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Los desafíos de encontrar los beneficiarios reales en PLD y PFT
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Los desafíos de encontrar los beneficiarios reales en ALD y CFT
Por: Juan Carlos Ariza, CAMS-FCI
07/07/2014
Las opiniones aquí expresadas son exclusivas del autor en su capacidad privada y de ninguna manera representan las opiniones de su empleador o cualquier otra entidad relacionada directa o indirectamente con el autor.
Los desafíos de encontrar los beneficiarios reales en PLD y PFT
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Contenido I. Resumen ejecutivo 3
II. Estructuras jurídicas y vehículos corporativos 5
Sociedades por acciones extraterritoriales 5
Sociedades de personas en comandita extraterritoriales 6
Fideicomisos extraterritoriales 7
Fundaciones privadas 7
III. Riesgos del lavado de dinero y el financiamiento del terrorismo 8
IV. Desafíos 10
V. Controles 14
Evaluación de riesgos 14
Políticas y procedimientos 15
Personal calificado 20
Aseguramiento de la calidad 21
VI. Conclusión 22
Los desafíos de encontrar los beneficiarios reales en PLD y PFT
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I. Resumen ejecutivo
El Manual de Inspección del FFIEC1 establece para las cuentas de mayor riesgo que las
instituciones financieras deben considerar obtener la siguiente información sobre el cliente, tanto en el momento de abrirse la cuenta como durante toda la relación:
• Quiénes son las personas que tienen la propiedad o control de la cuenta, tales como
los beneficiarios reales, firmantes o garantes; • Cuál es su ocupación o tipo de negocio (del cliente o de otras personas que tienen
propiedad o control sobre la cuenta).
Por otra parte, para las cuentas de bancos privados, el Manual del FFIEC requiere que las instituciones financieras establezcan y mantengan un programa de diligencia debida que
incluya “políticas, procedimientos y controles que estén diseñados razonablemente para
detectar e informar cualquier lavado de dinero conocido o sospechado o cualquier actividad sospechosa llevada a cabo mediante o utilizando cualquier cuenta de banca privada de una
persona no estadounidense que esté establecida, mantenida, administrada o gestionada en
Estados Unidos por el banco.”2 Este programa de diligencia debida requiere como mínimo (i) determinar la identidad de todos los beneficiarios reales y titulares de una cuenta de banca
privada y (ii) determinar si el beneficiario real o titular de cualquier cuenta de banca privada es
una figura política extranjera de alto nivel.
Según la norma 31 CFR 103.175(b), “beneficiario real” de una cuenta significa una persona
que tiene un nivel de control o un derecho sobre los fondos o activos en la cuenta que, en la
práctica, le permiten directa o indirectamente controlar, administrar o dirigir la cuenta. Sin embargo, la capacidad de proveer de fondos a la cuenta o el derecho sobre los fondos de la
cuenta por sí solos, sin la autoridad correspondiente para controlar, administrar o dirigir la
cuenta (como en el caso de un beneficiario real menor de edad), no hacen que la persona sea
1 El Manual de Inspección para Prevención del Lavado de Dinero en virtud de la Ley de Secreto Bancario del Consejo Federal de Inspección de Instituciones Financieras (FFIEC, Federal Financial Institutions Examination Council) proporciona una orientación a los inspectores para la realización de las inspecciones conforme a la BSA/PLD y la Oficina de Control de Activos Extranjeros (OFAC, Office of Foreign Assets Control). El FFIEC se estableció en 1979 para prescribir principios, normas y formularios de informe homogéneos y para promover la uniformidad en la supervisión de instituciones financieras. Los miembros con derecho a voto del FFIEC son: la Junta de Gobernadores del Sistema de Reserva Federal, la Corporación Federal de Seguros de Depósito (FDIC, Federal Deposit Insurance Corporation), la Administración Nacional de Cooperativas de Crédito, la Oficina del Contralor de la Moneda (OCC, Office of the Comptroller of the Currency) y el Comité de Enlace Estatal. 2 Del Manual de Inspección del FFIEC, Programa de Diligencia Debida en la Banca Privada (Personas no estadounidenses) – Reseña (https://www.ffiec.gov/bsa_aml_infobase/pages_manual/OLM_029.htm).
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un beneficiario real.
Identificar a los beneficiarios reales de cuentas que están bajo el control de una persona física
no es necesariamente difícil, aunque siempre hay excepciones. Sin embargo, otra es la
historia en el caso de las cuentas empresariales. Con las estructuras jurídicas y los vehículos corporativos todavía hay una zona gris en relación con el significado de propiedad y control,
específicamente acerca de cuál es el porcentaje de propiedad que se considera “control” o
quién puede tener control sobre la cuenta. Por otra parte, los diferentes roles en los diferentes vehículos y estructuras complican aún más las cosas. Además, los vehículos corporativos
constituidos en centros financieros extraterritoriales y las estructuras jurídicas sujetas a las
leyes de estas jurisdicciones hacen que esta tarea sea aún más difícil.
Como en el marco de la prevención del lavado de dinero (ALD ) y la financiación del terrorismo
(ALD ) se exigen controles más estrictos para impedir la utilización por parte de los
delincuentes del sistema financiero para lavar dinero o financiar el terrorismo, así como para detectar e informar actividades sospechosas, es crítico e indispensable identificar a los
beneficiarios reales de las entidades extraterritoriales. En consecuencia, este trabajo se
centrará en los desafíos para identificar a los beneficiarios reales en las entidades extraterritoriales.
