los menores ante nuestro ordenamiento juridico · la mediación penal como sistema alternativa de...

González Arenas, Antonio (2012): Título: LOS MENORES INFRACTORES ANTE EL ORDENAMIENTO JURÍDICO. NOVENA ENTREGA. La Justicia Restaurativa: otra forma de ver la solución de conflictos. Publicado en el Blog de Carris www.carris.es 05/03/2012. _________________________________________________________________________________

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LOS MENORES INFRACTORES

ANTE EL ORDENAMIENTO JURIDICO

NOVENA ENTREGA

La Justicia Restaurativa:

Otra forma de ver la solución de conflictos.

1. INTRODUCCIÓN

La mediación penal como sistema alternativa de Justicia tiene sus orígenes en el

origen mismo que la historia de la Humanidad, mucho antes del “Contrato Social” a

través del cual el Estado asumiera el Derecho y Deber de reproche jurídico por los

conflictos sociales, lo que denominamos “el ius puniendi” o el uso legitimo de la

fuerza por parte del orden estatal; existían en los pueblos y tribus repartidos por

nuestro planeta, un sistema de justicia restaurativa en el seno de la sociedad o grupo,

que buscaba una confrontación, mas bien, una mediación, entre infractor y víctima.

1.1.- Breve Historia de la Mediación.

Siguiendo al profesor Aleix Ripol-Millet (2001), la mediación, entendida como la

participación de una tercera persona neutral en una disputa o negociación entre dos

partes, es muy antigua y está ampliamente extendida en el mundo.

Entre las tribus del bajo Zaire, los conflictos son vividos más como una crisis de

grupo que como temas personales o individuales. Entienden que los desajustes entre

personas o clanes debilitan la solidaridad y solidez de las comunidades y son un

tema de todos.


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La tribu participa en la resolución del conflicto mediante asambleas en las que todos

pueden exponer sus puntos de vista. El jefe de la tribu o su representante

acostumbran a retener su juicio con el fin de actuar de acuerdo con el criterio común.

El acuerdo final, consensuado, o impuesto, es ritualizado mediante acciones visibles

(comida, fiesta, plegarias, etc.).

El pueblo Arusha de Tanzania utiliza una institución llamada moot para resolver las

disputas. El moot es una asamblea comunitaria en la cual se escuchan y resuelven

las quejas de los miembros de la tribu. En primer lugar son escuchados los miembros

de los grupos familiares en litigio. Posteriormente puede ser escuchada toda la

comunidad. El pueblo Arusha no acepta las iniciativas particulares en la resolución

de conflictos importantes que afecten a todo un grupo familiar. El uso de la violencia

es considerado como un signo de debilidad en la argumentación de un disputante.

El moot es una institución político-jurídica tiene las siguientes características:

1. Sigue pautas de negociación, no de adjudicación.

2. Excluye de sus procedimientos la violencia y la coerción dado que perjudicaría

la convivencia del grupo en el futuro. La persona violenta es obligada a

abandonar la tribu.

3. Se rige por las normas aceptadas de la justicia comunitaria.

4. Tiende a lograr compromisos entre los demandantes de justicia.

Augsburger resume lo que podemos aprender de los procesos de resolución de

conflictos de las comunidades primitivas de la forma que sigue:

1. El proceso es iniciado por una tercera parte neutral o imparcial. El mediador

no se inclina a favor de una parte sobre la otra y es elegido por su evidente

neutralidad.

2. El mediador es aceptado inicialmente por todas las partes en litigio aun

cuando el grado de aceptación pueda variar a lo largo del proceso.


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3. El mediador no tiene aplicar sanciones ni ninguna otra coacción a las partes

para que acepten un camino u otro. Sin embargo, tanto las amenazas como los

costes y las consecuencias de las acciones que han motivado el proceso

pueden ser considerados como aportación o reclamación de las partes.

4. Los acuerdos no son vinculantes en el sentido de que el árbitro no posee

sanciones que puedan ser utilizadas en contra de las partes que no lleguen a

acuerdos o incumplan los mismos. La comunidad puede considerar que los

acuerdos, una vez logrados, son vinculantes y aplicar sanciones en orden a

resolver el conflicto.

5. El proceso para llegar a acuerdos no es prescriptivo. El mediador asiste a las

partes para que ellas lleguen a acuerdos que sean mutuamente satisfactorios.

6. El mediador no es amenazador ya que depende de y es elegido por las partes

en disputa.

7. El proceso es conclusivo ya que facilita un marco para la decisión final, la

distribución de tareas necesarias para su conclusión y la clausura final del

conflicto.

Según Vinyamata, E. (2003) actualmente la mediación cuenta con cinco tendencias

básicas en función de su utilidad, sus objetivos y de las actitudes que generan entre

aquellos que se manifiestan partidarios de una u otra. Son:

1. La mediación como sistema de reducción de los costos de la práctica judicial,

saturada por ingentes cantidades de normativas legales, procedimientos y

litigios.

2. La mediación como mejor sistema de procurar satisfacción a las partes en

conflicto. Reduce los costes emocionales y económicos de las prácticas

judiciales y facilita los acuerdos directamente.

3. La mediación como sistema de reivindicación de cotas más altas de justicia

social.


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4. La mediación como proceso transformativo de las personas, como superación

de sus actitudes y comportamientos violentos.

5. La mediación, desde la conflictología, como síntesis de todas las tendencias

anteriores.

En países como Estados Unidos, donde ha conocido un desarrollo extraordinario

tanto teórico como aplicativo y profesional, se halla perfectamente introducido en las

escuelas públicas, en el ámbito de los conflictos laborales y familiares y en los

conflictos comunitarios y vecinales. Argentina también conoció un desarrollo

importante dentro del campo de la mediación familiar y de las prácticas judiciales.

El oficio de mediador es tan viejo como la misma humanidad; la mediación es la

denominación con la que hoy en día identificamos a aquellas personas dedicadas a

prestar ayuda en la búsqueda de solución o alivio a los conflictos originados por

problemas de comunicación y entre personas enfrentadas o distanciadas.

