Facultad de Derecho

“Los límites de legalidad a las

situaciones de movilidad de los

funcionarios públicos”

MARTÍN LUIS THOMASSET LOUREIRO

MAESTRÍA EN DERECHO ADMINISTRATIVO ECONÓMICO

Tutor Académico Dr. Carlos E. Delpiazzo.

Montevideo, Mayo de 2014.

A mis padres y abuelos, cuyo esfuerzo hizo posible que llegara hasta aquí,

A Anita Rigo, por creer y depositar en mí sus ilusiones de Justicia,

A mis amigos, a quienes fueron fieles compañeros de batalla,

A Carlos Delpiazzo, por su invalorable apoyo y motivación,

A Diego Rossa, cuya confianza impulsó estas palabras,

A los que tanto empeño dedicaron en mi formación,

A los que hicieron de mí un abogado.

Ojalá estas reflexiones ayuden a construir un sistema más justo.

Dedicado a la memoria de Sergio Lepratti Rojo.

A cada lugar que lleguemos llevaremos en alto tu nombre.

1

INTRODUCCIÓN

La organización del Estado está sometida a constantes

cambios, algunos de naturaleza estructural, otros de índole

funcional.

Nuestra investigación pretende centrarse en el régimen

jurídico de movilidad de los funcionarios públicos, es

decir, en la afectación que estos cambios producen sobre

los recursos humanos del Estado, poniéndose especial

énfasis en los límites y consecuencias provocadas por el

uso ilegítimo de estas potestades.

Se analiza la movilidad y sus requerimientos de validez,

la influencia de los derechos adquiridos en el traslado de

funcionarios, así como situaciones tales como el uso de la

movilidad con fines sancionatorios y/o como medio de acoso

o persecución laboral.

La temática involucra variados aspectos de la disciplina

jurídica, conectando el régimen de la función pública con

la teoría de la organización y el régimen de validez de

los actos administrativos.

Comenzamos nuestro análisis con el régimen jurídico del

funcionario público y la relación que éste mantiene con el

cargo que ocupa, para luego abordar las diversas hipótesis

de movilidad y sus límites normativos, haciéndose especial

hincapié en la jurisprudencia actual del Tribunal de lo

Contencioso Administrativo.

El primer capítulo refiere al sujeto respecto al cual

versa la movilidad: el funcionario público.

Estudiamos qué debe entenderse por funcionario, sus

diferentes clasificaciones, el régimen jurídico al cual

2

está sometido, su vinculación con el trabajo privado, y

algunos de sus derechos, especialmente a la carrera

administrativa y a ocupar el cargo.

El segundo capítulo refiere a la vinculación que todo

funcionario tiene con el órgano y el cargo que ocupa,

permitiéndonos adoptar una posición respecto a si existen

en esta área derechos adquiridos, y de ser así, cómo es

posible armonizar los mismos con el régimen de movilidad.

El capítulo tercero analiza los distintos regímenes de

movilidad, entre ellos el ascenso, la subrogación de

funciones, el traslado, el pase en comisión, la

reestructura y la regularización.

El capítulo cuarto estudia la posición asumida por el

Tribunal de lo Contencioso Administrativo frente a los

conflictos originados en situaciones de movilidad. Para

ello recogimos todas las sentencias dictadas durante el

año 2012 referentes a la temática, logrando obtener un

panorama profundo y actualizado sobre las diversas

posturas del Tribunal.

El capítulo quinto grafica estadísticamente el

comportamiento jurisprudencial en base a diversos

criterios de interés: resultados del fallo, causal de

nulidad, etc.

Adicionalmente se agrega un capítulo de conclusiones y dos

anexos.

El objetivo de nuestra investigación consiste en elaborar

un manual dedicado a analizar los límites que toda

autoridad debe observar al momento de ejercer su potestad

de reorganizar el servicio.

3

Nuestro estudio pretende generar conocimientos suficientes

para prevenir la ilegalidad, pero también convertirse en

un medio de lucha contra la misma.

La actualidad jurisprudencial reflejada en el trabajo

permitirá al lector conocer cuáles son los criterios más

recientes manejados por el Tribunal, qué puntos merecen

especial destaque al momento de plantearse una acción

anulatoria, hacia donde debe estar dirigida la prueba,

etc. También impulsar al colega a explicar que existen

casos en los que las tendencias jurisprudenciales suelen

ser contrarias al interés del cliente.

Conocemos este tipo de conflictos pues nos ha tocado

participar en ellos desde nuestro primer día como

abogados. Conocemos el sufrimiento y la frustración que

muchas veces la persona atraviesa, pero también sabemos

que muchas veces existen abusos del reclamante, y que

suelen generarse trabas donde no debería haberlas,

obstaculizándose el actuar de un Estado que necesariamente

debe reorganizarse para continuar subsistiendo.

Proponemos una instancia de reflexión en la que el poder

público sea utilizado responsablemente y en pro de la

legalidad.

Defendamos el rol de abogado como auxiliar de la Justicia,

defendamos al Estado de Derecho.

4

1. SOBRE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS

1.1. Definición de funcionario público

En términos generales podemos afirmar que es

funcionario público quien trabaja para el Estado. Más allá

de las especificidades y cargas que el concepto acarrea,

entendemos innegable su condición de trabajador, por cuanto

se trata de una persona que, en el marco de una relación de

subordinación, pone sus energías corporales e intelectuales

al servicio de un tercero, obteniendo como contrapartida el

pago de una retribución denominada “sueldo” o “salario”.

De este modo parecen haber quedado atrás las teorías

que negaban su amparo a las previsiones de las normas

generales tuitivas del trabajo, tales como por ejemplo los

artículos 53 y siguientes de la Constitución, especialmente

el artículo 57, norma que declara el derecho a la huelga.1

1 Cajarville, refiriéndose a los artículos 54 y 57, expresa: “Estos son

derechos que la Constitución reconoce a todos quienes trabajen en

relación de subordinación, cualquiera sea el sujeto subordinante,

estatal o no estatal, y cualquiera sea la índole de la relación de

subordinación, pública o privada. Todo el que trabaje en relación de

subordinación está amparado por estos derechos”. (“Concepto de

funcionario público en la Constitución Uruguaya y su desnaturalización

legal”). Idénticos comentarios efectúa Cassinelli Muñoz (“Régimen

jurídico general de los trabajadores y estatuto de los funcionarios”.

Págs. 232 y ss.).

5

Pero lo expuesto no significa que al funcionario

público le sea aplicable cualquier disposición del Derecho

del Trabajo o que tenga idéntica naturaleza a la del

trabajador privado.

La actividad del funcionario público se encuentra

regida por una regulación específica prevista en la

Constitución (especialmente en los artículos 58 a 66), por

los estatutos elaborados de conformidad al imperativo

constitucional (de allí su denominación de “estatutaria”),

y por un conjunto de leyes y actos administrativos que

contienen soluciones particulares.

A nuestro entender la aplicación de cualquier otra

disposición sólo será posible si expresamente así se

dispone, o si prevé soluciones inherentes a cualquier forma

de trabajo, en la medida que no contravenga la normativa

especial y los principios generales destinados a los

funcionarios públicos.

En cuanto al trabajo privado si bien su regulación

también encuentra su raíz en la Constitución (artículos 53

a 57), no se ve alcanzada por las disposiciones

constitucionales destinadas especialmente a quienes son

funcionarios públicos.

Sayagués y Martins en cambio postularon la solución contraria: “No

puede hacerse caudal en el art. 57 de la Constitución para admitir la

licitud de los sindicatos de funcionarios, porque este se refiere

indudablemente a los trabajadores privados y no a los funcionarios,

cuyos derechos y obligaciones están bajo el alcance de los arts. 58 y

sgts.” (“Tratado de Derecho Administrativo”. Tomo I. Pág. 367). “El

autor adhiere a los conceptos arriba expuestos y entiende que la

huelga es incompatible con la teoría que informa al régimen de

gobierno democrático representativo. Por lo demás, ha sostenido en

otra parte, que en ninguna legislación del mundo se reconoce en forma

absoluta el derecho de huelga a los funcionarios públicos y que, en el

Uruguay, en ningún momento de su historia, ni la legislación ni el

Gobierno toleró el ejercicio de ese acto de fuerza.” (“Estatuto del

funcionario”. Pág. 201).

6

Los trabajadores privados están protegidos además por

leyes y actos administrativos que regulan el trabajo; por

normas convencionales celebradas con el empleador tanto en

forma individual como colectiva; y por la costumbre, cuyos

beneficios suelen denominarse “derechos adquiridos”.

Como decíamos, los funcionarios públicos se encuentran

sometidos a un estatuto cuyos preceptos reposan sobre dos

principios fundamentales: “los funcionarios están al

servicio de la Nación y no de una fracción política”

(artículo 58) y “el funcionario existe para la función y no

la función para el funcionario” (artículo 59).

Estos principios, de carácter netamente imperativo, no

sólo actúan como normas de conducta, sino también como

pautas interpretativas, integradoras y como preceptos

orientadores dirigidos hacia el legislador, quien deberá

redactar las normas en función de los mismos.

La rigurosidad de estas exigencias deriva de la propia

trascendencia de la función pública. El funcionario es la

fuerza ejecutora del Estado, es “el nervio motor de dichos

entes”2, es quien posibilita materialmente sus

manifestaciones de voluntad, y por lo tanto, un incorrecto

desempeño de sus funciones pondría en peligro la propia

subsistencia del Estado.

Ello no significa que el funcionario se encuentre bajo

una situación de sumisión. El funcionario es un trabajador

que, al cumplir tareas para el Estado, está alcanzado por

una normativa especial. Pero como veremos, ni siquiera lo

dispuesto en el artículo 59 de la Constitución legitima al

desconocimiento o avasallamiento de sus derechos.

2 Sayagués Laso. “Tratado de Derecho Administrativo”. Tomo I. Pág. 257.

7

1.2. Otras diferencias con el trabajo privado

Los trabajadores públicos y privados se distinguen, no

sólo por el régimen jurídico al cual están sometidos, sino

también por la naturaleza de sus funciones.

Mientras que el trabajador privado destina sus

esfuerzos a la consecución de intereses particulares (el

interés de su empleador) el funcionario público debe

volcarse hacia el interés público perseguido por la

Administración para la cual trabaja.

Pero estos trabajadores también se diferencian por

cuestiones de índole orgánica.

El trabajador privado se encuentra dentro de una

estructura empresarial, regida por el Derecho Privado, y

por lo tanto enmarcada en el ámbito de la libertad. Sin

pretender olvidar la existencia de ciertas normas de orden

público, el empleador goza de una importante flexibilidad

al momento de tomar sus decisiones. Puede modificar el tipo

social, fusionar o dividir la empresa, crear o suprimir

cargos, rotar a los funcionarios, al menos siempre y cuando

no contravenga los límites preceptuados por las

disposiciones normativas y no incumpla con las obligaciones

asumidas para con sus trabajadores.

En el Estado la instrumentación de un cambio

organizacional no es tan sencilla. Por más de que a veces

parezca olvidado, el Estado no sólo no se encuentra regido

por el principio de libertad sino que, por el contrario,

únicamente podrá realizar aquello para lo cual fue creado

(principio de especialidad). Las estructuras orgánicas

fueron predefinidas y descriptas por la Constitución y la

ley, la supresión de cargos sólo puede efectuarse una vez

8

cumplidos estrictos procedimientos normativos, y las

reestructuras no sólo no pueden ser arbitrarias sino que

deben obedecer a determinadas reglas y principios.

Los gobernantes también están obligados a existir para

su función y no viceversa, por lo que su actuación, por más

ideales y propósitos que tengan, no podrá ser realizada

como si se tratara de gerenciar una empresa privada. El

Estado se encuentra alcanzado por normas rígidas, y si bien

puede tener por meta competir con los particulares, la

solución en todo caso pasará por modificar la Constitución,

no por dictar actos administrativos ilegales.

La autoridad de turno suele calificar estos límites

como “trabas” u “obstáculos”, olvidándose que también

representan garantías para la administración de los

recursos públicos, e incluso para los derechos de los

propios funcionarios.

Finalmente el dinamismo de las relaciones laborales

también presenta diferencias significativas. Sabido es que

el trabajador particular una vez que adquiere determinado

derecho no puede verse privado del mismo por voluntad

unilateral de su empleador. Lo contrario significaría un

incumplimiento contractual, y por lo tanto le habilitaría a

reclamar una compensación, o en su defecto, a considerarse

indirectamente despedido.

En el ámbito público la cuestión parece ser diferente,

o al menos, discutiblemente diferente. Cassinelli Muñoz

señala: “Tratándose de funcionarios públicos, en cambio, no

hay en principio (lo normal es que no haya) un contrato en

el cual se determinen las obligaciones y los derechos de

las partes. Un funcionario público es designado mediante un

acto unilateral de la Administración y lo que hace el

9

funcionario es aceptar o no aceptar esa designación. Si

acepta la designación, no por eso las condiciones de

trabajo establecidas en el estatuto respectivo adquieren

naturaleza contractual; puede, en cualquier momento, el

Estado, por acto unilateral modificar las reglas

estatutarias sobre condiciones de trabajo o sobre

remuneraciones…”3

1.3. El vínculo “estatutario”

A diferencia del trabajo privado, cuya regulación

deriva de disposiciones consensuadas entre las partes (el

contrato de trabajo), el funcionario público se encuentra

vinculado a su patrono a través del “estatuto”, es decir,

de una norma unilateral dedicada a la regulación del

vínculo funcional.

El régimen estatutario fue introducido a la

Constitución en el año 1934 y permite distinguir dos tipos

de estatutos: el formal y el material.

Por “estatuto formal” se entiende al acto regla

dictado en cumplimiento de los preceptos previstos en los

artículos 59, 61, 62, 63, 107 y 204 de la Constitución. Se

trata del conjunto de normas jurídicas que regulan todo lo

relacionado a la actividad del funcionario, incluyendo sus

derechos, deberes y garantías, y toda disposición vinculada

a su gestión como recursos humanos (procesos de selección y

condiciones de ingreso, formación o capacitación,

inducción, plan de carrera, etc.)4

3 “Derecho Público”. Pág. 472.

4 El artículo 61 de la Constitución define en forma enunciativa el

contenido del estatuto formal, contenido que podrá ser ampliado en la

medida de que el legislador no invada otras materias o competencias.

Justino Jiménez de Aréchaga cuestionó lo escueto de la redacción: “Si

el constituyente hubiese querido realmente amparar la condición de

10

“Estatuto material” en cambio es cualquier norma

aplicable a los funcionarios públicos, e incluye no sólo a

al estatuto formal, sino también a cualquier otra norma

referente a la materia (por ejemplo a la Ley de Negociación

Colectiva para el Sector Público N° 18.508).

1.4. Definición legal de funcionario público

Nuestra Carta Magna si bien establece importantes

pautas en lo que concierne a la función pública (artículos

58 a 66) no define expresamente el concepto de funcionario.

Sin perjuicio de ello sí establece algunas precisiones

terminológicas. En efecto distingue a los funcionarios

“presupuestados” y “de carrera” de aquellos que no lo son

(artículos 60 y 61); califica al funcionario en base al

sistema orgánico u organismo para el cual trabaja

(artículos 60, 62, 63 y siguientes); excluye a ciertas

categorías de funcionarios del régimen normativo general

(artículos 59 literal A y 61); etc.

Ya en el ámbito legal los parlamentarios elaboraron

variados conceptos dependiendo del fin u objeto de la norma

dictada.

Así en materia penal y disciplinaria se adopta un

criterio amplísimo, reputándose funcionario “a todos los

que ejercen un cargo o desempeñan una función retribuida o

gratuita, permanente o temporaria, de carácter legislativo,

administrativo o judicial, en el Estado, en el Municipio o

en cualquier ente público o persona pública no estatal”

funcionario público, no debió haberse limitado a establecer cuáles

habrían de ser los capítulos fundamentales del Estatuto del

Funcionario, sino que debió haber consignado ciertas normas positivas

en el texto constitucional que pusieran un marco, un límite, una

barrera de contención a la ulterior actividad legislativa.” (“La

Constitución de 1952”. Pág. 47).

11

(artículo 175 del Código Penal, texto dado por la Ley N°

17.060).

El nuevo Estatuto del Funcionario en cambio adopta un

criterio restringido, limitando su alcance al personal de

la Administración Central: “es funcionario público todo

individuo que, incorporado mediante un procedimiento legal,

ejerce funciones públicas en un organismo del Poder

Ejecutivo bajo una relación de subordinación y al servicio

del interés general” (artículo 3 de la Ley N° 19.121). D E

Por su parte el TOFUP 2009-2010 establece:

“Considérase funcionario público a toda persona que,

nombrada por autoridad pública competente, participa en el

funcionamiento de un servicio público permanente mediante

el desempeño de un empleo remunerado, que acuerda derecho a

jubilación.”

“A los efectos de su inclusión en el Registro Nacional

de Funcionarios Públicos, se consideran tales a las

personas que:

a) hayan sido designadas por autoridad competente;

b) estén incorporadas al Poder Ejecutivo, Poder

Legislativo, Poder Judicial, Intendencias Municipales,

Juntas Departamentales y Locales, Entes Autónomos,

Servicios Descentralizados, Corte Electoral, Tribunal de

Cuentas o al Tribunal de lo Contencioso Administrativo;

c) cumplan una actividad permanente o temporaria,

continua o discontinua;

d) presten la actividad en forma personal;

e) reciban por ella una remuneración que sea

atendida con cargo a rubros presupuestales o

12

extrapresupuestales.” (artículo 2 del TOFUP, Decretos Ley

N° 10.388 de 13 de febrero de 1943 artículo 1° y Decreto N°

302/994 del 28 de junio de 1994 Artículo 3).5

Analizadas las diversas normas referentes a la materia

podemos concluir que:

1- La Constitución delega en el legislador la

conceptualización del término funcionario

público;

2- Ello no significa que el legislador tenga

libertad absoluta para su regulación, sino que

por el contrario deberá respetar los lineamientos

previstos en la Carta;

3- El legislador define al concepto en función del

fin de la norma dictada;

4- Esta elasticidad ha sido rechazada por

prestigiosos doctrinos.

Como afirma Cajarville: “La primera conclusión que he

señalado reiteradamente, es la inconstitucionalidad de toda

ley que se aparte del concepto constitucional de

funcionario, excluyendo de esa categoría a quienes conforme

a la Carta deben integrarla. Por más potestad de

interpretación que tenga el Poder Legislativo, la ley no

puede apartarse de un concepto que está en la Constitución;

entonces, cualquier ley que se aparte expresa o

implícitamente de ese concepto de funcionario que está en

la Constitución, es inconstitucional. Esta

inconstitucionalidad es flagrante, grosera, en el art. 32

5 Luego el artículo 4 del TOFUP excluye expresamente algunas

categorías, entre ellas a los becarios y pasantes, arrendadores de

obra y servicios, etc.

13

de la Ley N° 17.556, que establece que los contratados por

el régimen de contrato a término no adquieren la calidad de

funcionarios públicos.”6

1.5. Funcionario público según la doctrina

Un sector ampliamente mayoritario de la doctrina ha

sido conteste en adoptar un criterio amplio de funcionario

público.

Así Sayagués Laso le define como “todo individuo que

ejerce funciones públicas en una entidad estatal,

incorporado mediante designación u otro procedimiento

legal”.7

A entender de Sayagués, para ser funcionario público

se requiere:

- Ejercer funciones públicas independientemente de

su naturaleza (administrativa, legislativa o

jurisdiccional);

- Haber sido incorporado a una entidad estatal de

acuerdo a cualquiera de los procedimientos

previstos en el ordenamiento jurídico;8

- Prestar la actividad en una entidad estatal.9

6 “Concepto constitucional de funcionario público y diversidad de

regímenes constitucionales”. Pág. 17.

7 “Tratado de Derecho Administrativo”. Tomo I. Pág. 265.

8 “Si no hay incorporación a la entidad estatal se está en presencia

de otras figuras jurídicas, algunas de las cuales entran en la

denominación de colaboradores, que ha popularizado la doctrina: los

concesionarios de servicios públicos, los particulares que prestan su

actividad mediante contratos de arrendamiento de obra o de servicios,

los que cumplen ciertas cargas públicas, etc.” (“Tratado de Derecho

Administrativo”. Tomo I. Pág. 265).

9 “Por consiguiente, no son funcionarios públicos los empleados de las

empresas concesionarias de servicios públicos, ni los que trabajan en

14

De similar modo describe al funcionario Daniel Hugo

Martins: “(es funcionario) todo aquél individuo que ejerce

función pública, como consecuencia de un vínculo o relación

funcional previa, con cualquiera de los tres podres

clásicos del Gobierno (Poder Legislativo, Ejecutivo o

Judicial) u órganos de creación constitucional (como el

Tribunal de Cuentas, la Corte Electoral, o el Tribunal de

lo Contencioso Administrativo) o de creación legal…”.10

Según Martins comprende “…tanto aquél que desempeña

funciones administrativas como legislativas o

jurisdiccionales; aquél que ocupa un cargo de naturaleza

política o meramente burocrático; aquél que desempeña

tareas en forma permanente o transitoria, retribuida u

honorariamente; tanto aquél que ocupa un cargo previsto en

una partida presupuestal, como el funcionario eventual,

provisorio o extranumerario; tanto el civil como el

militar; tanto el funcionario de carrera, como el que no lo

es. Lo esencial es que esa persona, en virtud de estar

vinculada a una entidad estatal, mediante una resolución

funcional, desempeñe una función pública”.11

Cajarville afirma que el concepto abarca a “todo

sujeto que aplica sus energías intelectuales o corporales

en forma que redunde en beneficio de la colectividad, dicho

en una palabra, a todo el que trabaje, en relación de

subordinación con una entidad estatal. Es para ellos que la

Constitución establece un régimen especial. Esa relación de

subordinación entre una entidad estatal y quien trabaja

para ella es lo que en Derecho Administrativo llamamos

personas públicas no estatales.” (“Tratado de Derecho Administrativo”.

Tomo I. Pág. 265).

10 “Estatuto del Funcionario”. Págs. 52 y 53.

11 “Estatuto del Funcionario". Pág. 53.

15

´jerarquía´. Entonces, para la Constitución uruguaya, todo

el que trabaja sometido a los poderes propios de la

jerarquía en relación con una entidad estatal es un

´funcionario´, cualquiera sea la entidad estatal, un Poder

del Gobierno, un Gobierno Departamental, un Ente Autónomo o

un Servicio Descentralizado, sea funcionario presupuestado

o contratado, sea permanente o a término, realice una

actividad intelectual o corporal.”12

Julio Prat por su parte manifiesta: “No existe duda…

que nuestro derecho acepta un concepto amplísimo de

funcionario público, comprensivo de toda persona que

trabaje para una entidad estatal, sin excepciones al

respecto… Lo definimos como toda persona física que es

incorporada por procedimientos legal a una entidad estatal

donde cumple función pública.”13

Finalmente Helios Sarthou, desde la visión del Derecho

Laboral, incluye “a todas las personas que desempeñan

trabajo subordinado para el Estado, actuando ya sea para la

Administración Central o descentralizada por servicios o

geográfica. Quedan excluidos del concepto solamente los

agentes públicos u órganos del Estado que no se encuentran

en situación de subordinación como sucede por ej. con los

cargos electivos, legisladores, consejales, magistrados,

etc.”14

1.6. Clasificaciones de funcionarios públicos

Hemos señalado que la Constitución distingue a los

funcionarios “presupuestados” de quienes no lo son,

12 “Concepto de funcionario público en la Constitución Uruguaya y su

desnaturalización legal”.

13 “Derecho Administrativo”. Tomo III. Vol. 1. Págs. 28 y 29.

14 “Fundamentos de la aplicación del Derecho del Trabajo a la relación

de empleo con el Estado.” Pág. 188.

16

entendiéndose por los primeros a los que ocupan un cargo

previsto en las normas presupuestales del Estado.15

La clasificación reviste singular importancia,

especialmente por cuanto permite determinar (al menos a

prima facie) quiénes tienen derecho al desarrollo de la

carrera administrativa y al régimen de inamovilidad

previsto en la Constitución.16

Otro criterio de clasificación se elabora en función

al vínculo estatutario.

Hasta el año 1952 la Constitución preceptuaba que

todos los funcionarios se regirían por un único estatuto

formal. Sin embargo la reforma del año 1952 estableció un

sistema de estatutos múltiples, en función de la oficina

del funcionario en cuestión.

De esta manera se dispuso la creación de los

siguientes estatutos:

15 El nuevo Estatuto del Funcionario define como presupuestado a “quien

haya sido incorporado en un cargo presupuestal para ejercer funciones,

y aquel que habiendo sido seleccionado por concurso de oposición y

méritos o méritos y antecedentes y contratado bajo el régimen del

provisoriato haya superado el período de quince meses y obtenido una

evaluación satisfactoria de su desempeño” (artículo 3 inciso 2).

16 Adentrándonos un poco en la definición de estos conceptos, podríamos

decir que la carrera administrativa “consiste en que la persona que

hace del servicio prestado a la administración una profesión, tiene

derecho a la estabilidad en el cargo, a ser ascendido a los cargos

superiores de la jerarquía, a una remuneración adecuada, a un sueldo

de pasividad para el caso de retiro, así como garantías y beneficios

sociales.” (Daniel Hugo Martins. “Estatuto del funcionario”. Pág.

242).

Por su parte, la figura de la “inamovilidad” se erige como una

excepción a la regla de que todo funcionario es destituible. Los

funcionarios inamovibles crean un vínculo de permanencia con su cargo,

el cual sólo se extingue cuando a través de un procedimiento

disciplinario se determina que el funcionario incurrió en alguna de

las causales de destitución, o cuando, previo cumplimiento de los

requerimientos constitucionales, se decide suprimir el cargo.

17

- Estatuto aplicable al Poder Ejecutivo, Poder

Judicial, Tribunal de lo Contencioso

Administrativo, Tribunal de Cuentas, Corte

Electoral y Servicios Descentralizados (artículo

59);

- Estatuto de los Gobiernos Departamentales

(artículos 62 y 64);

- Estatuto de los Entes Autónomos comerciales e

industriales (artículos 63 y 64);

- Estatuto de los funcionarios del Poder

Legislativo (artículo 107);

- Estatuto de los Entes Autónomos de la enseñanza

(artículo 204);

- En cuanto a los Entes Autónomos no mencionados

anteriormente será su ley orgánica la que defina

los lineamientos o procedimientos para el dictado

de su estatuto.

Por Ley N° 19.121 se dispuso que el nuevo Estatuto del

Funcionario resulta aplicable únicamente a quienes integran

el Poder Ejecutivo17, despertando dudas, no sólo sobre la

constitucionalidad de esta limitación, sino especialmente

sobre qué ocurrirá con el elenco de los restantes

funcionarios referidos en el artículo 59 de la

Constitución.

Analizando una situación similar, Cassinelli

manifestaba: “Lo que no puede hacerse es establecer

17 Artículo 2. “(Ámbito de aplicación).- El presente Estatuto se aplica

a los funcionarios públicos del Poder Ejecutivo, con excepción de los

funcionarios diplomáticos, consulares, militares, policiales y de los

magistrados dependientes del Ministerio Público y Fiscal.”

18

diferencias entre los funcionarios de cada una de las

dependencias alcanzadas por el art. 59. Así, los

funcionarios técnicos pueden tener un régimen distinto del

de los administrativos puros: pero el régimen de los

funcionarios administrativos puros debe ser el mismo en el

Ministerio de Hacienda que en el Poder Judicial o en el

Tribunal de Cuentas.”18

Finalmente debemos referir a la clasificación que

distingue en función a la naturaleza de las actividades. A

quienes ocupan cargos de “judicatura”, “militares”,

“policiales”, “diplomáticos”, “políticos” y “de particular

confianza” (artículos 59 y 61), no les resulta aplicable el

estatuto de su oficina de procedencia, rigiéndose por

normas específicas.

1.7. Clasificaciones de funcionarios públicos (cont.):

la carrera administrativa

De acuerdo a los artículos 60 y 61 de la Constitución

el derecho a la carrera administrativa y la inamovilidad

del funcionario dependerían del cumplimiento de una doble

condición: 1- que el funcionario sea presupuestado; 2- que

pertenezca a los cuadros de la Administración Central.

Sin embargo las normas de referencia han generado

múltiples dificultades interpretativas, especialmente en

relación a qué debe entenderse por “Administración

Central”, y cuál es la situación de quienes, aún

integrándola, revisten la calidad de contratados.

En cuanto al término “Administración Central” éste ha

sido utilizado con diversos sentidos, generándose una

18 “El régimen de los funcionarios en la Constitución Uruguaya”. Pág.

267.

19

dificultad adicional al momento de desentrañar su

significado.

Cassinelli Muñoz afirma que refiere al Estado en

sentido estricto, quedando alcanzados los tres poderes y

los órganos de creación constitucional, es decir el

Tribunal de lo Contencioso Administrativo, el Tribunal de

Cuentas y la Corte Electoral.19

Daniel Hugo Martins en cambio concluye que al

referirse a “Administración Central” el constituyente quiso

aludir exclusivamente al Poder Ejecutivo.20

Sayagués por su parte recoge ambas posturas, y si bien

estima que la cuestión deberá ser resuelta por el

legislador a través del dictado de una ley interpretativa,

destaca que una interpretación amplia es inconsistente con

el espíritu del constituyente respecto al alcance del

régimen de inamovilidad.21

La adopción de una u otra tesitura apareja

consecuencias diversas, al menos a simple vista. De

seguirse el criterio restrictivo quedarían excluidos de la

carrera administrativa no sólo quienes integran las filas

de las administraciones descentralizadas (departamentales y

por servicios), sino también todo aquel que integre los

19 “El régimen de los funcionarios en la Constitución Uruguaya”. Págs.

283 y ss. Corresponde destacar que Cassinelli incluye expresamente

además a la Jefatura de Estado, por cuanto entiende que no integra el

Poder Ejecutivo.

20 “Estatuto del funcionario”. Págs. 245 y 246. Idéntica conclusión

alcanza Prat (“Derecho Administrativo”. Tomo III. Vol. 1. Pág. 68).

21 “Tratado de Derecho Administrativo”. Tomo I. Pág. 280. Corresponde

destacar que luego el autor se define por un sentido estricto, al

distinguir las destituciones dispuestas por la “Administración

Central” de las decididas por el “Poder Judicial”, “las Cámaras”, la

“Corte Electoral”, etc. (Ob. cit. Pág. 375).

20

órganos de creación constitucional, el Parlamento y el

Poder Judicial.22

Pero a pesar de ello, las remisiones dispuestas en los

artículos 62, 63, 107 y 204 (ex 208), igual hacen extensiva

la solución a quienes integran los gobiernos

departamentales, entes autónomos comerciales e

industriales, el Poder Legislativo y los entes de la

enseñanza.23

De este modo quedarían excluidos de la carrera

administrativa quienes conforman el Poder Judicial24, los

tres órganos de creación constitucional y los servicios

descentralizados.

Pero como el artículo 59 de la Constitución impone a

estos funcionarios un estatuto común, son titulares de los

mismos derechos que quienes integran el Poder Ejecutivo,

teniendo también derecho a la carrera administrativa.25

22 Así Julio Prat señala: “… debemos concluir que (los funcionarios del

Poder Judicial, Tribunal de Cuentas, Tribunal de lo Contencioso

Administrativo, Corte Electoral y Servicios Descentralizados) están

exceptuados de la carrera administrativa, ya que no están incluidos en

el art. 60 ap. 1, a pesar de que los alcanza el estatuto legal de los

funcionarios del art. 59” (“Derecho Administrativo”. Tomo III. Vol. 1.

Pág. 69).

23 Daniel Hugo Martins. “Estatuto del funcionario”. Págs. 239 y 241:

“Es de destacar que por imperio constitucional se establece el derecho

a la permanencia, al ascenso, etc., por lo que toda ley que lo

desconociera sería inconstitucional; pero al mismo tiempo se limitaron

estas garantías a los funcionarios de carrera. Ahora bien, como los

funcionarios de carrera son los funcionarios presupuestados de la

Administración Central, que no ocupen cargos políticos o de particular

confianza, el precepto reduce su alcance no comprendiendo a todos los

demás funcionarios. No obstante, en virtud del reenvío que los

artículos 62, 63, 107 y 208 (actual 204) realizan, colman, en parte,

esa laguna…”

24 Curiosamente no mencionado por Martins al momento de diagramar la

solución recién analizada (“Estatuto del Funcionario”. Págs. 241 y

242).

25 Debemos recordar no obstante que el nuevo Estatuto del Funcionario

excluyó expresamente a los funcionarios que no integran el Poder

21

Un segundo problema radica en determinar qué ocurre

con quienes, aún perteneciendo a los organismos referidos

anteriormente, ostentan la calidad de contratados.

Impulsado en una interpretación literal del artículo

60, y amparado en el espíritu del constituyente, un sector

ampliamente mayoritario de la doctrina limitó la carrera

administrativa a quienes están presupuestados.

Señala Carlos Delpiazzo: “Nuestra Constitución habla

de ´funcionarios presupuestados´ en el artículo 60, al

establecer ´la carrera administrativa para los funcionarios

presupuestados de la Administración Central, que se

declaran inamovibles´. Dicha disposición, incorporada con

igual número en la reforma de 1952, no contenía en el

proyecto aprobado por la Cámara de Representantes la

expresión ´presupuestados´, la que se incorporó tras un

confuso debate en el Senado, con el propósito de excluir de

la garantía de inamovilidad a los funcionarios eventuales.

Quiere decir que el constituyente quiso asociar el sistema

de la carrera administrativa al carácter profesional y

permanente en el desempeño de la función pública por

oposición a quienes lo hacen de modo transitorio o a

término.”26

Del mismo modo Cajarville Peluffo: “no todos los

funcionarios públicos son de carrera. La carrera

administrativa se establece en principio, para los

funcionarios presupuestados de la Administración Central

(art. 60 inc. 2°), de manera que no son de carrera los que

no son presupuestados aún de la Administración Central. No

son de carrera los presupuestados que la ley excluya de la

Ejecutivo, solución que contraría lo dispuesto en el artículo 59 de la

Carta.

26 “Contratación Administrativa”. Págs. 446 y 447.

22

carrera administrativa… No son de carrera los funcionarios

de carácter político o de particular confianza.”27

“Los funcionarios contratados están excluidos de la

carrera administrativa, primer pilar constitucional de la

concepción de estos trabajadores como ´servidores

públicos´; pero siguen siendo funcionarios, por ende,

sujetos a aquellos dos principios básicos de la función

pública: están al servicio de la Nación y no de una

fracción política, y en cuanto funcionarios, existen para

la función y no ésta para ellos.”28

Por su parte Sayagués expresa “…es de lamentar la

limitación del alcance del art. 61, comparativamente con el

art. 57 (de la Constitución anterior), en cuanto deja sin

protección constitucional a los funcionarios no

presupuestados. El art. 57 (de la Constitución anterior) se

refería a los funcionarios públicos y, por lo tanto,

comprendía a todos, presupuestados o no; el art. 61 sólo

alcanza a los funcionarios que denomina de carrera, que

según el art. 60 son únicamente los presupuestados. En

consecuencia, los funcionarios no presupuestados tienen

solamente los derechos y garantías que establecieren o

establezcan las leyes y reglamentos…”29

La posición contraria ha sido defendida por Edgardo

Amoza, quien amparado en una sentencia del TCA del año

1985, en la doctrina laboralista, y muy especialmente en el

27 “Concepto constitucional de funcionario público y diversidad de

regímenes constitucionales” Pág. 16.

28 “Concepto de funcionario público en la Constitución Uruguaya y su

desnaturalización legal”.

29 “Tratado de Derecho Administrativo”. Tomo I. Págs. 279 y 280.

También adhieren a esta posición Mariano Brito (“Los funcionarios

contratados”. Pág. 494.), Augusto Durán Martínez (“Los funcionarios

contratados ¿son funcionarios de carrera?”, especialmente en la pág.

165) y Juvenal Javier (“Modificaciones a la función pública en la Ley

N° 18.172”. Pág. 73).

23

principio de realidad, brega por el reconocimiento de la

carrera administrativa a quienes siendo contratados,

continúan vinculados a la Administración vencido el término

de sus contratos.

Desde esta óptica los contratados gozan, no sólo de la

estabilidad derivada de la vigencia del vínculo contractual

(el cual sólo puede ser rescindido por una causal

“legítima” y “válida”) sino también una vez vencido el

mismo, si es que en los hechos continúan ligados a la

Administración.

Para justificar esta protección Amoza introduce la

categoría de “seudo-contratos”, es decir, de quienes

ingresaron al Estado por contrato y vencido el mismo

siguieron prestando servicios.

“…cuando el régimen jurídico aplicable a esta

categoría de funcionarios no derive de las cláusulas

contractuales en razón de que estas han perdido relevancia

por la desnaturalización del contrato; y con el transcurso

del tiempo se han ido incorporando al desempeño de tareas

permanentes, es erróneo afirmar que se trate de

funcionarios contratados. El reconocimiento de garantías de

estabilidad en la función ajenas a la propia regulación

contractual y de los derechos inherentes a la carrera

administrativa avalan esta posición”.30

“El principio jurídico de primacía de la realidad, de

cuño laboralista, es plenamente trasladable a aquellas

relaciones como la apuntada supra, pues ´no puede hacerse

recaer sobre el funcionario –muchas veces ajeno o ignorante

frente a esas cuestiones formales, o que en otras se inhibe

30 “Régimen jurídico aplicable a los funcionarios seudo contratados”.

Pág. 329.

24

de oponerse hasta por razones disciplinarias- las

consecuencias de un erróneo obrar de los jerarcas, aunque

el mismo haya radicado en una simple tolerancia ante una

situación anómala, pero en el cual el hecho prestación de

funciones (trabajo) no se puede obviar”.31

A pesar de haberse adherido a la posición contraria,

Julio Prat efectúa una precisión similar: “En caso de

renovaciones reiteradas, no hay duda de que estamos ante un

funcionario profesional.”32

Héctor Zapirain cuestiona fuertemente el régimen de

los contratos a término, ya que a su entender atenta contra

los principios de igualdad y no discriminación al

establecer regímenes disímiles para trabajadores que

dependen de un mismo patrón, generan una

desprofesionalización de la función pública, propenden a

aumentar los niveles de rotación, y alientan a “la

existencia de un cuerpo de funcionarios sumisos al poder

político”, permitiendo que las autoridades de turno

sustituyan al personal de las administraciones anteriores

sin invocar causa alguna.33

El nuevo Estatuto del Funcionario pretendió dar

respuesta a esta discusión, reiterando que los

presupuestados tienen derecho a la carrera

administrativa.34 Sin embargo, al no haber excluido

31 “Régimen jurídico aplicable a los funcionarios seudo contratados”.

Pág. 329, en cita a Carlos Sacchi.

32 “Derecho Administrativo”. Tomo III. Vol. 1. Págs. 30 y 84.

33 “Contratos de trabajo temporal en el Estado: primeros comentarios,

desde una óptica laboralista, al nuevo régimen legal.” Págs. 244 y ss.

34 “El funcionario presupuestado tiene derecho a la carrera

administrativa y a la inamovilidad, a excepción del funcionario

político o de particular confianza, y demás excluidos por disposición

legal, conforme al inciso segundo del artículo 60 de la Constitución

Vigente de la República.” (artículo 3 inciso 2).

25

expresamente a los contratados, es posible continuar

sosteniendo cualquiera de las dos posiciones analizadas.

De cualquier manera como el Estatuto amplía la gama de

presupuestados al incluir a los contratados que permanezcan

en la Administración por más de 15 meses (previa evaluación

satisfactoria de su desempeño), la problemática parecería

diluirse. En definitiva, la solución dispuesta por el

legislador termina por aceptar las críticas efectuadas por

quienes exigían la protección a aquellos que continuaban

trabajando para el Estado con contratos vencidos. Sería

conveniente que el legislador ampliara la solución a los

restantes estatutos.35

1.8. Nuestra posición respecto a la carrera

administrativa

Pensamos que no debería abusarse de la literalidad de

las normas, especialmente frente a la falta de precisión

del constituyente.

El artículo 61 de la Constitución establece que los

“funcionarios de carrera” tienen derecho a la carrera

administrativa, no a que el restante de los funcionarios

carece del mismo.36

35 A pesar del progreso normativo continúan excluidos quienes ingresan

bajo regímenes contractuales específicos tales como el arrendamiento

de obra (artículo 47 de la Ley N° 18.719), pasantía y becarios

(artículo 51), contrato artístico (artículo 52), contrato laboral

(artículo 54) y adscriptos (artículo 58).

36 “Si bien estos mecanismos de estabilidad establecidos en la

Constitución están dirigidos a dichas categorías de funcionarios; ello

no implica –a contrario sensu- que las restantes categorías de

funcionarios no posean un derecho a la estabilidad por cuanto el

artículo 7° de la Constitución aplicable a todos los funcionarios en

tanto habitantes de la República consagra el derecho a la protección

en el goce del trabajo.” (Edgardo Amoza. “Régimen jurídico aplicable a

los funcionarios seudo contratados”. Pág. 327).

“Ya vimos que Cassinelli sostiene que el artículo 60 de la

Constitución consagra el derecho a la carrera administrativa para los

26

Si el artículo 61 estuviese redactado exclusivamente

en beneficio de los presupuestados de la Administración

Central, se producirían absurdos tales como sostener que

los contratados carecen de los derechos previstos en esta

disposición, por ejemplo al descanso semanal, a la licencia

anual, a la licencia por enfermedad, etc.

El espíritu del constituyente pudo haber sido claro

respecto a la solución restrictiva, pero el abuso de la

contratación nos obliga a hacer una lectura que se adapte a

la realidad, a la justicia, y a la no discriminación.

No deberíamos olvidar los miles de funcionarios que

revisten la calidad de contratados desde hace décadas.

Muchos de ellos han concursado, ascendido legítimamente, y

luego, producto de cambios internos en sus oficinas, han

visto diluida toda su trayectoria, no pudiendo defenderse

frente a un Tribunal por carecer del derecho a la carrera

administrativa. No debería ser así.

Nuestra posición también se ve reforzada por los

artículos 59, 62, 63, 107 y 204, normas que al ampliar por

remisión el goce a la carrera administrativa lo hacen en

beneficio de los “funcionarios” a secas, sin distinguir

entre presupuestados y contratados.37

funcionarios presupuestados, pero ello no significa que la excluya

para los contratados. Para que esto fuera así –dice-, se debió incluir

en el artículo la expresión ´solamente´ o´ únicamente´, lo que no es

el caso. Sostiene que el argumento ´a contrario´ solo procede ante

normas de excepción. Y ésta, por lo dicho precedentemente no lo es. Al

contrario, estima que la carrera administrativa es de principio.”

(Durán Martínez. “Los funcionarios contratados ¿son funcionarios de

carrera?” Pág. 162).

37 Cajarville entiende que, en cuanto a este aspecto, la remisión

recién referida resulta aplicable únicamente a quienes son

funcionarios presupuestados de las entidades estatales referidas en

los artículos 62, 63, 107 y 208 (“Concepto de funcionario público en

la Constitución Uruguaya y su desnaturalización legal.” Pie de página

27

En síntesis, compartimos con Amoza que durante la

vigencia del plazo contractual el funcionario tiene derecho

a la permanencia, a presentarse a concursos, al descanso

semanal, a la licencia, y también tiene deberes y está

sometido a la responsabilidad de la administración.

Una vez vencido este plazo el funcionario perderá su

calidad de tal, salvo que la Administración decida

mantenerlo en forma irregular, situación que no debería ser

usada en su perjuicio.

La postura que sostenemos es acorde a casos análogos

donde el vencimiento del plazo imputable a la autoridad no

sirve como argumento para negarle derechos al funcionario

(véase por ejemplo que según la jurisprudencia quien

subroga funciones por más de 18 meses mantiene el derecho

al cobro de las mismas).

1.9. Régimen jurídico de la función pública

Analizado el concepto de funcionario público debemos

pronunciarnos sobre el régimen jurídico que le es

aplicable.

Al comenzar este capítulo hacíamos referencia a la

existencia de un conjunto de disposiciones de origen

constitucional y legal que a nuestro entender son

aplicables a todos los funcionarios por el hecho de ser

trabajadores.

Asimismo destacamos la existencia de un régimen

jurídico exclusivo, cuyo origen se remonta a los artículos

constitucionales 58 y siguientes, y que incluye los

N° 5). En similar sentido se manifiesta Cassinelli Muñoz. “Derecho

Público”. Pág. 479.

28

diversos estatutos formales y las reglamentaciones

respectivas.

Pero la visión que sostenemos dista de ser

pacíficamente admitida. Luego de estudiar de forma

exhaustiva la cuestión, Cristina Vázquez distinguió la

existencia de tres posturas: la concepción “dualista”,

impulsada por quienes rechazan la existencia de un Derecho

común y/o la aplicación del Derecho del Trabajo a los

funcionarios públicos; la “monista”, por la cual se afirma

que los funcionarios deberían encontrarse alcanzados por

las mismas normas y principios que cualquier otro

trabajador; y la doctrina “mixta”, por la que se admite la

aplicación a los funcionarios de ciertas normas dirigidas

al trabajo privado.38

Dedicaremos las siguientes líneas a desarrollar las

diversas posturas:

a) Cassinelli Muñoz:

Cassinelli destaca la coexistencia simultánea y

jerarquizada de diversos órdenes normativos.

En primer lugar refiere a las disposiciones

constitucionales y legales que son aplicables a los

funcionarios por ser estos “personas”, “habitantes” y

“ciudadanos”.39

Se trata de normas que no integran el estatuto, y cuya

regulación compete al legislador ordinario.

38 “Manual de Derecho de la Función Pública”. Págs. 43 y siguientes.

39 Ver el “Régimen jurídico general de los trabajadores y estatuto de

los funcionarios” (especialmente de las páginas 230, 231, 234 y 235) y

“El régimen de los funcionarios en la Constitución Uruguaya”.

29

Un segundo orden refiere a lo que Cassinelli denomina

“Derecho general del trabajo”, es decir, al conjunto de

“normas constitucionales y legales que regulan la situación

jurídica de los trabajadores en general, con prescindencia

del origen y naturaleza contractual o estatutaria, de

Derecho privado o de Derecho público”.

Al igual que en el caso anterior, se trata de normas

que no integran el estatuto formal o material, y cuya

regulación también corresponde al legislador ordinario.

Uno de los puntos más controversiales de esta postura

radica en que para Cassinelli el Derecho general del

trabajo prima “sobre el Derecho privado del contrato de

trabajo y sobre el Derecho administrativo de la función

pública”, pudiendo el legislador ordinario regular los

derechos enunciados en el artículo 61 de la Constitución,

siempre y cuando lo haga concibiendo al trabajo como un

“hecho” y no como algo específico de los funcionarios.

Dicho con otras palabras, Cassinelli admite la

regulación de cuestiones correspondientes al estatuto

formal en leyes que no integran el mismo.

Según Cassinelli “…la exigencia de reglas especiales

para los funcionarios públicos no excluye la aplicación a

éstos de las reglas generales para todas las personas, o

para todos los trabajadores, o para todos los habitantes,

en todos los puntos en que no haya contradicción con un

texto especial.”40

“Los estatutos de los funcionarios deben respetar, en

suma, la legislación general común a los empleados y

40 “Alcance de la legislación sobre limitación de la jornada respecto

de los funcionarios públicos”. Pág. 986.

30

obreros o públicos, así como la legislación especial

establecida de conformidad con los arts. 64 y 206 en su

caso; cuando existe legislación sobre la materia, los

estatutos no pueden alterar las disposiciones legislativas,

sino tan sólo reglamentarlas. Pero esto no significa que…

los estatutos sean reglamentos de ejecución de ley: los

estatutos son reglamentos autónomos, en el sentido de que

pueden estatuir praeter legem, tomar la iniciativa y

moverse discrecionalmente mientras no contradigan la

legislación”.41

El tercer y cuarto orden estaría conformado por los

estatutos material y formal respectivamente.

Finalmente Cassinelli destaca las normas de contenido

presupuestario regulatorias de cuestiones asociadas a los

funcionarios (por ej. el artículo 86 de la Constitución,

que refiere a la creación y supresión de los cargos

públicos).

b) Silva Cencio:

Silva Cencio, compartiendo la visión de Cassinelli,

afirma que en nuestro país existen un conjunto de normas,

principios y fundamentos del Derecho Laboral que resultan

aplicables a los trabajadores sin distinción alguna.

De acuerdo al autor “…la unidad esencial del Derecho y

la consideración del trabajo como hecho, hace que muchas de

las soluciones y el fundamento mismo de varios instrumentos

presenten una unidad sustancial con los que regulan la

actividad privada…” llevando a que “…no se pueda prescindir

en el examen de muchos problemas, de los principios propios

41 “Alcance de la legislación sobre limitación de la jornada respecto

de los funcionarios públicos”. Pág. 988.

31

del Derecho del trabajo, que aparece tiñendo las soluciones

propias del Derecho administrativo en una simbiosis, que la

futura evolución del Derecho podrá plasmar en una unidad”42

Siguiendo a Spiegel, “no hay ningún mal en que

ciencias distintas se ocupen de un mismo objeto, siempre

que pongan de relieve aspectos diferentes de éste. Cuando

diversas ramas de la disciplina jurídica consiguen

descubrir facetas diferentes de un mismo objeto, su

coincidencia en el estudio de éste, no puede significar una

concurrencia perjudicial para el desenvolvimiento del

Derecho, sino, por el contrario, una colaboración

propulsora de la investigación.”43

“Creemos que esta expresión derecho general del

trabajo debe utilizarse para individualizar a ese conjunto

de normas generales de diferente valor formal que basándose

en el hecho común del trabajo, regulan la actividad de los

trabajadores públicos y privados. Pero la expresión debe

utilizarse con carácter instrumental y a nivel de las

normas, sin afectar la distinción entre las disciplinas

afectadas. No creemos que la existencia de esas normas

generales comunes autorice la creación de una disciplina

jurídica autónoma, llamado derecho general del trabajo, a

la cual correspondería el estudio exclusivo del tema. Ese

conjunto de normas de diferente valor formal será objeto de

estudio por parte del derecho del trabajo, del derecho

administrativo y eventualmente del derecho constitucional,

cada uno desde su propio ángulo y con su metodología

propia…”

42 “Estatuto y régimen laboral de los funcionarios públicos con

especial referencia a los del Poder Legislativo”. Págs. 270 y 274.

43 “Estatuto y régimen laboral de los funcionarios públicos con

especial referencia a los del Poder Legislativo”. Págs. 273 y 274.

32

“En conclusión, no podría hablarse de una

aplicabilidad del derecho del trabajo a los funcionarios

públicos, como tampoco podría hablarse de la aplicabilidad

del derecho administrativo a los trabajadores privados,

sino de la existencia de normas comunes o de normas

especiales de idéntico contenido, de diferente valor

formal, originales algunas del área del derecho público y

otros del derecho privado… Podemos englobar a este conjunto

de normas bajo el nombre de derecho general del trabajo…”44

c) Prat:

Prat también comparte la visión precedente: “…la

extensión cada vez más amplia del derecho del trabajo a los

funcionarios públicos, tiende a confundir a la larga al

trabajador público y al trabajador privado en un mismo

régimen jurídico, evitando las injusticias que las

diferencias de normas aplicables pueda crear.”

“Este derecho de trabajo común a funcionarios públicos

y a trabajadores privados, no es una ciencia, ni siquiera

una rama autónoma del derecho. Simplemente es un conjunto

de normas de nivel constitucional, legal y reglamentario

aplicables, si se quiere por coincidencia de la regulación

de un hecho común, el trabajo, que se refleja en

instituciones que tienen su recepción en ambos regímenes

estatutarios dando un fenómeno de coyuntura y a veces de

unidad.”45

44 “Enfoque doctrinario sobre la aplicación del Derecho del Trabajo a

los funcionarios públicos.” Pág. 50.

45 “Normas laborales que se aplican a los funcionarios públicos”. Págs.

155 y 157.

33

d) Cajarville:

Cajarville sostiene que el Derecho Laboral y el

Derecho Administrativo se encuentran gobernados por

principios disímiles e incluso antagónicos, siendo

imposible la confusión de ambos regímenes.

Según Cajarville el régimen del funcionario público se

encuentra condicionado a dos principios de rango

constitucional: “los funcionarios están al servicio de la

Nación y no de una fracción política” (artículo 58), y “el

funcionario existe para la función y no la función para el

funcionario” (artículo 59).

De este modo mientras que el Derecho Laboral tiene

como finalidad la protección del trabajo, el Derecho

Administrativo pretende alcanzar el bien común a través de

la consecución de los fines del Estado, por lo que todo

reclamo del funcionario que se contraponga a este fin

deberá ser desechado.

“Los dos criterios son, en abstracto, evidentemente

antitéticos: uno implica el predomino del interés del

trabajador, el otro la prevalencia del interés de la

administración, en el caso empleador. Sin embargo no debe

haber colisión en la aplicación de ambos principios, porque

cada uno tiene su propio ámbito de actuación: el principio

protector preside el dictado y aplicación de las leyes

protectoras del trabajo que cumplen con el mandato de los

arts. 53 y 54; el principio de prevalencia del interés de

la función debe presidir el dictado y aplicación de las

normas estatutarias.”46

46 “Normas laborales que se aplican a los funcionarios públicos.” Págs.

174 y ss.

34

El autor admite que algunas normas laborales sean

aplicables a los funcionarios públicos por su calidad de

trabajadores, aunque disiente profundamente en el criterio

propuesto por Cassinelli Muñoz.

“El art. 54 ordena al legislador reconocer a todo

trabajador subordinado los beneficios que enumera. Tal

enumeración no puede considerarse limitativa de los

derechos que el ordenamiento jurídico puede atribuir al

trabajador (Constitución, art. 72); ese ordenamiento puede

asignar otros derechos a quien trabaja en relación de

subordinación, imponiendo las correlativas obligaciones.

