTENCIAS A
ANALIZAR
En el año 2016 el TCA dictó más de 800 sentencias. A los efectos de la
realización de este trabajo tomamos las sentencias dictadas por el TCA en el
período julio – diciembre 2016. Se trata de un período reciente, en el que se
dictaron más de 400 sentencias aproximadamente.
Es de destacar que la base de datos del Tribunal no tiene una categoría
preestablecida de búsqueda “principios” en donde cualquier interesado pueda
acceder directamente a las sentencias en las cuales los principios tengan un rol
protagónico en la justificación de la decisión del órgano jurisdiccional, por lo
que parte de este trabajo consiste en la conformación del cuerpo de sentencias
objeto de estudio, sentencias seleccionadas a partir de la palabra principio (en
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tanto norma jurídica) en los CONSIDERANDOS de las sentencias. Lo dicho
supone excluir las sentencias en las que aparece la frase “en principio”.
Se excluyen también del cuerpo de investigación todas las sentencias que
refirieren a principios procesales que no resultan aplicables por la cuestión de
fondo que ante el Tribunal se plantea sino por la propia acción (ejemplo,
economía procesal, unidad de prueba, libertad de prueba intercambiabilidad de
recursos, congruencia, pro actione, dispositivo, etc.).
Se excluyen también las sentencias en las que los principios utilizados sean los
principios específicos de otras disciplinas, por ejemplo, del Derecho Tributario,
Comercial o de la Seguridad Social.
A su vez, de las sentencias pronunciadas declarando la nulidad de la Resolu-
ción Nº 327 de la URSEC. Acta 041, de fecha 27/12/2013 se toma solo la sen-
tencia Nº 501/2016 por ser las posteriores reiterativas (616, 625, 642, 657, 660,
699, 719, 722, 749, 788, 811).
De las sentencias relativas a la anulación de las Resoluciones dictadas, en ejer-
cicio de atribuciones delegadas, por la Dirección General de la Salud, mediante
su Programa Nacional de Control del Tabaco, por las cuales se imponen multas
en UI, por no haber acreditado el elemento subjetivo del multado se incorpora
sólo la Sentencia 398/2016, las posteriores reiterativas no se toman en conside-
ración (Sentencias 422/2016, 681/2016).
Se excluyen también las hipótesis en las que se invoca un principio para su
posterior descarte en tanto se entiende que no rige en el derecho uruguayo, a
modo de ejemplo: principio de presunción de legitimidad del acto
administrativo en Sentencia 426/16).
El siguiente cuadro muestra las sentencias que conforman el cuerpo de
sentencias a analizar.
Aclaración: en los CONSIDERANDOS de las sentencias surgen, de regla, una
pluralidad de principios el siguiente cuadro individualiza sólo al que tiene el rol
protagónico.
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SENT. FECHA PRINCIPIO
396 19/07/2016 Libertad
398 19/07/2016 Personalidad de las penas
403 19/07/2016 Debido proceso
411 19/07/2016 Debido proceso
414 19/07/2016 Verdad material
420 19/07/2016 Debido proceso administrativo
422 19/07/2016 Personalidad de las penas/culpabilidad
427 21/07/2016 Igualdad
432 26/07/2016 Libertad
436 26/07/2016 Igualdad
445 26/07/2016 Igualdad en la ley
449 26/07/2016 Igualdad
450 26/07/2016 Igualdad
462 04/08/2016 Non bis in idem
463 04/08/2016 Debido proceso
475 11/08/2016 Inderogabilidad singular de los reglamentos
476 11/08/2016 Non bis in idem
483 18/08/2016 Primacía de la realidad
495 18/08/2016 Non bis in idem
498 18/08/2016 Verdad material
501 18/08/2016 Legalidad
514 18/08/2016 Presunción de inocencia
532 15/09/2016 Publicidad y transparencia
539 06/10/2016 Igualdad
550 06/10/2016 Debida motivación del acto
575 11/10/2016 Irretroactividad de los reglamentos
583 11/10/2016 Non bis in idem
585 11/10/2016 Igualdad
588 11/10/2016 Tipicidad derecho sancionatorio
596 11/10/2016 Irretroactividad de los reglamentos
606 13/10/2016 Igualdad
614 13/10/2016 Debido proceso
615 13/10/2016 Celeridad y eficiencia
623 13/10/2016 Debido proceso
639 18/10/2016 Debido proceso
671 25/10/2016 Debido proceso
673 25/10/2016 Igualdad
675 25/10/2016 Tutela jurisdiccional efectiva
679 25/10/2016 Verdad material
681 25/10/2016 Personalidad de las penas
682 25/10/2016 Personalidad de las penas
706 03/11/2016 Non bis in idem
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715 03/11/2016 Debido proceso
720 08/11/2016 Debido proceso
759 15/11/2016 Igualdad
832 22/12/2016 Igualdad
4. MARCO TEÓRICO
A) Definición de los términos empleados
A. 1. Principios generales de derecho
En el ámbito de la Teoría del Derecho los principios han sido conceptualizados
como estándares (normas) distintos de las reglas. Mientras que las reglas
exigen una decisión en particular, los principios dan una razón para decidir en
cierta dirección que no excluye que otro principio que de una razón para
decidir en otra dirección, sea también aplicable por lo que el triunfo de uno u
otro principio dependerá del peso relativo de cada principio (qué tanto pese
cada principio en el caso concreto) (DWORKIN 1984: 72 y sgs).
También se los ha conceptualizado como normas que ordenan que se realice
algo en la mayor medida posible, en relación con las posibilidades jurídicas y
fácticas. Entendiendo así que los principios son mandatos de optimización que
se caracterizan porque pueden ser cumplidos en distintos grados (ALEXY
1988: 5). Se diferencian así de las reglas, que son normas que sólo pueden ser
cumplidas o no (ALEXY 2012: 68).
Los principios generales de derecho han sido conceptualizados por la doctrina
del Derecho Administrativo como “reglas de gran generalidad,
verdaderamente fundamentales, en el sentido de que ellas pueden vincularse,
de un modo directo o indirecto, una serie de soluciones expresas de derecho
positivo a la vez que pueden resolverse, mediante su aplicación, casos no
previstos que dichas normas regulan implícitamente” (REAL 2005: 42), como
los “primeros criterios o fundamentos que expresan el asiento – piedras
sillares-, de un ordenamiento” (BRITO 2009,:14).
Siguiendo a Real se los ha caracterizado como “soportes primarios
estructurales del sistema jurídico todo al que prestan su contenido”, que
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“trascienden un precepto concreto y no se confunden con apreciaciones
singulares o particulares”, que no “son simples criterios morales, buenas
intenciones o vagas directivas” (DELPIAZZO 2009: 33).
Profundizando en su caracterización se ha señalado que “los principios
generales del derecho no se presentan con la estructura típica de una regla de
derecho. No definen, o lo hacen muy genéricamente, una hipótesis de hecho o
supuesto normativo; muchas veces se limitan a afirmar valores o
jerarquizaciones de valores de origen metajurídico, que a través del principio
adquieren relevancia jurídica. Sobre todo, aun cuando pueda extraerse de ellos
la identificación de un supuesto jurídico, no surgirá del principio la
imputación a ese supuesto de una consecuencia jurídica determinada.”
(CAJARVILLE 2009: 80). Cajarville también señala que la particularidad de la
estructura de los principios generales no impide que puedan crear situaciones
jurídicas o imponer su creación por otros actos, por ejemplo: el principio de la
debida defensa en vía administrativa impone a la Administración el deber de
conferir vista y diligenciar la prueba que proponga; el principio del
enriquecimiento sin causa impone la obligación de pagar una suma de dinero;
el principio de relevancia de la conducta anterior – teoría de los actos propios-
puede imponer determinados comportamientos (CAJARVILLE 2009: 82).
A. 2. Tribunal de lo Contencioso Administrativo
El Tribunal de lo Contencioso Administrativo fue creado por la reforma
constitucional de 1952, luego de que el legislador fuera omiso en su creación
desde la reforma constitucional de 1934. Se trata de un órgano jurisdiccional
que no integra el Poder Judicial ni ninguno de los tres poderes del gobierno.
La Constitución vigente dice: “Habrá un Tribunal de lo Contencioso
Administrativo el que estará compuesto por cinco miembros” (Art. 307) “el
que conocerá de las demandas de nulidad de los actos administrativos
definitivos emanados de los demás órganos del Estado, de los Gobiernos
Departamentales, de los Entes Autónomos y de los Servicios Descentralizados”
(Art. 309).
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Las cualidades necesarias para ser miembro del TCA, la forma de su
designación, las prohibiciones e incompatibilidades, la dotación y duración del
cargo son las mismas que para los miembros de la Suprema Corte de Justicia
(Art. 308).
De acuerdo al citado Art. 309 posee competencia exclusiva y excluyente para
conocer en el proceso contencioso administrativo de anulación, lo que no
inhibe a cualquier juez del Poder Judicial de pronunciarse acerca de la
legitimidad de un acto administrativo y en caso de entenderlo ilegítimo
desaplicarlo sin poder anularlo (DELPIAZZO 2013: 340).
Nuestra constitución ha organizado el proceso contencioso administrativo de
anulación como un proceso entre partes en el que se cuestiona la legitimidad
del acto (DELPIAZZO 2013: 341).
Posee legitimación activa por mandato constitucional sólo quien sea “titular de
un derecho subjetivo o de un interés directo, personal o legítimo violado o
lesionado por el acto administrativo” objeto de la acción (Art. 309).
Demandado será siempre el Estado, el Gobiernos Departamental, el Ente
Autónomo, el Servicio Descentralizado que haya dictado el acto objeto de la
acción (Art. 309) (DELPIAZZO 2013: 341).
El objeto de la pretensión anulatoria son los actos administrativos
“definitivos”, es decir, actos a cuyo respecto se haya agotado la vía
administrativa mediante la interposición de los recursos correspondientes y el
pronunciamiento expreso o ficto de la autoridad competente, “creador de la
situación jurídica lesiva que se resiste con la acción de nulidad” (Art. 24 del
Decreto Ley 15.524), lo que significa que el acto debe ser susceptible de causar
agravio en sentido jurídico, no material (DELPIAZZO 2013: 344).
En cuanto a los presupuestos de fondo del acto el Art. 309 señala: violación de
la regla de derecho, o desviación de poder y el Art. 23 literal a) agrega abuso y
exceso de poder.
El Art. 23 literal a) con referencia a la regla de derecho a la que refiere el Art.
309 de la Constitución señala: “considerándose tal (regla de derecho), todo
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principio de derecho o norma constitucional, legislativa, reglamentaria o
contractual”. Sobre el punto Delpiazzo ha señalado: “corresponde destacar la
importancia de la referencia a los principios generales de Derecho y a los
contratos como reglas de Derecho, lo que disipa toda duda acerca de la
posibilidad de juzgamiento por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo
de los actos que sean violatorios de principios incluso no expresados en
Derecho positivo o que impliquen un apartamiento unilateral de lo pactado con
eficacia vinculante para ambas partes” (DELPIAZZO 203: 345).
Sobre el proceso es de destacar que se rige por el Decreto Ley 15.524, se trata
de un procedimiento escrito y de instancia única, los fallos del TCA no son
revisables por otro Tribunal y sólo se admiten los recursos previstos en el
propio Decreto Ley (DELPIAZZO 2013: 351).
A. 3. Sentencias
Las sentencias han sido definidas como “el acto del órgano jurisdiccional, del
tribunal, por el cual éste emite su juicio acerca de la conformidad o
disconformidad entre la pretensión de la parte y el Derecho objetivo, y en
consecuencia, actúa dicha pretensión o se niega a actuarla, satisfaciéndola en
todo caso” (TARIGO 2004: 175).
Toda sentencia debe poseer un encabezamiento, una motivación y el fallo. Es
en los CONSIDERANDOS donde encontramos la motivación de la sentencia,
esto es, su fundamentación fáctica y jurídica. Allí encontramos los hechos que
se tienen por ciertos y probados y las normas jurídicas que motivan la parte
dispositiva, el fallo (TARIGO 2004: 199).
A la sentencia del procedimiento proceso contencioso administrativo de
anulación se refiere el Art. 310 de la Constitución, de acuerdo al mismo el
Tribunal puede confirmar o anular el acto, sin reformarlo.
Si la sentencia confirma el acto la doctrina entiende que ella otorga firmeza al
acto procesado y tiene efecto entre partes (DELPIAZZO 2013: 353).
Si la sentencia anula el acto el acto se extingue con efectos retroactivos, “pero
la retroactividad no puede hacer desaparecer ciertos efectos del acto ya
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consumados definitivamente. Esto obliga a examinar cada caso para
determinar el alcance de la extinción en el pasado” (SAYAGUES LASO
citado por DELPIAZZO 2013: 353).
Sobre sus efectos subjetivos se refiere el Art. 311, en el sentido de que los
efectos de la sentencia pueden ser particulares o generales:
– Si la nulidad es declarada por causar lesión a un derecho subjetivo del
actor, la nulidad tendrá efecto únicamente en el proceso en que se dicte.
– Si la nulidad es declarada en interés de la regla de Derecho o de la
buena administración, producirá efectos generales y absolutos. (DELPIAZZO
2013: 354).
B) Posibles usos concretos de los principios
- Son usados para reforzar una solución fundada en una regla
- Son usados para resolver directamente un asunto ante ausencia de
regla
- Son usados para resolver directamente un asunto apartándose de
una regla contraria a un principio
- Su uso es precedido de una actividad de ponderación
- Su uso se funda en una determinada disposición de derecho positivo
- Su uso no se funda en una determinada disposición de derecho
positivo
C) Objetivos
C. 1. Objetivos generales:
Contribuir al conocimiento del derecho vigente en torno a los principios
generales de derecho así como a la práctica jurisdiccional relativa a
principios.
C. 2. Objetivos específicos:
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Describir cuáles son los principios concretos aplicados y cuál es el
contenido que les es atribuido.
Describir cómo son usados esos principios de acuerdo a la clasificación
y consideraciones incluidas en el marco teórico.
D) Estrategias o actividades de investigación
Relevamiento de sentencias.
A los efectos de cumplir con los objetivos planteados se relevaron sentencias
de la base de datos del Tribunal de lo Contencioso Administrativo.
Una vez identificadas las sentencias se analizaron sus CONSIDERANDOS en
torno a los principios generales de derecho.
E) El realismo jurídico escandinavo y el concepto “derecho vigente”
De acuerdo a Ross, uno de los máximos representantes del realismo jurídico
escandinavo, un sistema de normas es “vigente” si puede servir a la
comprensión de las decisiones de los Tribunales como un todo coherente de
significado y motivación, y a su predicción (ROSS 1977: 34).
Así, lo decisivo para determinar la “vigencia” de las normas jurídicas son sólo
los fenómenos jurídicos en sentido restringido: la aplicación del derecho por
los tribunales, no lo son en cambio, los fenómenos jurídicos en sentido amplio,
que incluye también a la aplicación del derecho de parte de los particulares, y
es que de acuerdo a Ross “el derecho suministra normas para el
comportamiento de los tribunales, no de los particulares. Por ejemplo, si el
aborto está prohibido, el verdadero contenido del derecho consiste en una
directiva para el juez, en el sentido de que éste debe, en ciertas condiciones,
imponer una pena por aborto. Para determinar si la prohibición es derecho
vigente lo único decisivo es que ella sea efectivamente aplicada por los
tribunales en los casos en que las infracciones son descubiertas y juzgadas”
(ROSS 1977: 35).
De ahí que, de acuerdo a este marco, un orden jurídico nacional (considerado
como un sistema de normas vigente) “puede ser definido como el conjunto de
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normas que efectivamente operan en el espíritu del juez, porque éste las vive
como socialmente obligatorias y por eso las obedece” (ROSS 1977: 37).
A su vez, si bien la vigencia es una cualidad atribuida al orden jurídico como
un todo, esto no impide investigar si una regla individual determinada es
derecho vigente.
Así, una regla es derecho vigente cuando “es aplicada” en la práctica de los
tribunales, esto es, que “en las decisiones en que se dan por probados los
hechos condicionantes de dicha regla, esta forma parte esencial del
razonamiento que funda la sentencia y que, por lo tanto, la regla en cuestión es
uno de los factores decisivos que determinan la conclusión a que el tribunal
arriba” (ROSS 1977: 41). En palabras de Bulygin “Generalizando cabe decir
que son vigentes aquellas normas que los jueces usan para justificar sus
decisiones” (BULYGIN 1981: 5). Por otro lado, los enunciados sobre derecho
vigente poseen el carácter de predicciones que sólo pueden ser sostenidos con
mayor o menor grado de probabilidad. El grado de probabilidad depende del
material de experiencia sobre el que descansa la predicción (fuentes del
derecho), y en el caso de los principios la probabilidad es baja (ROSS 1977:
45).
F) Los principios y la teoría del derecho
F. 1. La distinción regla – principio en Ronald Dworkin
Famosa es la frase que Dworkin incluyera en su artículo “El modelo de las
reglas” (1967) -luego incorporado en su libro “Los derechos en serio” (1977)-
“cuando los juristas razonan o discuten sobre derechos y obligaciones
jurídicas, especialmente en aquellos casos difíciles en que nuestros problemas
con tales conceptos parecen agudizarse más, echan mano de estándares que no
funcionan como normas (reglas), sino que operan de manera diferente, como
principios, directrices políticas y otros tipos de pautas. Argumentaré que el
positivismo es un modelo de y para un sistema de normas (reglas), y sostendré
que su idea central de una única fuente de derecho legislativa nos obliga a
pasar por alto los importantes papeles de aquellos estándares que no son
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normas (reglas)” (DWORKIN 1984: 72)2.
De acuerdo a Dworkin entonces, existen dos tipos de normas, las reglas y los
principios. A su vez, los principios en sentido genérico, en tanto estándares que
no son reglas, se dividen en: a) principios en sentido estricto y b) directrices
políticas. Mientras los principios son una exigencia de la justicia, equidad o
alguna dimensión de la moralidad, las directrices políticas son objetivos que
deben ser alcanzados, generalmente una mejora en algún rasgo económico,
político o social de la comunidad, aunque también puede ser la protección de
algún rasgo actual para que no experimente cambios adversos.
Reglas y principios (en sentido genérico) se diferencian por cómo funcionan,
operan o son aplicables (distinción lógica) y por la dimensión del peso o
importancia, que sólo los principios poseen (DWORKIN 1984: 72).
Las reglas son a aplicables a la manera de las disyuntivas: si los hechos que
estipula una regla están dados, o bien la regla es válida y la respuesta que da
debe ser aceptada, o bien no lo es, y no aporta nada a la decisión. La regla
válida exige una decisión en particular. Claro que la regla puede tener
excepciones y un enunciado completo de la regla tendría en cuenta sus
excepciones (DWORKIN 1984: 75).
Los principios, en cambio, no exigen una decisión en particular, ellos enuncian
una razón para resolver el caso en cierta dirección (o lo que es lo mismo pero
en otras palabras también usadas por Dworkin, ellos brindan un criterio para
inclinarse en cierto sentido), que a su vez, no excluye la concurrencia con otros
principios que apunten en dirección contraria; por lo cual quien debe resolver
el conflicto tiene que tener en cuenta el peso relativo de cada uno. Así, los
principios tienen una dimensión del peso o importancia que las normas no
tienen. Por ejemplo: el principio de libertad puede dar una razón para resolver
un caso en cierta dirección y al mismo tiempo el principio de igualdad puede
2 En diferentes oportunidades se ha señalado (el Prof. Marquisio advierte regularmente en clase sobre este problema) que el texto citado padece de un error de traducción y que en diferentes oportunidades en que en el texto en español se utiliza la palabra “norma” debiera haberse utilizado la palabra “regla”, en este pasaje que se transcribe en las oportunidades que entendemos debió haberse utilizado la palabra “regla” ella es incorporada entre paréntesis por lo que el texto puede ser leído leyendo directamente la palabra regla y de esa forma se podrá entender sin mayor dificultad la idea de Dworkin sobre el punto.
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dar una razón para resolverlo en la dirección contraria. ¿Cuál principio
prevalecerá? El que en ese caso tenga mayor peso. Pero el principio que no
prevalece no deja de formar parte del ordenamiento jurídico ni es una
excepción al principio que prevalece (DWORKIN 1984: 77, 78).
Con relación al peso relativo de cada uno Dworkin, señala “En esto no puede
haber, por cierto, una mediación exacta, y el juicio respecto de si un principio
o directriz en particular es más importante que otro será con frecuencia motivo
de controversia. Sin embargo, es parte esencial del concepto de principio el
que tenga esta dimensión, que tenga sentido preguntar qué importancia o qué
peso tiene” (DWORKIN 1984: 78).
Sobre el conflicto regla – regla, Dworkin sostiene que este conflicto se resuelve
decidiendo que una no es válida y apelando a consideraciones que trascienden
las reglas en conflicto. Un sistema jurídico puede regular los conflictos entre
reglas mediante otras reglas que prefieran la regla superior, o la posterior, o la
más especial, o la fundada en los principios jurídicos más importantes, etc.
(DWORKIN 1984: 78).
Si bien Dworkin hace referencia a que las reglas prevén condiciones (hechos) y
establecen consecuencias jurídicas, y que en el caso de los principios esto no
sucede, señala que la forma del estándar no siempre deja en claro si se trata de
una norma o de un principio. Cita como ejemplo el caso de la primera
enmienda a la Constitución de los Estados Unidos cuando estipula que el
congreso no ha de limitar la libertad de expresión (DWORKIN 1984: 78).
Y a veces cuando las reglas incorporan palabras como “razonable”,
“negligente”,” injusto”, “significativo”, sin llegar a convertirse totalmente en
un principio su aplicación es muy similar a la de un principio (DWORKIN
1984: 79).
¿Puede un juez cambiar la regla, por medio de una nueva interpretación,
justificando su proceder en un principio? De acuerdo a Dworkin si, siempre
que no sea para prevalecer cualquier principio (“cualquier principio no sirve
para justificar un cambio, porque entonces ninguna regla estaría jamás a
salvo” (DWORKIN 1984: 91), y sin dejar de “tener en cuenta algunos
19
estándares importantes que desaconsejan apartarse de la doctrina establecida,
y que son, en su mayoría, principios. Incluyen la doctrina de la “supremacía
legislativa”, un conjunto de principios que reflejan el valor y la eficiencia de
la coherencia. Las doctrinas de la supremacía legislativa y del precedente,
cada una a su manera, tienden a respetar el satu quo, pero no hacen de ello un
mandato”. (DWORKIN 1984: 92).