Existe un concepto de mediación genuino que posee una filosofía centrada en la

imparcialidad, el propósito de ayuda a personas en conflicto, que interviene sin

autoridad y sin pretender sustituir el protagonismo de las personas en sus problemas

y conflictos a través de una función directiva en sus vidas.

1.2.- ¿Que podemos esperar del proceso mediador?

Hoy en día sabemos que los valores culturales de la mayoría de las sociedades nos

proporcionan las creencias y el saber necesario para hacer responsables a las

personas de sus decisiones y de sus actos. La mediación moderna nace en los años 70

en estados unidos, como una nueva institución dirigida a la resolución alternativa de

conflictos. Los buenos resultados obtenidos, sobre todo en separaciones

matrimoniales, hicieron que creciera rápidamente y que se incorporar al sistema legal


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de algunos estados. A Europa llegó un poco después pero su implantación y

regulación legal no ha dejado de crecer. La expansión de la mediación en el ámbito

internacional ha tenido mucho que ver con las ventajas que sobre el sistema judicial

presenta: mayor rapidez, mayor duración de los acuerdos, ahorro de costes en el

sistema judicial,…

Hay un interés tanto de profesionales, de las administraciones y las instituciones

para encontrar nuevas fórmulas que permitan la resolución de conflictos.

Desde una perspectiva social y de grupo, ya que no se entendía el delito como una

acción individual del binomio victimario-victima, sino como un conflicto social de la

comunidad, porque en ella es donde se produce el hecho infractor.

Evidentemente los tiempos han cambiado, desde este primitivo sistema de resolución

de conflictos, pasando por “la edad de oro de la victima” dueña y señora del

reproche hacia su victimario, al momento actual, donde la pareja criminal (victima y

victimario) apenas juegan un papel protagonista, por un lado, el autor del hecho se

encuentra con la pesada carga penal de responder por la conducta ilícita, con toda la

parafernalia procesal y estigmatizante y, por otro, nos encontramos con la víctima

figura impersonal dentro del sistema jurídico, no tiene la consideración humana que

representa, es simple y llanamente un instrumento al servicio del “ius puniendi”

para el interés legitimo de castigo.

Una posición que en la mayoría de las ocasiones supone una doble victimización, o

victimización secundaria, entendida por la insufrible necesidad legal de asistir al

relato una y otra vez de los hechos padecidos, con la reexperimentación del suceso,

ante los Operadores Jurídicos (Policía, Tribunales, abogados, M. Fiscal…) en suma

sin un resarcimiento moral, ni económico, ni desvictimizante.


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1.3.- Distintas perspectivas para entender el proceso mediador:

1. Método no adversarial y pacífico de resolución de conflictos, tendiente a

lograr un acuerdo rápido y económico en términos de tiempo, dinero y

esfuerzo.

2. Procedimiento en el cual los participantes, con la asistencia de una persona

imparcial, aíslan las cuestiones en disputa con el objeto de desarrollar

opciones, considerar alternativas y llegar a un acuerdo que sea mutuamente

aceptable.

3. Sistema de negociación asistida, mediante la cual las partes involucradas en

un conflicto intentan resolverlo por sí mismas, con la ayuda de un tercero

imparcial que actúa como favorecedor y conductor de la comunicación.

4. Procedimiento no adversarial en el cual un tercero neutral ayuda a las partes

a negociar para llegar a un resultado mutuamente aceptable.

5. Proceso voluntario, confidencial, formalmente flexible, limitado en el tiempo,

que se desarrolla con la participación activa de las partes. Consta de una serie

de etapas conocidas y aceptadas por las partes de antemano.

6. Proceso en el cual una tercera parte neutral asiste a dos o más litigantes para

llegar a un acuerdo voluntario negociando acerca de sus diferencias. El

mediador, quien considera los intereses de ambas partes, es imparcial y se

sitúa al lado de ellas para conducirlas por un camino que puede llevarlas a un

acuerdo perdurable y justo para todos. La mediación no pretende juzgar

culpables o inocentes, ni decidir quien tiene la razón, ni quien está errado, su

meta es dar a las partes la oportunidad de ventilar sentimientos, clarificar


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malos entendidos, cuidar sus relaciones, encontrar áreas de acuerdo y

desarrollar sus capacidades para la resolución de futuras disputas.

7. Proceso informal no adversarial que tiene como objetivo ayudar a las partes

involucradas, a alcanzar una solución satisfactoria para todas.

8. Procedimiento no adversarial en el que un tercero neutral, que no tiene poder

sobre las partes, ayuda a éstas a que en forma cooperativa encuentren el punto

de armonía del conflicto.

9. Conjunto de prácticas diseñadas para ayudara las partes en un conflicto,

procedimiento en el cual un tercero imparcial les ayuda a comunicarse y

realizar elecciones voluntarias e informadas, en un esfuerzo por resolver su

conflicto.

10. Procedimiento por el cual el mediador, como tercero neutral, actúa con

iniciativa suficiente para instar y facilitar la discusión y consiguiente

resolución de la disputa, sin indicar cual debe ser el resultado.

11. Sistema informal pero estructurado, mediante el cual el mediador ayuda a los

contendientes a llegar a un acuerdo mutuamente aceptable.

12. Modo de visualizar el conflicto como un sistema que tiene en sí mismo el

problema y la solución.

13. Una de las muchas formas que se encuentran en el ámbito social para brindar

a los justiciables acceso a la justicia. Se trata de un proceso sumamente rico

que pone en evidencia el movimiento de las instituciones sociales.


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14. Proceso consensual en el cual un tercero neural ayuda las partes en conflicto

a lograr su propio acuerdo para resolver la disputa.

15. Mecanismo alternativo de resolución de disputas que otorga a los

participantes la posibilidad de un cumplimiento consensuado como respuesta

a un incumplimiento; una nueva instancia normativa.

16. Forma de vigencia normativa según la cual, con la intervención de un tercero

neutral, las partes enfrentadas se ponen de acuerdo y así transforman la

situación de conflicto en cumplimiento voluntario de normas, sin pasar por la

sanción estatal.