Las instituciones financieras y los organismos de aplicación de la ley se enfrentan a
importantes desafíos a la hora de identificar a los beneficiarios reales en casos que involucran estructuras jurídicas o vehículos corporativos extraterritoriales complejos y a veces muy
flexibles (llamados a los fines de este artículo las “entidades extraterritoriales”), especialmente
con clientes internacionales donde la fuente de información puede ser limitada y en algunos casos no del todo fiable.
Estos desafíos comprenden, entre otros, el gran número de jurisdicciones, con muchas leyes
y reglamentaciones diferentes, muchos tipos de estructuras jurídicas y vehículos corporativos, distintos roles en cada tipo de vehículo o estructura, una nomenclatura diversa que tiene
diferentes significados en las diferentes jurisdicciones, etc.
Las estructuras de entidades extraterritoriales se usan comúnmente para una variedad de razones legítimas, como la planificación del patrimonio y la protección de los activos. No
obstante, también son utilizadas por los delincuentes, incluidos los lavadores de dinero y las
organizaciones de financiación del terrorismo, para mover y ocultar fondos ilícitos y para encubrir sus identidades de los organismos de aplicación de la ley.
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En marzo de 2012, la FinCEN comunicó un Aviso Anticipado de Reglamentación Propuesta (ANPRM, Advance Notice of Proposed Rulemaking) y una Solicitud de Comentarios
relacionados con la posible ampliación de las obligaciones de diligencia debida del cliente
(DDC) para las instituciones financieras. En concreto, la FinCEN propone ampliar los requisitos de DDC para determinar el beneficiario real de las cuentas. Desde entonces, la
FinCEN ha estado trabajando con instituciones financieras, asociaciones de la industria y otras
partes interesadas a través de eventos de divulgación regionales y específicos del sector, como mesas redondas y conferencias, para obtener su opinión sobre varios temas de la
reglamentación propuesta, tales como: definición de “beneficiario real”, la obtención de
información sobre el beneficiario real frente a las prácticas actuales, el proceso de verificación, cuestiones de identidad, desafíos con ciertos productos, servicios y relaciones (ej.,
fideicomisos), costos asociados a la implementación de nuevos controles, etc. El beneficiario
real ha sido un tema candente en la industria de la ALD /ALD y objeto de mucha discusión, aunque el nuevo enfoque todavía no está claro.
II. Estructuras jurídicas y vehículos corporativos A nivel mundial existen numerosos tipos de entidades extraterritoriales que legalmente pueden
constituir empresas, poseer activos, abrir cuentas en instituciones financieras, litigar, etc.
En este artículo nos limitaremos a las siguientes:
• Sociedades por acciones • Fideicomisos
• Sociedades de personas • Fundaciones privadas
Sociedades por acciones extraterritoriales
Una sociedad por acciones se define como una asociación de personas físicas, creada por ley
o bajo la autoridad de la ley, que tiene existencia continua independiente de la existencia de
sus miembros y facultades y obligaciones distintas de las de sus miembros.3
Una sociedad extraterritorial es una entidad jurídica establecida en un paraíso fiscal o centro
financiero extraterritorial, protegida por legislación específica, lo que le garantiza un estado de
exención impositiva total o parcial.4
3 Definición del término en inglés “corporation” de Dictionary.com (http://dictionary.reference.com/browse/corporation). 4 Definición del término en inglés “offshore company” de Wikipedia, la enciclopedia de contenido libre (https://en.wikipedia.org/wiki/Offshore_company).
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El Fondo Monetario Internacional define al centro financiero extraterritorial (CFET) como un país o jurisdicción que presta servicios financieros a no residentes en una escala que es
desproporcionada con el tamaño y la financiación de su economía interna.5
En una definición un poco más amplia, un CFET suele ser una jurisdicción pequeña con baja fiscalidad que se especializa en la prestación de servicios corporativos y comerciales a
sociedades extraterritoriales no residentes y la inversión de fondos extraterritorialmente.6
En teoría, una sociedad por acciones es de propiedad y está controlada por sus miembros, conocidos comúnmente en la mayoría de las jurisdicciones como “accionistas”, y cada una de
sus acciones en la propiedad, el control y los beneficios de la sociedad es determinada por la
parte de las acciones de la empresa que poseen. Sin embargo, las actividades cotidianas de una sociedad por acciones son controladas por personas físicas y, en algunos casos, por
vehículos corporativos, designados por los miembros o accionistas. Por lo general, la mayoría
de las sociedades por acciones tendrán un directorio nombrado por los miembros o accionistas. Este directorio es responsable de dirigir, administrar y representar a la sociedad
de acuerdo con el acta constitutiva. Además, en algunos casos hay otras figuras conocidas
comúnmente como los funcionarios de la sociedad (por lo general, el presidente, el tesorero y el secretario). Esto varía de una jurisdicción a otra y también puede depender del tamaño y la
complejidad de la entidad empresarial.