Si bien la cuestión de los principios era una cuestión debatida desde mucho
antes de la obra de Dworkin (MORESO Y VILAJOSANA 2008: 89) el artículo
de Dworkin de 1967 colocó a los principios en el centro del debate en la Teoría
del Derecho y desde ese momento no han dejado de serlo (ATIENZA Y RUIZ
MANERO 2007: 23).
Es importante considerar que Dworkin toma la distinción regla - principio
como argumento fundamental para la crítica al positivismo, la distinción regla
– principio es la base para la crítica a las tres tesis positivistas (Hart): la tesis de
las fuentes sociales, la tesis de la separación conceptual entre el Derecho y
moral y la tesis de los límites del Derecho o de la discreción judicial.
I. La tesis de las fuentes sociales del Derecho: “la existencia y el
contenido del derecho de una determinada sociedad dependen de
un conjunto de hechos sociales, de un conjunto de acciones de los
miembros de dicha sociedad” (MORESO 2000: 2).
II. La tesis de la separación conceptual entre el Derecho y la moral: “La
validez jurídica de una norma (la pertenencia de una norma a un
sistema jurídico) no conlleva de manera necesaria su acuerdo con
la moralidad, y la validez moral de una norma no comporta
necesariamente su validez jurídica” (MORESO 2000: 2).
III. La tesis de los límites del derecho o de la discreción judicial: “el
contenido de las normas jurídicamente válidas no determina la
calificación normativa de todas las acciones. En estos casos,
entonces, los jueces tienen discreción a la hora de decidir las
controversias” (MORESO 2000: 2).
Dworkin entiende que estas tesis son falsas:
20
La tesis de las fuentes sociales es falsa porque no todo el derecho tiene origen
en un hecho social. Si bien las reglas si lo tienen, los principios no. Los
principios no valen por su origen (pedigrí) sino por su contenido (MORESO
2000: 2).
La tesis de la separación conceptual entre el derecho y la moral también es
falsa ya que los principios son jurídicamente válidos porque son moralmente
válidos (MORESO 2000: 2).
La tesis de la discrecionalidad judicial es falsa porque en ausencia de reglas los
jueces deciden en base a los principios (MORESO 2000: 2). Dworkin sostiene
la tesis de la única respuesta correcta, aún en los casos difíciles en los que ella
sería posible gracias a los principios, e idea un modelo de juez ideal, el juez
Hércules, dotado de sabiduría, paciencia y agudeza sobrehumanas, quien sería
capaz de encontrarla. (ALEXY 1988: 140).
En obras posteriores Dworkin ha sostenido que en los países que han
desarrollado la actitud interpretativa, la interpretación se lleva a cabo en tres
fases: pre interpretativa en la que el intérprete identifica reglas y principios,
interpretativa en la que el intérprete ofrece una justificación moral y política de
esos materiales, pos interpretativa en la que el intérprete hace reformas a la
práctica jurídica con el fin de acercarla a la justificación moral y política
(LIFANTE).
F. 2. La distinción regla – principio y la ponderación en Robert
Alexy
Alexy sostiene que tanto reglas como principios son normas porque ambos
establecen lo que es debido (ALEXY 2012: 67, 1988: 13), por lo que la
distinción regla – principio es una distinción dentro de la clase de las normas
(ALEXY 1988: 140).
Se separa de quienes entienden que el criterio decisivo de distinción entre las
reglas y los principios es la generalidad (de acuerdo al cual mientras los
principios tienen alto grado de generalidad, las reglas tienen bajo grado de
generalidad) y concluyen que la distinción se reduce a una cuestión de grado
(tesis débil de la separación) (ALEXY 1988: 141).
21
Alexy junto con Dworkin sostiene que la distinción no se reduce a una cuestión
de grado, sino que reviste el carácter de cuantitativa (tesis fuerte de la
separación), pero también se aparta del primer criterio dado por Dworkin para
sostener esta tesis (que las reglas son aplicables a la manera de todo o nada)
“puede dudarse de la solidez del argumento todo o nada si se tiene en cuenta
la posibilidad de que en ocasión de la decisión de un caso se introduzca en una
regla una excepción hasta entonces no conocida” (ALEXY 1988: 141).
Sobre el segundo criterio de distinción dado por Dworkin (que los principios
tienen la dimensión del peso, que las reglas no tienen, y que se manifiesta en
las colisiones de principios) (ALEXY 1988: 141) nos dice: “… el segundo
argumento de Dworkin, la tesis de que los conflictos de reglas ofrecen una
estructura enteramente distinta a la de las colisiones entre principios, ofrece
un criterio de distinción adecuado”) (ALEXY 1988: 142). Es en los conflictos
de reglas y colisiones de principios se encuentra el punto de apoyo para la
obtención del criterio de distinción adecuado.
ALEXY aborda de manera ordenada la cuestión del conflicto de reglas y la
colisión de principios.
Sobre el conflicto de reglas señala que sólo puede solucionarse mediante:
a) la introducción de una cláusula de excepción que elimine el conflicto,
b) mediante la declaración de que por lo menos una de las reglas es
inválida.
Pone el ejemplo del conflicto entre la regla que prohíbe abandonar el salón
antes de que suene el timbre de salida y la orden de abandonarla en caso de
alarma de incendio. Si todavía no ha sonado el timbre y se enciende la alarma,
estas reglas conducen a juicios de concretos de deber ser contradictorios entre
si. Este conflicto se soluciona introduciendo en la primera regla, una cláusula
de excepción que contemple el caso de que se encienda la alarma de incendio.
Si no es posible una solución de este tipo, entonces tiene que declararse
inválida por lo menos una de las reglas, y de esta manera, tiene que expulsarse
del ordenamiento jurídico (ALEXY 2012: 69). La decisión sobre cual regla
22
expulsar puede solucionarse por reglas tales “ley posterior deroga ley anterior”
“ley especial deroga ley general”, pero también es posible atender a la
importancia de las reglas en conflicto.
Señala como ejemplo cuando el Tribunal Constitucional Federal alemán
resolvió de acuerdo con la regla de conflictos del artículo 31 LF (“El derecho
federal tiene prioridad sobre el derecho de los estados federados”) para resolver
el conflicto entre la Ordenanza de horas laborables de los años 1934 y 1938,
que según la interpretación del Tribunal permitía que los comercios
permanecieran abiertos durante los días de la semana entre las 7 y las 19 horas,
y el de la Ley del Estado de Baden sobre el cierre de los negocios del año 1951
que prohibía que los miércoles los negocios permanecieran abiertos después de
las 13 horas. De acuerdo a ambas reglas la apertura de los negocios los
miércoles después de las 13 horas estaría permitida y prohibida a la vez. El
articulo 31 LF impedía considerar a la regulación del Estado de Baden como
una excepción a la regla válida de derecho federal, por lo tanto sólo quedaba la
alternativa de declarar inválida la Ley del Estado de Baden (ALEXY 2012: 70).
Dice Alexy “este es un caso de conflicto de reglas. Las dos normas son
contradictoras. Una permite lo que la otra prohíbe. Si ambas fueran válidas la
apertura de los miércoles por la tarde estaría tanto permitida como prohibida.
La contradicción se elimina declarando a una norma nula, por tanto, no válida
y expulsándola así del ordenamiento jurídico” (ALEXY 1989: 142).
Sobre la colisión de principios señala que ellos deben ser solucionados de
manera totalmente distinta, ya que cuando dos principios entran en colisión (tal
como ocurre cuando, según un principio, algo está prohibido, y según otro
principio, lo mismo está permitido), bajo ciertas circunstancias, uno de los
principios precede al otro, mientras que bajo otras circunstancias la solución
puede ser solucionada a la manera inversa. Esto es lo que de acuerdo a Alexy
se quiere decir cuando se afirma que en los casos concretos los principios
tienen diferente peso y que prima el principio con mayor peso – metáfora del
peso -(ALEXY 2012: 70).
Mientras los conflictos entre reglas tienen lugar en la dimensión de la validez,
las colisiones de principios tienen lugar más allá de la dimensión de la validez,
23
en la dimensión del peso (ALEXY 2012: 71).
Como ejemplo de colisión de principios Alexy se refiere a la sentencia del
Tribunal Constitucional Federal alemán cuando resolvió si correspondía o no
llevar adelante una audiencia oral en contra de un acusado que corría peligro de
sufrir un infarto. En este caso el Tribunal señaló se encontraba en una relación
de tensión entre el deber del Estado de garantizar una aplicación adecuada del
derecho penal y el interés del acusado de salvaguarda de los derechos
constitucionalmente garantizados (vida e integridad física), a cuya protección
el Estado está igualmente obligado por la Ley Fundamental, y que el conflicto
debía solucionarse mediante una ponderación de los intereses contrapuestos
(ALEXY 2012: 72). De acuerdo a Alexy esta situación de decisión responde
exactamente a la colisión de principios, las diferencias son sólo de tipo
terminológico (ALEXY 2012: 72) y es perfectamente posible presentar esta
decisión situación como una colisión de principios ella se da cuando se habla
por una parte de mantener el mayor grado posible de aplicación del derecho
penal y por otra la de afectar lo menos posible la vida e integridad física del
acusado, esos mandatos tienen validez relativa en relación con las posibilidades
fácticas y jurídicas que existen para su cumplimiento; si tan sólo existiera el
principio de aplicación efectiva del derecho penal, estaría ordenado o por lo
menos permitido llevar la audiencia oral, mientras que si tan sólo existiera el
principio de ponderación de la protección de la vida y de la integridad física,
estaría prohibido llevar a cabo la audiencia oral, tomados en sí mismos los dos
principios conducen a una contradicción, pero, esto lo que significa, es que
cada uno limita las posibilidades jurídicas de cumplimiento del otro. Esta
situación no se soluciona declarando que uno de ambos principios no es válido,
eliminándolo del sistema jurídico ni introduciendo una excepción a uno de los
principios de forma tal que en todos los casos futuros este principio tenga que
ser considerado como una regla satisfecha o no, la solución de la colisión
consiste más bien en que teniendo en cuenta las circunstancias del caso se
establece una relación de precedencia condicionada: la determinación de tal
relación consiste en que, tomando en cuenta el caso, se indican las condiciones
en las cuales un principio precede al otro; en otras condiciones la pregunta por
cual principio debe preceder puede ser solucionada inversamente (ALEXY
24
2012: 72) Señala Alexy “este es un caso típico de colisión de principios. El
factor decisivo lo constituye el principio al que le corresponde el peso
relativamente mayor en el caso concreto. Al principio que juega en sentido
contrario se lo hace retroceder pero no se lo declara inválido” (ALEXY 1989:
143).
Ahora, para Alexy, la pregunta clave es ¿por qué colisionan los principios?
cuestión no planteada por Dworkin (ALEXY 1989: 143) y en la respuesta a
esta pregunta se encuentra el núcleo o punto decisivo de la diferencia entre
reglas y principios.
Así nos dice: “El punto decisivo para la distinción entre reglas y principios es
que los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor
medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo
tanto los principios son mandatos de optimización que se caracterizan porque
pueden cumplirse en diferente grado y que la medida de su cumplimiento no
sólo depende de las posibilidades reales sino también de las jurídicas. El
ámbito de las posibilidades jurídicas se determina por los principios y reglas
opuestos. En cambio las reglas son normas que sólo pueden ser cumplidas o
no. Si una regla es válida, entonces debe hacerse exactamente lo que ella
exige, ni más ni menos. Por lo tanto las reglas, contienen determinaciones en
el ámbito de lo fáctica y jurídicamente posible. Esto significa que la diferencia
entre reglas y principios es cualitativa y no de grado. Toda norma es o bien
una regla o un principio” (ALEXY 2012: 68).
Sobre la ponderación Alexy presenta el principio de la proporcionalidad, el que
comprende tres subprincipios:
a) el principio de adecuación: el sacrificio impuesto en el ejercicio
de un derecho sea adecuado para preservar otro derecho o un
bien constitucionalmente establecido,
b) el principio de necesidad; el sacrificio impuesto sea necesario –
que no exista otro menos lesivo- para preservar otro derecho o
bien constitucionalmente protegido,
c) el principio de proporcionalidad en sentido estricto (donde la
25
ponderación propiamente dicha ocupa su lugar) que se afecte al
ejercicio del derecho en el menor grado posible compatible con
la mayor satisfacción en el ejercicio del otro derecho.
La ponderación, puede ser dividida en tres etapas:
1) En la primera etapa se establece el grado de no satisfacción del primer
principio (en leve, media o grave)
2) En la segunda etapa se establece el grado de satisfacción del principio
en pugna con el primero (en leve, media o grave)
3) En la tercer etapa se evalúa si la importancia de la satisfacción del
segundo justifica la falta de satisfacción del primero
A esto agrega que las vulneraciones leves a un principio ceden ante la
protección media o grave de otro principio, y las vulneraciones medias ceden
ante las graves. En las restantes hipótesis, según la interpretación que de Alexy
realiza. Ante lo que agrega que las vulneraciones leves a un derecho
fundamental ceden ante la protección media y grave de otro derecho
fundamental, y las medias ceden ante las graves. En los restantes casos es
posible afectar uno u otro derecho (MORESO: 2).
Estas ideas son plasmadas en una formula (Wi,j=li/lj). “El peso concreto de un
principio Pi que colisiona con otro principio Pj, es decir Wi,j, es el cociente
que resulta de dividir la intensidad de la interferencia en el primer principio
(li) por la intensidad de la hipotética interferencia sobre el segundo principio
bajo el supuesto de que omitiera la interferencia con el primero (lj)”. A lo que
agrega la adjudicación de valores numéricos: las interferencias leves equivalen
a 2 0, las moderadas a 2 1 y las graves a 2 2. En los casos en que el valor es
mayor que 1 el principio Pi precede a Pj, en los casos en que es menor que 1 Pj
precede a Pi (MORESO: 2).
F. 3. Neoconstitucionalismo
Alexy y Dworkin son considerados de los máximos exponentes del
neoconstitucionalismo ideológico, ideología que apartándose del
constitucionalismo de los siglos XVIII y XIX para quien era absolutamente
26
central limitar el poder estatal, pone en un primer plano el objetivo de
garantizar derechos fundamentales y apoya el modelo de Estado constitucional
y democrático de derecho (COMANDUCCI 2002: 100).
El neoconstitucionalismo ideológico va más allá de la mera descripción del
proceso de “constitucionalización” del derecho que realizan los
neoconstitucionalistas teóricos (según Guastini las principales condiciones de
este proceso son: 1) La existencia de una Constitución rígida que incorpora
derechos fundamentales, 2) La garantía jurisdiccional de la Constitución, 3) La
fuerza vinculante de la Constitución (que no es un conjunto de normas
programáticas sino preceptivas, 4) La sobreinterpretación de la Constitución
(se la interpreta excesivamente y de ella se deducen principios implícitos), 5)
Las normas constitucionales son aplicadas directamente no sólo para regular
las relaciones entre el Estado y los particulares sino también entre los
particulares, 6) La interpretación adecuadora de las leyes) – la mera
descripción es identificada como neopositivismo teórico- sino que lo valora
positivamente y propone su defensa y ampliación (COMANDUCCI 2002: 96,
100).
Esa “constitucionalización” a la que refiere Guastini se produce en Europa,
especialmente en Alemania e Italia inmediatamente después de la finalización
de la segunda Guerra Mundial y durante toda la segunda mitad del siglo XX, a
partir de la sanción de nuevas constituciones (la italiana de 1947, la alemana de
1949, la portuguesa de 1976, la española de 1978, etc.) y de la instalación de
los Tribunales Constitucionales o del Poder Judicial con competencia para el
control de constitucionalidad de las leyes (en 1951 el Tribunal Constitucional
Federal Alemán, en 1956 la Corte Constitucional Italiana, etc.) (BARROSSO:
26).
También son considerados los máximos exponentes del neoconstitucionalismo
metodológico por sostener, al menos en las situaciones de derecho
constitucionalizado, la tesis de la conexión necesaria entre derecho y moral
(COMANDUCCI 2002: 101).
F. 4. Algunas críticas
27
Pero estas consideraciones tampoco son unánimes, por ejemplo, ATIENZA y
RUIZ MANERO discrepan con ALEXY en tanto, para ellos, que los principios
en sentido estricto no pueden ser cumplidos en diversos grados, esta
gradualidad en su cumplimiento, sólo la admiten en el caso de las directrices o
normas programáticas, que si bien integran el concepto de principio en sentido
amplio, no lo harían en cuanto al concepto de principio en sentido estricto
(ATIENZA y RUIZ MANERO 2007: 31).
De acuerdo a ATIENZA y RUIZ MANERO, siguiendo a ALCHOURRON y
BULYGIN, las normas jurídicas correlacionan casos genéricos y soluciones,
pero y mientras en las reglas las condiciones que configuran el caso genérico se
encuentran determinadas y puede formularse una lista de las propiedades que
conforman el caso (sin perjuicio de posibles indeterminaciones semánticas), en
los principios no. La diferencia entre reglas y principios en sentido estricto no
opera en el ámbito de la solución, ni las reglas ni los principios admiten
modalidades graduables de cumplimiento, la solución está determinada. En el
caso de las directrices o normas programáticas tanto el caso genérico como la
solución no se encuentran determinados.
A modo de esquema sería:
- Regla: caso determinado (sin perjuicio de indeterminaciones
semánticas) – solución determinada. Cumplimiento no graduable.
- Principio: caso determinado – solución indeterminada. Cumplimiento
no graduable.
- Directriz o norma programática: caso indeterminado – solución
indeterminada. Cumplimiento graduable.
De acuerdo a ATIENZA y RUIZ MANERO la teoría de ALEXY de los
principios como mandatos de optimización resulta “distorsionadora, por lo
antes dicho, de los principios en sentido estricto, pero perfectamente adecuada
para dar cuenta de las directrices” (ATIENZA y RUIZ MANERO 2004:34).
En términos más generales la Teoría de los Principios ha recibido objeciones
que atienden a la irracionalidad de la ponderación, a que ella vulnera al
28
principio democrático y al principio del Estado de Derecho y a que es un tipo
de formalismo constitucional (BERNAL PULIDO 2012: 38).
a) La irracionalidad de la ponderación.
Quienes sostienen la irracionalidad de la ponderación fundan su
posición alegando que:
- la ponderación es vista como una fórmula retórica o una técnica de
poder o una estructura vacía que se completa únicamente con
apreciaciones subjetivas del juez, al punto de afirmarse que las
apreciaciones subjetivas del juez son la balanza con la que se pondera.
No existen criterios jurídicos que garanticen la objetividad de la
ponderación, que sean vinculantes para el juez y que puedan utilizarse
para controlar las decisiones judiciales que son el fruto de la
ponderación. La ponderación no puede ofrecer una única respuesta
correcta – la objeción de la indeterminación conceptual -(BERNAL
PULIDO 2012: 38).
- la ponderación implica la comparación de dos principios que no son
comparables, además no existe una organización jerárquica de los
principios que se ponderan, ni una medida común entre ellos, que
permita determinar el peso que les corresponde en cada caso –la
incomparabilidad y la inconmensurabilidad de los objetos que se
ponderan- (BERNAL PULIDO 2012: 40).
- es imposible predecir los resultados de la ponderación; el resultado de
cada ponderación es un individuo singular, cuyas características están
determinadas por las circunstancias del caso concreto y no por criterios
generales, entonces, las decisiones judiciales que se toman mediante la
ponderación conforman jurisprudencia ad hoc (Juan José Moreso) que
mientras magnifica la justicia al caso concreto, sacrifica la certeza, la
coherencia y la generalidad del derecho, en síntesis, la seguridad
jurídica – la imposibilidad de predecir los resultados de la ponderación
- (BERNAL PULIDO 2012: 41).
b) Vulnera al principio democrático y al principio del Estado de Derecho.
29
Quienes sostienen que la ponderación vulnera al principio democrático
y al principio del Estado de Derecho fundan su posición alegando que:
- la irracionalidad de la ponderación proyecta sus efectos en el Derecho
Constitucional, si la ponderación es irracional y a pesar de ello los
órganos que ejercen jurisdicción ponderan, intervienen indebidamente
en el campo de la política (la vulneración del principio democrático), en
su labor se exceden de las competencias de la jurisdicción ordinaria, y
vulneran así al principio de separación de poderes (la vulneración del
principio del Estado de Derecho) (BERNAL PULIDO 2012: 42).
c) es un tipo de formalismo constitucional
Quienes lo sostienen alegan que:
- La ponderación desconoce la indeterminación de las disposiciones
jurídicas (principios) y rechaza la existencia de un margen de
discrecionalidad judicial de parte del juez constitucional (posibilidad de
elegir entre posibles interpretaciones de un texto indeterminado) bajo
supuestos falsos: que la Constitución es sistema axiológico pleno,
coherente, que subyace al texto constitucional (Constitución metafísica
o material) y es independiente de él, que brinda una única respuesta
para cada caso posible y que es a su vez la institucionalización de una
moral material (moral positivizada) por lo que el texto constitucional no
importa. Si el texto constitucional y su significado no importa, lo que si
importa son los principios morales positivizados (moral positivizada).
Para Antonio García Amado no existe una constitución material como
la descrita que pueda proveer una única respuesta correcta para cada
caso y los principios morales no pueden tener un significado objetivo
en una moral pluralista, por esta razón el juez no puede conocer
objetivamente su contenido (BERNAL PULIDO 2012: 42).
En otra línea de crítica, por el filósofo alemán Jurgen Habermas quien ha
sostenido que la tesis de los principios como mandatos de optimización quita
fuerza a los derechos fundamentales. La aplicación de los principios en el
marco de lo fácticamente posible hace indispensable la ponderación orientada a
30
fines, y ella lleva a que si las circunstancias lo exigen los derechos individuales
puedan sacrificarse en razón de fines colectivos. De esta manera, dice
Habermas, los derechos fundamentales pierden su firmeza, que únicamente
puede garantizarse mediante una estructura deóntica estricta, es decir, mediante
el carácter de las reglas. Si los derechos fundamentales adquieren el carácter de
principios se derrumba una carrera de “contrafuegos” (ALEXY 2012: 512).
Esta crítica se suma a la crítica sobre la irracionalidad de la ponderación.
Habermas también señala que siendo que no existen medidas racionales para
llevar a cabo el juicio de la ponderación, existe el riesgo de que los derechos
sean víctimas de juicios irracionales, de que se actúe de forma arbitraria o
irreflexiva (ALEXY 2012: 512).
G) La reflexión sobre los principios generales de derecho, con énfasis en el
Art. 72 de la Constitución, y el neoconstitucionalismo por la doctrina
administrativista uruguaya
G. 1. La reflexión sobre los principios generales de derecho
En este apartado no nos proponemos comentar la totalidad de los trabajos
escritos sobre la temática sino aquellos que, dentro de los más ricos y valiosos,
demuestran diferentes perspectivas sobre la temática.