17. Modificación cultural trascendente que busca la justicia a través de la

participación consensuada de los interesados; derecho creado

espontáneamente para cada caso donde el sentido de la justicia no proviene

desde fuera –como preconcebido- sino desde adentro.

18. Expresión de una nueva cultura del conflicto más orientada hacia la

comunicación que hacia la confrontación.

19. Innovación cultural que contiene una nueva manera de resolver situaciones,

que exige un cambio de modelos en el conocer y en el actuar.

20. Nuevo rol profesional, nueva práctica social.

21. En sentido amplio, herramienta de progreso y pacificación.

22. Acercamiento: Las personas pueden llegar a una mediación por: contacto de

una parte con un mediador o con un centro de mediación que, a su vez,


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contacta a las restantes partes, por derivación judicial, por propuesta de un

mediador, o por obligación legal de mediar.

23. Características: cooperación, auto composición, confidencialidad, acento en el

futuro. Economía de tiempo, dinero y energías, informal pero con estructura.

Puede ser solicitada (supuesto menos frecuente cuando alguna o ambas partes

en una controversia requieren a un tercero que medie entre ellas para lograr

zanjar una disputa) y ofrecida (la iniciativa de mediar surge del tercero que

pretende coadyuvar a que la cuestión suscitada entre dos o más personas sea

solucionada pacíficamente; también puede ser ofrecida por un tribunal).

24. Ciencias que aportan conocimientos: Entre otras, las más importantes son la

sociología, el derecho, la psicología, la teoría de sistemas y las técnicas de

negociación.

25. Como costumbre: Coloca en cada uno la responsabilidad de solucionar los

conflictos, haciendo al sujeto protagonista de la convivencia pacífica, con gran

ventaja para su calidad de vida y la de sus semejantes.

26. Como método: procedimiento sistemático de intervención que reúne un

conjunto de técnicas.

27. Como negociación colaborativa facilitada: Negociación colaborativa basada

en los intereses, facilitada con la ayuda de un tercero, que como método de

resolución alternativa de disputas procura, en general, el mayor grado de

satisfacción de los intereses y necesidades de las partes involucradas en un

conflicto.

28. Como sistema: Proceso que posee una serie de componentes y una dinámica


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propia de funcionamiento. El orden y la estructura del proceso son las

herramientas principales con las que cuenta el mediador para conducir,

organizar y mantener el equilibrio durante todo el desarrollo de la mediación.

29. Definición: En sentido positivo, proceso desarrollado con la intervención de

un tercero imparcial que permite a las propias partes el logro de un acuerdo

para su conflicto. En sentido negativo, ese proceso no es desarrollado por un

juez, ni por un árbitro, ni por un investigador, ni por un asesor jurídico o

social, ni por un terapeuta.

30. Éxito: La mediación puede considerarse exitosa aun cuando no se logre un

acuerdo, si las partes han conseguido mejor comunicación y ha existido

intercambio de información en un ambiente de mutuo respeto. En este caso el

procedimiento puede considerarse fructífero, si bien no definitivamente

conciliatorio.

31. Finalidad: Permitir que las personas encaren mejor sus problemas,

aprendiendo a resolverlos de un modo creativo y pacífico. No solo cambia a la

situación particular de las personas sino a las personas mismas. La meta

última de la mediación es lograr un mundo mejor.

32. Finalización: Tiene lugar cuando se obtiene el éxito de un acuerdo, o en caso

contrario, cuando no se logra un avenimiento. En ambos casos es común que

se deje constancia en un acta del resultado obtenido.

33. Obligatoria: Denominación de ese proceso de resolución alternativa de

disputas en aquellos casos en que aparece como una instancia impuesta por la

ley, con carácter previo a la iniciación de cualquier proceso judicial. No es

incompatible con el carácter voluntario de la mediación teniendo en cuenta


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que lo que se ordena es la concurrencia a una reunión de mediación, cuyo

objetivo es lograr el avenimiento, pero no existe obligatoriedad de concurrir a

las reuniones posteriores ni, por supuesto, de llegar a un acuerdo. Suele

utilizarse en aquellos países en los cuales se intenta descongestionar la

actividad de los tribunales de justicia. Sin embargo, existen características del

sistema judicial (carácter conservador, adversarial y desapoderamiento de los

justiciables) que dificultan la implantación de estos métodos con carácter

obligatorio o como procedimiento anexo a los tribunales.

34. Qué no es la mediación: La mediación no debe ser entendida como un intento

de privatización de la justicia estatal, ni como un recurso que tienda a la

desaparición del poder judicial como recurso esencial de todo estado

democrático; menos aún procura crear un campo propicio para la sociedad sin

ley y sin justicia. La mediación no es una panacea universal frente a la justicia

tradicional.

35. Situaciones difíciles: Cuando aparecen conspiraciones contra el adecuado

desarrollo del proceso, pudiendo incluso llegar a frustrarlo. Son las más

frecuentes: agresividad, desinterés, desbalances de poder, ocultamiento,

falsedades, dilaciones, desconfianza y desinformación.

36. Tipificación: Existen principalmente tres tendencias: a) terapéutica, cuyo

interés es resolver las necesidades psicológicas del conflicto; b) comunitaria,

consiste en el ideal universal de acuerdo o consenso entre todos los seres

humanos; c) como transacción de intereses personales.

37. Ventajas que ofrece a las partes: facultades de autocomposición, derecho a

hacerse cargo de sus vidas, posibilidades de reconciliación y encuentro.


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2.- LA JUSTICIA RESTAURATIVA.

La justicia restaurativa como modelo esperanzador de respuesta ante las acciones

infractoras, desarrollada en el seno jurídico pero con finalidad desjudicializadora y

resocializadora, pretende devolver el conflictos a las partes implicadas, entendido

como un conflicto social, en el que lleguemos al “tu ganas, yo gano”, en lugar del “yo

pierdo, tu pierdes” actual respuesta del sistema penal. No se trata de Jueces árbitros

que impongan una sentencia, sino de Jueces mediadores que aseguren un punto de

encuentro donde infractor y victima encuentre una solución pacifica al hecho.