En el sector de la actividad privada, tales derechos y

obligaciones pueden consagrarse y reglamentarse por ley, y

sólo por ley (Constitución, arts. 7, 10 y concordantes y

art. 85, N° 3). Pero cuando se trata de trabajadores

subordinados a entidades estatales, la competencia para

regular sus derechos y deberes ha sido atribuida a texto

expreso a diversos órganos, que la ejercen dictando normas

con jerarquía de ley formal (Constitución, art. 59), de

decreto legislativo departamental (art. 62), o de

reglamento (arts. 63, 107 y 204). Ciertos derechos –los del

artículo 54- serán ´reconocidos´ y reglados por ley aun

respecto de los funcionarios públicos, porque para ello el

constituyente le ha otorgado a texto expreso competencia;

pero en todo cuanto exceda de aquella enunciación la

competencia será del titular de la potestad estatutaria…

atendiendo primariamente al interés del servicio.”47

“el concepto de ´trabajo como hecho´… tiene una

vaguedad e imprecisión tales que, si no lo inhiben para

servir de principio inspirador del derecho del trabajo, lo

47 “Normas laborales que se aplican a los funcionarios públicos.” Págs.

175 y 176.

35

inhabilitan en cambio para actuar como criterio de

separación de las competencias del legislador y del titular

de la potestad estatutaria.”48

e) Martins:

Martins también niega la aplicación del Derecho

Laboral a los funcionarios públicos: “el legislador, en

base al art. 54 de la Constitución, no podría invadir el

campo de los estatutos de los funcionarios dictados

conforme a los arts. 58 a 61 de la Constitución”.

“…la existencia de algunas normas de derecho laboral

que se extienden a ciertos sectores de la Administración,

no autoriza a hablar de un derecho general del trabajo… las

normas del derecho laboral no pueden aplicarse a los

funcionarios –ni aún como norma analógica- porque están

inspirados en principios distintos para regir situaciones

jurídicas de diversa naturaleza.”49

“Los funcionarios públicos, en general, tienen las

mismas o mejores condiciones de trabajo que los empleados y

obreros del comercio y de la industria, pero tienen además

garantías superiores en cuanto a la estabilidad en su

empleo, a la carrera administrativa, a la existencia de un

verdadero derecho disciplinario, con las garantías del

debido proceso, la existencia de recursos administrativos y

de una jurisdicción contenciosa de anulación de los actos

de la Administración y reparatoria de los daños y

perjuicios causados…”.50

48 “Normas laborales que se aplican a los funcionarios públicos.” Pág.

176.

49 “Influencia recíproca de los principios del Derecho del Trabajo y

del Derecho Administrativo.” Págs. 202 y 203.

50 “Influencia recíproca de los principios del Derecho del Trabajo y

del Derecho Administrativo.” Pág. 200.

36

f) Correa Freitas:

Correa Freitas entiende que previo a resolver la

cuestión es necesario definir qué régimen es más favorable

para los trabajadores.

“Si partimos de la base que los funcionarios públicos,

que ocupan cargos presupuestados o que ejercen funciones

contratadas, tienen un régimen de estabilidad que les

asegura su permanencia en el Estado, sin que puedan ser

despedidos como los empleados trabajadores de la actividad

privada, debemos concluir que el régimen de la función

pública es más beneficioso que el Derecho Laboral. Por lo

pronto, los funcionarios públicos no tienen el riesgo de

quedarse sin empleo, salvo que incurran en algunas de las

causales de ineptitud, omisión o delito, previo el sumario

administrativo correspondiente… Entonces, la primera

conclusión que debemos realizar, es que la aplicación del

Derecho Laboral a los trabajadores del Estado, es

notoriamente menos beneficiosa que el régimen estatutario

de la función pública.”51

g) De Ferrari:

De Ferrari se aparta de la posición laboralista

mayoritaria sosteniendo que el Derecho del Trabajo no

resulta aplicable a los funcionarios públicos.52

h) Sarthou:

Sarthou sostiene que corresponde aplicar a todo

trabajador subordinado (sea o no estatal) el Derecho

Laboral en su conjunto, esto es, no sólo el Derecho

individual, sino también el colectivo, los principios

51 “Manual de Derecho de la Función Pública.” Pág. 66.

52 “Derecho del Trabajo”. Tomo I. Pág. 250.

37

generales, y las construcciones jurisprudenciales y

doctrinarias, con excepción de aquellas normas “que de

acuerdo a sus términos son exclusivamente aplicables a los

trabajadores de la actividad privada.”53

Respecto al Derecho Administrativo, aplica el criterio

de la norma más beneficiosa, admitiendo su aplicación

únicamente cuando la disposición sea más favorable que la

contenida en el Derecho Laboral, salvo que se trate de

cuestiones especialísimas derivadas de la naturaleza del

empleador (por ejemplo de las relativas al régimen

recursivo administrativo), en cuyo caso también será

aplicable.54

“El oficial que teclea su máquina en la oficina de un

Ministerio no tiene jurídicamente ninguna diferencia en su

relación de empleo, con el auxiliar que cumple igual tarea

en una empresa exportadora, a despecho de los diferentes

fines que persigue el empleador. Los fines del Estado no

pueden justificar que el mismo suspenda la aplicación sobre

sí mismo como empleador, de normas que sancionó como

imperativas para el patrono privado, por razones tutelares

u organizativas y en razón de la materialidad de la

relación, con independencia de los fines perseguidos por el

empleador. Flaquea un principio esencial de justicia,

cuando la organización social para el cumplimiento de fines

53 “Fundamentos de la aplicación del Derecho del Trabajo a la relación

de empleo con el Estado.” Págs. 98 y 104.

Sarthou excluye expresamente a quienes no son trabajadores

subordinados, citando como ejemplo a quienes ocupan cargos políticos

electivos, legisladores, titulares del Poder Ejecutivo, ministros,

magistrados, etc. En cuanto a los “altos empleados de las

administraciones estatales”, entiende su aplicación en cuanto sean

subordinados a otros jerarcas o gobernantes, asimilando su situación a

la de “los altos empleados de la actividad privada” (Ob. cit. Pág.

99).

54 “Fundamentos de la aplicación del Derecho del Trabajo a la relación

de empleo con el Estado.” Págs. 98 y 104.

38

públicos requiere suprimir tutela social mínima del trabajo

subordinado como lo es el derecho del trabajo.”55

Y parafraseando palabras de Martins afirma: “cuando el

Estado no actúa como exige que actúen los particulares, es

inmoral y jurídicamente subversivo.”56

i) Barbagelata:

Héctor Hugo Barbagelata mantiene la línea de Sarthou:

“acompaño la concepción ´unitaria´ y… coincido en reconocer

que en la relación laboral de la inmensa mayoría de los

trabajadores al servicio del Estado hay indiscutibles

elementos de contractualidad. Asimismo, reconozco que las

particularidades de la relación laboral en este campo,

pueden reclamar variantes al régimen general o común, que

justifican que exista un estatuto de la función pública en

el mismo sentido que hay un estatuto de los trabajadores

rurales, de los trabajadores marítimos, etc. Por otra

parte, en la medida que la legislación laboral se limita a

consagrar niveles mínimos de protección del trabajo, nada

obsta a que normas especiales, -eventualmente negociadas-,

otorguen garantías y beneficios mayores a este sector

laboral, con lo que se continuaría el propósito de hacer

del Estado-patrón un ejemplo para los demás empleadores.”57

j) Plá Rodríguez:

Plá Rodríguez comienza su análisis recalcando que en

los últimos años ha existido un acercamiento entre la

figura del trabajador público y privado.

55 “Fundamentos de la aplicación del Derecho del Trabajo a la relación

de empleo con el Estado.” Págs. 90 y 91.

56 Debate de la quinta mesa redonda en “Cursillo sobre el Derecho del

Trabajo y los funcionarios públicos”. Pág. 121.

57 “Enfoque doctrinario sobre la aplicación del Derecho del Trabajo a

los funcionarios públicos.” Pág. 30.

39

“En realidad, este distingo ha ido perdiendo

importancia con el tiempo. En el trabajo privado, se ha ido

destacando cómo cada trabajador no acuerda con su

respectivo empleador las condiciones del contrato, sino que

las encuentra establecidas por una serie de normas… Por su

parte en el ámbito público cada vez se difunden más los

funcionarios contratados, con lo que se pretende acentuar

el carácter contractual y no estatutario de la relación.”58

“La conclusión final que se desprende de todo lo

anterior es que el tema relativo a la protección del

servidor del Estado, en cuanto trabajador, integra el

derecho laboral. En otras palabras, que el derecho laboral

debe estudiar el tema de los funcionarios públicos. Esto no

significa sustraer todo este tema del derecho

administrativo porque éste estudia todo lo referente al

funcionamiento de la Administración… No es que el derecho

administrativo, por ejemplo estudie ciertos aspectos y el

derecho laboral otros distintos, sino que todos los

aspectos relacionados con el trabajo de los funcionarios

públicos serán objeto del estudio del derecho laboral y del

derecho administrativo simultáneamente. Lo único que con un

enfoque distinto. La aplicación de dos juegos de

armonizaciones de principios y de criterios propios de cada

disciplina puede resultar más o menos difícil o complicado,

pero es lo que resulta de la realidad de las cosas.”

“Los estudios no pueden acomodarse siguiendo un orden

de comodidades o persiguiendo un criterio de facilidad o

sencillez… Esto significa que se aplican los principios del

derecho laboral en la regulación del sector del trabajo, en

58 “Influencia recíproca de los principios del Derecho del Trabajo y

del Derecho Administrativo”. Págs. 208 y 209.

40

su triple función inspiradora, interpretativa e

integradora. No exclusivamente.”

“Habrá que armonizarlos y conciliarlos con los

principios del derecho administrativo. Pero no podrá

ignorárselos ni prescindir de ellos. Del mismo modo que no

pueden aplicarse los principios del derecho del trabajo sin

tener en cuenta los del derecho administrativo, no podrán

aplicarse los del derecho administrativo sin contemplarse

simultáneamente lo de derecho del trabajo.”59

k) Valoraciones finales:

Efectuado el análisis precedente entendemos que la

distinción de regímenes jurídicos ha derivado en verdaderas

injusticias.

La defensa de la materia estatutaria no debería operar

como una denegación de los derechos fundamentales

reconocidos al trabajador por su calidad de tal. Sin

embargo muchas veces así acontece, generándose verdaderas

desigualdades.

Mientras que para el trabajador privado el salario

recibe un tratamiento especial en virtud a su naturaleza

alimentaria, quedando los reclamos exentos del pago de los

impuestos judiciales, el funcionario público no sólo deberá

abonar los costos de los timbres, sino que litigará contra

un patrón exonerado y protegido por el régimen recursivo

administrativo.

Esta desigualdad también la vemos en materia de

ocupaciones, ya que para los privados se trata de un

59 “Influencia recíproca de los principios del Derecho del Trabajo y

del Derecho Administrativo”. Págs. 214 y 215.

41

derecho constitucional (Decreto N° 165/006) y para los

públicos amerita su desocupación por la fuerza (354/010).

Si el Poder Ejecutivo entendió que se trataba de una

“modalidad” del derecho a la huelga, no debió luego

distinguir en función a la naturaleza del trabajador

involucrado.

Como señala Sarthou: “cuando el Estado no actúa como

exige que actúen los particulares, es inmoral y

jurídicamente subversivo.”

Finalmente corresponde recordar lo dicho por

Cassinelli y Pla respecto a los principios constitucionales

previstos en los artículos 58 y 59 de la Constitución.

“Sobre la interpretación de los artículos que dicen

que el funcionario existe para la función y no la función

para el funcionario, y que está al servicio de la Nación y

no de una fracción política, se ha hecho uso -

evidentemente- equivocado por la jurisprudencia

confundiendo la Nación con el Estado o con el ente público

de que se trate. Estar al servicio de la Nación no quiere

decir estar al servicio del Estado porque el Estado actúa

como un ente con fines extraños a sí mismo. Estar al

servicio de la Nación ahí se opone al estar al servicio de

una fracción política. Lo que quiere es prevenir la

desviación de poder electoralista, politiquera, y no

someter al funcionario a la Administración como si no

existieran derechos contra el Estado como persona jurídica.

Y el otro artículo, de que el funcionario existe para la

función, prohíbe que se creen cargos para darle

oportunidades de ascenso a los funcionarios por ejemplo, o

para evitar que un funcionario quede en la calle, o que se

42

suban los sueldos de determinados cargos para que hagan

carrera los funcionarios…”60

“no puede tener un significado antiprotector –es decir

opuesto a la protección- un texto que da la ´base

fundamental´ para un sistema de derechos y garantías de los

funcionarios…”61

1.10. Más sobre los funcionarios públicos: los

funcionarios públicos según la jurisprudencia

Sin perjuicio de algunos cambios de criterio

puntuales, la jurisprudencia negó el derecho a la carrera

administrativa a quienes ostentan la calidad de

contratados.

Así podemos señalar la reciente Sentencia del Tribunal

de lo Contencioso Administrativo N° 748 del 6 de noviembre

de 2012: “…como señalara esta Corporación en Sentencia

152/1996 ´aunque el contratado haya permanecido en esa

situación por un lapso mayor a los veinte años, no se ha

modificado el estatuto al que pertenecen, que si bien le

confiere derecho al desempeño del cargo, no le otorga los

derechos a la carrera administrativa; y no puede pretender

que tiene un derecho subjetivo a la presupuestación.

Asimismo la situación de contratado no cambia aunque en la

práctica administrativa se les trate como si fueran

funcionarios presupuestados…”

La Suprema Corte de Justicia sostiene similares

criterios.

60 Cassinelli Muñoz. Debate de la tercera mesa redonda en “Cursillo

sobre el Derecho del Trabajo y los funcionarios públicos”. Pág. 121.

61 Plá Rodríguez. “Influencia recíproca de los principios del Derecho

del Trabajo y del Derecho Administrativo”. Págs. 209 y 210.

43

Por Sentencia N° 175 del 21 de marzo del 2003 la Corte

entendió que: “…la diferenciación entre funcionarios

presupuestados y no presupuestados se adecua a las pautas

brindadas por el constituyente por lo que las disposiciones

normativas con fuerza de ley que establecen diferencias

entre categorías o grupos de funcionarios, atendiendo a su

condición de presupuestados y no presupuestados, no

violentan el principio de igualdad desde que se limitan a

reglamentar una distinción autorizada por la Carta Magna.”

“Asimismo no se aprecia que la norma impugnada viole

el Artículo 62 de la Constitución Nacional.

A juicio de la Corporación los excepcionantes en su

planteamiento dan por sentado que el mencionado artículo

constitucional consagra el derecho a la inamovilidad de

todos los funcionarios públicos con la excepción de los

becarios y los arrendadores de obra, premisa que se

entiende incorrecta en tanto la Constitución no establece

que todos los funcionarios públicos -con las excepciones

mencionadas sean funcionarios de carrera y tengan derecho a

la inamovilidad en el cargo.

Por el contrario, este Cuerpo considera que lo que

dispone la Carta es que quienes tienen derecho a la

permanencia en el cargo son los funcionarios de carrera

(Art. 61) y que los funcionarios presupuestados son

funcionarios de carrera (Art. 60), aclarando en su Art. 62

que las disposiciones antes mencionadas son aplicables a

los funcionarios de los Gobiernos Departamentales.

En consecuencia, una interpretación armónica de las

normas constitucionales citadas precedentemente conduce a

concluir que nuestra Ley Fundamental fija un límite al

legislador departamental, en razón del cual éste deberá

44

respetar el derecho a la permanencia en el cargo de sus

funcionarios presupuestados. Y si bien es correcto, como lo

señalan los excepcionantes, que de tal conclusión no puede

inferirse por argumento a contrario que los funcionarios no

presupuestados sean necesariamente amovibles, tal

consideración únicamente habilita a concluir que si el

legislador departamental lo desea puede también consagrar,

con fuerza de ley, la inamovilidad de los funcionarios no

presupuestados -con excepción de los de carácter político o

de particular confianza de acuerdo al Art. 60 inc. final de

la Constitución- pero de ninguna forma que tenga un deber

constitucional de legislar en tal sentido.”

En cambio por Sentencia del Tribunal de lo Contencioso

Administrativo N° 165 del 16 de octubre de 1985 se dispuso:

“…la categoría de contratados del Instituto no parece ser

otra cosa que un expediente ideado para eludir limitaciones

eventuales en materia de nombramientos y también la

observancia de las normas y principios que regulan y

protegen la carrera administrativa de los funcionarios.”

“De manera que, como parece, los cargos que se llenan

´por contrato´ están ordenados en un escalafón paralelo,

según la importancia del contenido funcional que tienen

adjudicado. Pero esa concreta adjudicación de funciones no

es argumento suficiente para reconocer entre un cargo y el

que le sigue en un plano ascendente, una diferenciación tal

que excluya el derecho de los funcionarios al ascenso o

permita sustraer el cargo superior de una posibilidad como

la enunciada. Porque como este caso lo muestra, se trata

siempre de una sola y misma índole de funciones

burocráticas comunes, que aunque pueda ir teniendo una

importancia y delicadeza creciente a medida que se ubican

en situaciones superiores, son todas de la categoría

45

´administrativa´ que es siempre la misma y única, que no

requiere especialización técnica ni profesional alguna que

pudiera configurar un impedimento o que razonablemente

permitiera excluir cada cargo de la carrera administrativa

de los demás titulares de cargos escalafonados (como

contratados). De lo expuesto resulta, como antes se dijo,

que la categorización ´contratados´ que se esgrime no es

formal y sustancialmente valedera en el ámbito

estrictamente jurídico…”.62

“…se trata de un operario que prestó servicios

ininterrumpidamente y a satisfacción, durante más de 32

años. En tales conclusiones, debe concluirse, que lo de

´contratado´ es un manto que cubre una realidad muy

diferente…” “El cese debió hacerse por las causales de

destitución de los funcionarios públicos y no por voluntad

unilateral de la Administración…” (Sentencia N° 296/92).63

62 Cita efectuada por Edgardo Amoza en sentencia a la que define como

“leading case” en la materia, postura que fuera abandonada a menos de

un año por el mismo tribunal. “Régimen jurídico aplicable a los

funcionarios seudo contratados”. Pág. 330.

63 Flores Dapkevicius. “Funcionarios públicos contratados”. Pág. 193.

46

2. EL ÓRGANO Y LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS

2.1. El Estado como organización

Carecería de sentido inmiscuirnos en el estudio de la

movilidad de los funcionarios públicos sin antes analizar

el sustento físico de su actuación, es decir, la

organización estatal.

Chiavenato concibe a la organización como un centro

estratégico en el que el desempeño del hombre juega un

papel fundamental.

“…las organizaciones están constituidas por personas y

dependen de ellas para alcanzar sus objetivos y cumplir sus

misiones. Y para las personas constituyen el medio que les

permitirá alcanzar diversos objetivos personales… Las

personas jamás podrían alcanzar muchos de sus objetivos tan

sólo por medio del esfuerzo personal aislado. Las

organizaciones surgen para aprovechar la sinergia de los

esfuerzos de varias personas que trabajan en conjunto.”64

Pasando ahora al Estado, se trata del conjunto

organizado de recursos humanos y materiales orientado a la

64 “Gestión del talento humano.” Págs. 5 y 7.

47

consecución de fines y objetivos. Pero no se trata de una

organización más, el Estado es la organización política

superior de la comunidad, comprensiva del territorio,

población y poder etático.65

Nuestra Constitución concibe al Estado de diversas

formas. Así el artículo 24 distingue “El Estado, los

Gobiernos Departamentales, los Entes Autónomos, los

Servicios descentralizados y, en general, todo órgano del

Estado…”

Del artículo transcripto se desprenden dos conceptos

diversos. El primero, al Estado en sentido estricto,

referente a la persona jurídica conformada por los tres

Poderes de Gobierno, y el segundo, de mayor amplitud, al

conjunto de personas jurídicas y órganos de creación

constitucional.

Del análisis de la estructura estatal nace la teoría

del órgano, cuya existencia se remonta a la doctrina

alemana y tiene por mérito haber justificado cómo una

construcción teórica inanimada cobra vida a través de sus

integrantes, quienes determinan y exteriorizan la voluntad

de la organización orientándola a la obtención de cometidos

de interés general.

La teoría del órgano ha transitado por diversas

etapas. En una primera instancia confundió al órgano con la

persona física que le sustentaba (“noción subjetiva”),

luego, de una forma totalmente abstracta, le analizó

prescindiendo del funcionario (“noción objetiva”) hasta que

finalmente llegó a la concepción actual, denominada

“técnica”, sobre la cual versa nuestro análisis.

65 Delpiazzo. “Derecho Administrativo General.” Volumen 1. Pág. 7.

48

2.2. El sistema orgánico

Los órganos no trascienden individualmente sino que

coexisten conjuntamente conformando sistemas orgánicos, es

decir, agrupaciones de órganos de creación constitucional o

legal.

De esta manera se destacan los sistemas orgánicos

Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial, las

administraciones descentralizadas por territorios o

servicios, y los mal llamados “órganos constitucionales”

Tribunal de lo Contencioso Administrativo, Tribunal de

Cuentas y Corte Electoral.66

Cajarville diferencia al sistema orgánico del órgano

compuesto: “No puede confundirse el órgano compuesto,

formado por varios órganos o por varios cargos, con un

sistema orgánico. Cuando varios cargos u órganos

constituyen un órgano compuesto, todos esos elementos

actúan conjuntamente contribuyendo a perfeccionar la

voluntad jurídica del órgano, mediante el cumplimiento por

sus titulares del procedimiento interno establecido para

ello. En cambio, los órganos y cargos que componen un

sistema orgánico actúan cada uno por sí, manteniendo su

individualidad, ejerciendo cada uno su propia competencia y

cumpliendo la actividad que ella les impone; y si se trata

de perfeccionar un acto jurídico, sólo concurren a formar

la voluntad del órgano competente sus propios titulares, y

no los de los demás órganos y cargos del sistema. Nunca, a

ningún efecto, todos los titulares de todos los órganos y

cargos de un sistema deberán actuar conjuntamente, y si

66 Desde una concepción diversa Sayagués afirma que no se trata de

“sistemas orgánicos” sino de “órganos complejos”, es decir, de órganos

integrados por órganos. (“Tratado de Derecho Administrativo.” Tomo I.

Págs. 199 y 201).

49

ello ocurriera, todo el sistema se habría transformado en

un único órgano.”67

Korzeniak en cambio opta por restarle importancia al

asunto: “el concepto de sistema orgánico es casi sinónimo –

usado en esta acepción- al tipo de órgano ´complejo´…”68

2.3. El órgano

Aparicio Méndez define al órgano como “la porción

técnica nominada del Estado a la que se atribuyen funciones

definidas y los correspondientes cargos”.69

De la definición se desprende: 1- que el órgano es una

“porción”, una parte del Estado; 2- el órgano posee nombre

propio (es “nominado”), a diferencia del cargo, que

comparte el nombre de los demás cargos de su escalafón; 3-

el órgano tiene a su cargo funciones propias (cometidos);

4- el órgano se encuentra conformado por cargos; 5- el

funcionario es el sustento material de su actividad.

El órgano no es un sujeto de derecho autónomo. Tal

como señala Jellinek “El órgano, como tal, no posee

personalidad alguna frente al Estado. No existen pues, dos

personas, la del Estado y la del órgano, entre las cuales

haya una relación de derecho sino que el Estado y el órgano

son más bien una unidad.”70

Los órganos pueden clasificarse en virtud de su

importancia, posición institucional dentro del sistema

67 “Sobre teoría del órgano y voluntad de las personas jurídicas”. Pág.

502.

68 “Primer curso de Derecho Público.” Pág. 291.

69 “La teoría del órgano”. Págs. 52 y 56.

70 Méndez. “La teoría del órgano”. Pág. 47. En el mismo sentido Prat:

“el órgano integra la persona jurídica, pero no es persona jurídica.

Por consiguiente, no es sujeto de derecho.” (“Derecho Administrativo.”

Tomo II. Pág. 161).

50

orgánico al cual pertenecen, funciones que les han sido

atribuidas, número de cargos, integrantes, etc.

Sin perjuicio de ello, las diversas características

que se desprenden de estas clasificaciones no alteran la

naturaleza del órgano como tal, y por lo tanto, siendo

jerarca o subordinado, tenedor de competencias propias o

delegadas, de integración simple o compuesta71, unipersonal

o pluripersonal, siempre, ante todo, seguirá siendo un

órgano.

Diversos autores analizan al órgano a través de sus

elementos.

Méndez entiende que todo órgano está conformado por

tres elementos: el “formal”, referido a su apariencia, dada

“en función del número de cargos componentes”; el

“sustantivo”, que comprende a las funciones atribuidas al

órgano, y el “específico”, limitado al cargo.72

Delpiazzo sostiene una posición similar señalando que

“técnicamente, la noción de órgano se alcanza a través de

tres elementos: uno formal (dado por el nombre, la

estructura y la categoría institucional), uno sustantivo

(representado por su contenido, o sea, las funciones que se

le atribuyen) y otro específico (configurado por el cargo,

mediante el cual se le entrega la energía humana).”73

71 Órgano compuesto - conformado por varios cargos. Órgano complejo -

conformado por varios órganos. Órgano mixto - conformado por cargos y

órganos.

72 “La teoría del órgano”. Págs. 44 y 64.

73 “Derecho Administrativo general” Volumen 1. Pág. 228.

51

Sayagués entiende que la conformación del órgano se

limita a su competencia, a la forma y a la voluntad

humana.74

Cajarville limita la conformación del órgano a dos

elementos: el estructural (el cargo) y el sustantivo (la

potestad de expresar la voluntad jurídica del órgano).75

En primer lugar, rechaza la existencia del elemento

“formal” como parte integradora del órgano. Según

Cajarville la forma es resultado del número de cargos que

componen al órgano, no un elemento en sí mismo.

Por otra parte rechaza a la “voluntad humana” señalada

por Sayagués, por cuanto si bien la persona hace a la

actuación del órgano, su presencia no resulta

imprescindible para que éste exista, poniendo como ejemplo

a los cargos vacantes, ya que pese a la ausencia de su

titular el órgano continúa existiendo.

2.4. El cargo

El cargo nace para justificar la ubicación del

funcionario dentro del órgano. Se trata de la porción

orgánica ocupada por el funcionario público, es decir, el

puesto de trabajo que éste desempeña en el ejercicio de sus

funciones.

Para Méndez “el cargo, elemento específico del órgano,

determina la posición que ocupa en éste el individuo a su

servicio. Es, pues, el nexo entre la unidad técnica y la

persona que le facilita su energía…”

74 “Tratado de Derecho Administrativo.” Tomo I. Pág. 197.

75 “Sobre teoría del órgano y voluntad de las personas jurídicas”.

Págs. 499 y 500.

52

“Un examen detenido de la figura permite comprobar que

ella no es, en última instancia, sino un órgano imperfecto,

que caracterizaríamos por la falta de nombre propio y la

ausencia de funciones definidas.”76

Cajarville por su parte expresa: “Metafóricamente,

puede explicarse el cargo como la delimitación jurídica del

lugar, la ubicación, el sitio o la posición en que luego,

por el doble procedimiento de la ´designación´ y la ´toma

de posesión´, una persona física se integrará en la

estructura, de variable complejidad y composición, mediante

la cual actuará en la realidad de la persona jurídica en

cuestión; delimitación que se realiza para atribuir a esa

entidad jurídica el conjunto de potestades, deberes y

sujeciones, abstractamente unificados por las normas

jurídicas, que deberá ejercer o cumplir o a que quedará

sometida esa persona que luego lo ´ocupe´ como su

´titular´.”77

Según Correa Freitas “…es absolutamente claro que es

diferente la noción de cargo y la noción de órgano.

Mientras que el órgano es el instrumento de expresión de

voluntad de las personas jurídicas, como por ejemplo el

Estado o una sociedad anónima; el cargo es la posición que

ocupa una persona dentro de una organización o de una

institución.”78

En la práctica la distinción entre el cargo y órgano

puede tornarse extremadamente compleja, especialmente

cuando se trata de órganos simples o unipersonales.

76 De tener nombre y funciones propias dejaría de ser cargo y pasaría a

ser un órgano. “La teoría del órgano”. Págs. 79 y 80.

77 “Sobre teoría del órgano y voluntad de las personas jurídicas.” Pág.

496.

78 “Manual de Derecho de la Función Pública.” Pág. 203.

53

Así nuestro constituyente confundió ambos conceptos

(artículo 149), definiendo al Poder Ejecutivo en función

del cargo y no del órgano.79

2.5. Origen del órgano

La potestad de crear órganos en principio recae sobre

el constituyente. Encuentran su origen en la Constitución

gran parte de los órganos que conocemos, entre ellos la

Presidencia de la República, las cámaras legislativas, la

Suprema Corte de Justicia, etc.

Sin perjuicio de ello la dinámica de la organización

estatal impone que esta potestad sea compartida con el

legislador ordinario, por cuanto sería absurdo pretender

reformar la Constitución cada vez que se requiriese la

creación o modificación de un órgano.

De este modo el constituyente delegó sobre el

legislador la creación de:

a) Empleos públicos: Se trata de una disposición

comodín que habilita al legislador a crear nuevos

órganos (artículos 85 numeral 13 y 86);

b) Ministerios: Si bien algunos ministerios son de

creación constitucional (disposición especial y

transitoria “E”), la competencia originaria para su

creación recae sobre el legislador ordinario (artículo

174);

c) Entes Autónomos: El artículo 189 de la

Constitución prevé la posibilidad de que sea el

79 El artículo debió decir: “El Poder Ejecutivo estará integrado por la

Presidencia de la República y los Ministerios, pudiendo sus funciones

ser ejercidas por el Presidente de la República actuando con el

Ministro o Ministros respectivos, o con el Consejo de Ministros”.

54

legislador quien creé estos nuevos sistemas orgánicos

y sus correspondientes órganos;

d) Poder Judicial: Diversos artículos de la

Constitución delegan en el legislador la creación de

tribunales de apelaciones (artículo 241), juzgados

letrados (artículo 244) y juzgados de paz (artículo

248);

e) Contencioso Administrativo: La Constitución prevé

la creación de órganos jurisdiccionales inferiores al

Tribunal de lo Contencioso Administrativo (artículo

320), potestad que si bien ha sido largamente debatida

nunca fue ejercida;

f) ONSC: El artículo 60 de la Carta encomienda al

legislador la creación del “Servicio Civil”;

g) Autoridades locales: La Constitución faculta al

legislador departamental a crear autoridades locales

(artículos 262 y 273 numeral 9).

2.6. Identificación del cargo

Los cargos suelen clasificarse por:

Inciso al que pertenecen;

escalafón;

sub-escalafón;

grado;

su denominación.

El término “escalafón” fue introducido en la

Constitución de 1967, cuando a través del artículo 214

55

literal B se previó que las leyes de presupuesto debían

incluir “los escalafones y sueldos funcionales distribuidos

en cada inciso por programa”.

Delpiazzo define al escalafón como “una gran división,

agrupamiento u ordenación de la estructura de cargos (y,

por extensión, de funciones contratadas) en sucesivos

grados, a cada uno de los cuales corresponde una asignación

presupuestal.”80

A continuación veremos algunos ejemplos de agrupación

de cargos, con la intención de proyectar la cuestión a la

práctica:

a) Los cargos y la Ley SIRO

La Ley N° 18.172, creadora del Sistema Integrado de

Retribuciones y Ocupaciones, clasifica a los cargos por:

Inciso;

Escalafón;

Sub-escalafón;

Ocupación;

Nivel ocupacional.

Esta ley entiende por escalafón al “gran grupo

ocupacional homogéneo, comprensivo de varios

subescalafones, que se define en función de las

características principales de las actividades que

comprende y de las exigencias generales en cuanto a

conocimientos y habilidades” (artículo 29).

80 “Derecho Administrativo General”. Volumen 1. Pág. 230.

56

La norma distingue y define a los escalafones:

OP (Operativo);

AD (Administrativo);

EP (Especialista Profesional);

CE (Cultural y Educativo);

PC (Profesional y Científico);

CO (Conducción).

Cada escalafón está nivelado por grados. Así un “OP”

oscila entre los grados 1 y 9; un “PC” entre los 10 y 16;

un “CO” entre los 9 y el 20; etc.

Cada escalafón a su vez tiene varios sub-escalafones.

Se trata de “grupos ocupacionales, contenidos dentro de

cada escalafón, que se definen con mayor especificidad en

función del tipo de tareas a realizar y de los

conocimientos y habilidades particulares requeridas para su

ejecución” (artículo 31).

Respecto a las ocupaciones, las mismas “están

comprendidas dentro de los subescalafones y se definen como

un conjunto de actividades semejantes y vinculadas en

función del tipo de tareas que comprenden, de las

responsabilidades inherentes y de los requisitos para su

desempeño” (artículo 32).

Finalmente “Los niveles ocupacionales constituyen el

ordenamiento jerárquico de etapas en la trayectoria

personal del funcionario dentro de la ocupación

correspondiente, determinados por sus competencias y por

las tareas desarrolladas y se asocia cada uno de ellos,

57

dentro del escalafón y subescalafón, a un grado salarial de

la escala retributiva”, siendo los mismos:

Nivel V (Poco experimentado)

Nivel IV (Medianamente experimentado)

Nivel III (Experimentado)

Nivel II (Sólidamente experimentado)

Nivel I (Experto)

b) La identificación de cargos en el nuevo Estatuto

del Funcionario

El nuevo Estatuto del Funcionario dispone la creación

de un nuevo sistema escalafonario basado en escalafones,

sub-escalafones y cargos (artículo 36).

La circunstancia de que el nuevo régimen haya sido

aprobado por ley ordinaria seguramente despierte polémicas,

por cuanto para algunos autores, de acuerdo a lo dispuesto

en los artículos 214 y 215 de la Carta, es una potestad que

debe ser ejercida en normas presupuestarias.81

La definición de escalafón dada por el nuevo Estatuto

no dista en demasía de la dispuesta por la Ley SIRO. De

acuerdo al artículo 38 del Estatuto se trata de un “grupo

de cargos, definido por la homogeneidad de las actividades

generales que comprende y por el tipo de formación

adquirida que se requiere para su ejecución.”

81 Ver Carlos Delpiazzo, “La definición de escalafones es materia

presupuestal y no estatutaria.” La postura contraria es sostenida por

Ruben Correa Freitas. “Manual de la Función Pública.” Págs. 204 y 205.

58

Por su parte el artículo 40 establece: “se entiende

por subescalafón, al conjunto de cargos que, perteneciendo

a un mismo escalafón, han sido sub agrupados en atención a

la exigencia del nivel de formación que se requiere para su

ejercicio.”

La Ley distingue cuatro escalafones con sus

correspondientes sub-escalafones:

“Servicios Auxiliares y Oficios”: “comprende los

cargos con formación para la realización de tareas

en las que predominan la destreza y habilidad

manual en la ejecución de los oficios universales o

equivalentes, sus apoyos y tareas auxiliares a

otras actividades que aseguren o brinden servicios

de infraestructura y mantenimiento.” Integra los

sub-escalafones “Servicios Auxiliares” y

“Calificado en Oficios”.

“Administrativo”: “comprende los cargos con

formación en normas, procedimientos, técnicas y

prácticas administrativas, el manejo de equipos de

oficina y sistemas informatizados a nivel de

utilitarios y aplicaciones informáticas, y los

conocimientos y habilidades para el trato, atención

y orientación del público en la gestión de los

trámites ante la Administración” (artículo 42).

Escalafón único, sin sub-escalafones.

“Técnico y Profesional”: “comprende los cargos con

formación terciaria, tecnológica, técnica,

profesional, científica, educativa y cultural.”

Sub-escalafones: “Calificado en Técnicas

Terciarias”, “Técnico Universitario”, “Profesional

Universitario”.

59

Los cargos que integran cada sub-escalafón se

encuentran distribuidos en seis niveles, definidos en

función del grado de dificultad de la tarea, la

responsabilidad exigida, los saberes medidos a través del

conocimiento, la pericia, y el grado de influencia

(artículo 49).

Una de las mayores innovaciones de la Ley N° 19.121

radica en haber adoptado en el texto legal la definición de

“cargo” imperante para la doctrina.

De acuerdo al artículo 50 “El cargo es una posición

jurídica dentro del organismo, a la que le corresponde un

conjunto de actividades asociadas a labores, tareas

administrativas o técnicas, oficios o profesiones con

determinado nivel de responsabilidad.”

Finalmente la norma define como “ocupación” al

conjunto de tareas asignables a cada cargo.

2.7. El cargo y el funcionario

Analizada la estructura organizacional del Estado

corresponde que nos situemos sobre el punto neurálgico de

la cuestión: ¿hasta qué punto el funcionario público tiene

el derecho de permanecer en el cargo?

Para responder esta pregunta debemos retomar la

distinción entre funcionarios presupuestados y contratados.

Tal como señaláramos, para la amplia mayoría de la

doctrina los funcionarios contratados carecen del derecho a

la carrera administrativa, posición que se ve reforzada en

diversas normas legales, especialmente en el artículo 56 de

60

la Ley N° 15.80982 y 51 del nuevo Estatuto del

Funcionario83.

Como señala Correa Freitas “Desde el punto de vista

jurídico presupuestal no es posible hablar de cargos

contratados, puesto que sólo son cargos aquellos que están

expresamente creados por ley y se corresponden con los

cargos presupuestados.”84

Del mismo modo se pronuncia Carlos Delpiazzo:

“…existen funcionarios que no ocupan cargos sino que se

incorporan a la Administración con cargo a Partidas de

Jornales y Contrataciones, como lo establece el artículo

229 de la Constitución. Al no tener cargos asignados,

dichos funcionarios no pueden entrar, por definición,

dentro de la categoría de ´presupuestados´ razón por la

cual se los llama ´extra-presupuestados´ o, más usualmente,

´contratados´.”85

De esta manera podríamos responder que, a entender de

la doctrina mayoritaria, los funcionarios contratados no

sólo carecen de un derecho a la permanencia, sino que

directamente no ocupan un cargo.

Pasando ahora a los funcionarios presupuestados, su

derecho al cargo (o interés legítimo como puntualizan

algunos autores) tampoco es absoluto, por cuanto existe un

importante volumen de limitaciones derivadas de normas de

82 “Declarase que el ejercicio de la función pública en tareas

permanentes deberá efectuarse en cargos presupuestales y bajo el

sistema de la carrera administrativa, de acuerdo con las normas

constitucionales y estatutarias vigentes”.

83 “Todo funcionario presupuestado es titular de un cargo y tiene

derecho a desempeñar el mismo en las condiciones que establezca la

Administración, de conformidad con la Constitución Vigente de la

República y la ley”

84 “Manual de Derecho de la Función Pública”. Pág. 208.

85 “Contratación administrativa”. Pág. 447.

61

orden público, e incluso del propio interés de la

Administración.

En primer lugar los funcionarios presupuestados tienen

derecho a permanecer en el cargo en la medida de que el

mismo continúe existiendo.

Tal como enseña Sayagués, “La supresión de un cargo

público por los órganos competentes (artículo 86 de la

Carta), tiene como consecuencia que el funcionario que lo

ocupa queda separado de la administración.”86 87

En segundo lugar los funcionarios “amovibles” (es

decir, los presupuestados externos a la Administración

Central) también pueden ser removidos por razones de

interés general.

Pero aún los funcionarios “inamovibles” pueden ser

removidos, previa comprobación de su responsabilidad en la

comisión de determinadas faltas administrativas y delitos.

Fuera de los casos previstos anteriormente, todo

funcionario, sea o no presupuestado, amovible o inamovible,

también puede ser movilizado por razones de interés

general.

Ello significa que la Administración dispone de una

amplia discrecionalidad en la toma de este tipo de

decisiones, aunque siempre actuando dentro de los

parámetros de legalidad.

86 “Tratado de Derecho Administrativo”. Tomo I. Pág. 371.

87 (De cualquier manera la práctica en estos casos radica en que el

funcionario no sea excluido de la Administración sino declarado

“excedente” y redistribuido.)

62

2.8. Las funciones: ¿hacia un nuevo concepto de

órgano?

Desde hace varias décadas diversos organismos públicos

han adoptado el concepto de “funciones” como símil de

“tareas” o “atribuciones” (normalmente de conducción)

conferidas dentro de un período temporal, y sin que el

funcionario quede vinculado al cargo al que corresponden

las mismas.

Como explica Rotondo se trata de “situaciones en las

cuales se produce una separación de cargos y de las tareas

que le son inherentes, en el sentido de que los titulares

de esos cargos no ejercen las actividades o cometidos o

´funciones´ que corresponden, en principio, a esos

cargos.”88

Este mecanismo parte de una nueva concepción del

órgano, por cuanto parecería excluir al cargo como elemento

constitutivo, y limitar la vinculación del funcionario

exclusivamente a las funciones del órgano.

De esta manera quien es asignado a cumplir funciones

no asciende sino que, por el contrario, pese a cumplir

tareas de mayor responsabilidad continua en su cargo de

origen, generando únicamente el derecho al cobro de las

diferencias salariales correspondientes.

Esta nueva concepción no debe ser confundida con el

tradicional mecanismo de “subrogación de funciones”.

En la subrogación de funciones no se elimina el

sustento estructural del órgano. Por el contrario, generada

una vacante, el funcionario pasa vincularse temporalmente

88 “Aspectos de la teoría del órgano situaciones de separación de

cargos y cometidos.” Pág. 321.

63

al cargo de su superior, desempeñando sus tareas a cambio

de una mayor remuneración. Se trata de una situación

excepcional ocasionada por la vacancia temporal del

superior.

En la nueva concepción de “funciones” el funcionario

pierde vinculación absoluta con el cargo cuyas funciones

ejerce. Como señala Frugone se trata de un verdadero

“vaciamiento de cargos”.89

El nuevo Estatuto del Funcionario avala esta

concepción, previendo un sistema de “funciones” de

“administración superior”.

“Se entiende por administración superior, el conjunto

de las funciones que se asignan para ejercer las

actividades de supervisión, conducción y alta conducción de

las jefaturas de un Departamento, División o Área

respectivamente.” (artículo 59).

“la asignación de las funciones de supervisión,

conducción y alta conducción, debe realizarse por concurso

de oposición, presentación de proyectos y méritos, en el

que se evalúen las competencias requeridas para el

gerenciamiento, los conocimientos y destrezas técnicas.”

(artículo 64).

“Las funciones de administración superior tendrán una

vigencia de hasta seis años, pudiendo el funcionario volver

a concursar por la que ejercía. Vencido el plazo o evaluado

negativamente durante el transcurso del mismo, el

funcionario de carrera volverá a desempeñar tareas

correspondientes a su cargo y nivel.” (artículo 65).

89 “Algunas reflexiones sobre la nueva organización de la Dirección

General Impositiva.” Pág. 10.

64

Sin pretender desconocer la necesidad de modernizar la

estructura administrativa, entendemos que disposiciones

precedentes son de dudosa constitucionalidad.

Nuestro constituyente adoptó una visión tradicional

del cargo, priorizando el derecho a la carrera

administrativa, y por lo tanto, situando al ascenso y a la

estabilidad como soluciones de principio.

El régimen de las funciones no debería dejar de ser

excepcional, ni mucho menos convertirse en la regla general

para quienes ocupan cargos de dirección.

Esta suerte de asimilar la carrera administrativa a

una montaña rusa es inaceptable, aún en la actividad

privada, ámbito en el que frente a una situación semejante

se configuraría un despido indirecto.

Soluciones como la recién analizada afectan las

garantías de los funcionarios públicos, asociando su

estabilidad a la de los gobernantes de turno.

Nos permitimos recordar las palabras de Justino

Jiménez de Aréchaga, quien cuestionando a un extinto modelo

norteamericano afirmó: “´Los funcionarios están al servicio

de la Nación y no de una fracción política´. Con ello se

señala la voluntad del constituyente en el sentido de

rechazar lo que se ha llamado tradicionalmente el ´sistema

de despojos´, expresión con la cual se denominaba en los

Estados Unidos aquél régimen conforme al cual la

estabilidad de los funcionarios públicos se veía alterada

toda vez que se operaba una rotación de partidos en el

Poder Ejecutivo. Se entendía que era lícito que el Poder

Ejecutivo sustituyera a los funcionarios de la

65

Administración anterior por hombres que correspondieran a

la tendencia que entraba a ejercer el Gobierno”.90

Frugone también manifestó su oposición: “en los

hechos, muy sutilmente, al separarse cargos de funciones,

ocurre que los cargos siguen siendo de carrera, pero las

funciones inherentes a los mismos son de particular

confianza del jerarca de la repartición. De esa forma, se

ha pretendido eludir el riguroso régimen del art. 60 de la

Constitución para sustraer un cargo de la carrera

administrativa.”91

Parecería olvidarse que “La carrera administrativa

consiste en que la persona que hace del servicio prestado a

la administración una profesión, tiene derecho a la

estabilidad en el cargo, a ser ascendido a los cargos

superiores de la jerarquía…”92

90 “La Constitución de 1952”. Págs. 30 y 31.

91 “Algunas reflexiones sobre la nueva organización de la Dirección

General Impositiva.” Pág. 10.

92 Martins. “Estatuto del funcionario”. Pág. 242.

66

3. LA MOVILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS

3.1. Concepto de “movilidad”

La administración estatal se encuentra integrada por

cientos de miles de funcionarios, quienes están (o deberían

estar) distribuidos de forma de coadyuvar con el

cumplimiento de las metas de la organización pública.

Dichos funcionarios suelen ser organizados en base a

diversos criterios, destacándose la persona jurídica a la

que pertenecen, la actividad que desarrollan dentro del

organismo, su jerarquía, antigüedad, etc.

Pero cuando referimos a una estructura organizacional

no debemos imaginar algo estático. Los cuadros funcionales

son una entidad viva que varía en función de sus propias

necesidades. Deben adaptarse al cambio, a los

requerimientos del servicio. Porque sobre ellos recae el

cumplimiento de objetivos impostergables, y en virtud de

ello es que ningún fracaso admite excusas.

Por lo antedicho si bien los organigramas suelen ser

estudiados en base a fotografías o dibujos, resulta

imposible hacer lo mismo con las personas que le integran.

67

Día a día se producen cientos de ingresos, ascensos,

traslados, egresos.

Los cambios suelen ser reflejo de una variación en las

necesidades de servicio, estar impulsados en nuevas

exigencias como lo son cubrir vacantes, reforzar puestos

estratégicos o reacomodar personas en cargos más adecuados

a su perfil.

Como podrá apreciarse, se trata de un fenómeno similar

al de la actividad privada. Sin embargo ninguna comparación

puede hacernos olvidar que mientras la actividad de los

particulares se encuentra regida por el principio de

libertad, la actividad estatal, además de estar encorsetada

bajo estrictas normas de Derecho Público, siempre debe

orientarse al beneficio del interés público.

Es en este contexto que nace el concepto de movilidad

como una facultad de la Administración de modificar

unilateralmente toda relación funcional, disponiendo que

uno o varios funcionarios sean desplazados.

Al tratarse muchas veces de una alteración a la

permanencia en el cargo (derecho reconocido en el artículo

61 de la Constitución) estas potestades deben estar

previstas en una norma objetiva de Derecho.

Usualmente se trata de disposiciones incluidas en los

estatutos, y responden a la máxima de que “el funcionario

existe para la función y no la función para el

funcionario”.

En resumen, si bien la movilidad es un poder

discrecional, siempre deberá estar orientada al

cumplimiento de los cometidos estatales, a la prestación de

los servicios públicos.

68

3.2. Modalidades de movilidad

La movilidad puede disponerse en forma vertical u

horizontal.

Por movilidad vertical se entiende aquella que implica

el progreso o retroceso en la carrera administrativa del

funcionario, es decir, a la movilidad ascendente o

descendente.

Dentro de la movilidad ascendente se destacan el

ascenso y la asignación de funciones. En cuanto a la

movilidad vertical descendente es menester aclarar que se

encuentra prohibida por cuanto afecta los derechos

adquiridos del funcionario y atenta contra su carrera

administrativa.

Respecto a la movilidad horizontal, es decir a aquella

que no implica un progreso jerárquico, se destacan el

traslado, el pase en comisión y la redistribución.

La movilidad también puede encontrar su origen en una

restructura, e incluso en la regularización de situaciones

de hecho.

Si bien los efectos de la movilidad suelen perdurar en

el tiempo, existen casos en que operan de forma

transitoria. Ello acontece por ejemplo con la mencionada

subrogación de funciones y con el pase en comisión.

3.3. El ascenso

Se puede definir al ascenso como el progreso en la

carrera administrativa derivado del adelanto del

funcionario en la escala jerárquica.

69

En estos casos la persona es designada para ocupar un

cargo de superior grado, aumentando sus responsabilidades y

la complejidad y/o volumen de las tareas que tiene

encomendadas.

El ascenso es de efecto permanente, por cuanto quien

asciende adquiere un derecho a ocupar el cargo, y por lo

tanto, luego (al menos en principio) no podrá ser rebajado

o devuelto a su lugar de origen.

La doctrina distingue entre el ascenso de “grado”,

“cargo” y “clase”.

Por el primero se entiende el que opera en el ámbito

militar. En estos casos el funcionario alcanza un nuevo

grado, siendo su destino y cargo decididos por la autoridad

en función a las necesidades del servicio.

El ascenso de “cargo” implica el pasaje del

funcionario a un cargo de mayor jerarquía, lo cual

naturalmente repercute en el contenido de las tareas

(especialmente por el incremento de responsabilidades –y

eventualmente del poder de mando-) y una mejora

retributiva.

Por último, el ascenso de “clase” no implica una

variación de cargo (tan solo una mejora salarial),

generando que gran parte de la doctrina niegue que sea

categorizado de “ascenso”.93

Todo ascenso requiere de una decisión consensuada, ya

que quien asciende necesariamente debe haberse postulado a

tales efectos.

93 Julio Prat (“Derecho Administrativo”. Tomo III Volumen I. Pág. 133),

Héctor Frugone Schiavone (“Calificaciones y ascensos…” Pág. 106).

70

Pero a pesar de esta particularidad el ascenso no deja

de ser un acto unilateral de la Administración dictado en

el marco de una relación estatutaria: si bien es cierto que

el interesado tuvo iniciativa, es la Administración quien

decidió cubrir la vacante (voluntad que se manifiesta en el

acto de apertura del concurso), así como quien seleccionó y

designó a la persona que a su entender era la más idónea

para ocupar el cargo.

Llevando esta visión al extremo, un importante sector

doctrinario afirma que si bien el ascenso representa un

logro para el funcionario, su decisión obedece a la

satisfacción de un interés tutelado por la

Administración.94

Desde esta óptica el beneficio personal obtenido por

el funcionario es tan solo un efecto reflejo de la

satisfacción de las necesidades de la Administración.

Respecto a cómo se accede al ascenso, al menos como

solución de principio, es a través de un procedimiento

competitivo, ámbito en que debe regir la imparcialidad y la

94 Postura distinta asume, entre otros, Cassinelli Muñoz. “…aunque hay

un fundamento doctrinal del derecho al ascenso que consiste en las

razones de buena administración… esa razón de buena administración

pasa a un segundo plano en la Constitución uruguaya frente al

reconocimiento de un derecho subjetivo al ascenso: no se le asciende

por razón de buena administración, se lo asciende porque tiene derecho

al ascenso. Claro que este derecho al ascenso se le ha conferido por

razones de buena administración, pero ello es un fundamento que está

detrás de la norma; una vez reconocido el derecho al ascenso, si en un

caso concreto, los que tienen derecho al ascenso fueran todos

funcionarios mediocres, igual hay que ascender a alguno de ellos y no

se podría traer a otro de afuera aunque fuese mucho mejor.” (“Derecho

Público”. Pág. 486).

En similar sentido Frugone Schiavone: “…no hay interés público en que

el titular del derecho al ascenso sea designado… el verdadero interés

público se funda en la conveniencia de que los funcionarios se sientan

estimulados y seguros en sus empleos, y consiguientemente no

disminuyan o perturben su rendimiento con la desatención del servicio

o la búsqueda de medios oblicuos de asegurarse la permanencia o el

ascenso.” (“Calificaciones y ascensos…”. Pág. 104).

71

igualdad de oportunidades, el respeto a la legalidad

objetiva, la publicidad, la motivación de los actos, y el

principio de buena administración.

El concurso también es el mecanismo imperante para el

ingreso al Estado. A pesar de ello, durante el año 2012 tan

sólo el 52% de los funcionarios ingresaron por concurso. De

acuerdo a los datos brindados por la ONSC, el 26% ingresó

por “concurso de oposición y méritos”, el 23% por “concurso

de mérito y antecedentes”, y el 3% por “sorteo y concurso”.

Un 9% lo hizo a través de su designación directa, un 7% por

sorteo (7%), y un 32% por “otros” medios (¿?).95

A continuación analizaremos la puerta de ingreso al

ascenso: el concurso.

3.4. El concurso

a) El concurso como medio de ascenso

Nuestra Constitución no define ni impone el

procedimiento a ser utilizado para decidir los ascensos.

Tan sólo se limita a delegar en el estatuto su

reglamentación.96

Es la ley la que establece como solución de principio

la celebración de concursos. Ello por cuanto se ha

entendido que es la mejor forma de seleccionar a los

postulantes.

Podríamos definir al concurso como el procedimiento

administrativo competitivo por el cual, previa realización

de pruebas y de un análisis de competencias y antecedentes,

95

“Vínculos laborales con el Estado 2012.” Pág. 43.

96 “Para los funcionarios de carrera, el Estatuto del Funcionario…

reglamentará el derecho… al ascenso.” (artículo 61).

72

definirá quién será la persona adecuada para ocupar el

cargo, de acuerdo a los criterios de valoración

establecidos en las bases del concurso, a los perfiles del

cargo, y a la normativa vigente.

Como anticipábamos la celebración de un concurso es

preceptiva por mandato legal.

Así el nuevo Estatuto del Funcionario establece: “el

ascenso es la mejora en la situación funcional, resultante

de la provisión de un cargo presupuestal mediante un

concurso de méritos y antecedentes o de oposición y

méritos” (artículo 53 de la Ley N° 19.121).

De similar modo lo hace el TOFUP 2009-2010: “Los

ascensos se realizarán por concurso de méritos y

antecedentes o concurso de oposición y méritos, según lo

estableciere la respectiva reglamentación o estatuto.”

Siguiendo las enseñanzas de Sayagués97, en principio

todo concurso estaría integrado de las siguientes etapas:

Apertura del llamado, elaboración y aprobación de

las bases, designación del tribunal evaluador;

Inscripción y presentación de los concursantes;

Presentación por los concursantes de los

antecedentes y documentación requerida;

Realización de pruebas y/o entrevistas;

Pronunciamiento del tribunal de concurso;

97 Sayagués. “Tratado de Derecho Administrativo”. Tomo I. Pág. 290.

73

Elección y designación del ganador por la

autoridad del organismo.

A su vez, en el proceso de selección se destacan las

siguientes figuras:

El jerarca: Es la máxima autoridad del organismo,

responsable del servicio, y quien tiene a su

cargo la apertura del llamado, la aprobación de

las bases, la selección del ganador y su

designación en el cargo.