Sociedades de personas en comandita extraterritoriales
Una sociedad de personas está formada por dos o más personas, siendo sus miembros uno
o más socios comanditados y uno o más socios comanditarios. Mientras que el socio
comanditario en este tipo de sociedad de personas tiene derechos, facultades y obligaciones similares a los del socio en una sociedad de personas ordinaria, el socio comanditario en
cambio es análogo a un acreedor de inversión, sin derechos en los activos de la sociedad,
pero que, sin embargo, tiene prioridad sobre otros socios en la distribución de los activos; tiene derecho a una participación de las ganancias, pero su crédito está subordinado al de los
acreedores comunes.7
Fideicomisos extraterritoriales
5 Documento de trabajo del FMI, 07/87 (http://www.imf.org/external/pubs/ft/wp/2007/wp0787.pdf). 6 Definición del término en inglés “offshore financial centre” de Wikipedia, la enciclopedia de contenido libre (http://en.wikipedia.org/wiki/Offshore_financial_centre). 7 Definición del término en inglés “limited partnership” de http://legaldictionary.lawin.org/limited-partnership/
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Un fideicomiso extraterritorial es simplemente un fideicomiso convencional que se constituye bajo las leyes de una jurisdicción extranjera.
Generalmente, los fideicomisos extraterritoriales son similares en naturaleza y efecto a sus
contrapartes territoriales; implican un fideicomitente que transfiere los activos (el “fondo del fideicomiso”) a los fideicomisarios para que éstos los administren en beneficio de una persona,
una clase de personas (los “beneficiarios”) o, en ocasiones, para un propósito abstracto, a
través del otorgamiento de una declaración de fideicomiso.
Sin embargo, algunas jurisdicciones extraterritoriales han modificado sus leyes para resultar
más atractivas para los fideicomitentes que constituyen estructuras extraterritoriales como
fideicomisos.8
Es importante destacar que en la mayoría de las jurisdicciones no es un requerimiento inscribir
los fideicomisos; por lo tanto, generalmente se constituyen de forma privada.
En un comunicado de prensa reciente del Parlamento Europeo (Diputados)9, en virtud de la Directiva contra el lavado de dinero, con las enmiendas introducidas por los Diputados, los
registros centrales públicos tendrían que listar la información sobre los beneficiarios reales de
todo tipo de entidades jurídicas, incluidas las sociedades, las fundaciones y los fideicomisos. Aunque se trata de un importante avance no se aplica a la mayoría de las jurisdicciones
extraterritoriales, pero establece un precedente importante en este sentido.
Fundaciones privadas
Las fundaciones se utilizan principalmente para fines de beneficencia o de planificación
patrimonial. Muchos consideran que en algunas jurisdicciones una fundación privada es un
híbrido entre una sociedad extraterritorial y un fideicomiso extraterritorial. Sin embargo, a diferencia de las sociedades por acciones extraterritoriales, la fundación privada no puede
participar directamente en actividades empresariales comerciales, aunque puede poseer
inversiones, como bienes, acciones, bonos y empresas.
La fundación tiene un fundador, un protector, un beneficiario y miembros del consejo. En
general, la fundación privada no tiene dueños. Es creada por el fundador quien, a través de
una especie de “carta de deseos”, especifica cómo deberían manejarse los activos de la
8 Definición del término en inglés “offshore trust” de Wikipedia, la enciclopedia de contenido libre - https://en.wikipedia.org/wiki/Offshore_trust 9 Del sitio web del Parlamento Europeo http://www.europarl.europa.eu/news/en/news-room/20140210IPR35562/Money-laundering-MEPs-vote-to-end-anonymity-of-owners-of-companies-and-trusts
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fundación después de la muerte del fundador.
La fundación de interés privado panameña es uno de los mejores ejemplos de estas entidades,
la cual proporciona importantes ventajas en estructuras, fideicomisos y sociedades por
acciones.
III. Riesgos del lavado de dinero y el financiamiento del terrorismo El Manual de Inspección del FFIEC hace referencia a los riesgos asociados a los vehículos
corporativos y las estructuras jurídicas nacionales y extranjeras. En cuanto a las entidades extranjeras, el Manual indica lo siguiente:
“Dos entidades extranjeras que pueden imponer un mayor riesgo de lavado de dinero
son las Corporaciones Comerciales Internacionales (IBC, International Business Corporations) y las Compañías de Inversión Privada (PIC, Private Investment
Companies) abiertas en centros financieros instalados en el exterior (OFC, offshore
financial centers). Muchos OFC están sujetos a relativamente pocas exigencias en
cuanto a la divulgación institucional y la gestión de registros cuando se establece una
entidad comercial extranjera, lo cual crea un entorno oportuno para el lavado de
dinero.”10
Con respecto a los riesgos de estas entidades, el Manual de Inspección del FFIEC dice:
“Los riesgos de lavado de dinero y financiamiento del terrorismo surgen debido a que las
entidades comerciales pueden ocultar al verdadero propietario de los activos o la
propiedad derivada de la actividad delictiva o asociada a ella. La privacidad y la
confidencialidad que brindan algunas entidades comerciales pueden ser aprovechadas
por criminales, lavadores de dinero y terroristas. La verificación de los contribuyentes y
usufructuarios(s) de algunas entidades comerciales puede resultar extremadamente
difícil, ya que las características de dichas entidades protegen la identidad legal del
propietario. Pocos registros públicos revelan quienes son los verdaderos propietarios. En
general, la falta de transparencia en la información de propiedad; las exigencias mínimas
o nulas respecto a la gestión de registros, la divulgación financiera y la supervisión; y el
rango de actividades lícitas incrementan el riesgo de lavado de dinero.”11
Es precisamente el beneficio de ocultar la identidad de los beneficiarios reales lo que hace
que estas entidades sean tan atractivas para los delincuentes que buscan colocar y mover 10 Del Manual de Inspección del FFIEC (http://www.ffiec.gov/bsa_aml_infobase/pages_manual/OLM_097.htm) 11 Del Manual de Inspección del FFIEC (https://www.ffiec.gov/bsa_aml_infobase/pages_manual/OLM_097.htm)
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fondos en completo anonimato. La otra cara de la moneda muestra el gran reto que tienen las instituciones financieras y los organismos de aplicación de la ley de determinar quién es el
verdadero propietario o quién tiene el control de la entidad y, por lo tanto, de los fondos
colocados en el sistema financiero.