Se concentra en reparar el daño causado a las personas y a las relaciones más que en

castigar a los delincuentes, como una forma de mediación entre víctimas e

infractores, incluyendo a comunidades de apoyo, con la participación de familiares y

amigos de las victimas y los delincuentes en procedimientos de colaboración

denominados “reuniones de restauración”, Este nuevo enfoque en el proceso de

subsanación para las personas afectadas por un delito y la obtención de control

personal asociado, puede tener un gran potencial para optimizar la cohesión social.

El postulado primordial de la justicia restaurativa es que el delito perjudica a las

personas y las relaciones y que la justicia necesita la mayor subsanación del daño

posible.

Entre distintas definiciones de Justicia Restaurativa, destacamos las siguientes:

• Jesús Trujillo la entiende como un marco filosófico que postula un cambio

entre la actual orientación adversarial de los sistemas de justicia hacia un

nuevo paradigma basado en la restauración y la reparación del daño y de las

pérdidas consecuencia del delito.

• Martin Wright la entiende como un sistema de justicia que tiene como


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objetivo devolver en la medida de lo posible a las víctimas del delito al estado

anterior al delito y pide al infractor que asuma responsabilidad y realice una

reparación, siempre que sea adecuado, a la víctima o a la comunidad. También

ayuda al infractor a volver a ser aceptado como un miembro respetuoso de la

ley de la comunidad.

• Elena Larrauri entiende la Justicia Reparadora como aquella que compensa en

lugar de castigar, reintegra en lugar de excluir y media en lugar de imponer.

Vemos, pues, que desde el modelo de Justicia Restaurativa hay un nuevo enfoque en

la forma de entender el delito y la respuesta al mismo. Este nuevo enfoque no viene,

por otro lado, a sustituir al modelo de Justicia Tradicional, sino a mejorarlo

complementándolo con nuevas formas de proceder, de responder al fenómeno de la

delincuencia, y la mediación es una de ellas.

2.1.- INFLUENCIAS EN LA APARICIÓN DE LA JUSTICIA

RESTAURATIVA.

Respeto al infractor.

Escepticismo sobre la eficacia del sistema tradicional de Justicia Penal: críticas a los

conceptos de rehabilitación, disuasión, castigo,… Ello explicita y reaviva la discusión

relativa a los medios necesarios para conseguir los fines del Derecho Penal, en el caso

que nos ocupa qué otros medios pueden facilitar la consecución de dichos objetivos.

Desarrollo de la “Diversificación” como una forma de actuar en el ámbito del

Derecho Penal que mitiga, aminora los efectos negativos derivados de la aplicación

de dicha jurisdicción. Se apuesta por retrasar la intervención plena desde el proceso


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penal desde la responsabilización del delito por parte del autor del mismo.

La búsqueda de medidas eficaces para la resocialización encuentra en la reparación

y en la conciliación una manera educativa que permite al menor infractor

“enfrentarse” pedagógicamente hablando, al “rostro humano” de las consecuencias

del delito, y, por consiguiente, al desarrollo de aprendizajes prosociales básicos y

necesarios para la convivencia social. Permite, en definitiva, hacer posible la vida

social desde el paradigma de la inclusividad y pertenencia.

Respecto a la persona perjudicada.

El Derecho Penal tradicional estaba orientado exclusivamente hacia el delito y su

autor. El Estado monopoliza la reacción frente al delito y excluye a la víctima de su

posición natural: próxima al infractor. En numerosas ocasiones la reacción penal no

satisface a la víctima, en tanto no responde a sus necesidades (materiales,

emocionales, sociales,etc…), no son proporcionales al daño sufrido.

En la medida que las víctimas son ignoradas en el proceso penal, se les causa un

daño moral, por cuanto desconocen qué pasa con el autor del delito sufrido. Cuando

se les incorpora en el proceso penal a menudo se les revictimiza con los

interrogatorios que sufren con el abogado del infractor, al hurtarles la historia, el

contexto, el discurso… Por el contrario desde la Justicia Restaurativa la víctima tiene

un papel protagonista y un espacio donde ejercerlo en el proceso penal.

Necesidad de que la víctima del delito participe del protagonismo en el proceso de

resolución del mismo. La posición activa y participativa de la víctima en interacción

con el infractor produce una transformación simbólica del delito en conflicto y de

este como problema “fundamentalmente humano” y no solo material. Como


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problema que acaba siendo está la espera del encuentro de la “solución”.

Evidentemente no es aplicable a todo tipo de actos criminales, solo aquellos

supuestos típicos menores, donde pueda existir interacción entre las partes.

3.- LA MEDIACIÓN EN LA LEGISLACIÓN PENAL DE MENORES.

La ley 5/2000 abre la posibilidad de que se lleven a la práctica los programas de

conciliación y reparación a la víctima. La implementación de dichos programas,

como ejecución de medida que son, corresponde al las Comunidades Autónomas.

La Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal del


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menor, en vigor desde el 13 de enero de 2001, contempla la mediación como una de

las medidas posibles tanto como medida alternativa a la continuación del proceso

judicial (medida extrajudicial) como dictada en virtud de dicho proceso, aunque los

términos empleados en la ley sean de reparación y conciliación.

La regulación que la ley hace de la mediación responde a los principios de

intervención mínima y de oportunidad que, atendiendo a la normativa

internacional, deben regir las jurisdicciones penales juveniles. En este sentido, la

conciliación y la reparación a la víctima operan como alternativa al procedimiento o

al cumplimiento de la medida, siempre que concurran determinados requisitos.

El artículo 19 de la Ley prevé el desistimiento de la continuación del expediente por

la conciliación o la reparación entre el menor y la víctima, que da lugar a la solicitud

por parte del Ministerio Fiscal al Juez de Menores de sobreseimiento y archivo de las

actuaciones.

En todo caso, el desistimiento sólo podrá llevarse a cabo cuando el hecho imputado

al menor sea constitutivo de delito menos grave o de falta. En dicho artículo se señala

especialmente la falta de violencia o intimidación graves en la comisión de los

hechos.