G. 1. 1. Alberto Ramón Real y Héctor Barbé Pérez.
La doctrina especializada en el tema principios en el derecho administrativo
uruguayo marca un punto de inflexión en el tratamiento de los principios por la
doctrina del derecho público en el año 1958 3 , con la publicación de dos
trabajos sobre la temática, la del profesor Héctor Barbé Pérez4 en el mes de
3 Sin perjuicio que REAL en su trabajo de 1958 hace referencia a publicaciones anteriores refiriéndose también al Art. 72 de la Constitución, particularmente a “Estado de Derecho” en el libro “Estudios jurídicos en homenaje a Eduardo J. Couture”, publicado en 1957 por la Facultad de Derecho de Montevideo. De dicho trabajo rescata el siguiente texto: “Este acogimiento, expreso, en los textos, de la esencia humanista del jusnaturalismo liberal convierte a sus elevadas finalidades (si no sus fundamentos, teóricamente discutibles o superados) en principios generales de derecho positivo, de trascendencia práctica, de los que no puede prescindir la sistematización técnico jurídica. En una palabra, en tales condiciones, ya no puede decirse que se trate de un elemento metajurídico”. Cita también a un trabajo de SAMPAY “La declaración de inconstitucionalidad” también de 1957 en el que también afirmó que el Art. 72 “significa incorporar al orden jurídico positivo todos los preceptos que por vía de conclusión derivan de los principios generales de la ley natural”. 4 (Prof. titular de Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho de la Universidad de la
31
marzo llamada “Los principios generales de Derecho como fuente del Derecho
Administrativo”, y la del Profesor Alberto Ramón Real5 en el mes de abril
llamada “Los principios generales de Derecho en la Constitución Uruguaya.
Vigencia de la estimativa iusnaturalista” (MARTINS 2001: 19).
Hasta estas publicaciones “los grandes conformadores de la ciencia del
Derecho público, constitucional y administrativo, en nuestro país, sólo habían
incluido breves referencias a los principios generales de Derecho en sus obras
maestras:” (CAJARVILLE 2005: 142) y “la inmensa mayoría de los
profesores de derecho en el Uruguay, hasta 1958, rechazaban el orden natural
y adherían a la posición de EDUARDO JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA” quien
sostuvo que por principios generales del Derecho debe entenderse “los
principios fundamentales de la misma Legislación Positiva, que son los
presupuestos lógicos necesarios de las distintas normas legislativas, de las
cuales, por abstracción debe inducirse y que tienen valor de tales en cuanto
han informado efectivamente el sistema positivo del Derecho Nacional y han
llegado a ser de este modo principios de Derecho Positivo vigente”
(MARTINS 2001: 16).
Aréchaga rechazaba la interpretación de que por tales debía entenderse a los
del Derecho Natural argumentando que “si aplicamos el método lógico
sistemático de interpretación, que es el de nuestro Código hemos de ver que
con ella no se invoca al Derecho Natural, no se le pide al Juez que falle según
normas justas, sino las máximas genéricas que constituyen la base, el supuesto
de todo el ordenamiento legislativo. Ya hemos visto que el derecho natural no
existe... no existe, ni puede existir” (MARTINS 2001: 16).
MARTINS identifica a Álvaro GUILLOT y Saúl CESTAU (civilista) en la
misma tradición positivista, al indicar éste último, que “entre nosotros la
referencia a los principios generales de derecho no importa recurrir a normas
independientes de las legales”, argumentando CESTAU en tal sentido:
República entre 1950-1978) 5 (Profesor titular de Derecho Administrativo y Constitucional en la facultad de Derecho de la Universidad de la Republica 1946-1975)
32
a) No se refiere al derecho natural porque el Código no le reclama al juez que
falle según normas justas y además, porque el derecho natural es sólo un
sistema valorativo.
b) Tampoco es una referencia a los principios de la moral social, porque ésta
está formada en base a conceptos imprecisos y variables, inhábiles para
proveer, en forma cierta y constante, a la integración de las lagunas de la ley.
c) No puede significar una referencia al Derecho Romano, puesto esos
principios ha sido derogados en cuanto a las materias que forman el objeto del
Código, por lo dispuesto en el artículo 2390 del mismo cuerpo legal.
d) Tampoco pueden referirse a los principios universalmente admitidos por la
ciencia, porque a ellos alude la ley cuando habla de “las doctrinas más
recibidas”.
“Cuando el artículo 16 dice “principios generales de derecho”, alude a
normas jurídicas dependientes de toda nuestra legislación positiva. En otras
palabras, continúa CESTAU – el Código Civil admite que nuestro derecho
legislado está dotado de fuerza creadora, convirtiéndose en derecho
subsidiario de sí mismo. Esos principios no están escritos en ninguna ley, y
debe deducirse exclusivamente mediante la progresiva abstracción de las
diferentes leyes que nos rigen”.
Es decir, hasta mediados del siglo XX la doctrina en el Uruguay, en su
mayoría, rechazaba el derecho natural; es recién a mediados del siglo XX que
se produce un cambio de concepción filosófica que habilita a la puesta del foco
de atención en el Art. 72 de la Constitución, el que según señala REAL hasta su
publicación había sido desatendido por la doctrina nacional, y sólo atendido
por la doctrina extranjera y por la jurisprudencia”. (REAL, 2005:39, 41).
Barbé Pérez6 distingue con claridad la referencia a los principios generales de
derecho “como fuente supletoria de derecho” (Art. 332 de la Constitución, Art.
16 del Código Civil) y a los principios generales de derecho como fuente
“directa”; y señala, que serán fuente “directa” no sólo cuando “integran
6 “Los principios generales de derecho como fuente de derecho administrativo en el derecho positivo uruguayo”
33
expresamente el contenido de una norma” (el principio de igualdad de las
personas ante la ley -Art.8 de la Constitución-, el principio de no retroactividad
de la ley -Art. 7 del Código Civil-, la autoridad material de la cosa juzgada de
las sentencias definitivas, etc.) sino también cuando sin estar expresamente
formulados son también fuente de derecho positivo, en ciertos casos (Art. 72).
“Los derechos, deberes y garantías inherentes a la personalidad humana o que
se derivan de la forma republicana de gobierno no es necesario que se
encuentren contenidos o expresados en los textos constitucionales. En efecto, el
Art. 72 de la Constitución expresa: “La enumeración de derechos, deberes y
garantías hecha por la Constitución, no excluye los otros que son inherentes a
la personalidad humana o se derivan de la forma republicana de gobierno”; es
decir que derechos deberes o garantías inherentes a la personalidad humana o
que derivan de la forma republicana de gobierno, no enumerados por la
Constitución, como por ejemplo derecho de defensa en el ámbito
administrativo, o el de separación de poderes, tiene vigencia jurídica
.(BARBÉ PÉREZ 2005: 29).
En su trabajo Real distingue, tres hipótesis:
- los principios “que pueden estar expresados en el derecho positivo, como lo
está en el Art. 10 de la constitución uruguaya el principio de libertad” (REAL
2005: 42),
-los principios “implícitos” en el sentido de “reglas de gran generalidad,
verdaderamente fundamentales, en el sentido de que a ellas pueden vincularse,
de un modo directo o indirecto, una serie de soluciones expresas del derecho
positivo” (REAL, 2005: 42), (“fluyen de la generalización sistemática de los
textos positivos...” (REAL 2005: 38),
- los principios “implícitos” en el sentido de aquellos que no obstante no estar
formulado en los textos constitucionales “se infiere, en parte, de soluciones
aisladas expresas, que lo confirman, pero, sobre todo, fluye de la filosofía del
régimen institucional.(…). Se trata de “principios implícitos en los
fundamentos filosóficos de la organización etática” (REAL, 2005: 43),
“normas de pura racionalidad, de valor intrínseco, adecuadas a la relación a
regir y a las tendencias más profundas y permanentes de la conciencia jurídica
34
colectiva, mucho mejor expresadas, a veces, en los ideales supremos que el
orden jurídico realiza (los fines del Estado) que en las disposiciones concretas
que integran el orden jurídico normativo” (REAL 2005: 44); y es esta última
hipótesis la que vincula directamente con su interpretación del significado del
Art. 72 señalando: “Nuestros juristas, gracias al Art. 72, no tienen necesidad
de vencer el escrúpulo positivista que casi avergüenza a muchos estudiosos
cuando tienen que recurrir a valores metajurídicos, jusnaturalistas, para
fundar en ellos la decisión a determinar para el caso no resuelto por las
fuentes formales del derecho. Nuestra Constitución incorpora, genéricamente,
al orden jurídico positivo, la esencia ideológica del jusnaturalismo clásico, es
decir, la idea de derechos, deberes y garantías que derivan de la personalidad
humana y de la forma republicana de gobierno y, por ende, positiviza las
soluciones generalmente admitidas” (REAL 2005: 44).
REAL cita al Administrativista argentino VILLEGAS BASALVIBASO quien
ante similar texto constitucional concluyó que el iusnaturalismo quedó
incorporado a la Constitución argentina y al derecho constitucional argentino
(REAL 2005: 47).
Advierte REAL cierta originalidad en la redacción uruguaya, que se habría
inspirado directamente del fondo común ideológico del iusnaturalismo clásico
del siglo XVIII a pesar de advertir que la declaración de Virginia de 1776
establece en su Art. 1 “Todos los hombres, nacen igualmente libres e
independientes, y tienen los derechos naturales e inherentes a sus personas, de
los que no pueden, por cualquier convención que sea, privar ni despojar a sus
descendientes; tales son las vida, la libertad, con todos los medios para
adquirir y poseer bienes, de buscar y obtener la felicidad y la seguridad”.
Recurre al Diccionario de la Real Academia Española para señalar que
inherente significa que por su naturaleza está de tal manera unido que no se
puede separar, “inherentes a la personalidad humana son, pues, aquellos
inseparables por su naturaleza de dicha personalidad, de los que goza por el
solo hecho de ser hombres, al decir de Burlamachi” (REAL 2005: 50).
Real refiere a estos contenidos (principios implícitos) para “colmar los vacíos
de las previsiones normativas expresas” (REAL 2005: 48).
35
En el Artículo 72 Real incluía:
a) el principio de igualdad ante las cargas públicas,
b) la obligación de indemnizar el enriquecimiento injusto a costa de otro,
c) la responsabilidad patrimonial del Estado por acto legislativo,
d) las garantías del procedimiento administrativo,
e) el derecho a la personalidad jurídica,
f) el derecho a la indemnización del daño moral,
h) el derecho moral de autores e inventores, o sea, el derecho de autor e
inventor en sus manifestaciones extrapatrimoniales,
i) la legítima defensa,
j) la irretroactividad de la ley penal,
k) la resistencia a la opresión
Señalaba como sanciones a la violación de los principios generales de derecho:
1) la inaplicabilidad de la ley inconstitucional,
2) la responsabilidad estatal por acto legislativo,
3) la nulidad del acto administrativo irregular,
4) la responsabilidad de los entes estatales por acto y por hecho administrativo,
5) la responsabilidad civil por violación de los derechos de la personalidad por
particulares.
Corresponde señalar que son dos las normas constitucionales a las que REAL
presta especial atención: el Art. 72 y el Art. 332. Al Art. 332, que refiere a los
principios generales de derecho como fuente auxiliar para su aplicación.
Tiempo después (1973) de publicado este trabajo REAL publicó “Los
principios generales de derecho en el Derecho Administrativo. Principios del
36
Derecho Administrativo”, donde presenta un listado de los principios generales
de derecho administrativo.
G. 1. 2. Juan Pablo Cajarville
En el año 1996 JUAN PABLO CAJARVILLE escribió “Reflexiones sobre los
Principios Generales de Derecho en la Constitución Uruguaya” publicación en
la que problematiza sobre la interpretación dada por REAL al Art. 72 de la
Constitución. Pero antes veamos las reflexiones generales que sobre el Art. 72 y
332 plantea CAJARVILLE.
CAJARVILLE señala, el Art. 72 afirma la existencia de “derechos, deberes y
garantías” que no han sido enumerados en la Constitución, y que gracias al Art.
72 quedan incorporados a nuestro derecho positivo, agrega: “En cuanto se trata
de verdaderas situaciones jurídicas, no puede sino resultar de normas jurídicas
o de “reglas de derecho”, que a la vez, atento a la tipología admitida
generalmente por la doctrina y recogida por nuestro derecho positivo, no
pueden ser sino “principios generales de Derecho”. “Inherentes a la
personalidad humana” son los que corresponden a todo ser humano por el sólo
hecho de serlo; son necesariamente idénticos para todos, porque derivan de los
que todos los hombres tienen en común, de aquello que los hacer
pertenecientes a la misma especie. No dependen de lo que hayan hecho o
dejado de hacer ni de la situación jurídica en que se encuentre, sino de su
propia naturaleza, de los que todos los hombres tienen igual.” Y luego agrega,
la forma republicana de gobierno”. La “forma republicana de gobierno”, de la
cual según el Art. 72 se derivan otros derechos, deberes y garantías no
enumerados en la Constitución, es la adoptada por la Nación en la propia
Carta vigente (CAJARVILLE 2005:137, 138).
De particular relevancia resulta la reflexión de CAJARVILLE cuando éste
señala que la previsión del Art. 72 no menoscaba la taxatividad de los
procedimientos de reforma total o parcial previstos en el Art. 331 de la
Constitución, por lo que procurando la debida armonía entre ambos Arts.
concluye que los derechos deberes y garantías que se incorporen a la
Constitución a través del Art. 72 no pueden contrariar ninguna disposición
37
constitucional expresa y deben ser coherentes con todas ellas (CAJARVILLE
2005: 138).
Con relación al Art. 332 señala que alude a principios generales relativos a
otras materias, a los que se les adjudica otra función. Se trata de los principios
cuyo contenido refiere a derechos de los individuos o a facultades o deberes de
las autoridades públicas reconocidos o impuestos por los preceptos de la
Constitución (CAJARVILLE 2005: 138).
Sobre el Art. 72 y su relación con el Art. 332 señala: mientras que el Art. 72
refiere a derechos, deberes y garantías no reconocidos en los preceptos
constitucionales, el Art. 332 refiere a los derechos (no a deberes y garantías)
reconocidos en un precepto constitucional y además a facultades y deberes de
las autoridades públicas (no mentadas en el Art. 72) (CAJARVILLE, 2005:
138). “Estos principios ajenos a los del Art. 72 y comprendidos en el Art. 332
no se aplican directa sino supletoriamente, por falta de reglamentación de los
preceptos constitucionales de los preceptos constitucionales que reconocen
derechos a los individuos y atribuyen facultades o imponen deberes a las
autoridades públicas, haciendo así posible la aplicación de estos preceptos”
(CAJARVILLE 2005: 138). Pero agrega, que debe tenerse presente que en
virtud del Art. 72 los derechos inherentes a la personalidad humana o derivados
de la forma republicana de gobierno deben considerarse reconocidos en la
Carta, aunque no estén enumerados, en cuanto a ellos se produce una
superposición o coincidencia entre la materia propia de los principios
comprendidos en los dos artículos en cuestión y así, “los principios que
reconocen derechos a los individuos incorporados a la Constitución por el 72
no dejarán de aplicarse por falta de reglamentación respectiva y para suplirla
se acudirá a esos mismos principios (conjuntamente con los fundamentos de
leyes análogas y las doctrinas generalmente admitidas)” y concluye señalando
que KORSENIAK ha sostenido que debe admitirse la aplicación del Art. 332
con amplitud (CAJARVILLE 2005: 138).
“Estos principios ajenos a los del 72 y comprendidos en el 332 no se aplican
directamente sino supletoriamente, por falta de reglamentación de los
preceptos constitucionales que reconocen derechos a los individuos y atribuyen
38
facultades o imponen deberes a las autoridades públicas, haciendo así posible
la aplicación de estos preceptos” (CAJARVILLE 2005: 138).
Finalmente llegamos a su discrepancia con REAL. CAJARVILLE toma como
referencia las palabras de REAL en cuanto este sostiene que el Art. 72 ha
consagrado positivamente el jusnaturalismo personalista, humanista, clásico
del siglo XVIII que transcribíamos supra. CAJARVILLE no comparte esta
conclusión. Si bien comparte que en virtud del Art. 72 es legítimo hablar de un
“contenido implícito en un precepto constitucional positivo” “cuando se trata
de determinar concretamente cuáles sean esos principios generales de Derecho
positivizados por el Art. 72, nada obliga a considerar que sean los que derivan
de la personalidad humana o de cierta forma de gobierno tal como fueron
concebidas por determinada forma corriente de pensamiento en cierto
momento histórico”. (CAJARVILLE 2005: 143).
El Art. 72, de acuerdo a Cajarville, “entraña sin duda la admisión de una
concepción jusnaturalista, en cuanto admite que existen derechos inherentes a
la personalidad humana, vale decir, que corresponden al ser humano por
naturaleza. Pero toda apelación a la “naturaleza de las cosas” debe tener
presente que esa naturaleza, (…), no es una entidad que opere directamente,
por una especie de automatismo (…) sino que opera siempre por el trámite de
una representación que se hace de ella la conciencia social históricamente
determinada, y, por ello, a través de una visión y una valoración
históricamente condicionada; de ahí que “es precisamente cierto que cada
sociedad históricamente determinada v, por ello, a través de una visión y una
valoración históricamente condicionada” (CAJARVILLE 2005: 143).
Así, entiende que cuando se incorpora positivamente el jusnturalismo, opera de
forma similar a las concepciones que inducen los principios generales de
Derecho de la cultura o de las convicciones ético-jurídicas predominantes en
una sociedad en un momento determinado, coincidiendo en sus resultados
(CAJARVILLE 2005: 144).
En definitiva, de acuerdo a CAJARVILLE los principios generales que se
incorporan “Serán, pues, aquéllos que, por ser socialmente dominantes, se han
incorporado al derecho positivo por cualquier vía y de él puedan inferirse;
39
serán además los que los administradores y en definitiva los jueces, sometidos
a los controles que el ordenamiento jurídico establezca, e inmersos -
controlantes y controlados- en la cultura jurídica dominante, formados en y
condicionados por ella, entiendan que integran nuestro ordenamiento jurídico,
por ingresar a través del Art. 72, del Art. 332, por la vía residual del Art. 16
del Código Civil. El propio REAL afirmó en su otra oportunidad que los
principios generales de Derecho son expresión del “poder normativo de la
jurisprudencia” (CAJARVILLE, 2005: 145).
CAJARVILLE citando a HÉCTOR GROSS ESPIELL y a EDUARDO
JIMENEZ DE ARÉCHAGA introduce la cuestión de las convenciones o
tratados internacionales de derechos humanos. Da cuenta que en nuestro país
doctrina y jurisprudencia admiten que los tratados aprobados y ratificados (son
de aplicación inmediata y directa a los individuos por la Administración y por
los jueces) poseen rango equivalente al de la ley ordinaria, por lo que se admite
que en caso de conflicto entre una disposición de un tratado y una disposición
de una ley, habrá de prevalecer la disposición adoptada con posterioridad (sea
internacional o nacional); pero cuando estas convenciones o tratados se refieren
a Derechos Humanos, “su contenido debe analizarse a la luz de lo dispuesto
por el Art. 72 de nuestra Constitución. El perfeccionamiento internacional del
tratado o convención y su aprobación y ratificación comprueban la convicción
socialmente dominante en el ámbito nacional e incluso internacional
comprendido por el tratado, sobre la existencia de los derechos en él
reconocidos, o si prefiere, su consagración por el “Derecho Natural” (…). Por
lo tanto, una ley nacional que desconozca ese derecho será inconstitucional y
pasible de desaplicación previa declaración de por la Suprema Corte, no por
contrariar el tratado o convención internacional, sino por contraria a
principio general de jerarquía constitucional; y desaplicada la ley,
corresponderá aplicar el tratado o convención internacional, que ha seguido
vigente como tal pese a la ley contraria y que constituirá la reglamentación de
aquel principio constitucional” (CAJARVILLE, 2005: 148, 149).
40
G. 1. 3. Augusto Durán Martínez
DURÁN MARTÍNEZ en el año 2009 publica “Los principios generales de
derecho en el derecho administrativo. Aplicación por el legislador, el
administrador y el juez”, allí y con relación a los principios que derivan de la
personalidad humana rechazó la posibilidad de su derogación por reforma
constitucional y dijo: “Al estos principios de máximo valor y fuerza, tienen una
fuerza pasiva o de resistencia tal que no pueden ser derogados por otras
normas, ni siquiera por una Constitución” (DURÁN MARTÍNEZ, 2009: 115).
Funda su posición por referencia a Dios, nos dice: “Esta dignidad emana de
Dios por haber creado al hombre a imagen suya. De ahí se extrae que el ser
humano tiene una dimensión superior a los otros seres creados” y “De ahí que
los principios que derivan de la dignidad de la persona humana tengan el
máximo valor y fuerza y no puedan ser desconocidos por el propio hombre, ni
siquiera a través del poder constituyente” (DURÁN MARTÍNEZ, 2009: 115).
G. 1. 4. Mariano Brito
En su artículo publicado en el año 2011 y nominado “Singularización de los
principios generales en el Derecho Administrativo” BRITO citando a SAMPAY
comentando el Art. 72 de la Constitución que la fórmula del Art. 72 trae su
origen de ARISTÓTELES.
En sus palabras: “Recordábamos antes de ahora, que bien decía Arturo
Sampay comentando la fórmula del art. 72 que ella “atesora una magnífica
tradición teórica y constituye el alma de la cultura jurídica de Occidente. Trae
su origen de ARISTÓTELES que la enuncia en la Ética a Nicómaco y en la
Retórica; Cicerón en De Officis y en De Legibus, la repite con frases tajantes:
“iuris natura non rest”; “lex, est radio summa insit in natura…” (BRITO 2011:
11).
G. 1. 5. Cristina Vázquez
VÁZQUEZ, en su artículo publicado en el año 2014 “Las fuentes del derecho
administrativo con especial consideración de los principios generales de
derecho” señaló que en aras de coadyuvar a la resolución de la dificultad
41
respecto de la enumeración de los principios ha señalado “existe un imperativo
al que ningún hombre racional y de buena fe puede presentar desacuerdo, y es
el muy kantiano imperativo categórico “Obra de tal modo que tu obrar pueda
convertirse en máxima del obrar universal” (VÁZQUEZ, 2011: 129)
refiriéndose así al imperativo categórico de Kant en su primera formulación; y
cierra con la frase: “En este sentido, entiendo que ningún Derecho positivo
puede llamarse Derecho si sus reglas no son tales que constituyen expresión de
dicho imperativo categórico” (VÁZQUEZ, 2011: 129).