Las entidades extraterritoriales con múltiples capas de propiedad, donde cada capa puede
estar compuesta por una o más entidades societarias, algunas de las cuales pueden ser
diferentes en su tipo y haber sido constituidas en distintas jurisdicciones, que pueden incluso incluir fideicomisos o fundaciones privadas, crean un escenario altamente complejo que puede
dificultar muchísimo la diligencia debida más profunda (DDMP), creando suficiente confusión
como para ocultar eficazmente la identidad de los beneficiarios reales. Es frecuente ver a las instituciones financieras lidiar con muchas capas, documentos y personas físicas y jurídicas,
hasta el punto que se pierden y a veces terminan aceptando a la entidad para evitar la
confrontación con el cliente, dando así la oportunidad de lavar dinero de la corrupción, los carteles de la droga, el fraude y la delincuencia en general, o de mover fondos para financiar
el terrorismo o el crimen organizado. Además, la existencia de los servicios de “accionistas
nominados” y “directores nominados”, en los que un proveedor de servicios extraterritoriales es titular de la participación o la propiedad de la empresa en beneficio de su cliente o se
desempeña como director de la empresa siguiendo las instrucciones de los beneficiarios
reales, genera medios adicionales para ocultar la identidad de los verdaderos propietarios finales. Las instituciones financieras deben realizar una diligencia debida más profunda de
estos proveedores de servicios extraterritoriales, además de los beneficiarios reales.
El informe del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) dado a conocer en octubre de 2010 sobre la Utilización de proveedores de servicios societarios y fideicomisos en el lavado
de dinero dice:
“Los Proveedores de Servicios Societarios y Fideicomisos (TSCP, Trust and Company Service Providers) juegan un papel clave en la economía global en calidad de
intermediarios financieros, ofreciendo un enlace importante entre las instituciones
financieras y muchos de sus clientes. Con frecuencia prestan asistencia invaluable a los
clientes en el manejo de sus asuntos financieros y por consiguiente pueden tener un
impacto significativo sobre los flujos transaccionales a lo largo del sistema financiero.”12
12 Del informe del GAFI de octubre de 2010, Utilización de proveedores de servicios societarios y fideicomisos en el lavado de dinero http://www.fatf-
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En el mismo informe se enumeran algunos de los factores que facilitan el lavado de dinero:
“Los siguientes factores fueron seleccionados en estudios de caso como los que
contribuyen al delito de lavado de dinero:
• Estructuras Anti-Lavado de Dinero / Contra Financiación del Terrorismo débiles o
ineficaces en algunas jurisdicciones, en áreas que pueden tener un impacto sobre la
operación de los TCSP;
• Presencia en el sector de los TCSP de personas dispuestas a estar involucradas en
actividades criminales o perpetrar en las mismas; y
• La proliferación de TCSP cuya administración/personal no poseen la experiencia,
conocimientos o entendimiento necesarios en los asuntos clave relevantes para la
operación de su negocio, tales como los asuntos de sus clientes. Esta falta de
conocimiento y habilidades pueden promover y facilitar las actividades ilegales.”13
IV. Desafíos Las personas ricas y las empresas exitosas crean y usan cada vez más entidades
extraterritoriales y estructuras jurídicas sofisticadas por múltiples razones. Entre ellas:
• Protección de activos
• Planificación patrimonial
• Privacidad y confidencialidad
• Reducción de la responsabilidad tributaria
Estos vehículos corporativos y estructuras jurídicas permiten constituir empresas, firmar
contratos, abrir cuentas, hacer y recibir pagos, realizar diferentes tipos de transacciones financieras, transferir fondos y activos, etc.
Por lo tanto, es muy tentador para las instituciones financieras decir que sí a este tipo de
clientes, quienes no solo van a utilizar sus productos y servicios sino que, también, suelen
gafi.org/media/fatf/documents/reports/Money%20Laundering%20Using%20Trust%20and%20Company%20Service%20Providers..pdf 13 Del informe del GAFI de octubre de 2010, Utilización de proveedores de servicios societarios y fideicomisos en el lavado de dinero http://www.fatf-gafi.org/media/fatf/documents/reports/Money%20Laundering%20Using%20Trust%20and%20Company%20Service%20Providers..pdf
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traer grandes cantidades de fondos o activos.
Aunque dentro de este contexto el desafío principal para todas las instituciones financieras es
prevenir el uso del sistema financiero por los delincuentes que utilizan entidades
extraterritoriales para colocar y mover fondos sin detección, lo que deriva en otros desafíos que abordar. Entre ellos:
• Leyes y reglamentaciones laxas: la jurisdicción de constitución tiene leyes y
reglamentaciones laxas, con controles débiles o inexistentes; o es alcanzada por la definición de “paraíso de secreto bancario”.14
• Más de una capa de propiedad: los vehículos corporativos pueden tener múltiples capas
de propiedad, utilizando otros vehículos corporativos y estructuras jurídicas, incrementando el número de entidades a verificar y posiblemente ocultando a los
beneficiarios reales.
• No hay oficina pública de registro para mantener registros de la entidad: muchas jurisdicciones, especialmente las extraterritoriales, delegan esta función a los agentes
(normalmente llamado agente residente o agente de constitución).