Tribunal evaluador o de concurso: Órgano

colegiado encargado de calificar y valorar a los

concursantes de acuerdo a los criterios

establecidos en las bases, tarea que cumplirá

elaborando una lista de puntajes.98

Técnicos: Es posible que en ciertas instancias

del concurso, como apoyo de evaluación,

intervengan profesionales (sicólogos,

especialistas en recursos humanos, etc.).

La elección del ganador será efectuada por la máxima

autoridad del organismo, de conformidad a la lista de

puntajes elaborada por el tribunal evaluador.

Sin perjuicio de ello puede ocurrir que las bases del

concurso establezcan un sistema de selección más flexible,

donde las listas operen como asesoramiento al jerarca y no

como órdenes preceptivos.

98 “Es esencial que este Jurado o Tribunal de concurso no coincida con

la autoridad que va a designar, si coincidiera con la autoridad que va

a designar, en realidad no se trataría de un concurso sino de una

designación directa rodeada de más garantías de procedimiento.”

(Cassinelli Muñoz. “Derecho Público”. Pág. 481).

74

Naturalmente en estos casos el procedimiento deberá

estar debidamente reglado (por ejemplo limitando la

facultad de selección del jerarca a los tres mejores

puntuados) ya que una total libertad desvirtuaría el

espíritu del concurso.99

En cuanto a la actuación del tribunal evaluador, tal

como lo ha señalado el Tribunal de lo Contencioso

Administrativo, éste goza de un nivel de discrecionalidad

tal que le permitirá actuar con absoluta independencia de

los deseos de la autoridad de turno.

Sin embargo esto no significa que pueda actuar con

arbitrariedad.

Tanto el jerarca como los tribunales evaluadores están

obligados, no sólo a respetar los resultados del concurso,

sino también a cumplir con la normativa vigente,

especialmente con las bases de los procesos de selección,

pudiendo un apartamiento de estas normas determinar la

anulación del concurso.

En definitiva, si bien recae sobre el tribunal la

potestad de valorar a cada concursante, su evaluación no

podrá apartarse de lo previsto en las diversas

reglamentaciones.

99 Señala Cassinelli: “Se dice que la designación es por concurso

cuando la autoridad que designa está obligada a atenerse a la opinión

del Jurado sobre cuál es el mejor concursante, es decir que la

autoridad que designe sólo podrá apartarse del dictamen del Jurado si

encuentra que se ha violado alguna regla de Derecho al expedirlo, en

cuyo caso lo que corresponde es que se anule el dictamen y lo mande a

hacer de nuevo… En esto se diferencia el Jurado de concurso de una

Comisión que simplemente asesore a la autoridad que designa, acerca de

cuál es el mejor candidato.” (“Derecho Público”. Pág. 481).

75

b) El concurso en el ordenamiento jurídico

El régimen legal del ascenso se encuentra disperso,

por lo que la determinación de la normativa a aplicar

dependerá del organismo para el cual se efectúa el llamado.

A grandes rasgos son aplicables:

la Constitución de la República;

los estatutos formales;

leyes, decretos, reglamentos y resoluciones;

bases del concurso.

c) Clases de concursos

Distintos elementos suelen tenerse en cuenta al

momento de definirse la promoción de un funcionario. La

educación, su perfil laboral, sus antecedentes, y cualquier

otro elemento que sea relevante a la luz de las bases del

concurso.

El nuevo estatuto del funcionario (artículo 55)

establece: “Los concursos de ascenso para proveer cargos

vacantes valorarán los conocimientos, aptitudes y actitudes

de los postulantes, necesarios para su ejercicio, su

calificación o evaluación del desempeño anterior, la

capacitación que posee en relación al cargo para el cual

concursa y los antecedentes registrados en su foja

funcional”.

“El ascenso se realizará a través de concurso de

oposición y méritos o méritos y antecedentes.”

De acuerdo al TOFUP 2009-2010 “Se entiende por

concurso de méritos y antecedentes aquel que establece el

76

ordenamiento de los aspirantes en base al puntaje asignado

en la calificación, la que se hará por su orden, en función

de los méritos, la capacitación y la antigüedad, ponderados

de acuerdo con la reglamentación que dictará el Poder

Ejecutivo con el asesoramiento de la Oficina Nacional del

Servicio Civil, así como cada órgano con competencia

estatutaria”.

Por otra parte “Se entiende por concurso de oposición

y méritos el que computa, además, el puntaje de pruebas de

aptitud y otros elementos de juicio relevantes para la

evaluación de los aspirantes, los que en cada caso deberán

ser establecidos en forma previa al concurso.”

d) Legitimados para concursar

Sólo pueden aspirar al ascenso los funcionarios

presupuestados, por ser quienes gozan del derecho a la

carrera administrativa (artículo 60 de la Constitución).

De este modo, y salvo las excepciones previstas en las

leyes o en las propias bases del concurso, carecerán de

derecho al ascenso los funcionarios contratados, los

arrendatarios de obras y servicios, y cualquier otra

persona que no ocupe un cargo presupuestal dentro del

Estado.100

A lo largo del tiempo han existido limitaciones

adicionales en torno al ascenso. Así diversas normas

establecieron que no tenían vocación de ascenso quienes no

integraban el escalafón del cargo a proveer o quienes no se

encontraban en el cargo inmediato inferior al mismo.

100 Reiteramos nuestra discrepancia respecto a la exclusión de quienes

no siendo presupuestados integran de forma permanente la organización

estatal.

77

Refiriéndose a este último limitante Durán Martínez

planteaba con preocupación: “…actualmente puede darse el

caso de que tengamos que proveer un cargo, por ejemplo

grado 20 y el funcionario inmediatamente inferior, o sea,

el grado 19, tiene pésimas calificaciones, mientras que el

grado 18 tiene excelentes calificaciones. En cambio… si

suprimimos la expresión anteriormente mencionada,

habilitaría dentro del marco que fije la reglamentación,

efectuar ascensos salteando grados.”101

El nuevo estatuto del funcionario instaura un régimen

mucho más abierto, y si bien continúa dándole prioridad a

los funcionarios de mayor antigüedad, no impone

limitaciones de grado ni tampoco excluye de plano a quienes

son ajenos al organismo, delegando sobre las bases el

eventual establecimiento de éstas u otras limitaciones:

“En primer término se evaluarán todos los postulantes

del Inciso que cumplan con los requisitos excluyentes del

llamado, cualquiera sea el escalafón, subescalafón, cargo o

nivel al que pertenezcan, y que hayan ejercido

ininterrumpidamente durante dos años como mínimo el cargo

del que sean titulares.

De no ser posible seleccionar, se procederá a evaluar

a los funcionarios del Inciso que se postulen, cumplan con

los requisitos expuestos y hayan ejercido

ininterrumpidamente durante un año como mínimo el cargo del

que sean titulares.

De no ser posible seleccionar entre los funcionarios

del propio Inciso, se procederá, en las mismas condiciones,

101 “Ascenso a cargos gerenciales en el Banco Central del Uruguay…”.

Pág. 92.

78

a evaluar a los funcionarios que se postulen del resto de

los Incisos de la Administración Central.

De resultar desierto, únicamente podrá proveerse por

un llamado público y abierto bajo el régimen del contrato

de provisoriato.” (artículo 55).

Tal como se desprende del texto normativo, agotadas

infructuosamente las diversas instancias, la vacante podrá

ser provista con personas ajenas a los cuadros funcionales

del Estado.

Esta solución no tipifica a nuestro criterio un

verdadero ascenso por cuanto no existe un progreso dentro

de la carrera administrativa sino que se incorpora a un

tercero ajeno a la organización. Mal puede llamársele

ascenso a quien no ha progresado en la escala jerárquica ni

mejorado en la carrera administrativa.

Por otra parte faltaría una de las notas distintivas

del ascenso: la permanencia en el cargo. Al tratarse de un

contrato de provisoriato, vencido su término la persona

dejará de pertenecer a la Administración, salvo que operase

el mecanismo previsto en el artículo 33 del Estatuto.102

Pero, más allá de la imprecisión terminológica,

celebramos la solución del legislador por cuanto legaliza

una herramienta frente a los llamados concursos desiertos.

e) ¿Derecho a ascender?

La reforma constitucional de 1952, dando un importante

giro en su redacción, calificó al ascenso como un derecho,

102 “Quienes hayan sido contratados bajo el régimen del provisoriato,

regulado en el Título III de la presente ley, transcurrido el plazo de

quince meses, previo curso de inducción e información, y evaluación

satisfactoria de su desempeño, serán incorporados a un cargo

presupuestado del escalafón respectivo.”

79

imponiendo al legislador, especialmente al redactor de los

estatutos, la protección de su efectivo ejercicio.

Doctrina y jurisprudencia distinguen el derecho al

ascenso del derecho a ascender, negando la existencia de

este último, especialmente luego de las profundas

apreciaciones efectuadas por Cassinelli Muñoz.

Según Cassinelli “Ningún funcionario tiene normalmente

derecho a ascender. El derecho al ascenso es en realidad,

un derecho a que un cargo superior al que ocupa el

funcionario no sea provisto con personas de afuera, es

decir, que si se provee se lo haga con alguna de las

personas que tienen derecho al ascenso respecto de ese

cargo. Pero puede ocurrir que ese derecho al ascenso no

tenga oportunidad de ejercicio, es decir que no se produzca

la vacante en el cargo superior o que haya otras personas

que también tengan derecho al ascenso y que resulten

escogidas mediante el procedimiento que se haya establecido

al reglamentar el derecho al ascenso. Por eso digo que el

derecho al ascenso no significa derecho a ascender,

significa simplemente el derecho a excluir del ascenso a

las personas que no tengan derecho al ascenso. Junto con

ese derecho subjetivo al ascenso, de contenido negativo,

coexiste un interés legítimo en ascender… Puede ocurrir que

durante toda su vida de funcionario una persona no tenga

ninguna oportunidad de ascender a pesar de haber tenido

todo el tiempo derecho al ascenso y haber participado en

todos los concursos de ascensos que se presentaron… Esta

distinción entre el derecho al ascenso (de contenido

negativo) y el interés legítimo en ascender (de contenido

positivo) está reconocida en el art. 8 de la Ley 16127,

80

aunque utilizando terminología errónea pues llama a este

interés legítimo en ascender, ´derecho a ascender´”103

En similar sentido se pronuncian Martins y Frugone:

“El derecho al ascenso no implica el derecho a ocupar

las vacantes que en grados superiores existan. La

Administración no está obligada a proveer todos los cargos

vacantes, por el contrario puede no proveerlos o

suprimirlos; a lo que está obligada es, en el caso que

decida proveer la vacante, a designar al funcionario que le

corresponda según las reglas que rijan en el sistema de

promociones.”104

“…en nuestro derecho positivo, repetimos, no existe el

derecho subjetivo a ascender, ya que se le estableció como

una situación jurídica subjetiva de interés legítimo. Esto

es, como una situación susceptible de ser obtenida mediante

procedimientos legítimos, pero, la prestación que es objeto

del interés legítimo, -el ascenso, en este caso-, depende

de un poder reglado o discrecional, que se ejercita según

reglas de Derecho o de buena administración.”105 106

Si bien compartimos a grandes rasgos lo expuesto

precedentemente, sentimos necesario efectuar una serie de

103 “Derecho Público”. Pág. 484.

104 Martins. “Estatuto del funcionario.” Pág. 197.

105 Frugone. “Calificaciones y ascensos...” Pág. 97.

106 Profundizando sobre este aspecto, Cristina Vázquez manifiesta:

“…cuando existe un derecho subjetivo, la satisfacción de la pretensión

está impuesta por una regla de Derecho, es jurídicamente necesaria, y

el ordenamiento jurídico proporciona los medios para obtener esa

satisfacción. En cambio, cuando existe un interés legítimo, si bien la

pretensión está basada en reglas de Derecho, no es jurídicamente

necesaria, siendo legítimo el comportamiento satisfactorio, pero

también otro u otros no satisfactorios de la misma. La pretensión

puede legítimamente ser satisfecha o puede legítimamente ser

insatisfecha. En consecuencia, la satisfacción depende del ejercicio

de una potestad discrecional…” (“Manual de Derecho de la Función

Pública.” Pág. 244).

81

precisiones que pueden pecar de arriesgadas, al menos por

tratarse de una cuestión laudada en la doctrina nacional.

A nuestro entender no resulta acertado reducir el

derecho al ascenso a una situación jurídica de contenido

meramente negativo.107

Si bien es innegable la existencia de una obligación

de no hacer, estimamos que el contenido del derecho al

ascenso no se agota en este sentido.

El derecho al ascenso es esencialmente positivo. Se

trata del derecho que tiene todo funcionario a ser tenido

en cuenta para ascender. Es decir, es lo que le faculta a

participar de un concurso o de cualquier otro procedimiento

legalmente instrumentado para el ascenso. Es el derecho que

le protege cuando, en base a arbitrariedades o

ilegalidades, se ve impedido de presentarse a un concurso.

Esta es la postura recogida por el legislador en el

nuevo Estatuto del Funcionario: “El derecho al ascenso es

la posibilidad de postularse para la provisión de cargos

presupuestales de cualquier escalafón y nivel…” (art. 54).

Por otra parte, la negación del derecho a ascender nos

genera grandes dudas. En efecto, una vez ganado un

concurso, ¿acaso la persona no obtiene un derecho a

ascender?, ¿o es éste consecuencia de hacerse efectivo su

interés a ser elegido entre los distintos postulantes?108

107 Señala Frugone Schiavone: “El derecho al ascenso, es un derecho de

contenido negativo, en cuanto significa el derecho a excluir del

ascenso a las personas que no tengan determinadas condiciones

diríamos, derecho a excluir a quienes no están en condiciones de

ascender; y, más concretamente, de excluir a personas ajenas al

servicio.” (“Calificaciones y ascensos…” Pág. 98).

108 Esta parece ser la postura adoptada por Biasco, (Pág. “Régimen

jurídico de las calificaciones…” 109), e incluso por el propio

82

Sea como sea, lo que no puede negarse es que, una vez

designado el ganador, este adquiere el derecho a ocupar el

cargo para el cual concursó, y por lo tanto, la decisión no

puede ser revocada.109

Hacemos estas precisiones por cuanto no es la primera

vez que a pesar de los resultados del concurso la persona

que encabeza la lista no es designada, ya sea porque se

decide designar a un tercero, ya sea porque a último

momento se revoca el llamado.

Volviendo a la cuestión con que iniciábamos este

título, debemos determinar cómo es que se hace efectivo el

derecho al ascenso.

Habíamos señalado que la reforma constitucional de

1952 introdujo un cambio de relevancia en su artículo 61,

por cuanto si bien se mantuvo la potestad del legislador de

reglamentar el ascenso, se le calificó expresamente de

derecho, fenómeno que no debe pasar inadvertido.

Señala Gros Espiell: “La atribución a la ley del poder

de reglamentar el texto constitucional, está limitada en el

sentido de que la ley sólo puede reglamentar los derechos

constitucionales con la finalidad de cumplir adecuadamente

los objetivos tenidos en vista por la Constitución. Toda

limitación no justificada y que no respete los fines en

Cassinelli Muñoz (“Derecho al ascenso e interés legítimo en ascender”.

Pág. 1329)

109 Al respecto Sayagués afirma: “Una vez dictado el fallo los

triunfadores consolidan su situación y adquieren determinados

derechos. Estos varían según la clase de concurso y su

reglamentación. En los concursos llamados de presentación no surge

propiamente derecho a ocupar un cargo, sino a ser preferido cuando la

administración haga más adelante los nombramientos; en cambio en los

concursos de designación nace indudablemente un derecho al puesto.”

(Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Pág. 291 y 292). Ver

también Durán Martínez. “Antigüedad para el ascenso en el Tribunal de

Cuentas. Reglamento aplicable: vigencia y legitimidad. Imposibilidad

de modificar actos firmes y estables.” Págs. 307 y ss.

83

vista de los cuales le fue atribuida al legislador la

potestad de reglamentar los derechos nacidos de la

Constitución, que no se efectúe por razones de interés

general (art. 7 de la Constitución), es inconstitucional y

como tal puede ser declarada inaplicable por el órgano

constitucionalmente habilitado para efectuar tal

declaración, en nuestro caso, la Suprema Corte de

Justicia.”110

“Es así que es lícito concluir que la potestad

legislativa de reglamentar el derecho al ascenso y, en

consecuencia, de estructurar los escalafones, lo que

implica la facultad de modificar, alterar o rehacer el

régimen hasta ese momento vigente, que había sido

establecido por normas legales anteriores, no puede suponer

la potestad arbitraria del legislador de instaurar un

régimen en que, a pretexto de reglamentar un derecho

consagrado por la Constitución, se altere su esencia misma,

se le dé una regulación irracional e injustificada y se

viole el principio de igualdad…”111 112 113

110 “La ley y el derecho al ascenso.” Pág. 186.

111 “La ley y el derecho al ascenso.” Pág. 186.

112 En similar sentido Cassinelli Muñoz. “Derecho al ascenso e interés

legítimo en ascender.” Pág. 1329.

113 Más allá de lo expuesto, no podemos pasar por alto la opinión de

Justino Jiménez de Aréchaga, quien afirma que el nuevo texto extendió

“un cheque en blanco en favor del legislador” y que “si el

Constituyente hubiera querido realmente amparar la condición del

funcionario público, no debió haberse limitado a establecer cuáles

habrían de ser los capítulos fundamentales del Estatuto del

Funcionario, sino que debió haber consignado ciertas normas positivas

en el texto constitucional, que pusieran un marco, un límite, una

barrera de contención a la ulterior actividad legislativa.”

“Adviértase que la disposición es puramente programática: la Ley

deberá establecer las condiciones de ingreso, el derecho a la

permanencia, al ascenso, las reglas sobre suspensión, sobre traslado,

etc. etc. Pero, ¿qué condiciones de ingreso? ¿qué derecho a la

permanencia? ¿qué derecho al ascenso?...” (“La Constitución de 1952.”

Págs. 340 y 342)

84

3.5. La asignación de funciones

a) Concepto de asignación de funciones

Es el instituto que permite designar en forma directa

y transitoria a un funcionario para cubrir una vacante,

normalmente en un cargo de mayor jerarquía al que ocupa.

En estos casos la urgencia de dotar de personal impide

aguardar los resultados de un concurso, por lo que al

funcionario subrogante se le nombra discrecionalmente.

La subrogación es uno de los institutos de movilidad

más utilizados en la Administración, especialmente para

cubrir los cargos de jerarquía que por situaciones

repentinas tales como renuncias, fallecimientos, retiros, o

licencias, han perdido de forma temporal o definitiva a su

titular.

Con la intención de no resentir el servicio la ley

dispuso la obligatoriedad del cumplimiento de las funciones

asignadas. En otras palabras, quien es designado para

subrogar funciones no puede oponerse a tal medida, pudiendo

su incumplimiento ser considerado falta administrativa.

Así el artículo 68 del nuevo Estatuto del Funcionario

establece: “Todo funcionario tiene la obligación de

sustituir al titular de un cargo o función superior en caso

de ausencia temporaria o de acefalía de los mismos”.

Tratándose de una excepción al principio general de

que todo funcionario debe ser elegido por concurso, la ley

ha preceptuado la transitoriedad de la subrogación,

limitando sus efectos a un plazo máximo de 18 meses.

Vencido este término, que además no admite prórrogas, la

85

vacante deberá ser provista por concurso o el cargo

suprimido definitivamente.114

A pesar de la claridad de la norma, muchas veces este

límite suele ser ignorado, existiendo casos donde el

instituto de la subrogación de funciones se ha convertido

en una verdadera política de ascensos a dedo,

transformándose en los hechos a los cargos jerárquicos en

cargos de particular confianza. En estos casos la

subrogación no sólo se extiende por plazos superiores a los

18 meses, sino que incluso tiende a perpetuarse.

Es de destacar que el mal uso del instituto ha sido

tolerado por el legislador, quien a sabiendas de las

irregularidades acontecidas decidió no establecer

sanciones.

Nuestra preocupación apunta principalmente a la

protección de tres principios de raigambre constitucional

que en estos casos suelen ser vulnerados: el de igualdad,

por cuanto la subrogación de funciones se utiliza (a veces

incluso intencionalmente) en desmedro de quienes tienen

vocación de ascenso; y a los de justicia y buena

administración, por cuanto quien ejerce en los hechos

durante años (e incluso décadas) funciones superiores,

deberían a nuestro entender ser regularizados en el cargo.

¿Acaso es razonable que quien se haya desempeñado

durante cinco, diez o quince años en un cargo, retorne a su

oficina de origen, sin importar la experiencia que adquirió

114 Artículo 69 de la Ley 19.121: “Ninguna subrogación podrá realizarse

por un término superior a los dieciocho meses, dentro del cual deberá

proveerse la titularidad de acuerdo a las reglas del ascenso. Quedan

exceptuadas del plazo fijado aquellas situaciones en las cuales la ley

prevea la ausencia por un plazo mayor y en consecuencia no pueda

proveerse la titularidad.” Similar redacción surge del artículo 396

del TOFUP 2009-2010.

86

o la forma en que se resentirá el servicio con su

alejamiento?

A pesar de la problemática planteada los magistrados

entienden que la asignación de funciones no genera otro

derecho que el del cobro de las diferencias salariales

generadas, y por lo tanto el subrogante siempre podrá ser

cesado, aún a pesar del tiempo que (irregularmente) se

encuentre subrogando.

b) El derecho a la retribución

La Constitución reconoce el derecho de todo trabajador

a gozar de una justa remuneración (artículo 54).

Esta disposición, originaria de la Constitución de

1934, tiene por objeto garantizar no sólo el derecho a una

retribución acorde a las tareas realizadas, sino el

impedimento del legislador a establecer parámetros

perjudiciales o discriminatorios.

Alberto Ramón Real señalaba: “La igualdad de

remuneración por igual labor, dadas las mismas condiciones

objetivas de calidad de la labor, denominación del cargo,

antigüedad del titular, etc., es un principio general a la

vez del derecho del trabajo y del que rige la función

pública, el que se inspira también en las mismas fuentes

supremas de justicia material, que tienen su asiento

positivo en la parte dogmática de la Constitución, como

principios generales rectores de todo el orden jurídico… El

derecho al tratamiento igualitario por la Administración es

un principio general de derecho, de los inherentes a la

personalidad humana, a que se refiere el artículo 72 de la

87

Constitución, a la vez que un corolario de la igualdad ante

el derecho (art. 8°).”115

De este modo si el funcionario ejecuta en forma

permanente tareas superiores a las de su cargo tiene el

derecho de cobrar las diferencias salariales

correspondientes.

Los diversos estatutos de funcionarios vigentes

establecen expresamente el derecho al cobro de estas

diferencias por subrogación, aunque fijando algunas

limitaciones de dudosa constitucionalidad.

Por ejemplo se ha previsto que la percepción de las

diferencias salariales nazca con la designación formal del

subrogante.

Esta limitación ha dado lugar a dos interpretaciones.

Por un lado la Administración, apoyándose en el

sentido literal de la norma, acostumbra sostener

(especialmente en sede jurisdiccional) que el derecho a la

percepción de las diferencias salariales nace únicamente

con la designación escrita y expresa del subrogante,

negando retribución alguna a quien a pesar de desempeñar

funciones no fue designado formalmente en el cargo.

Según Sayagués “Los funcionarios sólo pueden reclamar

el sueldo correspondiente al cargo que ocupan. No pueden

invocar trabajos extraordinarios para exigir pagos

especiales suplementarios. Además, tienen la obligación de

sustituir al funcionario superior en caso de ausencia o de

vacancia del cargo, sin que ello implique la liquidación de

115 “Principio de igualdad de remuneración por igual trabajo.” Páginas

59 y 61.

88

diferencia de sueldos, a menos que la ley o los reglamentos

expresamente autoricen a percibirla.”116

Del mismo modo Prat: “existe para el funcionario

obligación de sustituir al superior en caso de ausencia o

vacancia del cargo, sin que ello implique liquidación de

diferencias de sueldo, a menos que así lo establezcan las

normas aplicables, leyes o reglamentos.”117

Más recientemente se pronuncia en este sentido Carlos

Delpiazzo, en trabajo constantemente citado por la

jurisprudencia nacional.118

La otra corriente de pensamiento (a la cual adherimos)

fundamenta sus postulados en los principios de igualdad y

justicia retributiva.

¿Es acaso justificable que la autoridad aproveche su

omisión para impedir el cobro de trabajos efectivamente

realizados?

A nuestro entender si bien los estatutos regulan

expresamente el pago de quienes fueron designados

formalmente, nada establece respecto a quienes en los

hechos realizan idénticas tareas, y por lo tanto, frente a

un vacío jurídico, éste deberá ser colmado de conformidad

al principio de que toda actividad laboral debe ser

debidamente remunerada.

La no designación escrita no debe obstar ni impedir el

derecho a la justa remuneración. A decir más, desde que la

Constitución recoge tal principio, ninguna autoridad

116 “Tratado de Derecho Administrativo”. Tomo I. Pág. 358.

117 “Derecho administrativo”. Tomo III. Volumen I. Pág. 121.

118 “La obligación del funcionario público de sustituir al superior.”

89

amparada en un formalismo o en una interpretación a

contrario sensu tiene la potestad de cercenarlo.

Por otra parte entendemos que tampoco es posible

afirmar que en estos casos no existe designación. Afirmar

lo contrario implicaría desconocer la existencia del acto

verbal, e incluso del acto tácito, cuya existencia es

pacíficamente admitida por doctrina y jurisprudencia.119

“Aparece como claramente indebido, además de absurdo e

injusto, que dos funcionarios –uno desde su propio cargo

presupuestal, y el otro desempeñándolo en los hechos, sin

que lo ostente oficialmente-, y que realicen

simultáneamente las mismas funciones, reciban distinto

salario. En esta situación, se transgrede flagrantemente el

art. 8 de la Carta.”120

Adicionalmente debemos manifestar que la negación al

cobro de las diferencias salariales implicaría un

enriquecimiento sin causa a favor de la Administración.

De acuerdo al artículo 1308 del Código Civil “Todo

hecho ilícito del hombre que hace mejor la condición de una

persona en daño de otro, sin que haya mediado intención de

hacer liberalidad, da origen a un cuasicontrato que obliga

al que ha mejora su condición a devolver la suma o la cosa

convertida en su provecho.”

En estos casos existe enriquecimiento sin causa por

cuanto median simultáneamente:

119 Imaginemos el caso de un funcionario que, ante la vacante de su

superior, comienza a desarrollar las tareas de éste por mandato verbal

del jerarca. La situación se mantiene en los hechos durante 10 meses.

¿Acaso podemos negar la existencia de un acto de designación?, ¿Acaso

es justo desconocer el derecho al cobro de estas tareas efectivamente

realizadas?

120 José A. Siniscalco. “Los funcionarios públicos y las diferencias

salariales: principios aplicables.” Pág. 48.

90

a) Un enriquecimiento (ya que la Administración se

enriquece del trabajo mal remunerado del

funcionario);

b) Un empobrecimiento (el funcionario sufre una

pérdida al realizar un mayor esfuerzo y asumir

superiores responsabilidades a cambio de una

misma remuneración);

c) Correlatividad (el empobrecimiento y el

enriquecimiento son correlativos, están

relacionados directamente entre sí);

d) Ausencia de causa (ni el enriquecimiento del

Estado ni el empobrecimiento del funcionario

pueden justificarse en causa legal alguna);

e) Hecho ilícito (por cuanto atenta contra el

artículo 54 de la Constitución).

c) Fallos jurisprudenciales

La jurisprudencia permanece dividida sobre este punto,

volcándose la Suprema Corte de Justicia y un importante

número de Tribunales de Apelaciones en lo Civil y Juzgados

Letrados por la solución más garantista.

“Como reiteradamente lo ha indicado la Corte no existe

ninguna disposición legal o reglamentaria que establezca la

gratuidad o falta de retribución por el cumplimiento por

parte de los funcionarios de tareas de mayor complejidad y

responsabilidad, disposición que de existir vulneraría el

derecho de todo trabajador (público o privado) a una justa

retribución consagrado en el Art. 54 de la Constitución de

la República (Constitución Vigente), en la obvia medida que

una retribución diferencial por idénticas funciones dejaría

91

de ser justa (cf. Sents. del TAC 1o. Sentencia TA CIVIL No.

151/000-1, y de la Corporación Sentencia SCJ No. No.

232/006).

No resultando recepcionable subordinar el derecho al

cobro de las diferencias a la previa existencia de una

resolución, y ello por cuanto la Administración no puede

ampararse en su propia omisión, para desconocer el derecho

de los accionantes a percibir las diferencias de

retribución correspondientes. La inacción de la

Administración en ese sentido no puede servir de excusa a

su propio incumplimiento (nemo auditur propiam turpitudinem

allegans).

Como la Corte lo expresó en la Sentencia SCJ No.

114/006, en términos que resultan perfectamente aplicables

al presente: ´En cuanto a la inexistencia de resolución

formal de designación, la Corte ya ha expresado con

anterioridad, que la Administración no puede ampararse en

su propia omisión. Es incuestionable que la actividad se

desarrolló por decisión de los superiores, situación

originada en las necesidades del servicio (generada en 1997

y que continuaba hasta la fecha del reclamo, 25/6/03), por

lo que de ningún modo la causa del perjuicio puede ser

atribuida a los funcionarios. La exigencia de un acto

formal de designación no puede desconocer la existencia del

principio de equiparación salarial, y, en el subexamine, no

está en discusión el derecho al cargo, sino a las

diferencias de salarios por la realización de tareas

superiores a la categoría presupuestal (V. Sent. No.

220/05).

La Administración recibió contraprestaciones acordes a

los cargos efectivamente desempeñados por los actores, pero

en cambio a ellos, continuó pagándoles por debajo de su

92

función. No corresponde que existan desplazamientos

patrimoniales sin causa, toda circulación de bienes y

servicios debe ser causada, en el sentido de tener justo

título (V. Sents. S.C.J. Nos. Sentencia SCJ No. 169/003 y

Sentencia SCJ No. 229/003).

Por otra parte, y como lo afirma la propia demandada

(fs. 137), el Estatuto consagra el deber de obediencia del

funcionario (Art. 25), que el Art. 31 especifica como

´deber de sustituir a un superior´. Ello también surge de

los principios generales (Cf. Sayagués, Tratado, T. 1,

1988, págs. 344-345). Lo que implica que no es una opción

del funcionario aceptar el desempeño de las tareas

superiores sino un deber funcional, cuya necesaria

contraprestación, de origen estatutario, no puede

desconocer el B.R.O.U., amparándose en su propia falta en

regularizar la situación reseñada.”

“No obstante ser cierto que de la normativa citada por

la Sala surge la obligación entre los funcionarios de

efectuar sustituciones, ello no exonera a la Administración

de remunerarlas efectivamente, máxime cuando, como en el

caso de autos las mismas fueron desempeñadas en forma

ininterrumpida por un lapso superior a los trece años, por

lo que mal puede hablarse de una hipótesis de ´ausencia

temporaria´ como lo señaló la recurrente.”

“Corresponde asimismo destacar, que el fallo de

primera instancia no interfiere en la reglamentación ni en

la carrera presupuestal, porque no se modifica el cargo de

la actora, ya que la sentencia no condena a modificar el

cargo, sino a pagar diferencias salariales. (como en Sents.

Nos. 172/04, 199/04, 149/05 cits., 178/05 y 220/05 cits.).”

(Considerandos II y III de Sentencia de la Suprema Corte de

Justicia N° 733 del 22 de agosto de 2012).

93

Idénticos fundamentos se desprenden, entre otras, de

las Sentencias N° 220/005, 114/006, 1168/011, 1375/011,

2327/011, 706/012.

La postura contraria fue sostenida por varios

Tribunales de Apelaciones, entre ellos el TAT 7°.

De acuerdo a la Sentencia N° 218 del 1° de octubre de

2010, Considerando 4: “Sobre el punto señala DELPIAZZO

(L.J.U. T. 76 pág. 38 y ss. ´La obligación del funcionario

público de sustituir al superior´) que el desempeño de la

función superior no otorga, por sí sólo, de hecho, el

derecho al cobro de diferencia de sueldos porque cuando se

exige decisión administrativa previa, disponiendo que el

inferior sustituya al superior, tal requisito se vuelve

indispensable -pág. 45.-

Por consecuencia, acorde al principio general en la

materia, la actora, en tanto funcionario público -conforme

lo dispuesto por la Ley 16.621-, ´entra en una situación de

derecho objetivo preexistente y en tal virtud adquieren los

derechos y obligaciones que la norma consagra´ (Cme.

SAYAGUES LASO, Tratado… T.1 pág. 269), y sólo pueden

reclamar el sueldo correspondiente al cargo que ocupan y

tienen obligación de sustituir al funcionario superior en

caso de ausencia o vacancia del cargo, sin que ello

consagre por sí el derecho a liquidación de diferencia de

sueldos, a menos que la ley o los reglamentos autoricen a

percibirla.

Si bien es dable distinguir el supuesto de ausencia o

vacancia del cargo, de aquel en que la asignación de

funciones superiores se funda en el interés del servicio,

se requiere, en todo caso, el dictado de un acto

administrativo de designación por parte del jerarca, so

94

riesgo de alterar, por la vía de los hechos, las

asignaciones presupuestales nacionales de rango

constitucional -arts. 168 num. 18, 214 letra B y 220 de la

Carta-, en las que está involucrado el interés público, lo

que sella la suerte de la pretensión y conduce al rechazo

de la apelación adhesiva movilizada por la actora en punto

a la pretensa condena de futuro a la regularización del

cargo.

En efecto, no resulta razonable ni acorde a derecho

crear cargos inexistentes por vía jurisdiccional, máxime,

en tanto como surge de la prueba agregada a la causa, no

existe el cargo de jefatura que reclama en el organigrama

ministerial.“

Del mismo modo se pronuncia el TAT 1°:

“La Sala no ignora que la Suprema Corte de Justicia

ampara regularmente pretensiones de cobro de diferencias de

haberes fundadas en argumentos similares a los que exponen

los pretensores (Sent.Nº199 de 16/7/04, Nº149 de 20/7/05,

Nº178 de 24/8/05, Nº220 de 31/10/05, Nº 119 de 8/8/07 -

A.D.C.U. tomo XXXVIII p.849 y Nº130 de 17/8/07 -A.D.C.U.

tomo XXXIX p.841-842).

Sin embargo, la mayoría de los Tribunales de

Apelaciones en lo Civil se inclina por desestimarlas por

entender que los actores deducen acción para cobrar

diferencias de retribución y que disponer el pago con

fundamento en principios de rango constitucional dejando

sin efecto reglas válidas del sistema vigente que lo

impiden, contenidas en normas inferiores cuya

constitucionalidad no se cuestiona, violenta criterios

básicos de nuestro sistema jurídico.

95

En efecto, el apelante se agravia porque no se ha

tenido en cuenta que la situación está prevista y regulada

en el Estatuto del Funcionario, dictado en ejercicio de una

facultad conferida por el art.63 de la Constitución de la

República, que no vulnera los lineamientos constitucionales

expresados en los arts. 53 y siguientes. Se trata -como se

ha señalado- de un reglamento autónomo, esto es, dictado en

ejercicio de una competencia conferida por la Constitución

a los entes autónomos industriales y comerciales -proyectar

el estatuto de sus funcionarios- que será aprobado por el

Poder Ejecutivo, de manera que están subordinados

directamente a la Constitución y, eventualmente, a las

leyes que se dicten con mayoría calificada de dos tercios

del total de componentes de cada cámara (art.64).

(CASSINELLI MUÑOZ, H. Derecho Publico, vol.2 p.162;

CAGNONI, A. ´El reglamento autónomo está directamente

subordinado a la Constitución´ Revista de Derecho Público

Nº30 p.197).

Del referido Estatuto del Funcionario aprobado por

Decreto Nº147/99 el 26/5/99, surge que ´los funcionarios

que, por el deber de sustituir a un superior, ocupen

interinamente un cargo vacante de mayor categoría durante

un período de sesenta días corridos o más, percibirán como

compensación por todo el tiempo de su desempeño, la

diferencia entre su sueldo y el sueldo que le

correspondería si se tratara de una designación definitiva´

(art.31) pero esa sustitución temporaria sólo puede ser

dispuesta ´por resolución debidamente fundada del

Directorio´ y tiene un plazo máximo de un año, vencido el

cual ´la vacante deberá proveerse de acuerdo a los

procedimientos estatutarios´ (art.19).

96

Y los accionantes reconocen que la encargatura que

alegan data de varios años atrás y no les fue conferida por

el directorio sino por la gerencia respectiva que, un año

más tarde gestionó -sin éxito- ante otras gerencias,

primero una mejora de retribución, admitiendo que

sustituyeron a los jefes retirados en su tarea de control y

firma y luego, la encargatura, sin que ninguno de sus

planteos llegara a consideración del Directorio.

No cabe dudas de que ante una situación de hecho como

la que plantean, los reclamantes tendrían derecho a pedir

al juez que ordene al Directorio del Ente que proceda

conforme a Derecho: regularice la situación y,

eventualmente, repare el daño causado por el proceder

incorrecto de sus gerentes. Como advierte la decisora de

primera instancia, podría haberse alegado una falta del

servicio que pudo haber perjudicado a los actores. Sin

embargo, optaron por la vía de reclamar derechamente que se

les pague la retribución de cargos que nunca les fueron

debidamente asignados.

De modo que, ateniéndose al planteo de la causa, no

puede soslayarse que falta un requisito esencial para que

pueda hablarse de un derecho al cobro de diferencias de

retribución derivadas de sustituir a un superior cuyo cargo

quedó vacante -la encargatura por el directorio- y eso

determina la decisión revocatoria de esta alzada.

Como se señalara en sentencia Nº49 de 12/3/08, la

lectura del Derecho vigente desde la Constitución -a la que

se afilia la Sala- no permite descartar la aplicación de

reglas precisas dictadas de conformidad con la

Constitución, para aplicar principios constitucionales,

enunciados con un alto grado de indeterminación que exige

97

al aplicador una labor interpretativa especialmente

delicada.

En efecto, el art. 54 indica que ´la ley ha de

reconocer a quien se hallare en una relación de trabajo o

servicio… la justa remuneración´ y el art. 8 indica que

´todas las personas son iguales ante la ley…´ y el

enriquecimiento sin causa es un principio general que no

aparece en ningún texto constitucional, a menos que se

postule que es ´inherente a la persona humana o se deriva

de la forma republicana de gobierno´ (art.72).

Los principios constitucionales han de orientar al

juez para interpretar las normas e integrar los eventuales

vacíos normativos, pero es discutible que habiliten al juez

a decidir contra las reglas del sistema (CARNELLI-ESTEVA.

´Enriquecimiento sin causa: Aplicación directa por el juez

de la Constitución o de las normas infra-constitucionales´

en A.D.C.U. tomo XXXVIII p.852-860.

Como señala el apelante, la teoría del derecho nos

enseña que reglas y principios son ´razones para actuar´

pero en tanto las reglas son ´razones excluyentes´ de toda

otra consideración y bastan para decidir en cierto sentido,

los principios sólo son ´razones prima facie´ que pueden

ser derrotadas, en el caso concreto, por mejores razones en

contrario (Raz, Joseph. Razón práctica y normas, Madrid,

Centro de Estudios Constitucionales, 1991).

No cabe descartar que en una situación concreta como

la planteada en autos, pueda suscitarse un conflicto entre

reglas y principios y esa disyuntiva plantea especiales

dificultades porque, como acertadamente señala el Prof.

Juan Carlos Bayon, si los principios permitieran exceptuar

la aplicación de las reglas funcionarían ´como un caballo

98

de Troya para el sistema´ puesto que devastarían la

condición distintiva de las reglas, que es la de ser

razones excluyentes o perentorias para decidir, remitiendo

invariablemente a ponderar entre reglas y principios con un

resultado siempre incierto (J.C.BAYON. La normatividad del

Derecho: deber jurídico y razones para la acción, Centro de

Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, p.361-362).

Por demás, si se trata de ponderar no puede dejar de

verse que las reglas se fundan en principios, en el caso,

principios de organización institucional también de rango

constitucional. En efecto, la estructura de cargos y

funciones de cada ente estatal está precisamente reglada y

también lo está la asignación de funciones y el acceso a

cargos, según reglas precisas que no pueden dejar de

aplicar ni la administración ni los jueces cuando

intervengan para dirimir litigios. Por lo que hay

principios institucionales que inclinan a priorizar la

solución que mejor se ajusta al Estado de Derecho: la

administración debe regirse por las reglas especialmente

dictadas a tal efecto y el juez sólo puede ordenarle hacer

lo que sea conforme a esas reglas. Lo contrario arriesga

imponer la justicia del juez en desmedro de la justicia de

las reglas, sacrificando principios de organización

institucional que no deben ser postergados sin muy

poderosas razones.” (Sentencia N° 24 del 24 de marzo de

2010).

d) Competencia para efectuar el reclamo

Un punto de especial interés radica en determinar qué

juzgado es competente para atender las reclamaciones por

diferencias salariales impagas.

99

Sabido es que la definición de este aspecto ha

generado variadas controversias en el ámbito

jurisdiccional, dando lugar no sólo a excepciones de

incompetencia resueltas en última instancia por la Suprema

Corte de Justicia, sino también a que los propios juzgados

se eximieran de analizar las demandas y las remitieran a

quienes entienden competentes, e incluso a contiendas de

competencia.

La Ley N° 15.881 establece que los Juzgados Letrados

en lo Contencioso Administrativo son competentes para

tramitar los reclamos reparatorio patromoniales dirigidos

contra el Estado.

De acuerdo a la norma, “Esta materia comprende el

contencioso de reparación por:

c) Hechos u omisiones de la administración.”

Tratándose de una omisión (el no pago de haberes),

las reclamaciones por diferencias salariales parecerían

estar incluidas dentro de la esfera competencial de los

juzgados especializados en lo contencioso administrativo.

Sin embargo ésta conclusión ha sido rechazada tanto por la

Suprema Corte de Justicia como por los propios juzgados

letrados especializados en esta materia.

“La Corporación ha tenido oportunidad de pronunciarse

sobre la cuestión debatida en múltiples ocasiones, por lo

que se reiterarán, en lo medular, los fundamentos

expresados en las sentencias Nos. Sentencia S.C.J. No.

1508/008, Sentencia S.C.J. No. 2909/008, Sentencia S.C.J.

No. 521/009, Sentencia S.C.J. No. 1662/009, Sentencia

S.C.J. No. 2080/009, Sentencia S.C.J. No. 3674/010 y

Sentencia S.C.J. No. 4676/010, entre otras.

100

El Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo

Contencioso Administrativo carece de competencia material

para entender en el presente asunto, puesto que la deducida

no es una pretensión contencioso administrativa de

reparación patrimonial ni laboral entablada contra una

Administración pública.

En sentido concordante con lo dictaminado por el Sr.

Fiscal de Corte, la Corporación entiende que la pretensión

deducida no tiene naturaleza reparatoria, sino que se trata

de una pretensión por cobro de pesos fundada en diferencias

salariales reclamadas por funcionarios públicos, por lo que

no encarta en el concepto de ´contencioso administrativo de

reparación patrimonial´ (cf. Cassinelli Muñoz, H., ´La

nueva competencia administrativa´, en Revista Judicatura,

No. 34, Pág. 346).

No se trata de una demanda de reparación originada en

un acto, hecho u omisión de la Administración que le haya

causado perjuicio a los reclamantes, sino de un cobro de

pesos derivado directamente de la relación estatutaria que

vincula a los actores con el Estado - Ministerio de

Economía y Finanzas - Dirección General de Casinos.

Por tal razón, la hipótesis no ingresa en el marco

competencial de la Justicia Contencioso Administrativa

(Art. 1 de la Ley No. 15.881, en la redacción dada por el

Art. 320 de la Ley No. 16.226), sino en la competencia

residual de los Juzgados Letrados de Primera Instancia en

lo Civil (Art. 68 nal. 1) de la Ley No. 15.750 y art. 2 de

la Ley No. 15.881).

Asimismo, tampoco resulta aplicable lo establecido en

el Art. 341 de la Ley No. 18.172, según el cual se le

asigna competencia a los Juzgados Letrados de Primera

101

Instancia en lo Contencioso Administrativo en Montevideo

para conocer en aquellos casos en que se ventilen

pretensiones relativas a conflictos individuales de trabajo

a los que se refiere el Art. 106 de la Ley No. 12.803 y sea

demandada una Administración estatal.

Ello, por cuanto la pretensión ejercitada infolios se

enmarca en una relación estatuaria y no en una relación de

trabajo.

Para juzgar pretensiones como la de autos tienen

competencia, según la cuantía del asunto, los Juzgados

Letrados Civiles o los Juzgados de Paz.

Los Juzgados Letrados de Primera Instancia en lo

Contencioso Administrativo nunca tuvieron competencia para

juzgar estos asuntos, ni antes ni después de la entrada en

vigor del Art. 341 de la Ley No. 18.172.”121

Como se desprende del texto transcripto la Corte

también descartó que se trate de reclamos laborales, por

cuanto los funcionarios se encuentran en el marco de una

relación estatutaria.122

A pesar de ello algunos juzgados laborales han

asumido competencia, especialmente a partir de la corriente

referida en el Capítulo Primero de esta tesis, donde

mencionábamos que para la Doctrina Laboralista dominante

los funcionarios públicos son trabajadores y por ende

merecen igual protección que cualquier trabajador privado.

A nuestro entender, y más allá de haber presentado

acciones en Sede Civil, seguimos pensando que al tratarse

121 Sentencia N° 702 del 2 de mayo del 2011.

122 (estimamos que esta argumentación no es aplicable para quienes son

funcionarios contratados)

102

de una omisión, el juzgado natural competente es el

contencioso administrativo.

Sostener lo contrario generaría absurdos tales como

que quien presenta una petición solicitando el pago de

diferencias salariales y recurre su denegatoria deberá

acceder a la Sede contencioso administrativa, pero quien

decida acudir directo a la vía judicial deberá tramitar su

pretensión ante la justicia civil. Con la postura actual se

aleja al actor del órgano especializado por materia, lo que

desnaturaliza el sentido de la existencia de estos

juzgados.123

3.6. El traslado

Cuando hablamos de traslados hacemos referencia a una

de las formas más usuales de movilidad horizontal. Se trata

del pasaje de un funcionario a otro cargo de igual

jerarquía que por principio está ubicado dentro del mismo

organismo o unidad ejecutora en la cual presta funciones.

A entender de Marienhoff se trata de una potestad de

principio que existe aún cuando ninguna norma expresamente

la prevea. Según el autor argentino, “Por cierto que la

Administración Pública -´Estado´- puede ´trasladar´ sus

funcionarios o empleados de un lugar a otro… Si el

Presidente de la República tiene atribución constitucional

para nombrar y remover empleados (Constitución, artículo

86, inciso 10), que en este orden de ideas son las

potestades ´extremas´, con mayor razón tiene facultades

123 A los efectos de profundizar en la discusión nos remitimos al ANEXO

I, donde se transcribe una profunda sentencia sobre este punto.

103

para ejercer potestades ´intermedias´ a las indicadas, como

ascender, trasladar, suspender, etc., al personal.”124

Entre los motivos típicos del traslado se destacan los

orientados a atribuirle al funcionario un cargo o tarea más

adecuada a su perfil, a reforzar de personal determinada

oficina, a mejorar el ambiente laboral separando personas

que tienen problemas entre sí, a dar cumplimiento a la

norma que impide que funcionarios con parentesco compartan

un mismo lugar de trabajo, a brindar al funcionario un

puesto más cercano a su domicilio, etc.

Nuestro ordenamiento jurídico distingue diversas

formas de traslado. Así el nuevo Estatuto del Funcionario

prevé al traslado dentro del mismo inciso (artículo 57) y

entre incisos de la Administración Central (artículo 58).

El traslado dentro de un mismo inciso (por ejemplo

dentro del Ministerio de Economía y Finanzas), debe ser

dispuesto por el jerarca máximo.

Supongamos que la medida vincula a dos unidades

ejecutoras, por ejemplo a la Dirección General Impositiva y

a la Dirección General de Casinos. De acuerdo a lo señalado

en este caso el traslado tendrá que ser resuelto por el

Ministro de Economía y Finanzas.

Pero también puede acontecer que el traslado se

efectúe dentro de una misma unidad ejecutora (por ejemplo

dentro de la Dirección General Impositiva). En este caso

será suficiente con que el Director General de Rentas sea

quien lo disponga.

124

“Tratado de Derecho Administrativo”. Tomo III B. Págs. 221 y 222.

104

Respecto al traslado entre incisos (es decir de uno a

otro ministerio) la decisión deberá recaer sobre el Poder

Ejecutivo previo informe favorable de la Oficina Nacional

de Servicio Civil.

Es necesario agregar que esta medida también puede

operar dentro de un mismo Gobierno Departamental, Ente

Autónomo o Servicio Descentralizado.

Los traslados siempre deben ser dispuestos por razones

de servicio o interés general. Naturalmente si bien estas

razones podrán variar en función de las circunstancias de

cada caso, siempre deberán estar explicitadas en el cuerpo

del acto administrativo que lo dispone.

Los traslados constituyen una potestad discrecional

del jerarca, pero están sometidos a los mismos requisitos

de validez que cualquier otro acto administrativo. Así no

podrán ser dispuestos con arbitrariedad, desviación de

poder, falsedad de motivos, ausencia de motivación o

contrariedad a las reglas de Derecho. Ponemos especial

énfasis sobre este punto pues, tal como se analizará en el

capítulo siguiente, es habitual encontrarse con casos que

no se adecúan al ordenamiento jurídico vigente.

El traslado tampoco puede ocasionar perjuicios al

funcionario, sean estos económicos o funcionales.

Así el artículo 57 del nuevo Estatuto del Funcionario

establece que si bien podrán cambiar algunas tareas, se

“deberán respetar el nivel del cargo y las labores,

oficios, trabajos técnicos, administrativos o profesionales

de su especialidad.”

En algunos casos la ley adiciona requisitos

específicos dependiendo del funcionario involucrado. Por

105

ejemplo para el traslado de los jueces letrados la

Constitución Nacional exige el previo pronunciamiento del

Fiscal de Corte y el voto favorable de tres o cuatro

ministros dependiendo de si el traslado implica disminución

de grado y/o de remuneración (artículo 246).

Si bien en un principio pudo resultar admisible la

disposición del traslado con fines disciplinarios125, esta

posibilidad ha quedado expresamente prohibida por voluntad

del legislador.

Así el artículo 959 del TOFUP 2009-2010 (que encuentra

su fuente en el artículo 1 del Decreto del 22 de setiembre

de 1921) dispone: “No se permitirá el traslado de empleado

alguno por vía de sanción disciplinaria.”

Utilizar al traslado con fines represivos desvirtúa el

propio instituto, ya que éste responde a la reorganización

del servicio, no a una medida represiva o disciplinaria.

Frente a estos casos existirá nulidad por contrariarse

una regla de Derecho y por estar la actuación de la

autoridad viciada de desviación de poder.

125 Sayagués Laso afirmaba que el traslado disciplinario estaba sujeto

a “ciertas limitaciones” y debía “manejarse con prudencia, porque

fácilmente puede incurrirse en excesos que comprometerían la

responsabilidad de la administración”, poniendo como ejemplo

situaciones donde el traslado implicaba una rebaja de categoría y

sueldo (Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Pág. 340). Del

mismo modo Marienhoff: “Tal medida puede responder a una sanción

disciplinaria o a razones de servicio… En el estatuto personal civil

de la Administración Pública Nacional no se menciona ni se incluye el

´traslado´ como sanción disciplinaria; pero procedería por razón de

servicio, con prescindencia de toda idea de ´sanción´. Va de suyo que

un ´traslado´ dispuesto en base a una presunta razón de servicio,

sería írrito si él encubriere una ´sanción´: habría allí una

desviación de poder.” (Marienhoff. Tratado de Derecho Administrativo.

Tomo III B. Págs. 417 – 418.) Prat por su parte incluye al traslado

dentro del elenco de sanciones “de alcance profesional”, aunque luego

afirma que el traslado será dictado por razones de servicio, “lo que

no implica una sanción”, y que debe respetarse la jerarquía del

funcionario. (Derecho Administrativo. Tomo III. Volumen I. Pág. 173).

106

3.7. El pase en comisión

El pase en comisión es el pasaje de un funcionario a

un cargo de similar jerarquía dentro de otra repartición

estatal, previa solicitud del jerarca de la oficina de

destino.

Con su previsión el legislador ha buscado contemplar

aquellos casos en que el jerarca considera conveniente que

determinada persona sea incorporada temporalmente a su

organismo para prestar funciones bajo su dirección.

Es de destacar que a pesar de la traslación el

funcionario conserva todos los derechos que gozaba en su

oficina de origen. Tampoco verá afectada la naturaleza de

su vínculo con la Administración, es decir su calidad de

presupuestado o contratado.

El pase en comisión se diferencia del traslado por

cuanto:

- el pasaje es solicitado por el jerarca de la

unidad ejecutora y/o inciso al cual el funcionario

está destinado, requiriendo este movimiento de la

autorización de la autoridad competente;

- en principio se trata de un traslado temporal,

dado que vencido determinado período de tiempo el

funcionario deberá retornar a su oficina de origen;

- al tratarse de una solución de excepción suele

estar limitada de diversas maneras, ya sea en su

cantidad, perfiles funcionales, etc.

El pase en comisión se encuentra sometido a diversas

limitaciones.

107

Así no podrá disponerse desde la Administración

Central a Entes Autónomos, Servicios Descentralizados,

Gobiernos Departamentales, Poder Judicial, Corte Electoral,

Tribunal de Cuentas, Tribunal de lo Contencioso

Administrativo, ni viceversa (artículo 585 del TOFUP).

A pesar de ello diversas normas establecen excepciones

a la prohibición referida precedentemente.

Así el artículo 47 de la Ley 18.046 permite el pase en

comisión de funcionarios de la Administración Central a las

Intendencias, previa solicitud del Intendente y

cumplimiento de determinados requisitos.

También se ha reconocido la potestad del legislador de

solicitar hasta cinco funcionarios de su confianza bajo el

régimen del pase en comisión. Idéntica potestad ha sido

conferida al Presidente y Vicepresidente de la República,

ministros de Estado, y subsecretarios, de conformidad a las

limitaciones previstas en los artículos 587 del TOFUP y 15

de la Ley 19.149.