En la IX Semana Académica del Instituto de Derecho Administrativo, en el
mes de diciembre de 2017, en conferencia “Los principios generales de
derecho en la concepción posmoderna del derecho” señaló su preocupación por
la proliferación de principios, característica de nuestros tiempos.
G. 2. La reflexión sobre el neoconstitucionalismo
Durán Martínez señala que el Estado Constitucional de Derecho, que ve en la
Constitución una norma jurídica genuina y la norma de mayor valor y fuerza,
es el modelo de Estado que sustituyó al Estado Legislativo, que veía en la Ley
la norma jurídica de mayor valor y fuerza. El modelo de Estado Constitucional
que, en EEUU aparece “desde temprano”, en Europa aparece recién después de
la segunda guerra mundial (DURÁN 2015: 40).
¿Qué paso en Uruguay? Bien, los aspectos del neoconstitucionalismo si bien
eran novedosos para los europeos, no lo eran para los uruguayos, ya que
Uruguay desde su primer Constitución adoptó el modelo norteamericano e
incorporó derechos, pero “…pese a que desde nuestra independencia teníamos
todo para operar en el mundo del derecho desde la Constitución, recién
empezamos a intentar hacerlo a partir del momento en que lo hicieron los
europeos”, “Recién en la segunda mitad del siglo pasado, y más bien sobre el
tramo final, se comenzó a hablar de la interpretación desde la constitución o
de la interpretación conforme a la Constitución” (DURÁN 2014: 94, 2015:
40). “El neoconstitucionalismo nos mostró nuestra incoherencia” (DURÁN
2014: 94).
42
A su vez advierte que a su entender el Estado Constitucional de Derecho no
responde exactamente a la realidad actual, la aparición de la noción del bloque
de constitucionalidad, el supra valor de los derechos humanos y el impulso del
control de convencionalidad impulsado por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, disminuye el valor y fuerza de la Constitución, y si antes
se valorizaba el rol del Juez Constitucional ahora se valoriza el rol del Juez de
Derechos Humanos (DURÁN 2015: 44).
5. LOS PRINCIPIOS EN EL DERECHO POSITIVO URUGUAYO.
En este apartado nos proponemos abordar los principales textos normativos que
refieren a principios, y la evolución histórica de la normativa constitucional, a
los efectos de tener presente los materiales normativos a los que la doctrina
uruguaya se refiere.
A) Constitución de 1830
En la Constitución de 1830 encontramos principios en su preámbulo y en la
Sección XI Disposiciones Generales. En el preámbulo incorpora la referencia a
la motivación constituyente de proveer “justicia, promover el bien y la
felicidad general, asegurando los derechos y prerrogativas de su libertad civil y
política, propiedad e igualdad…”. De acuerdo al Art. 5 de la Constitución la
religión del Estado era la Católica Apostólica Romana. En la Sección XI
Disposiciones Generales se incluyen las siguientes disposiciones normativas
(MARTINS 2005: 11).
“Los habitantes del Estado tienen derecho a ser protegidos en el goce de su
vida, honor, libertad, seguridad y propiedad. Nadie puede ser privado de estos
derechos sino conforme a las leyes” (el contenido de este precepto coincide en
gran parte, aunque no de forma exacta, con el actual Art. 7 el que reza: “Los
habitantes de la República tienen derecho a ser protegidos en el goce de su
vida, honor, libertad, seguridad, trabajo y propiedad. Nadie puede ser privado
de estos derechos sino conforme a las leyes que se establecieron por razones de
interés general”, se ha agregado que la limitación a estos derechos requiere no
solo de una ley sino de una ley establecida por razones de interés general).
43
“Los hombres son iguales ante la ley, sea preceptiva, penal, o tuitiva: no
reconociéndose otra distinción entre ellos sino la de los talentos, o las virtudes”
(el contenido de este precepto coincide en gran parte, aunque no de forma
exacta, con el actual Art. 8 el que reza “Todas las personas son iguales ante la
ley no reconociéndose otra distinción entre ellas sino la de los talentos o las
virtudes”, se ha sustituido hombres por personas y se ha eliminado cualquier
calificativo a la palabra ley).
“Las acciones privadas de los hombres, que de ningún modo atacan el orden
público, ni perjudican a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de
la autoridad de los Magistrados. Ningún habitante del Estado será obligado a
hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohíbe” (el
contenido de este precepto coincide en parte, aunque tampoco de forma exacta
con el Art. 10 el que reza “Las acciones privadas de las personas que de ningún
modo atacan el orden público ni perjudican a un tercero, están exentas de la
autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la República será obligado a
hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”, también se
ha sustituido Estado por República”.
“Ninguno puede ser penado, ni confinado sin forma de proceso, y sentencia
legal” (El contenido de este precepto coincide en parte, aunque tampoco de
forma exacta con el Art. 12 el que reza: “Nadie puede ser penado ni confinado
sin forma de proceso y sentencia legal”.
“La casa del ciudadano es un sagrado inviolable”. “El derecho de propiedad es
un sagrado e inviolable” (MARTINS, 2001: 11). Esta disposición coincide
parcialmente con el Art. 11 el que reza: “El hogar es un sagrado inviolable. De
noche nadie podrá entrar en él sin el consentimiento de su jefe, y de día, solo
de orden expresa de Juez competente, por escrito y en los casos determinados
por la ley”. Sobre la propiedad el actual Art. 32 reza: “La propiedad es un
derecho inviolable, pero sujeto a lo que dispongan las leyes que se
establecieron por razones de interés general. Nadie podrá ser privado de su
derecho de propiedad sino en los casos de necesidad o utilidad públicas
establecidos por una ley y recibiendo siempre del Tesoro Nacional una justa y
previa compensación. Cuando se declare la expropiación por causa de
44
necesidad o utilidad públicas, se indemnizará a los propietarios por los daños y
perjuicios que sufrieron en razón de la duración del procedimiento
expropiatorio, se consume o no la expropiación; incluso los que deriven de las
variaciones en el valor de la moneda”.
B) Constitución de 1918
Con la Constitución de 1918 se elimina el preámbulo de la Constitución de
1830, el Estado pasa a no tener religión alguna y el derecho de propiedad deja
de ser sagrado. A pesar de estas modificaciones se mantienen los derechos y
garantías reconocidos en la Constitución de 1830. Se incorpora la disposición
que reza: “La enumeración de derechos y garantías hecha por la Constitución
no excluye los otros que son inherentes a la personalidad humana o se derivan
de la forma republicana de gobierno” (MARTINS, 2001: 14). Se trata del
actual Art. 72, aunque en su redacción actual incluye la palabra “deberes” y
reza: “La enumeración derechos, deberes y garantías hecha por la
Constitución…”.
C) Constitución de 1934
Se mantienen derechos y garantías de las Constituciones precedentes e
incorporan nuevos principios: responsabilidad civil de los funcionarios
públicos y subsidiaria del Estado, el derecho de defensa ante investigaciones
parlamentarias o administrativas, el derecho de reunión, el derecho de
asociación y la libertad de enseñanza. A su vez se establece que el cuidado y la
educación de los hijos es un derecho y un deber de los padres, se prohíbe la
usura, se impone la protección de la familia, el deber de aplicar las energías
intelectuales y corporales en forma que redunde en beneficio de la colectividad
y la posibilidad de ganar sustento mediante una actividad económica
(MARTINS, 2001: 15). En líneas generales, y nuevamente sin total
coincidencia, se trata de los contenidos a los que refiere nuestra Constitución
vigente en los Arts. 24, 25, 66, 38, 39, 68, 40, 41, 53. La responsabilidad del
Estado en nuestra Constitución vigente no es subsidiaria sino directa, luego, en
caso de que el daño haya sido causado por sus funcionarios puede éste repetir
contra ellos sin estar obligado a hacerlo.
45
Se establecen los derechos de carácter social: la protección al trabajo, la
independencia de la conciencia moral y cívica de los trabajadores, la higiene
física y moral en los lugares de trabajo, la justa remuneración, la limitación de
la jornada, el descanso semanal, las jubilaciones generales seguros y subsidios,
el derecho a la huelga y a la formación de sindicatos gremiales (MARTINS,
2005: 15). Se trata de los actuales Arts. 33, 54, 67, 57, etc.
Es esta Constitución la que encomendó a la ley la creación del Tribunal de lo
Contenciosos Administrativo (MARTINS, 2001: 15). Se establece la
competencia de la Suprema Corte de Justicia para el contralor jurisdiccional de
las leyes (MARTINS, 2005: 15).
D) Constitución de 1942
Incorpora el actual Art. 332 “Los preceptos de la presente Constitución que
reconocen derechos a los individuos, así como los que atribuyen facultades e
imponen deberes a las autoridades públicas, no dejarán de aplicarse por falta de
reglamentación respectiva, sino que ésta será suplida, recurriendo a los
fundamentos de leyes análogas, a los principios generales de derecho y a las
doctrinas generalmente admitidas”. Se entiende por la doctrina que esta
disposición incorpora a los principios generales de derecho como fuente
supletoria, para suplir la supuesta falta de reglamentación de los preceptos
constitucionales que reconocen derechos a los individuos” (MARTINS, 2005:
15).
E) Constitución de 1952
La Constitución de 1952 incorporó principios generales de Derecho
Administrativo como el derecho a la carrera administrativa de los funcionarios,
licencia anual y por enfermedad, etc. (MARTINS, 2005: 16). Se trata de los
actuales Art. 60, 61.
Se crea el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, y se estableció la
obligación de toda autoridad administrativa de decidir sobre cualquier petición
o recurso que se le formule (MARTINS, 2005: 16). Se trata de los actuales Art.
317, 318. Agrega Martins que la expresión regla de derecho fue interpretada
46
como comprensiva de los principios generales de derecho (MARTINS, 2005:
16).
F) Constitución de 1967
Se mantienen las disposiciones referenciadas y se destacan como
particularmente relevantes los Arts. 72 y 332. También el Art. 309.
“La enumeración de derechos, deberes y garantías hecha por la Constitución,
no excluye los otros que son inherentes a la personalidad humana o se derivan
de la forma republicana de gobierno”.
“Los preceptos de la presente Constitución que reconocen derechos a los
individuos, así como los que atribuyen facultades e imponen deberes a las
autoridades públicas, no dejarán de aplicarse por falta de la reglamentación
respectiva, sino que ésta será suplida, recurriendo a los fundamentos de leyes
análogas, a los principios generales de derecho y a las doctrinas generalmente
admitidas”.
“El Tribunal de lo Contencioso – Administrativo conocerá de las demandas de
nulidad de los actos administrativos definitivos, cumplidos por la
Administración, en el ejercicio de sus funciones, contrarios a una regla de
derecho o con desviación de poder.
La jurisdicción del Tribunal comprenderá también los actos administrativos
definitivos emanados de los demás órganos del Estado, de los Gobiernos
Departamentales, de los Entes Autónomos y de los Servicios Descentralizados.
La acción de nulidad sólo podrá ejercitarse por el titular de un derecho o de un
interés directo, personal y legítimo, violado o lesionado por el acto
administrativo”.
G) Otros textos normativos relevantes
Art. 16 del Código Civil - “Cuando ocurra un negocio civil que no pueda
resolverse por las palabras ni por el espíritu de la ley en la materia, se acudirá a
los fundamentos de las leyes análogas; y si todavía subsistiere la duda, se
ocurrirá a los principios generales de Derecho y a las doctrinas más recibidas”.
47
Art. 23 lit. a) del Decreto Ley 15.524, Ley orgánica del Tribunal de lo
Contencioso Administrativo - Artículo 23. “En particular, y sin que ello
importe una enumeración taxativa, se considerarán objeto de la acción de
nulidad: a) Los actos administrativos unilaterales, convencionales o de toda
otra naturaleza dictados con desviación, abuso o exceso de poder, o con
violación de una regla de derecho, considerándose tal, todo principio de
derecho o norma constitucional, legislativa, reglamentaria o contractual”. Se
trata de una norma que reproduce la solución dada por el Art. 345 de la Ley
13.318 (en el año 1964) que había interpretado la expresión “regla de derecho”
contenida en el Art. 309 de la Constitución incluyendo a los principios
generales de derecho, habilitando así que el apartamiento de los principios
determina también la nulidad de los actos administrativos que los violen
(DELPIAZZO, 2015: 114). Solución similar a la dada por la Ley 13.747 (año
1969) y el posterior Código General del Proceso en su Art. 512 “La solicitud de
declaración de inconstitucionalidad deberá formularse por escrito, indicándose,
con toda precisión y claridad, los preceptos que se reputen inconstitucionales y
el principio o norma constitucional que se vulnera o en qué consiste la
inconstitucionalidad en razón de la forma. La petición indicará todas las
disposiciones o principios constitucionales que se consideren violados,
quedando prohibido el planteamiento sucesivo de cuestiones de
inconstitucionalidad”.
Art. 659 de la Ley 16.170 con la redacción dada por el Art. 52 de la Ley
18.834 (incorporado al TOCAF) “Los principios generales de actuación y
contralor en materia de la Ley de Contabilidad y Administración Financiera del
Estado serán los siguientes:
A) Flexibilidad
B) Publicidad, igualdad de los oferentes y concurrencia en los
procedimientos competitivos para el llamado a selección de las ofertas.
C) Razonabilidad.
D) Delegación.
E) Ausencia de ritualismo.
48
F) Materialidad frente al formalismo.
G) Veracidad salvo prueba en contrario.
H) Transparencia.
I) Buena fe.
Los principios antes mencionados servirán de criterio interpretativo
para resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicación de
las disposiciones pertinentes”.
También el Decreto 500/91 refiere a los principios en el Art. 2 y en el Art. 233.
Art. 2 - “La Administración Pública debe servir con objetividad los intereses
general con sometimiento pleno al Derecho y debe actuar de acuerdo con los
siguientes principios generales:
1. imparcialidad ;
2. legalidad objetiva ;
3. impulsión de oficio ;
4. verdad material ;
5. economía, celeridad y eficacia ;
6. informalismo en favor del administrado ;
7. flexibilidad, materialidad y ausencia de ritualismos ;
8. delegación material ;
9. debido procedimiento ;
10. contradicción ;
11. buena fe, lealtad y presunción de verdad salvo prueba en contrario ;
12. motivación de la decisión ;
13. gratuidad.
Los principios señalados servirán también de criterio interpretativo para
resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicación de las reglas de
procedimiento”.
Art. 233 – “Las normas del presente Reglamento se integrarán recurriendo a
los fundamentos de las reglas de derecho análogas, a los principios generales
de derecho, a la jurisprudencia y a las doctrinas generales admitidas, atendidas
las circunstancias del caso”.
49
6. LISTADO, CONTENIDO Y CARACTERIZACIÓN DEL USO DE
LOS PRINCIPIOS EN LAS SETENCIAS OBJETO DE ESTUDIO.
Los principios invocados en la muestra objeto de estudio (y las sentencias que
refieren a los mismos) son:
- PRINCIPO DE LIBERTAD: Sentencias 396/2016, 432/2016.
- PRINCIPIO DE IGUALDAD: Sentencias 396/2016, 427/2016,
436/2016, 445/2016, 449/2016, 450/2016, 539/2016, 585/2016,
673/2016, 759/2016, 832/2016.
- PRINCIPIO DE RESERVA LEGAL PARA LIMITAR
DERECHOS FUNDAMENTALES RECONOCIDOS EN LA
CONSTITUCIÓN: Sentencia 396/2016.
- PRINCIPIO DE INTERPRETACIÓN CONFORME LA
CONSTITUCIÓN: Sentencia 396/2016, 463/2016, 639/2016.
- PRINCIPIO DEL DEBIDO PROCESO: Sentencias 403/2016,
411/2016, 420/2016, 463/2016, 614/2016, 623/2016, 639/2016,
671/2016, 673/2016, 682/2016, 715/2016, 720/2016.
- PRINCIPIO DE TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA:
Sentencia 427/2016, 550/2016, 675/2016.
- PRINCIPIO DE BUENA FE: Sentencia 675/2016.
- PRINCIPIO DE PERSONALIDAD/CULPABILIDAD DE LAS
PENAS: 398/2016, 422/2016, 682/2016.
- PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA: Sentencia
514/2016, 462/2016, 463/2016, 671/2016.
- PRINCIPIO DE TIPICIDAD DEL DERECHO
SANCIONATORIO: Sentencia 588/216.
- PRINCIPIO DE NON BIS IN IDEM: Sentencia 462/2016,
476/2016, 495/2016, 583/2016, 706/2016.
50
- PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y RACIONALIDAD
DE LAS PENAS: Sentencia 462/2016.
- PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD O NO
RETROACTIVIDAD DE LOS REGLAMENTOS: Sentencia
596/2016, 575/2016.
- PRINCIPIO DE INDEROGABILIDAD SINGULAR DE LOS
REGLAMENTOS: Sentencias 475/2016.
- PRINCIPIO DE RESPETO A LOS PLIEGOS: Sentencia
539/2016, 673/2016.
- PRINCIPIO DE VERDAD MATERIAL: Sentencias 414/2016,
498/2016, 514/2016, , 679/2016, 759/2016
- PRINCIPIO DE INFORMALISMO A FAVOR DEL
ADMINISTRADO FLEXIBILIDAD Y AUSENCIA DE
RITUALISMO: Sentencia 539/2016, 614/2016.
- PRINCIPIO DE LA DEBIDA MOTIVACIÓN DEL ACTO:
Sentencia 550/2016.
- PRINCIPIO DE CELERIDAD Y EFICIENCIA: Sentencias
539/2016, 585/2016, 614/2016, 615/2016.
- PRIMACÍA DE LA REALIDAD: 483/2016, 495/2016, 537/2016.
- PUBLICIDAD Y TRANSPARENCIA: 532/2016
- SEGURIDAD JURÍDICA: 606/2016.
- .PRINCIPIO DE SEPARACIÓN DE PODERES: Sentencia
396/2016.
- PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD: Sentencia 396/2016,
588/2016, 57572016.
51
i) Principio de igualdad –
El Principio de Igualdad ha sido citado en 11 sentencias por lo que se trata de
uno de los principios más citados, sólo el principio del debido proceso es más
citado, alcanzando las 12 sentencias.
A la luz de las sentencias analizadas este principio prescribe que no deben
establecerse desigualdades injustificadas, irracionales, entre sujetos que se
hallen en una misma situación, pero no inhibe de adoptar soluciones diferentes
para situaciones o personas que se encuentran a su vez en posición diferente (se
debe tratar de una real distinción).
A modo de ejemplo, citamos un párrafo de la Sentencia 445/2016:
“V. II) Prestigiosa doctrina que ha examinado el principio de
igualdad, señala que una de las manifestaciones de este
principio, es el de la llamada igualdad en la ley, en el sentido
de que en los textos normativos no deben establecerse
desigualdades injustificadas entre sujetos que se hallen en una
misma situación”. Sentencia 445/2016, pág. 10.
En la Sentencia 445/2016 el Tribunal cita jurisprudencia de la SCJ en donde la
Corte expresa que si bien es legítimo que se legisle para grupos o clases, es
necesario que los grupos o clases se encuentren conformados de manera justa y
racional (Sentencia de la Suprema Corte de Justicia No. 458/2010).
En la Sentencia 445/216 en el ámbito del derecho del trabajo se señala por
medio de doctrina (Barreto7) que el principio de igualdad en su dimensión
horizontal se presenta bajo el ropaje de “no discriminación”, principio que
lleva a excluir todas aquellas diferenciaciones que colocan a un trabajador en
una situación inferior o más desfavorable que el conjunto sin una razón válida
o legítima. También en este ámbito y en la misma Sentencia el Tribunal por
medio de cita a doctrina (Ermida8) en tanto señala que “habrá discriminación
7 BARRETO GHIONE, Hugo: “Dimensiones del derecho a la igualdad en el mundo del trabajo”, AA. VV.: “El principio de igualdad en la teoría del derecho y la dogmática jurídica” (Oscar Sarlo – Andrés Blanco: Coordinadores), Sentencia 445/2016 pág. 13. 8 ERMIDA URIARTE, Oscar: “Protección, igualdad, dignidad, libertad y no discriminación”, Derecho Laboral, T. LVI, No. 241, Enero-Marzo 2011, Sentencia 445/2016 pág. 14.
52
toda vez que una diferencia de trato carezca de justificación suficiente”.
Se invoca el Art. 8 de la Constitución para la lectura del Principio de Igualdad
ante la Ley, pero se reconoce también el Principio de Igualdad ante los
reglamentos. En Sentencia 832/2016 por medio de cita de Sentencia Nº
186/201 del Tribunal de Apelaciones de lo Civil de 1er Turno se señala el
principio de igualdad deriva del principio básico de respeto a la dignidad
humana.
En la misma Sentencia se cita a Alexy pronunciándose sobre el principio de
igualdad:
“El principio de igualdad de trato, en su formulación más
simple, exige "tratar igual a los iguales" y, en otro enunciado
que evita ser tautológico, exige que las diferencias de trata-
miento sean justificadas con razones aceptables. Algo que
pueda expresarse como un criterio universal que establece di-
ferencias en base a alguna propiedad que considera relevante
y, a la vez, puede exponer buenas razones para fundamentar la
relevancia de esa propiedad sobre el trato diferencial que se
establece.
Como sostuvo el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Primer
Turno en sentencia No.186/2011, el principio de igualdad, que
deriva del principio básico de respeto a la dignidad humana,
impone tratar a las personas de modo igualitario y “…si bien
no excluye que puedan establecerse tratos diferentes...exige
que éstos estén debidamente justificadas en propiedades dife-
renciales relevantes, lo que significa, que hay diferencia en as-
pectos de hecho que, de acuerdo con criterios de valoración
racionales y razonables, justifiquen una regla distinta. Como
ha sostenido Robert Alexy, “están prohibidos los tratos arbi-
trariamente desiguales”. Se exige prima facie un trato igual
para todas las personas y sólo se permite tratarlas de modo
desigual si esa desigualdad puede ser justificada con razones
suficientes. Ello implica que, si no hay alguna razón suficiente
53
para permitir cierta diferencia, entonces está ordenado un tra-
to igual. (ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamenta-
les, 2ª edición, trad.Carlos Bernal Pulido. Madrid, 2007, pág.
347 y sgtes.)”. Sentencia 832/2016, pág. 14.
En el ámbito de la contratación pública el Tribunal ha concluido:
- No es posible alegar tratamiento inequitativo frente a otros propo-
nentes cuando se es el único proponente (Sentencia 673/2016).