• Numerosas jurisdicciones con diferentes tipos de sociedades: las instituciones financieras pueden no tener la capacidad de conocimiento de las leyes y
reglamentaciones de cada jurisdicción ni de cada tipo de entidad que sea suficiente
para implementar controles adecuados. • La documentación no es estándar: la documentación de respaldo para validar la
propiedad puede variar de una jurisdicción a otra y también depende del tipo de entidad,
por lo que conocer los documentos correctos a solicitar se torna un proceso complejo. • Flexibilidad para modificar la propiedad: la mayoría de las entidades extraterritoriales
son muy flexibles para transferir la propiedad. Las instituciones financieras pueden no
estar al tanto de los cambios de propiedad después de la apertura de la cuenta. • Estructuras sofisticadas y complejas: las instituciones financieras y sus empleados
pueden sentirse abrumados por la complejidad y el tamaño de la estructura.
• Dificultad para detectar patrones sospechosos: debido a la complejidad de algunas estructuras societarias puede no ser fácil para las instituciones financieras vincular a
todas las personas físicas y jurídicas relacionadas con estas entidades, a los fines de
14 Una jurisdicción extraterritorial que puede haber alcanzado o no el “estado de centro extraterritorial”, que exige el cumplimiento riguroso del secreto bancario a través de la práctica o de la ley para atraer negocios. Copyright © 2005 UNODC – Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito. http://dictionary.babylon.com/secrecy_haven/
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detectar cualquier patrón sospechoso de actividad que indique la existencia de un esquema de lavado de dinero o financiación del terrorismo.
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Referencias: Example of a complex and multi-layer structure = Ejemplo de una estructura compleja con múltiples capas Bank Account = Cuenta bancaria BVI Corporation (Account Holder) = Sociedad de las Islas Vírgenes Británicas (titular de la cuenta) Barbados Corporation = Sociedad de Barbados Panamanian Foundation = Fundación panameña Layer = Capa Panamanian Corporation with Bearer Shares = Sociedad panameña con acciones al portador Dutch CV (Founder) = C.V. holandesa (fundador) Dutch CV (Foundation Council) = C.V. holandesa (consejo de la fundación) Canadian Revocable Trust = Fideicomiso revocable canadiense Curacao Corporation (Limited Partner) = Sociedad de Curazao (socio comanditario) Dutch Stichting (Nominee General Partner) = Stichting holandesa (socio comanditado nominado) Aruba Corporation (Limited Partner) = Sociedad de Aruba (socio comanditario) Settlor (UBO) = Fideicomitente (beneficiario real) Belize Offshore Service Provider (Trustee) = Proveedor de servicios extraterritoriales de Belice (fideicomisario) Cayman Islands Revocable Trust = Ficeicomiso revocable de las Islas Caimán New Zeland Corporation = Sociedad de Nueva Zelanda Settlor (UBO) = Fideicomitente (beneficiario real) Panamanian Offshore Service Provider (Trustee) = Proveedor de servicios extraterritoriales panameño (fideicomisario) V. Controles
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La implementación de controles internos para conocer la identidad de los beneficiarios reales de entidades que no son personas físicas no solo puede ser engorroso sino también tedioso,
debido a varios factores, en especial el gran número de jurisdicciones y la variedad de
entidades extraterritoriales que buscan tener acceso al sistema financiero.
Evaluación de riesgos
El primer paso debería ser conocer la composición de la cartera y la exposición al riesgo en
aspectos tales como:
• El tipo de vehículos corporativos / estructuras jurídicas, por jurisdicción de constitución,
o las leyes apropiadas si son otras estructuras jurídicas:
○ El número de clientes, por jurisdicción y tipo de entidad / estructura jurídica ○ El total de depósitos/activos, por jurisdicción y tipo de entidad / estructura jurídica
• La exposición al riesgo de cada jurisdicción:
○ Los controles de ALD y ALD y su reputación, así como las sanciones internacionales (en su caso)
○ Determinar las jurisdicciones que son consideradas paraísos de secreto bancario y
paraísos fiscales ○ Identificar las que tienen leyes y reglamentaciones laxas y controles débiles o
inexistentes
○ Determinar las jurisdicciones, vehículos corporativos y estructuras involucradas con frecuencia en esquemas de lavado de dinero y financiación del terrorismo
• Transparencia de los vehículos corporativos y las estructuras jurídicas:
○ ¿Permite las acciones al portador? Si permite, ¿existen restricciones y controles para evitar el total anonimato?
○ ¿Hay una oficina de registro público que mantiene los registros de las entidades?
Si hay, ¿es de fácil acceso? ○ ¿Los agentes registrados o los agentes residentes están obligados a tener una
licencia y son objeto de algún control? Si lo son, ¿estos controles son suficientes
para impedir que los agentes faciliten el anonimato de los delincuentes?
Políticas y procedimientos
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Sobre la base de las decisiones tomadas de acuerdo con la evaluación de riesgos antes mencionada deberían adaptarse políticas y procedimientos, como el Programa de
Identificación del Cliente (CIP, Customer Identification Program) y el principio de “conocer al
cliente” (KYC, know your customer), la diligencia debida más profunda (DDMP) y procedimientos de calificación del riesgo, a fin de poner en práctica controles adecuados y
suficientes.
Las políticas y los procedimientos deberían ser detallados pero flexibles al mismo tiempo, para que puedan cubrir la mayoría de los tipos de entidad.