En estos casos el plazo del traslado en comisión

coincide con el período de ejercicio del cargo de quien

formuló la solicitud, salvo que éste resolviera dejarlo

antes sin efecto.

Los funcionarios en comisión mantendrán el mismo

tratamiento que tenían en su oficina de origen, en

particular en referencia a su carrera administrativa, a la

renovación de sus contratos, a la bonificación de sus

servicios a efectos jubilatorios, y a su remuneración,

cualquiera sea su naturaleza, incluyendo aquellas partidas

que tengan por condición la prestación efectiva de tareas

108

en el organismo, salvo que existan excepciones previstas en

la ley.

Otra situación que amerita destaque es la dispuesta

por Decreto N° 595 del 30 de diciembre de 1993, norma que

previó que quienes fueron Presidentes de la República por

plazos superiores a un año podrán solicitar hasta cinco

funcionarios en régimen de pase en comisión (artículo 1).

De acuerdo al único resultando del decreto, “ha sido

tradicional, tanto por razones de seguridad, como también

para la atención de actividades relacionadas con la

investidura del cargo desempeñado, que el Presidente

saliente sea asistido por un término prudencial por

funcionarios públicos de su confianza, para el cumplimiento

de tareas de asistencia directa.”

Resulta curioso, no sólo que se haya conferido esta

potestad a quienes ya no ocupan un cargo público, sino

también la naturaleza de las tareas que desempeñarán los

funcionarios seleccionados. En efecto, no sólo no prestarán

funciones dentro de un organismo estatal, sino que

realizarán actividades que seguramente ningún interés

redunde sobre la colectividad.

3.8. La redistribución

Graciela Ruocco define a la redistribución como “un

mecanismo de movilidad horizontal tendiente a cubrir las

carencias de personal con funcionarios prescindibles de

otros sectores de la estructura estatal…”

“En esencia, el mecanismo de la redistribución supone

la transferencia entre distintas reparticiones del sector

público, de cargos o funciones contratadas de carácter

permanente, de los respectivos funcionarios de los mismos y

109

de las dotaciones presupuestales o partidas

correspondientes.”126

A entender de la autora, opinión a la que adherimos,

la redistribución tiene por objetivos el mejor

aprovechamiento de los recursos humanos del Estado, la

reducción del gasto público (al evitar nuevas

contrataciones)127

, y la motivación del funcionario

excedente (quien pasará a un área donde sus servicios serán

considerados de utilidad).128

La regulación de este instituto ha ido cambiando a lo

largo del tiempo, especialmente a través de las leyes de

presupuesto y de rendición de cuentas.

Como veremos se trata de un verdadero procedimiento

administrativo, por cuanto requiere la realización de

diversas diligencias en las que suelen participar distintos

órganos de la Administración.129

Actualmente la redistribución se encuentra reglada en

los artículos 15 y siguientes de la Ley N° 18.719, y puede

involucrar a funcionarios presupuestados y/o contratados

(con las excepciones previstas en el artículo 17 de la

126 “Redistribución de funcionarios.” Pág. 71.

127 El artículo 16 de la Ley 18.719 (en redacción dada por el artículo

12 de la Ley N° 19.149) establece una limitación al ingreso de

funcionarios públicos imponiendo, previo a efectuar contrataciones

externas, la incorporación de aquellos funcionarios que hubiesen sido

declarados excedentes. Asimismo el artículo 21 prohíbe, so pena de

nulidad, la contratación de nuevos funcionarios para prestar los

servicios de quienes fueron declarados excedentes.

128 “Redistribución de funcionarios.” Pág. 71 y ss.

129 Correa Freitas expresa: “desde el punto de vista conceptual, la

redistribución es el procedimiento administrativo por el cual un

funcionario público que presta servicios en una repartición del

Estado, es declarado excedente por la autoridad competente y, previo

consentimiento del jerarca de otra repartición del Estado, pasa a

desempeñar servicios definitivamente a esta última. Se trata de un

traslado definitivo de un organismo a otro organismo estatal.”

(“Manual de Derecho de la Función Pública.” Pág. 269).

110

Ley), e implicar la movilidad dentro o hacia afuera del

inciso.

La redistribución interna es comparable al traslado,

por cuanto significa la movilidad horizontal del

funcionario dentro del inciso al cual pertenece (esto es,

de una a otra unidad ejecutora).

Sin perjuicio de ello la Ley establece ciertos

requisitos adicionales para su validez. Así el artículo 20

además de exigir que la medida sea dispuesta por resolución

fundada en razones de servicio, impone la previa

participación de la Contaduría General de la Nación, y

eventualmente de la Oficina Nacional de Servicio Civil

(cuando se produce un cambio en la denominación del cargo o

función).

De acuerdo a la Ley el acto administrativo que dispone

la redistribución deberá precisar el cargo o función de

destino, los conceptos que integrarán la retribución del

funcionario, y no podrá afectar la carrera administrativa

del trasladado.

En cuanto a la redistribución entre incisos el proceso

comienza con la declaración de excedencia, que deberá ser

resuelta por el jerarca máximo del inciso de la oficina de

origen, previo informe favorable de la Oficina Nacional de

Servicio Civil (artículo 19).

Esta declaración de excedencia debe ser consecuencia

de una reestructura, supresión, fusión o traslado de

unidades o servicios, debidamente fundada, o de la

reasignación de funcionarios de acuerdo con su perfil.

Además, previo a la declaración de excedencia deberá

tentarse la redistribución dentro del mismo inciso.

111

En estos casos la decisión deberá ser comunicada al

funcionario involucrado y a Servicio Civil, a quien se le

enviarán los datos personales y funcionales del individuo.

Servicio Civil será el encargado de redistribuir al

funcionario (artículo 15), quien deberá incluirle dentro de

la nómina de personal a redistribuir (artículo 19) y

gestionar su reinserción en otro organismo del Estado. .

Para ello cuando un organismo requiera la contratación

de personal deberá ponerlo en conocimiento de la ONSC,

quien deberá tentar la contratación de los funcionarios que

se encuentren en situación de excedencia (artículo 22). En

estos casos la Ley establece que él o los funcionarios

podrán ser ofrecidos para desempeñarse en un escalafón

distinto al de su origen, debiendo ser previamente

recapacitados (artículo 22).

Encontrado un nuevo puesto, la incorporación del

funcionario será resuelta por el jerarca del inciso de

destino (artículo 29). En estos casos el cargo

redistribuido y su dotación deberán ser suprimidos en la

repartición de origen y se habilitarán en la de destino.130

La redistribución no podrá afectar ni lesionar los

derechos funcionales del trabajador (artículo 15). Es en

ese entendido que la Ley ha previsto la forma de fijación

de retribución (artículos 31 y ss.), con el objetivo de

evitarle perjuicios económicos al funcionario.

Durante el proceso de redistribución el funcionario

incluido en la nómina de personal a redistribuir tampoco

130 Como señala Susana Lorenzo, “en buen romance: el funcionario lleva

consigo su cargo o función, que es adecuado por los órganos

competentes mediante los mecanismos presupuestales.” (“Redistribución

de los funcionarios públicos en la Ley N° 16.736.” Pág. 25).

112

verá afectados sus derechos, garantías y deberes. El

funcionario deberá continuar trabajando en el organismo

donde ha sido declarado excedente o permanecer a la orden

en caso de suspensión o supresión del servicio, hasta que

comience a prestar funciones en su nuevo destino, lo cual

le garantiza entre otras cuestiones continuar percibiendo

su salario (artículo 25).

Tal como acontece con el pase en comisión, la ley

prohíbe la redistribución de funcionarios provenientes de

los incisos que integran el Presupuesto Nacional, a Entes

Autónomos, Servicios Descentralizados y Gobiernos

Departamentales y viceversa. Asimismo prohíbe la

redistribución de funcionarios provenientes de Gobiernos

Departamentales a los Entes Autónomos y Servicios

Descentralizados, y viceversa (artículo 18).

3.9. La reestructura

La reestructura es la “autorización presupuestal para

modificar la estructura de cargos de un organismo, o una

transformación sustancial de la organización de una unidad

que implique reducción del personal requerido.”131

Se trata de una potestad discrecional del jerarca que

usualmente suele estar regulada en las normas

presupuestales y/o de rendición de cuentas de acuerdo a lo

previsto en el artículo 214 literal B de la Constitución.

La Ley 17.930 artículo 6 132

facultó al Poder Ejecutivo

a aprobar reestructuras organizativas y de puestos de

trabajo previo dictamen favorable de la Oficina Nacional de

131 Graciela Ruocco. “Redistribución de funcionarios” Pág. 81.

132 (texto dado por el artículo 7 de la Ley N° 18.719)

113

Servicio Civil, de la Organización de Planeamiento y

Presupuesto, y de la Contaduría General de la Nación.

En estos casos el Poder Ejecutivo deberá remitir el

proyecto de reestructura a la Asamblea General, la cual

deberá expedirse en un plazo de cuarenta y cinco días,

vencido el cual, sin opinión en contrario, la reestructura

se considerará aprobada.

La norma dispone expresamente que “en ningún caso la

reformulación de las reestructuras administrativas y de

puestos de trabajo, así como la transformación, supresión,

fusión o creación de unidades ejecutoras, podrán lesionar

los derechos de los funcionarios o su carrera

administrativo.” Como veremos en el capítulo siguiente,

ello no siempre ocurre.

3.10. Regularizaciones

Las regularizaciones representan la convalidación

normativa (normalmente a través del dictado de un acto

administrativo) de situaciones de hecho.

Responden al interés de la Administración de adaptar

las estructuras a la realidad, solución que muchas veces

suele ser justa para un funcionario que en los hechos venía

desempeñando tareas en un cargo que legalmente no le

correspondía.

Entre los ejemplos más típicos se destacan la

regularización de funcionarios que habían sido trasladados

verbalmente, o quienes subrogan funciones desde hacía una

década en un cargo superior.

114

3.11. El consentimiento del funcionario

Resta por determinar, previo al cierre de este

capítulo, la importancia del consentimiento del funcionario

frente a las hipótesis de movilidad.

Tal como expresáramos al analizar el instituto de

asignación de funciones, el cumplimiento de las mismas

constituye un deber del funcionario involucrado, lo cual

impide su oposición, negativa que incluso puede llegar a

ser considerada una falta administrativa.

Lo mismo acontece en el caso de los demás institutos,

donde el consentimiento del funcionario suele ser

indiferente.

Esto es lo que ocurre frente al traslado, pase en

comisión, reestructura, comisión de servicio, e incluso, es

el principio general frente a la redistribución.

En estos casos el funcionario podrá movilizar la vía

recursiva, tanto por razones de legalidad como de

conveniencia, pero siempre deberá cumplir con la orden del

jerarca, aún cuando ésta le perjudique.

En resumen, poco importa el consentimiento del

funcionario frente a los mecanismos de movilidad.

Será en todo caso la Justicia la que, detectada alguna

irregularidad, deberá exigir la retrotracción de la medida.

115

4. LA MOVILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS EN LA

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO 2012

4.1. Comentarios preliminares

El Tribunal de lo Contencioso Administrativo es el

órgano que tiene por cometido anular los actos

administrativos ilegítimos.

Si bien se erige como guardián de la legalidad de la

actuación administrativa, carece de competencia para

adentrarse en cuestiones de conveniencia o mérito, tal como

se desprende de los artículos 309 y 311 de la Carta, y del

artículo 23 del Decreto Ley N° 15.524.

Así el artículo 309 de la Constitución define como

procesables aquellos actos “contrarios a una regla de

derecho” o que dictados “con desviación de poder”.

Precisando sobre qué debe interpretarse por “regla de

Derecho” la Ley orgánica del Tribunal (artículo 23) adopta

una acepción amplia, asimilándola a “todo principio de

derecho o norma constitucional, legislativa, reglamentaria

o contractual.”

116

De esta manera la declaración de ilegalidad del acto

administrativo no se reduce a los casos en que existe un

apartamiento de la Constitución o la ley, pudiendo la

nulidad originarse en la vulneración de un principio

general de Derecho, e incluso en la contravención de un

acto administrativo de mayor jerarquía que el del acto

impugnado.

A lo largo del presente capítulo y con la intención de

conocer la actualidad jurisprudencial, hemos analizado

todas las sentencias del Tribunal de lo Contencioso

Administrativo dictadas durante el año 2012 referentes a

situaciones de movilidad de los funcionarios públicos.

Deseamos aclarar que cada uno de los temas analizados

está enfocado desde la óptica del Tribunal y no desde las

distintas visiones doctrinarias que pudiesen existir.

4.2. Ascenso

Fuera del ámbito de los concursos el ascenso en sí

mismo no ha dado lugar a mayores controversias.

Sobre el punto se destaca la Sentencia Nº 174 del 8 de

mayo de 2012, fallo que introdujo dos cuestiones de

especial interés: una de naturaleza procesal (referente a

la competencia) y otra de índole sustancial (vinculada a

los derechos generados con el ascenso).

En cuanto al aspecto de fondo señala el Tribunal que:

“El objeto de este proceso se centra en determinar la

legitimidad de las Resoluciones… por la cual no se confirmó

a M y C en el cargo de Encargado de Clasificación de Tesoro

Auxiliar, al que habían accedido, retornándolos a su

situación escalafonaria previa…”

117

“…la demandada expuso en su defensa que la decisión se

fundó en el art. 18 del Estatuto del Funcionario del BROU,

en cuanto establece que: `todos los ascensos serán

efectuados con carácter provisional, pudiendo el Directorio

dejarlos sin efecto, por decisión fundamentada, dentro del

plazo de un año, contando a partir de la fecha en que el

funcionario ocupe el nuevo cargo…`”.

“Y en el Reglamento de Ascensos del BROU se prevé,

por su art. 22 que: `Todo ascenso tendrá carácter

provisional por el término de un año, pudiendo el

Directorio dejarlo sin efecto por razones fundadas por

dicho período…`”.

“…entiende el Tribunal que, de las vastas actuaciones

administrativas, efectivamente surge probada la falta de

aptitud de los funcionarios para el desempeño del cargo,

así como los atrasos en las tareas encomendadas. Y si ello

no fuera suficiente, quedó demostrado también el mal

relacionamiento con superiores y con el personal del

Tesoro”

“Entonces, por lo expresado se aprecia una actuación

clara y transparente de la Administración en cuanto

consideró que los funcionarios accionantes no habían

demostrado un rendimiento acorde a lo esperado para ocupar

los cargos a los que fueron asignados, por lo que su

confirmación en los mismos no correspondía”

En relación al aspecto procesal, la sentencia

introduce un concepto de interés al relativizar el alcance

operativo del vicio de incompetencia.

“…el Tribunal entiende que es de rigor relevar

determinados aspectos relativos a la competencia del órgano

118

emisor del acto enjuiciado, que si bien no fueron puestos

de manifiesto por las partes, resultan significativos, en

razón de un pronunciamiento reciente recaído en otra causa

en la que se dilucidaba una cuestión absolutamente

parangonable a la presente.“

“Resulta claro que, tanto el Estatuto del Funcionario

del BROU (art. 18) como el Reglamento de Ascensos (art.

22), establecen que la competencia de dejar sin efecto los

ascensos es del Directorio del BROU y no de la Comisión de

Administración del BROU. Y también resulta indiscutible que

en el presente caso, el acto ha sido dictado por la

Comisión de Administración del BROU, órgano que no actuó en

ejercicio de atribuciones delegadas.”

“No obstante, la diferencia apuntada con la sentencia

46/011, se entiende que no puede inficionar el acto, desde

que la incompetencia del órgano emisor del acto no fue

articulada como agravio por los actores.”

“Sobre el punto es trasladable la posición asumida por

el Prof. Héctor GIORGI, de que la incompetencia del órgano

emisor del acto no constituye una nulidad absoluta y, por

lo tanto, no puede ser relevada de oficio por el Tribunal

(Cf. GIORGI, Héctor: El Contencioso Administrativo de

Anulación, Biblioteca de Publicaciones Oficiales, Facultad

de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de la

República, Montevideo, 1958, págs. 199 y 200).”

“En definitiva, y si bien pudiera entenderse que el

órgano emisor del acto no era el competente, la

incompetencia del órgano, cuando no invade la órbita de

competencia legislativa o jurisdiccional -como enseña

GIORGI- no es absoluta sino relativa, y por lo tanto, no

resulta relevable de oficio.”

119

4.3. El concurso

Del análisis jurisprudencial se desprende una

tendencia a no anular los actos dictados durante la

sustanciación de concursos, tendencia que podría

justificarse frente al importante volumen de acciones que

impugnan aspectos de mérito, especialmente los criterios de

valoración empleados.

Frente a estos casos el Tribunal reitera que los

órganos de concurso son “soberanos”, y que por ende los

puntajes asignados a los participantes no pueden ser

revisados en sede contencioso-anulatoria.

A continuación analizaremos las diversas controversias

en materia concursal resueltas durante el año 2012.

a) Actos procesables

El artículo 24 del Decreto Ley N° 15.524 establece que

la acción de nulidad debe estar dirigida contra el acto que

lesionó al administrado, es decir contra el acto

“originario”.

Se trata de actos que “deben producir efectos

jurídicos, esto es, ser creadores de la situación jurídica

lesiva que se resiste con la acción de nulidad.”

La impugnación de actos posteriores o reiterativos no

subsana la omisión de no haberse accionado contra el acto

originario. Como señala Cajarville, “no siendo ellas las

creadoras de la situación jurídica lesiva, su anulación no

proporcionaría satisfacción al impugnante.”133

133

“Recursos administrativos”. Pág. 149.

120

Por otra parte tampoco es posible accionar contra

actos preparatorios, de procedimiento o de mero trámite,

salvo que éstos sean verdaderamente lesivos.

Para comprender mejor la situación analizaremos

algunas sentencias referentes a la cuestión.

La primera de ellas refiere a la impugnación de un

acto que si bien no dio fin al concurso dispuso la

eliminación de uno de sus participantes. Cabe destacar que

se trata de un acto dictado, no por la jerarquía

administrativa que decide las contrataciones, sino por un

órgano ad hoc.

La cuestión presenta singular importancia,

especialmente en la práctica, donde suelen surgir dudas

acerca de si éstos actos son o no procesables.

En el caso el Tribunal entendió que “En lo inicial,

debe destacarse que el acto administrativo impugnado

resulta procesable ante la Jurisdicción Contencioso-

Anulatoria, no asistiéndole razón a la demandada cuando

postula la ajenidad competencial del Cuerpo.”

“En efecto, la accionada afirmó que el acta del

Tribunal del Concurso que eliminó a la actora del

procedimiento selectivo, no resulta ser el acto definitivo

de la Administración porque no fue dictado por el Consejo,

y el Tribunal del Concurso no es un órgano del mismo y su

decisión no tiene la forma de resolución o reglamento.”

“Ahora bien, no puede sino convenirse que el

cuestionado al asignar a la promotora un puntaje inferior

al 50% necesario para permanecer concursando y desde que

fue el último acto del procedimiento en que estaba

participando, al producir efectos jurídicos en su esfera

121

personal, habilita necesariamente a concluir favorablemente

respecto a su procesabilidad en esta Jurisdicción (ver en

tal sentido, Sentencias 506/2012, 51/2011, 467/2010, entre

otras).“134

En resumen, la actora obró adecuadamente, accionando

contra el acto que obstó su continuación en el concurso.

Conclusión contraria podemos extraer del siguiente

caso: “…es claro que el Tribunal de Concurso excluyó del

procedimiento selectivo a la actora… y que dicha volición

administrativa resultó ser la originaria de la situación

jurídica lesiva. En otros términos, la exclusión del

concurso determinó la imposibilidad real y cierta a la

postulante de participar en etapas posteriores cuya

puntuación sumadas a las fases previas (pruebas de

conocimiento y gestión) y apreciadas en su globalidad

permitirían un eventual acceso al cargo en disputa.“

“Más allá, que la actitud asumida por el Tribunal de

Concursos se hubiere apartado o no de la regla de Derecho,

debe tenerse presente que el acto que afectó la esfera

personal de la interesada y contra el cual debió alzarse,

no es, evidentemente, el acto homologatorio del fallo del

Tribunal de Concursos.“

“Porque si la promotora dejó de participar en el

procedimiento selectivo, ninguna operatividad podría tener

su -postrera- impugnación, porque la revisión del acto

final del concurso jamás podría beneficiar su situación

personal ya que no se encontraba ubicada entre los

134 Sentencia N° 765 del 20 de Noviembre de 2012.

122

funcionarios que cumplieron con el nivel mínimo establecido

en las Bases.“135

136

En otra ocasión refiriéndose a las listas de prelación

el Tribunal entendió que “…sin perjuicio del carácter

preparatorio del mismo… constituye un verdadero ´acto

administrativo´, esto es, una manifestación de voluntad de

la Administración que produce efectos jurídicos (ver: art.

120, decreto 500/91). En efecto, no puede discutirse, en el

particular, que la determinación de un orden de prelación

por parte de un Tribunal de Evaluación, produce efectos

jurídicos en forma inmediata y directa.”137

Para concluir referiremos a los actos de

asesoramiento: “En primer término, corresponde pronunciarse

sobre la impugnación del informe de la Comisión Asesora,

previo al dictado de la Resolución No. 81.”

“Cabe destacar que… se trata de un informe de

asesoramiento, de carácter instrumental, que por sí solo no

tiene contenido decisorio, desde que está supeditado a un

135 Sentencia N° 506 del 16 de agosto de 2012.

136 Similares comentarios pueden extraerse de la Sentencia Nº 705 del

30 de octubre de 2012: “…la actora impugna la Resolución No. 38,

dictada el 29 de octubre de 2008 por el Instituto Nacional de

Colonización, por la cual se homologó el fallo del concurso abierto de

oposición y mérito…”

“Tal y como expresa el demandado, la Doctora C. no está legitimada

para recurrir la Resolución Nº 38 (homologatoria del fallo del

concurso), al no concurrir los requisitos exigidos por el artículo 309

de la Constitución de la República; esto es, al no haber participado

en el concurso, mal puede tener un interés directo, personal y

legítimo en el resultado del mismo.”

“En realidad, el acto que, a la actora le resulta lesivo, es aquél que

no la incluyó en la lista de quince preseleccionados para concursar

(fs. 45 A.A.), el que, como se dijo, si bien recurrió en vía

administrativa, agotada ésta, sin ser recibida su pretensión, no

interpuso la respectiva acción de nulidad, recayendo, por

consiguiente, los plazos de caducidad correspondientes (artículo 9 de

la ley 15.869).”

137 Sentencia Nº 517 del 28 de agosto de 2012.

123

acto de aprobación, por lo que no constituye la última

voluntad de la Administración, y por ende no sería capaz de

producir efectos jurídicos en los términos descriptos por

el artículo 309 de la Carta, esto es, susceptible de crear,

modificar o extinguir situaciones jurídicas y por ende

provocar efectos lesivos.“138

b) Las nulidades en cascada

Una situación particular suele darse cuando se decide

la anulación de un acto íntimamente vinculado a actos

posteriores.

En estos casos suele debatirse cómo debe actuar la

Administración para dar cumplimiento a la sentencia

anulatoria original.

De acuerdo al Tribunal, en la teoría de las “nulidades

en cascada “…el vicio de un acto se ‘contagia’ o trasmite a

los subsiguientes que de él dependen, de tal modo que la

nulidad que causa ese vicio se propaga a los actos

ulteriores interdependientes ´conexos con aquél o que de

aquél dependen, a mérito del conocido fenómeno de

´propagación´ de la nulidad (art. 104 del Decreto-Ley

15.524 y art. 113 del C.G.P., conforme sentencias

Nos.576/01, 152/2002, 576/2001, 68/997, 444/2011).“

“La ilegitimidad constatada y anulación dispuesta del

acto precedente pero ligado jurídicamente al aquí

procesado, no hace más que trasladar las consecuencias

jurídicas de aquella ilegalidad…´ (Sentencia No. 916/2011,

138 Sentencia N° 425 del 2 de agosto de 2012.

124

Cfe. Sentencias Nos. 831/2011, 644/2011, 597/2011, entre

las más recientes).”139

“La Administración debe abstenerse de aplicar o

ejecutar el acto anulado o de aplicar o ejecutar aquellos

que hubiesen sido dictados, como consecuencia de la

presunción de legitimidad del primero, o de mantener la

situación creada por aquél. Debe abstenerse igualmente de

reproducirlo por los mismos motivos ilegítimos que le

llevaron a su formulación inicial…´ (GIORGI, Héctor, ´El

Contencioso Administrativo de Anulación´, Biblioteca de

Publicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho y

Ciencias Sociales de la Universidad de la República,

Montevideo, 1958, pág. 297).”140

c) El tribunal y su “soberanía”

Uno de los puntos más importantes en materia de

impugnación de concursos radica en la correcta

diferenciación entre la legitimidad y el mérito.

“El Tribunal siempre ha reconocido la autonomía

técnica de los Tribunales de Concurso, y ha destacado que

los criterios de los Tribunales de Concurso para efectuar

las puntuaciones -en las cuestiones de carácter técnico-

constituyen cuestión de mérito. Pero también ha señalado

que tiene jurisdicción para controlar el ajuste de su

actuación a las bases del concurso, porque constituyen

cuestión de legitimidad y no de mérito.”

A estos efectos “Debe delimitarse, en primer término

qué constituye cuestión de mérito y qué constituye cuestión

139 Sentencia N° 525 del 28 de agosto de 2012

140 Sentencia N° 833 del 18 de diciembre de 2012.

125

de fondo. CASSINELLI MUÑOZ, con su habitual maestría,

señala lo siguiente…

´…el linde entre los aspectos jurisdiccionalmente

controlables y los reservados a la función administrativa

no está trazado entre la forma y el fondo, sino entre la

legitimidad y el mérito. La legitimidad del acto es el

ajuste a las reglas de Derecho, mientras que el mérito es

el ajuste a reglas de buena administración o a máximas de

orientación política no cristalizadas en reglas de Derecho.

La diferencia entre los aspectos de legitimidad y los de

mérito no deriva de la materia de que se trate, sino de la

circunstancia -variable en el tiempo y de una parcela a

otra del ordenamiento administrativo- de que tal o cual

aspecto se encuentre regulado por normas jurídicas o

librado a la discrecionalidad del administrador… El control

de legitimidad, propio del Tribunal de lo Contencioso

Administrativo, penetrará más en el fondo del acto, cuanto

mayor sea la regulación jurídica de los aspectos de fondo.

Y deberá respetar la opción escogida por la Administración,

en los demás aspectos que sigan siendo de mérito en virtud

de no haber sido regulados por normas de derecho… En suma:

el control de legitimidad va más allá del control

de los aspectos formales: penetra en el fondo (además de

alcanzar el designio -control de la desviación de poder-)

en la medida en que los aspectos de fondo hayan sido objeto

de regulación jurídica, esto es, sean tema de reglas de

Derecho y no simplemente de reglas de buena administración.

Y siempre, por lo menos, estarán presentes las

generalísimas reglas de Derecho que imponen la veracidad de

los motivos y la logicidad de las conclusiones, de modo que

en todo caso hay aspectos de fondo que escapan al reducto

de la discrecionalidad, esto es, al mérito del acto.´

(CASSINELLI MUÑOZ, Horacio: ´El mérito y el fondo´, en

126

Derecho Constitucional y Administrativo, La Ley Uruguaya,

Montevideo, 2010, pág. 825 y 826).”141

d) La re-valoración del concursante

Habíamos señalado al comienzo de este capítulo la

resistencia del Tribunal a inmiscuirse en la valoración de

los concursantes.

“La forma o manera de asignación del puntaje por parte

de los Tribunales Calificadores que intervienen en

Concursos, es materia que excede la órbita de la

competencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo,

cuya función debe limitarse al examen de legalidad de lo

actuado (art. 309 de la Constitución), sin entrar a juzgar

el mérito o las razones por las cuales cada miembro del

jurado entendió que correspondía una determinada

calificación a cada uno de los que concursaban´ (Cf.

Casinelli, Horacio en su obra ´El mérito y el fondo´ en

RDJA, t.69, p. 254).”

“El Tribunal entiende que el fallo del Tribunal de

concurso es soberano en cuanto califica aptitudes y por

ello no corresponde sea revisado, salvo que se pruebe

ilegalidad o desviación de poder (cf. Sentencia N°

766/2011).”142

“El Tribunal tiene dicho que la forma o manera de

asignación de puntajes por los Tribunales Calificadores, es

materia que excede de su órbita de competencia, dado que no

puede entrar a juzgar el mérito o las razones por las

cuales se entendió que correspondía otorgar al funcionario

141 Sentencia N° 115 del 26 de abril de 2012. Del mismo modo se

pronuncian las sentencias N° 106 del 24 de abril de 2012 y 744 del 6

de noviembre de 2012.

142 Sentencia N° 362 del 17 de julio de 2013.

127

una determinada calificación. En tal sentido se ha

expresado que, ´…respecto al contenido técnico de esa

tarea, el Tribunal del Concurso es soberano; al ser su

cometido esencial calificar aptitudes, su juicio no puede

ser revisado, ya que se asienta sobre la presunción de una

competencia adecuada al fin ordenado, de la cual el

Tribunal dispone para sentar sus juicios, y, salvo el

extremo probado de ilegalidad o desviación de poder, ese

juicio no es revisable´ (CAGNONI, Aníbal: Cuaderno de la

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, No. 22, pág. 169;

Sentencias 269/970; 72/90; 250/95; 819/00, entre muchas

otras) (Cfe. Sent. 878/2010).”143

Pero como anticipábamos, cuando el vicio invocado

radica en una evidente ilegalidad, el Tribunal sí ingresa

al fondo del asunto.

Así por Sentencia N° 835 el Tribunal anuló un concurso

en el que se había computado erróneamente la antigüedad de

los participantes.

Se trata de funcionarios que habían sido incorporados

a la Administración bajo régimen de suplencia y/o

arrendamientos de servicios, por lo que la demandada

afirmaba que el cómputo de antigüedad debía hacerse desde

su presupuestación, y los actores desde su ingreso al

Estado.

“En el casus, el Tribunal participará una vez más de

la mentada postura doctrinaria y jurisprudencial, y en

atención a lo expuesto, considera que va de suyo que D.,

F., M., R. y S., revestían -en forma previa a la

143 Sentencia N° 128 del 26 de abril de 2012, criterio que también

fuera empleado en las sentencias N° 65, 91, 97, 115, 119, 227, 381,

517, 605 y 765 del año 2012.

128

celebración del contrato de función pública- la condición

de funcionarios públicos del BSE, tanto a la luz del

concepto amplio de tal, que se deriva del texto

constitucional, como de las previsiones del Estatuto del

Funcionario.”

“Nuestra Constitución no establece una definición de

funcionario público, no obstante, la amplitud del concepto,

inclusivo de la generalidad de los individuos al servicio

de las entidades estatales, se concluye a partir de un

análisis del texto constitucional (Cfme. SAYAGUÉS LASO:

Tratado de Derecho Administrativo, tomo I, 4º edición, pág.

266).”

“…además, en la ´Metodología a aplicar para la

realización de concursos´… y en las Bases del llamado a

Concurso…, se estableció la ´Antigüedad en el Banco´ como

factor de evaluación -sin especificaciones o limitaciones,

no puede luego el Organismo demandado, acotar dicho término

a un lapso que no fue predeterminado en el respectivo

llamado a concurso.”

“Y todavía, según señalan los actores en la demanda,

la antigüedad reclamada les fue reconocida por el Ente

empleador para el pago de partidas de naturaleza salarial,

así como para la licencia reglamentaria y la licencia

especial por antigüedad.”144

Meses antes el Tribunal había sentenciado: “…que hubo

una irregularidad significativa al momento de efectuarse

las correcciones… a concursantes que, de acuerdo a las

144 Sentencia N° 835 del 18 de diciembre de 2012.

129

bases, podían obtener un puntaje máximo de 100 puntos se

los calificó con más de dicho puntaje…”145

e) Violación del principio de igualdad

La igualdad es un principio general de nuestro

Derecho. Recogido expresamente en el artículo 8 de la

Constitución, ha servido para ilustrar las diversas

disposiciones que integran el ordenamiento jurídico.

En el ámbito de los concursos, el derecho a la

igualdad se presenta como uno de sus pilares constitutivos.

Es que carecería de sentido que algunos concursantes

tuviesen más privilegios que otros, atentándose no sólo

contra el interés legítimo a ascender de los postergados,

sino contra el interés general y las razones de servicio

que motivaron hacer de éste el procedimiento base para los

ingresos y ascensos de la Administración Pública.

El principio de igualdad en el ámbito concursal

implica que todos los funcionarios están sometidos a las

mismas reglas, debiendo ser juzgados por órganos

imparciales y en base a idénticos criterios.

Como señala Justino Jiménez de Aréchaga “Lo que la

norma exige es que hombres iguales, en circunstancias

iguales, reciban un tratamiento igual.”146

145 “Se advierte la existencia de errores aritméticos en el cómputo del

ítem antigüedad. Estos errores violan las bases del concurso que

específicamente prevén como coeficiente de ponderación 0,4 por cada

año de actividad hasta un máximo de 25 años como docente en el Consejo

de Educación Secundaria. Los 4 puntos asignados al actor en el rubro

antigüedad funcional, responden a que se computó solamente su

antigüedad en la función de adscripto, contraviniendo lo dispuesto en

las Bases que rigieron el llamado en cuestión que no efectuaba ninguna

distinción entre los años de docencia indirecta o directa.” (Sentencia

N° 316 del 21 de junio de 2012).

146 “La Constitución Nacional”. Tomo I. Pág. 366.

130

Es por ello que el Tribunal ha declarado: “Hubo pues

violación al principio de igualdad entre los concursantes,

ya que los distintos tribunales constituidos mantuvieron

criterios diferentes.”

“Las declaraciones testimoniales son contestes en

señalar que algunos concursantes tuvieron acceso a la

normativa en cuestión y otros no y que se les adelantó que

les estaría permitido tener la normativa. No constituye una

actuación regular que sobre la marcha el Tribunal de

concursos cambie las reglas de juego.”147

f) Modificación del resultado de un concurso

El principio de transparencia, íntimamente vinculado a

los principios de igualdad, verdad objetiva y legalidad,

preceptúa que una vez finalizado el concurso es ilegal

modificar su resultado.

Es de destacar la Sentencia N° 381/2012: “El 12 de

junio de 2008, se publicó en la página web del Ministerio

de Trabajo y Seguridad Social el resultado del concurso y,

pocos días después, se retiró el cuadro con los resultados

y se publicó otro, con los resultados modificados en varios

ítems, y respecto a varios concursantes…”

“Al respecto la Administración ha expresado que ´…se

padeció error en la primera publicación de los resultados,…

se debió solamente a un error en la confección de la

planilla, pero que no modificaba en absoluto el orden de

prelación del concurso…´ (fs. 120 A.A.).”

“En el caso del actor, el tribunal modificó el puntaje

en el ítem ´prueba´, ponderándolo adecuadamente, conforme a

147 Sentencia N° 316 del 21 de junio de 2012

131

las bases, pero, al mismo tiempo modificó a la baja el

obtenido en los ítems psicotécnico y en la entrevista. En

tanto, en el caso de D., el tribunal también procedió a la

modificación del puntaje, pero al alza, en el caso de los

ítems curriculum y psicotécnico.”

“Del análisis de las actuaciones administrativas

acordonadas no surgen informes o actas que justifiquen las

modificaciones introducidas en los puntajes… no bastando la

simple aseveración que las mismas se debieron a ´errores´

en la confección de las listas.”

“En los antecedentes no hay ningún elemento que

permita colegir que las modificaciones preindicadas se

debieran únicamente a errores de transcripción o de copia;

no lucen los puntajes atribuidos en las distintas pruebas,

lo que hubiese permitido controlar que, efectivamente, las

variaciones de los puntajes se debía a las razones alegadas

por la parte demandada.”

“Tal como señala la Oficina Nacional de Servicio

Civil, la actuación administrativa ha transgredido los

principios de transparencia, buena fe, imparcialidad y

motivación de la decisión.”148

g) Dejar sin efecto un concurso

Cuestión diversa radica en determinar si es legal que

durante la tramitación de un concurso la Administración

decida desistir del mismo.

Partiendo de la base de que “el funcionario existe

para la función y no la función para el funcionario”

podríamos concluir que ello es posible, al menos siempre y

148 Sentencia N° 381 del 19 de julio de 2012.

132

cuando se cumpla con todos los requisitos de validez del

acto administrativo, especialmente su motivación.

Sin embargo, pensamos que esta decisión no debe

afectar los derechos que el funcionario pudo haber

adquirido, especialmente luego de haber sido notificado de

ganar el concurso.

“En suma, si bien la Administración tiene la potestad

discrecional de dejar sin efecto procedimientos de

selección para ocupar vacantes en sus cuadros funcionales,

la medida adoptada en el acto residenciado que

indudablemente compromete la eficacia de las actuaciones

hasta allí cumplidas, amerita la explicitación de razones

de hecho y de derecho que apoyen la decisión tomada; lo que

en el caso que nos ocupa no tuvo lugar. Porque no son

tales, meras alegaciones genéricas completamente

desvirtuadas por los elementos de juicio obrantes en autos,

que vienen de analizarse (art. 21 del Decreto Nº 30/003)”149

h) La motivación de la decisión

La doctrina ha concebido, casi por unanimidad, la

exigencia de motivación como un principio general de

Derecho. Diversas normas así lo disponen, especialmente los

artículos 123 y 124 del Decreto 500/991 y el artículo 21

del Decreto 30/003.

Señala Durán Martínez: “…la obligación de motivar los

actos administrativos está íntimamente vinculada a los

Derechos Humanos… o derechos inherentes a la personalidad

humana (en la terminología del artículo 72 de la

Constitución) no escritos: el que tiene un individuo de

conocer el motivo de las disposiciones que se le aplican y

149 Sentencia N° 833 del 18 de diciembre de 2012.

133

el de poder impugnarlas en caso de que le causen agravio,

que derivan respectivamente del derecho a conocer la verdad

y del derecho de defenderse de las agresiones

ilegítimas.”150

En similar sentido Agustín Gordillo: “La garantía de

la fundamentación del acto no es una cuestión secundaria,

instrumental, prescindible, subsanable. Así como una

sentencia no es tal si no está fundada en los hechos y en

el derecho, la decisión administrativa inmotivada es abuso

de poder, es arbitrariedad, sistema autoritario de

gobierno, si no tiene la simple y humilde explicación que

la coloca por debajo del derecho y no por encima de los

hombres. Con base en los hechos y no con invocaciones

abstractas y genéricas aplicables a una serie indeterminada

de casos.”

“La lucha por la debida fundamentación del acto

administrativo es parte de la lucha por la racionalización

del poder y la abolición del absolutismo, por la forma

republicana de gobierno y la defensa de los derechos

humanos.”151

En síntesis, toda decisión debe estar motivada, sin

excepciones, aún cuando haya sido dictada en el marco de un

proceso concursal.

Por Sentencia N° 527 el Tribunal de lo Contencioso

Administrativo dispuso: “…indiscutiblemente le asiste plena

razón al demandante cuando se agravia de la ausencia de una

motivación…”

150 “La obligación de motivar: un principio general de Derecho

Administrativo” Pág. 68.

151 (Agustín Gordillo. “Tratado de Derecho Administrativo”).

134

“Debe tenerse presente que en nuestro Derecho rige la

obligación de fundar acabadamente los actos administrativos

que se dicten por los funcionarios del Estado, por así

haberse dispuesto por el art. 21 del Decreto Nº 30/003,

donde se establece que: `El funcionario debe motivar los

actos administrativos que dicte, explicitando las razones

de hecho y de derecho que lo fundamenten. No son admisibles

fórmulas generales de fundamentación, sino que deberá

hacerse una relación directa y concreta de los hechos del

caso específico en resolución, exponiéndose además las

razones que con referencia a él en particular justifican la

decisión adoptada. Tratándose de actos discrecionales se

requerirá la identificación clara de los motivos en que se

funda la opción, en consideración al interés público”.

“A su vez, MARIENHOFF indica con innegable acierto

que, mientras mayor sea la potestad atribuida a una

autoridad, mayor debe ser el celo de ésta por demostrar que

en el ejercicio de su poder legal obró correctamente, y que

el acto emitido se adecua a los respectivos antecedentes

del hecho y de derecho. Estableciendo, asimismo, que entre

los actos que por su naturaleza requieren motivación

principalmente se encuentran aquellos que contengan o

impliquen un ´juicio´ (por ejemplo, decisión en un

concurso, valoración de antecedentes para disponer un

ascenso, los que resuelvan controversias por conflictos de

intereses, etc.) (MARIENHOFF, Miguel S.: ´Tratado de

Derecho Administrativo´ t. II, pág. 332).”152

152 Sentencia N° 527 del 28 de agosto de 2012.

135

i) La motivación del puntaje

Por las razones antedichas los puntajes otorgados en

los concursos también deben estar expresamente

justificados.

“Lo expuesto, procede destacarlo no propone un abierto

desconocimiento a la autonomía técnica de los Tribunales de

Concurso, pero ésta no debe ser comprendida de modo que

permita habilitar la inexistencia de motivos que no

permiten comprobar a ciencia cierta cómo se arribó al

puntaje, finalmente, asignado. De lo contrario los actos

dictados por los Tribunales de Concurso quedarían ´por

fuera y al margen´ de la obligación de motivar los actos

administrativos, indicándose las razones de hecho y de

derecho que determinantes de su dictado, sin revisión

jurisdiccional, lo que ciertamente, no puede resultar

razonablemente admitido.”153

Sin perjuicio de ello, veremos que el Tribunal suele

atenuar un tanto sus exigencias en este sentido.

“Asiste razón a la demandada en cuanto afirma que no

cabe exigir en las Calificaciones un detalle preciso sobre

las razones que llevan a asignar determinado puntaje. Lo

cual sería una tarea engorrosa y difícil.”

“Se trata de uno de aquellos actos que por propia

naturaleza son de imposible motivación pormenorizada,

siendo suficiente la genérica que se aporta en el caso (Cf.

Marienoff. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II,

págs. 329 y ss.)”.154

153 Sentencia Nº 525 del 28 de agosto de 2012.

154 Sentencia N° 227 del 17 de mayo de 2012. En similar sentido ver

Sentencia Nº 97 del 24 de abril de 2012.

136

En base a esta tesitura es que, al menos a nuestro

entender, se han producido algunas incongruencias con

relación a la normativa vigente.

Tal es así que por Sentencia N° 765 el Tribunal

entendió que el acto no estuvo suficientemente motivado, y

sin embargo no hizo lugar a la pretensión anulatoria

(paradójicamente) por carecer el Tribunal de la información

suficiente para pronunciarse en uno u otros sentido.

La entidad de la ilegitimidad era a nuestro entender

evidente: “En cuanto a la falta de explicitación sobre el

criterio para dar puntaje a las evaluaciones de los

participantes efectuadas por su desempeño como docentes, el

cuestionamiento pudiera ser admitido. Pero si bien la

actora hace consideraciones sobre el puntaje que se le

otorgó, y lo compara con el dado a otros participantes

supuestamente en su misma posición, ello no es posible

corroborarlo y mucho menos juzgarlo. Esto porque, en primer

lugar no se encuentran en los antecedentes agregados, las

evaluaciones hechas a los participantes, estos mencionan

únicamente que tienen evaluaciones, el año y el catedrático

que lo evaluó. Entonces, es cierto que no existe ninguna

mención o reseña de cómo valoró el tribunal las

evaluaciones de los participantes, lo que impidió que estos

efectuaran control sobre las valoraciones.-“155

j) Motivación en el expediente y motivación

superviniente

Es de destacar la postura del Tribunal de admitir la

validez de aquellos actos que, aún no estando expresamente

motivados, recogen como propias las razones de hecho y de

Derecho que le anteceden.

155 Sentencia N° 765 del 20 de noviembre de 2012.

137

En estos casos las garantías del administrado no se

ven vulneradas, por cuanto del simple análisis del

expediente pueden conocerse las razones del dictado del

acto en cuestión.

“El agravio referido a la falta de motivación del acto

tampoco es de recibo, ya que el mismo se remite al dictamen

del Tribunal de Concurso, por lo que el actuar de la

Administración se advierte legítimo.“156

“Como lo ha sostenido reiteradamente el Cuerpo: ´…los

antecedentes del acto pueden legítimamente constituir su

motivación sin necesidad de que se reproduzcan en éste

(Cfr. Sent. 50/04). Siguiendo a MARIENHOFF, el Tribunal ha

entendido que las motivaciones pueden expresarse en el

propio acto o resultar de sus antecedentes, pudiendo

acreditarse tanto en el proceso de formación como de

expresión de la voluntad de la Administración´ (Cfme.

Sentencia Nº 737/2010, entre muchas otras)”157

Lo que no es legalmente admisible es que en el intento

de subsanar una ilegalidad, la Administración intente

motivar la decisión de forma superviniente.

k) Violación de las bases del concurso

La Administración se encuentra obligada a actuar de

conformidad a lo establecido en las bases del concurso, no

sólo por razones de transparencia, buena fe y certeza

jurídica, sino también porque éstas se encuentran incluidas

dentro del concepto amplísimo de “regla de Derecho”

previsto en el artículo 23 del Decreto Ley N° 15.524.

156 Sentencia Nº 362 del 17 de julio de 2012.

157 Sentencia N° 119 del 26 de abril de 2012.

138

De acuerdo al Tribunal “Las bases del concurso

constituyen la ley a la que debe sujetarse el mismo, no

estando permitido a la Administración apartarse de lo que

ellas disponen.”

“Por lo tanto… en la contradicción existente entre las

bases del concurso y la resolución que homologó el mismo,

debe primar lo dispuesto por aquellas…”158

Suele acontecer que los concursantes denuncien

situaciones en las que durante la marcha del concurso la

autoridad decide agregar o atenuar requisitos previamente

exigidos en las bases.

“…debe de verse que las mentadas bases no incluían en

el programa, la realización de una prueba psicolaboral

respecto del cargo al que se postuló la actora, sino que

únicamente estableció que la preselección se realizaría de

acuerdo a los méritos y antecedentes que los candidatos

acreditaran documentalmente, para luego pasar a la

siguiente etapa. La irregularidad, en virtud del

desajustado proceder de la Administración modificando las

condiciones iniciales, resultó ilegítima.“159

“Adviértase que la Comisión Asesora… asignó al Prof.

22 puntos (fs. 160 AA, en 165 fs.), cuando no se le debió

asignar ninguno por no haber dado cumplimiento al requisito

aludido.”

“Puede concluirse entonces, tal como lo ha hecho el

Tribunal en anterior oportunidad, que ´En definitiva, el

Cuerpo entiende que de todas estas circunstancias resulta

158 Sentencia N° 112 del 24 de abril de 2012.

159 Sentencia N° 744 del 6 de Noviembre de 2012.

139

claramente que la Administración transgredió sus propias

reglas establecidas en las bases del llamado a concurso.”

“Y tal apartamiento de lo mandatado en las bases del

concurso por parte de la Comisión Asesora, inficiona de

nulidad el acto.”160

“…como consigna certeramente SAYAGUES LASO (citando a

JEZE), ´…no puede caber duda sobre que la Administración

debe respetar estrictamente las normas que regulan los

procedimientos del concurso y que los participantes tienen

derecho a exigir su cumplimiento´ (Cf. SAYAGUES LASO,

Enrique: ´Tratado de Derecho Administrativo´, T. I, 4ª

Edición; pág. 288/289).”161

l) Interpretación de las bases

Naturalmente la correcta aplicación de las bases

dependerá de que las mismas sean interpretadas

adecuadamente.

“A partir de la norma transcripta, se configuran las

dos opiniones sustentadas por las partes litigantes: por un

lado, se encuentra la posición de la parte actora, quien

afirma que en virtud de que la norma no establece que

solamente se tomarán en cuenta los períodos ininterrumpidos

de actividad, corresponde computar en concepto de

antigüedad, los años de servicio prestados desde el año

1979 hasta el año 1990, así como los años transcurridos

desde su reintegro a la Administración hasta la fecha del

concurso. Por otro lado, la posición de la demandada

consiste en que el cómputo a realizarse, ha de considerar

solamente el período transcurrido desde su reingreso en el

160 Sentencia N° 425 del 2 de agosto de 2012.

161 Sentencia N° 527 del 28 de agosto de 2012.

140

año 1995, ya que el hecho de que la ahora accionante haya

renunciado a su cargo en el pasado, conlleva a la pérdida

de todos los derechos que ostentaba por el mismo, dando

inicio su reintegro en el año 1995 a una nueva relación

funcional que genera nuevos derechos y obligaciones y que

no hace, por lo tanto, renacer los derechos de la anterior

relación funcional extinguida.”

“La Corporación, sin perjuicio de reconocer lo

opinable que puede resultar el tema planteado en estos

autos, se inclinará por darle la razón a la parte actora,

en tanto entiende que en el marco del concurso realizado,

el objetivo de asignarle un puntaje al rubro ´antigüedad´

es premiar la experiencia y el conocimiento adquirido

respecto a las tareas del cargo, por el transcurso del

tiempo. Visto de esta forma, no parece que por el hecho de

haber renunciado y posteriormente reingresado en la misma

repartición, esa experiencia se haya perdido.”

“En esa línea de pensamiento, se encuentra la doctrina

más recibida en materia laboral, la que entiende que la

´antigüedad´ es un concepto que no refiere únicamente al

aspecto temporal de un contrato, sino que es una cuestión

que atañe al trabajador en sí mismo, quien se beneficia con

el transcurso del tiempo, por el aprendizaje que va

adquiriendo día tras día, el cual no se extingue por la

sola terminación del vínculo laboral.”162

m) Modificación de las bases del concurso

Una cuestión que suele ser debatida es si la

Administración posee la potestad de modificar las bases

luego de iniciado el concurso, especialmente por cuanto los

162 Sentencia Nº 459 del 7 de agosto de 2012.

141

cambios de reglas suelen alterar la seguridad jurídica y la

igualdad entre los concursantes.

El Tribunal ha buscado evitar que la Administración,

con los perfiles de los concursantes ya a la vista,

establezca variaciones que favorezcan a algunos de los

participantes.

“Como enseña CAGNONI: ´La regularidad del

procedimiento exige que sean respetados tanto el Programa

como las bases. Y ello porque de otra forma se estaría

violando uno de los ´más elementales principios inherentes

al instituto del concurso´ como es el de la igualdad en las

pruebas; así no puede preguntarse sobre materias que no

estaban anunciadas en el Programa. Pero, descartada una

modificación intempestiva -como sería la operada por

actitud del Tribunal en el momento del concurso,

intempestividad sumada a la incompetencia del propio

Tribunal para hacerla- ¿podría la Administración modificar

el Programa y las bases de un concurso sustituyendo,

suprimiendo o agregando temas o ejercicios variando así las

condiciones hechas públicas al momento del llamado?...

Entre nosotros, SAYAGUÉS admite como razonables las

modificaciones siempre que se den estos extremos: a) un

claro interés de la Administración; b) hechos

supervinientes que la justifiquen; c) que no se altere la

igualdad de los concursantes; y d) que se hagan antes de

iniciarse las pruebas…”163

De este modo durante el año 2012 se emitieron diversos

pronunciamientos, dependiendo el acogimiento de la acción

163 “En una cita al pie, el autor recuerda la opinión de SAYAGUÉS LASO,

quien señala que las bases no son modificables después de clausurado

el período de inscripción, aún con acuerdo de los candidatos.“

(Sentencias N° 744 del 6 de Noviembre de 2012 y N° 521 del 28 de

agosto de 2012).

142

anulatoria de la justificación de la medida y de si

efectivamente se alteró o no el trato igualitario entre los

concursantes.

“Las sucesivas rectificaciones y modificaciones en las

bases del llamado a concurso, más allá de la potestad

discrecional que asiste al órgano público, no puede operar

como fundamento para el cambio sucesivo y sustancial de las

reglas de juego en disfavor favor de los concursantes, en

apartamiento de la regla de Derecho (ex art. 23 lit. A del

Decreto-Ley 15.524).”

“…la actuación administrativa de la accionada atentó

flagrantemente contra el principio de seguridad y certeza

jurídica que presiden la actividad administrativa...“

“La solución anulatoria a que se arribará subespecie

no pretende desatender la materialidad, ausencia de

ritualismo y otorgar primacía a las formas, sino que el

propio marco regulatorio que la Administración

legítimamente se impuso resultó por completo soslayado.“

“…debe de verse que no se percibe ni un claro interés

del órgano público, ni hechos supervenientes que

justifiquen los cambios introducidos, por el contrario,

surge de autos una alteración ilegítima de la igualdad de

los concursantes en medio del desarrollo del concurso.“164

En otra ocasión en cambio se concluyó “…que, como lo

expone la Sra. Procuradora del Estado (I), (las

modificaciones) no afectaron el principio de igualdad, de

164 Sentencia N° 521 del 28 de agosto de 2012.

143

especial relevancia en los procedimientos de carácter

competitivo.”165

n) Ilegitimidad de las bases

Cuestión diversa radica en el juzgamiento de la

legalidad de las bases del concurso. Si bien el Tribunal ha

reconocido que el diseño de las mismas es una potestad

discrecional del jerarca, ello no obsta que éste deba

apegarse a lo establecido en las normas de rango superior.

“…la potestad de emitir actos administrativos, no

solamente se halla limitada por las leyes y los principios

generales del derecho, sino por los propios actos de

alcance general que produce la Administración en ejercicio

de su poder reglamentario (Cassagne, Estudios de D. Público

P. 9)´ (Cfme. Sentencia Nº 623/2003).”

“La contradicción existente entre las diferentes

disposiciones en pugna debe ser resuelta conforme a los

principios reguladores de los conflictos entre normas

jurídicas.”

“En el ocurrente, resulta de aplicación el principio

de inderogabilidad singular de los reglamentos, de acuerdo

con el cual, el reglamento de carácter general prima ante

el acto administrativo singular que está en contradicción

con aquel, dado su mayor valor y fuerza.”

“En consecuencia, ante la contradicción entre la norma

particular emanada de la resolución del CO.DI.CEN. y la

general proveniente del Estatuto del Funcionario Docente,

debe prevalecer esta última…”166

165 Sentencia N° 551 del 4 de setiembre de 2012.

166 Sentencia Nº 112 del 24 de abril de 2012.

144

En otra ocasión se determinó que “La Administración

actuó en el caso dentro del límite de sus competencias,

siendo legítima su potestad discrecional de fijar los

requisitos que estimara conveniente que deban reunir los

postulantes al procedimiento selectivo, enmarcándose dentro

de los objetivos institucionales, en el caso, la formación

docente.“167

En este caso la parte actora cuestionaba que durante

años se habían utilizado las mismas bases, hasta que la

Administración decidió cambiarlas previo a iniciarse un

nuevo concurso.