Las funciones de mediación entre el menor y la víctima del delito, la información

sobre los compromisos adquiridos y el grado de cumplimiento se atribuyen al

Equipo Técnico. En el caso que este Equipo valore como adecuado el planteamiento

de la conciliación o la reparación a la víctima, no deberá realizar el informe técnico

que regula la ley de forma preceptiva en el procedimiento de menores.

En el caso que se produzca la conciliación entre el menor y la víctima o que se

cumpla la reparación acordada, es decir la mediación, el Ministerio Fiscal deberá


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solicitar el sobreseimiento y archivo de las actuaciones al Juez de Menores. En los

casos que no se cumpla con lo establecido, proseguirá la tramitación del expediente.

También la ley que nos ocupa regula la posibilidad de la revisión de la medida

impuesta con base a determinados requisitos. De esta manera, el Juez de oficio o a

instancia del Ministerio Fiscal o del Letrado del Menor, previa audiencia de estos y

del Equipo Técnico, podrá en cualquier momento dejar sin efecto la medida

impuesta, reducir su duración o sustituirla por otra, siempre que redunde en el

interés del menor y que el tiempo de cumplimiento de la medida haya significado

suficiente reproche para el menor.

En el artículo 51 de la Ley se prevé con relación a la conciliación y, aunque el artículo

no lo mencione expresamente, entendemos que también es posible con la reparación

a la víctima, que en el momento en que ésta se produzca pueden dejar sin efecto la

medida impuesta. Para que se den estos efectos debe proponerlo el Ministerio Fiscal

o el Letrado del Menor al Juez de Menores y éste debe oír al Equipo Técnico.

En estos últimos supuestos, la reparación a la víctima no operará como alternativa al

procedimiento sino a la medida que se hubiera impuesto.

Resumiendo, respecto al momento de aplicación de la mediación, como programas

de conciliación-reparación, pueden darse:

• Como alternativa desjudicializadora, cuando este tipo de programas permite

la no apertura del proceso judicial.

• Como una alternativa dentro del proceso judicial, cuando la instancia judicial

abre expediente. En este caso existen distintas posibilidades en función de la

fase procesal en el que se contemplan:

1. Programas Pre-sentenciales. Se plantean antes de llegar a juicio y

pueden suponer el cierre del expediente sin que el juicio llegue a


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celebrarse, o en su defecto, que se tengan en cuenta como beneficio para

el autor en el momento del juicio (atenuante).

2. Programas Post-sentenciales. Se ofrecen una vez se ha celebrado el

juicio y pueden servir para la suspensión de la pena o de atenuante de

ésta.

Respecto al tipo de organismo encargado a llevarlos a cabo. Éste puede ser:

• La administración pública.

• Un centro privado concertado con la administración pública.

• Un centro privado.

En todos los casos, estos programas tendrán que ser validados por la instancia

judicial competente.

3.1.-ELEMENTOS PEDAGÓGICOS QUE APORTA LA MEDIACIÓN

Y LA RESCATA COMO UNA MEDIDA FUNDAMENTALMENTE

EDUCATIVA.

Al potenciar la mediación, comprobamos que estando “en medio” podemos ayudar

tanto al menor como a la víctima a dialogar, a comunicarse, a construir un acuerdo

capaz de resolver el conflicto existente entre ellas.

PARA EL MENOR INFRACTOR

• La mediación es un proceso de responsabilización. La responsabilidad

conlleva no sólo el reconocimiento de que los actos le pertenecen sino que ha

de responder activamente por ellos en forma de acciones de carácter

restaurador hacia la persona o bien afectado. La mediación “exige” que se


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“asuma” el peso de la conducta realizada por cuanto atribuye capacidad de

aprendizaje y cambio.

• El proceso de mediación es introspección, de reflexión “ad intra” y “ad

extra”. El menor se ve obligado a pensar, a reflexionar sobre su conducta, a

tomar una cierta distancia para analizar las circunstancias que le llevaron a la

acción delictiva, los motivos de la misma y sus consecuencias para la víctima,

le implica en el desarrollo de una actitud empática y, por ende, prosocial. La

mediación supone un ejercicio e introspección para él, puesto que tiene que

contestar muchos porqués sobre sí mismo, cosa a la que no está muy

acostumbrado. Ello le permite conocerse a sí mismo desde otra perspectiva, la

social, la normativa, la ético-social, desarrollando su capacidad de raciocinio y

de argumentación. La reflexión sobre la conducta y la toma de conciencia del

otro también desarrollan sus habilidades sociales y mejora su inteligencia

social.

• La mediación trata la culpa, permite crecer moralmente desde el

compromiso restaurador a través de la interacción personal. Se trata de que

el menor “observe” las consecuencias de su acción, sus efectos, dándole la

justa medida y evita que dramatice excesivamente la conducta, o que, por el

contrario, trivialice los hechos, lo que supondría no aprender de la

experiencia. La mediación, por consiguiente, da salida a la culpa y así evita

que se transforme en algo persecutorio. Permite que se restaure, se

reconstruya la imagen dañada ante sí mismo, ante su entorno… Rescata los

aspectos ético/morales de la persona y evita la estigmatización. Desarrolla,

por tanto, la inteligencia emocional en el menor.

• La mediación fomenta el autocontrol, previene la reincidencia. Todo este

proceso constituye una importante experiencia de aprendizaje y de educación


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social hacia la responsabilidad. Si la experiencia vivida es además sentida (la

implicación emocional es una condición para adquirir conocimientos

duraderos), el menor podrá integrarla en su proceso madurativo y convertirla

en una experiencia que reforzará su personalidad. La dimensión social de la

inteligencia adquiere aquí su necesario protagonismo en el desarrollo

madurativo de la persona.