Hay algunos principios generales que deben reflejarse en las políticas y los procedimientos
relativos a la propiedad real y más específicamente cuando se trata de entidades extraterritoriales. Algunos de estos principios son:
• Reducir las opciones
Tomando como base los resultados de la evaluación de riesgos debe hacerse un análisis profundo para decidir el apetito por el riesgo y la tolerancia al riesgo que tiene la institución
financiera. En el proceso, la institución financiera puede decidir aceptar vehículos y
estructuras consideradas de “alto riesgo”, pero esto implicaría la implementación de controles robustos para mitigar los riesgos de lavado de dinero y financiación del
terrorismo. Por supuesto, cuanto mayor sea la lista de jurisdicciones de constitución
aceptadas por la institución financiera, mayor será la exposición al riesgo.
Reducir la lista de jurisdicciones es un paso importante para limitar la exposición y
centrarse en las elegidas para mitigar eficazmente y prevenir el lavado de dinero y la
financiación del terrorismo. En este sentido, es importante saber cuáles son las más típicas en la base de clientes, las leyes y reglamentaciones a las que están sujetas y los controles
en ALD y ALD aplicables por jurisdicción, así como la reputación de la jurisdicción, las
jurisdicciones que tienen o están a punto de tener sanciones internacionales y otros factores, a fin de realizar un análisis de los riesgos y elaborar una lista final.
• “Pelar la cebolla”
En el caso de estructuras de propiedad compleja y con múltiples capas, las instituciones financieras deberían aplicar procedimientos de diligencia debida más profunda (DDMP)
para conocer la identidad de los beneficiarios reales de cada persona física o jurídica que
tiene al menos el 10 % o más de la propiedad o el control sobre la entidad extraterritorial
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titular de una cuenta o que presenta una solicitud para abrir una cuenta. Por ejemplo, en el caso de una sociedad por acciones extraterritorial cuyo accionista directo es otra
sociedad por acciones que, a su vez, tiene dos accionistas que también son sociedades
por acciones que, a su vez, son de propiedad de dos personas físicas diferentes, la institución financiera debe realizar la diligencia debida de toda la cadena de propiedad
hasta llegar a los beneficiarios reales (las personas físicas) que tienen la propiedad o el
control de por lo menos el 10 % o más de la totalidad de la estructura y, por supuesto, de cada persona física y jurídica que tiene la propiedad o el control de 10 % o más de cada
sociedad por acciones que participa en la cadena. La diligencia debida no debería limitarse
a conocer la cadena de propietarios sino, también, los directores, funcionarios y otras partes relevantes que tengan cualquier tipo de control sobre las entidades involucradas.
Aunque a veces esto puede convertirse en una pesadilla para las instituciones financieras
debido a las horas de trabajo y la enorme cantidad de papeleo que procesar y archivar, no hacerlo sería abrir las puertas del sistema financiero a delincuentes que se aprovechan
de estructuras jurídicas y corporativas sofisticadas.
• Terminología flexible
Es muy recomendable usar términos genéricos que sean aplicables a la mayoría de las
entidades extraterritoriales. Por ejemplo, “acta constitutiva” es un término utilizado por
error para hacer referencia al documento que contiene las reglas de conducta de una sociedad por acciones, asociación, sociedad de personas o cualquier organización. El
término correcto en este caso debería ser “estatutos”.
• Listas de verificación
La implementación de listas de verificación es una manera segura y eficiente de tener
congruencia en los elementos que se requieren para abrir una cuenta y también para su
mantenimiento. Sin embargo, la variedad de vehículos corporativos, estructuras jurídicas y jurisdicciones puede hacer que esto se torne un poco complicado. Por lo tanto, aplicar
una única lista de verificación para todos los tipos de entidad y jurisdicción puede ser tanto
inconveniente como molesto. Entonces se recomienda elaborar varias listas pero muy similares (si esto posible) para que los empleados puedan familiarizarse con ellas
fácilmente.
La tecnología puede jugar un papel importante para facilitar la implementación de múltiples listas de verificación en un único formulario electrónico. Una lista de verificación
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automatizada con múltiples menús desplegables con las diferentes opciones (jurisdicciones y tipo de entidad / estructura jurídica), donde la lista de requisitos cambia
según la selección realizada por el usuario, puede hacer una gran diferencia para reducir
errores y aumentar la eficiencia. Además, se puede insertar una “herramienta de ayuda electrónica” para cada elemento, explicando el significado y proporcionando ejemplos
cuando el usuario hace clic en él. Sin embargo, el desafío con la lista de verificación
automatizada sería mantener los requisitos actualizados con los cambios realizados por las diferentes jurisdicciones sobre los distintos tipos de entidad y estructura. Para ello es
necesario contar con los recursos de sistemas listos para hacer el cambio oportunamente.