El Tribunal, si bien destacó la importancia del

precedente administrativo168

, concluyó que “La exigencia de

un nivel de preparación y titulación acreditante no se

avizora como arbitrario o antojadiza reglamentación del

órgano desconcentrado.”

ñ) Calificaciones del superior

“…`la calificación aconsejada por el superior

inmediato, no obliga al Tribunal Calificador, el que puede

modificarla, para adecuarla al conjunto de los demás

funcionarios, en ejercicio de su específica facultad de

uniformizar criterios. El Calificador no sólo debe tomar en

cuenta el juicio que el desempeño del funcionario merezca,

167 Sentencia N° 151 del 3 de mayo de 2012.

168 “Como señala Domingo J. Sesin: `El precedente administrativo es una

actuación cumplida con anterioridad que por su fuerza vinculante, a

tenor de los principios referidos, obliga al órgano competente a

mantener la uniformidad y coherencia para los casos similares

posteriores. Los nuevos principios constitucionales de buena

administración, como los de coordinación, eficacia, imparcialidad,

coadyuvan a la funcionalidad y sustento del comportamiento uniforme.

Pero es importante clarificar que no todo precedente obliga a actuar

del mismo modo, es decir, que no toda actuación anterior tiene fuerza

vinculante para el futuro` (Sesin, Domingo J. `Administración Pública.

Actividad Reglada, Discrecional y Técnica. Nuevos Mecanismos de

Control Judicial. Lexis Nexis-Depalma, 2ª Edición, 2004, pág. 359).“

145

sino también armonizar su evaluación con la del conjunto de

los demás calificados, pudiendo abatir puntajes teniendo en

cuenta los criterios diferentes de los calificadores

primarios” (Sentencia Nº 68/1994).”169

o) Trascendencia del vicio

Habíamos señalado que, de acuerdo a la Constitución y

a la ley, los actos administrativos contrarios a una regla

de Derecho deben ser anulados.

A pesar de ello, cuando refiere a actos dictados en el

marco de procedimientos administrativos, el Tribunal

acostumbra exigir que el vicio procedimental tenga la

entidad suficiente para viciar de nulidad al acto

conclusivo del procedimiento.

Esta construcción jurisprudencial ha servido para

confirmar actos dictados en procedimientos donde el apego a

la normativa vigente no ha sido el adecuado.

Ello significa que, aún frente a errores aritméticos

en la suma de puntajes170, al error de cómputo de la

antigüedad171

, o a la falta de vista previa exigida en las

169 Sentencia Nº 605 del 27 de setiembre de 2012.

170 “…el error de evaluación, deviene en el caso, ininfluyente o

impropio para invalidar el acto impugnado por cuanto a pesar del

desajuste, la eventual reconstrucción en el ítem no le permitiría a la

postulante acceder al porcentaje mínimo para proseguir en el

concurso.“ Sentencia N° 765 del 20 de Noviembre de 2012.

171 “…el Tribunal arribará a una decisión confirmatoria con basamento

jurídico en la economía de trámites o principio de finalismo, que se

conecta con el propio de trascendencia y el que dice relación con el

supuesto de error ininfluyente… Es evidente, que de haberse computado

los años de antigüedad con ajuste a la realidad le correspondían a la

promotora… se habría arribado a idéntica solución en cuanto a que la

actora no alcanzaba el puntaje mínimo para la presupuestación

pretendida.“ Sentencia N° 227 del 17 de mayo de 2012.

146

propias bases del concurso172, el Tribunal ha decidido

confirmar la resolución recurrida.

Sin embargo en otras ocasiones se ha decidido valorar

la entidad del vicio independientemente del resultado del

concurso173, situación que nos despierta ciertas dudas sobre

si esta teoría no termina reconociéndole al Tribunal un

grado de discrecionalidad no previsto por las normas.

Entendemos que el Tribunal decida no anular actos

precedidos por vicios de escasa entidad, postura que además

es acorde a diversos principios jurídicos. Nuestra

preocupación versa sobre qué es lo que ocurre frente a

irregularidades que carecen de conexión directa con el

resultado del concurso, y que por ende no pueden ser

172 “En cuanto a los aspectos formales del procedimiento selectivo, la

promotora se agravió porque entiende que aquél se desarrolló

irregularmente, ya que no se le notificó, en tiempo y forma, acerca de

la designación e integración del Tribunal evaluador (exigencia

impuesta por la normativa del concurso); se vio impedida de recusar a

los integrantes del Tribunal o de proponer otros; fue obstaculizada de

opinar sobre las propuestas hechas por algunos participantes sobre la

integración del Tribunal evaluador, de las cuales tomó conocimiento

informal mucho tiempo después cuando ya estaba resuelto sin su

consenso o el de los otros participantes…” “Ahora bien, cuando la

actora no esgrimió ni acreditó un solo argumento, fundamento o razón

que la podría haber llevado a recusar al Tribunal, anular el acto por

las precedentes consideraciones, esto es, en base a razones puramente

formales, parece no ser la solución adecuada tratándose de evitar

incursionar en excesos rituales manifiestos, razón por la cual, se

estima que el agravio no puede ser recibido.“ Sentencia N° 765 del 20

de Noviembre de 2012.

173 “…no puede perderse de vista que, si el agravio de la promotora

únicamente hubiera versado sobre el ítem `méritos`, podría calificarse

como ininfluyente el vicio… Porque pese al error apuntado, igualmente

la postulante -matemáticamente- no podría haber accedido a la ansiada

promoción en el cargo en disputa… No obstante lo cual, la situación

debatida en la especie, apunta, por un lado, a la trascendencia del

vicio en cuanto al puntaje en el factor de méritos y, por otro lado, a

la deficiencia de la motivación del acto del Tribunal de Concursos

para arribar al puntaje atribuido en el ítem especialización. Por

tanto, evidentemente, la actuación global del órgano público, provocó

un claro perjuicio en la postulante promotora, quien desconoció los

criterios de puntuación utilizados en la especie y que dieran lugar al

orden de prelación finalmente alcanzado.” (Sentencia Nº 525 del 28 de

agosto de 2012).

147

calificadas en función de su nivel influencia, léase

ausencia de motivación, arbitrariedad, falsedad de motivos.

La letra de la ley es clara: el acto debe ser anulado

cuando es contrario a una regla de Derecho.

p) Efectos de la sentencia anulatoria

Mucho se ha discutido en torno a los efectos de la

sentencia anulatoria, especialmente frente a los terceros

que pueden verse afectados por la misma.

Se trata de un aspecto de suma importancia ya que,

dependiendo de la posición adoptada, un acto declarado nulo

por ilegal puede continuar despegando efectos, tal como

acontece con las leyes luego del proceso de declaración de

inconstitucionalidad.

Dejando de lado la imprecisa redacción del artículo

311 de la Constitución en el que para dar respuesta a esta

cuestión se contraponen dos criterios claramente

disímiles174

, analizaremos la tendencia del Tribunal en este

ámbito.

“Enseña CASSINELLI… la sentencia tendrá, en la

hipótesis a que se refiere el inciso transcripto, los

límites subjetivos ordinarios de la cosa juzgada: la

sentencia no perjudicará ni aprovechará a las personas que

no hayan quedado sometidas a la sujeción procesal, esto es,

que no hayan quedado sujetas al proceso en que se dicte…´

(Derecho Constitucional y Administrativo, pág. 1227).”

“´…Para que una sentencia que anula un acto

administrativo por lesión de un derecho subjetivo del actor

174 (el derecho subjetivo y la contrariedad a una regla de Derecho o de

buena administración).

148

pueda invocarse a favor o en contra de una persona distinta

del actor y la autoridad demandada, es necesario pues que

esa persona haya sido sometida a las resultancias del

proceso, lo que puede ocurrir por algunas de estas vías:

a) ora emplazándola como codemandada, a petición del

actor;

b) ora dándole noticia oficial del pleito a

iniciativa del actor, aunque no fue codemandada;

c) ora citándola al pleito a iniciativa del reo,

como cuando se cita en evicción en un juicio

reivindicatorio o en otros casos de llamada en

garantía;

d) ora presentándose ella misma, por su propia

voluntad, como tercerista, en cuyo caso tomará el

pleito en el estado en que lo encuentre….´ (op.

cit. págs. 1227 y 1228).”

“…GALLINAL ha dicho: ´…una sentencia, por regla

general, no puede obligar ni perjudicar al que no ha

litigado: es un axioma legal que nadie puede ser condenado

sin haber sido antes oído y vencido en juicio, o, cuando

menos, sin haber sido legalmente citado a comparecer en la

causa a defenderse…´ (Estudios…, De las sentencias, pág.

62).” 175

175 Sentencia N° 499 del 16 de agosto de 2012.

Frente a la apertura de un llamado a concursos un funcionario de la

ANP solicitó que, previo a pronunciarse la institución debía calificar

a sus funcionarios ya que hacía dos años que no lo hacía y, de acuerdo

a las bases del concurso, los antecedentes funcionales conformaban uno

de los ítems de valoración. Rechazada la solicitud el funcionario

accionó de nulidad obteniendo la nulidad del concurso. El problema se

suscitó en la práctica, cuando por un lado estaba el concurso anulado,

y por otro una serie de funcionarios designados en base al mismo. La

ANP, en su interés de cumplir con el fallo anulatorio decidió dejar

149

Debate aparte radica en definir si el Tribunal tiene

la potestad de noticiar a terceros con el fin de evitar

incongruencias, cuestión cuya solución generó discrepancias

dentro del órgano jurisdiccional.176

De acuerdo al TCA “Es sabido que el Tribunal no cuenta

con norma jurídica expresa que lo habilite o lo obligue a

noticiar del pleito a eventuales interesados, por lo que la

presencia de éstos dependerá de la propia iniciativa del

actor o de la propia Administración demandada. Se trata de

una solución legislativa inconveniente, proclive de

producir situaciones como la que informan estas

actuaciones.”

La Ministra Sassón en cambio se manifiesta discorde

“…nada excluye la facultad del Tribunal de actuar de tal

forma, no solo porque no existe norma que lo prohíba, sino

porque el propio D.L. 15.524 prevé la intervención de los

terceros en el pleito, como por ejemplo en el inciso 1° del

art. 55. Y si no fue solicitada dicha intervención por

sin efecto el concurso, provocando la impugnación de uno de los

gananciosos afectados. Frente al nuevo proceso anulatorio el Tribunal

decidió acoger la pretensión del accionante alegando que como éste no

había sido parte en el primero de los juicios, mal podía ser

perjudicado por los efectos de su fallo.

Actuando en discordia, la Ministra Sassón atribuye la responsabilidad

de la segunda nulidad al proceder de la demandada: “si bien de las

leyes orgánicas del TCA no surge la obligación procesal de citar al

tercero interesado en el mantenimiento del acto procesado, sí debió,

por aplicación del principio de contradicción, consagrado en el

artículo 153 del decreto 500/991, convocar al ahora accionante al

procedimiento administrativo recursivo y por aplicación de los

principios de buena fe y eficacia convocarlo al proceso anulatorio

precisamente para impedir el acatamiento ajustado a derecho de un

eventual fallo anulatorio. Nada de ello hizo. Si la demandada, por no

haber obrado en su oportunidad con apego a los principios de

contradicción, eficacia y buena fe, ya referidos, encuentra luego

dificultades para ejecutar el fallo, no puede hacer recaer sobre otros

sujetos esos `inconvenientes` y deberá generar los instrumentos y

mecanismos pertinentes para acatar el fallo en el marco constitucional

(art. 311).“

176 En relación a si el particular tiene la carga de hacerlo nos

remitimos al pie de página precedente.

150

alguna de las partes, principios básicos de nuestro

ordenamiento como el de buena fe; eficacia; economía

procesal, para resolver todas las cuestiones en un solo

proceso; congruencia, a fin de que no existan fallos

contradictorios, así lo imponen. Más aun, dar noticia de un

pleito, no implica cercenamiento alguno de derechos o

garantía de las partes, por el contrario contribuye a la

eficacia de la decisión de mérito que haya de pronunciarse

desde que alcanzara a todos los involucrados.“177

q) Sobre la aplicación de la sentencia anulatoria

Naturalmente la anulación de un fallo homologatorio no

implica decisión alguna sobre quién debe ser designado.

En estos casos “el accionar desviado del órgano

público infraccionando la regla de Derecho, amerita la

anulación de las voliciones resistidas, a fin de que la

Administración recomponga su actuación, lo que, claro está

no importa decidir que el cargo deba corresponderle a la

pretensora. Sino que, reconstruido el obrar administrativo

acceda al cargo disputado quien deba serlo en observancia

al respeto del orden jurídico vigente.”178

r) Situación jurídica frente al concurso

En el Capítulo Tercero señalamos la diferencia que

existe entre el derecho al ascenso y el interés legítimo en

ascender.

Esta postura, pacíficamente admitida en doctrina (con

las salvedades que oportunamente efectuáramos) suele ser

recogida reiteradamente por la jurisprudencia: “La

pretensora, ciertamente, gozaba de un interés directo,

177 Sentencia N° 499 del 16 de agosto de 2012.

178 Sentencia Nº 525 del 28 de agosto de 2012.

151

personal y legítimo a que el procedimiento selectivo se

desarrollara con ajuste a las normas preestablecidas…”

“En términos netamente compartibles indica CASSINELLI

MUÑOZ con su habitual claridad: `En la generalidad de los

casos, el poder correspondiente al interés legítimo no es

de ejercicio necesariamente satisfactorio del interés del

titular de aquella situación subjetiva. Este no podrá

ejercer la prestación satisfactoria, sino tan solo aspirar

a una eventual y contingente decisión satisfactoria`.”

“Tal eventualidad de la prestación deseada puede

resultar de dos circunstancias: ora de la pluralidad de

interesados entre los cuales haya de escoger el titular del

poder, sea éste reglado o discrecional, como ocurre en la

hipótesis de concurso de opositantes o de licitación

pública; ora de la discrecionalidad del poder, en cuanto a

decidir la oportunidad o el contenido de la prestación

deseada, o de la vinculación de la decisión a resultancias

de un procedimiento administrativo relativo a hechos

futuros o inciertos en el momento de iniciarse.”

“La insatisfacción del interés legítimo no es, en

estos casos, suficiente para juzgar la conducta de la

Administración; el juicio sobre ésta debe fundarse en la

confrontación de la conducta administrativa con las reglas

de Derecho o de buena administración, que regulaban el

ejercicio del poder de que se trata”.179

Por otra parte es de destacar que “…es constante la

jurisprudencia de la Corporación en cuanto a que ´el acto

viciado o ilegal carece de aptitud para generar derechos

subjetivos o intereses protegidos por el derecho´, lo que

179 Sentencia No. 557 del 6 de setiembre de 2012. Similares conceptos

se desprenden de la Sentencia Nº 141 del 3 de mayo de 2012.

152

lleva a la afirmación de que ´no existen derechos

adquiridos contra leggem’ (Cfme. Sentencia Nº 262/2007,

entre otras).” 180

s) El concurso y los funcionarios contratados

La amplia mayoría de la doctrina niega al funcionario

contratado el derecho a desarrollar una carrera

administrativa.

Esta situación motivó a que en el Capítulo 1

realizáramos diversos cuestionamientos, especialmente a

consecuencia de soluciones como las que estudiaremos a

continuación, donde el funcionario queda en un notorio

estado de indefensión frente a la actuación irregular de la

Administración.

Según el Tribunal: “…los actores son funcionarios

contratados, y por tanto no tienen derecho a la carrera

administrativa. Por lo cual, no pueden invocar en su

defensa la afectación de un derecho del cual carecen.“ 181

“…`aunque el contratado haya permanecido en esa

situación por un lapso mayor a los veinte años, no se ha

modificado el estatuto al que pertenecen, que si bien le

confiere derecho al desempeño del cargo, no le otorga los

derechos a la carrera administrativa; y no puede pretender

que tiene un derecho subjetivo a la presupuestación.

Asimismo la situación de contratado no cambia aunque en la

práctica administrativa se les trate como si fueran

funcionarios presupuestados. Sentencias Ns.690/96 y 693/96`

(BIASCO, Emilio: `Novedades en el ejercicio de la función

pública`, en AA. VV.: `Estado - Administración. Su reforma

180 Sentencia 112 del 24 de abril de 2012.

181 Sentencia N° 748 del 6 de Noviembre de 2012.

153

en el presente`, Montevideo, FCU, 2005, pág. 242 y

243).”182

En la práctica los límites son por demás confusos. Así

(en una misma sentencia) mientras el Tribunal negó a los

contratados el derecho a cuestionar no haber sido

calificados en el concurso183, sí admitió que cuestionen la

forma de integración del tribunal de concursos.184

t) El concurso y los cargos de particular confianza

Similar situación acontece con quienes ocupan cargos

de particular confianza.

“…es un cargo de particular confianza, y por tal

razón, está excluido de los cargos que necesariamente deben

proveerse por concurso. Por lo que para su provisión, la

Administración tiene amplia discrecionalidad, y puede

libremente elegir a quién ocupará dicho cargo.”

“Supone entonces un régimen distinto de ingreso y

cese, al que están sometidos como tales, todos los

182 Sentencia N° 748 del 6 de Noviembre de 2012.

183 “El segundo punto que agravia a los actores refiere a que el

Reglamento prescinde de las calificaciones, las que conforme a la Ley

16.127 serían un requisito previo e ineludible para promover

mecanismos de ascensos.“

“Pero, más allá de las explicaciones dadas por el ente demandado, lo

cierto es que los actores tampoco están legitimados para alegar el

presente agravio, ya que nuevamente están invocando la supuesta

violación de un derecho del cual carecen, en el caso, el derecho al

ascenso.” (Sentencia N° 748 del 6 de Noviembre de 2012).

184 “Otro agravio refiere a la integración del Tribunal de Concurso,

que a su juicio sería violatoria de la Ley 16.127 y del Decreto Nº

359/974.”

“En lo relativo a este agravio, los actores sí cuentan con

legitimación, puesto que si bien son funcionarios contratados, ello no

les impide participar en los concursos previstos en el Reglamento de

Concursos, por lo cual, la forma de integrarse los tribunales es

susceptible de causarles lesión a su interés directo, personal y

legítimo… Luego, ninguna irregularidad se advierte en la designación

del Tribunal…” (Sentencia N° 748 del 6 de Noviembre de 2012).

154

funcionarios públicos, aunque no al régimen general de

derechos y obligaciones emergentes del cumplimiento de sus

funciones, que sí alcanza, obviamente, al funcionario de

particular confianza (BRUNO, José Luis: `Venia

parlamentaria a Jefes de Misiones Diplomáticas` en AA. VV.:

Estudios Jurídicos en Homenaje al Profesor Daniel Hugo

Martins…)”

“Como enseña CASSINELLI MUÑOZ, cada Estatuto

determinará cuáles funcionarios son de carrera y cuáles no,

por lo tanto, la competencia para decidir los cargos de

carrera la tiene la autoridad que dicta el Estatuto

respectivo…”

“Las normas que disciplinan el régimen de los

concursos que el accionante reputa violadas, no son de

aplicación al procedimiento para la provisión del cargo de

Asesor Letrado del CES, pues dicho cargo integra el

mencionado escalafón ´R`, y por ende, se halla exiliado del

régimen general de los cargos de carrera.”

“…el procedimiento de selección del funcionario para

el cargo, no fue un procedimiento de concurso propiamente

dicho. Se hizo un llamado a aspirantes, pero no un

concurso, razón por la cual las referencias a las

violaciones a las disposiciones del régimen del concurso no

son pertinentes. Por la naturaleza del cargo, la

Administración podía proveerlo sin necesidad de ningún

mecanismo competitivo…”185

u) Aspectos procesales: presunción de ilegitimidad

Analizados los diversos aspectos de fondo referentes a

las sentencias de concursos resueltas durante el año 2012,

185 Sentencia Nº 326 del 26 de junio de 2012.

155

es menester ingresar al análisis de algunos aspectos de

interés procesal.

Nuestro ordenamiento jurídico establece una presunción

simple a favor del administrado en aquellos casos en que la

demandada no resuelve en tiempo y forma los recursos

administrativos.

Así por sentencia Nº 521 del 28 de agosto de 2012 el

Tribunal sentenció: “Procede concluir por la tanto, que la

inercia administrativa comprobada a través de la

intempestiva resolución de los recursos administrativos,

determina, la aplicación de la presunción de ilegitimidad

en favor del interesado (art. 6 de la Ley 15.869 en la

redacción dada por el art. 41 de la Ley 17.292). En

diversas ocasiones la Corporación ha relevado la

presunción -preceptiva- legal, una vez verificado las

condicionantes que le acceden (vide: Sentencias 813/2011,

175/2011, 323/2009, 18/2008, 214/2005, 702/2004, entre

otras)…”186

Naturalmente es menester recalcar que se trata de una

presunción simple, y por lo tanto las resultancias

probatorias recabadas en autos podrán enervar la presunción

recién referida.187

v) Aspectos procesales: la prueba testimonial

En cuanto a la prueba testimonial en materia de

concursos, su valoración por el Tribunal suele ser

sumamente estricta: “…la Corporación cuenta en su haber con

pronunciamientos categóricos, asignándole nula operatividad

al informativo testimonial, en cuanto a que es inhábil para

186 Similares conceptos pueden extraerse de la Sentencia Nº 678 del 25

de octubre de 2012.

187 Ver por ejemplo la Sentencia N° 765 del 20 de Noviembre de 2012.

156

sustituir la valoración efectuada por el Tribunal

Evaluador.”

“Así en Sentencia 899/1993 ha señalado: `En la etapa

probatoria la actora trajo al juicio 4 testigos (omissis)

los que se expiden sobre la actuación funcional de la

reclamante, con conocimiento de causa por el hecho de ser

compañeros de trabajo. Presentan aquélla como una

funcionaria dedicada, activa y colaboradora con jerarcas y

compañeros. De todos modos esta prueba resulta insuficiente

para demostrar que el puntaje que se le asignó no era el

adecuado y que merecía otro más elevado. En anteriores

pronunciamientos este Tribunal ha sostenido que no puede

sustituirse mediante prueba testimonial, lo que es

apreciación privativa, en el caso del Tribunal Calificador,

cuando no se alcanza prueba de desvío o abuso de poder

(Anuario…T.III, pág. 74, No.269).”188

w) Aspectos procesales: fecha de recepción del recurso

No resulta extraño que en alguna ocasión la

Administración cometa el error de proceder al sellado de un

mismo escrito con distintas fechas.

En estos casos el Tribunal estableció una solución

garantista para el administrado: “…es apreciable en el

escrito recursivo que su anverso y reverso contienen dos

constancias de recepción que difieren en un día, pero a los

efectos del agotamiento de la vía administrativa, la

preeminencia de una u otra determinará la suerte del

obstáculo formal.“

“Con tales entendimientos, es posible admitir que la

disparidad de fechas obedece al trasiego burocrático, es

188 Sentencia N° 227 del 17 de mayo de 2012.

157

decir, una operación material desarrollada en el

procedimiento administrativo. Es más, de no compartirse lo

expuesto, la discrepancia en las constancias de recepción,

reclama del juzgador la ponderación de los hechos y optar

por el acceso irrestricto a la jurisdicción cuando el obrar

de la demandada generó dudas en cuanto a la fecha en que

efectivamente se concretó la manifestación de voluntad

impugnativa del interesado. Y, ello porque el relevamiento

del incumplimiento de un presupuesto formal no puede

fundarse en recaudos documentales equívocos para impedir un

eventual análisis del mérito de la contienda.“

“Como ha dicho el Cuerpo en anterior oportunidad: ´En

definitiva en la discrepancia entre la fecha de presentado

que luce la copia del escrito de recurso, según el cual

habría ingresado dentro del plazo de diez días, y la

constancia que obra en los antecedentes administrativos de

acuerdo a la cual se habría presentado un día después,

habrá de estarse a lo primero en virtud del principio in

dubio pro actione o sea, la duda a favor de la acción´

(Sentencia 467/2007; ver también Sentencia 448/1992).-“189

x) Aspectos procesales: incompetencia

“Las llamadas normas de competencia son normas que no

ordenan, permiten o prohíben determinadas conductas, sino

que establecen las condiciones de validez del dictado de

otras normas. Las normas de competencia califican como

válidas las normas dictadas en el ejercicio de la

competencia.”

“En palabras de PRIETO SANCHÍS, las normas de

competencia son aquellas que atribuyen a un sujeto u órgano

la potestad o competencia para producir a través de un

189 Sentencia Nº 506 del 16 de agosto de 2012.

158

cierto procedimiento un resultado institucional que

llamamos ley, Decreto, sentencia, resolución, etc. Las

normas de competencia, prevén que por el hecho de que un

sujeto u órgano realice determinada conducta, en el marco

de determinadas circunstancias, se obtiene un efecto o

resultado normativo determinado. La infracción de las

normas de competencia tiene como consecuencia el de la

nulidad del acto dictado en infracción.”

“Por su parte CAJARVILLE, desde la dogmática jurídica,

señala que la existencia de una norma atributiva de

competencia es un presupuesto del acto administrativo, sin

la concurrencia del cual, el acto administrativo que se

dicte estará viciado por incompetencia (CAJARVILLE PELUFFO,

Juan Pablo: ´Sobre actos administrativos´ en Sobre Derecho

Administrativo, FCU, Montevideo, 2008, págs. 23 y 24).”

“Por el acto en proceso se revocó el resultado de un

concurso en que había participado el actor quien resultó

ganancioso, lo que legitima su comparecencia por ser un

tercero agraviado por el acto que se resiste.“

“Ese recurso de anulación correspondía que fuera

resuelto por el Poder Ejecutivo. Sin embargo, éste sólo fue

resuelto por la Sra. Ministra de Desarrollo Social,

vulnerando así lo dispuesto por el art. 317 de la

Constitución y art. 151 del Decreto 500/991.”

“El relacionamiento del Sistema Orgánico Poder

Ejecutivo con una persona jurídica menor, sometida a tutela

administrativa, no tiene la relevancia y aptitud eficiente

para comprender que el órgano jerarquizado -Secretaría de

Estado- pueda resolver recursos de anulación en nombre del

Poder Ejecutivo, si no existe delegación.”

159

“En el caso a estudio, el acto enjuiciado se ha

dictado en infracción a las normas de competencia, porque

el MIDES no ostentaba la competencia para resolver el

recurso de anulación interpuesto y privar de eficacia

formal al acto que homologara el fallo emitido por la

Comisión Evaluadora…”190

y) Teoría de los actos propios

Decidimos culminar nuestro análisis haciendo

referencia a la teoría de los actos propios. Se trata de

una sentencia en la que el Tribunal resolvió hacer valer la

conducta procesal precedente del administrado para

confirmar el acto impugnado.

“El pretensor, que concursara para el cargo cuya

promoción objetó, se agravió de que existieron

irregularidades en la prueba escrita que viciaron el

concurso de marras, violentándose el principio de igualdad

y equidad. El hecho concreto alegado, fue que una vez

conocido el tema de la prueba y previo a su comienzo, dos

postulantes habrían consultado material, extremo que fuera

denunciado en su momento por otra concursante. Para el

demandante el Tribunal del concurso debió tomar las medidas

necesarias contra dichos funcionarios, o suspender la

prueba, lo que no hizo.“

“Debe tenerse presente, igualmente, que el promotor en

su libelo accionatorio, refirió a un supuesto hecho

irregular denunciado por una concursante, pero en ningún

pasaje de su postulación aludió al Acta labrada con fecha

8/12/2008, en la cual los funcionarios actuantes en el

procedimiento selectivo dejaron constancia de la denuncia

del hecho y que el Tribunal antes de comenzar la prueba

190 Sentencia N° 373 del 17 de julio de 2012.

160

puso a consideración de todos los concursantes el cambio de

tema, lo que fue negado en razón de que existió

`unanimidad` entre los concursantes en seguir adelante con

la prueba escrita y no cambiarse el tema sorteado, pese a

la denuncia formulada por un postulante”

“Razón por la cual, deviene aplicable la denominada

`teoría de los actos propios` en desmedro de la pretensión

anulatoria implementada, ya que la prestación del

consentimiento a lo actuado durante el procedimiento

selectivo, inviabiliza movilizar postreramente la vía

recursiva respecto al resultado final del concurso,

agraviándose de una supuesta irregularidad no probada que

los propios postulantes -incluido el demandante- quitaron

trascendencia al solicitar la consecución de las pruebas en

la forma y condiciones planteadas. La doctrina de los

propios actos y la administración pública señala que: ´el

derecho rehúsa su protección a quien al contradecir su

conducta anterior, vulnera el principio de la buena fe

entendido éste en sentido subjetivo. Por ello, cuando la

contradicción merezca un juicio ético negativo se rechazará

la pretensión de desconocer la conducta inicial, sin

importar la confianza que la contraparte le dio en los

hechos´ (vide: Sentencia 289/2011).“191

4.4. La asignación de funciones

Hemos destacado la amplia discrecionalidad que posee

la Administración tanto para disponer la asignación de

funciones como su cese.

Del mismo modo destacamos la postura jurisprudencial

predominante que niega la existencia de derechos subjetivos

191 Sentencia N° 450 del 7 de Agosto de 2012.

161

derivados de la subrogación, aún cuando esta irregularmente

se mantenga durante años, e incluso décadas.192

193

Como todo acto administrativo, la disposición de la

asignación y su cese deben ser acordes al marco de

legalidad, y muy especialmente reunir los requisitos de

validez de los actos administrativos.

Por lo tanto estos actos deberán estar motivados,

fundados en causas reales, no implicar desviación de poder,

etc.

La Sentencia Nº 380/2012 es más que esclarecedora al

respecto: “Que no goce, el funcionario, de un derecho

subjetivo a la estabilidad -lo cual es absolutamente

cierto-, no exime de reconocerle al servidor público un

interés directo, personal y legítimo como correlato del

poder discrecional que ostenta la Administración.”

“Igualmente, la necesidad y deber jurídico de motivar

los actos administrativos dictados en ejercicio de

192 “…la asignación de funciones constituye una facultad discrecional

de la Administración, en función de los intereses del servicio, que no

confiere derechos al encargado ni viola la carrera administrativa de

otros funcionarios.

A su vez, resulta relevante señalar que la asignación de infolios

tiene la doble característica de ser específica e interina. Por lo

cual, dicho instituto no configura un progreso en la carrera

administrativa, en tanto no involucra una designación definitiva del

funcionario en el cargo de referencia.” (Sentencia N° 74 del 19 de

abril de 2012).

193 “…cabe consignar que, es valor entendido que la asignación de

funciones no confiere derecho al cargo, ni a su estabilidad en aquél,

dado el carácter esencialmente revocable, discrecional y provisorio

del instituto (Cfe. Sentencia 51/2010).”

“La Administración goza, de principio, con la potestad discrecional de

organizar y racionalizar administrativamente sus cuadros funcionales,

disponiendo, en su caso, de las asignaciones de funciones

transitoriamente necesarias en función del interés público.”

(Sentencia Nº 380 del 19 de julio de 2012).

162

potestades discrecionales, no se ve atemperada, ni eximida

en virtud de la naturaleza de la facultad ejercida.”194

a) La motivación

El Tribunal realza la importancia de la motivación,

especialmente frente a este tipo de situaciones, donde la

discrecionalidad suele ser tan amplia que a veces transita

por las vías de la arbitrariedad.

“Debe de verse que, la Corporación en innumerables

ocasiones amparó pretensiones anulatorias contra actos

administrativos que dejaron sin efecto asignaciones de

funciones (Sentencias 655/2011, 320/2011, 404/2010,

460/2009, 852/2000, 252/2000).”

“Justamente, la exteriorización de los motivos

-motivación- es particularmente fundamental en actos que

resultan ser el corolario del ejercicio de poderes

discrecionales, esto es, la elección de un específico

comportamiento legítimo entre diversos posibles.”

“…las causas sindicadas por la Administración… léase:

la detección de `inconvenientes de funcionamiento que es

necesario corregir para lograr una administración que

priorice la gestión`, por su abstracción y vaguedad desoyen

por completo la reglamentación aplicable que no admite

fórmulas generales de fundamentación…”

“Al actor, le asistía el derecho de conocer las causas

precisas, puntualmente cuáles fueron los inconvenientes de

funcionamiento, porque, evidentemente supone una valoración

-al menos deficiente- de su labor en la encargatura otrora

encomendada.“

194 Sentencia Nº 380 del 19 de julio de 2012.

163

“Así las cosas, en Sentencia 252/2000, con claridad

la Corporación sostuvo: `Porque los poderes discrecionales

no deben ser ejercidos caprichosamente, ni para satisfacer

fines personales, sino por motivos de interés público, es

decir, por razones atinentes al mejor servicio. Y si se

constata, como en el caso, que son inciertos los motivos

expresados para sustento del acto, este puede y debe ser

juzgado como ilícito y cabe su anulación (conf. Sayagués

Laso, Tratado… t. I, págs. 408-409; op. Balarini, Pablo -

Anuario de Derecho Administrativo, t. III, págs. 185 y ss.;

y Sent. 621/91, entre otras).”195

Postura diversa adopta la Dra. Sassón, quien frente al

cese de la asignación de funciones sostiene que al no estar

en juego derechos subjetivos del funcionario, las

exigencias de motivación se atemperan.196

b) Motivación genérica

Como señaláramos en el literal anterior, la motivación

genérica es sinónimo de ausencia de motivación: “…si bien

en los Considerando del acto impugnado, se hace referencia

a las ´necesidades funcionales y operativas´, así como

también, a las ´necesidades del Servicio´ entiende la

Corporación que dichas expresiones son demasiado vagas y no

explicitan las razones por las cuales se basó la

Administración para adoptar la cuestionada resolución; en

este sentido, cabe hacer referencia a lo previsto en el

art. 21 del Decreto No. 30/003…”197

195 Sentencia Nº 380 del 19 de julio de 2012.

196 Sentencia Nº 380 del 19 de julio de 2012.

197 Sentencia Nº 92 del 24 de abril de 2012.

164

c) Falsedad de motivos

“…la discrecionalidad que el Tribunal ha reconocido a

la Administración al momento de estructurar sus servicios y

disponer medidas de reordenamiento de sus cuadros

funcionales, no ha de confundirse como una suerte de

franquicia argumental para su materialización, o más

precisamente la ausencia absoluta de motivación eficiente y

razonable que reclama el cese de la asignación de

funciones. Por su parte, la Dra. Sassón en su fundado voto,

expresamente consigna que en este caso, y no obstante la

opinión que siempre ha sustentado en cuanto a que las

encargaturas -en la medida que no dan derecho al cargo

encargado, solo el derecho a la remuneración que

corresponde al mismo- pueden ser revocadas por el jerarca

correspondiente sin expresión de causa. Igualmente entiende

que existió motivación errónea de parte de la

Administración porque no dijo que existían razones

especiales para hacer cesar la encargatura, cuando ellas sí

existían y dado su relevancia, el actor tenía que tener el

derecho de refutarlas o hacer conocer que la posición que

había asumido en el cobro de arrendamientos del Casino

Nogaró.”

“La discrecionalidad implica la libertad de elección

entre diversas opciones igualmente válidas, pero la

Administración no goza de discrecionalidad alguna en la

exteriorización de los motivos que desembocaron en el

dictado del acto enjuiciado.”198

d) Motivación superviniente

198 Sentencia Nº 678 del 25 de octubre de 2012.

165

“Puede ser (la motivación del mismo) escueta, en tanto

reúna los caracteres de `idónea y suficiente` (…); también

expresarse simultáneamente con el acto o ser anterior a él,

pero nunca posterior porque se trasladaría el problema al

saneamiento del acto. No es, pues, un problema de forma

sino de que exista una fundamentación congruente (los

motivos, normas, razones indicadas deben aparecer como

premisas de las que se extraiga la conclusión que es la

decisión) y exacta (las razones de derecho deben

corresponder a los textos invocados, los hechos deben ser

ciertos). (ROTONDO, Felipe `Manual de Derecho

Administrativo` págs. 329/330, 7º edición, 2009; el

resaltado no está en el original).”199

e) Desviación de poder

“Examinar los móviles del agente es una tarea harto

difícil, prácticamente imposible. Establecer el auténtico

pensamiento del administrador es además de delicado,

extremadamente dificultoso.”200

Es en este entorno que la jurisprudencia admitió los

indicios y las presunciones como instrumentos reveladores

de desviación de poder.

Naturalmente debe tratarse de indicios comprobados, de

presunciones inobjetables, inequívocas, serias, que revelen

la existencia de un vicio y no de meras suposiciones o

conjeturas. Se trata de conclusiones alcanzadas luego del

análisis global de la prueba, del estudio armónico de los

diversos elementos probatorios diligenciados.

199 Sentencia Nº 678 del 25 de octubre de 2012.

200 Julio Prat. “De la desviación de poder.” Pág. 239.

166

Frente a una denuncia de desviación de poder el

Tribunal concluyó que sumando la motivación genérica del

acto, la falsedad de estos motivos, la existencia de un

enfrentamiento previo entre el actor y las autoridades, la

irracionalidad de la decisión estatal, y la cancelación

intempestiva de una licencia por estudios, era posible

concluir un desajuste entre la intencionalidad del jerarca

y el fin querido de la norma aplicada: “La Administración

accionada fundamentó el traslado en razones de servicio.

Sin embargo, el acto impugnado temporalmente coincidió con

un enfrentamiento entre el actor y el Director General de

la D.G.C, el Sr. N. y con el Gerente de la División

Planificación, el Cr. G.”

“No alcanza a comprenderse cómo se critica la labor

profesional del demandante, imputándosele atrasos, demoras

o dilaciones indebidas en la tramitación de los expedientes

e indisimulada actitud de indisciplina al no acatar la

jerarquía institucional; cuando anteriormente fue destacado

y elogiado su desempeño funcional”.

“…las razones de servicio alegadas, se erigen como

insinceras, ajenas a los motivos reales que determinaron el

dictado del acto encausado. La prueba testimonial rendida

en autos… destaca el proceder inadecuado de la

Administración al señalarse la ocurrencia de

irregularidades, observaciones de legalidad, etc. Sin

embargo, a juicio de la Sede, la deposición que aporta más

elementos para `conocer` el motivo real, no aparente ni

exteriorizado, ha de partir de la declaración de la Sra.

B., quien al interrogársele acerca de la existencia de

algún suceso que motivara el enfrentamiento entre el

promotor y el Ex Director de Casinos, expresó:

`Enfrentamiento no sé si hubo, lo que yo presencié fue una

167

conversación en el pasillo de la Dirección entre él y el

Director. No recuerdo exactamente las palabras pero la

impresión que me dio era que había distintas posiciones

creo que era sobre el pago de arrendamiento del Casino

Punta del Este`”.

“Posteriormente, la misma deponente indicó: `En esa

conversación que yo presencié, lo que el Director le dijo

sobre el expediente del arrendamiento, que lo informara

según su posición y que después se iban a tomar medidas`.”

“Adviértase que, a la prueba testimonial diligenciada

debe adicionarse una ´medida` que puede ser considerada

como un indicio que robustece la efectiva ocurrencia de

desviación de poder. La doctrina nacional ha admitido la

prueba indiciaria como medio de acreditación de la

finalidad espuria cuando se advierten indicios

relacionados, concordantes y precisos (Cfe. Sayagués Laso,

Enrique, `Tratado de Derecho Administrativo`, FCU, 8ª

Edición, año 2002, pág. 450; Prat, Julio A., `Desviación de

Poder`, AMF, pág. 176).”

“En efecto, el actor solicitó 20 días de licencia por

estudio el 28/7/2009, con motivo del Máster en Derecho

Administrativo Económico, la cual fue autorizada… Sin

embargo, con fecha 6/8/2009 el Director de Casinos, N.,

decidió no autorizarle la licencia por estudio, ya que de

acuerdo al entender del Director, el Máster que cursaba no

redundaba en beneficio directo de la Administración -Máster

en Derecho Administrativo Económico- (fs. 10) y los días

que ya había gozado se los imputaron a la licencia

ordinaria (fs. 13 vuelta carpeta de documentación). Por

igual, la inexistencia de motivación eficiente en el acto

cuestionado y el entorno hostil hacia el accionante (ver

168

los términos utilizados a fs. 9/10, fs. 178 A.A.),

decisivamente contribuyen a avizorar un total desfasaje

entre el fin querido por el agente público -punir

administrativamente la conducta desplegado por el actor- y

el fin previsto en la norma.”

“Debiéndose concluir, que no constituye una vía

jurídicamente admisible cesar en la encargatura de

funciones con la evidente finalidad del Jerarca en reprimir

la conducta del accionante, que lejos de configurar una

dilación o retraso injustificados en la ejecución de

tareas, implicó la emisión de su opinión técnica -fundada-

que de por sí no transgrede deber funcional alguno.”201

En similar sentido: “En cuanto al vicio de desviación

de poder alegado por el impetrante… considera la

Corporación, que la parca e ineficiente motivación del acto

impugnado no opera por sí o mecánicamente la disociación

del fin querido con el normado. Sin embargo, de la prueba

diligenciada en la causa, se advierten indicios

relacionados, concordantes y precisos que convergen -como

señala la mejor doctrina- hacia la finalidad espuria

perseguida con la volición impugnada (Cfe. Sayagués Laso,

Enrique, `Tratado de Derecho Administrativo`, FCU, 8ª

Edición, año 2002, pág. 450; Prat, Julio A., `Desviación de

Poder`, AMF, pág. 176). La recontratación del funcionario

Arq. J., con el fin de asignarle interinamente funciones

como Director de la División de Control Edilicio, sumado a

la pobre fundamentación ensayada para cesar en la

encargatura al actor y la pretendida motivación

extemporánea de la decisión administrativa, permiten

concluir con razonable certeza la existencia de un móvil

oculto, deliberadamente no exteriorizado, bajo el ropaje de

201 Sentencia Nº 678 del 25 de octubre de 2012.

169

una genérica fórmula de fundamentación que, en los hechos,

encubre la verdadera intencionalidad perseguida.”202

4.5. El traslado

El traslado es una potestad de principio, orientada a

contemplar las más variadas razones de servicio que puedan

generársele a la Administración.

Se trata de una potestad discrecional que más allá de

estar sometida a las reglas de Derecho obedece a razones de

conveniencia.

La Sentencia Nº 540 del 30 de agosto de 2012 es lo

suficientemente ilustrativa sobre este aspecto así como

sobre los límites del traslado:

“El Tribunal tiene reiteradamente admitido, que si la

Administración posee atribuciones para nombrar, promover y

destituir a sus empleados, atribuciones que en este orden

de ideas son las potestades `extremas`, con mayor razón

tiene facultades para ejercer potestades `intermedias` a

las indicadas, como ascender, TRASLADAR, suspender, etc.,

al personal; desde luego tanto y en cuanto ello no se halle

viciado de falta de juridicidad (arbitrariedad,

irrazonabilidad, agravio a una situación esencial, etc.)

(Cfe. MARIENHOFF, Miguel S.: `Tratado de Derecho

Administrativo` t. III-B, pág. 55, y Sentencias Nos.

154/1992, 751/1993, 212/2000, 147/2006).”

“De manera que ningún agravio puede ocasionar al actor

la resolución dictada en el ejercicio de tales facultades,

las cuales responden al principio funcional establecido en

el art. 59 de la Constitución de la República, que

202 Sentencia Nº 380 del 19 de julio de 2012.

170

determina que el funcionario no tenga un derecho adquirido

a permanecer desempeñando funciones en un mismo servicio, o

a ser trasladado a otro por él elegido; máxime cuando el

traslado no cancela los derechos adquiridos desde el punto

de vista de su carrera administrativa (Cfr. Sents.

147/2006, 206/2010).”

“En tal sentido, se ha sostenido invariablemente por

parte del Colegiado que `es atribución de la Administración

la de estructurar los servicios en la forma que estime más

beneficiosa para los intereses del organismo, obviamente

que encuadrada en las normas de legalidad y finalidad que

presiden el quehacer administrativo`, agregándose que `no

existe un derecho subjetivo o interés tutelable en esta

jurisdicción, a que los servicios se organicen o

reestructuren como mejor conviene al interés de los

funcionarios, sino que el principio es el opuesto, es

decir, el de la potestad discrecional de la Administración

para racionalizar su organización escalafonaria, en tanto

ella sea requerida por conveniencias del servicio y no se

perjudiquen los derechos de los funcionarios` (Cfe.

Sentencias Nos. 82/2012, 661/2004, entre otras).”203 204

a) Razones de servicio

Los traslados deben estar fundados en razones de

servicio, no alcanzando para su justificación con una mera

mención genérica, sino que deben explicitarse con claridad

cada una de las razones que impulsaron a la medida.

Así por ejemplo se ha entendido por razones de

servicio “`…la existencia de enfrentamientos o

203 Sentencia Nº 540 del 30 de agosto de 2012.

204 Similares conclusiones se extraen de las Sentencias N° 77 del 19 de

abril de 2012 y 191 del 15 de mayo de 2012.

171

desinteligencias funcionales con otras jerarquías,

originadas en la conducta y/o actuación que comprometen de

alguna manera el servicio, explican y justifican esas

´necesidades del servicio´ (Conf. Sent. Nº 28/2006). La

prueba testimonial diligenciada en autos pone de manifiesto

que la actora con sus actitudes distorsionaba el ámbito de

trabajo generando conflictos que redundaban en forma

negativa en el funcionamiento del servicio.”

“…ante la constatación de un mal relacionamiento entre

la funcionaria y su superior, la Administración decidió,

con buen criterio, trasladar a aquella a otro departamento

para así evitar seguir afectando negativamente el servicio…

De modo que dicho traslado no puede reputarse

sancionatorio.”205

En otra ocasión se concibió como “razón de servicio”

al traslado definitivo del funcionario a un cargo que

ocupaba de forma interina desde hacía años.206

b) El traslado como consecuencia del proceso

disciplinario

El artículo 227 del Decreto 500/991 establece que

cuando un funcionario se encuentra sometido a una

investigación penal, el Poder Ejecutivo en función a las

circunstancias y a la situación del encausado deberá dictar

las medidas que correspondan, pudiendo disponer su

continuidad en el cargo, su pase provisional a otras tareas

compatibles con la imputación, o la suspensión temporaria

en el empleo, con la retención de haberes correspondiente.

205 Sentencia N° 77 del 19 de abril de 2012.

206 Sentencia Nº 82 del 24 de abril de 2012.

172

En el caso que nos ocupa un médico militar, Jefe de

Departamento, fue suspendido en el ejercicio de su

profesión por el Ministerio de Salud Pública durante el

término de un año, consecuencia de su procesamiento sin

prisión por el homicidio culposo de un paciente a quien

había intervenido quirúrgicamente.

Al tomar conocimiento de la suspensión el Ministerio

de Defensa Nacional inició una investigación administrativa

disponiendo el cese del actor en sus actividades médicas,

su pase a cumplir tareas administrativas por el plazo de un

año, y la retención retroactiva de sus haberes.

El actor alegó que la resolución impugnada efectuó una

errónea interpretación del artículo 227 del Decreto

500/991, en tanto ordenó en forma retroactiva la retención

del 50% de los sueldos que percibió entre el 23 de abril de

2008 y el 23 de abril de 2009, período durante el cual

cumplió con las tareas asignadas con normalidad. En

definitiva se dispuso una “quita del salario”, que a

entender del actor no era otra cosa que una multa de

naturaleza pecuniaria, sanción no permitida en nuestro

ordenamiento jurídico.

El Tribunal entendió que ”la asignación provisional de

`tareas administrativas` en el mismo servicio donde el

actor se desempeñaba como Director, no fue una medida

acertada, ni razonable… Sin embargo, dado que el actor

cumplió efectivamente con la tarea asignada, no puede

efectuarse la retención de haberes a posteriori, ya que la

medida implica el no desempeño del cargo, como claramente

lo indica la norma reglamentaria en la que se fundó la

resolución impugnada. En consecuencia, no resulta ajustada

173

a Derecho la retención del 50% de los haberes, practicada

al actor”.

La resolución también fue anulada por razones de

competencia, por cuanto el artículo 227 del Decreto 500/991

establece que “será el Poder Ejecutivo el órgano encargado

de apreciar las circunstancias y decidir las medidas

relativas al desempeño del cargo.”

De acuerdo al Tribunal “…emerge con claridad que la

adopción de medidas relativas al goce total o parcial del

sueldo, también corresponde a dicho Poder, ya que de lo

contrario carecería de sentido que ello deba realizarse

`conjuntamente` con lo señalado en el primer párrafo de la

referida norma.”

“Lo anterior, remite al Tribunal a considerar lo

dispuesto por el art. 149 de la Constitución de la

República, según el cual el Poder Ejecutivo puede actuar:

en acuerdo del Presidente de la República y el Ministro o

Ministros de la materia respectiva o mediante el Consejo de

Ministros.”

“En consecuencia, y aplicando la normativa señalada a

la especie, es posible afirmar, sin hesitación alguna que,

el Ministro de Defensa no tenía competencia para dictar el

acto enjuiciado, ya que no puede por sí mismo expresar la

voluntad del Poder Ejecutivo.”

“Consecuentemente, el acto en causa está viciado de

nulidad por haber sido dictado por un órgano incompetente

de acuerdo con lo establecido por el artículo 227 del

Decreto No. 500/991. Y, no puede sostenerse que el Ministro

actuó en ejercicio de atribuciones delegadas del Poder

174

Ejecutivo porque así no se hizo constar en el acto, ni

tampoco en los antecedentes.”

“Como acertadamente lo expresa GIORGI `El acto

administrativo debe formularse por el órgano o centro de

administración competente, es decir, por quien ha sido

habilitado jurídicamente para su emisión. Cuando la

Administración dicta un acto exorbitando el campo de sus

atribuciones, violando las reglas de la competencia, el

acto está viciado de incompetencia, en principio, el más

grave y el de mayor entidad de los vicios jurídicos.`

(GIORGI, Héctor, `El Contencioso Administrativo de

Anulación`, p. 199, Montevideo, 1958).”

“Ésta ha sido la posición que desde larga data ha

sostenido esta Corporación como se desprende de lo expuesto

en la Sentencia No. 587/2001: `La causal de nulidad

invocada es de pronunciamiento prioritario, en función de

su incidencia respecto de las restantes articulaciones

referidas con la ilegitimidad del acto. Aspecto que en la

especie, a criterio de la unanimidad de miembros

integrantes de la Corporación, se estima que se configura

el VICIO INSUBSANABLE DE INCOMPETENCIA…”

“Por otra parte, ha de señalarse que el Tribunal no

comparte la posición sustentada por la Administración, en

cuanto a que las garantías del debido proceso no se vieron

vulneradas en el caso de autos, pese a la incompetencia

acontecida. Por el contrario, a juicio de la Corporación,

el hecho de que el acto haya sido dictado por un órgano de

menor jerarquía que el que correspondía, determina una

175

disminución de las garantías previstas, en este caso, a

favor del administrado.”207

También es merecedora de destaque la Sentencia Nº

590/2012, fallo que confirmó el traslado de una funcionaria

que prestaba funciones en Tesorería y que fue sancionada

por el manejo indebido de fondos.

“Resulta evidente, que la actora fue trasladada como

consecuencia de su responsabilidad comprobada en el

ejercicio de sus funciones o tareas relativas al manejo de

bienes o dinero. Se le reprochó no haber denunciado

irregularidades en el manejo de los cheques que se

entregaban en la Tesorería del BPS para el pago de

obligaciones tributarias. La norma208

alude a

responsabilidad comprobada, la que indudablemente se

verifica por comisión o por omisión… La aplicación por

parte de la Administración de esta disposición es

preceptiva y su cumplimiento resulta incuestionable.”

“El traslado dispuesto no merece ser tildado de

`sanción´ como argumenta la promotora, ni como violatorio

del principio `non bis in idem´, pues se fundamenta en la

norma reglamentaria que preceptivamente lo impone como

regla, ante la situación descrita.”

“Por otra parte, tampoco causa funcionalmente lesión

alguna a la actora en la medida que mantiene su cargo

escalafonario, su grado y retribución. Las compensaciones

207 Sentencia N° 199 del 15 de mayo de 2012.

208 “El artículo 194 del Reglamento de Procedimiento Administrativo

dispone: `Los funcionarios que registren sanciones de suspensión como

consecuencia de su responsabilidad comprobada en el ejercicio de

funciones o tareas relativas a la materia financiera, de

adquisiciones, de gestión de inventarios o al manejo de bienes o

dinero, o de su uso inadecuado de la información tributaria no podrán

prestar servicios vinculados a dichas áreas o actividades`”.

176

que afirma dejó de percibir resultaban inherentes al

desempeño de tareas de remesa y caja, y en la medida que

éstas estaban directamente relacionadas con las tareas que

dejó de prestar, no corresponde su percepción.”209

c) La motivación y los antecedentes administrativos

“Si bien la resolución impugnada en autos no se

encuentra agregada, sus fundamentos se encuentran en sus

antecedentes y ellos resultan suficientemente explícitos

como para comprender que no era saludable para el servicio

contar con dos personas que se enfrentaban, menoscabando el

correcto y eficaz funcionamiento del servicio.”210

d) Revocación de actos de oficio

“De acuerdo a la jurisprudencia inveterada de este

Colegiado, la Administración tiene el deber de revocar los

actos administrativos ilegítimos.”

“`…es de esencia de un Estado de Derecho que la

Administración ajuste su conducta a lo preceptuado por el

ordenamiento jurídico, razón por la cual toda actuación

administrativa tendiente a restablecer la legalidad violada

debe reputarse legítima e inspirada en razones de interés

público, pues estará en juego la vigencia misma del sistema

y el prestigio de las instituciones… Sólo las exigencias de

la seguridad jurídica podrán a veces constituir un

obstáculo a la acción administrativa tendiente a restaurar

el imperio de las normas.` (LEVRERO BOCAGE, Constancio:

`Revocabilidad de oficio de ascensos irregulares`, RDJA, T.

71, pág. 137, la opinión conforme de este autor fue citada,

209 Sentencia Nº 590 del 20 de setiembre de 2012.

210 Sentencia N° 77 del 19 de abril de 2012.

177

entre muchísimas otras, en la reciente Sentencia No.

1013/2011).”