PARA LA VÍCTIMA

Hay que tener en cuenta que en el ámbito penal las víctimas no son un conjunto

homogéneo, sino que, por el contrario, la heterogeneidad es un rasgo que es preciso

tener en cuenta en el proceso de valoración del programa. Así encontramos distintas

tipologías de víctimas: menores, adultos, empresas públicas y privadas, escuelas,…

Si partimos de la imagen de la víctima que vive el conflicto y sus consecuencias

básicamente, aunque no solamente, desde el punto de vista emocional y moral,

constatamos que en el modelo de justicia tradicional, la víctima suele sentirse

abandonada e incomprendida por la justicia, por cuanto no sólo padece el hecho

delictivo y sus consecuencias materiales, sino que, a menudo, también padece otros

daños: morales, psicológicos, sociales, etc. por el papel y la consideración que el

Estado a través de los Órganos Judiciales otorga a la víctima: desde la indiferencia

hasta la revictimización durante el proceso judicial.

La víctima de un delito siente miedo, ansiedad, indignación y un largo etcétera de

sentimientos y emociones dolorosos que trascienden con mucho el daño material del

delito.

Participando en el proceso de mediación, tiene la oportunidad de reducir, aliviar,

solucionar y de gestionar más adaptativamente las emociones derivadas del delito,


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reduciéndose, por tanto, la victimización.

• Un espacio formal de atención y escucha. La víctima dispone en este proceso

de un espacio, de un tiempo, en el que puede plantear sus inquietudes,

incertidumbres, miedos, temores, el daño que ha sufrido, sus demandas,.. Y

este espacio permite superar el estado de egocentrismo para situarse en un

plano de cooperación social para resolver el conflicto existente. La mediación

le muestra que alguien se interesa por ella, por su vivencia, la atiende, la

reconoce y le ofrece una posible vía de solución. El reconocimiento y la

revalorización es una función significativa del proceso de mediación para con

la parte perjudicada.

• Un espacio de información. La víctima recibe información sobre el proceso

judicial iniciado a raíz de la denuncia. Es importante para ella conocer el

funcionamiento de este proceso a fin de evitar confusiones. Puso la denuncia,

pero no tiene claro qué efectos procesales y penales se derivan de ella. Cuando

dispone de información sobre lo que la mediación puede aportar en la

resolución del conflicto iniciado por la conducta infractora, también ve una

oportunidad de participar activamente en la solución del mismo puesto que le

afecta directamente.

• Un espacio de contención, de desdramatización. A menudo el delito no va

dirigido a una víctima concreta o simplemente la intencionalidad en el hecho

no es proporcional al daño causado. Cuando la víctima ha quedado afectada

por el delito, es preciso ayudarla a relativizar lo sucedido para superar el

trauma sufrido y encontrar un camino que le permita reorganizar su vida con

tranquilidad. Encontrarse con el autor del delito y escuchar sus circunstancias

ayuda a desdramatizar la situación. Que alguien con cara y ojos, aquel que la

perjudicó, le dé explicaciones y se muestre en una actitud muy distinta a la del


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día de los hechos permite que la víctima se sienta aliviada, que desaparezca

gran parte de lo imaginario amenazante. La mediación da al conflicto su justa

medida y hace vislumbrar una caducidad al mismo, es decir, el carácter

proactivo permite ver un futuro mejor.

• Un espacio de reparación. La mediación permite que se tengan en cuenta los

daños sufridos por la víctima tanto materiales como morales. A menudo el

término “reparación” nos remite a la restitución material de los daños, al pago

de los desperfectos causados. Es obvio que la mediación puede ayudar en la

reparación material del daño, quedando en manos de las partes la posibilidad

de llegar a acuerdos adaptados a las necesidades y posibilidades de las

mismas. Pero la mediación cobra verdadero sentido cuando hay daño moral o

psicológico. La experiencia nos muestra que lo que más repara a la víctima es

que se tenga en cuenta su dolor, su miedo, su ansiedad,… que se le

RECONOZCA en el sentido del modelo transformativo, y se le den garantías

de respeto para el FUTURO. Poder manifestar esta situación en un contexto

seguro y en un clima de tranquilidad, comprobar el cambio de actitud del

autor y escuchar su compromiso de futuro es lo que compensa realmente a la

víctima y le quita el miedo. Este hecho junto a un verdadero protagonismo en

la solución del conflicto es lo que la libera del papel de víctima.

PARA AMBAS PARTES

• La mediación es comunicación. Toda mediación empezada es ya una

comunicación; en cuanto el mediador se pone en contacto con B para

informarle que A quiere comunicarse con ella en modo de diálogo y en

presencia de un tercero que pueda facilitar el diálogo entre ellos, se establece

una cierta comunicación. Aunque B lo rechace, ya no podrá ignorar que A

tenía voluntad de comunicarse de un modo preciso… (J.F. Six). El encuentro


23

entre las partes es el punto fundamental del proceso de mediación. Es un

espacio en el que se expone la situación, se dialoga, se establece una

comunicación. El menor y la víctima hablan en un clima de tranquilidad,

serenidad, desde un contexto de “seguridad”, sobre sus razones, sus

circunstancias, sus vivencias. Cada uno ha de hacer un esfuerzo para

comprender al otro sin que ello derive en justificar y legitimar la conducta. La

imagen negativa, dañada y posiblemente vengativa que inicialmente cada uno

podía tener del otro, cambia al comprobar que el otro también tiene aspectos

positivos y sobre todo una actitud de “restauración” del daño cometido, es

decir, se “humaniza” a las partes que intervienen en el conflicto. La mediación

es un contexto y experiencia humanizadora.

• La mediación es responsabilización supraindividual. La mediación devuelve

a las partes un conflicto que les pertenece, dándoles la oportunidad de

definirlo y de resolverlo satisfactoriamente, les atribuye poder y competencia.

La sanción penal da respuesta al hecho, pero no resuelve el conflicto y no es

siempre la mejor solución para las partes, en tanto que la mediación parte del

hecho delictivo para llegar a entender el conflicto y de buscar la solución

desde un enfoque de futuro, es, pues, proactiva. La mediación permite a las

partes recuperar su protagonismo en un asunto que les afecta, y tratar de

alcanzar una solución válida a su conflicto. La solución nunca es impuesta

sino propuesta, sugerida, dialogada, argumentada y aceptada por las partes.