• Elementos mínimos requeridos
Los procedimientos de CIP, DDC y DDMP para identificar a los beneficiarios reales y
conocer la exposición al riesgo que representan deberían requerir al menos los siguientes
elementos en la apertura de la cuenta:
○ Identificación: En el caso de los vehículos corporativos extraterritoriales, la
identificación serían los estatutos. Debido a su naturaleza extraterritorial puede
resultar difícil conseguir el número de identificación tributaria y, si es posible obtenerlo, sería el emitido por la jurisdicción donde la entidad opera, no por la
jurisdicción de constitución. En el caso de las sociedades públicas de inversión no
es común que tengan una identificación tributaria. Los estatutos, que por lo general contienen las disposiciones de las asambleas, las elecciones del directorio y los
funcionarios, cómo cubrir los puestos vacantes, las notificaciones, los tipos y deberes
de los funcionarios, los comités, las evaluaciones y otros asuntos de rutina, de hecho son un contrato entre los miembros y deben ser adoptados y/o modificados
formalmente. El acta constitutiva solo establece una descripción básica de la
empresa, incluida su estructura de capital. También contiene información sobre el tipo de acciones (en el caso de la sociedad organizada por acciones), que es
fundamental para saber si permite la emisión de acciones al portador. Este elemento
debería ser solicitado para todas las entidades en la cadena de propiedad si el vehículo corporativo tiene más de una capa de propiedad. Además, la identificación
de los directores y funcionarios de la entidad que es objeto de la diligencia debida
más profunda, así como las identificaciones de las personas involucradas en la cadena de propiedad, hasta llegar al beneficiario real.
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En el caso de los fideicomisos, como no son sociedades, su identificación es la declaración de fideicomiso. Un fideicomiso es creado mediante una declaración de
fideicomiso cuando el titular anuncia que tiene la propiedad como fideicomisario para
el beneficio de un tercero.15 Este documento identifica al fideicomitente y al fideicomisario, entre otros datos importantes sobre el fideicomiso. Si el fideicomiso
es revocable se entiende que el fideicomitente conserva el control indirecto de los
activos a través del fideicomisario, por lo cual es considerado el beneficiario real del fideicomiso. Cuando el fideicomiso pasa a ser irrevocable, los beneficiarios reales
serán las personas designadas como “beneficiarios” (que pueden o no incluir al
fideicomitente). Incluso si el fideicomiso es irrevocable, identificar al fideicomitente es crucial porque es el origen de los activos del fondo de fideicomiso.
Como sucede con las entidades societarias, debería obtenerse la identidad del
fideicomitente(s), los beneficiarios establecidos y los fideicomisarios, y ellos también deberían ser objeto de los procedimientos de diligencia debida más profunda
(DDMP), ya que tienen poder sobre el fondo de fideicomiso.
A menudo, los clientes son reacios a dar información relacionada con sus fideicomisos argumentando que es información confidencial. Aunque los
fideicomisarios tienen un deber de confidencialidad pueden renunciar a dicho deber
de acuerdo con los términos de la declaración de fideicomiso y la normativa correspondiente. Si esta información no es proporcionada, la cuenta no debería
abrirse; de lo contrario sería una buena oportunidad para que estas estructuras se
utilicen para el lavado de dinero y la financiación del terrorismo.
○ Prueba de propiedad: Una copia de los certificados accionarios y el registro de
accionistas (si es una sociedad por acciones) son las pruebas típicas de propiedad.
Los certificados accionarios deberían ser emitidos y firmados de acuerdo con los estatutos y ser congruentes con el registro de accionistas. Aunque éstos son los que
la mayoría de las instituciones financieras requieren comúnmente, el Certificado de
Incumbencia puede ser una opción mejor, ya que puede ser emitido en cualquier momento y contener información más exacta y más completa, no solo sobre la
propiedad sino otras informaciones importantes también, como se indica a
continuación. Este certificado debería ser emitido por el abogado / contador / agente
15 Definición del término en inglés “trust” de The Free Dictionary http://legal-dictionary.thefreedictionary.com/trust
Los desafíos de encontrar los beneficiarios reales en PLD y PFT
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registrado de la sociedad en el lugar de constitución (dependiendo de la ley aplicable). En todo caso, el documento debe incluir los siguientes detalles:
Capital total de la empresa (si corresponde);
Nombres de los accionistas con porcentaje de propiedad; Nombres de los directores;
Domicilio comercial registrado en el lugar de constitución;
La sociedad sigue inscrita y no se ha disuelto, liquidado ni desactivado. ○ Prueba de buena reputación: El certificado de buena reputación valida que la
entidad sigue activa en el lugar de su constitución. Si una entidad no paga sus
aranceles puede pasar a estado inactivo después de cierto tiempo, lo que debería interpretarse como una señal de alerta. Un cliente que utiliza un vehículo
extraterritorial para fines de protección de activos, planificación patrimonial,
planificación tributaria, etc., debería tener un interés en que la empresa esté en estado activo, de lo contrario no cumple su propósito, ya que cuando la empresa
pasa a ser inactiva se considera que no existe. Sin embargo, esto no es necesario si
el certificado de incumbencia contiene esta información. ○ Gráfico que muestra la estructura de propiedad, con los nombres de los
beneficiarios reales, el porcentaje de propiedad y las jurisdicciones involucradas
(preparado por el cliente). Aunque esta información debe ser validada revisando la documentación de respaldo antes mencionada, sirve para ahorrar tiempo y tener una
idea general de toda la estructura y qué conlleva la diligencia debida más profunda.
Por supuesto, cualquier incongruencia debería ser considerada una señal de alerta. ○ Lista de directores y firmantes autorizados (preparada por el cliente), con
nombre completo, fecha de nacimiento, nacionalidad, copia de una identificación
oficial (de preferencia el pasaporte) y prueba de domicilio de cada uno.
Por supuesto, aún así es posible que los delincuentes proporcionen información falsa a las
instituciones financieras, ya que la mayoría de las jurisdicciones extraterritoriales no tienen
una oficina pública que certifique la veracidad de la información en cada uno de los documentos antes mencionados. Por lo tanto, la información sobre los antecedentes del
cliente es muy importante para evaluar su confiabilidad; se trata simplemente de conocer al
cliente.