“La Administración no benefició a otras empresas en detrimen-
to de la situación de la actora. En efecto, esta se presentó al
llamado en el Departamento de Maldonado, razón por la cual,
comparativamente no existió otro proponente y, con ello, se
desvanece cualquier apelación a un tratamiento desigual, ya
que en los límites del Llamado al que participó la reclamante
“corrió sola” como nuevo interesado en el Departamento de
Maldonado para prestar el servicio de televisión digital (vide:
fs. 25 vta. de la demanda).
Es decir, fue la única que participó del Llamado para brindar el
servicio de televisión digital en el Departamento de Maldona-
do, por lo que el accionar administrativo debe medirse en fun-
ción de otras empresas eventualmente pujantes o competidoras
respecto de la propuesta presentada por la actora. Empero, al
no haberse presentado otra firma para brindar el servicio de
marras, no puede atribuírsele a la Administración un compor-
tamiento irregular y desigual desde que no existió otro partici-
pante en esa localidad". Sentencia 673/2016, pág. 7.
- No se viola el principio de igualdad cuando se aceptan aclaraciones
respecto de ofertas que no significan su alteración (Sentencia
539/2016):
“Cabe insistir en que las aclaraciones formuladas por
PERTILCO S.A. no implicaron un beneficio indebido a favor
de dicha empresa que haya quebrantado el deber de trato igua-
54
litario de los oferentes que gravita sobre la Administración.
Las aclaraciones no implicaron una modificación de la oferta.
Se hicieron en el sentido observado por las otras competidoras
al momento de la apertura y ante las dudas generadas al mo-
mento del estudio por parte de la Comisión Asesora de Adjudi-
caciones”. Sentencia 539/2016, pág. 13.
- Se viola el principio de igualdad cuando se adjudica en base a un
elemento determinante no previsto en el pliego (Sentencia
450/2016):
“XIV) Adicionalmente, para el Ministro Dr. Juan P. TOBÍA, se
ha configurado en la especie una violación al principio de
igualdad en el tratamiento de los oferentes:
Señala al respecto en su voto: “En lo inicial, debe de verse que
la promotora se agravió por entender que resultaron vulnera-
dos por el obrar administrativo, entre otros, los principio de
igualdad en el tratamiento de los oferentes.
En este caso, estimo que son aplicables las consideraciones
realizadas por el suscrito en la discordia expuesta en la sen-
tencia 201/2014:
“(…) se estima que en el caso se violentó el principio de
igualdad en el tratamiento objetivo de los oferentes (ex art. 8
de la Constitución de la República), habida cuenta que la Ad-
ministración, a los efectos de ponderar la oferta más conve-
niente, CONSIDERÓ COMO UN ELEMENTO
DETERMINANTE PARA LA ADJUDICACIÓN LOS
ANTECEDENTES EN EL CUMPLIMIENTO DEL SERVICIO
POR PARTE DE LA ADJUDICATARIA.
Así, el CONSIDERANDO II de la impugnada estableció: “Los
antecedentes positivos que surgen del excelente desempeño
demostrado hasta la fecha, como actual adjudicataria del ser-
vicio” (fs. 28 A.A.), en situación de afirmación carente de apo-
55
yatura fáctica precedente en los A.A., que contribuye a con-
cluir sobre la violación del principio de igualdad entre los ofe-
rentes.
Naturalmente que, si el órgano público no justifica y explica
en base a qué elementos de juicio calificó ese precedente
desempeño de la adjudicataria, su examen o exposición argu-
mental se transforma en una fórmula vacía carente de soporte
fáctico que la sustente, es decir, en una mera alegación.
No por ello sin dejar de advertir, como lo tiene dicho el Tribu-
nal, que “....la discrecionalidad que tiene la Administración en
la adjudicación de propuestas, deja de ser tal para transfor-
marse en libertad incontrolable, cuando se aparta de la pro-
puesta aparente más favorable en base a una circunstancia de
hecho que, siendo conocida desde antes de la convocatoria, no
se hizo figurar en el pliego de condiciones....” (Sent.
178/972).” (Sentencia No. 73/2000, más recientemente Sen-
tencia No. 502/2012; en doctrina véase sobre el punto:
YELPO, Andrea: “Análisis de tres problemas prácticos en los
pliegos de condiciones particulares y sus posibles soluciones”
en AA.VV. “Nuevos aspectos de las Relaciones
Administrativas”, Instituto de Derecho Administrativo. Facul-
tad de Derecho-Universidad de la República, Homenaje al
Profesor Emérito Dr. José Aníbal CAGNONI. Carlos E.
DELPIAZZO: coordinador, FCU, 1ª Edición, 2011, pág. 427)”.
Sentencia 450/2016 Pág., 25.
Apreciaciones sobre como se ha usado el principio de igualdad:
La Sentencia 445/2016 es muy interesante para el análisis del proceder del Tri-
bunal respecto del principio de igualdad, en ella se resolvió sobre la demanda
de la declaración de nulidad respecto de la Resolución dictada por el Director
de la División Administración de Personal de la Intendencia de Montevideo del
56
16 de julio de 2013 por la cual no hizo lugar a la petición oportunamente pre-
sentada por la actora.
En su petitorio, había solicitado una excepción a la fecha prevista para la reali-
zación de la prueba de suficiencia ante el Tribunal de Promoción del Escalafón
Profesional Superior (E 3), la que había sido fijada para el 27 de agosto de
2103. El motivo de dicha solicitud fue que se encontraba cursando el último
trimestre de su primer embarazo, con fecha de parto probable para el día 25 de
agosto de 2013.
Se desprende la sentencia (pág. 7) que la razón invocada en sustento de la deci-
sión de no hacer lugar a lo peticionado fue que la única excepción normativa-
mente prevista para la realización de las pruebas de suficiencia en una fecha
distinta a la establecida, que de acuerdo a la regla es única y debe ser realizada
por todos los funcionarios en el mismo día, es la existencia de un accidente
laboral debidamente justificado. La asesora de la IMM señaló “El estatuto de
los funcionarios de la Intendencia… es de carácter objetivo y general, y se
establece sin consideración de la posición individual de cada funcionario,
aplicándose a todos por igual, caracteres que garantizan precisamente el de-
recho a la carrera administrativa consagrado en la Constitución”, por lo que
invocó el principio de igualdad (pág. 8).
La actora en fundamento de su pretensión también había alegado el principio
de igualdad y no discriminación (Art. 8 de la Constitución), el derecho a la
carrera administrativa (Arts. 85 y 86 de la Constitución), y otras normas del
Digesto Departamental referidas a embarazo y lactancia. Alegó que la IMM
había realizado una “interpretación errónea del digesto”. Alegó también que
“el embarazo y parto, constituyen situaciones supervinientes, y configuran,
desde que resultan imprevisibles, hipótesis de fuerza mayor” (pág. 3)
En definitiva, la IMM invocó una regla que se extrae del Art. R. 323.4.8 volu-
men II del Digesto Municipal que establece que la prueba de conocimiento
debe ser la misma para todos los funcionarios y debe realizarse en un mismo
día, con una excepción: la del accidente laboral debidamente certificado. Agre-
gó que no puede aplicarse la excepción que la actora pretende por analogía
porque las excepciones son de interpretación estricta. Se agrega que la actora
57
pudo presentarse a la prueba porque a esa fecha aún no había dado a luz (pág.
4)
El Tribunal utiliza al principio para apartarse de la regla de menor jerarquía.
Aún sin detenernos en la discutible9 calificación de la situación de la mujer
embarazada como una hipótesis de fuerza mayor (por lo discutible de que un
embarazo pueda ser considerado una razón ajena a la voluntad de la trabajado-
ra), el tribunal anula por entender el acto objeto de la acción se funda en un
acto regla ilegítimo, por ser violatorio al principio de igualdad en la Ley porque
la situación del trabajador imposibilitado por un accidente laboral debidamente
certificado, es igual o similar a la situación de la trabajadora grávida. Ahora,
aun aceptando que se tratare de razones ajenas a la voluntad del trabajador (ac-
cidente laboral – embarazo) se podría haber considerado que igualmente los
casos se diferenciaban en características relevantes porque mientras que la ra-
zón ajena, en el caso del trabajador accidentado y debidamente certificado, se
produce en ocasión de la relación de trabajo, la razón ajena en el caso de la
mujer embarazada, se produce fuera del marco de la relación de trabajo, en el
ámbito de su esfera privada. Razonablemente se podría haber considerado que
en este aspecto, distingue a ambas situaciones.
Esto da lugar a pensar que existiendo diferentes formas posibles de caracterizar
las situaciones, al menos una de acuerdo a la cual el principio de igualdad no
sería aplicable, el Tribunal eligió una, que los determina en igual posición rele-
vante, y al elegir hizo uso de cierto margen de libertad. Esta caracterización es
fundamental para aplicar el principio de igualdad:
“frente a la posibilidad de concurrir regularmente al trabajo, la
situación del trabajador accidentado, de la trabajadora
embarazada y del trabajador enfermo, resulta idéntica e
idéntico debe ser su tratamiento jurídico”, Sentencia
396/2016 pág. 9.
9 La sentencia 445/2016 fue analizada en el Curso del Prof. Marquisio a su iniciativa y este señalaba lo discutible de dicha calificación a la luz de los conceptos que doctrina y jurisprudencia han realizado sobre la fuerza mayor como eximente de responsabilidad.
58
A su vez, en la sentencia 445/2016 se advierte un discurso formalista, que se
manifiesta, por ejemplo, en que en más de una oportunidad la palabra “eviden-
te” aparece calificando la solución de la sentencia. También aparecen los califi-
cativos “caprichosa”, “injustificada” y “sin motivo”, respecto de la posición
sostenida por la demandada; si bien el uso de estos calificativos podría explicar-
se en el discurso que sobre el principio de igualdad posee la SCJ.
La Sentencia 585/2016 es también interesante para el análisis de cómo se
aplica este principio. La actora dedujo pretensión anulatoria contra la
resolución del Ministerio de Salud Pública, por la cual se dispuso: no hacer
lugar a la solicitud de habilitación de una nueva farmacia en la ciudad de Río
Branco, Departamento de Cerro Largo y como fundamento de su pretensión
señaló, entre otros argumentos, la violación del principio de igualdad por no
aplicar en forma consecuente e igualitaria la norma legal. Respecto de tal
argumento el Tribunal señaló, además de que lo mismo no surgía probado:
“… no cabe duda de que las normas deben ser aplicadas en
forma igualitaria y que si así no se hace, se configura una vio-
lación al mentado principio que, en una de sus formulaciones
más clásicas y abstractas, ordena tratar igual las situaciones
que son iguales o, lo que es lo mismo, no hacer excepciones
arbitrarias en la aplicación de las reglas.
No obstante, ese principio puede y debe ser invocado contra la
decisión que se aparta de la regla y no cuando ocurre lo contra-
rio. Más claramente, justificaría la anulación de una decisión
administrativa que no aplicara correctamente la regla. Pero la
circunstancia de que la Administración hubiera actuado inco-
rrectamente en alguna situación, no habilita a reclamar "en
nombre de la igualdad de trato" que lo haga una vez más en
beneficio de la reclamante, porque tal beneficio sería ilícito”.
(pág. 13)
La cuestión radica en cómo determinar cuál es la interpretación que se aparta
de la regla o cuál es la interpretación que se corresponde correctamente con la
regla. ¿Cómo lo sabe el Administrado al momento de recurrir o iniciar la
59
acción de nulidad? La respuesta se torna especialmente compleja si se
considera que a la luz de la propia Sentencia el Tribunal ha sostenido al menos
dos interpretaciones del Nº 5 del Art. 6 del Decreto Ley Nº 15.703 en la
redacción dada por el artículo único de la Ley Nº 17.715, el cual establece
como requisito para la habilitación de una farmacia, cuando en las ciudades,
villas o pueblos existan por lo menos dos farmacias, “cinco mil habitantes por
farmacia”. En la Sentencia Nº 585/2016, al igual que en la Sentencia 110/2014,
priorizando el argumento semántico (tenor literal de la disposición) atiende al
número de “habitantes” en tanto “población permanente”, mientras que en
Sentencia Nº 338/2010, el Tribunal con diferente integración, priorizando el
argumento teleológico atiende al número de “habitantes” en tanto “población
permanente y población flotante”.
Se destaca que la interpretación del año 2010 se reforzaba en la interpretación
dada al término habitante incluido en la Constitución Nacional de parte de
Justino Jiménez de Aréchaga en “Teoría del Estado”, quien señalaba que
cuando nuestra Constitución refiere a habitantes comprende a todos los
individuos que habitan dentro del territorio del Estado de un modo permanente
o circunstancial, independientemente de su condición de miembro de un
Estado, ciudadano. Destacando que así como se les reconocen derechos
públicos subjetivos, se les imponen determinadas obligaciones. El Tribunal
también reforzó su posición por referencia al Código Civil señalando que quien
habita de acuerdo al Código no sólo es quien domicilia sino quien reside
accidentalmente o temporalmente como viajero.
A su vez, en la interpretación del año 2016 también se recurre al Código Civil,
pero esta vez al Art. 17.
Las Sentencias 585/2016 y sus antecedentes manifiestan casos de textura
abierta del leguaje en los materiales normativos, los cuales dan lugar a
decisiones dentro de cierto margen de amplitud de calificación. Entendemos
que el formalismo no resulta ser una buena explicación de la función de
interpretación judicial o jurisdiccional.
ii) Derecho/Principio de libertad –
60
Las normas de principio referidas a libertad son mencionadas en 2 de las
sentencias que conforman el cuerpo de sentencias objeto de análisis, como
señalábamos supra, se trata de las Sentencias 396/2016 y 432/2016.
El Tribunal se refiere al derecho a ser protegido en el goce de la libertad y a no
ser obligado a realizar conductas no impuestas por la ley, por razones de interés
general, a su vez, este derecho es calificado de “fundamental”:
“… mediante el acto administrativo impugnado, la autoridad
estatal ha desconocido el derecho fundamental de la actora a
ser protegida en el goce de la libertad y a no ser obligada a
realizar conductas no impuestas por la ley,…”, Sentencia
396/2016, pág. 21.
Su lectura se basa en disposiciones concretas de derecho positivo. El Tribunal
se funda en los Arts. 7 y 1010 de la Constitución:
“el derecho fundamental a ser protegido en el goce de la liber-
tad y a no ser obligado a conductas no exigidas por la ley
(arts. 7 y 10 de la Constitución)…”, Sentencia 396/2016, pág.
31).
También se cita al Art. 36 referido al derecho a la libertad de empresa.
El Tribunal entiende al derecho a prestar consentimiento informado para todo
consentimiento de diagnóstico o terapéutico como derivado o corolario del
derecho o principio de libertad, y a este derecho también lo califica de
fundamental:
10 Art. 7 de la Constitución - “Los habitantes de la República tienen derecho a ser protegidos en el goce de su vida, honor, libertad, seguridad, trabajo y propiedad. Nadie puede ser privado de estos derechos sino conforme a las leyes que se establecieren por razones de interés general”.
Art. 10 de la Constitución - “Las acciones privadas de las personas que de ningún modo atacan el orden público ni perjudican a un tercero, están exentas de la autoridad de los magistrados.
Ningún habitante de la República será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”.
61
“Asimismo, como derivado o corolario del derecho o principio
de libertad que acaba de reseñarse, debe destacarse
actualmente el derecho de los ciudadanos a prestar su
consentimiento informado para todo procedimiento
diagnóstico o terapéutico que haya de realizársele…”,
Sentencia 396/2016, pág. 24.
La lectura del corolario o derivado se fundada en el Art. 6 de la Declaración
Universal Sobre Bioética y Derechos Humanos de la UNESCO del año 2005 y
en los Arts. 11 y siguientes de la Ley 18.335 del año 2008 (Art. 16, 22), así
como en los Art. 16 y 17 del Decreto N° 274/010 reglamentario de la Ley
18.335, y del Art. 72 de la Constitución11.
11 Art. 6 de la Declaración Universal Sobre Bioética y Derechos Humanos de la UNESCO - “Toda intervención médica preventiva, diagnóstica y terapéutica sólo habrá de llevarse a cabo previo consentimiento libre e informado de la persona interesada, basado en la información adecuada”.
Art. 11 de la Ley 18. 335 - “Todo procedimiento de atención médica será acordado entre el paciente o su representante -luego de recibir información adecuada, suficiente y continua- y el profesional de salud. El consentimiento informado del paciente a someterse a procedimientos diagnósticos o tera-péuticos estará consignado en la historia clínica en forma expresa. Este puede ser revocado en cualquier momento. El paciente tiene derecho a negarse a recibir atención médica y a que se le expliquen las con-secuencias de la negativa para su salud. Cuando mediaren razones de urgencia o emergencia, o de notoria fuerza mayor que imposibiliten el acuerdo requerido, o cuando las circunstancias no permitan demora por existir riesgo grave para la salud del paciente, o cuando se esté frente a patologías que impliquen riesgo cierto para la sociedad que integra, se podrán llevar adelante los procedimientos, de todo lo cual se dejará precisa constancia en la historia clínica. (…)”.
Art. 16 de la Ley 18. 335 - “Todo paciente tiene el derecho a disponer de su cuerpo con fines diagnósticos y terapéuticos con excepción de las situaciones de emergencia imprevista, sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley No. 14.005, de 17 de agosto de 1971, y sus modificativas”.
Art. 22 de la Ley 18.335 - “Toda persona tiene el deber de cuidar de su salud, así como el de asistirse en caso de enfermedad, tal como lo establece el Artículo 44 de la Constitución de la República (Constitución vigente). Asimismo tiene la obligación de someterse a las medidas preventivas o terapéuticas que se le impongan, cuando su estado de salud, a juicio del Minis-terio de Salud Pública, pueda constituir un peligro público, tal como lo dispone el Artículo 224 del Código Penal. El paciente tiene la obligación de suministrar al equipo de salud actuante información cierta, precisa y completa de su proceso de enfermedad, así como de los hábitos de vida adoptados”.
Art. 16 del Decreto N° 274/010 - “El otorgamiento del consentimiento informado es un derecho del paciente y su obtención un deber del profesional de la salud.
Art. 17 del Decreto N° 274/010 - “Todo procedimiento de atención a la salud será acordado entre el paciente o su representante y el profesional de salud, previa información adecuada,
62
“…el cual ha sido reconocido a nivel internacional en la De-
claración Universal sobre Bioética y Derecho Humanos de la
UNESCO del año 2005, y a nivel nacional en la Ley 18.335 del
año 2008”, Sentencia 396/2016, pág. 24,
“…su corolario relativo al consentimiento informado, al que
también hemos conceptuado como derecho inherente a la per-
sona humana, reconocido implícitamente en nuestra Constitu-
ción por la vía del art. 72”, Sentencia 396/2016 pág. 31.
El Tribunal en varias oportunidades refiere a que los derechos le asisten a la
actora en tanto ciudadana12, sin perjuicio de lo cual es posible sostener que el
Tribunal reconoce como titular de estos derechos a cualquier persona humana,
sea o no ciudadano. Lo dicho se funda en el tenor literal de los Arts. 7 y 10 que
refieren a personas o habitantes, en que califique al derecho al consentimiento
informado como un derecho inherente a la persona humana (Art. 72), así como
en los contenidos de las citas de doctrina que se encuentran en la Sentencia
396/201613:
El contenido del derecho/principio es desarrollado esencialmente a través de
citas de doctrina:
Risso distingue entre derechos preexistentes y derechos consagrados: derecho a
la libertad (preexistente) y el derecho a ser protegido en el goce del derecho
(consagrado)14.
Risso señala que el inc. 2 (del Art. 10 de la Constitución) recoge el principio de
que todo lo que no está expresamente prohibido por ley (formal) está permitido
y que nadie puede ser obligado en contra de su libertad, salvo que exista una
suficiente, continua y en lenguaje comprensible para dicho paciente, debiendo dejar constancia en la historia clínica del consentimiento informado del paciente a someterse a procedimientos diagnósticos o terapéuticos”.
12 Sentencia 396/2016 pág. 23, 24, 28, 38. 13 RISSO FERRAND, Martín, Derecho Constitucional. Tomo I, pp. 440 y 447), Sentencia 396/2016, pág. 24. y BERRO, Guido y Colaboradores, Medicina Legal - Derecho Médico y Aspectos Bioéticos, FCU, 2013, Capítulo 20 “Consentimiento”, p. 363)”, Sentencia 396/2016, pág. 28
14 RISSO FERRAND, Martín, Derecho Constitucional. Tomo I, FCU, Montevideo, 2005, 1ª ed., p. 440), Sentencia 396/2016, pág. 23.
63
ley que imponga dicha obligación y aclara que el derecho inherente a la
persona humana a la libertad no puede ser privado a persona alguna, pero si se
admite que determinadas manifestaciones concretas de este derecho, puedan
ser limitadas o privadas en lo que se refiere al derecho a ser protegido en el
goce de dichos derechos preexistentes15.
Sayagués marca la diferencia entre el ámbito público y privado; mientas que en
el ámbito público rige lo reglado y el principio de especialidad, en el ámbito
privado los particulares se mueven bajo el principio de libertad y deciden como
manejarse, mientras no vulneren una norma jurídica prohibitiva16.
El contenido del derecho al consentimiento informado es desarrollado a través
de citas a trabajos publicados por Guido Berro17, el desarrollo del contenido de
este derecho excede los contenidos de este trabajo.
Apreciaciones sobre como se ha usado el principio de libertad:
En el caso de la Sentencia 396/2016 se demanda la nulidad de la denegatoria
ficta recaída ante la petición formulada por la actora ante el Ministerio de
Salud Pública a efectos de que se declare no obligatoria a su respecto la
realización del estudio de mamografía – impuesta por Decreto del Poder
Ejecutivo- (o cualquier otro tipo de estudio perjudicial a su salud) como
requisito para obtener el carné de salud y en el caso de la Sentencia 432/2016
pretendía se anulase la decisión de la Administración que le impidió elegir el
cargo de Sub-Director del Instituto Tecnológico Superior en oportunidad del
acto de elección de cargos del 27.2.13 – no existiendo regla al respecto la
Administración aplicó por analogía, al caso de la elección de cargos, la
reglamentación existente para la adjudicación de horas docentes.
En ambos casos se amparó la acción anulatoria fundándose en las normas de
principio relativas a la libertad, en cuanto las normas constitucionales que
refieren a la libertad requieren ley formal para su limitación, por lo que si bien
15 RISSO FERRAND, Martín, Derecho Constitucional. Tomo I, pp. 440 y 447)”, Sentencia 396/2016, pág. 23 16 SAYAGUÉS LASO, Enrique. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, 6ta. Edición, FCU, 1988, p. 447)”, Sentencia 396/2016, pág. 41 17 BERRO, Guido, “Consentimiento informado” en Revista Uruguaya de Cardiología, Volumen 28, N° 1, 2013, pp. 17-18.