La implicación voluntaria en el acuerdo alcanzado facilita que este se

mantenga en el tiempo. La mediación fomenta el diálogo, la comprensión

entre las partes, crea vínculo, interdependencia. Evita el rencor, el

resentimiento que puede generar una solución externa y promueve la

recuperación de la “paz social”.


24

Convierte el “yo gano / tú pierdes” en “tú ganas / yo gano”.

El conflicto se convierte en una oportunidad de crecimiento personal y relacional, y

el proceso de mediación en una experiencia constructiva, de aprendizaje y de

desarrollo. El modelo de justicia tradicional no suele tener en cuenta la importancia

de los procesos que llevan a la autonomía y a la asunción de responsabilidad de los

ciudadanos respecto a sus conflictos. La mediación representa un proceso de

responsabilización, un compromiso, mejora la convivencia, mira hacia el futuro.

Facilita que víctima e infractor encuentren una salida que les permita continuar

adelante, pasar página y no quedarse enganchados en ese rol, en ese vínculo que les

opone (víctima/agresor).

La mediación permite que la respuesta penal tenga una función restitutoria y

educativa y no quede sólo en la imposición de una sanción al autor. Actúa como

inhibidor de la reincidencia. En definitiva, la mediación es una excelente herramienta

para la comunicación, la tolerancia y la práctica democrática, de ahí que se la

considere como una filosofía y una práctica de cultura de paz.

3.2.- ALGUNAS CONTRADICCIONES DE LA MEDIACIÓN EN EL

ÁMBITO PENAL.

En el ámbito penal existen contradicciones importantes a la hora de mediar entre las

partes implicadas. Las mismas características de las partes y el posicionamiento con

el que llegan a la justicia ya resulta significativo en este sentido. Las contradicciones

se dan por tres motivos:


25

1. La diferencia entre las partes.

No hay una situación de igualdad y equilibrio entre las partes, tal como sería

conveniente, en un proceso de mediación. Aunque infractor y víctima son actores del

mismo conflicto, cada uno de ellos tiene un posicionamiento distinto. Es el infractor

quien ha cometido el delito, el responsable del daño que se ha cometido. La víctima

es la que ha recibido ese daño y la que ha recibido las consecuencias del delito y, de

entrada está en una situación de inferioridad respecto al infractor. Además la

respuesta penal va dirigida al infractor, él es el punto de referencia. Al infractor se le

ofrece la posibilidad de participar en un programa de mediación-reparación y, en

función del resultado, se continuará o no la vía judicial.

Por otra parte, el poder de decisión de los menores está limitado, pueden no tener la

capacidad suficiente para abordar un conflicto que ellos mismos han creado, al que

sin embargo no pueden dar respuesta. La mediación con menores necesita del

seguimiento, la colaboración y el consentimiento de los padres o tutores, los cuales

no están implicados en el conflicto y tampoco van a participar de forma directa en el

proceso de mediación. La mediación está pensada para que las partes decidan sus

propios acuerdos. Por este motivo tienen que acceder a ella libremente, y además

continuar siendo libres durante todo el proceso.

Lo expuesto anteriormente nos hace pensar que los acuerdos mencionados pueden

estar supeditados por el miedo a la continuación del proceso judicial y no a los

intereses de las partes: instrumentalización del programa.

2. El posicionamiento de las partes cuando entran en la justicia.

Las partes no acceden a la mediación libremente. El infractor es detenido por la

comisión de un delito y presentado ante la instancia judicial. En un juicio se le puede


26

declarar culpable e imponerle una medida o pena que deberá cumplir forzosamente.

Generalmente, el infractor desconoce el funcionamiento y las alternativas existentes

en la justicia penal. Cuando se le ofrece la posibilidad de participar en un programa

de mediación-reparación está más pendiente de evitar un juicio que de entender la

alternativa propuesta. Las dos cuestiones anteriores hacen que el infractor, cuando

escoge la alternativa de la mediación, no actúe con la libertad que necesita el proceso:

no tiene el convencimiento necesario o puede llegar a acuerdos no asumidos por

miedo a la continuidad de un proceso judicial que, como decíamos, quiere evitar a

toda costa.

En cuanto a la víctima, ésta no presenta tantos condicionamientos como el joven

infractor, pero siente recelo de todo lo que proviene de un ámbito que

tradicionalmente la ha usado exclusivamente como testigo de unos hechos que hay

que enjuiciar, sin atender a su situación personal, independientemente de la

indemnización que pueda conseguir. La víctima es consciente que no es a ella a quien

se ha ofrecido el programa, sino al infractor, y ella sólo constituye el complemento

necesario para poderlo llevar a cabo.

3. La figura del profesional.

El profesional que actúa como mediador en el ámbito penal, es antes que nada el

responsable de controlar la realización de un programa de reparación a la víctima,

teniendo que informar del resultado a la instancia judicial para que ésta pueda hacer

la valoración posterior.

Esta situación plantea tres cuestiones deontológicas importantes para los

profesionales: la neutralidad, la independencia y la confidencialidad.

• La neutralidad: Anteriormente hablábamos de las diferencias existentes entre


27

cada una de las partes. El mediador, tiene que tener un posicionamiento

diferente respecto a ellas dado que su objeto principal de trabajo es el

infractor.

• La independencia: El mediador se encuentra con una doble dependencia: la

administración pública para la que trabaja y la instancia judicial.

• La confidencialidad: Para que un programa de reparación sea valorado por la

instancia judicial es necesario que ésta esté informada. El contenido de los

informes puede vulnerar el principio de confidencialidad.

3.3.- ALGUNAS ALTERNATIVAS PARA LA SUPERACIÓN DE LAS

CONTRADICCIONES.

Las ventajas que ofrece la mediación a la hora de estructurar un programa de

reparación a la víctima, entre otras, son:

• Una filosofía de intervención que devuelve el protagonismo a las partes y

confía en ellas para que resuelvan sus propios problemas.

• Una metodología de intervención que permite darles este protagonismo.

Dos actuaciones pueden ayudar a mantener el rol del mediador. Separar de forma

clara dos espacios diferenciados, donde el rol del profesional es distinto:

• La relación con la instancia judicial.