“Idéntica es, sobre este punto, la muy autorizada

opinión de CAJARVILLE… desde que la Administración toma

conocimiento de la ilegitimidad de un acto causante de su

invalidez, tiene el deber de revocarlo para ajustar su

actuación a Derecho. No pueden oponerse a la revocación por

razones de legalidad los supuestos derechos creados por el

acto ilegítimo, porque no pueden existir derechos contra la

legalidad… Este Profesor niega que la revocación de actos

administrativos ilegítimos sea una facultad discrecional,

como ha sostenido parte de la dogmática uruguaya (…véase

CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: `Cuestiones sobre la

“revocación” o “reforma” de los actos administrativos` en

Sobre Derecho Administrativo, T. II, FCU, Montevideo, 2008,

en especial págs. 124 a 128; también del mismo autor véase:

`Recursos…`, cit., pág. 127, nota al pié No. 34).”

“Sin perjuicio de la posición expuesta, que se

reitera, es la que sistemáticamente ha sostenido esta

Corporación, cabe señalar que no se desconoce aquella que

sostiene la solución opuesta a la tesis tradicional, sobre

la que se han pronunciado autores como, por ejemplo: DURAN

MARTINEZ, Augusto: `Revocación del acto administrativo`,

Estudios de Derecho Administrativo, Parte General,

Montevideo, 1999, págs. 205, 206 y 212. En su momento,

acompañando esta tesis se manifestó también Silvana NESSAR

en: `Otra vez sobre la revocación de oficio de los actos

administrativos`, Revista de Derecho de la Universidad de

Montevideo, Año No. VII (2008), No. 14, págs. 97 a 102).”

“Ahora bien, si por un lado el Tribunal reconoce que

existe un deber en cabeza de la Administración de revocar

178

los actos administrativos ilegítimos, la revocación debe

cimentarse, justamente, en la contrariedad a Derecho del

acto que se elimina del mundo jurídico por el dictado del

acto revocatorio.”

“La quaestio decidendi en el presente caso, se

circunscribe a determinar la legitimidad de las dos

decisiones revocatorias impugnadas, por las que se dejaron

sin efecto los actos por los que, oportunamente, se decidió

el traslado del actor…”

“En el caso que nos ocupa… vale insistir en que no

había disposición alguna que proscribiera la posibilidad de

trasladar al actor en forma retroactiva al 31.1.2004. Por

lo tanto, no se advierte ilegitimidad en el acto que

resolvió su traslado.”211

e) Desviación de poder

“…el Tribunal ha señalado en reiterada jurisprudencia

que, desde siempre, se ha exigido una prueba contundente y

seria para acreditar este vicio, que tiene como supuesto el

haber sido emitido formalmente dentro de la competencia del

órgano y de los límites de su poder, pero que sirve para

fines distintos de los establecidos por el legislador y aún

distintos de los propios del poder que se ejerce.”212

f) Derechos adquiridos

Todo traslado debe respetar la remuneración del

funcionario, así como también el resto de los derechos

adquiridos en el cargo que ocupaba.

211 Sentencia Nº 839 del 20 de diciembre de 2012.

212 Sentencia N° 77 del 19 de abril de 2012. Nos remitimos también a la

Sentencia N° 678/2012 analizada en sede de subrogación de funciones,

pero referente también a un traslado ilegítimo.

179

El Tribunal suele ser sumamente riguroso en la

valoración de estos extremos: “En el casus, no se vislumbra

la existencia de lesión a la carrera administrativa del

pretensor. La Administración ha dispuesto -en su ámbito de

discrecionalidad- un traslado de una repartición a otra,

sin afectar la jerarquía funcional ni la remuneración del

actor.”213

g) El traslado de jueces

El traslado de los magistrados está regulado en el

artículo 246 de la Constitución214

, norma que atribuye a la

Suprema Corte de Justicia dicha potestad y establece sus

requisitos y condiciones.

El texto constitucional dispone: “Los Jueces Letrados

con efectividad en el cargo, durarán en sus funciones todo

el tiempo de su buena comportación hasta el límite

establecido en el artículo 250. No obstante, por razones de

buen servicio, la Suprema Corte de Justicia podrá

trasladarlos en cualquier tiempo, de cargo o de lugar, o de

ambas cosas, con tal que ese traslado se resuelva después

de oído el Fiscal de Corte y con sujeción a los siguientes

requisitos:

1°) Al voto conforme de tres de los miembros de la

Suprema Corte en favor del traslado si el nuevo cargo no

implica disminución de grado o de remuneración, o de ambos

extremos, con respecto al anterior.

2°) Al voto conforme de cuatro de sus miembros en

favor del traslado, si el nuevo cargo implica disminución

213 Sentencia N° 191 del 15 de mayo de 2012.

214 (similares requisitos se desprenden de la Ley Nº 15.750)

180

de grado o de remuneración, o de ambos extremos, con

respecto al anterior.”

De la norma recién transcripta se extrae: 1- Que al

igual que acontece con cualquier otro funcionario, los

traslados de los jueces deben dictarse por razones de

servicio; 2- La norma constitucional establece un

procedimiento que implica mayorías especiales y la

intervención preceptiva de la Fiscalía de Corte; 3- Se

admite expresamente la validez de traslados que impliquen

un retroceso en la carrera administrativa del funcionario,

solución cuya validez no puede ser objetada por surgir de

la propia Constitución.

Conforme hemos estudiado en el Capítulo 3 la

Administración tiene el deber de exponer detalladamente las

razones que le llevaron a resolver el traslado del

funcionario.

Sobre este aspecto la literatura es por demás extensa,

existiendo acuerdo unánime en doctrina y jurisprudencia

sobre la importancia de motivar adecuadamente los actos

administrativos.215

215 A modo de ejemplo transcribimos la reciente Sentencia Nº 678/2012

que anuló un traslado motivado en la genérica frase “razones de

servicio”: “La Administración, como viniera de señalarse, pretende

incorrectamente fundar el acto en razones de servicio, que más allá de

su vaga, escueta, imprecisa y poco descriptiva argumentación hacia el

administrado, desguarnece cualquier posibilidad útil de defensa al

desconocer la causa eficiente de su cese en el encargo y traslado a

otra repartición.”

“En términos, también perfectamente compartibles, GARCÍA de ENTERRÍA

expresa que la motivación no se cumple con cualquier fórmula

convencional, sino que por el contrario, la motivación ha de ser

suficiente, esto es, ha de dar razón plena del proceso lógico y

jurídico que ha determinado la decisión (Eduardo GARCÍA de ENTERRÍA -

Tomás - Ramón FERNÁNDEZ: `Curso de Derecho Administrativo` T. I, pág.

555). Específicamente, en nuestro ordenamiento jurídico, existe la

obligación de motivación del acto Administrativo. Así, el art. 21 del

Decreto Nº 30/003, de fecha 23 de enero de 2003 establece: `El

181

Pero cuando el cuestionamiento refiere al traslado de

jueces, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo,

apartándose de su propia jurisprudencia, considera

suficiente una mención a la genérica frase “razones de

servicio”.

Así por Sentencia Nº 586/2012 se dispuso: “Que en

cuanto a la fundamentación del acto, se estima que tal

reproche no resulta de recibo.”

“En efecto, por la Resolución impugnada, se dispuso

que el nombramiento de veinte Jueces, invocándose `…la

necesidad de disponer ascensos, traslados y designaciones

de Magistrados…`, así como ´…razones de servicio…`”

“Como se dijo en la precitada sentencia 737/2006:

`…Debe subrayarse que el traslado del actor se inscribió en

un movimiento de jueces que involucró a dieciocho

magistrados, lo que refuerza aún más las razones de mejor

servicio que presidió el acto resistido. No se trató de una

decisión que sólo concerniera al actor, de donde se podría

haber supuesto otro tipo de motivaciones, si hubieren

existido. Las condiciones técnicas del juez… no fueron

cuestionadas, no se le disminuyó de grado ni se afectó su

remuneración. Por otra parte, es frecuente que la Corte

realice nombramientos y traslados colectivos cuando se

funcionario debe motivar los actos administrativos que dicte,

explicitando las razones de hecho y de derecho que lo fundamenten. No

son admisibles fórmulas generales de fundamentación, sino que deberá

hacerse una relación directa y concreta de los hechos del caso

específico en la resolución, exponiéndose además las razones que con

referencia a él en particular justifican la decisión adoptada.

Tratándose de actos discrecionales se requerirá la identificación

clara de los motivos en que se funda la opción, en consideración al

interés público.` (Sent. 655/2011; Cfe. Sents. 404/2010, 460/2009,

852/2000, 252/2000).”

182

verifican, de manera más o menos contemporánea, vacancias

en la titularidad de cargos de jueces…”216

Consideramos que el hecho de que se hayan movilizado

varios magistrados no es suficiente para convalidar per se

las esgrimidas “razones de servicio”, especialmente por

cuanto cada situación particular pudo haber sido diferente,

hecho reflejado en que no todos los magistrados se

sintieron agraviados por su traslado.

Otra cuestión de interés y que también genera

controversias es la exigencia constitucional del

pronunciamiento previo de la Fiscalía de Corte.

Conforme surge de su simple lectura, el texto supremo

no establece excepciones. Sin embargo en la práctica esta

vista no suele conferirse, vicio que el Tribunal suele

desestimar calificándolo de “ininfluyente”.

El Tribunal ha señalado “Que, en lo que se refiere a

la objeción relativa a que no se recabó la opinión del

Fiscal de Corte y Procurador General de la Nación, como

requiere el art. 246 de la Carta, es de parecer del Cuerpo

que dicha omisión no reviste la trascendencia necesaria

como inficionar el contenido de la volición en proceso.”

“La norma citada dispone que, cuando la Suprema Corte

de Justicia traslade a un juez letrado por razones de buen

servicio, podrá hacerlo cumpliendo ciertos requisitos allí

establecidos y `…después de oído el Fiscal de Corte…`”.

“A su vez, el artículo 8 del Decreto-ley 15.365,

cuando describe las competencias del Fiscal de Corte,

incluye en el Nº 2 la de `asesorar a la Suprema Corte de

216 Sentencia Nº 586 del 20 de setiembre de 2012.

183

Justicia en los trámites que correspondan al despacho

administrativo de la Corporación`”.

“Como se ha dicho en sentencia Nº 737/2006: `…Sin

embargo, en ningún caso se ha establecido que el dictamen u

opinión que pueda emitir el Fiscal de Corte en esos casos,

sea vinculante para el máximo órgano judicial. De modo que

la resolución adoptada por la Corte sin cumplir el

requisito formal de audiencia previa de su Fiscal, podrá

adolecer de irregularidad pero no necesariamente ve

afectado el contenido jurídico ni la validez de la decisión

administrativa. En tales casos, haciendo caudal del

principio de trascendencia (pas de nullité sans grief) este

Tribunal ha sostenido en forma pacífica y reiterada, que

teniendo el dictamen un carácter meramente consultivo, su

omisión no vicia de nulidad sustancial el acto dictado

(Sents. 589/90; 394/92; 400/92; 224/94…)”217.

Consideramos que el hecho de que se trate de un

informe no vinculante no justifica la violación del

procedimiento previsto en la norma constitucional. De lo

contrario podríamos dar por válido un sumario en el que no

se le dio vista a la asesoría jurídica del organismo, o un

proceso anulatorio en el que no se pronunció el Procurador

de lo Contencioso Administrativo.

Nuestro énfasis, especialmente en relación a la

motivación, se justifica en la importancia de asegurar

total autonomía al magistrado judicial. En nuestro sistema

la única vía de revisión de las decisiones judiciales es a

través del recurso judicial, por lo que un uso inadecuado

del “traslado” podría convertirse en un instrumento que

permita alcanzar similares efectos. Como señala Durán

217 Sentencia Nº 586 del 20 de setiembre de 2012.

184

Martínez, “Un mal uso de ella (de la jerarquía) repercute

directamente en el normal ejercicio de la función

jurisdiccional, clave para la vigencia de un Estado de

Derecho.”218

Naturalmente no pretendemos hacer un juicio de valor

sobre una decisión particular, pero sí creemos importante

manifestar nuestra preocupación respecto a aquellos casos

en que la motivación es por demás escueta.

Si no hay ilegalidad, nada cuesta detallar las razones

pormenorizadamente.

Finalizaremos este punto transcribiendo el artículo 16

del Estatuto del Juez Iberoamericano: “La garantía de

inamovilidad del juez se extiende a los traslados,

promociones y ascensos, que exigen el libre consentimiento

del interesado. Excepcionalmente, podrá establecerse en la

ley la posibilidad del ascenso o traslado del juez por

necesidades del servicio o modificación de la organización

judicial o el destino temporal de aquél, por iguales

motivos, para reforzar otro órgano jurisdiccional. En casos

como estos, en que prevalece el interés general sobre el

particular, deberá garantizarse el respeto del debido

proceso”.

h) Aspectos procesales: falta de vista previa

De acuerdo al Tribunal la decisión del traslado no

debe estar precedida de una vista previa: “…el traslado no

requiere de una vista previa por no ser un acto

sancionatorio, con contenido aflictivo, y no es susceptible

de ocasionar perjuicio en tanto se mantenga el cargo y

218

“Algunas consideraciones sobre el traslado de los jueces letrados con efectividad en el cargo, por razones de buen servicio.” Pág. 20.

185

remuneración del funcionario en cuestión. La jurisprudencia

del Tribunal es sostenida en cuanto a que no es preceptiva

la vista previa al dictado del acto que dispone el traslado

de un funcionario, con fundamento en la discrecionalidad

que el marco jurídico le otorga a la Administración (ver:

Sentencias 560/2007 y 974/2011, entre otras).”219

4.6. El pase en comisión

De acuerdo a la jurisprudencia del año 2012 el pase en

comisión es una de las figuras más utilizadas para encubrir

sanciones ilegítimas y/o generar perjuicios a los

funcionarios. Se trata de una observación fácilmente

verificable dado el alto porcentaje de anulaciones

dispuestas por el Tribunal (75%).

Si bien es cierto que se trata de pocos casos (cuatro

decisiones), es extraño encontrarse frente a una tendencia

tan clara en favor del administrado.

a) Quien puede lo más puede lo menos

“Como ya lo ha manifestado este órgano jurisdiccional

en múltiples ocasiones, la facultad de disponer un traslado

se encuentra entre aquellas de que es titular la demandada,

inscribiéndose en la potestad de reorganización inherente a

las funciones del Jerarca.”

“De manera que, en principio, ningún agravio puede

proferir la volición enjuiciada al actor, dictada por la

demandada en el ejercicio de sus facultades, las cuales

responden al principio constitucional recibido en el art.

59 de la Constitución de la República, que determina que el

funcionario no tenga un derecho adquirido a permanecer

219 Sentencia Nº 540 del 30 de agosto de 2012.

186

desempeñando funciones en un mismo Servicio, o a ser

trasladado a otro por él elegido, máxime cuando el traslado

no cancela derechos adquiridos desde el punto de vista de

su carrera administrativa (Cfe. Sentencias 147/2006,

206/2010).”

“`…el principio constitucional de dedicación a la

función pública implica una obligación de servicio del

funcionario con el Estado y con la Administración Pública,

que impone el renunciamiento a los intereses particulares

del funcionario frente al interés de la función(…) Quien

asume la calidad de funcionario público, tiene que tener

conciencia de su deber de servicio para con la función, de

su renunciamiento a sus aspiraciones o pretensiones

particulares frente a las del Estado. En caso contrario,

estará violando un deber constitucional, y podrá ser

sancionado según la gravedad de la falta administrativa

cometida` (Correa Freitas, Ruben y Cristina Vázquez; en

`Manual de Derecho de la Función Pública, 2ª Edición, FCU,

2011, pág. 27/28).”220

b) Motivación

Uno de los aspectos más valorados por el Tribunal

refiere a la motivación de las resoluciones que deciden los

pases en comisión.

Despierta particular interés un caso en que el pase en

comisión se dispuso, no por la oficina de destino del

funcionario (solicitud que nunca existió), sino por

gestiones llevadas a cabo conjuntamente entre la oficina de

origen del funcionario y un superior jerárquico del

ministerio involucrado.

220 Sentencia N° 455 del 7 de Agosto de 2012.

187

Frente a tal atipicidad el Tribunal concluyó: “Visto

que la Comisión creada por ley 18.159 ya estaba integrada a

la fecha de remitirse la nota de fs. 8, no se vislumbran

razones por las cuales no fue tal órgano, que funciona como

órgano desconcentrado en el ámbito del Ministerio de

Economía y Finanzas (Resolución del Consejo de Ministros

del 19 de febrero de 2009), quien hizo conocer sus

necesidades y requerimientos. En cambio, en la especie,

aparece un `asesor` tomando la iniciativa y realizando

gestiones, sin que aparezca, con la transparencia debida,

las razones de tal intervención.”

“A consecuencia de ello, no emerge de estas

actuaciones cuáles fueron los perfiles requeridos para el

desempeño del asesoramiento reclamado, y qué autoridad

determinó los parámetros a considerar para efectuar la

elección pertinente.”

“En suma, de los antecedentes del acto y del acto

mismo, no surgen elementos de juicio que brinden

explicación convincente acerca de los motivos por los que

se adoptó la decisión en examen.”221

c) Ausencia de motivación-falta de prueba

En otra ocasión el Tribunal determinó que la escueta

motivación del acto no coincidía con la realidad (falsedad

de motivos) o al menos era una realidad que no estaba

acreditada ni en los antecedentes administrativos ni en la

prueba diligenciada en autos.

“…la decisión de trasladar a la actora por el plazo de

3 años en `comisión de servicio`, si bien es una facultad

221 Sentencia Nº 71 del 19 de abril de 2012.

188

que indudablemente ostenta el jerarca, debió fundarse

adecuadamente, no obstante, la fundamentación del acto

encausado resulta insuficiente.”

“Las carencias de fundamentación que caracterizan al

acto administrativo impugnado en sí mismo considerado, no

dejan otra opción que acudir al proceso de formación de la

voluntad administrativa, a fin de desentrañar los motivos

que dieron lugar a la formulación del acto en cuestión… sin

embargo, de los antecedentes tampoco surgen los motivos en

forma acabada.”

“En los Considerandos de la Resolución resistida se

refiere, en modo genérico, a las necesidades de incrementar

el personal del I.N.E. en virtud del proyectado CENSO 2010,

y ese es todo el fundamento que se esgrime. Examinados los

antecedentes administrativos, no surge dicha necesidad, ni

tampoco dicha carencia de personal fue debidamente

acreditada durante el curso del proceso contencioso-

anulatorio. La defensa de la demandada, ni siquiera propuso

el diligenciamiento de medios probatorios tendientes a

acreditar un punto tan crucial para la suerte de esta

litis. No consta en los antecedentes ningún pedido por

escrito del Instituto Nacional de Estadística en el que esa

dependencia demandara el refuerzo de personal, ni tampoco

se hizo el menor esfuerzo probatorio durante el curso de

este proceso por probar ese faltante. Además -como se

señaló- la actitud endoprocesal mantenida por la demandada,

también contribuye a fortalecer la tesis de la actora, de

que el traslado fue no solamente motivado indebidamente,

sino que podía obedecer a un móvil avieso.”

“Parece elemental que, más allá de la obligación de la

Administración de fundar claramente todas sus decisiones,

189

que en el caso de la actora dicha obligación se

intensificaba aún más, dada la condición de dirigente

sindical que ostentaba la funcionaria, que era, nada menos,

que la Presidenta del gremio de funcionarios.”222 223

d) Deterioro en la carrera funcional del accionante

Otro aspecto tenido en cuenta por el Tribunal al

juzgar la validez de los pases en comisión consiste en

determinar si implica alguna variación perjudicial respecto

a las actividades y condiciones laborales del funcionario.

Si bien el Tribunal reiteradamente ha rechazado

acciones bajo la premisa de que “el funcionario existe para

la función y no la función para el funcionario”, la

constatación de un retroceso o deterioro en la carrera

administrativa puede dar lugar al acogimiento de la demanda

anulatoria.

“…surge de autos que, en su nuevo destino, el Dr. M.

ha elaborado catorce informes jurídicos (fs. 180 vto.) y

que, en función del escaso personal con que cuenta la

Comisión y de la existencia de una única línea telefónica,

sin derivados, el actor atiende público y el teléfono de

referencia…”

“Es decir, de Gerente de Área del Escalafón

Profesional Universitario con profesionales Abogados a

cargo, en comisión de servicio, el actor fue asignado a

222 Sentencia N° 354 del 28 de junio de 2012.

223 Similar criterio se sostuvo por Sentencia Nº 175 del 8 de mayo de

2012, y así como en el caso precedente se tuvo en cuenta la actividad

gremial de la accionante, en este el agravante fue que la actora

ostentaba una encargatura de funciones relevante en el organigrama de

la Secretaría de Estado.

190

cumplir tareas en una Repartición que, en los hechos,

significó atender público y teléfono.”224

“En suma, el actor fue trasladado a un área distinta

de aquélla en la que venía prestando servicio por

tantísimos años: de Casinos a Defensa de la Competencia; y

aunque no hay perjuicios económicos (ordinal 2º de la

Resolución), lo cierto del caso es que el traslado implicó

el cumplimiento de tareas jurídicas diferentes a las

acostumbradas y aún otras, ajenas a tal especialidad y aún

a su condición de profesional universitario.”

“Del conjunto de circunstancias expuestas en este y

anterior Considerando, fluye sin esfuerzo, la

irrazonabilidad del comportamiento de la Administración,

desde que no son de recibo motivaciones tan genéricas como

las que se perfila en la especie, ni se explicitan razones

que, convincentemente, justifiquen el traslado del

actor.”225

En otro caso la conclusión alcanzada fue la contraria

“Si bien es cierto que la Administración pudo haber

incurrido en error al haberle asignado tareas para las

cuales el actor no estaba preparado, ello no es suficiente

para impedir su postrero traslado para desarrollar tareas

224 “En caso similar, en conceptos que son aplicables a la especie que

nos ocupa, la Corporación ha dicho que: `…el Tribunal entiende que, si

bien de estos autos ni de los antecedentes correspondientes surge que

la medida que impugna la actora obedezca a una forma encubierta de

sanción administrativa, parecería en cambio que el traslado de la

funcionaria no respetó su carrera, lo cual en sí mismo implica un

perjuicio que deslegitima la volición…”

“Todo ello vulneró lo derechos funcionales de la accionante, quien

pasó de ser jefa de un Departamento de supervisión de RRHH a un área

de trabajo que no tiene jerarquía de Departamento como lo es el

archivo… y donde tiene sólo tres funcionarios a su cargo, cuando en la

anterior posición supervisaba a más de veinte…` (Sentencia Nº

323/2009).”

225 Sentencia Nº 71 del 19 de abril de 2012.

191

acorde con sus conocimientos y habilidades. Porque, debe

convenirse que el demandante no logró acreditar que el

nuevo puesto al que fuera asignado le reporte la

realización de funciones ajenas a la jerarquía de su cargo,

sino, en todo caso, tareas diversas a las que antes

realizaba; a cuyo desempeño, como se vio, no tenía un

derecho adquirido. Menos aún explicita el pretensor cuáles

fueron las tareas asignadas que no se compadecían con su

idoneidad.”226

e) Pérdidas económicas

Ningún pase en comisión puede implicar una baja en los

ingresos percibidos por el funcionario, por cuanto éstos

constituyen un derecho adquirido, campo en el que además

rige el principio de intangibilidad del salario.

“…el perjuicio económico que señala en su demanda

(pérdida de la compensación que percibía en la oficina de

origen), no afectan la intangibilidad de la retribución

básica (Sentencia 651/1999; A.D.A., T. VI, págs. 388/390,

Nos. 600/604) (Cfe. Sentencia 212/2000), ya que surge del

propio texto del acto que su remuneración fue garantizada

al establecer que el actor mantendría todos los derechos

funcionales y retributivos de su oficina de origen (No. 3

del acto). En todo caso, si ello no fue cumplido por la

demandada, no se trata de un vicio que afecte la

regularidad jurídica de la volición, sino deriva de su

ejecución, lo que deberá, de ser así, reclamar el

accionante por la correspondiente vía procesal.“227

226 Sentencia Nº 455 del 7 de agosto de 2012.

227 Sentencia Nº 455 del 7 de agosto de 2012.

192

4.7. La redistribución

Por razones de practicidad, dichas sentencias serán

analizadas en conjunto con las reestructuras.

4.8. La reestructura

Hemos reiterado a lo largo de este capítulo como todo

acto administrativo debe reunir determinados requisitos de

validez. Así hicimos referencia a diversos elementos del

acto, señalando cuáles eran los vicios más comunes (falta

de motivación, falsedad de motivos, incompetencia, etc.)

Las resoluciones que disponen, reglamentan o ejecutan

reestructuras también son actos administrativos. Sin

embargo no son pocos los casos en que el Tribunal, amparado

en la discrecionalidad de la Administración, y

especialmente en la necesidad de reorganización de los

servicios, es reacio a anularlas, aún cuando (al menos a

nuestro entender) la ilegalidad es por demás manifiesta.

Esta diferencia de criterios ha permitido la

supervivencia de actos que, de haber sido dictados en el

marco de otra medida (por ejemplo de un traslado),

seguramente hubiesen sido anulados.

Suele afirmar el Tribunal que “…la reestructura de los

servicios a su cargo es una atribución discrecional de la

Administración cuando ese objetivo obedece al mejor

cumplimiento de los fines que la Constitución y la Ley les

cometen. Esa discrecionalidad, empero, tiene el límite de

la legalidad y el de los derechos funcionales, que no

pueden verse afectados por la reestructura. Pero lo que

resulta claro es que no existe en el ámbito de la

jurisdicción contencioso administrativa a cargo de este

193

Tribunal, un derecho o un interés subjetivo cuya tutela se

funde en la conveniencia de los funcionarios sino que, por

el contrario, debe respetarse el interés de la

Administración cuando ésta actúa dentro del marco legal

(sent. 404/08, cf. sents. 144/07, 377/06, 236/06, 323/04,

524/01).”228

“No existe un derecho subjetivo o interés tutelable en

esta jurisdicción, a que los servicios se organicen o

reestructuren como mejor conviene al interés de los

funcionarios, sino que como viene de anotarse, el principio

es el opuesto, el de la potestad de la Administración para

así realizarlo en el marco de la legalidad… Obviamente que

tampoco resulta ajeno a la situación planteada y, no puede

dejarse de mencionar, el principio constitucionalmente

recibido (art. 59), de que el funcionario existe para la

función y no la función para el funcionario; y que, la

`relación funcional` debe ser entendida como el vínculo

jurídico especial que une al individuo en cuanto

funcionario, con la entidad estatal, por el cual aquél se

obliga a realizar función pública, en la forma y

condiciones que el Estado establezca unilateralmente… (los

derechos, deberes y garantías son establecidos

unilateralmente por el Estado y del mismo modo pueden ser

modificados) (Cf. CORREA FREITAS, Ruben - VÁZQUEZ,

Cristina: `Manual de Derecho de la Función Pública´, Pág.

36).”229

“De modo coherente con este principio, ha dicho la

Corporación: `…el carácter estatal de la función pública,

determina que en el caso de chocar un interés del

administrado con uno público, el primero de ellos deberá

228 Sentencia Nº 352 del 28 de junio de 2012.

229 Sentencia N° 775 del 22 de noviembre de 2012.

194

ceder o someterse al segundo. Y agrega la sentencia de modo

medular: `…si bien la Constitución consagra el derecho a la

permanencia en el cargo, no hace lo propio en cuanto a la

permanencia del cargo` (Cf. sent. No. 49/985).”230

Previo a continuar nuestro análisis debemos destacar

que a efectos de enriquecer el trabajo adoptamos un

criterio más amplio de “reestructura” que el utilizado en

el Capítulo III, buscando alcanzar a cualquier variación de

las condiciones de trabajo que, sin implicar un traslado,

subrogación o pase en comisión, fuera dispuesto con la

intención de reorganizar el servicio.

a) Motivación

A pesar de las reiteradas demandas de nulidad fundadas

en la ausencia de motivación, tratándose de reestructuras

el Tribunal (aún cuando actúa rigurosamente en otros

ámbitos) suele desestimar el agravio reafirmando el alto

grado de discrecionalidad que ostenta la Administración.

A nuestro entender poco tienen que ver la naturaleza

de las potestades ejercidas, y en especial la libertad de

la autoridad, con analizar si el acto tiene o no plasmados

sus fundamentos, tal como lo preceptúan los artículos 123 y

124 del Decreto 500/991.

A decir más el Tribunal reiteradas veces ha afirmado

que, frente a la discrecionalidad de las potestades, las

exigencias de fundamentación deben ser aún mayores.

Entendemos que los vicios de nulidad deben juzgarse

con la misma rigurosidad, independientemente de que se

230 Sentencia Nº 632 del 4 de octubre de 2012.

195

trate de concursos, ascensos, reestructuras, traslados o

pases en comisión.

Si justificaciones genéricas tales como “razones de

servicio” o “necesidad de reestructurar” no son suficientes

para concebir válido un traslado, tampoco deberían serlo

para afirmar la legalidad de la reestructura.

“…la motivación idónea o eficaz requiere que ella sea

`suficiente´ para apreciar con exactitud los motivos

determinantes del acto, lo cual en el ocurrente emerge

sobradamente explicitada de los propios RESULTANDO y

CONSIDERANDO de la resolución impugnada, en la medida que

en concepto del Tribunal no es necesaria una relación

analítica o circunstanciada, bastando con que ella fuere

sucinta siempre que sea ilustrativa; máxime, cuando las

normas legales aplicables, citadas, resultan

suficientemente comprensivas. Todavía, debe coincidirse en

que la fundamentación del acto resistido se nutre de todas

las actuaciones administrativas previas generadas a partir

de las exigencias legalmente impuestas a la administración

demandada (Cf. Miguel S. MARIENHOFF: `Tratado de Derecho

Administrativo´ t. II, págs. 327 y ss.).”231

“La motivación ensayada no fue genérica, vaga o

imprecisa, desde que el mismo se fundó en lo dispuesto en

el Decreto Departamental No. 02/06, que aprobó la nueva

estructura organizativa del Gobierno Departamental de

Rocha.”232

231 Sentencias N° 775 del 22 de noviembre de 2012 y 683 del 25 de

octubre de 2012.

232 Hemos tenido diversas experiencias en las que la autoridad

justificó el desplazamiento de los funcionarios con una mera remisión

al acto de aprobación de la reestructura, sin explicar de forma alguna

el por qué de cada movimiento, el análisis de los perfiles

funcionales, un comparativo de los descriptores de cargos, etc.

196

“Por otra parte, no se puede cuestionar la facultad de

la Administración de estructurar sus servicios de modo que

mejor se avenga a los intereses del organismo.”233

“Así es trasladable lo expuesto por esta Corporación

en cuanto a que `la volición resistida cumple con su

cometido de reglamentar una norma de carácter general,

particularizando aspectos allí regulados. Esa es una

actividad legítima -y necesaria, se puede agregar- de todo

órgano ejecutivo, por lo que mal puede considerársele

irregular desde el punto de vista jurídico formal`

(Sentencia 236/06).”234

“No se trata de una decisión que haya alcanzado

únicamente al actor, sino que la misma, forma parte de un

proceso de reestructura organizativa del Ente, tendiente a

ordenar su personal de la mejor manera, en aras de cumplir

con la mayor eficiencia los diversos cometidos del

servicio.”

“En tal sentido, se ha sostenido invariablemente por

parte del Colegiado que `es atribución de la Administración

la de estructurar los servicios en la forma que estime más

beneficiosa para los intereses del organismo, obviamente

que encuadrada en las normas de legalidad y finalidad que

presiden el quehacer administrativo`, agregándose que `no

existe un derecho subjetivo o interés tutelable en esta

jurisdicción, a que los servicios se organicen o

reestructuren como mejor conviene al interés de los

funcionarios, sino que el principio es el opuesto, es

decir, el de la potestad discrecional de la Administración

233 Insistimos. Este argumento nada tiene que ver con que el acto esté

o no motivado.

234 Sentencia 352 del 28 de junio de 2012.

197

para racionalizar su organización escalafonaria, en tanto

ella sea requerida por conveniencias del servicio y no se

perjudiquen los derechos de los funcionarios` (Cfme.

Sentencia No. 661/2004).”235

b) Reorganización de cometidos

En algunas ocasiones la migración de funcionarios

encuentra su origen en una reorganización de los cometidos

de la entidad pública.

Este fue el caso del BHU, dado que algunas de sus

potestades habían sido traspasadas por ley hacia la ANV.

De acuerdo a la Sentencia Nº 632 del 4 de octubre de

2012:236

“El acto administrativo que se resiste, es

consecuencia de la reestructura del BHU dispuesta por las

leyes Nos. 17.523, 17.596, 17.703 y 18.125.”

“El art. 26 de la ley citada en último término y el

art. 6to. del decreto 210/08 establecieron la incorporación

a la Agencia Nacional de Vivienda, de los funcionarios del

B.H.U. desvinculados del organismo estatal, por la mentada

reestructura.”

“Así, el cúmulo de disposiciones normativas

premencionadas, impuso al Directorio del Ente Estatal,

adoptar una nueva estructura, donde parte de los cometidos

que tenía el B.H.U. pasarían a estar en manos de la A.N.V.”

235 Sentencia Nº 463 del 9 de agosto de 2012.

236 Caso que también fuera analizado en sentencias N° 300 del 14 de

junio de 2012, 544 del 30 de agosto de 2012, 683 del 25 de octubre de

2012, 722 del 30 de octubre de 2012, 775 del 22 de noviembre de 2012,

808 del 11 de diciembre de 2012 y 820 del 13 de diciembre de 2012,

198

“Por tanto, ésta se proyecta como una consecuencia

necesaria y lícita, según la cual los funcionarios del

tradicional organismo, pasarán a cumplir funciones en el

nuevo, correspondiendo al ente demandado, determinar cuáles

serían los funcionarios que debían pasar a la A.N.V. con

motivo de la citada reestructura.”

“…de acuerdo a jurisprudencia firme y constante de la

Sala, `la redistribución de funcionarios es una potestad

discrecional de la Administración y cuyo legítimo ejercicio

no tiene como presupuesto imprescindible la consulta al

funcionario involucrado ni tampoco implica el otorgamiento

de vista previa al interesado (Cf. Sentencia No. 613/93)`”

“En consecuencia, comprobado que el acto cuestionado

se emitió en estricto cumplimiento del designio legal (ley

18.125 y Decreto 210/08), no advierte la Sala que lo

actuado por el Ente Estatal demandado sea contrario a una

regla de Derecho o se haya actuado con desviación de

poder.”

c) Los derechos adquiridos

Sabido es que ningún tipo de movilidad puede

perjudicar al funcionario disminuyendo o limitando sus

derechos. De este modo una reestructura no pueden implicar

una rebaja salarial, un cambio de tareas que atente contra

su formación técnica, o la degradación de la ubicación del

funcionario dentro de la escala jerárquica.

Sin embargo las reestructuras por su esencia implican

una variación en la estructura orgánica de la entidad

involucrada, y ello suele repercutir en la posición

jerárquica del individuo.

199

La realidad indica que muchas veces los funcionarios

pierden jerarquía en relación a sus pares.

Nuestro recuerdo más inmediato se remonta a un

organismo que decidió eliminar todos sus “cargos”

jerárquicos (gerencias y jefaturas) sustituyéndolos por

“funciones”.

Dichas “funciones” pasarían a regirse por reglas

similares a las que operan en la subrogación. Sólo se podía

acceder a las mismas por concurso, y su duración se

limitaba a determinado plazo, lo cual implicaba la no

generación de un derecho al cargo. Una vez vencido el plazo

la persona retornaba a su cargo de origen.

De este modo quienes hasta ese entonces ocupaban los

cargos gerenciales dejaron de hacerlo (los cargos ya no

existían) ubicándoseles en el cargo de grado más alto de la

nueva estructura. Esta situación, que naturalmente implicó

la degradación de los jerarcas y una variación en sus

tareas, ameritaba por sí sola a nuestro entender la

declaración de nulidad de todo el proceso.

En los hechos las “funciones” fueron asignadas

discrecionalmente (según las autoridades no hubo tiempo de

llevar adelante un concurso) con el agravante de que se

extendieron durante años, violándose los plazos

originalmente preestablecidos y oficiando como un mecanismo

de evasión del régimen legal de ascensos.

En síntesis, se dio vuelta, se invirtió la estructura

de cargos. Fue, afirmábamos en ese entonces, un “barajar y

dar de nuevo”. Muchos de quienes eran gerentes o jefes

pasaron a ser funcionarios técnicos nivel o grado “z”,

200

mientras que quienes eran funcionarios técnicos o

administrativos pasaron a ser gerentes.

La reestructura también carecía de razones de “buena

administración”, por cuanto quienes fueron degradados

tenían muchos años de experiencia en cargos de jerarquía

(algunos incluso más de una década).

A pesar de lo expuesto las acciones de nulidad fueron

desestimadas. El Tribunal entendió que la Administración

tenía discrecionalidad suficiente para reorganizar sus

servicios, y que como las nuevas funciones serían asignadas

por concurso no existía ilegalidad alguna237 (reiteramos, al

menos hasta el dictado de las sentencias no se celebró

concurso alguno).

Varios de los reclamantes, a pesar de haber llegado a

la cúspide por ascenso, tenían la calidad de contratados,

lo que determinó que según el Tribunal carecieran de

legitimación para reclamar.

237 “…el acto impugnado no realizó designaciones en cargos, sino que

asignó funciones, las que no confieren derecho al cargo, sino que

implican una situación jurídica de carácter transitorio, ajena a la

carrera administrativa. La asignación de funciones de la que se

agravia la actora, no configura un ascenso, ni confiere un derecho

subjetivo al cargo; y por tanto no se vulneran derechos en la carrera

administrativa de los funcionarios. Está, en principio, dentro de la

amplia discrecionalidad de la Administración y consiste, meramente, en

un nexo que aparece como necesario para la operativa, funcionamiento y

actuación administrativa, que no implica más que conferir otro tipo de

responsabilidad al funcionario, sin que de ello deriven méritos para

hacer valer e incidir en la futura provisión definitiva del cargo en

cuestión (Conforme Sentencias Nos. 912/00, 210/01, 551/01, 356/02,

129/03, 347/03, 745/04 y 566/10, entre otras).” (Sentencia N° 783 del

27 de noviembre de 2012).

“…resulta preciso señalar que no solo el accionante no tiene un

derecho inmediato a acceder a cargo alguno, sino que, conforme a la

Resolución mencionada, el Ing. B. fue designado en forma interina, por

lo que los derechos funcionales del actor -como los de cualquier otro

funcionario- no se vieron afectados con la designación efectuada.”

(Sentencia N° 463 del 9 de agosto de 2012).

201

Lo que no tuvo en cuenta el sentenciante es que un

alto porcentaje de ese organismo (superior al 70%) tenía

dicha calidad, algunos desde hacía 30 años, por lo que

pocas personas estaban habilitadas para enfrentar cualquier

actuar irregular de la Administración. Una elemental

aplicación del principio de realidad exigía concluir lo

contrario.

Pero además debemos destacar que quienes eran

funcionarios de carrera también perdieron el reclamo.

Esta breve síntesis refleja las dificultades que debe

afrontar quien litiga contra una reestructura.

En otra ocasión el Tribunal falló “Si bien el

accionante pasó a revestir en un grado inferior al que

ocupaba en el organigrama anterior, mantuvo su nivel

funcional, sea tanto considerado a nivel de su carrera

administrativa, así como de la posición general dentro de

la estructura organizativa y retributiva.”238

”…ninguna lesión se produjo en la carrera

administrativa de la actora. No puede sino convenirse que

existió un cambio de denominación, siendo que en la

estructura anterior existían Departamentos, División,

Dirección y Sección, y en la nueva estructura, pasan a

denominarse Dirección General, División, Departamento y

Sección.”

“La actora era Directora de una División… y la nueva

División Tránsito… se crea en forma independiente con

departamentos a cargo… pasando la actora a ser Jefa de uno

de esos Departamentos.”

238 Sentencia Nº 352 del 28 de junio de 2012.

202

“Como se indicara en la Sentencia 865/2011: `La

supresión de reparticiones e implantación de organigrama

diverso al anteriormente vigente, como resalta la

demandada, no debe analizarse linealmente. Además, toda

reestructura de por sí, constituye un cambio funcional,

organizacional y administrativo, mal puede alinearse cuasi

matemáticamente equivalencias descontextualizadas de las

tareas inherentes al cargo que se ostentaba y las que a la

postre se asignan en la descripción del nuevo cargo.´”

“Y, asimismo, se sostuvo en la Sentencia 830/2011 que:

`ha habido un acortamiento de la carrera administrativa:

mientras que antiguamente existían trece grados en la

carrera administrativa -sin considerar los cargos políticos

y de confianza-, con la nueva estructura dicho número se

redujo a nueve. Ello determina que, en el proceso de

transferencia o adecuación de los cargos, sea lógico que

los mismos no se correspondan exactamente con los

anteriores.´”

“En suma, no puede sino convenirse que si bien la

pretensora pasó a revestir en un grado inferior al que

ocupaba en el organigrama anterior de la comuna, mantuvo su

nivel funcional sea tanto considerado a nivel de carrera

administrativa, como de posición general dentro de la

estructura organizativa como retributiva.”239

“…expuestos los agravios esgrimidos por el actor,

refieren a que la resolución impugnada resulta ilegítima en

tanto desconoce su derecho a un cargo de categoría y de

grado superior, al que accedió por concurso. En tal sentido

manifiesta que el cargo que ocupaba es un cargo de Jefatura

y no de Especialista que es el que se le asigna, sin

239 Sentencia N° 528 del 28 de agosto de 2012.

203

personal bajo su mando; asimismo, señala que el cargo que

obtuvo en el concurso era de Grado 6 y el que se le asigna

por la resistida es un cargo de Grado 8.”

“Surge de los antecedentes incorporados a la causa

(A.A. fs. 122 en 130 fojas) que el actor, ostentaba el

cargo de Jefe de Departamento Estudios Técnico Comercial,

habiendo desempeñado las tareas correspondientes a dicho

cargo, durante 16 meses. Posteriormente y durante más de 14

años, esto es, desde el año 1993 hasta el año 2007,

desempeñó funciones en Comisión, en el cargo de

Especialista, en la Gerencia del Sector Servicio Técnico

Comercial (Normativa STC), según Orden de Servicio de la

Gerencia Distribución y Comercial de 13.09.93 (A.A. fs. 47

en 217 fs.).”

“En el año 2007… el Ente demandado, con el fin de

regularizar todas aquellas situaciones en que se

verificasen traslados de funcionarios fuera de su lugar de

origen… procedió a trasladar al actor entre otros

funcionarios- en forma definitiva, a la unidad donde

efectivamente estaba prestando servicios, es decir, a la

Gerencia del Sector Servicio Técnico Comercial.”

“Dicha resolución, quedó firme, al haber sido

confirmada por la Sentencia No. 82/2012, de fecha

24.04.2012, dictada por este Órgano Jurisdiccional.”

“En esta oportunidad, el Comité Operativo de

Valoración tuvo a su cargo la evaluación de los distintos

puestos y funciones de los funcionarios que, como el actor,

se encontraban desempeñando tareas en aquella Gerencia.”

“Como consecuencia de dicha evaluación, y en lo que a

la situación del actor refiere, se concluyó que el puesto

204

evaluado, se corresponde con una Categoría Retributiva y un

Grado inferior, al que ostenta el accionante (fs. 74v.

ppal. y fs. 10 A.A. en 217 fojas).”

“También emerge de los antecedentes agregados a la

causa que, la Categoría Retributiva del accionante es 25

(A.A. fs. 116 en 217 fojas), percibiendo una compensación

de un 20% por haber sido trasladado al amparo del art. 77

del Estatuto del Funcionario (razones de servicio) y del

Convenio Laboral UTE-AUTE, el cual establece que los

traslados y reubicación de funcionarios no implicará

pérdida de partidas compensatorias percibidas en su unidad

de origen”

“Pues bien; la Sala, con la opinión unánime de sus

Ministros integrantes entiende que la regularización y

evaluación llevada a cabo por el Ente demandado, no implicó

lesión alguna para el accionante, en tanto no afectó su

permanencia en las funciones, por cuanto continúa

desempeñando las mismas. En efecto, como se mencionó ut

supra, desde el año 1993, el actor viene desarrollando

tareas de Especialista, y ello no ha sido modificado por la

resolución que se impugna.”

“A su vez, cabe señalar que tampoco existió rebaja en

su categoría sino que lo que se produjo fue un cambio en la

denominación del puesto de trabajo que ocupa (antes era

Jefe y mediante el acto impugnado es Especialista) y el

Grado 8 asignado con la reestructura tampoco le significó

lesión alguna ya que como se expresó anteriormente,

mantiene la Categoría Retributiva 25. Lo que surge de los

antecedentes administrativos es que el Grado 8 asignado

corresponde al puesto de Especialista que el actor pasó a

205

revestir y por tanto si sus tareas se corresponden con el

nuevo cargo, nada puede cuestionar.”

“En ese sentido, resulta preciso remarcar que, si bien

de la evaluación de puestos llevada adelante por la

Administración, se concluyó que el puesto de trabajo que

ocupa el actor se corresponde con un Grado y una Categoría

Retributiva inferior al que ostenta, dicha evaluación en

nada lo perjudicó, pues habiendo sido trasladado al amparo

del art. 77 del Estatuto del Funcionario y del Convenio

Laboral UTE-AUTE antes señalado, se respetó su Categoría

Retributiva 25, con la correspondiente remuneración.”240

d) Aumento de tareas

“El hecho del aumento del trabajo y las funciones es

producto de una contingencia del servicio público. Todas

las dependencias públicas sufren en determinados momentos

esa contingencia en pos de mejorar el servicio, incluso los

Tribunales cuando aumenta el número de casos. Pero no es

por obra de la Administración el aumento de trabajos, ésta

no está obligada a abonar más por ello a sus funcionarios.

Corresponde al Estado el ordenamiento de su personal y

recursos materiales en pos de cumplir adecuadamente los

cometidos.”

“Además, la diferencia de salario de los

litisconsortes con su Jefe no se justifica por el

cumplimiento de tareas diversas, sino por el factor de

responsabilidad que tiene ese único funcionario y no los

demandantes. Es aquél a quien corresponde el control del

240 Sentencia Nº 463 del 9 de agosto de 2012.

206

funcionamiento del Departamento y responda por las tareas

de sus subordinados frente al Jerarca.“241

e) Rebaja horaria

“…los actores dirigen su acción de nulidad contra dos

actos dictados por la Administración Nacional de Puertos;

uno tácito y, por el cual, se les rebaja sus haberes

remuneratorios y la carga horaria correspondiente a sus

cargos presupuestales…”

“Que, en sentencia Nº 143/1970, este Tribunal ha dicho

que: `…El agente al incorporarse a los cuadros

presupuestales queda vinculado al organismo estatal

mediante las reglas de un Derecho objetivo fijado por éste

con alcance general, que le imponen derechos y obligaciones

inherentes y exclusivos a las ocupaciones públicas. Como

consecuencia, el tratamiento económico del empleo público y

del sueldo, se verá afectado por su indicada naturaleza

publicística y estatutaria y en su virtud sometido a las

alteraciones que el orden o las conveniencias o las

necesidades públicas hagan indispensable… Como es evidente,

estas situaciones no se resuelven mediante principios

civiles sino de acuerdo a los derechos y obligaciones

emanados del régimen estatutario, que imponen modos de

actuar que miran antes que nada las necesidades y la

continuidad de las funciones del Estado….”

“Asimismo, en sentencia 564/2001, se dijo: `…mientras

en el Derecho Privado el trabajador se relaciona con el

empleador a través de un contrato (Derecho Laboral),

acuerdo libre de voluntades en principio, en el Derecho

Público el funcionario es designado por la Administración,

241 Sentencia Nº 497 del 16 de agosto de 2012.

207

por alguno de los mecanismos conocidos (concurso, sorteo,

designación directa, etc.), y, con su aceptación, ingresa

en una situación estatutaria que se presume conocida.

Situación que no puede ser cambiada por el funcionario,

pero sí modificada unilateralmente por la Administración

(como ya se expresó) fundándose en razones de mejor

servicio…”.

“Existe discrecionalidad de parte de la Administración

de estructurar y reestructurar los servicios del modo que

se considere más conveniente y, como lo destaca la parte

demandada, no hay norma legal que establezca la jornada del

personal embarcado en 72 horas semanales, como pretenden

los actores.”

“El hecho que se haya trabajado de esa manera por un

determinado lapso, más o menos extenso, no implica el

nacimiento de un derecho para los funcionarios y/o de un

impedimento para la administración de modificar el

régimen.”

“No puede invocarse, de parte de los actores, la

existencia de un derecho subjetivo a una jornada de 72

horas semanales, porque la fuente de tal presunto derecho

no es la ley, sino una discrecional decisión de la

Administración, la que puede ser dejada sin efecto por otra

disposición de análoga naturaleza.”242

f) Aumento horario

Un interesante debate se dio en la Sentencia Nº

774/2012, especialmente en torno al alcance del principio

previsto en el artículo 59 de la Constitución y su

242 Sentencia Nº 477 del 14 de agosto de 2012.

208

armonización con los derechos constitucionales reconocidos

a los operarios públicos.

“…la resolución resistida supone un incremento de

carga horaria efectiva que venían cumpliendo los

recurrentes… Y, en tanto el régimen horario anteriormente

cumplido no se encuentre consagrado en una norma de

jerarquía superior a la de la resolución del Directorio,

este se encuentra legitimado para adoptar la medida

recurrida. La relación entre el funcionario y la

Administración es de carácter estatutario, lo que lleva a

que esta última pueda variar unilateralmente las

condiciones de trabajo, sin requerir el consentimiento del

funcionario”.

“`…debe recordarse que según lo dispone expresamente

la Constitución de la República (art. 59), es el

funcionario el que existe para la función y no, la función

para el funcionario; y la `relación funcional` debe ser

entendida como el vínculo jurídico especial que une al

individuo en cuanto funcionario, con la entidad estatal,

por el cual aquél se obliga a realizar función pública, en

la forma y condiciones que el Estado establezca

unilateralmente…”

“`…el carácter estatal de la función pública,

determina que en el caso de chocar un interés del

administrado con uno público, el primero de ellos deberá

ceder o someterse al segundo. En tal sentido cobra singular

vigencia el principio constitucional citado precedentemente

de que `el funcionario existe para la función, y no la

función para el funcionario`”.

“En consideraciones aplicables al caso, el Tribunal

por Sentencia No. 151/2010 expresaba: ‘El hecho de que los

209

derechos hayan sido adquiridos en forma legítima, no

implica que, necesariamente, no puedan ser modificados o

revocados. Por el contrario, la solución de principio será

la viabilidad de la reforma o supresión de los derechos,

siempre que la misma se realice por procedimientos

legítimos y en base a razones fundadas”.

“El funcionario tiene derecho a que no se modifique en

forma arbitraria su carrera funcional, pero ello no implica

un derecho subjetivo a ejercer su función en las mismas

condiciones, desde el inicio de su relación funcional hasta

el fin de la misma. Si a resultas de una reestructura, la

Administración dispone que se modifiquen los perfiles de

algunos cargos y funciones, así como los horarios, el

funcionario deberá cumplir con lo estipulado por el

jerarca, salvo que se haya violado una norma superior o que

la modificación esté guiada por finalidades espurias”.243

Las reflexiones anteriores fueron objetadas por la

Dra. Rossi: “Comparto los agravios del actor y entiendo que

la actuación del Ente a través del acto que se procesa, ha

vulnerado derechos de la funcionaria reconocidos por el

bloque de constitucionalidad de los derechos humanos y

garantizados por éste.”

“Ni el principio constitucional de que `el funcionario

existe para la función y no la función para el funcionario

(art. 56), ni que la relación entre éste y el Ente sea

estatutaria, marginan el límite de su actuación que opera a

través de la valla de los derechos fundamentales.”

“En cuanto a que `el funcionario existe para la

función y no la función para el funcionario`, debe decirse

243 Sentencia Nº 774 del 22 de noviembre de 2012.

210

que siguiendo al Profesor Plá Rodríguez, corresponde

interpretar esta disposición en su contexto, lo que arroja

un resultado exactamente contrario al indicado en la

sentencia antecedente de la Sala. En efecto. Expresa el

autor que la regla `…se encuentra inserta en una

disposición relacionada al estatuto del funcionario, el

cual configura una serie de garantías para el funcionario.

No puede tener un significado antiprotector -es decir

opuesto a la protección- un texto que da la base

fundamental para un sistema de derechos y garantías de los

funcionarios (contenido mínimo establecido en el art. 61).

Cabe aplicar una interpretación contextual ya que los arts.

58 al 66 son llamados reglas de garantía por los arts. 63 y

107. En otras palabras, no se puede extraer un texto de su

ubicación e interpretarlo desconectado del conjunto, ya que

es una regla elemental de interpretación que el contexto de

la norma sirve para ilustrar cada una de sus partes, de

modo que haya entre todas ellas la debida correspondencia y

armonía. En realidad esta norma establece una limitación

para la Administración al prohibirle crear cargos o

designar funcionarios salvo que sea para atender las

necesidades de los servicios…` (Cursillo sobre Derecho del

Trabajo y los funcionarios públicos de Derecho Laboral. Ed.

M:B.A. pág. 210).”

“Esta interpretación resulta robustecida si se

considera que en la Carta -como componente del bloque de

constitucionalidad de los derechos humanos- puede existir

principios expresos o implícitos con supuestos de hechos

que se superponen parcialmente y que el mecanismo de

solución de ese conflicto no pasa por establecer

prioridades interpretativas sino en la ponderación… ¿Cuáles

son los principios constitucionales que coliden? El

principio protector de todo trabajo humano -sin

211

exclusiones- y el del art. 59 mencionado. ¿Cuál podría ser

el resultado de la aplicación de la técnica de la

ponderación en el caso? Interpretar el principio del art.

59 -el funcionario existe para la función y no la función

para el funcionario- en un sentido garantista o protector.

Vale decir, no para retacearle derechos sino para

asegurárselos pero sin conceder facultades extraordinarias

al Estado en el sentido de crear la función para el

funcionario.”

“En cuanto a que la relación entre el funcionario y el

Estado es estatuaria, ¿cuál es su alcance? Que la

limitación a la autonomía de la voluntad de los sujetos que

se relacionan -Estado y funcionario- tiene una

contrapartida que consiste en una doble garantía

constitucional: una, que el Estado actuará dentro del marco

del Estatuto; otra, que su actuación no podrá violar

derechos del funcionario; ni derechos reconocidos por el

mismo estatuto, lo que lleva ínsito que tampoco podrá

lesionar aquellos derechos que por su condición de derechos

humanos no requieren siquiera ser incorporados en el

estatuto.”