Personal calificado
Las instituciones financieras con exposición significativa a las entidades extraterritoriales
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deberían tener personal con habilidades y conocimientos suficientes para manejar estos clientes complejos. Ya sea para abrir la cuenta o para hacer el mantenimiento de la
información sobre la cuenta y el cliente, las instituciones financieras deben trabajar mucho y
tener una experiencia considerable para entender sus estructuras, el tipo de entidad, los riesgos involucrados, la documentación, la gobernanza societaria y, por supuesto, la identidad
de los beneficiarios reales. Contar con personal calificado ayudará a prevenir omisiones y
errores y también hará más eficiente el proceso de revisión para la aceptación del cliente, el mantenimiento de la cuenta y, lo que es más importante, en las investigaciones para prevenir
el lavado de dinero y la financiación del terrorismo.
Una unidad especializada con personal calificado dedicado a revisar y entender las entidades y estructuras jurídicas sería la situación generalmente deseada, ya que incluso el personal
calificado que realiza la diligencia debida más profunda de estos clientes puede resultar
insuficiente. En el universo de las entidades jurídicas hay demasiadas particularidades y variaciones, por lo que incluso el personal calificado puede resultar insuficiente para
entenderlas apropiadamente. Por ello, una unidad especializada, compuesta quizás por
abogados o asistentes legales, con experiencia en sociedades, fideicomisos y otras entidades jurídicas, tanto nacional como internacionalmente, evitaría la posibilidad de que pasen por alto
solicitar la información y documentación adecuadas para la identificación de los beneficiarios
reales. Además, esta unidad especializada podría estar a cargo de investigar y monitorear las leyes y reglamentaciones, los tipos nuevos de entidad y las tendencias, de manera tal que la
institución financiera pueda adaptar sus políticas y procedimientos de acuerdo con las
circunstancias y los riesgos.
Los dos componentes clave para tener personal calificado pueden ser los siguientes:
• Calificaciones: El empleado debería tener un nivel educativo adecuado y una
orientación hacia la comprensión y manejo de documentos legales. Es muy recomendable que tenga algún antecedente en leyes y exposición a las entidades
societarias y las estructuras jurídicas.
• Capacitación: Una adecuada capacitación es primordial cuando se habla de estructuras muy sofisticadas y complejas. Los empleados de atención al cliente, control
y soporte administrativo que son parte del proceso de aceptación del cliente, el
mantenimiento de la cuenta y el monitoreo deben recibir una capacitación sólida y frecuente. Además, las instituciones financieras deben diseñar un programa de
capacitación fuerte para mantener la fuerza de ventas, el control y el soporte
Los desafíos de encontrar los beneficiarios reales en PLD y PFT
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administrativo, para conocer los nuevos temas, las tendencias, los tipos de estructuras, los esquemas que involucran a las entidades jurídicas, las jurisdicciones y los vehículos
utilizados comúnmente por los delincuentes para lavar dinero o mover fondos para
financiar el terrorismo. La capacitación debería ser profunda y frecuente, ya que las entidades jurídicas y las leyes aplicables están en constante evolución y los
delincuentes están permanentemente en la búsqueda de formas nuevas y creativas de
evadir los controles y las normas para la prevención del lavado de dinero y la financiación del terrorismo.
Aseguramiento de la calidad
Un equipo bien capacitado de revisores debe asegurarse de que la documentación recibida para validar la propiedad y el control de la entidad o estructura sea adecuada, completa y
suficiente para cumplir con las políticas y procedimientos. Esta documentación debería ser
razonablemente reciente y los documentos deberían estar debidamente otorgados, de conformidad con los estatutos. Además, toda la información debería documentarse en una
forma adecuada y colocarse en un lugar de fácil acceso para los empleados autorizados, los
auditores, los inspectores y los organismos de aplicación de la ley. Estos revisores podrían brindar orientación y apoyo al personal que se ocupa de la apertura y mantenimiento de las
cuentas.
VI. Conclusión Las entidades extraterritoriales son una parte importante del mundo actual. Como pueden
tener acceso a la mayoría de los servicios financieros, incluyendo la posibilidad de tener cuentas, efectuar pagos y hacer transferencias, las instituciones financieras están obligadas
a hacer esfuerzos razonables para evitar ser usadas como conducto para lavar dinero
obtenido ilícitamente y para financiar el terrorismo. Para tener éxito en este esfuerzo global es primordial identificar a los beneficiarios reales detrás de entidades jurídicas como las
sociedades y los fideicomisos. Resulta crítico contar con fuertes programas de prevención del
lavado de dinero y conocimientos adecuados para evitar ser confundido por estas sospechosas entidades extraterritoriales muy complejas y con múltiples capas, diseñadas
para ocultar la identidad de los beneficiarios reales involucrados en actividades delictivas. No
obstante puede resultar engorrosa la implementación de nuevas regulaciones y controles considerando la variedad de instituciones financieras, las cuales pueden ser muy diferentes
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unas de otras, ya sea en tamaño o por su oferta de productos y servicios (bancos, agentes de corretaje, compañías de seguros, compañías de fideicomiso, etc.). Algunos de los desafíos a
enfrentar guardan relación con el conocimiento especializado, el personal calificado, los costos
adicionales, la competitividad, etc. Además, esto debería ser un esfuerzo internacional, donde participen diferentes jurisdicciones, organizaciones y asociaciones de la industria (como el
GAFI, el Grupo Wolfsberg, etc.); de lo contrario, las probabilidades de éxito serán mínimas.