• El proceso de mediación entre las partes.

En el primero, el mediador actúa como profesional al servicio de la instancia judicial


28

y tiene dos momentos de intervención:

• Al inicio del proceso, para conocer al autor, su predisposición y su capacidad

de reparar el daño y determinar si es conveniente un programa de reparación

e informar a la Fiscalía de Menores para que ésta dé su conformidad.

• Al final del proceso, para informar del resultado del programa de reparación

llevado a cabo.

Para vulnerar lo mínimo posible el principio de confidencialidad, los dos informes

que se realizan, sólo deben contener la información imprescindible, centrada

solamente en los aspectos relacionados con la reparación y la valoración que hacen,

de ésta, las partes. Cuando se inicia el proceso propiamente dicho, el profesional

actúa como mediador, y tiene el margen de maniobrabilidad suficiente para actuar

como tal. Separar estos dos momentos, como espacios diferenciados, es importante,

ya que permite resguardar el proceso de mediación de interferencias exteriores y da

al mediador la independencia necesaria.

La información a las partes. Tanto el infractor como la víctima tienen dos vías para

resolver su conflicto: la judicial y la reparación. Es necesario que las dos partes estén

perfectamente informadas de lo que puede aportar cada una de ellas para poder

escoger la que consideren más válida para sus intereses. Al menor infractor le

interesa saber qué le podría pasar en el caso de que continuase por la vía judicial, qué

medidas se le pueden imponer, cómo ha de responder por los daños causados y qué

valor tendrá un programa de reparación a nivel judicial. A la víctima le interesa saber

cuáles son sus derechos, qué puede reclamar por la vía civil y qué puede obtener a

partir de un programa de reparación. Al final del proceso se informa a la instancia

judicial. Es importante que las partes conozcan el contenido de este informe o incluso

participen en parte de su elaboración. Este aspecto es especialmente importante para

el infractor, ya que las decisiones que se tomen derivadas del informe le afectan


29

directamente a él.

CULTURA DE PAZ

Es una manera de vivir en paz. Vivir y dejar vivir. Costumbres, hábitos y actitudes

sociales de relación inspirados en la no violencia y los procesos de convivencia entre

las personas desarrollados directamente por la ciudadanía. Acostumbra a suceder

que en muchas culturas se hallan presentes formas violentas de relación, convivencia

y solución de controversias inspiradas en ideas de venganza, dominio, explotación, el

uso normal de la mentira, la negación de ayuda y la insolidaridad. Contrariamente,

las culturas de paz se inspiran en valores como el apoyo mutuo, la ausencia de

temor, el altruismo, la cooperación, así como en métodos pacíficos de solución de

conflictos como puede ser la Conciliación, la Mediación o los usos democráticos

generalizados.

4.- CONCLUSIÓN

Los delitos dañan a las personas y las relaciones. La justicia exige que el daño se

repare tanto como sea posible. La justicia restaurativa no se aplica porque es

merecida, sino porque es necesaria. La justicia restaurativa se logra de manera ideal

mediante un proceso cooperativo que involucra a todas las partes interesadas

primarias en la decisión sobre la mejor manera de reparar el daño ocasionado por el

delito.

La teoría conceptual aquí presentada proporciona el marco para una respuesta global

al cómo, qué y quién del paradigma de justicia restaurativa. La Ventana de la

disciplina social describe la manera en que el conflicto se puede transformar en

colaboración. La estructura de las Funciones de las partes interesadas demuestra que

la reparación del daño emocional y relacional requiere la obtención de control


30

personal de las partes interesadas primarias, aquellas personas afectadas de forma

más directa. La Tipología de las prácticas restaurativas demuestra el motivo por el

cual la participación de las víctimas, los delincuentes y sus comunidades de apoyo es

necesaria para reparar el daño causado por el acto delictivo.

Un sistema de justicia penal que solamente imparte castigos a los delincuentes y

excluye a las víctimas no encara las necesidades emocionales y relacionales de

aquellas personas que se vieron afectadas por el delito. En un mundo donde las

personas se sienten cada vez más alienadas, la justicia restaurativa restablece y

desarrolla sentimientos y relaciones positivos. Un sistema restaurativo de justicia

penal apunta no sólo a reducir la cantidad de delitos, sino también a disminuir el

impacto de los mismos. La capacidad de la justicia restaurativa de tratar estas

necesidades emocionales y relacionales y de comprometer a los ciudadanos en el

proceso es la clave para lograr y mantener una sociedad civil sana.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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restaurativa y la función de la comunidad]. En B. Galaway & J. Hudson (Eds.)

Restorative Justice: International Perspectives (pp. 85-102). Monsey, NY:

Criminal Justice Press.

• McCold, P. (2000). Toward a mid-range theory of restorative criminal justice:

A reply to the Maximalist model [Hacia una teoría de justicia restaurativa

penal de alcance intermedio: Una respuesta al modelo Maximalista].

Contemporary Justice Review, 3(4), 357-414.

• McCold, P., & Wachtel, T. (2002). Restorative justice theory validation

[Validación de la teoría de justicia restaurativa]. En E. Weitekamp and H-J.

Kerner (Eds.), Restorative Justice: Theoretical Foundations (pp. 110-142).

Devon, UK: Willan Publishing.


31

• Wachtel, T. (1997). Real Justice: How to Revolutionize our Response to

Wrongdoing [La justicia verdadera: Cómo cambiar radicalmente nuestra

respuesta ante los delitos]. Pipersville, PA: Piper’s Press.

• Wachtel. T. (2000). Restorative practices with high-risk youth [Prácticas

restaurativas con jóvenes de alto riesgo]. En G. Burford & J. Hudson (Eds.).

Family Group Conferencing: New Directions in Community Centered Child &

Family Practice (pp. 86-92). Hawthorne, NY: Aldine de Gruyter.

• Wachtel, T., & McCold, P. (2000). Restorative justice in everyday life [La

justicia restaurativa en la vida diaria]. En J. Braithwaite and H. Strang (Eds.),

Restorative Justice in Civil Society (pp. 117-125). New York: Cambridge

University,Press.

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