64
podemos señalar que se trata de casos de colisión de principios en términos de
Alexy, particularmente el de la Sentencia 396/2016 (libertad y otros vs interés
del Estado de velar por la salud de la población y de prevenir enfermedades así
como el deber de los habitantes de cuidar su salud, Arts., 7, 10, 72 de la
Constitución vs Art. 44 inc. 1 y 2 de la Constitución), aunque también en el
caso de la Sentencia 432/2016 (libertad y otros vs interés del Estado en la
estabilidad de las elecciones de funciones que se desempeñan en el ámbito de
la educación18) la discusión sobre la importancia o el “peso” de cada principio
al caso concreto se diluye ante el argumento de que de acuerdo al texto
constitucional para limitar el derecho se requiere una Ley y no un decreto del
Poder Ejecutivo (Sentencia 396/2016 19 ) o un razonamiento por analogía
(Sentencia 432/2016).
El argumento de principio que de acuerdo al texto constitucional se requiere
una Ley en la Sentencia 396/2016 va acompañado de la referencia a otros
principios: principio de reserva legal para limitar derechos fundamentales (pág.
40), principio de especialidad (pág. 41), principio de jerarquía (pág. 34),
principio de separación de poderes (pág. 20), principio de interpretación
conforme la Constitución (pág. 32); todos estos, menos el último citado que va
dirigido a fundar otra cuestión, tienden a reforzar el argumento de la necesidad
de una Ley que en el caso concreto no existió.
También señala el Tribunal que las normas de principio relativas a la salud han
sido interpretadas en el sentido de que requieren Ley que establezca la
obligación específica. A través de citas de doctrina20 el Tribunal señala que
para hacer cumplir el deber (imponer deberes concretos u obligaciones) a los
habitantes en el marco de su deber constitucional de cuidado de la salud o
asistirse en caso de enfermedad es necesaria una ley formal, no es suficiente
18 El Tribunal no lo plantea en estos términos, pero entiendo que en términos de Alexy es posible plantear el tema de esta manera. Tampoco es la forma en que lo plantea la demandada, quien alega en su defensa el principio de igualdad y de seguridad jurídica. 19 Esta reflexión fue realizada en clase del por el Prof. Marquisio con relación a la Sentencia 396/2016, se trata de una reflexión que comparto y extiendo a la sentencia 432/2016. 20 CASINELLI CASSINELLI MUÑOZ, Horacio, “El derecho a la salud en la Constitución uruguaya”, en Jornadas de Responsabilidad Médica, Sindicato Médico del Uruguay, Sociedad Iberoamericana de Derecho Médico, Montevideo, 31 de julio al 2 de agosto de 2002, recogido en CASSINELLI MUÑOZ, Horacio, Derecho Constitucional y Administrativo, La Ley Uruguay, Montevideo, 2010, 1ª ed., pp. 885-886
65
con la sola acción del Poder Ejecutivo, y que si no rigiera esta garantía estarían
los habitantes a merced de las doctrinas que convencieran al Poder Ejecutivo
sobre lo que es bueno o es malo para la salud y al concepto de salud que
tuviera cada sucesivo Ministro. Concluyendo que los órganos administrativos
no pueden actuar solos en cumplimiento del principio constitucional que
impone un deber. Agregando que no es posible recurrir al Art. 332 de la
Constitución en estos casos.
A pesar de lo cual, lo mismo no obstruye la discordia del Ministro Gómez
Tedeschi quien marca su discrepancia específicamente en cuanto al punto de
los principios en juego y en términos de Alexy, en cuanto a cuál tiene mayor
peso:
“En modo alguno vislumbro que, por la recurrida se
conculque la libertad de la actora, que el acto impugnado
constituya una suerte de afrenta a los derechos humanos, y que
la cuestión debatida pueda o deba encuadrarse en el ámbito de
la ley 18.335, que atañe o regula los derechos y obligaciones
de los pacientes y usuarios de los servicios de salud.
La Sra. Rosengurtt, es funcionaria pública, es funcionaria de
Antel y según expresa en la demanda, dicho Ente es particu-
larmente estricto “…en el cumplimiento de la reglamentación
vigente y controla periódicamente la vigencia del carné de sa-
lud de sus funcionarios que debe renovarse cada dos años….”.
Dentro de las baterías de exámenes médicos que es necesario
realizar para obtener o renovar el carné de salud, se exige
“…a las mujeres en todo el territorio nacional…”, compren-
didas en determinado grupo etáreo, la presentación de examen
de mamografía vigente de acuerdo a lo dispuesto por el decre-
to 571/006 y ordenanza Nº 402 del año 2006 del Ministerio de
Salud Pública”, pág. 48.
“Su pretensión debe enmarcarse en el ámbito en que precisa-
mente se presenta el litigio: se trata de una funcionaria públi-
ca y que, como tal, se encuentra en una situación estatutaria,
66
en la cual se le reconocen ciertos derechos, pero que también
se le establecen ciertas obligaciones y deberes.
Ese estatuto, entre otras previsiones, le impone la obtención de
carné de salud y el mantenimiento de éste al día (vide, decreto
ley 15.709 que aprueba el estatuto del funcionario de Antel y
resolución del Directorio del Ente Nº 1146/005).pág. 49.
Por vía oblicua, en una interpretación del decreto 571/006 y la
ordenanza 402/006 del Ministerio de Salud Pública “desde la
Constitución” y “desde los derechos humanos”, el Tribunal
analiza como si fuera una cuestión de legitimidad, una materia
litigiosa que es, en una lectura desapasionada de la demanda,
una cuestión netamente de conveniencia, o punto de partida de
una concepción fundamentalista que la actora posee acerca de
la práctica médica en análisis, postura que además se sustenta
en consideraciones eminentemente técnica.”, pág. 50.
“Viendo las cosas de esta manera, estimo que se pone en jaque
el principio de igualdad, principio que también es de
raigambre constitucional, puesto que se efectúa una excepción
no justificada en una situación estatutaria que es común al
funcionariado público (y privado)” Sentencia 396/2016, pág.
51.
El Tribunal en mayoría en Sentencia 396/2016 no se pronuncia sobre la
posibilidad de entender también aplicable el principio de igualdad, y en la
Sentencia 432/2016 tampoco lo hace con relación al principio de seguridad
jurídica, el que fuera invocado por la demandada.
Resta señalar que en el caso de la sentencia 396/2016 entre la solución y el
principio media la ley, el principio es usado para reforzar una solución legal
(Art. 11 Ley 18.335), en el caso de la sentencia 432/2016 la solución aplica
directamente la norma de principio constitucional para apartarse de una regla
creada por la Administración por la vía del razonamiento por analogía. Si el
Art. 11 de la Ley 18.335 es norma del tipo de las reglas o del tipo de los
principios puede ser discutible, aunque creemos que se trata de una regla con
67
excepciones.
Siendo que la exigencia de mamografía por vía reglamentaria devenía
directamente ilegal, podríamos preguntarnos sobre la razón de tan extensa
fundamentación en principios constitucionales que sólo refuerzan la solución
legal.
Sobre las consideraciones de la Sentencia 432/2016 resta recoger el siguiente
párrafo de la Sentencia:
“Debe destacarse que no es posible por analogía, coartar el
derecho a la carrera administrativa o al ascenso,
especialmente reconocido en el texto constitucional y solo
sujetos a restricciones que dispongan leyes dictadas por
razones de interés general”, pág. 11.
iii) Principio de legalidad (o reserva legal para limitar derechos
fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional) -
Es invocado únicamente en la Sentencia 396/2016, de acuerdo a esta sentencia
la limitación o privación de derechos fundamentales reconocidos en la
Constitución Nacional requiere Ley dictada por razones de interés general. El
Tribunal cita en sustento de su lectura los Arts. 7, 10 y 36.
“Como tiene dicho reiteradamente el Tribunal, siguiendo los
postulados de la doctrina constitucionalista, la limitación o
privación de los derechos fundamentales reconocidos en la
Constitución Nacional, corresponde exclusivamente a la ley
(formal), la que además debe ser dictada por razones de inte-
rés general (Cfme. Sentencias N° 147/2013 y 753/2015, entre
otras)”, pág. 42.
El Tribunal cita a Cajarville en cuanto este ha expresado que el constituyente ha
conferido únicamente al legislador la competencia para normar en materia de
limitación de derechos fundamentales21.
21 CAJARVILLE, Juan Pablo: “Relaciones entre reglamento y Ley en el Derecho uruguayo”,
Sobre Derecho Administrativo, T. I, FCU, Montevideo, 2008, pp. 441 y 448), pág. 42.
68
“En función de ello, una norma creada por reglamento, tal
como la que nos convoca, carece de aptitud jurídica para limi-
tar derechos fundamentales contenidos en la Carta, sin impor-
tar los objetivos que la Administración persiguiera al adoptar
la disposición.
Como dijera el Tribunal en la Sentencia N° 160/2010: “Esto
implica, ni más ni menos, que la limitación del ejercicio de de-
rechos fundamentales previstos en la Carta por la vía de un
acto administrativo, lo cual es claramente inconstitucional,
por cuanto de acuerdo a lo previsto en los arts. 7, 10 y 36 de
la Constitución, la limitación de tales derechos sólo puede rea-
lizarse por ley, dictada por razones de interés general”. (…)”,
pág. 42.
En cita Cajarville expresa que atendiendo a la materia hay todo un ámbito de
materias excluido de la potestad reglamentaria: limitación de derechos, deberes
y garantías de los ciudadanos, el régimen financiero, tributario, presupuestario
nacional y monetario; las normas básicas de organización estatal, que
comprenden la creación de organismos y atribución de competencias; y el
dictado de códigos y aprobación de tratados22.
En el caso concreto el principio se invoca para reforzar una solución basada en
una expresa solución legal (Art. 11 Ley 18.335).
iv) Principio de interpretación conforme la Constitución –
El principio es citado en tres oportunidades dentro de la muestra
recabada.
De acuerdo a este principio el intérprete debe elegir aquella interpretación que
sea conforme a la Constitución.
El uso del principio no se funda en disposiciones concretas de derecho positivo.
22 CAJARVILLE, Juan Pablo: “Relaciones entre reglamento y Ley en el Derecho uruguayo”, Sobre Derecho Administrativo, T. I, FCU, Montevideo, 2008, p. 484)” (Cfme. Sentencia N° 212/2016), pág. 43.
69
Su contenido se desarrolla a través de citas a doctrina.
De acuerdo a las citas invocadas, intentando distinguir este principio de
jerarquía por el cual las normas de inferior jerarquía contrarias a la Constitución
deberían ser declaradas inconstituciones (Risso citando a Bidart Campos habla
de que debería “descartarse su aplicación”) este principio se traduciría en una
pauta interpretativa aplicable sólo cuando es posible más de una interpretación,
una ajustada a la interpretación y otra u otras discordantes, (Risso23, Cajarville24
y Chavez25).
En este caso, es decir, si nos encontramos con un texto normativo de inferior
jerarquía que la Constitución que admite más de una interpretación posible, el
intérprete debe elegir aquella que sea conforme a la Constitución. Este principio
sería especialmente aplicable cuando el texto a interpretar refiere a derechos
fundamentales.
Apreciaciones sobre como se ha usado el principio de interpretación conforme
la Constitución:
La sentencia 396/2016 resulta interesante para analizar el uso del principio.
Ella dice:
“ XV) Pues bien. A juicio de la mayoría de la Sede, correspon-
de acudir a una interpretación del Decreto N° 571/006 y de la
Ordenanza MSP N° 402/2006 “desde la constitución” o “desde
los derechos humanos”, conforme con la cual es posible armo-
23 RISSO FERRAND, Martín, Derecho Constitucional. Tomo I, p. 252).,Sentencia 396/2016 pág. 31. 24 CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo, “Supremacía constitucional e interpretación”, en Sobre Derecho Administrativo, Tomo I, FCU, Montevideo, 2008, 2ª ed., pp. 355-359)., Sentencia 396/2016, pág. 32. 25 CHÁVESHONTOU, Gastón: “El Derecho Constitucional y el Derecho Penal” capítulo en el
libro de PREZA RESTUCIA, Dardo: “Estudios de la parte especial del Derecho Penal Uruguayo”,
T. II (con la colaboración de Gastón Cháves Hontou, Pablo Galain Palermo y Gabriel Adriasola),
Ingranusi, Montevideo, 2000, págs. 130 y 131 y del mismo autor: “El Derecho Penal desde la
Constitución”, UCUDAL, Montevideo, 2016, págs. 33 a 35)”. pág. 11, Sentencia 463/2016 pág.
11. En Sentencia 639/2016 se repite la cita del Prof. Chaves.
70
nizar lo dispuesto en dicha normativa de rango inferior con los
derechos de jerarquía constitucional previamente analizados,
esto es, el derecho fundamental a ser protegido en el goce de la
libertad y a no ser obligado a conductas no exigidas por la ley
(arts. 7 y 10 de la Constitución), y su corolario relativo al con-
sentimiento informado, al que también hemos conceptuado
como derecho inherente a la persona humana, reconocido im-
plícitamente en nuestra Constitución por la vía del art. 72”.
Sentencia 396/2016, pág. 5126.
Nos preguntamos si el texto del Decreto 571/2006 admitía razonablemente más
de un interpretación posible.
El Tribunal en mayoría en Sentencia 396/2016 no se pronuncia sobre la
posibilidad de colisión del principio de interpretación conforme la constitución
con el principio de igualdad, citado por el ministro discorde cuya discordia
transcribimos previamente al analizar el principio de libertad.
En el caso de la Sentencia 396/2016 el principio es usado para apartarse de una
regla reglamentaria.
No se comprende con facilidad por qué razón el Principio de interpretación
conforme la Constitución tiene un rol relevante en el caso de la Sentencia
396/2016 y sin embargo no lo tiene en el caso de la Sentencia 445/2016, se nos
presenta la duda sobre si no era razonable esperar que en la Sentencia 454/2016
se razonara de igual forma.
v) Principio del debido proceso/derecho al debido proceso o derecho
de defensa -
26 Recuérdese que el Decreto para cuya interpretación se aplica el principio reza:
“Incluyese como requisito para expedir el Carné de Salud Básico a las mujeres en todo el
territorio nacional, la presentación del resultado de los exámenes de Colpocitología
Oncológica (PAP-Papanicolaou) y de Mamografía vigente, según normas establecidas por el
PRONACAN y recogidas por Ordenanza del Ministerio de Salud Pública N° 402 de 11 de julio
de 2006.”
71
Se trata del principio al que más se recurre.
El Tribunal funda el derecho a defenderse en el Art. 66 y 72 de la
Constitución, en tanto inherente a la personalidad humana y derivado de la
forma republicana de gobierno. También se cita al Art. 12 de la Constitución
(Sentencia 614/2016) y al Art. del 8 del Pacto de San José de Costa Rica
(Sentencias 614/2016 y 682/2016).
El derecho a defenderse en los procedimientos iniciados de oficio, con motivo
de la aplicación de sanciones o de cualquier perjuicio, a un funcionario o
cualquier habitante, se limita indebidamente si se omite la vista previa al
dictado del acto para que la persona pueda presentar sus descargos y las
correspondientes probanzas y articular sus defensas (Sentencia 411/2016).
El tribunal cita doctrina 27 donde se señalan los contenidos del párrafo anterior.
El contenido del principio, en general, es desarrollado a través de citas de
doctrina, e incluye las siguientes manifestaciones
a) Oportunidad de defensa ante la aplicación de multas de tránsito:
En Sentencia 403/2016 se analiza esta hipótesis.
“Es valor entendido en la jurisprudencia del Tribunal, que
la imposición de multas de tránsito -o de cualquier sanción-
sin conferir al interesado una oportunidad de defensa
previa resulta siempre un vicio invalidante”. Sentencia
403/2016.
Hugo de los Campos 28 señala que la regularidad de la pena obliga a una
comunicación, notificada formalmente y a una oportunidad para el ejercicio del
derecho de defensa. Agrega que en los casos comunes que suceden todos los
días, donde se impone una multa, existe un proceso de total indefensión porque
27 CAJARVILLE, Juan Pablo, “Procedimiento Administrativo en el Decreto 500/991”, págs. 108 y
109), Sentencia 411/2016.
28 DE LOS CAMPOS, Hugo: “La ilegalidad formal de las multas de tránsito”, Tribuna del Abogado, Nº 118, Montevideo, Agosto/Setiembre de 2000, pág. 18), Sentencia 403/2016.
72
el funcionario juzga por si y ante si quien cometió una infracción y no se da
oportunidad de formular descargos.
El Tribunal cita jurisprudencia del año 2008 (Sentencia 387/2008) destacando
que es jurisprudencia reiterada la de establecer que es imperioso otorgar una
oportunidad de defensa antes de imposición de una multa de tránsito.
b) Oportunidad de defensa ante la aplicación de una multa por presunta
infracción al régimen de empadronamiento de vehículos:
En Sentencia 420/2016 se analiza la situación cuando el acto resistido no es una
multa de tránsito, sino una multa impuesta por una presunta infracción al
régimen de empadronamiento de vehículos; regulado básicamente en la Ley
18.456, y se llega a las mismas conclusiones sobre el vicio invalidante de la
falta de vista previa.
En este marco, el Tribunal cita a Gómez Leiza29 dando cuenta de criterios
jurisprudenciales del Tribunal:
“Existe absoluto consenso doctrinario y jurisprudencial de
que constituye un vicio invalidante la falta de vista previa al
dictado de actos sancionatorios en materia tributaria. El de-
recho a defenderse en vía administrativa tiene rango consti-
tucional (art. 66 de la Constitución), legal (…) Por lo tanto, si
no se otorgara la vista previa el acto sería nulo por falta de
un presupuesto de procedimiento”.
c) Oportunidad de defensa en un proceso sumarial:
La Sentencia 463/2016 refiere específicamente a una sanción en un proceso
sumarial, el énfasis está puesto en el momento de dar oportunidad de defensa.
“Al decir de la doctrina administrativista, el interesado debe
tener el derecho a “la última palabra” en el procedimiento
29 GOMEZ LEIZA, José: “Patente de rodados y domicilio. Ilegitimidad de las sanciones tributarias establecidas por la Intendencia Departamental de Montevideo en aplicación de la Ley No. 18.456”, Tribuna del Abogado, No. 186
73
administrativo antes de la resolución y, ese derecho, integra el
concepto de debido proceso”, Sentencia 463/2016, pág. 13.
Sobre el derecho de defensa se cita a Cajarville30 y Durán Martinez31:
En sentencia 614/2016 se cita a Cajarville32 para el desarrollo del derecho de
producir prueba de descargo, en el marco de un sumario, y este derecho es
calificado como un derecho fundamental.
La sentencia reza:
“En tal sentido, la accionada como rectora del procedimiento
administrativo, cuando existen valores en juego como el dere-
cho de defensa y principios de celeridad y eficiencia, la priori-
zación de unos por otro, requiere la debida justificación de la
decisión adoptada.
Y ello, como se vio, no se verificó en el caso.
La desconsideración parcial del pedido de diligenciamiento de
prueba cercenó un derecho fundamental en el procedimiento
administrativo, como el derecho a producir prueba de descargo
durante el procedimiento.
Como expresa CAJARVILLE, todos los medios de prueba no
prohibidos por la ley son admisibles (arts. 70 a 74 y 195 del
Decreto 500/991). Compete a la Administración la decisión
30 CAJARVILLE, Juan Pablo, “Procedimiento Administrativo común en Sobre Derecho Adminis-
trativo”,
31 DURÁN MARTÍNEZ, Augusto: “El debido proceso en el procedimiento administrativo en Uruguay” en AA. VV. : El derecho entre dos siglos (Estudios conmemorativos de los 25 año de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica del Uruguay)”, Tomo I. 32 CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Procedimiento Administrativo Común” en “Sobre
Derecho Administrativo”, Tomo II, FCU, 3ª Edición, Montevideo, 2012. Pág. 219, 220.
CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Procedimiento administrativo común” en Revista Uruguaya
de Derecho Constitucional y Político-UCUDAL, Serie Congresos y Conferencias N° 5,
Montevideo, 1991, pág. 27.
74
sobre el diligenciamiento o el rechazo de los medios de prueba
propuestos por los interesados, y deberá disponerlo siempre
que sean legalmente admisibles, conciernan a hechos relevan-
tes del caso y conduzcan a su prueba. El rechazo de un medio
de prueba sólo puede fundarse entonces en que es “inadmisi-
ble, inconducente o impertinente” (art. 71, inc. 2°) (Cfe.
CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Procedimiento Admi-
nistrativo Común” en “Sobre Derecho Administrativo”, Tomo
II, FCU, 3ª Edición, Montevideo, 2012, pág. 219/220).
CAJARVILLE PELUFFO, también con anterioridad a la vi-
gencia de la redacción actual del art. 71 del Decreto No.
500/991 dada por el Decreto No. 420/007, señalaba en térmi-
nos plenamente revalidables que el diligenciamiento de los
medios de prueba tendientes a verificar la verdad material
de los hechos, siendo eventualmente de interés de los afec-
tados por el acto a dictarse, es sobre todo y siempre de
primordial interés de la propia Administración. Por eso
debe actuar con la mayor amplitud en la admisión y dili-
genciamiento de la que ofrezcan los interesados, por razo-
nes de legitimidad y de buena administración, sin perjuicio
de que además impongan esa actitud en muchos casos los
principios de informalismo en favor del administrado y de
flexibilidad y ausencia de ritualismos (CAJARVILLE
PELUFFO, Juan Pablo: “Procedimiento administrativo co-
mún” en Revista Uruguaya de Derecho Constitucional y Políti-
co-UCUDAL, Serie Congresos y Conferencias N° 5, Montevi-
deo, 1991, pág. 27).
El debido proceso en materia de procedimiento
administrativo no se limita a la posibilidad de efectuar
descargos, sino también comprende la facultad de proponer
probanzas e importa el derecho a que estas sean
diligenciadas cuando legítimamente corresponda. Aún en
caso de no corresponder la realización de probanzas -por ser
75
las propuestas inadmisibles, inconducentes o impertinentes- el
administrado tiene el derecho a que la Administración
explicite las razones por las que se descarta el medio de
prueba propuesto (arts. 12, 66 y 72 de la Constitución de la
República y 8 del Pacto de San José de Costa Rica - Ley Nº
15.737; en la jurisprudencia del Tribunal corresponde citar las
recientes Sentencias Nos. 472/2014 y 200/2014; también, en
idéntico sentido, corresponde remitir a las Sentencias Nos.