“Héctor Giorgi ha señalado que… Nadie sostiene, por

supuesto, que la situaciones funcionales sean

inmodificables, que no puedan adaptarse a las

circunstancias o necesidades concernientes a la función

pública: pero sí, en cambio, es legítimo afirmar que los

derechos constitucionales son inviolables, que el

legislador no está limitado por conceptos vacíos de

contenido o significado jurídico en esta materia…”

“Y agrega que `El Estatuto del funcionario, entendido

en sentido material, se integra principalmente con un

212

sistema jurídico-normativo constitucional y, en otros

planos, con preceptos de naturaleza legislativa en el orden

nacional y departamental -ley o decreto con fuerza de ley-

y administrativa en el ámbito de los entes autónomos

industriales y comerciales y de enseñanza. Por tanto, ni el

legislador, por vía de la ley, ni el administrador, por vía

de disposiciones generales, impersonales u objetivas

tienen, en el régimen uruguayo, el dominio pleno de la

regulación de los derechos y deberes de los funcionarios

públicos. Y es esencial tenerlo presente para darle el

justo alcance a la calificación de la naturaleza de la

relación funcional; no basta definirla como estatutaria y

objetiva, legal o reglamentaria -lo cual es explicable en

la doctrina francesa-, puesto que en el Uruguay es

fundamentalmente constitucional… Es indiscutible en países

sin un régimen estatutario constitucional la afirmación de

la escuela realista de Bordeaux (Duguit, Jèze): que el

funcionario se halla en una situación jurídica estatutaria,

legal y reglamentaria, no contractual, y que el legislador

no tiene vallas normativas para modificar discrecionalmente

esa situación jurídica. Pero extremar esas conclusiones en

la R. Oriental del Uruguay significa ignorar las bases

constitucionales de su organización administrativa y su

gravitación decisiva en la formación de los cuadros

burocráticos de los organismos estatales. En este país, en

efecto, la fuente jurídica esencial de la relación

funcional es la Constitución de la República. En ésta se

sancionan, de manera concreta e imperativa, principios,

derechos y garantías propios de la materia. Ni el

legislador ni el administrador tienen potestad alguna para

restringirlos o alterarlos` (Giorgi, Héctor citado por

Raciatti, Octavio. Op. Cit. Pág. 756).”

213

“En sentido similar Sayagués Laso expresa que `En el

derecho público moderno, ciertas normas fundamentales que

regulan la condición de los funcionarios, figuran en los

textos constitucionales; otras, el mayor número de ellas,

en cuerpos orgánicos que reciben la denominación de

`estatuto del funcionario`; y en todo lo no previsto por la

constitución o las leyes, rigen normas de carácter

reglamentario. La circunstancia de que ese régimen

estatutario sea creado unilateralmente y pueda ser

modificado en la misma forma, no significa que los

funcionarios estén desamparados. Las normas citadas imponen

deberes igual que confieren derechos y la administración

debe exigir el cumplimiento de aquéllos así como respetar

éstos, máxime que las normas fundamentales son generalmente

de origen constitucional o legal y por lo tanto limitan la

discrecionalidad administrativa` (Sayagués Laso, Enrique:

Tratado de derecho administrativo, 6ª ed., Facultad de

Derecho y Ciencias Sociales, FCU, Montevideo, 1988, t. I,

núm. 146, p. 270).”

“No es constitucionalmente admisible desconocer

derechos, deberes y garantías que la Constitución reconozca

a las personas en general, a los habitantes, o a los

trabajadores, salvo que la propia Constitución lo autorice

(Cassinelli Muñoz, Horacio. “El régimen de los funcionarios

en la Constitución uruguaya en rev. D.J.A. t. 65, pág

278)”.

“El concepto constitucional de `relación estatutaria`

no tolera una modificación `in pejus` de las condiciones de

trabajo de la funcionaria referidas a la ecuación

“extensión de la jornada-salario”.244

244 Sentencia Nº 774 del 22 de noviembre de 2012.

214

g) Solicitud de reintegro

”…el actor fue reincorporado en las mismas funciones

que cumplía antes de ser redistribuido, y tal como él mismo

lo reconoció… Esto es, fue reincorporado en ese mismo

cargo… Por tanto, no hay allí un apartamiento de lo

resuelto oportunamente por el Poder Ejecutivo.”

“El actor considera que debió ser reincorporado en un

nivel funcional superior que se condijera con las funciones

que cumple y con las responsabilidades que tiene a su

cargo. En el mismo sentido, la Gerencia de AFE entendió que

el cargo en el que el actor debió ser reingresado a AFE era

el correspondiente al nivel ´N´ Gerente II (Gerente

regional). Sin embargo, dichos cargos estaban ocupados y no

se habían creado nuevos cargos, al tiempo de su reingreso.”

“…no puede entenderse que se haya incurrido en

ilegitimidad, porque la Administración no estaba obligada a

crear nuevos cargos para reincorporar al actor, tal como ha

señalado desde siempre la jurisprudencia de este Tribunal,

al reconocer que la Administración tiene discrecionalidad

en cuanto a la iniciativa de creación y supresión de

cargos.”

“Luego, la reincorporación del actor al organismo se

produjo en la estructura existente en el momento de su

reingreso, por lo que no se violentó ninguna norma por este

motivo.”

“Podría sí ser dudoso el punto relativo a la

compensación por vivienda. En el informe referenciado, a

fs. 50 vuelto, se indica que, antes de ser redistribuido,

percibía una compensación de vivienda, y que ahora esta

compensación ya no tendría vigencia, al no existir la

215

obligación por parte del organismo de proporcionarle

vivienda como condición del cargo… todo parece indicar que

la razón por la que no se le abona la compensación por

vivienda, es que ya no existe dicha obligación a cargo del

organismo. No existe la obligación de proporcionar vivienda

como condición del cargo ocupado por el actor… De todos

modos, ello tampoco viciaría el acto, puesto que AFE

cumplía con la multicitada resolución del Poder Ejecutivo,

reincorporando al actor en las mismas funciones que este

desempeñaba antes de ser redistribuido y las partidas que

corresponde abonar son las que corresponden al cargo al

momento en que se produce la reincorporación… No había un

deber de AFE de reincorporar al actor asegurándole la

percepción de todas y cada una de las partidas que percibía

antes de ser redistribuido (incluso las que no se pagan

más), sino que el deber de AFE se limitaba a reincorporarlo

en las mismas funciones que cumplía al tiempo de ser

redistribuido.”

“Por último, como bien se dice en el informe de la

Oficina Nacional del Servicio Civil que obra a fs. 41 a 44

de infolios, si el actor considera que se le han asignado

tareas de nivel superior a las de su cargo, sin la

remuneración correspondiente, y se está provocando un

enriquecimiento injusto de la Administración, debe reclamar

su reparación ante los órganos jurisdiccionales

competentes. Idéntico camino deberá transitar si considera

que se le adeuda la compensación por vivienda…”245

h) Aspectos procesales: competencia

Lógicamente las reglas de la competencia también se

mantienen.

245 Sentencia Nº 116 del 26 de abril de 2012.

216

Por Sentencia Nº 369/2012 el Tribunal anuló una

reestructura por entender que el órgano que la dispuso (la

Junta Nacional de la Granja) era incompetente para hacerlo.

“Al tenor claro de la ley son los Incisos de la

Administración Central, y no alguna de sus Unidades

Ejecutoras los que, previo asesoramiento de la Oficina de

Planeamiento y Presupuesto y de la Oficina Nacional del

Servicio Civil, podrán presentar los proyectos a los que

alude la norma, para su aprobación, al Poder Ejecutivo.”

“En suma, los actos en proceso adolecen del vicio

insubsanable de incompetencia, y, en consecuencia, resultan

nulos, no correspondiente ingresar al examen de los

restantes agravios expuestos por el demandante.”246

En similares términos se pronuncia en Sentencia Nº

483/2012: “El texto de las normas referidas es muy claro,

los Incisos 02 a 14 tienen la facultad de definir su

estructura organizativa interna pero es el Poder Ejecutivo,

el órgano competente para aprobar la misma.”

“La circunstancia de que la estructura organizativa se

apruebe en forma transitoria `para ser oficializada y

presupuestada en el futuro´ es irrelevante, ya que la ley

no le otorgó competencia a la Unidad Ejecutora para definir

por si misma su estructura, ni siquiera en forma

transitoria o provisional. No existe previsión normativa

alguna que habilite tal práctica.”

“El vicio de incompetencia, como lo ha proclamado el

Tribunal, es el más grave vicio que inficiona de nulidad al

acto administrativo (cf. GIORGI: `El Contencioso

246 Sentencia Nº 369 del 17 de julio de 2012.

217

Administrativo de Anulación´, Montevideo, 1958, pág. 199,

No. 38; SAYAGUÉS LASO: `Tratado...´, T. I, Montevideo,

1963, págs. 512/513, No. 334; y págs. 432/434, No. 267; y

Sentencias 1267, de 8/XII/93; 373, de 6/IX/989; 462/98,

etc.)(Sent. 587/2001)”247

i) Aspectos procesales: falta de vista previa

Al igual que hemos visto en otros pasajes del presente

capítulo, la vista previa no es entendida necesaria para la

validez del acto.

“…no tratándose de un procedimiento destinado a

menoscabar la situación funcional del funcionario y, menos,

de uno de naturaleza disciplinaria, la vista previa

reclamada no se constituye un requisito exigible

previamente al dictado de la Resolución objeto de

impugnación.”248

“El hecho de que tal notificación se verifique de

manera tardía, no torna al acto en ilegítimo ni deja a la

parte en estado de indefensión, desde que se mantiene

expedita la vía impugnativa, e incluso, si el acto no

llegara a ser notificado personalmente ni publicado en el

Diario Oficial, `…el interesado podrá recurrirlo en

cualquier momento…` (artículo 4º de la Ley 15.869).”249

j) Aspectos procesales: el acto originario

“Se desprende de la demanda que la lesión de esos

derechos que dicen fueron postergados por la

Administración, no provino del acto que se impugna. Ello

247 Sentencia Nº 483 del 16 de agosto de 2012.

248 Sentencia N° 300 del 14 de junio de 2012. En similares términos la

Sentencia N° 113 del 26 de abril de 2012.

249 Sentencia Nº 548 del 4 de setiembre de 2012

218

porque si tal como afirman, desde su ingreso al Ministerio

de Ganadería Agricultura y Pesca no perciben el salario de

acuerdo a la ley que reguló su redistribución, resulta

claro que el acto originario creador de la situación

jurídica eventualmente lesiva para los promotores, lo fue

el dictado a los efectos de su incorporación al Ministerio

de Ganadería, Agricultura y Pesca del año 1989.”250

k) Aspectos procesales: debida identificación del acto

accionado

“…en autos se promueve la nulidad de la Resolución No.

3443/06 del 17/11/2006… y contra toda otra resolución no

notificada y relacionada al nuevo presupuesto 2006-2010, en

cuanto estableció una serie de modificaciones en la

estructura funcional de la Intendencia.“

“En cuanto al objeto del proceso, se advierte que tal

impugnación genérica fue admitida por el precitado

pronunciamiento interlocutorio de la Corporación. Sin

embargo, en el decurso de las actuaciones no se llegó a

precisar cuáles actos -si es que existían- podían ser

aquellos referidos genéricamente. Razón por la cual, habrá

de acotarse el análisis de este órgano jurisdiccional

Colegiado y consecuente decisión en relación a la referida

Res. No. 3443/06. Y, ello en mérito a que, debe descartarse

un accionamiento sin la individualización clara y expresa

de los actos impugnados, porque se reproduciría

incumplimiento del requisito previsto en el art. 59,

numeral 3, del Decreto-Ley 15.524.”251

250 Sentencia N° 811 del 11 de diciembre de 2012.

251 Sentencia Nº 528 del 28 de agosto de 2012.

219

4.9. Regularizaciones

Finalmente concluimos el presente capítulo analizando

las solicitudes de regularización.

a) Motivación

“…la actora afirma que la fundamentación del acto

además de no establecer con qué criterio se resolvió la

nómina de las personas a regularizar, ni los estudios ni

consideraciones que motivaron la misma, no consideró su

situación fáctica.”

“Conforme surge de los antecedentes previos al dictado

de la resolución impugnada, el Área de Administración

General con fecha 2 de diciembre de 2008 elaboró la

propuesta de promociones a través de la vía de la

regularización de su situación funcional, de la mayoría de

los funcionarios del Organismo que durante el período

anterior habían desarrollado tareas correspondientes a

cargos superiores a los que revisten o que pertenecen a

otro escalafón o que requieren capacitación técnica o

profesional especial, no encontrándose abarcados por el

principio de la polifuncionalidad que rige respecto de la

mayor parte de la estructura de Clases de Cargos del

Organismo. (AA fs. 1 a 3).”

“Se destaca en el informe referido así como en el

Resultando I) del acto impugnado, que desde el año 2004 no

se realizan promociones en la DGC y que a raíz de la

apertura de varias salas de Casinos de explotación mixta,

hubo tanto movimiento de personal que se desvirtuó la

organización interna de la Dirección. Se elaboró un Plan

Estratégico para el funcionamiento de la DGC en el período

2008/2009 y previo el ingreso de nuevo personal, se realizó

220

la regularización de cargos en función al desempeño de

tareas inherentes a cargos superiores a través del dictado

de la resolución impugnada.”

“La exposición de motivos fue clara y la

fundamentación racional. El Tribunal ha señalado

invariablemente que la motivación puede surgir del propio

acto como de sus antecedentes inmediatos, requisito que sin

duda se cumple holgadamente en el caso.”252

b) No implica ascenso

“El acto impugnado no dispone promociones por vía de

ascenso, sino la regularización de situaciones funcionales

de funcionarios que ya se encontraban cumpliendo tareas

inherentes a los cargos para los cuales fueron propuestos;

o sea, una adecuación de la parte normativa, con

modificación de cargo y grado, a una situación de hecho

preexistente, y sin cambio en las funciones o tareas

(Conforme Sentencia Nº 451/2003).” 253

c) No inclusión

“…la regularización a que hace referencia la actora,

no le corresponde, ya que en ella está comprendido el

personal de la DGC, que venía desarrollando tareas en el

Organismo correspondientes a cargos superiores a los que

revestían, o que pertenecían a otro escalafón o que

requerían capacitación técnica o profesional especial, y la

accionante no se encuentra en esa situación. La actora no

cumple con el presupuesto de hecho del acto impugnado para

acceder a la regularización, en tanto no desempeñaba tareas

252 Sentencia N° 296 del 14 de junio de 2012.

253 Sentencia N° 296 del 14 de junio de 2012.

221

en Casinos, lo que llevó a la Administración a que en el

proceso de regularización no se la hubiera incluido.” 254

d) Legitimación activa

Sobre este aspecto transcribiremos fragmentos de dos

sentencias de especial interés.

“…debe de verse, que se agravia por las

regularizaciones que se hicieron en cargos que corresponden

a un escalafón distinto al que él ocupa.”

“Se señala en el informe de la Oficina Nacional del

Servicio Civil (obrante a fs. 1408 A.A. Pieza IV), que la

normativa vigente para los ascensos de los funcionarios de

la Dirección General de Casinos, lo son la Ley No. 16.127 y

su Decreto reglamentario No. 302/996 de 31/6/1996. Dichas

disposiciones, establecieron que los ascensos se

realizarían por escalafón o grupo ocupacional (arts. 9 y 10

de la Ley No. 16.127).”

“Por lo tanto, salvo que la promoción involucre un

cargo de ingreso a otro escalafón, el funcionario no tendrá

legitimación activa para impugnar los actos que refieran a

ascensos que se verifican en otros escalafones distintos al

que ocupa, respecto a los cuales no tiene derecho al

ascenso. Ello es así, pues, de acuerdo a las reglas del

ascenso no podría ser legítimamente promovido a cargos de

otro escalafón, sin que se violen dichas reglas. Porque los

actos que dispongan las promociones en un escalafón ajeno -

en principio- tienen un interés, que no tiene la nota de

ser directo como reclama el art. 309 de la Carta, para

legitimar el ejercicio de la acción anulatoria.”

254 Sentencia N° 296 del 14 de junio de 2012.

222

“Con tales entendimientos, no puede sino convenirse

que la suerte del accionamiento del promotor deriva de que

no ostenta un interés tutelable, por el Orden Jurídico.

Como precisaba GIORGI, interés directo significa inmediato,

no eventual o futuro. La existencia de un interés directo

implica que el particular se encuentre en una situación

jurídica definida y actual con relación a la Administración

(GIORGI, Héctor: `El Contencioso Administrativo de

Anulación`, Biblioteca de Publicaciones Oficiales de la

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad

de la República, Montevideo, 1958, pág. 188).”255

“Es más, la Corporación en jurisprudencia reiterada ha

señalado que quienes integran un escalafón determinado, no

ostentan legitimación activa para enjuiciar ante el órgano

jurisdiccional actos que involucran la provisión de cargos

en otro escalafón distinto al que ocupan” citando las

Sentencias Nº 170/2001 y 14/2007.”256

“Resulta cuestionada en el caso la lesividad del acto

encausado, entendiéndose por parte de la demandada que la

accionante carece de legitimación activa, dado que la

255 ”Esta tesis reúne un extendido consenso en la doctrina y la

jurisprudencia uruguaya. Aún quienes la han parcialmente cuestionado

como DURÁN MARTÍNEZ, autor que admite que quien ostente un interés,

aún futuro, estaría igualmente legitimado para ejercitar la acción de

nulidad, reclaman que ese interés futuro tenga la propiedad de ser

inequívoco (DURÁN MARTÍNEZ: `Contencioso Administrativo´, FCU,

Montevideo, 2007, pág. 117 y 118, en esta última página glosa una

discordia del Dr. VAN ROMPAEY a la Sentencia No. 231/02 del 2/9/2002

donde acompaña su tesis y también reclama que el interés futuro debe

ser inequívoco).”

“De igual modo, aún desde esta óptica descrita, tampoco el promotor

goza de la titularidad subjetiva necesaria para obtener un fallo

favorable, porque su interés de ser futuro, en caso de existir, no es

inequívoco. El actor no puede afirmar que indubitablemente escalaría

por las reglas aplicables al ascenso y que sería promovido a un cargo

en el escalafón CC donde se ubican los cargos por cuya provisión se

agravia.”

256 Sentencia N° 500 del 16 de agosto de 2012

223

resolución en proceso no refiere a su situación funcional,

la cual viene siendo considerada en otro expediente

administrativo…”

“La Procuraduría del Estado adhirió a la posición de

la demandada, sosteniendo en su dictamen que la accionante

no se agravia por el contenido del acto, sino precisamente

por lo que el acto no dice. Derivando su agravio de una

omisión, debería haber promovido una petición, no siendo

procedente la impugnación de este acto, ya que el mismo

resulta ilesivo a su respecto.”

“Si bien la cuestión resulta discutible, estima la

Sede que el acto impugnado es susceptible de provocar una

lesión en el fuero subjetivo de la demandante.”

“Es cierto que el Tribunal ha expresado en otras

oportunidades que la volición atacada resultaba ilesiva

porque `la presunta ilegalidad del acto no radica en

aquello que el mismo contiene, sino en lo que a su entender

le falta`, sosteniéndose en tales casos que `la parte

actora debió haber ocurrido directamente a la vía de

petición, reclamando su promoción al cargo que consideraba

que legalmente le correspondía, provocando así un acto de

la Administración (ANUARIO DE DERECHO ADMINISTRATIVO, Tomo

V, caso No. 193, pág. 174)` (Cfme. Sentencia Nº 591/2008).”

“`Tales actos no son susceptibles de ser anulados en tanto

no causan una lesión actual al derecho o interés del que se

estima asistido según lo dispone el art. 309 de la

Constitución y el art. 49 del D.L. 15.524 (Conforme

Sentencias: 988/92 y 1038/94 entre otras)`.” “`Si el

agraviado entendía su situación injusta, debió promover su

derecho de petición para provocar y forzar una decisión

sobre el aspecto o cuestión que entendía omitida (arts. 30

224

y 318 de la Constitución y art. 8 de la Ley No. 15.869), y

no impugnar como lo hizo´ (Cfme. Sentencia Nº 613/2000).”

“Considera la Corporación que, en el presente caso, la

omisión que agravia a la actora entraña una lesión concreta

de su interés legítimo, equivalente a una petición

denegada, desde que la misma presentó en su momento una

solicitud de ser regularizada en el cargo que pretende,

siendo considerada en un principio en el expediente

respectivo, del cual fue luego eliminada por considerarse

que no cumplía con uno de los requisitos exigidos para la

regularización.”

“Se reitera que la exclusión del expediente de

regularización no fue notificada en su momento a la

accionante, por lo cual, la misma recién toma nota de la

misma al conocer el presente acto.”

”En consecuencia, cabe concluir que el contenido del

acto resulta lesivo para el interés directo, personal y

legítimo de la actora, que cuenta entonces con legitimación

activa en la causa.”257

e) Discriminación de títulos por categorías

retributivas

“Expresaron que se advierte una clara discriminación a

su respecto, por un innegable tratamiento diferencial en el

marco de clasificación de las distintas profesiones en la

escala de Categorías Retributivas, siendo los únicos

profesionales reconocidos que permanecen en la Categoría

Retributiva 18… Que no existen criterios objetivos

habilitantes de la distinción, resultando improcedente

257 Sentencia N° 277 del 12 de junio de 2012.

225

fundar la discriminación en que el otorgado es un `Diploma`

y no un `Título`, que la profesión que desarrollan no está

amparada a la Caja de Jubilaciones y Pensiones de

Profesionales Universitarios y en la extensión y carga

horaria de las carreras. Además constatan ausencia de

valoración de la importancia de las funciones

desarrolladas.”

“Conforme señala con acierto la demandada, los puestos

en la estructura no están valorados en función de los

títulos que ostentan quienes los ocupan, sino de acuerdo a

su contenido funcional; a su vez, de las características

que se requieren para poder desempeñar esas funciones, se

establece un perfil determinado. No puede calificarse de

antijurídica la decisión de adoptar determinados criterios

de valoración -y por tanto de retribución- toda vez que

ello es resorte de apreciación del mérito o conveniencia de

acuerdo a las necesidades en la ejecución de sus

servicios.”

“De modo que lo peticionado es materia discrecional de

la Administración, la que está habilitada a apreciar cuáles

son las condiciones (oportunas o convenientes) que debe

revestir determinada categoría de funcionarios para ocupar

determinados cargos (con el correlativo salario).”258

f) Aspectos procesales: el acto originario

“La presentación de una petición en el año 2009 (fs.

2-17 AA) se reproduce en el subespecie como una vía oblicua

para reeditar el análisis de una situación jurídica creada

por actos que no fueron impugnados en tiempo y forma.”

258 Sentencia N° 67 del 19 de abril de 2012

226

“Tal como lo ha establecido en varias oportunidades

este Tribunal: (…) resulta evidente que el acto causante

del eventual agravio es la citada resolución consentida,

por cuya virtud el acto que ahora se cuestiona, al ser

meramente reiterativo de aquel acto originario, deviene

ilesivo respecto del actor (Constitución, art. 309; DL

15.524, arts. 38 y 39).”

“La vía aquí utilizada no es por tanto admisible. No

es posible en derecho público admitir que habiendo

precluido la oportunidad de impugnar administrativamente y

luego jurisdiccionalmente, se logre reabrir, mediante el

expediente de la petición, la posibilidad de un nuevo

intento anulatorio que, en estricto rigor, no podía ya

ejercitarse útilmente. (Cfe. sentencia 705/2004).”259

259 Sentencia N° 761 del 20 de Noviembre de 2012.

227

5. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DEL AÑO 2012

5.1. Reflexión sobre las tendencias jurisprudenciales

El presente capítulo tiene por objeto verificar con

datos objetivos las reflexiones efectuadas en los capítulos

precedentes, motivando a la reflexión desde las diversas

tendencias de comportamiento del Tribunal.

De los datos que expondremos se destacan ciertos

aspectos, algunos conocidos por todos otros quizás no

tanto, y que hacen a la esencia de la vía contencioso

anulatoria de nuestro país.

En primer lugar los datos analizados respaldan los

variados cuestionamientos que a lo largo de décadas vienen

efectuando magistrados y expertos en relación a la

sobrecarga padecida por el Tribunal de lo Contencioso

Administrativo.

Es de destacar que durante el año 2012 este órgano

falló 845 veces, lo cual hace un promedio de 2,3 sentencias

diarias.

Si lo que el Estado pretende es garantizar un sistema

de Justicia a través del adecuado control jurisdiccional de

228

los actos administrativos podríamos decir que vamos por mal

camino. Resulta evidente la imposibilidad material de que

un órgano colegiado integrado por cinco miembros emita

cerca de mil sentencias al año.

Por supuesto, si lo que se pretende es cumplir con

formalismos, podemos seguir enfocados en afirmar que

Uruguay cuenta con un órgano dedicado exclusivamente al

contralor de la actividad administrativa.

Dentro del importante número de sentencias dictadas

por el Tribunal un 10,4% corresponde a situaciones de

movilidad. El resto de las materias abarca la impugnación

de sanciones, cuestiones tributarias, licitaciones,

revocación de permisos y concesiones, etc.

Conforme se desprende del Gráfico Nº 4 la mayoría de

los reclamos fundados en situaciones de movilidad refieren

a concursos de funcionarios (44,9%), reestructuras (20,2%)

y regularizaciones (10,1%). Otros rubros que se destacan

son los traslados (10,1%) y los pases en comisión (4,4%).

En cuanto a los ascensos debemos destacar que al

tratarse de controversias que normalmente versan sobre los

resultados del concurso, les hemos incluido dentro de esta

última categoría, con excepción de un caso en que la

impugnación no estuvo fundada en irregularidades del

proceso competitivo.

Respecto a las tendencias jurisprudenciales sólo el

25% de las acciones fueron acogidas. Se destacan bajísimos

porcentajes de anulación en materia de concursos (30%),

traslados (33,3%), reestructuras (11,1%) y regularizaciones

(0%), es decir, dentro de los cuatro rubros que más

impugnaciones hubieron.

229

Esta tendencia puede explicarse, en los concursos ya

que muchos actores introducen cuestiones de mérito que no

pueden ser revisadas por el Tribunal, y en las

reestructuras, por la tan defendida discrecionalidad de la

Administración, extremo que motivó que efectuáramos

variadas críticas a lo largo del Capítulo 4.

Los porcentajes más altos de anulación se dan frente a

la impugnación de los pases en comisión (75%) y de la

subrogación de funciones (60%), aunque puede resultar

apresurado hablar de tendencias frente al escaso número de

sentencias dictadas.

En relación a las causales de nulidad, conforme surge

del Gráfico 3 la ausencia de motivación es el vicio que dio

lugar a la mayor cantidad de anulaciones. Sin embargo, al

adentrarnos en ámbitos como las reestructuras la pirámide

se invierte, existiendo cero sentencias que acojan tal

causal.

La desviación de poder rara vez suele ser probada. De

88 sentencias sólo dos amparan tal vicio.

Por último es de destacar que dentro del ámbito de los

concursos (Gráfica 6) la mayor cantidad de las anulaciones

responde a violaciones de las bases.

5.2. Criterios de selección y valoración de sentencias

Debemos explicar cuáles fueron los criterios

utilizados para la selección de sentencias, tanto para este

capítulo como para el precedente.

Se tomaron en cuenta todas las sentencias referentes a

situaciones de movilidad dictadas durante el año 2012, con

excepción de aquellas que no pudieron ser analizadas por el

230

Tribunal por haber operado la caducidad de la acción o

porque la demanda no fue contestada. De cualquier forma no

se trata de un número significativo casos.

Tampoco se tomaron en cuenta ceses y rescisiones de

contratos, salvo cuando éstos estuvieron relacionados con

la reorganización del servicio.

Al categorizar y clasificar las sentencias según sus

vicios de nulidad naturalmente no hicimos un análisis

exhaustivo260

sino que pretendimos reflejar los principales

criterios empleados por el Tribunal para su resolución.

Ello significa que es posible que en alguna sentencia

se hayan tomado en cuenta elementos no reflejados en este

capítulo.

5.3. Sentencias dictadas durante el año 2012

260 El análisis exhaustivo fue efectuado a lo largo del Capítulo 4.

Total de sentencias 2012: 845

Total de sentencias rerefentesa cuestiones de movilidad de

funcionarios: 88

Gráfica 1

231

Fallos según resultados en sentencias de movilidad

Vicios de anulación261

261 Observación: Ya que varias sentencias refieren de manera simultánea

a diversos vicios, el gráfico se elabora en función de la cantidad de

vicios invocados y no por el número de sentencias dictadas.

232

Sentencias de movilidad por materia262

Fallos por materias

262 Una misma sentencia (Nº 678/2012) fue considerada en dos rubros

(traslado y subrogación) por abarcar ambos aspectos.

233

Anulación por vicios en concursos263

Incompetencia: 1

Discriminación: 1

Modificar los resultados delconcurso: 1

Violar bases del concurso: 5

Nulidad en cascada: 2

Ausencia de motivación: 2

Modificar las bases delconcurso: 2

Anulación por vicios en subrogación264

Ausencia de motivación: 3

Falsedad de motivos: 1

Desviación de poder: 2

Otros vicios: 1

263 Observación: Ya que varias sentencias refieren de manera simultánea

a diversos vicios, el gráfico se elabora en función de la cantidad de

vicios invocados y no por el número de sentencias dictadas.

264 Observación: Ídem.

Gráfica 6

Gráfica 7

234

Anulación por vicios en traslados265

Anulación por vicios en pases en comisión266

265 Observación: Ya que varias sentencias refieren de manera simultánea

a diversos vicios, el gráfico se elabora en función de la cantidad de

vicios invocados y no por el número de sentencias dictadas.

266 Observación: Ídem.

Gráfica 8

Gráfica 9

235

Anulación por vicios en reestructuras267

Sentencias no incluidas en las gráficas precedentes

267 Observación: Ya que varias sentencias refieren de manera simultánea

a diversos vicios, el gráfico se elabora en función de la cantidad de

vicios invocados y no por el número de sentencias dictadas.

Gráfica 10

Gráfica 11

111111

236

5.4. Sentencias – análisis individualizado

A) CONCURSOS

Demandas desestimadas:

65 del 19 de abril de 2012: La valoración del concursante

es una cuestión de mérito y no de legalidad. No se constata

ilegalidad en la actuación del Estado.

91 del 24 de abril de 2012: La valoración del concursante

es una cuestión de mérito y no de legalidad. No se constata

ilegalidad en la actuación del Estado.

97 de 24 de abril de 2012: No se constata ilegalidad en la

actuación del Estado.

106 del 24 de abril de 2012: Porque la valoración del

concursante es una cuestión de mérito y no de legalidad. No

se constata ilegalidad en la actuación del Estado.

112 del 24 de abril de 2012: No se constata ilegalidad en

la actuación del Estado.

115 del 26 de abril de 2012: La valoración del concursante

es una cuestión de mérito y no de legalidad. No se constata

ilegalidad en la actuación del Estado.

119 del 26 de abril de 2012: La valoración del concursante

es una cuestión de mérito y no de legalidad. No se constata

ilegalidad en la actuación del Estado.

128 del 26 de abril de 2012: La valoración del concursante

es una cuestión de mérito y no de legalidad. No se constata

ilegalidad en la actuación del Estado.

141 del 3 de mayo de 2012: El Estado no está obligado a

abrir un llamado a concurso para ascensos.

237

151 del 3 de mayo de 2012: El Estado tiene discrecionalidad

en el diseño de las bases de los concursos. No se constata

ilegalidad en la actuación del Estado.

220 del 17 de mayo de 2012: No se constata ilegalidad en la

actuación del Estado.

227 del 17 de mayo de 2012: La valoración del concursante

es una cuestión de mérito y no de legalidad. No se constata

ilegalidad en la actuación del Estado.

257 del 24 de mayo de 2012: La accionante no cumplía con

los requisitos de edad para inscribirse al concurso.

320 del 21 de junio de 2012: No se constata ilegalidad en

la actuación del Estado (la antigüedad fue valorada

correctamente).

326 del 26 de junio de 2012: Cargo de particular confianza.

362 del 17 de julio de 2012: La valoración del concursante

es una cuestión de mérito y no de legalidad. No se constata

ilegalidad en la actuación del Estado.

450 del 7 de agosto de 2012: Tolerancia del vicio contra el

cual se accionó (aplicación de la teoría de los actos

propios).

506 del 16 de agosto de 2012: Se accionó contra un acto

erróneo.

517 del 28 de agosto de 2012: La valoración del concursante

es una cuestión de mérito y no de legalidad. No se constata

ilegalidad en la actuación del Estado.

551 del 4 de setiembre de 2012: No se constata ilegalidad

en la actuación del Estado.

238

557 del 6 de setiembre de 2012: No se constata ilegalidad

en la actuación del Estado.

605 del 27 de setiembre de 2012: La valoración del

concursante es una cuestión de mérito y no de legalidad. No

se constata ilegalidad en la actuación del Estado.

689 del 25 de octubre de 2012: No se constata ilegalidad en

la actuación del Estado.

695 del 25 de octubre de 2012: La confección de las bases

no violó ninguna norma.

705 del 30 de octubre de 2012: Se accionó contra el acto

erróneo.

748 del 6 de noviembre de 2012: Funcionario contratado.

765 del 20 de noviembre de 2012: La valoración del

concursante es una cuestión de mérito y no de legalidad. No

se constata ilegalidad en la actuación del Estado. Los

vicios constatados son ininfuyentes.

767 del 20 de noviembre de 2012: No se constata ilegalidad

en la actuación del Estado.

Demandas acogidas:

316 del 21 de junio de 2012: Trato discriminatorio en el

concurso y error en el cómputo de la antigüedad de los

funcionarios.

373 del 17 de julio de 2012: Incompetencia.

381 del 19 de julio de 2012: Se modificaron los resultados

del concurso luego de su publicación.

239

425 del 2 de agosto de 2012: Apartamiento de las bases del

concurso (la comisión asesora se apartó de las bases del

concurso).

459 del 7 de agosto de 2012: Apartamiento de las bases del

concurso (error en el cómputo de la antigüedad del

concursante).

499 del 16 de agosto de 2012: Por violar el principio de

cosa juzgada, imponiendo de forma perjudicial a un tercero

la anulación de un acto dictada en un proceso del cual no

formó parte.

521 del 28 de agosto de 2012: Se modificaron las bases del

concurso

525 del 28 de agosto de 2012: Nulidad en cascada. Ausencia

de motivación.

527 del 28 de agosto de 2012: Violación de bases. Ausencia

de motivación.

744 del 6 de noviembre de 2012: Se modificaron las bases

del concurso.

833 del 18 de diciembre de 2012: Por fundarse el acto en un

acto ya anulado.

835 del 18 de diciembre de 2012: Se computó la antigüedad

del funcionario en contravención a la normativa.

B) ASCENSOS

Demandas desestimadas:

Sentencia N° 174 del 8 de mayo de 2012: No se constata

ilegalidad en la actuación del Estado.

240

C) SUBROGACIÓN DE FUNCIONES

Demandas desestimadas:

Sentencia N° 74 del 19 de abril de 2012: La asignación de

funciones no implica ascenso ni derecho al cargo (frente a

la impugnación de un tercero supuestamente afectado).

Sentencia Nº 447 del 7 de agosto de 2012: No se constata

ilegalidad en la actuación del Estado.

Demandas acogidas:

Sentencia Nº 92 del 24 de abril de 2012: Asigna cargos

inexistentes. Ausencia de motivación.

Sentencia Nº 380 del 19 de julio de 2012: Ausencia de

motivación. Desviación de poder.

Sentencia Nº 678 del 25 de octubre de 2012: Ausencia de

motivación. Falsedad de motivos. Desviación de poder.

D) TRASLADOS

Demandas desestimadas:

Sentencia N° 77 del 19 de abril de 2012: No se constata

ilegalidad en la actuación del Estado. El acto fue

debidamente motivado. No se constata desviación de poder.

Sentencia Nº 82 del 24 de abril de 2012: No se constata

ilegalidad en la actuación del Estado. El acto fue

debidamente motivado. No existió violación de derechos

funcionales.

Sentencia N° 191 del 15 de mayo de 2012: No se constata

ilegalidad en la actuación del Estado. El acto fue

241

debidamente motivado. No existió violación de derechos

funcionales.

Sentencia Nº 540 del 30 de agosto de 2012: No se constata

ilegalidad en la actuación del Estado. El acto fue

debidamente motivado. No se constata desviación de poder.

Sentencia Nº 586 del 20 de setiembre de 2012: El acto fue

debidamente motivado. La falta de vista previa al Fiscal es

ininfluyente.

Sentencia Nº 590 del 20 de setiembre de 2012: No se

constata ilegalidad en la actuación del Estado.

Demandas acogidas:

Sentencia N° 199 del 15 de mayo de 2012: Dictado por órgano

incompetente. Retuvo incorrectamente haberes.

Sentencia Nº 678 del 25 de octubre de 2012: Ausencia de

motivación. Falsedad de motivos. Desviación de poder.

Sentencia Nº 839 del 20 de diciembre de 2012: Revocación

del traslado fue ilegítima.

E) PASES EN COMISIÓN

Demandas desestimadas:

Sentencia N° 455 del 7 de Agosto de 2012: No se constata

ilegalidad en la actuación del Estado.

Demandas acogidas:

Sentencia N° 71 del 19 de abril de 2012: Ausencia de

motivación. Irracionalidad de la decisión.

Sentencia N° 175 del 8 de mayo de 2012: Ausencia de

motivación

242

Sentencia N° 354 del 28 de junio de 2012: Ausencia de

motivación. Falsedad de motivos.

F) REESTRUCTURAS

Demandas desestimadas:

Sentencia N° 300 del 14 de junio de 2012: No se constata

ilegalidad en la actuación del Estado. No existió ausencia

de motivación.

Sentencia Nº 352 del 28 de junio de 2012: No carece de

motivación. No viola derechos adquiridos. No se constata

ilegalidad en la actuación del Estado.

Sentencia Nº 463 del 9 de agosto de 2012: No carece de

motivación. No viola derechos adquiridos. No se constata

ilegalidad en la actuación del Estado.

Sentencia Nº 477 del 14 de agosto de 2012: No se constata

ilegalidad en la actuación del Estado.

Sentencia Nº 497 del 16 de agosto de 2012: No se constata

ilegalidad en la actuación del Estado.

Sentencia Nº 528 del 28 de agosto de 2012: No viola

derechos adquiridos. No se constata ilegalidad en la

actuación del Estado.

Sentencia Nº 544 del 30 de agosto de 2012: No ausencia de

motivación. No se constata ilegalidad en la actuación del

Estado. No viola derechos adquiridos.

Sentencia Nº 632 del 4 de octubre de 2012: No se constata

ilegalidad en la actuación del Estado.

243

Sentencia Nº 683 del 25 de octubre de 2012: No ausencia de

motivación. No se constata ilegalidad en la actuación del

Estado. No viola derechos adquiridos.

Sentencia Nº 722 del 30 de octubre de 2012: No carece de

motivación. No se constata ilegalidad en la actuación del

Estado.

Sentencia Nº 774 del 22 de noviembre de 2012: No carece de

motivación. No se constata ilegalidad en la actuación del

Estado.

Sentencia Nº 775 del 22 de noviembre de 2012: No carece de

motivación. No se constata ilegalidad en la actuación del

Estado.

Sentencia N° 783 del 27 de noviembre de 2012: No genera

perjuicios. No carece de motivación. No existe desviación

de poder. No se constata ilegalidad en la actuación del

Estado.

Sentencia N° 808 del 11 de diciembre de 2012: No se

constata ilegalidad en la actuación del Estado. No existió

ausencia de motivación.

Sentencia Nº 811 del 11 de diciembre de 2012: Se acciona

contra un acto que no es el originario.

Sentencia Nº 820 del 13 de diciembre de 2012: No ausencia

de motivación. No se constata ilegalidad en la actuación

del Estado. No viola derechos adquiridos.

Demandas acogidas:

Sentencia Nº 369 del 17 de julio de 2012: Incompetencia.

Sentencia Nº 483 del 16 de agosto de 212: Incompetencia.

244

G) REGULARIZACIONES

Demandas desestimadas:

Sentencia N° 67 del 19 de abril de 2012: No se constata

ilegalidad en la actuación del Estado.

Sentencia N° 192 del 15 de mayo de 2012: No se constata

ilegalidad en la actuación del Estado.

Sentencia N° 228 del 17 de mayo de 2012: No se constata

ilegalidad en la actuación del Estado.

Sentencia N° 277 del 12 de junio de 2012: Acto fue

debidamente motivado. No se constata ilegalidad en la

actuación del Estado. No cumplía requisitos para ser

regularizado.

Sentencia N° 296 del 14 de junio de 2012: Acto fue

debidamente motivado. No se constata ilegalidad en la

actuación del Estado. No cumplía requisitos para ser

regularizado.

Sentencia Nº 405 del 26 de julio de 2012: No se constata

ilegalidad en la actuación del Estado.

Sentencia N° 500 del 16 de agosto de 2012: Carece de

legitimación activa.

Sentencia Nº 548 del 4 de setiembre de 2012: No se constata

ilegalidad en la actuación del Estado.

Sentencia N° 761 del 20 de Noviembre de 2012: No se impugna

el acto originario.

H) REINTEGRO

Demandas desestimadas:

245

Sentencia Nº 116 del 26 de abril de 2012: No se constata

ilegalidad en la actuación del Estado.

Sentencia N° 204 del 15 de mayo de 2012: El actor fue

reintegrado al cargo que correspondía.

I) PÉRDIDA DE PARTIDAS COMPENSATORIAS

Demandas desestimadas:

Sentencia N° 102 del 24 de abril de 2012: Es discrecional

dejar de abonarlas, por ejemplo por una rebaja en el

volumen de tareas.

Demandas acogidas:

Sentencia 105 del 24 de abril de 2012: Ausencia de

motivación.

J) CESE DE CARGOS DE PARTICULAR CONFIANZA

Demandas desestimadas:

Sentencia N° 113 del 26 de abril de 2012: Pérdida de

confianza en el funcionario es una decisión discrecional de

la Administración. El funcionario carece de derechos

adquiridos en estos cargos. Ausencia de vista previa no

vicia de nulidad el acto.

K) CESE DE FUNCIONARIOS CONTRATADOS:

Demandas desestimadas:

Sentencia N° 148 del 3 de mayo de 2012: No se constata

ilegalidad en la actuación del Estado.

Sentencia N° 213 del 15 de mayo de 2012: No se constata

ilegalidad en la actuación del Estado.

246

Sentencia N° 295 del 14 de junio de 2012: No se constata

ilegalidad en la actuación del Estado.

Sentencia Nº 462 del 9 de agosto de 2012: No se constata

ilegalidad en la actuación del Estado. El funcionario

interino carece de derecho subjetivo al cargo.

247

6. CONCLUSIONES

Agotado nuestro objeto de estudio corresponde efectuar

ciertas reflexiones sobre lo expuesto en los capítulos

precedentes.

Resulta imposible ignorar la sensibilidad que acarrea

el término “funcionario público”.

En nuestro país un importante porcentaje de la

población laboral activa desempeña funciones trabajando

para el Estado.268

De acuerdo a los datos emitidos por la

Oficina Nacional de Servicio Civil, al año 2012 existían

284.762 vínculos laborales celebrados con la Administración

Pública.269 Si bien esta cifra no equivale al número total

268

Al año 2012 el 17,1% de la población ocupada mantenía vínculos

laborales con el Estado, cifra que equivale al 8,5% de la población

total de nuestro país (Oficina Nacional de Servicio Civil. “Vínculos

laborales con el Estado 2012. Informe sobre vínculos laborales, altas

y bajas.” Tabla Nº 8, página 30.)

269 “Al 31/12/2012 se registran en el Estado uruguayo 268.443 vínculos

laborales de funcionarios públicos. Según el tipo de vínculo, éstos se

dividen en 103.346 presupuestados, 27.900 efectivos policiales, 32.846

docentes efectivos (estos dos últimos tipos de vínculos se incluían

previamente en presupuestados), 48.302 contratos permanentes o de

función pública, 1.911 contratos policiales, 32.807 docentes interinos

(estos dos últimos tipos de vínculo se informaban previamente en

contratos permanentes), 7.474 zafrales y eventuales, 6.000 docentes

suplentes y 7.857 funcionarios públicos con otro tipo de vínculo.

Se informaron 16.319 vínculos que no tienen la calidad de funcionario

público. Esto abarca los vínculos de: becarios (1.849), pasantes

248

de funcionarios públicos, es por demás ilustrativa respecto

al rol que cumple el Estado como empleador.

Durante los últimos años (especialmente durante las

décadas del ´90 y 2000) un importante sector de la doctrina

administrativista, acompasando un importante fenómeno

jurídico, político y filosófico de trascendencia

internacional, defendió la existencia del Estado

Subsidiario. Se puso especial hincapié en una reforma

estatal que debía ejecutarse a la luz del principio de

subsidiariedad, en el entendido de que la autoridad sólo

debía encargarse de aquellos asuntos que no podían quedar

en manos de los particulares. Se trata de una orientación

hacia la reducción del gasto público, el fomento de la

actividad privada y la concentración de los esfuerzos

estatales en objetivos verdaderamente prioritarios.

Pasado el tiempo, seguramente producto de ciertos

cambios políticos, esta idea fue perdiendo fuerza y

adeptos. Ya no se escribe tanto sobre el Estado Subsidiario

porque claro, el mensaje dado por las autoridades de turno

es el inverso, y como sabemos, en la mayoría de los casos

el Derecho es creado para acompañar la realidad y no

viceversa.

El Estado como empresario ha crecido, convirtiéndose

muchas veces en el principal competidor de los

particulares, y otras tantas en monopolista. El número de

vínculos laborales celebrados con el Estado también aumentó

(2.467), arrendamientos de obra (430), arrendamientos de obra con

organismos internacionales (34), arrendamientos de servicio (519),

arrendamientos de servicio con organismos internacionales (654),

contratos a término (2.212), provisoriato (643), contrato temporal de

derecho público (2.181), contrato labor al (90), contrato artístico

(110) y “otros no funcionarios” (5.130).” (“Vínculos laborales con el

Estado 2012. Informe sobre vínculos laborales, altas y bajas.” Página

13).

249

significativamente a partir del año 2005, tal como se

desprende de los datos estadísticos recogidos en el ANEXO

2.

Naturalmente bajo estas líneas no pretendemos esgrimir

juicio alguno de valor (no nos corresponde hacerlo), sino

resaltar hechos que repercutieron directamente en el

incremento del número de funcionarios públicos.

Inmersos en este contexto, reiteramos, el concepto de

“funcionario público” conlleva una carga por demás

compleja. Asociado a asuntos de importancia tal como la

eficacia de la actividad estatal, el gasto público y las

fuentes de trabajo, este término puede generar múltiples

reacciones, menos indiferencia.

La regulación de la actividad funcional es de

naturaleza estatutaria. Encuentra su origen en la

Constitución, lo que significa que más allá de la

discrecionalidad que existe para ordenar el trabajo y

reorganizar a su personal, todo reglamento debe dictarse a

partir de los preceptos constitucionales.

La piedra angular de nuestra tesis consiste en

determinar el alcance de los medios legales de defensa del

funcionario, especialmente la armonización de su derecho al

cargo con el principio de que el funcionario existe para la

función y no viceversa.

Pensamos que este principio no debe operar como una

negación a los derechos y garantías del funcionario sino

que debe aplicarse de forma conciliadora, tal como lo

proponen Cassinelli Muñoz, Plá Rodríguez y Rossi.

Estrechamente vinculado a este aspecto se encuentra el

análisis de los requisitos que deben cumplir los actos que

250

deciden movilizar funcionarios. En este sentido debemos

reiterar la plena correspondencia que existe entre ellos y

cualquier otro acto administrativo.

Los resultados de nuestra investigación nos inducen a

afirmar que el control de legalidad jurisdiccional suele

ser menos riguroso al momento de juzgarse decisiones tales

como la reestructura o el traslado de magistrados. Ello

especialmente en el campo de la motivación, donde luego de

comparar distintas sentencias logramos detectar

discordancias valorativas significativas. Frases genéricas

que en la mayoría de los casos fueron catalogadas por el

Tribunal de lo Contencioso Administrativo como

insuficientes, alcanzaron para que se convalidara este otro

tipo de actos.

También manifestamos nuestra preocupación frente al

importante volumen de expedientes que recaen sobre el

Tribunal. Resulta inconveniente que un órgano integrado por

cinco personas tenga que emitir cerca de mil sentencias al

año. Esta situación podría incluso impactar negativamente

sobre las garantías del proceso.

Pero nuestros cuestionamientos tampoco pretenden

opacar la actuación del Tribunal. Bajo ningún concepto

podemos desconocer el significativo progreso de sus

construcciones jurisdiccionales, especialmente a lo largo

de las últimas décadas. No podemos desconocer que, más allá

de las dificultades recién señaladas, el Tribunal somete a

la autoridad administrativa a un proceso de contralor,

obligándola a justificar sus actuaciones frente a los

agravios planteados por el particular accionante.

El Tribunal pregona que discrecionalidad no debe

confundirse con arbitrariedad, que el ejercicio del poder

251

público debe responder a fines legítimos, y que la

autoridad está obligada a manifestar detalladamente y por

escrito los motivos que le han impulsado a adoptar su

decisión. La tarea del decisor es por demás compleja, por

cuanto debe conciliar los límites legales con las

necesidades de servicio.

Tal como decíamos al abrir el capítulo tercero, los

cuadros funcionales son una entidad viva que varía en

función de sus propias necesidades. Deben adaptarse al

cambio, a los requerimientos del servicio. Porque sobre

estos recae el cumplimiento de objetivos impostergables, y

en virtud de ello es que ningún fracaso admite excusas.

Hemos tenido la oportunidad de patrocinar y/o asesorar

a un significativo número de funcionarios, algunos de ellos

víctimas de verdaderas persecuciones.

Frente a estos casos lo primero que debemos hacer es

identificar cuál es el acto originariamente lesivo, a modo

de no accionar incorrectamente y/o perder la oportunidad de

impugnar la disposición generadora de daño. Esta tarea

puede tornarse compleja, especialmente en el ámbito de los

concursos, donde un simple dictamen técnico puede ser la

verdadera causal de exclusión del funcionario.

En casos de traslados y pases en comisión la cuestión

parece sencilla pero no siempre lo es. Para empezar debemos

estar pendientes de todo acto posterior que repercuta sobre

la esfera particular del funcionario movilizado, por

ejemplo aquellos actos que designan terceros en el cargo

objeto del litigio.

¿El accionante tiene la carga de recurrir cada una de

estas designaciones?, ¿debe citar a estas personas como

252

terceristas en la acción de nulidad?, ¿qué efectos tiene

una eventual sentencia anulatoria sobre el tercero que de

buena fe ocupó el cargo y no fue citado al proceso

contencioso anulatorio?

Insistimos, quizás parezca sencillo, pero cuando el

conflicto jurídico se extiende durante años, no hablamos de

una, sino de cinco, seis, siete designaciones encadenadas.

Entendemos absurdo exigirle al recurrente que accione

contra cada uno de estos actos. No debemos olvidar que, a

la inversa de lo que ocurre en sede laboral (donde la

gratuidad del proceso encuentra su razón de ser en la

situación económica del trabajador), si quien impugna es un

trabajador del Estado, un funcionario del Estado, no sólo

deberá abonar los timbres (bastante costosos por cierto)

sino que quien estará exonerado de pagarlos será su patrón.

Pongamos un ejemplo. Supongamos que a Martín lo

trasladan ilegítimamente. Martín impugna dicho acto.

Federico es designado a ocupar tal cargo, acto que también

impugna Martín. Luego Federico es sustituido por Raúl.

Impugnamos la designación de Raúl. ¿De qué sirve ahora la

impugnación contra Federico? ¿Y si a Raúl lo suceden

Alberto, Luis y Francisco?, ¿impugnamos también estos

actos? ¿Los llevamos al Tribunal?

Más absurdo puede resultar exigirle al afectado que

cite a su sucesor como tercerista. En este supuesto, y a

los efectos de hacerle oponible la sentencia, Martín

citaría a Federico, para luego, cuando Federico sea

sucedido por Raúl… ¿Citamos a Raúl?, ¿Y si en ese entonces

253

el expediente está a estudio del Tribunal?270 ¿Qué pasa con

Federico, quien es tercerista pero ya no ocupa el cargo?

Pensamos que estas situaciones, que le han servido de

excusa a la Administración para no cumplir con sus

condenas, implican una verdadera denegación de justicia, en

detrimento de un trabajador que debe hacer malabares

jurídicos para lograr hacer valer sus derechos. Pensamos

que el Tribunal debe fallar de acuerdo al efecto erga omnes

previsto en el artículo 311 inciso segundo. De lo contrario

la sentencia de nulidad se convertirá en un mero

formalismo, donde el efecto inter-partes será usado de

excusa para la defensa de la ilegalidad.

La situación no presenta mayores diferencias con la

reestructura, donde también acostumbran dictarse decenas de

actos en cascada.

Identificado el acto lesivo debemos analizar su

legalidad, o mejor dicho, identificar todo vicio de nulidad

que afecte al mismo.

Así debemos fijarnos en vicios de forma y

procedimiento. Por ejemplo si se cumplió con el trámite

requerido para su dictado, si el acto emana del órgano

competente y de acuerdo a las mayorías requeridas, si está

adecuadamente justificado, etc.

Luego pasamos al análisis de fondo. Para ello debemos

analizar la medida y enmarcarla en el contexto en el cual

fue dictada, siendo esencial tener en cuenta la situación

del funcionario al momento de su traslado, es decir,

cuántos años llevaba en el cargo, la trascendencia de sus

270

De acuerdo al artículo 56 del Decreto Ley Nº 15.524 “Los terceros… podrán intervenir en cualquier momento del proceso hasta la citación

para sentencia…”

254

funciones, cómo era valorado su rendimiento, las

características del lugar físico al cual fue destinado, qué

consecuencias le ocasiona el acto (pérdida de personal,

cambio de tareas, rebaja salarial, cambio de

responsabilidades), la existencia de sanciones previas,

antecedentes de otros funcionarios en situaciones

similares, etc.