674/2007, 52/2011, 714/2011, 929/2011, 719/2012, 94/2013 y
22/2015)”. Sentencia 614/2016, pág. 9.
También en el marco de un sumario, en Sentencia 623/2016 para el desarrollo
de la posibilidad del control de la prueba se señala:
“IX) Pues bien; a juicio de la Sede, asiste razón a la accionante
en cuanto a la alegada vulneración de las garantías del debido
proceso.
De acuerdo al art. 66 del Reglamento de Procedimiento
Administrativo del BPS aprobado por la R.D 40-2/97: “El
Banco de Previsión Social podrá disponer de oficio las
diligencias probatorias que estime necesarias para el
esclarecimiento de los hechos acerca de los cuales debe dictar
resolución. Si mediare pedido de parte, deberá disponer la
apertura de un período de prueba por un plazo prudencial no
superior a los treinta días, a fin de que puedan practicarse
cuantas sean legalmente admisibles y juzgue conducentes o
concernientes al asunto en trámite. Las partes tienen derecho a
controlar la producción de la prueba solicitada; a tal efecto, la
Administración les comunicará con antelación suficiente el
lugar, fecha y hora en que se practicará la prueba y les hará
saber que podrán concurrir asistidos por técnicos”.
Es claro que la disposición citada reconoce a las partes el dere-
cho a controlar la prueba “solicitada”, esto es, la que aquellas
ofrecieren en el curso del procedimiento. En la norma no se
76
prevé expresamente la posibilidad de controlar la prueba reco-
gida de oficio por el instructor sumariante.
Ahora bien. El derecho a controlar el diligenciamiento de toda
la prueba que se recoja en el curso de una instrucción sumarial
forma parte indiscutiblemente del derecho al debido proceso,
tal como la ha venido reconociendo la jurisprudencia reciente
del Tribunal.
En efecto, es un valor entendido para la última jurisprudencia
de este Cuerpo, que existe el derecho del sumariado a controlar
el diligenciamiento de la prueba de cargo (véase por todas las
Sentencias Nos. 574/2012, 142/2013, 265/2013 y 366/2016).”
Sentencia 623, pág. 15.
En fundamento de su posición el Tribunal cita a Ruocco33 y Cajarville34 quienes
sostienen que el carácter secreto de los procedimientos disciplinarios contenida
en el Art. 174 del Decreto 500/991 encuentra su único fundamento legítimo en
el respeto a la honra y dignidad de los funcionarios sometidos a ellos, por lo que
no puede interpretarse que alcanza a los propios funcionarios sin grave
violación del derecho a la defensa administrativa y al principio de publicidad.
También se cita a Robaina Raggio35 en el mismo sentido.
También cuenta con discordia.
La discordia señala:
“Discordia de la Dra. Castro. DISCORDE: (…)
“A mi juicio y por el principio de trascendencia, sólo habría
vulneración del derecho de defensa de la actora si ésta hubiera con-
trovertido la veracidad de la conducta imputada y esa prueba hubie-
ra sido relevante para inculparla. Estimo que el enfoque de la senten-
33 RUOCCO, Graciela, “El principio del “debido proceso” en el procedimiento disciplinario, con énfasis en la prueba”, en Seminario Ética, Derechos Humanos y Administración Tributaria, págs. 29-32. 34 CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo; “Introducción al procedimiento administrativo uruguayo” en “Sobre Derecho Administrativo” T. II, FCU, Montevideo, 2012, pág. 190) 35 ROBAINA RAGGIO, Ignacio: “Procedimiento administrativo disciplinario y actuaciones secretas: el control como garantía básica”, Revista de Derecho Público, Año 20 (Montevideo), 2011, Nº 40, pág. 63
77
cia, correctamente orientado en el sentido del garantismo, peca de
formalismo excesivo”. (pág. 29).
Otras sentencias analizadas:
Sobre la oportunidad de la vista también se pronuncia en simi-
lar sentido la Sentencia 715/2016, en la que se desarrolló la base cuan-
titativa de la deuda corrigiendo supuestos errores cometidos previa-
mente al otorgamiento de vista de parte de las oficinas administrativas
luego de habérsele dado vista a la interesada.
Es necesario dar vista de una imputación correctamente formu-
lada que permita la defensa en legal forma, porque la Administración
nunca le dio vista de una imputación rectamente formulada (sentencia
682/2016).
Se viola el debido proceso cuando no se diligencia la prueba testimonial solici-
tada en el escrito de evacuación de vista y tampoco se produce pronunciamien-
to sobre su pertinencia y conducencia (Sentencia 720/2016), y la prueba docu-
mental ofrecida, si bien fue agregada, nada se dijo sobre ella.
Apreciaciones sobre como se ha usado el principio del debido proceso:
El principio es utilizado en diversas modalidades, para reforzar soluciones le-
gales o reglamentarias, y para resolver directamente el asunto ante ausencia de
regla.
vi) Tutela jurisdiccional efectiva –
Son tres las sentencias que refieren al principio de la tutela jurisdiccional
efectiva, en este caso no se citan disposiciones en fundamento de su lectura.
No se produce un desarrollo integral del principio, pero sí se señalan reglas que
se deriva del mismo: el que los tribunales deben pronunciarse sobre todas las
cuestiones que ante ellos se planteen, el que en caso de duda debe priorizase el
acceso a la justicia.
En sentencia 427 se lo invoca, más no se lo desarrolla. Se lo invoca para
justificar que la vía administrativa quedó agotada.
78
En Sentencia 550/2016 el Tribunal por medio de citas de doctrina Pérez
Novaro y Patritti 36 señala que el TCA debe pronunciarse sobre todas las
cuestiones sometidas a su decisión, independientemente de la categorización
que realice entre vicios formales y sustanciales. No existe impedimento
jurídico alguno para que el Tribunal se pronuncie sobre vicios adjetivos y
sustantivos y que no hacerlo implica no brindar una respuesta adecuada y
tutelar de la situación jurídica del promotor de los procedimientos. (…)
En sentencia 675/2016 se invoca el principio sin mayor desarrollo para priori-
zar el acceso a la jurisdicción contencioso-anulatoria y admitir que se agotó
correctamente la vía administrativa, se señala que con ello, la Sede no pretende
desatender los presupuestos formales que rodean a la jurisdicción, pero sí privi-
legiar el acceso a aquélla, el principio es aplicado junto con el de buena fe.
El uso no se funda en una disposición concreta de derecho positivo.
El principio es usado para resolver los asuntos directamente, en principio, ante
ausencia de regla.
vii) Buena fe -
En Sentencia 675/2016 se invoca el principio y se señala por medio de cita de
doctrina extranjera (González Pérez37) ubicada en sentencia 151/2014 que se
considera contraria a la buena fe la actuación del demandado que alega la
inadmisibilidad de la pretensión por motivos provocados por él mismo. Con
carácter general se ha establecido que la Administración no podrá amparare en
su actuación confusa y equívoca para impedir la revisión jurisdiccional.
La sentencia no desarrolla el contenido del principio de buena fe, se señala una
hipótesis de violación del principio. No se cita disposición de derecho positivo
en fundamento de su uso. El principio es usado para resolver directamente el
36 PÉREZ NOVARO, César y PATRITTI, Marcelo: “La anulación jurisdiccional, la autocomposición del litigio y los límites de la recomposición administrativa en materia tributaria”, Revista Tributaria, T. XLI, Nº 241, Edición Especial 40° Aniversario 1974-2014, Julio-Agosto 2014, págs. 619 a 621; en jurisprudencia, véase entre otras las Sentencia No. 620/2014 y 317/2015, pág. 16. 37 GONZÁLEZ, PÉREZ, Jesús: “El principio general de la buena fe en el Derecho Administrativo”, Thomson-Civitas, 4ta Edición actualizada, 2004, págs. 129/130; en la Jurisprudencia de la Corporación Sentencia Nº. 151/2014), pág. 6.
79
asunto.
viii) Principio de culpabilidad/personalidad de las penas –
En Sentencia 398/2016 el Tribunal señala que el principio de culpabilidad es un
principio de rango Constitucional, y que de él se deriva (para el ámbito del
Derecho Administrativo Sancionador) el principio de personalidad de las
penas, esto es, que en cualquier caso, para que pueda imputarse válidamente
una infracción administrativa, corresponde que concurra el elemento subjetivo
(culpa o dolo); puesto que la responsabilidad objetiva no es la regla sino la
excepción.
Este se encuentra concretado en el Art. 169 del Decreto 500/91 (se remite a
Sentencia 29/2014). A través de cita doctrinaria extranjera (Alejandro Nieto38)
y nacional (Profesor Felipe Rotondo 39 ) se concluye que la culpabilidad
comprende tres elementos esenciales:
a) el hecho debe haber sido materialmente causado por el sujeto al que se
pretende responsabilizar,
b) que el hecho haya sido querido (doloso) o haya podido preverse y
evitarse (principio de dolo o culpa) – Principio de o culpa-,
c) que el hecho doloso o culposo pueda atribuírsele al sujeto como
producto de una motivación racional normal –Principio de
atribuibilidad o de culpabilidad en sentido estricto-.
El Tribunal refiere que su criterio al igual que el de la jurisprudencia extranjera
ha sido sostener que la responsabilidad subjetiva es de principio (remite a
Sentencia 599/2012, 427/2010), en la Sentencia 427/2010 se señaló:
“Salvo excepciones puntuales que confirman la regla, en el
Derecho Nacional no es posible imputar infracciones penales o
administrativas si no se acredita de modo fehaciente, que el
presunto infractor infringió la norma administrativa,
38 NIETO, Alejandro: “Derecho administrativo sancionador”, Tecnos, Madrid, 2012 39 ROTONDO, Felipe: “Principios de culpabilidad y non bis in idem en materia de actividad sancionatoria de la administración” en “Estudios de Derecho Administrativo”, No. 2, Montevideo, 2010.
80
culpablemente”.
Se cita también a la Profesora Susana Lorenzo “En nuestro derecho hay una
exclusión de la llamada responsabilidad objetiva, que a nuestro juicio debe
considerarse principio rector que informa todo el sistema sancionatorio sin
excepciones. En conclusión: en nuestro derecho -y por aplicación de principios
generales de derecho- no existe responsabilidad objetiva y, por lo tanto, no
puede prescindirse del elemento subjetivo o culpabilidad del infractor”. Se
realizan remisiones a otras sentencias del TCA 739/2013.
Se destaca (a través de cita a Nieto 40 ) también que no puede existir
responsabilidad infraccionara en materia infraccional sin regla expresa.
La Sentencia 682/2016 se funda en el Art. 72 de la Constitución. Se realizan
citas doctrinarias muy similares a las citadas en la Sentencia 398/2016.
El principio se aplica en forma directa.
Al no aparecer en las sentencias ningún principio en colisión, su aplicación no
viene acompañada de una carga argumentativa fuerte en términos de
“ponderación”.
ix) Presunción de inocencia –
En sentencia 514/2016 por remisión a la sentencia 108/2012 y a doctrina
(Nieto 41 , Jalvo 42 , y Larramendi 43 ) el Tribunal señala que el principio de
presunción de inocencia (regla universal) produce una inmediata consecuencia
procesal: la carga de la prueba de los extremos constitutivos de la falta recae
sobre la Administración, es a ella quien le corresponde probar estos extremos y
así destruir la presunción de inocencia, en un procedimiento contradictorio, con
participación y audiencia del interesado inculpado (conceptos que se reiteran el
la Sentencia 463/2016).
40 NIETO, Alejandro: “Derecho administrativo sancionador”, Tecnos, Madrid, 2012 41 NIETO, Alejandro: “Derecho Administrativo Sancionador”, TECNOS, 5ª Edición 42 MARINA JALVO, Belén: “El Régimen Disciplinario de los Funcionarios Públicos”, Editorial Lex Nova, 2ª Edición, 2001 43 LARRAMENDI, Miguel: “Derecho Administrativo Disciplinario”, LA LEY URUGUAY, 1ª Edición, Montevideo
81
En Sentencia 463/2016 el Tribunal ha dicho:
“En la misma línea se ha dicho en términos que corresponde
revalidar en la emergencia que: “En virtud de la presunción
de inocencia, los hechos que le son imputados a quien es
sujeto de un proceso disciplinario deben surgir plenamente
acreditados. Ello significa que la responsabilidad del
funcionario debe surgir de manera palmaria y sin ningún
tipo de dudas, más allá de toda duda razonable. No basta con
meros indicios o elementos que hagan suponer la comisión
de los hechos imputados, sino que debe existir plena prueba
al respecto, la que en el caso está ausente.”. (Cf. Sentencia
307/2015)”.
Se dice también que la destrucción de la presunción de inocencia exige llevar a
cabo una actividad probatoria que, por mínima que sea debe reputarse de cargo
esto es, debe presentar un contenido objetivamente incriminatorio, que no deje
lugar a dudas razonables sobre la certeza de los hechos.
No se citan disposiciones concretas en fundamento de su uso.
Se trata de instancias una aplicación directa.
No se aprecia colisión.
x) Principio de tipicidad del derecho sancionatorio –
El principio de tipicidad del derecho sancionatorio es citado en Sentencia
588/2016.
En sentencia 588/2016 por medio de cita a doctrina (Alejandro Nieto44) se
determina que la exigencia de tipificación, en el ámbito administrativo, no
exige ya la certeza absoluta sino sólo la predicción razonable de las
consecuencias jurídicas de la conducta. La exigencia de tipificación en el
ámbito administrativo cumple así una función específica y ofrece diferencias
con la tipificación penal.
44 NIETO, Alejandro: “Derecho Administrativo Sancionador”, TECNOS, 5ª Edición.
82
“Abocándose al agravio de la actora, se impone reconocer que,
pese al principio enunciado, la tipificación de infracciones y
sanciones administrativas cumple una función específica y
ofrece diferencias con la tipificación penal. Destaca el autor ci-
tado que hay diferencias sustanciales entre la tipificación de los
delitos y de las infracciones administrativas porque "las nor-
mas penales no prohíben ni ordenan nada sino que se limitan a
advertir que determinadas conductas llevan aparejada una pe-
na.
Los tipos sancionadores administrativos, por el contrario, no
son autónomos sino que se remiten a otra norma en la que se
formula una orden o una prohibición cuyo incumplimiento su-
pone cabalmente la infracción" (op. cit. p.276).
De modo que si bien, la exigencia de tipificación "coincide con
la vieja exigencia de lex certa y con lo que habitualmente suele
llamarse principio de determinación (precisa) y más
recientemente todavía, principio de taxatividad, cuyos
confesados objetivos estriban en proteger la seguridad (certeza)
jurídica y la reducción de la discrecionalidad o arbitrio en la
aplicación del Derecho. En sustancia, consiste en la exigencia -
o, como veremos, tendencia a la exigencia- de que los textos
normativo describan, con suficiente precisión, -o, si se quiere,
con la mayor precisión posible- las conductas que se amenazan
con una sanción, así como estas mismas sanciones" (op. cit. p.
260) cabe reconocer que en el ámbito administrativo, la
suficiencia de la tipificación no exige ya la certeza absoluta
sino sólo la predicción razonable de las consecuencias jurídicas
de la conducta... "dicho con otras palabras, la tipificación es
suficiente cuando consta en la norma una predeterminación
inteligible de la infracción, de la sanción y de la correlación
entre una y otra" (op. cit. p. 268).
En ese contexto, debe concluirse que la resolución procesada se
enmarca dentro de las exigencias establecidas y por tanto, no
83
violenta el principio de tipicidad” (pág. 11).
No se citan disposiciones concretas en fundamento de su uso.
Se tratad de una aplicación directa.
No se aprecia colisión ni ponderación.
xi) Principio de non bis in idem –
El principio de non bis in idem es citado en las Sentencias 462/2016, 476/2016,
495/2016, 588/2016 y 706/2016.
En Sentencia 462/2016 el Tribunal señala que el principio impide sancionar
dos veces por el mismo hecho.
Se determina así mismo que el incumplimiento detectado en cada llamado
constituye una plataforma fáctica diferente que motiva la imposición de
determinada sanción.
Se determina a su vez que sanciones de naturaleza diferentes impuestas por
distintos organismos (ejemplo, un organismo sanciona en ejercicio de sus
facultades de higiene y policía sanitarias y otro en ejercicio de las facultades
que le otorga el pliego de la contratación), no resultan violatorias del principio
en estudio.
En sentencia 476/2016 se determina que el que el principio impide sancionar
dos veces por el mismo hecho al mismo infractor, pero no impide sancionar por
el mismo hecho infraccional a distintos sujetos, se agrega que cada sancionado
lo es en la medida de su intervención en el hecho o en la operación legalmente
prohibida.
En sentencia 495/2016 se advierte violación del principio por cuanto puesto
que se le sancionaría doblemente al empleador incumplidor: por un lado con
las multas y recargos, y por otro, mediante el procedimiento de la
“nominalización”.
En sentencia 706/2016 se realiza el mayor número de citas doctrinarias y
jurisprudenciales sobre el principio. Se trata sin duda, de las sentencias
84
identificadas que abordan el principio la más “rica” en términos del desarrollo
de la extensión del principio. En ella el Tribunal sostiene que se viola el
principio cuando se somete a dos procedimientos sancionatorios distintos por
los mismos hechos. De acuerdo a la sentencia (y por medio de cita doctrinaria a
Cajarville 45 y a Lorenzo 46 ) este principio no es propiamente un principio
sustantivo, sino que constituye uno de tipo procedimental e implica que un
mismo hecho infraccional no puede ser ventilado por la Administración en más
de una oportunidad. La sentencia se remite a diferentes sentencias del TCA
(559/2007, 279/1989, 900/2011, 168/2012, 310/2014, 689/2013; 349/2013 y
488/2012, entre otras.
La sentencia 588/2016 por medio de cita a Nieto señala que la Administración
puede imponer nuevas sanciones cuando después de haber impuesto ya una, el
infractor no cesa en su conducta ilícita.
Se invoca el principio sin invocar norma de derecho positivo.
No se aprecia colisión ni ponderación.
xii) Proporcionalidad y racionalidad de las sanciones –
En sentencia 462/2016 se señala que resulta de toda evidencia que no resulta ni
justo ni razonable sancionar de la misma manera a quien registra antecedentes
como al que carece de los mismos.
“La sanción de multa es el fiel reflejo del cumplimiento del
principio de proporcionalidad y razonabilidad de las sanciones,
pues se opta por dicha sanción en atención a que las dos
sanciones de advertencia anteriores no surtieron el efecto
deseado”. (Pág. 10)
xiii) Principio de irretroactividad de los reglamentos –
El principio es mencionado en Sentencia 596/2016.
45 CAJARVILLE PELUFFO en “Denuncia penal y sumario administrativo” incluido en su obra “Sobre Derecho Administrativo”, T. II, FCU, Montevideo, 2008, págs. 522 y 523 46 LORENZO DE VIEGA JAIME, Susana: “Sanciones administrativas”, B de F, Montevideo-Buenos Aires, 1996, págs. 111 y 113.
85
En sentencia 596/2016 se aplica el principio pero sin mayor desarrollo, se re-
mite a sentencias de años anteriores en las cuales se señala se reconoce el prin-
cipio (Nos. 964/2011, 734/2004, 93/2003, 659/1999, 616/1994, entre otras).
En sentencia 964/2011 el Tribunal señaló:
“De esta forma, se violentó el principio de irretroactividad de
los decretos reglamentarios, largamente postulado por la
doctrina nacional, y sustentado asimismo por la jurisprudencia
del Tribunal.
Como expresa el Maestro SAYAGUÉS, “las normas
reglamentarias no tienen efecto retroactivo, salvo que la ley
expresamente faculte a la administración para darle ese
alcance, lo cual el legislador puede disponer ya que el
principio de la irretroactividad tiene únicamente origen legal”
(SAYAGUES LASO, Enrique. Tratado de Derecho
Administrativo. Tomo I. FCU. 7ª Edición. Montevideo. 1998.
Pág. 112)”.
xiv) Principio de inderogabilidad singular de los reglamentos –
El principio es invocado en las Sentencias 475/2016, 575/2016.
En sentencia 475/2016 se establece que según el principio de inderogabilidad
singular de los reglamentos, el reglamento de carácter general prima ante el
acto administrativo singular que está en contradicción con aquel.
“Ha dicho el Tribunal en una anterior oportunidad: “El principio
general de la inderogabilidad singular de los reglamentos sería
aplicable en la especie, cuyo alcance se expresa del siguiente mo-
do: la potestad de emitir actos administrativos, no solamente se
halla limitada por las leyes y los principios generales del derecho,
sino por los propios actos de alcance general que produce la Ad-
ministración en ejercicio de su poder reglamentario (Cassagne,
Estudios de D. Público P. 9)” (Cfme. Sentencia Nº 623/2003)”.
(Sentencia, 475/2016 pág. 16)
86
El Tribunal se remite también a otras sentencias: 112/2012, 234/2006. En esta
última se recoge cita a Casinelli47 quien señala que la resolución no puede vio-
lar la regla de derecho (reglamento) sino que debe dictarse acorde a la misma.
xv) Principio de respeto a los pliegos –
En sentencia 539/2016 el Tribunal ha dicho
“Como lo ha señalado el Tribunal, siguiendo a CAJARVILLE, “…el
principio de respeto a los pliegos de condiciones descansa en la dispo-
sición legal (art. 54 del TOCAF) que establece que los oferentes debe-
rán presentar sus ofertas en las condiciones previstas en los pliegos,
imponiendo el rechazo de aquellas que se aparten de sus exigencias
(Cfme. CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo. Sobre Derecho Adminis-
trativo. Tomo II. FCU. 2008. Págs. 308 y ss.)” (Sentencia N°
745/2012).
xvi) Principio de verdad material –
El principio es invocado en las Sentencias 414/2016, 447/2016,466/2016,
491/2016, 498/2016, 514/2016, 679/2016, 759/2016.
De acuerdo a este principio la Administración está obligada a ajustarse a la
verdad material de los hechos.