De la respuesta a estas preguntas surgirá la

razonabilidad o arbitrariedad de la medida, e incluso

indicios de desviación de poder. Así por ejemplo una rebaja

abrupta en las calificaciones de quien desde hacía diez

años recibía excelentes notas, sumado a una discusión

previa con el superior y a una escueta motivación del acto,

podrían resultar suficientes para acreditar que el traslado

fue dictado a raíz del conflicto y no por razones de

servicio.

Naturalmente no podemos desconocer las dificultades

probatorias en esta materia, especialmente en lo que hace a

los testigos y a su temor a declarar, por lo que los

indicios antes referidos pueden ser determinantes para la

obtención de una sentencia anulatoria favorable.

255

ANEXO I

256

JUZGADO LETRADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE CUARTO TURNO

DECRETO N° 2665/2010

MONTEVIDEO, 3 de Noviembre de 2010.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

Que no se asumirá competencia al adherir el decisor al

criterio postulado invariablemente por la jurisprudencia de

los Tribunales de Apelaciones Civiles y del Trabajo, así

como de la Suprema Corte de Justicia, descartando para

reclamaciones de haberes de funcionarios públicos

(generados por errores de interpretación de la normativa

legal, incumplimiento de convenios colectivos, pasar a

desempeñar tareas de mayor jerarquía, etc.), la competencia

de los Juzgados Contenciosos Administrativos al entender

que no se trata de una pretensión reparatoria de un

perjuicio ocasionado por una persona pública estatal, así

como la de los Juzgados del Trabajo al estarse ante una

relación estatutaria de derecho público, entendiendo que

por tratarse de un cobro de pesos de materia de hacienda

son competentes los Juzgados Civiles (cfr. "Revista

Uruguaya de Derecho Procesal", Nº 4/2000: sent.106/99 del

TAC 6, c. 353; Nº 4/2002, sents. 152/2001 y 200/2001 del

TAC 4, c.294 y 295; sent. 134/2001 del TAC 7, c. 298; Nº

4/2005 sent. 7/2004, 220/2004 y254/2004 del TAC 2, c. 330,

332, 333; sent 1053/2004 de la SCJ, c. 341; Nº2/2006: sent

368/2005 del TAC 4, c. 278; sent. 102/2005 del TAT 3, c.

282; Nº2/2007 sent. 149/2005 de la SCJ, c. 286; sent.

257

274/2006 del TAC 3, c. 308;"Anuario de Jurisprudencia

Laboral", Año 2004: TAT 2 c. 83 y Año2005: TAT 3 c. 77).

Tampoco incidiría en el caso lo dispuesto por el art. 341

de la Ley Nº 18.172, pues sin perjuicio de que estaría

derogado por el art. 2 de la Ley Nº 18.571, de todos modos,

bajo la vigencia del art. 106 de la Ley 12.803, que definía

la competencia de las Sedes Laborales, se entendía que esta

norma no comprendía las reclamaciones de funcionarios

públicos presupuestados. Por ende, como el art. 341 de la

Ley 18.172, cuando confiere competencia a los Juzgados

Contencioso Administrativos, incluye a "los conflictos

individuales de trabajo a que refiere el art. 106 de la Ley

12.803", los cuales como ya establecimos no comprendían los

reclamos por haberes de los funcionarios públicos, en nada

alteró esta norma, la competencia de los Juzgados Civiles

para conocer en estos litigios. En realidad, el art. 341 de

la Ley 18.172, solamente resultaba aplicable cuando estaba

en vigencia, para las reclamaciones planteadas por

dependientes del Estado que no son funcionarios

presupuestados, generalmente contratados bajo figuras como

el arrendamiento de obra o de servicios que en realidad

encubren verdaderas relaciones de subordinación (caso por

ejemplo, de los "guardahilos" de ANTEL en AJL Año 2005, c.

660 o enfermeros del CENAQUE en AJL Año 2003 c. 68 o

auxiliares contratados por Comisión de Apoyos que se

desempeñan en dependencias de Salud Pública en AJL ,

Año2004, c. 430 y 806 o personal que se desempeñó durante

28 años en diversas embajadas o consulados en el exterior

sin tener la calidad de "contratado local" en AJL Año 2004,

c. 808, etc.), ya que en este tipo de causas los Juzgados

del Trabajo resultaban competentes de conformidad con lo

establecido en el art. 1/ 206 de la Ley 12.803, en función

de que el Estado acudía a mecanismos de derecho privado

258

para contratar a este tipo de dependientes. Como ha

establecido el T.A.T. de 1er. Turno en sentencia Nº

48/2004: " La naturaleza jurídica pública del empleador

Estado, no implica de por sí, la existencia de un contrato

de función pública, regido por el estatuto de funcionario,

sino , sino que también, como ocurre en la especie, puede

existir personal regido por el derecho privado y amparado

por el Derecho del Trabajo, a todos los efectos

correspondientes" (cfr. AJL Año 2004, c.429, Años 1994-

1995, c. 163 en el mismo sentido ver TAT 3 AJL Años 1996-

1997, c. 200 y sent. Nº 20/2004 de la SCJ citada por el Dr.

Gustavo Gauthier en "El estado como empleador privado ante

la justicia del trabajo: una tendencia firme en la

jurisprudencia nacional" en RDL Nº 224, pág. 916). Es que

"partiendo de la naturaleza jurídica de la entidad estatal

no es razón suficiente para que su personal tenga en todos

los casos la condición de funcionario y aceptando que no

existe obstáculo o impedimento jurídico alguno para que la

administración pueda mantener una relación de derecho

privado, la jurisprudencia laboral se ha declarado

competente para resolver en reclamos de particulares que

han prestado sus servicios personales en forma subordinada

a entidades estatales sin haber alcanzado la calidad

estatutaria de funcionaria pública, para condenarla al pago

de determinados rubros laborales" (cfr. sent. Nº 43/2004

del J.L.T. 13 en AJL Año 2004, c. 808). Es en estos casos

que nos encontramos ante los "conflictos individuales de

trabajo a que refiere el art. 106 de la Ley 12.803", que

pasaban a los Juzgados Contenciosos-Administrativos antes

de la entrada en vigencia de la Ley Nº 18.572. También se

aplicaba el art. 341 de la Ley 18.172 en los casos de

responsabilidad subsidiaria o solidaria del Estado por

reclamos laborales de empleados dependientes de empresas

259

subcontratadas, intermediarios o sumistradoras de mano de

obra temporal que prestan servicios a organismos estatales.

Este criterio había sido seguido en Sentencias

Interlocutorias Nº 4117/2007 de fecha 5 de diciembre de dos

mil siete, Nº1310/2009 de fecha 24 de julio de dos mil

nueve y Nº 633/2008 de fecha 6 de mayo de 2008, dictadas

respectivamente, por los Juzgados Letrados de lo

Contencioso Administrativo de 1er., 2do. y 3er. Turno, que

entendieron que no resultaba procedente la aplicación del

art. 341 de la Ley 18172, bajo su vigencia, a casos como el

que nos ocupa. Estableció la Dra. Cristina Cabrera en la

primera de las providencias citadas: "...la norma

señalada(art. 341 de la Ley 18.172), refiere a los

conflictos individuales de trabajo, aludidos en el art. 106

de la ley 12.803, que se encontraban comprendidos, según

esa última normativa en la jurisdicción laboral

especializada. El juicio que se tramita en estos obrados,

tiene por objeto el reclamo por diferencia de remuneración

de los funcionarios públicos accionantes, que a criterio de

la suscrita no se encuentra comprendido en el art. 1 de la

Ley 15.881 correspondiendo la aplicación de lo dispuesto

por el art. 2 de la misma ley, siendo competentes en forma

residual los Juzgados Civiles.- Tampoco se trata de un

reclamo comprendido en lo establecido en el art. 106 de la

Ley 12.803 del 30/11/1960 que regulaba la competencia de la

justicia Laboral especializada.-El art. 341 de la ley

18.172, en tanto ley especial comprende únicamente la

hipótesis para la que fue consagrada, o sea, las causas que

se seguían por conflictos individuales de trabajo ante la

JUSTICIA LABORAL especializada consagrada por el art. 106

de la ley 12.803, a las que deriva a los Juzgados

Contencioso Administrativo cuando el demandado sea una

persona pública estatal."

260

Como sutilmente señaló la Dra. Loreley Pera en la segunda

de las providencias citadas: "Dicha interpretación se

ajusta perfectamente a lo establecido en las acordadas Nos.

7706 y 7607 de la S.C. de Justicia. - En efecto, de haber

considerado la Corporación que también los reclamos de los

funcionarios públicos contra Organismos del Estado a los

que se encuentran estatutariamente vinculados, que sin

discusión alguna han venido ventilándose ante los Juzgados

con competencia en materia Civil, se veían alcanzados por

la disposición que se viene analizando, hubieran dispuesto

su redistribución, de la misma forma que hizo con los que

pendían ante los tribunales laborales, cosa que no hizo."

Cabe destacar que este criterio contó con el respaldo de la

Suprema Corte de Justicia que en Sentencia Interlocutoria

Nº1508 de fecha 25/5/2008, que resolviendo una contienda de

competencia planteada entre el Juzgado Letrado de 1ª

Instancia en lo Contencioso Administrativo de1er. Turno y

el Juzgado Letrado de 1ª Instancia en lo Civil de 18º Turno

tramitada en los autos Fa. IUE 2-17.869/2007 textualmente

expresó: "Una demanda de cobro de pesos por remuneraciones

que se entienden adeudadas no encuadra dentro del concepto

"contencioso administrativo de reparación patrimonial" (Cf.

Cassinelli Munoz, Horacio, "La nueva competencia

administrativa" en Rev. Judicatura, Nº 34, Pág 346).- No se

trata de una reparación originada en un acto, hecho u

omisión de la administración que haya causado perjuicio a

la reclamante, sino de un cobro de pesos directamente

emergente de la relación estatutaria, por lo que la

hipótesis no ingresaría dentro de la competencia de la

justicia contencioso-administrativa (art.1 de la Ley Nº

15,881, en la redacción dada por el art. 320 de la Ley Nº

16,226), sino en la competencia residual de los Juzgados

letrados de 1ª Instancia en lo Civil (art. 68 nral. 1 de la

261

Ley Nº 15.750 y art. 2 de la Ley Nº 15,881).- Por otra

parte, tampoco incide lo dispuesto por el art. 341 de la

ley 18.172 – argumento principal en que se apoya la Titular

de la Sede Civil -, por cuanto dicha norma refiere a los

"conflictos individuales de trabajo" que se encuentren en

la jurisdicción laboral especializada (art. 106 de la Ley

12.803), lo que no ocurre en el caso."

En reciente pronunciamiento, Sentencia Nº 521/2009, de

fecha 20 de abril de 2009, la Corporación en otra contienda

de competencia planteada por el similar de 1er. Turno,

ratificó este criterio, reiterando los conceptos citados

(cfr. LJU S. 140.066). Del mismo modo se pronunció en

Sentencias Nos. 1978/2009, 1980/2009, 1981/2009,

1982/2009,1984/2009, etc., en contiendas de competencia que

se plantearan con esta Sede.

Pero aún cuando no se compartiera lo antedicho, tampoco

podría fundarse en el art. 341 de la Ley 18.172 una

supuesta competencia de esta Sede, pues ha sido derogado

por el art. 2 de la Ley Nº 18.572, que volviera a entrar en

vigencia el 1º de febrero de 2010 ( cfr. Valentín "Estado

de Derecho" Nº 137 pág. 12; Simón en Sesión del 26/5/2009de

la Comisión de Constitución y Códigos del Senado y en clase

del 24/11/2009 del Curso de Ley de Abreviación de Procesos

Laborales del CEJU y Stipanicic en Curso para graduados de

Ley de Abreviación de Procesos Laborales de la UDELAR).

En reciente publicación, establece la Dra. Emma Stipanicic

sobre el punto: "la cuestión que irremediablemente se

plantea es la subsistencia de esta norma (art. 341 Ley

18.172) frente al texto del art. 2 de la nueva Ley que como

se viera, dispone que los asuntos derivados de conflictos

individuales de trabajo, sin distinción alguna dependiente

de la condición delos sujetos intervinientes, corresponde a

262

los Jueces competentes en la materia laboral.- En mi

opinión, se impone la derogación tácita de la norma

competencial del art. 341 de la ley Nº 18.172 por la regla

del art. 2de la Ley 18.572, pues siendo ambas disposiciones

especiales en tanto reguladoras de la competencia material

de los Juzgados de Paz o Letrados, ya de lo Contencioso

Administrativo, ya de lo Laboral, debe primar la última

promulgada, a saber la de atribución de competencia en los

conflictos individuales del trabajo a los Juzgados de la

materia laboral, sin ninguna distinción derivada de la

condición de alguno de los sujetos intervinientes. Máxime

que mientras la primera norma desconsidera la naturaleza de

la relación entre las partes en juicio para la atribución

de la competencia que regula, la segunda toma especialmente

en cuenta que la relación procesada sea "un conflicto

individual del trabajo", criterio históricamente asignador

de competencia material ("jurisdicción" según definición

legal: art. 6º Ley Nº15.750) a los jueces laborales.-

Solución que, al mismo tiempo, pone fin a la discusión

instalada en la doctrina y en la jurisprudencia nacionales,

acerca de la inconstitucionalidad del art. 341 citado, por

violación de la norma contenida en el art. 19 de la

Constitución(prohibición de los juicios por comisión)."

(cfr. "Nuevas especialidades del proceso sobre materia

laboral - Ley 18.572", pág. 82)

También cabe mencionar que al referido criterio adhiere el

Dr. Hugo Fernández Brignoni en el art. publicado en la

revista de Derecho Laboral Nº 236, páginas 783 y

siguientes, titulado "Apuntes sobre la nueva Ley del

proceso laboral", en el cual destaca que la nueva norma

procesal(art. 2 de la Ley 18.572) es una nueva norma de

Derecho Procesal del Trabajo y por lo tanto cumple con el

criterio de especialidad requerido por el argumento de la

263

derogación tácita, y fue intención de la nueva norma

priorizar la especialidad de los órganos judiciales por el

objeto litigioso, en contraposición al criterio subjetivo

que entiende no técnico que utilizó el art. 341 para

determinar la competencia. Debe destacarse la importancia

de la opinión sobre el punto de este distinguido profesor

de Derecho Laboral, dado que fue uno de los co-redactores

del proyecto que contenía este art. que fuera aprobado

finalmente como el art. 2 de la Ley 18.572.

Lo que conlleva a plantear formal contienda de competencia

negativa, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 331 del

C.G.P., elevándola a la Suprema Corte de Justicia para

someterla a su resolución.

Por lo expuesto y por lo dispuesto en las normas citadas

art. 1º y 2ºde la Ley 15.881, art. 6 inc. 3 y 68 de la ley

15.570, art. 322 de la ley16.226 y arts. 16, 133, 195, 197,

198 y 331 y concordantes del CGP SERESUELVE:

DECLARAR A ESTA SEDE INCOMPETENTE PARA CONOCER EN LA

PRESENTE CAUSA.

DEDUCIR CONTIENDA DE COMPETENCIA NEGATIVA, DISPONIENDO LA

REMISIÓN DELOS PRESENTES AUTOS A LA SUPREMA CORTE DE

JUSTICIA CON LAS FORMALIDADES DEESTILO A SUS EFECTOS.

NOTIFIQUESE PERSONALMENTE.

DR. ADOLFO FERNANDEZ DE LA VEGA - JUEZ LETRADO

264

ANEXO II

265

266

267

268

269

ÍNDICE

INTRODUCCIÓN. 1

1. SOBRE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS. 4

1.1. Definición de funcionario público 4

1.2. Otras diferencias con el trabajo privado 7

1.3. El vínculo estatutario 9

1.4. Definición legal de funcionario público 10

1.5. Funcionario público según la doctrina 13

1.6. Clasificaciones de funcionarios públicos 15

1.7. Clasificaciones de funcionarios públicos

(cont.): la carrera administrativa 18

1.8. Nuestra posición respecto a la carrera administrativa 25

1.9. Régimen jurìdico de la función pública 27

1.10. Más sobre los funcionarios públicos:

los funcionarios públicos según la jurisprudencia 42

2. EL ÓRGANO Y LOS FUNCIONARIOS 46

2.1. El Estado como organización 46

2.2. El sistema orgánico 48

2.3. El órgano 49

2.4. El cargo 51

2.5. Origen del órgano 53

2.6. Identificación del cargo 54

2.7. El cargo y el funcionario 59

2.8. Las funciones: ¿hacia un nuevo concepto de órgano? 62

3. LA MOVILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS. 66

3.1. Concepto de movilidad 66

3.2. Modalidades de movilidad 68

3.3. El ascenso 68

3.4. El concurso 71

3.5. La asignación de funciones 84

3.6. El traslado 102

3.7. El pase en comisión 106

3.8. La redistribución 108

3.9. La reestructura 112

3.10. Regularizaciones 113

3.11. El consentimiento del funcionario 114

4. LA MOVILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS EN LA

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE LO CONTENXIOSO

ADMINISTRATIVO 2012. 115

4.1. Comentarios preliminares 115

4.2. El ascenso 116

4.3. El concurso 119

4.4. La asignación de funciones 160

4.5. El traslado 169

4.6. El pase en comisión 185

4.7. La redistribución 192

4.8. La reestructura 192

4.9. Regularizaciones 219

270

5. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DEL AÑO 2012. 227

5.1. Reflexión sobre las tendencias jurisprudenciales 227

5.2. Criterios de selección y valoración de sentencias 229

5.3. Sentencias dictadas durante el año 2012 230

5.4. Sentencias - análisis individualizado 236

6. CONCLUSIONES. 247

7. ANEXO I. 255

8. ANEXO II. 264

9. ÍNDICE 269

10. BIBLIOGRAFÍA 271

271

BIBLIOGRAFÍA

Bibliografía general

Horacio Cassinelli Muñoz. “Derecho Público.” 3° edición.

2009. FCU.

Ruben Correa Freitas – Cristina Vázquez. “Manual de Derecho

de la Función Pública”. Segunda edición 2011. FCU.

Carlos E. Delpiazzo. “Contratación administrativa.”

Universidad de Montevideo. Págs. 544.

Carlos E. Delpiazzo. “Derecho Administrativo General.”

Volumen 1. 2011. AMF.

Héctor Giorgi. “La nueva Administración Pública” en “Obras

y dictámentes. Recopilación.” 2010. La Ley Uruguay. Págs.

533 y ss.

Agustín Gordillo. “Tratado de Derecho Administrativo”

Edición digital.

Justino Jiménez de Aréchaga. “La Constitución de 1952”.

1952. Organización Medina. 4 tomos.

Justino Jiménez de Aréchaga. “La Constitución Nacional.”

Cámara de Senadores de la República Oriental del Uruguay. 4

tomos.

José Korzeniak. “Primer curso de Derecho Público. Derecho

Constitucional.” Tercera edición 2006. FCU.

Daniel Hugo Martins. “Estatuto del funcionario”. 1965.

Biblioteca de publicaciones oficiales de la Facultad de

272

Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de la

República.

Aparicio Méndez. “La teoría del órgano”. 1971. AMF.

Oficina Nacional de Servicio Civil – Observatorio de la

Gestión Humana del Estado. “Vínculos laborales con el

Estado 2012. Informe sobre vínculos laborales, altas y

bajas (art. 14 Ley n° 18.719).”

Julio A. Prat. “Derecho Administrativo”. Tomo II. 2° parte.

1977. Acali editorial.

Julio A. Prat. “Derecho Administrativo”. Tomo III. Volumen

1. 1978. Acali editorial.

Felipe Rotondo Tornaría. “Manual de Derecho

Administrativo.” 2009. Del Foro.

Enrique Sayagués Laso. “Tratado de Derecho Administrativo”.

Tomo I. 9° edición. Puesta al día a 2010 por Daniel Hugo

Martins. FCU.

Bibliografía Capítulo 1

Edgardo Amoza. “Régimen jurídico aplicable a los

funcionarios seudo contratados” en “Anuario de Derecho

Administrativo” volumen 4. 1994. FCU. Págs. 325 y ss.

Washington Bado. “Disposiciones constitucionales sobre el

trabajo” en “Cursillo sobre el Derecho del Trabajo y los

funcionarios públicos.” Biblioteca de Derecho Laboral N° 5.

1977. Págs. 96 y ss.

Héctor Hugo Barbagelata. “Enfoque doctrinario sobre la

aplicación del Derecho del Trabajo a los funcionarios

273

públicos” en “Cursillo sobre el Derecho del Trabajo y los

funcionarios públicos.” Biblioteca de Derecho Laboral N° 5.

1977. Págs. 12 y ss.

Mariano Brito. “Los funcionarios contratados” en Revista de

“Derecho Laboral” Tomo XIX. N° 102. 1976. Págs. 482 y ss.

Juan Pablo Cajarville. “Normas laborales que se aplican a

los funcionarios públicos” en “Cursillo sobre el Derecho

del Trabajo y los funcionarios públicos.” Biblioteca de

Derecho Laboral N° 5. 1977. Págs. 169 y ss.

Juan Pablo Cajarville. “Régimen jurídico de los

funcionarios públicos. A propósito de la libertad de

comunicación de pensamientos.” en “Sobre Derecho

Administrativo”. Tomo II. Segunda edición ampliada. 2008.

FCU. Págs. 457 y ss.

Juan Pablo Cajarville. “Concepto de funcionario público en

la Constitución uruguaya y su desnaturalización legal”.

Publicado en CADE digital.

Juan Pablo Cajarville. “Concepto constitucional de

funcionario público y diversidad de regímenes

constitucionales” en “Pasado y presente del Derecho

Administrativo Uruguayo”. Instituto de Derecho

Administrativo. Coordinador Carlos E. Delpiazzo. 2012. FCU.

Págs. 13 y ss.

Horacio Cassinelli Muñoz. “Régimen jurídico general de los

trabajadores y estatuto de los funcionarios” en Revista de

Derecho, Jurisprudencia y Administración. Tomo 58. 1962.

Págs. 230 y ss.

Horacio Cassinelli Muñoz. “El régimen de los funcionarios

en la Constitución Uruguaya” en Revista de Derecho,

274

Jurisprudencia y Administración. Tomo 65. 1967. Págs. 277 y

ss.

Horacio Cassinelli Muñoz. “Disposiciones constitucionales

sobre el trabajo” en “Cursillo sobre el Derecho del Trabajo

y los funcionarios públicos.” Biblioteca de Derecho Laboral

N° 5. 1977. Págs. 104 y ss.

Horacio Cassinelli Muñoz. “Alcance de la legislación sobre

limitación de la jornada respecto de los funcionarios

públicos” en “Derecho Constitucional y Administrativo.

Estudios publicados, compilados por Carlos Sacchi”. 2010.

La Ley Uruguay. Págs. 983 y ss.

Ruben Flores Dapkevicius. “Funcionarios públicos

contratados” en “Revista de Derecho Público” N° 11-12.

1997. FCU. Págs. 191 y ss.

Ruben Flores Dapkevicius. “Funcionarios públicos”. 2009. La

Ley Uruguay.

Francisco De Ferrari. “Derecho del trabajo”. Vol. I. 2°

edición actualizada. 1968. Depalma.

Augusto Durán Martínez. “Los funcionarios contratados ¿son

funcionarios de carrera?” en “Estudios de Derecho

Administrativo Parte General.” 1999. Págs. 159 y ss.

Raquel Fata. “Funcionarios contratados” en “Estudios

jurídicos en memoria de Alberto Ramón Real”. Autores

varios. Págs. 239 y ss.

Héctor Giorgi. “Funcionario público sin derecho a ocupar un

cargo presupuestal” en “Obras y dictámentes. Recopilación.”

2010. La Ley Uruguay. Págs. 271 y ss.

275

Héctor Giorgi. “Categorías funcionales de los titulares de

cargos públicos” en “Obras y dictámentes. Recopilación.”

2010. La Ley Uruguay. Págs. 279 y ss.

Juvenal M. Javier. “Modificaciones a la función pública en

la Ley N° 18.172” en “Revista de Derecho Público” N° 33.

1997. FCU. Págs. 69 y ss.

Carlos Labaure. “Relaciones personales con el Estado que no

implican la calidad de funcionario público” en “Revista de

Derecho Público”. N° 31-32. 2007. FCU. Págs. 101 y ss.

Constancio Levrero Bocage. “Problemas que plantea la

aplicación del Derecho del Trabajo a los funcionarios

públicos” en “Cursillo sobre el Derecho del Trabajo y los

funcionarios públicos.” Biblioteca de Derecho Laboral N° 5.

1977. Págs. 54 y ss.

Susana Lorenzo. “Contrato temporal de funcionarios

públicos” en “Pasado y presente del Derecho Administrativo

Uruguayo”. Instituto de Derecho Administrativo. Coordinador

Carlos E. Delpiazzo. 2012. FCU. Págs. 107 y ss.

Daniel Hugo Martins. “Influencia recíproca de los

principios del Derecho del Trabajo y del Derecho

Administrativo” en “Cursillo sobre el Derecho del Trabajo y

los funcionarios públicos.” Biblioteca de Derecho Laboral

N° 5. 1977. Págs. 194 y ss.

Américo Plá Rodríguez. “Influencia recíproca de los

principios del Derecho del Trabajo y del Derecho

Administrativo” en “Cursillo sobre el Derecho del Trabajo y

los funcionarios públicos.” Biblioteca de Derecho Laboral

N° 5. 1977. Págs. 204 y ss.

276

Julio A. Prat. “Normas laborales que se aplican a los

funcionarios públicos” en “Cursillo sobre el Derecho del

Trabajo y los funcionarios públicos.” Biblioteca de Derecho

Laboral N° 5. 1977. Págs. 154 y ss.

Alberto Ramón Real. “El derecho al ascenso en el Estatuto

del Funcionario” en La Justicia Uruguaya Tomo 10. Sección

doctrina. Págs. 1 y ss.

Álvaro Richino. “Posibles modificaciones al Estatuto del

Funcionario” en “Pasado y presente del Derecho

Administrativo Uruguayo”. Instituto de Derecho

Administrativo. Coordinador Carlos E. Delpiazzo. 2012. FCU.

Págs. 51 y ss.

Carlos N. Sacchi. “Los principios laborales en la relación

de empleo público” en Revista de Derecho, Jurisprudencia y

Administración. Tomo 75. 1975-1979. Págs. 242 y ss.

Helios Sarthou. “Fundamentos de la aplicación del derecho

del trabajo a la relación de empleo con el Estado” en

“Trabajo, Derecho y sociedad: estudios de Derecho

individual del Trabajo”. Tomo 2. 2004. FCU. Págs. 85 y ss.

Jorge A. Silva Cencio. “Estatuto y régimen laboral de los

funcionarios públicos con especial referencia a los del

Poder Legislativo” en Revista de Derecho, Jurisprudencia y

Administración. Tomo 72. 1972. Págs. 269 y ss.

Jorge Silva Cencio. “Enfoque doctrinario sobre la

aplicación del Derecho del Trabajo a los funcionarios

públicos” en “Cursillo sobre el Derecho del Trabajo y los

funcionarios públicos.” Biblioteca de Derecho Laboral N° 5.

1977. Págs. 31 y ss.

277

Héctor Zapirain. “Contratos de trabajo temporal en el

Estado: primeros comentarios, desde una óptica laboralista,

al nuevo régimen legal” en revista “Derecho Laboral” Tomo

46 N° 210. 2003. Págs. 221 y ss.

Bibliografía Capítulo 2

Aníbal Luis Barbagelata. “Teoría del Estado.”. 1960. CED.

Juan Pablo Cajarville. “Sobre ´teoría del órgano´ y

´voluntad´ de las ´personas jurídicas´.” en “Sobre Derecho

Administrativo”. Tomo I. Segunda edición ampliada. 2008.

FCU. Págs. 495 y ss.

Idalberto Chiavenato. “Gestión del talento humano.” Tercera

edición. 2009. Mc Graw Hill.

Carlos E. Delpiazzo. “La definición de escalafones es

materia presupuestal y no estatutaria” en Revista de

Administración Pública Uruguaya. N° 2. Págs. 33 y ss.

Carlos E. Delpiazzo. “Cargos y escalafones en la

organización administrativa.” en Anuario de Derecho

Administrativo. Tomo II. FCU. Págs. 121 y ss.

Carlos E. Delpiazzo. “Bases conceptuales de la organización

administrativa uruguaya” en Revista de Administración

Pública Uruguaya. N° 22. Págs. 61 y ss.

Ruben Flores Dapkevicius. “Derecho al cargo, disponibilidad

y excedencia.” en Revista de Derecho Público. Vol. 8. N°

16. 1999. Págs. 109 y ss.

Héctor Frugone Schiavone. (“Algunas reflexiones sobre la

nueva organización de la Dirección General Impositiva.” en

278

Revista del Colegio de Abogados del Uruguay. Tomo 9 N° 1-2.

Págs. 1976. 9 a 12).

Héctor Frugone Schiavone. “Introducción al estudio de la

organización administrativa. Bases para una teoría del

órgano.” en Revista Uruguaya de Estudios Administrativos.

1977. Año I. N° 2. Págs. 43 y ss.

Juvenal M. Javier. “Modificaciones a la función pública en

la Ley N° 18.172” en “Revista de Derecho Público” N° 33.

1997. FCU. Págs. 69 y ss.

Felipe Rotondo Tornaría. “Aspectos de la teoría del órgano

situaciones de separación de cargos y cometidos” en

“Estudios de Derecho Administrativo”. Publicación en

homenaje al centenario de la Cátedra de Derecho

Administrativo. Tomo II. 1979. Págs. 321 y ss.

Bibliografía Capítulo 3

Emilio Biasco Marino. “Régimen jurídico de las

calificaciones y ascensos en la Administración Central.”

Asociación de Escribanos del Uruguay. 2001.

José Aníbal Cagnoni. “De la superioridad de la Constitución

sobre la ley (Ley N° 17.930 del 19 de diciembre de 2005,

Presupuesto Nacional 2006-2010) en “Revista de Derecho

Público” Año 15. Número 30. Dic. 2006. Págs. 59 y ss.

José Aníbal Cagnoni. “Evaluación y calificación. Ascensos.

Alta especialización” en “Cuadernos de Derecho Público”. N°

7. Págs. 11 y ss.

Horacio Casinelli Muñoz. “El interés legítimo como

situación jurídica garantida en la Constitución Uruguaya”

279

en “Derecho Constitucional y Administrativo”. La Ley. 2010.

Págs. 324 y ss.

Horacio Casinelli Muñoz. “Derecho al ascenso e interés

legítimo en ascender” en “Derecho Constitucional y

Administrativo”. La Ley. 2010. Págs. 1328 y ss.

Carlos E. Delpiazzo. “La obligación del funcionario público

de sustituir al superior” en La Ley Online y LJU Tomo

LXXVI.

Augusto Durán Martínez. “Antigüedad para el ascenso en el

Tribunal de Cuentas. Reglamento aplicable: vigencia y

legitimidad. Imposibilidad de modificar actos firmes y

estables” en “Casos de Derecho Administrativo.” Volumen 5.

2007. Págs. 307 y ss.

Augusto Durán Martínez. “Ascenso a cargos gerenciales en el

Banco Central del Uruguay. Vicio en la motivación.

Convalidación de vicios formales al resolver el recurso de

revocación” en “Casos de Derecho Administrativo” Volumen 5.

2007. Págs. 85 y ss.

Augusto Durán Martínez. “Traslado de funcionarios en

comisión para prestar servicios de asistencia directa a

legisladores” en Casos de Derecho Administrativo. Volumen

3. 2003. Págs.365 y ss.

Augusto Durán Martínez. “Contencioso Administrativo.” 2007.

FCU.

Héctor Frugone Schiavone. “Calificaciones y ascensos:

régimen jurídico para los funcionarios de carrera de la

Administración Central.” 1974. FCU.

280

Héctor Gros Espiell. “El derecho al ascenso en la

Constitución.” en Revista de Derecho, Jurisprudencia y

Administración tomo 52. Págs. 183 y ss.

Héctor Gros Espiell. “La Ley y el derecho al ascenso.” en

Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administración tomo

57. Págs. 183 y ss.

Carlos Labaure. “Excedencia y disponibilidad” en “Cuadernos

de Derecho Público” N° 7. 1997. Págs. 31 y ss.

Susana Lorenzo. “Funcionarios públicos derecho a una justa

remuneración.” en “Revista de Derecho Público”. Año 15.

Número 30. Dic. 2006. Págs. 201 y ss.

Susana Lorenzo. “Redistribución de los funcionarios

públicos en la Ley N° 16.736.” en “Cuadernos de Derecho

Público” N° 7. 1997. Págs. 21 y ss.

Alberto Ramón Real. “Principio de igualdad de remuneración

por igual trabajo.” en “Los principios generales de derecho

en la Constitución Uruguaya…”. Páginas 59 y ss.

Alberto Ramón Real. “El Derecho al Ascenso, Postulado de

Buena Administración. Sus Garantías Constitucionales.” en

LJU Tomo 32. Doctrina. Págs. 29 y ss.

José A. Siniscalco. “Los funcionarios públicos y las

diferencias salariales: principios aplicables.” en Revista

de Derecho Público Año 18, Número 36, oct. 2009. Págs. 47 y

ss.

Bibliografía Capítulo 4

Augusto Durán Martínez. “Algunas consideraciones sobre el

traslado de los jueces letrados con efectividad en el

281

cargo, por razones de buen servicio” en “Estudios de

Derecho Constitucional”. 1998. Ingranussi.

Augusto Durán Martínez. “La obligación de motivar: un

principio general de Derecho Administrativo” en “Estudios

de Derecho Administrativo. Parte general.” 1999. Págs. 65 y

ss.

Julio A. Prat. “De la desviación de poder”. 1957. Facultad

de Derecho y Ciencias Sociales.

282

01 Poder Legislativo 1.782 1.546 1.540 1.539 1.530 1.536 1.532 1.526 1.515 1.506 1.483 1.469 1.360 1.307 1.264 1.239 1.224 1.182

02 Presidencia de la República 1.140 1.036 927 877 860 862 972 849 853 848 820 922 875 863 1.043 1.057 1.028 987

03 Ministerio de Defensa Nacional 32.590 33.300 33.159 32.330 31.968 31.951 31.826 31.946 31.933 31.833 31.723 31.334 31.512 30.517 31.328 29.710 28.369 27.816

04 Ministerio del Interior 24.927 25.013 25.054 25.144 25.297 25.331 25.869 26.777 27.037 26.782 26.683 26.850 27.456 28.071 28.090 28.389 29.799 30.461

05 Ministerio de Economía y Finanzas 6.825 6.245 5.463 5.200 5.075 5.004 4.951 4.874 4.923 4.767 4.662 4.631 4.468 4.312 4.691 4.493 4.378 4.244

06 Ministerio de Relaciones Exteriores 618 596 571 570 566 560 558 563 557 546 541 556 546 544 586 553 562 540

07 Ministerio de Ganadería, Agricultura y Pesca 3.227 3.029 2.908 2.677 2.548 2.534 2.493 2.462 2.419 2.361 2.313 2.319 2.157 2.103 2.229 2.153 2.055 1.919

08 Ministerio de Industria, Energía y Minería 532 505 441 408 400 393 394 390 391 381 372 380 347 327 316 312 303 291

09 Ministerio de Turismo y Deporte 203 198 194 172 184 175 183 176 166 159 1.152 1.123 1.348 1.494 1.459 1.241 1.172 1.097

10 Ministerio de Transporte y Obras Públicas 7.406 6.490 5.437 4.887 4.683 4.524 4.428 4.297 4.712 4.572 4.444 3.722 3.593 3.695 3.607 3.497 3.081 2.915

11 Ministerio de Educación y Cultura 6.555 4.215 4.161 4.055 3.674 2.647 2.650 2.650 2.633 2.598 2.522 2.849 2.770 2.224 2.723 2.652 2.569 2.351

12 Ministerio de Salud Pública 16.352 16.065 16.184 14.942 14.909 15.060 15.088 14.134 13.363 13.384 12.832 14.502 596 595 599 893 851 814

13 Ministerio de Trabajo y Seguridad Social 1.260 906 806 806 816 811 816 806 814 827 811 953 944 985 954 954 924 873

14 Min. de Vivienda, Ord. Territorial y M. Ambiente 227 302 337 326 338 333 334 335 353 350 351 407 405 409 425 432 447 442

- Ex Ministerio de Deporte y Juventud 920 1.020 1.072 1.282 1.423

15 Ministerio de Desarrollo Social 9 82 133 162 313 322 317 314

16 Poder Judicial 3.777 3.789 3.932 3.981 4.013 4.039 4.143 4.251 4.230 4.362 4.384 4.714 4.912 4.474 4.485 4.542 4.639 4.720

17 Tribunal de Cuentas 377 362 367 369 365 363 355 350 338 337 332 370 374 364 351 365 370 392

18 Corte Electoral 1.112 1.235 1.195 1.164 1.143 1.059 1.033 1.006 972 999 969 940 907 968 980 919 899 899

19 Tribunal de lo Contencioso Administrativo 88 86 99 100 96 97 96 96 95 94 94 93 96 94 86 74 73 75

25 Administración Nal. de Educación Pública 52.304 52.304 52.304 54.089 49.060 47.028 46.575 49.020 49.020 49.020 53.465 53.465 57.646 57.183 56.341 65.090 68.370 71.529

26 Universidad de la República 11.334 11.490 11.600 11.752 11.571 11.528 11.920 11.994 12.032 11.974 12.002 12.415 12.803 13.319 16.123 16.601 16.256 16.258

27 Instituto del Niño y Adolescente del Uruguay 4.425 4.486 4.092 3.603 3.769 3.751 3.739 3.698 3.637 3.563 3.503 3.744 3.670 4.136 4.521 4.396 4.455 4.942

28 Banco de Previsión Social 5.253 4.604 4.359 4.465 4.432 4.376 4.341 4.260 3.804 3.704 3.950 3.890 3.845 3.855 4.001 3.938 3.876 3.803

29 Adm. Servicios de Salud del Estado 14.673 15.349 15.141 17.717 19.386 20.960

50 Banco Central del Uruguay 587 595 591 575 544 519 495 479 460 501 501 482 465 519 585 594 580 568

51 Banco de la República Oriental del Uruguay 5.534 5.265 4.932 4.752 4.722 4.588 4.412 4.181 3.848 3.614 3.590 3.478 3.706 3.785 3.867 3.961 4.036 3.961

52 Banco Hipotecario del Uruguay 1.418 1.355 1.396 1.560 1.503 1.438 1.384 1.327 1.001 991 979 958 941 482 346 337 351 363

53 Banco de Seguros del Estado 2.129 1.905 1.832 1.745 1.677 1.604 1.559 1.538 1.444 1.381 1.314 1.372 1.473 1.583 1.670 1.679 1.710 1.828

60 Adm. Nal. de Combustibles Alcohol y Portland 3.771 3.292 2.881 2.855 2.807 2.721 2.614 2.369 2.228 2.100 2.052 2.062 1.940 2.084 2.361 2.338 2.408 2.504

61 Adm. Nal. de Usinas y Trasmisiones Eléctricas 9.619 8.741 7.169 7.119 7.064 6.515 6.259 5.908 5.758 5.565 5.482 6.265 6.168 6.053 6.161 6.092 6.332 6.271

62 Administración de Ferrocarriles del Estado 2.151 2.058 1.742 1.728 1.710 1.677 1.641 1.637 545 518 511 1.133 1.123 1.091 1.072 1.049 1.018 991

63 Primeras Líneas Uruguayas de Nav. Aérea 834 660 538 466 450 400 328 283 207 183 159 148 147 121 114 108 105 84

64 Administración Nacional de Puertos 1.814 1.534 1.443 1.328 1.291 1.252 1.085 965 891 857 817 809 760 984 795 956 1.019 959

65 Administración Nal. de Telecomunicaciones 6.379 5.966 5.838 5.868 5.638 5.856 5.723 5.487 5.163 4.996 4.686 4.558 4.478 4.667 4.517 4.325 5.369 5.503

66 Adm. de las Obras Sanitarias del Estado 5.783 5.780 5.181 4.906 4.825 4.655 4.613 4.623 4.308 4.134 3.975 4.265 4.161 4.082 4.286 4.377 4.276 4.191

67 Adm. Nacional de Correos 1.976 1.754 1.788 1.755 1.794 1.772 1.690 1.599 1.523 1.496 1.739 1.729 1.805 1.823 1.837 1.849 1.760

68 Agencia Nacional de Vivienda 9 439 587 578 567 555

70 Instituto Nacional de Colonización 266 253 225 207 209 200 199 195 181 171 167 173 185 173 179 184 207 197

31/12/2003 31/12/200731/12/1997 31/12/201231/12/200431/12/2001 31/12/200230/11/199931/12/1996 31/12/200831/12/2000 31/12/2005

Cuadro N° 6

N° INCISO 31/12/1995

EVOLUCIÓN DEL TOTAL DE VÍNCULOS DE FUNCIONARIOS PÚBLICOS POR INCISO (12/95 - 12/12)

31/12/2010 31/12/201131/12/1998 31/12/200931/12/2006

31/12/2003 31/12/200731/12/1997 31/12/201231/12/200431/12/2001 31/12/200230/11/199931/12/1996 31/12/200831/12/2000 31/12/2005

Cuadro N° 6

N° INCISO 31/12/1995

EVOLUCIÓN DEL TOTAL DE VÍNCULOS DE FUNCIONARIOS PÚBLICOS POR INCISO (12/95 - 12/12)

31/12/2010 31/12/201131/12/1998 31/12/200931/12/2006

80 Gobierno Departamental de Artigas 1.647 1.612 1.730 1.527 1.525 1.434 1.400 1.341 1.332 1.338 1.330 1.353 1.404 1.440 1.487 1.692 1.695 1.596

81 Gobierno Departamental de Canelones 3.838 4.062 4.040 4.272 4.606 4.778 4.907 4.355 4.572 4.714 4.332 4.604 4.640 4.745 4.609 4.520 4.464 4.512

82 Gobierno Departamental de Cerro Largo 1.143 1.212 1.206 1.506 1.748 1.302 1.282 1.255 1.279 1.275 1.302 1.336 1.272 1.325 1.314 1.396 1.408 1.290

83 Gobierno Departamental de Colonia 1.429 1.454 1.424 1.466 1.455 1.475 1.463 1.397 1.316 1.347 1.533 1.582 1.509 1.512 1.479 1.453 1.465 1.601

84 Gobierno Departamental de Durazno 1.444 1.175 1.369 1.365 1.387 1.431 1.284 1.287 1.285 1.300 1.292 1.257 1.313 1.353 1.471 1.411 1.489 1.491

85 Gobierno Departamental de Flores 544 451 600 602 614 593 603 608 638 659 608 715 643 629 629 623 628 681

86 Gobierno Departamental de Florida 1.382 1.347 1.342 1.208 1.199 1.187 1.212 1.183 1.191 1.264 1.294 1.199 1.193 1.149 1.039 1.057 1.086 1.025

87 Gobierno Departamental de Lavalleja 966 977 1.234 1.194 1.263 1.304 1.304 1.216 1.253 1.276 1.336 1.336 1.307 1.307 1.497 1.582 1.460 1.401

88 Gobierno Departamental de Maldonado 2.717 2.665 2.814 3.048 3.101 3.237 3.109 2.952 2.971 3.039 2.997 3.249 3.250 2.910 3.193 3.181 3.197 2.927

89 Gobierno Departamental de Paysandú 1.206 1.196 1.186 1.180 1.192 1.191 1.184 1.148 1.115 1.597 1.643 1.428 1.607 1.964 1.766 1.755 1.797 1.798

90 Gobierno Departamental de Río Negro 1.141 1.096 1.137 1.209 1.184 1.269 1.206 1.067 1.061 1.150 1.139 1.399 1.451 1.563 1.578 1.611 1.558 1.605

91 Gobierno Departamental de Rivera 1.552 1.343 1.347 1.319 1.280 1.254 1.181 1.147 1.054 1.049 1.044 1.040 1.040 1.036 1.036 1.145 1.056 1.051

92 Gobierno Departamental de Rocha 1.696 1.952 1.914 1.886 1.929 2.119 2.196 2.093 1.929 1.884 1.694 1.574 1.636 1.708 1.708 1.826 1.898 1.946

93 Gobierno Departamental de Salto 1.569 1.556 1.583 1.611 1.578 1.579 1.595 1.498 1.468 1.505 1.494 1.677 1.829 1.838 1.804 1.876 1.991 2.069

94 Gobierno Departamental de San José 836 810 862 868 895 895 839 779 764 750 749 750 722 757 764 796 800 837

95 Gobierno Departamental de Soriano 1.299 1.190 1.182 1.185 1.172 1.142 1.133 1.086 1.054 1.063 1.116 1.222 1.352 1.479 1.597 1.658 1.740 1.739

96 Gobierno Departamental de Tacuarembó 1.803 1.892 1.908 1.894 1.830 1.836 1.820 1.662 1.637 1.645 1.629 1.581 1.523 1.588 1.572 1.564 1.542 1.510

97 Gobierno Departamental de Treinta y Tres 1.182 1.200 1.028 1.128 1.302 1.071 1.055 1.047 996 991 1.059 1.079 1.000 1.100 1.129 1.130 1.187 1.130

98 Gobierno Departamental de Montevideo 11.129 10.243 10.234 10.078 9.699 9.710 9.123 8.930 8.791 8.684 8.533 8.536 8.269 8.299 8.466 8.612 8.371 8.663

Congreso de Intendentes 16 12

261.122 254.615 248.792 246.899 240.451 236.908 235.296 234.265 230.418 229.454 231.270 236.089 241.681 242.920 248.157 258.842 264.078 268.443

Fuente: ONSC "Vínculos laborales con el Estado 2012" Diciembre 2012Nota: Ver eventos que repercuten en las series (p.69).

TOTAL

01 Poder Legislativo 0 0 0 1 0 1 2 0 1 0 0 16 3 22 20 24 1 6

02 Presidencia de la República 171 258 286 341 300 216 189 251 386 414 443 706 592 743 669 796 638 881

03 Ministerio de Defensa Nacional 0 0 0 0 0 1 3 0 157 122 131 226 263 284 404 187 365 382

04 Ministerio del Interior 394 468 641 609 834 1.135 890 450 426 469 422 427 435 499 629 1.028 652 1.348

05 Ministerio de Economía y Finanzas 200 170 173 223 221 274 275 366 141 231 245 309 451 664 422 613 782 757

06 Ministerio de Relaciones Exteriores 4 91 23 55 52 51 36 35 26 30 23 12 3 43 28 34 17 19

07 Ministerio de Ganadería, Agricultura y Pesca 41 0 0 0 0 0 0 0 0 216 108 14 35 30 165 31 157 217

08 Ministerio de Industria, Energía y Minería 48 46 72 88 89 87 69 31 39 40 38 32 55 89 105 108 105 194

09 Ministerio de Turismo y Deporte 56 71 54 62 78 98 59 67 65 32 869 36 38 62 60 75 71 78

10 Ministerio de Transporte y Obras Públicas 8 119 92 91 93 87 90 86 83 66 66 108 122 193 214 197 466 456

11 Ministerio de Educación y Cultura 1.544 911 1.211 1.410 1.182 843 875 846 784 791 750 582 757 535 823 1.237 1.227 1.445

12 Ministerio de Salud Pública 481 1.222 1.085 1.078 1.091 1.209 1.198 2.338 2.939 3.657 4.504 2.873 48 45 6 43 30 67

13 Ministerio de Trabajo y Seguridad Social 76 141 83 140 105 177 164 210 185 173 183 58 82 116 138 142 131 166

14 Min. de Vivienda, Ord. Territorial y M. Ambiente 124 65 39 53 71 65 64 71 61 84 76 23 43 59 31 55 83 152

- Ex Ministerio de Deporte y Juventud 454 351 357 224 174

15 Ministerio de Desarrollo Social 0 243 204 313 592 552 487 811

16 Poder Judicial 0 7 0 0 0 0 0 1 0 4 0 4 4 0 0 0 0 0

17 Tribunal de Cuentas 0 0 0 3 1 15 30 26 26 36 38 0 0 1 4 4 2 0

18 Corte Electoral 165 0 0 3 3 3 3 3 3 3 3 3 3 3 3 3 3 3

19 Tribunal de lo Contencioso Administrativo 0 0 0 0 0 2 0 0 0 0 1 1 0 0 0 10 13 14

25 Administración Nal. de Educación Pública 347 382 382 599 702 182 449 467 467 467 246 246 2.796 2.982 3.920 3.241 3.018 3.329

26 Universidad de la República 333 308 34 53 11 0 0 0 0 249 207 284 0 0 575 676 655 651

27 Instituto del Niño y Adolescente del Uruguay 600 71 497 636 492 559 475 469 409 450 490 42 44 25 28 449 372 337

28 Banco de Previsión Social 603 528 462 325 385 373 378 364 357 360 329 332 527 480 537 530 510 594

29 Adm. Servicios de Salud del Estado 2.439 2.006 3.145 490 262 145

50 Banco Central del Uruguay 8 8 3 4 11 17 17 8 18 36 69 96 105 61 53 25 26 39

51 Banco de la República Oriental del Uruguay 169 156 179 177 187 155 203 0 252 247 237 348 389 487 451 318 183 178

52 Banco Hipotecario del Uruguay 317 343 257 44 40 39 12 9 1 0 0 3 0 3 23 56 63 61

53 Banco de Seguros del Estado 426 465 463 356 370 363 353 363 346 351 299 217 243 232 200 286 297 300

60 Adm. Nal. de Combustibles Alcohol y Portland 49 48 121 21 67 95 64 62 57 57 87 222 293 128 54 15 21 125

61 Adm. Nal. de Usinas y Trasmisiones Eléctricas 1.082 1.046 1.031 973 976 948 945 925 911 901 845 23 5 55 69 58 86 198

62 Administración de Ferrocarriles del Estado 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 33 93 55 57 71 40 27 9

63 Primeras Líneas Uruguayas de Nav. Aérea 36 2 2 2 2 2 3 2 2 2 2 2 5 6 9 20 22 25

64 Administración Nacional de Puertos 2 5 4 3 5 18 19 14 17 5 41 51 78 96 109 131 130 82

65 Administración Nal. de Telecomunicaciones 646 727 794 879 951 1.091 1.071 1.047 1.018 982 1.091 910 984 1.048 1.456 1.709 606 801

66 Adm. de las Obras Sanitarias del Estado 280 277 269 264 263 256 237 250 231 308 372 180 208 75 136 228 359 718

67 Adm. Nacional de Correos 421 417 337 322 266 264 276 314 268 271 20 17 11 3 1 0 9

68 Agencia Nacional de Vivienda 29 41 106 89 81 86

70 Instituto Nacional de Colonización 33 26 46 44 42 36 35 32 33 28 36 34 20 27 34 35 24 27

30/11/1999 31/12/200331/12/1996 31/12/1997 31/12/1998 31/12/2000 31/12/200731/12/2002 31/12/2004 31/12/201231/12/2011

EVOLUCIÓN DEL TOTAL DE VÍNCULOS DE NO FUNCIONARIOS PÚBLICOS POR INCISO (12/95 - 12/12)

Cuadro N° 7

N° INCISO 31/12/1995 31/12/2001 31/12/201031/12/2008 31/12/200931/12/2005 31/12/2006

30/11/1999 31/12/200331/12/1996 31/12/1997 31/12/1998 31/12/2000 31/12/200731/12/2002 31/12/2004 31/12/201231/12/2011

EVOLUCIÓN DEL TOTAL DE VÍNCULOS DE NO FUNCIONARIOS PÚBLICOS POR INCISO (12/95 - 12/12)

Cuadro N° 7

N° INCISO 31/12/1995 31/12/2001 31/12/201031/12/2008 31/12/200931/12/2005 31/12/2006

80 Gobierno Departamental de Artigas 3 8 6 5 0 0 0 0 0 0 0 0 0 6 13 9 11 13

81 Gobierno Departamental de Canelones 18 36 4 7 16 15 15 12 12 6 4 0 219 141 121 90 56 21

82 Gobierno Departamental de Cerro Largo 3 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 1 0 0 0

83 Gobierno Departamental de Colonia 7 55 55 55 67 55 88 88 88 88 89 117 110 124 122 117 145 146

84 Gobierno Departamental de Durazno 16 44 16 15 11 11 20 20 30 31 29 0 34 33 53 19 25 42

85 Gobierno Departamental de Flores 10 15 17 16 19 18 18 19 18 18 19 29 45 45 45 44 42 55

86 Gobierno Departamental de Florida 34 0 52 28 37 32 34 46 29 29 25 8 14 5 1 22 39 28

87 Gobierno Departamental de Lavalleja 108 253 0 38 18 32 0 32 27 22 0 0 0 0 0 0 1 1

88 Gobierno Departamental de Maldonado 11 28 34 32 35 21 30 13 9 22 8 5 3 14 81 128 82 107

89 Gobierno Departamental de Paysandú 17 21 26 38 38 46 47 62 86 120 78 466 102 98 104 159 184 166

90 Gobierno Departamental de Río Negro 16 25 23 10 10 11 10 12 4 4 27 42 56 20 19 20 17 17

91 Gobierno Departamental de Rivera 3 0 0 0 0 1 1 1 4 0 1 0 0 0 0 35 45 52

92 Gobierno Departamental de Rocha 50 0 54 51 51 44 34 25 24 16 9 4 10 2 2 5 5 5

93 Gobierno Departamental de Salto 0 42 0 0 0 0 0 0 0 0 0 10 0 0 10 10 0 0

94 Gobierno Departamental de San José 12 0 9 6 5 5 2 15 18 14 34 36 47 44 38 44 36 36

95 Gobierno Departamental de Soriano 3 3 6 10 73 10 12 5 6 6 0 0 0 0 0 0 0 0

96 Gobierno Departamental de Tacuarembó 30 20 37 23 27 20 23 22 30 28 21 39 40 55 37 29 45 86

97 Gobierno Departamental de Treinta y Tres 76 69 83 106 124 54 48 55 54 54 31 32 115 121 45 35 51 48

98 Gobierno Departamental de Montevideo 240 204 328 0 0 0 0 0 0 560 548 543 761 818 816 815 794 786

Congreso de Intendentes 0 0 0

8.900 9.205 9.470 9.314 9.477 9.493 9.205 9.853 10.418 12.271 13.478 10.107 12.931 13.047 16.800 15.117 13.550 16.319

Fuente: ONSC "Vínculos laborales con el Estado 2012" Diciembre 2012Nota: Ver eventos que repercuten en las series (p.69).

TOTAL