Para el desarrollo del principio se cita doctrina:
“El Tribunal comparte la opinión del Dr. Artecona respecto a
que “La prueba de los hechos en el procedimiento administra-
tivo está gobernada por un principio fundamental: el de verdad
material. La verdad material implica que los hechos en que la
Administración basa sus decisiones deben concordar con los
efectivamente acaecidos, esto es, con la realidad fáctica. Más
allá de la discusión filosófica sobre la existencia (o no) de una
única verdad en relación a un mismo acontecimiento, lo cierto
es que lo afirmado por la Administración debe coincidir con
los hechos empíricamente acaecidos. Los hechos ocurren o no;
47 CASSINELLI MUÑOZ: “Derecho Público” F.C.U
87
y sobre ello no hay margen de discrecionalidad alguno; distin-
ta es la valoración jurídica que se haga de esos hechos. Como
los hechos sucedidos son pasados, y por lo tanto, debe recu-
rrirse a medios de prueba para acreditarlos, entonces, a los
efectos de acercarse a realizar efectivamente el principio de
verdad material, la Administración tiene el deber de diligen-
ciar todos los medios probatorios disponibles que puedan ser
idóneos para probar los hechos del caso concreto. Por ello, el
orden jurídico le reconoce, a su vez, el poder jurídico de ha-
cerlo”. (ARTECONA, Daniel. “La prueba en el procedimiento
administrativo”. Doctrina & Jurisprudencia Tomo XXXV –
Edición Especial T.C.A.). (Sentencia 414/2016, pág. 12).
- CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Procedimiento administrati-
vo”, Idea, Montevideo, 1997.
“En referencia a este principio, enseña CAJARVILLE que los
actos administrativos deben fundarse en motivos reales, so pe-
na de su ilegitimidad. Y señala textualmente que: “…la Admi-
nistración está obligada a ajustarse a la verdad material de
los hechos, sin que la obliguen acuerdos entre los interesados
acerca de tales hechos ni la exima de investigarlos, conocer-
los y ajustarse a ellos, la circunstancia de no haber sido ale-
gados o probado por las partes. Por supuesto que este princi-
pio no autoriza a la Administración a apartarse de la prueba
producida alegando que pese a ella sabe que los hechos
reales fueron diferentes; la verdad material es la que surge
del diligenciamiento de todos los medios de prueba conducen-
tes a esclarecer los hechos relevantes valorados conforme a
las reglas de la sana crítica.” (CAJARVILLE PELUFFO, Juan
Pablo: “Procedimiento administrativo”, Idea, Montevideo,
1997, pág. 24; en jurisprudencia, por todas, véase la Sentencia
523/2014). (Sentencia 498/2016, Pág., 23)
Se citan disposiciones legales (Ley 16.713) en fundamento de su uso.
88
xvii) Principio de informalismo a favor del administrado –
En Sentencia 539/2016 es usado sin mayor desarrollo.
En Sentencia 614/2016 se cita a Cajarville en cuanto dice:
“Por eso debe actuar con la mayor amplitud en la admisión y
diligenciamiento de la que ofrezcan los interesados, por razo-
nes de legitimidad y de buena administración, sin perjuicio de
que además impongan esa actitud en muchos casos los princi-
pios de informalismo en favor del administrado y de flexibili-
dad y ausencia de ritualismos (CAJARVILLE PELUFFO, Juan
Pablo: “Procedimiento administrativo común” en Revista Uru-
guaya de Derecho Constitucional y Político-UCUDAL, Serie
Congresos y Conferencias N° 5, Montevideo, 1991, pág. 27).
(Pág. 9)
Se hace referencia a que se trata de un principio recogido en el Decreto
500/91.
El principio legitima el incumplimiento de informalidades por el interesado
que actúa en el procedimiento (acudimos a Cajarville48 para determinar el
principio).
xviii) Principio de la debida motivación del acto –
El principio es invocado en las sentencia 550/216.
En sentencia 550/2016 el Tribunal a través de cita de doctrina (Marienhoff49)
recurrió a la idea de que la motivación del acto puede resultar acreditada en
cualquiera de los dos momentos que integran o pueden integrar la forma del
acto; en el proceso de “formación” o en el de “expresión” de la voluntad de la
Administración Pública.
Conforme se ha señalado en anteriores ocasiones: “(…) la mo-
tivación del acto puede resultar acreditada en cualquiera de
48 CAJARVILLE, Juan Pablo “Procedimiento Administrativo. En el Decreto 500/991” 49 MARIENHOFF, Miguel S.: “Tratado de Derecho Administrativo”, T.II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1988, págs. 330 y 331
89
los dos momentos que integran o pueden integrar la forma del
acto; en el proceso de “formación” o en el de “expresión” de
la voluntad de la Administración Pública. Es decir, la motiva-
ción puede ser concomitante o contemporánea con la expre-
sión de dicha voluntad o anterior a tal expresión, apareciendo
en este último caso en el proceso de formación de la voluntad
administrativa (así: MARIENHOFF, Miguel S.: “Tratado de
Derecho Administrativo”, T.II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1988, págs. 330 y 331)” (Cfme. Sentencias N° 326/2013,
154/2009, 8/2009, entre muchísimas otras). (pág. 11).
xix) Principio de celeridad y eficacia –
El principio es invocado en las sentencia 539/2016, 585/2016, 614/2016,
615/2016.
Se citan disposiciones de derecho positivo (Decreto 500/91).
En la sentencia 585/2016 se concluye que si bien hasta la denegatoria en res-
puesta a la petición transcurrió un plazo prolongado (casi tres años), no se vio-
laron estos principios habida cuenta de que se trató de un asunto controvertido.
La controversia surgió de los propios informes que se solicitaron, razón por lo
cual no se verificó inacción u omisión y se concluye que el plazo que se tomó
la Administración para decidir fue un plazo “razonable”. También se destaca
que no se acredita que perjuicio se pudo haber evitado a la interesada si la Ad-
ministración se hubiera expedido antes.
xx) Principio de separación de poderes –
En sentencia 396/2016 por medio de cita a sentencia TAC 1° N° 129/2014 se
señala que cuando un juez actúa para proteger derechos fundamentales no
vulnera al principio de separación de poderes, ni se sustituye a la
administración en el diseño e implementación de políticas públicas, por lo que
se deduce que de acuerdo a la sentencia citada se viola el principio de
separación de poderes cuando un sistema orgánico interfiere indebidamente en
la competencia de otro sistema orgánico. Es decir, el principio inhibe a los
sistemas orgánicos de interferir indebidamente en la competencia de otro
90
sistema orgánico.
El TAC 1º, en sus palabras, ha dicho:
“(…) cuando un juez dispone una medida de amparo que
consiste en ordenar al Estado que haga o deje de hacer algo
para proteger un derecho fundamental afectado, no se trata de
una interferencia indebida en la esfera de competencia de otro
sistema orgánico, no se vulnera el principio de separación de
poderes ni se sustituye a la administración en el diseño e
implementación de políticas públicas, (…) sino que ejerce la
función jurisdiccional para resolver el conflicto individual y
concreto suscitado entre el titular de un derecho fundamental y
la autoridad estatal que lo desconoce, adopta la decisión para
un caso individual y debe tutelar el derecho de una persona
singular.
La decisión que adopta no es política, no se funda en
consideraciones de utilidad o conveniencia, tiene como único
objetivo tutelar de modo efectivo un derecho que aparece
ilegítimamente conculcado” (Cfme. Sentencia TAC 1° N°
129/2014, disponible en BJN),
En efecto, si se entendiera que en el presente caso hay un
derecho fundamental afectado por un acto administrativo, y en
función de ello se procediera a anular ese acto, ello no
implicaría la invasión de la esfera de competencia del MSP en
materia de salud, sino simplemente la resolución del litigio
concreto que este órgano jurisdiccional está llamado a resolver.
“, pág. 21.
De acuerdo a la sentencia el principio de separación de poderes establece que
un sistema orgánico no debe interferir indebidamente en la competencia de
otro sistema orgánico.
El uso del principio no aparece fundado en disposición concreta de derecho
positivo.
91
En el caso concreto el principio se invoca para reforzar las disposiciones
constitucionales que le dan competencia al TCA.
El principio es acompañado de una argumentación (por remisión a la sentencia
del TAC 1º) tendiente a minimizar la importancia de la labor jurisdiccional, se
podría señalar que en el ámbito de las competencias del TCA la sentencia no
siempre posee efecto al caso concreto.
xxi) Principio de especialidad –
El contenido del principio no es desarrollado, la doctrina citada, es
muy escasa en su desarrollo50.
El uso del principio no aparece fundado en disposición concreta de derecho
positivo. En el caso concreto el principio se invoca para reforzar solución una
solución basada en una expresa solución legal (Art. 11 Ley 18.335).
xxii) Publicidad y Transparencia:
Se trata de un principio apenas mencionado en la muestra seleccionada.
xxiii) Seguridad Jurídica:
Se trata de un principio apenas mencionado en la muestra seleccionada.
7. REFLEXIONES FINALES
La temática de los principios generales de derecho es de alto interés tanto para
la doctrina como para la teoría del derecho, también lo es para quien ejerce la
profesión de abogado cualquiera sea su forma de ejercicio.
Se trata de un tema de gran complejidad y dinamismo.
En los últimos años el interés de la teoría del derecho en los principios, en
como se diferencian de las reglas, y en cómo operan, se manifiesta en las
teorías no positivistas, que a veces llegan a nosotros como cierta forma de
50 SAYAGUÉS LASO, Enrique. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, 6ta. Edición,
FCU, 1988, p. 447), Sentencia 396/2016 pág. 41
92
neoconstitucionalismo, y tienen influencia en el Uruguay tanto a nivel
doctrinario como jurisprudencial.
De estas teorías, es la teoría de Alexy la que pone el foco de atención en la
ponderación y propone diferentes mecanismos para su racionalización
(principio de proporcionalidad, fórmula del peso, etc.).
Pero, estas ideas no están exentas de críticas, la racionalidad de la ponderación
es puesta en duda con argumentos que en nuestra opinión son atendibles.
Siendo que carecemos de un orden jerarquizado de principios o valores en
forma previa a la decisión del caso concreto, la elección de uno u otro principio
o valor cuando ellos se encuentran dando razones para resolver en sentidos
opuestos, más allá de posibles casos puntuales, resulta de gran dificultad.
A su vez y en estos términos: ¿Qué posibilidades reales tenemos de controlar la
elección de los principios en colisión y de predecir los resultados de la
ponderación?
Nos preguntamos también, como ya lo han hecho sus críticos, si optimismo de
Alexy con relación al uso de la aritmética en el razonamiento jurídico no
resulta desmesurado habida cuenta de la cantidad de instancias de valoración
que tienen la propia actividad de ponderación tal como la propone (debemos
calificar en leve, grave o medio el grado de no satisfacción o de satisfacción de
principios). A modo de ejemplo, ¿El grado de satisfacción de la libertad en el
caso de la decisión de no exigir la mamografía para expedir el carnet de salud
es leve, grave o medio?
En otro orden de ideas ¿es la perspectiva del caso concreto la más adecuada
para razonar jurídicamente en el Uruguay?
¿La forma de trabajo para la aplicación de principios que nos propone Alexy no
nos resulta forzada? ¿Parece adecuada para el razonamiento moral?
A nivel de la doctrina del derecho público advertimos un punto de inflexión
en el tratamiento del tema de los principios en la segunda mitad del siglo XX.
93
La doctrina uruguaya, que tradicionalmente en su gran mayoría, “rechazaba al
iusnaturalismo”, dejó de hacerlo y a raíz de este cambio filosófico se
comenzaron a proponer nuevas interpretaciones a viejos materiales normativos
(Art. 72 de la Constitución) que nos acompañaban desde las primeras décadas
del siglo XX.
Estas nuevas interpretaciones habilitaron a considerar Derecho no sólo a los
principios expresados en el derecho positivo (ejemplo: Art. 10 de la
Constitución), y a los que se deducen de soluciones expresas para casos
particulares, sino también a los principios que se derivan del iusnaturalismo
personalista humanista clásico del siglo XVIII; y posteriormente,
(independientemente de que se adhiera o no al iusnturalismo) a los que
surgirían de cierta representación histórica de los principios que se derivan de
la personalidad humana o de cierta forma de gobierno operando de forma
similar a la inducción de los principios de la cultura o de las convicciones ético
jurídicas predominantes en una sociedad; a los contenidos morales que
podríamos derivar de Aristóteles, Kant, o preceptos religiosos. También, y con
recibo jurisprudencial, la tesis de que a través de la Constitución se incorporan
los Tratados internacionales de DDHH.
A la luz de tan variadas interpretaciones parece haber acuerdo en que a partir
del Art. 72 se incorporan contenidos morales pero no lo habría sobre cuáles
serían esos contenidos morales, lo cual da cuenta sobre lo problemático de la
tesis de la incorporación de principios Piénsese en la dificultad de determinar a
estos principios y a su contenido y en la posibilidad de incorporar contenidos
morales que difieran entre sí.
La tesis de la incorporación de contenidos morales en el ámbito de la teoría del
derecho es sostenida por el positivismo inclusivo, una forma de positivismo
que surge a partir de las críticas de Dworkin a Herbert Hart, pero su abordaje
excede los límites de este trabajo.
Por otro lado, -entiendo que los materiales normativos carecen de rigurosidad
teórica, lo que agrega complejidad al intérprete a la hora de enfrentarse a la
temática. Puede ejemplificarse con lo que ocurre en el caso del Art. 309 de la
Constitución en tanto incluye la frase “regla de derecho” en vez de “norma de
94
derecho” y ha llevado a la necesidad de que el legislador establezca que son
también “regla de derecho” (Art. 309 de la Constitución) “todo principio de
derecho o norma constitucional, legislativa, reglamentaria o contractual”.
Ateniéndonos a los Objetivos que nos planteáramos al comenzar el presente
trabajo entendemos estamos en condiciones de señalar que la muestra ha sido
suficiente para demostrar la relevancia de los principios generales de derecho
administrativo en la resolución de contiendas de legalidad sobre los actos
administrativos.
Asimismo, nos ha permitido identificar algunos de los principios
concretamente considerados durante este período (sin que excluya
necesariamente otros que no se mencionaron por la circunstancia de no
encontrarse dentro del material investigado) y cuál es su contenido.
Se trata de los principios de:
Igualdad (se trata del segundo principio más usado): no deben
establecerse desigualdades injustificadas, irracionales, entre sujetos
que se hallen en una misma situación. Art. 8 de la Constitución.
Libertad: nadie puede ser obligado a realizar conductas no impuestas
por la Ley, que a su vez debe ser dictada por razones de interés general.
Art. 7, 10 y 36 de la Constitución.
Reserva legal para limitar derechos fundamentales reconocidos en la
Constitución: la limitación o privación de derechos fundamentales
reconocidos en la Constitución Nacional requiere Ley dictada por
razones de interés general. Arts. 7, 10 y 36 de la Constitución.
Interpretación conforme la Constitución: el intérprete debe elegir
aquella interpretación que sea conforme a la Constitución. El uso del
principio no se funda en disposiciones concretas de derecho positivo.
Debido proceso (se trata del principio más usado): toda persona tiene
derecho a defenderse, en el los procedimientos iniciados de oficio con
motivo de la aplicación de sanciones o de cualquier perjuicio, a un
funcionario o cualquier habitante, se debe dar vista previa al dictado
95
del acto para que la persona pueda presentar descargos, prueba y
articular su defensa. Art. 66, 72, 12 de la Constitución y 8 del Pacto de
San José de Costa Rica.
Tutela jurisdiccional efectiva: se desprende de este principio que los
Tribunales deben pronunciarse sobre todas las cuestiones que ante ellos
se planteen, el que en caso de duda debe priorizase el acceso a la
justicia. El uso del principio no se funda en disposición concreta de
derecho positivo.
Buena fe: se desprende de este principio que es inadmisible que se
alegue la inadmisibilidad de la pretensión de la otra parte cuando quien
la alega es quien la habría provocado. El uso del principio no se funda
en disposición concreta de derecho positivo.
Culpabilidad/Personalidad de las penas: para que pueda imputarse
válidamente una infracción administrativa, corresponde que concurra
el elemento subjetivo (culpa o dolo); puesto que la responsabilidad
objetiva no es la regla sino la excepción. El uso del principio se funda
en disposiciones concretas que recogen el principio a nivel
reglamentario, y a nivel constitucional el Art. 72 de la Constitución.
Presunción de inocencia: de este principio se deriva una inmediata
consecuencia procesal: la carga de la prueba de los extremos
constitutivos de la falta recae sobre la Administración, es a ella quien le
corresponde probar estos extremos y así destruir la presunción de
inocencia. El uso del principio no se funda en disposición concreta de
derecho positivo.
Tipicidad del derecho sancionatorio: la exigencia de tipificación en el
ámbito administrativo ofrece diferencias con la tipificación penal, en el
ámbito administrativo, no exige ya la certeza absoluta sino sólo la
predicción razonable de las consecuencias jurídicas de la conducta. No
se citan disposiciones concretas en fundamento de su uso.
96
Non bis in idem (se trata de un principio muy usado): no se debe
sancionar dos veces por el mismo hecho. El uso del principio no se
funda en disposición concreta de derecho positivo.
Proporcionalidad y racionalidad de las penas: del principio se deriva
que la racionalidad de la pena exige no sancionar igual a quien tiene
antecedentes de aquel que no los tiene. El uso del principio no se funda
en disposición concreta de derecho positivo.
Irretroactividad de los reglamentos: las normas reglamentarias no tienen
efecto retroactivo, salvo que la ley expresamente faculte a la
administración para darle ese alcance. El uso del principio no se funda
en disposición concreta de derecho positivo.
Inderogabilidad singular de los reglamentos: el reglamento de carácter
general prima ante el acto administrativo singular que está en
contradicción con aquel. No se cita disposición.
Respeto a los pliegos: los oferentes y la administración deben cumplir
con las disposiciones del pliego, se cita al TOCAF.
Verdad material: la Administración está obligada a ajustarse a la verdad
material de los hechos. Se citan disposiciones legales.
Informalismo a favor del administrado: El principio legitima el
incumplimiento de informalidades por el interesado que actúa en el
procedimiento se citan disposiciones del Decreto 500.
Debida motivación del acto: los actos administrativos deben estar
debidamente motivados, acompañados de las razones de dan lugar a su
dictado. No se cita disposición.
Celeridad y eficacia: en el procedimiento administrativo se debe
procurar la celeridad y eficacia, deben evitarse excesivas e
injustificadas tramitaciones.
97
Separación de poderes: de acuerdo a la sentencia el principio de
separación de poderes establece que un sistema orgánico no debe
interferir indebidamente en la competencia de otro sistema orgánico.
Los principios de especialidad, publicidad y transparencia, y seguridad
jurídica son apenas mencionados.
Sobre su uso, observamos que si bien en varios casos los principios son usados
para reforzar una solución fundada en una regla (Ej: en Sentencia 396/2016 el
principio de libertad, y otros, entre ellos el principio de reserva legal para
limitar derechos fundamentales, refuerza la solución dada por el Art. 11 de la
Ley 18.355) también se observan hipótesis de aplicación directa del principio,
aun para apartarse de lo que en sentido estricto la dogmática considera una
regla (Ej: en Sentencia 445/2016 se uso el principio de igualdad para apartarse
de una regla del Digesto Departamental, R. Dir. 232.4.8, en Sentencia
432/2016 el principio de libertad se usa para apartarse de una regla creada por
la vía del razonamiento por analogía, en Sentencia 396/2016 el principio de
interpretación conforme la Constitución es usado para apartarse de una regla
reglamentaria).
El principio de tutela jurisdiccional efectiva es aplicado en las sentencias en
que se invoca en forma directa, también el principio de
culpabilidad/personalidad de las penas, el principio de inocencia también, el
principio de tipicidad del derecho sancionatorio, etc.
En la mayoría de los casos el uso de los principio no se funda en una
disposición de derecho positivo, es el caso del principio de interpretación
conforme la Constitución, con el principio de tutela jurisdiccional efectiva, con
el principio de separación de poderes, con el principio de presunción de
inocencia, con el principio de tipicidad del derecho sancionatorio, etc. A modo
de ejemplo, los que sí aparecen fundados son los principios de igualdad,
legalidad, reserva de ley.
Si bien se advierte un importante esfuerzo por racionalizar la práctica de
aplicación de los principios a la luz de las sentencias analizadas, en algunos
98
casos concretos, podríamos preguntarnos sobre su real racionalidad.
No se comprende con facilidad por qué razón el Principio de interpretación
conforme la Constitución tiene un rol relevante en el caso de la Sentencia
396/2016 y sin embargo no lo tiene en el caos de la Sentencia 445/2016 (¿ no
era razonable esperar que en la Sentencia 445/2016 se razonara de igual
forma?).
Nos preguntamos también, en el caso de la Sentencia 396/2016, si estaban
dadas las condiciones para aplicar el Principio de interpretación conforme la
Constitución (¿es razonable sostener dudas interpretativas a partir del texto del
Decreto 571/006?). Llama la atención que dónde por vía reglamentaria se
establece una exigencia por vía de interpretación se establezca algo así como
una facultad.
También nos preguntamos, aunque admitiendo lo sensible del tema, si en la
Sentencia 445/2016 estaban dadas las condiciones para la aplicación del
Principio de igualdad (¿es razonable sostener que, en el marco de la relación de
trabajo, es igual la situación de la mujer embarazada que la del trabajador
accidentado por un accidente laboral?).
Visualizamos que en algunas oportunidades no se advierte argumentación
tendiente a descartar el peso al caso concreto de principios invocados por la
parte que no resulta gananciosa (Sentencia 432/2016) o la perspectiva que
sobre ellos tienen las partes cuando invocan el mismo principio en la
fundamentación de su posición (Sentencia 432/2016) y el principio invocado
por el Ministro discorde de regla no es abordado por el Tribunal en mayoría
(Ej: sucede en el caso de la sentencia 396/2016 con el principio de igualdad o
en el caso de la sentencia 623/2016 con el principio de trascendencia).
Se advierte también, en algunos casos, (Sentencia 445/2016 con relación al
principio de igualdad, 585/2016 con relación al principio de igualdad) un
discurso formalista, que por ejemplo usa la palabra “evidente” para calificar la
decisión del Tribunal y de caprichosa, injustificada y sin motivo a la postura
de la demandada51, lo que poco ayuda a comprensión de la actividad judicial o
51 Sentencia 445/2016.
99
jurisdiccional, principalmente a quienes no revisten el carácter de profesionales
del derecho y pueden interesarse en las sentencias, como los propios
interesados, periodistas, o el ciudadano común.
A su vez, este discurso formalista resulta difícil de sostenerse a la luz de las
distintas interpretaciones que el Tribunal ha considerado evadiendo incluso los
márgenes de ese criterio (a modo de ejemplo, con la Sentencia 585/2016 y las
diferentes interpretaciones dadas a la palabra “habitante”).
En conclusión, la relevancia operativa de los principios generales como
fuente del derecho administrativo es ratificada por la investigación
realizada. Asimismo, queda confirmada la existencia de contornos
discutibles o difusos, no exentos de aplicaciones incluso contradictorias.
100
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