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7/23/2019 Los Derechos Fundamentales Como Mandatos de Optimizacin 0

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LOS DERECHOSFUNDAMENTALES COMO

MANDATOS DE OPTIMIZACIN1

Gloria Patricia Lopera MesaUniversidad Eafit, Medelln (Colombia)

1Este trabajo forma parte de una investigacin ms amplia sobre el tema Principio de pro-porcionalidad y ley penal. Bases para un modelo de control de constitucionalidad de las leyespenales, realizada bajo el auspicio de la Agencia Espaola de Cooperacin Internacional y dela Universidad Eafit, presentada como tesis doctoral en la Facultad de Ciencias Jurdicas y So-ciales de Toledo, Universidad de Castilla-La Mancha, en mayo de 2005. Una versin preliminardel mismo fue presentada en el seminario La aplicacin del derecho en los sistemas jurdicosconstitucionalizados realizado en la Universidad Eafit los das 3 a 5 de septiembre de 2003y cuyas ponencias fueron publicadas en el nmero 16 de la serie Cuadernos de Investigacin,Universidad Eafit, Medelln, 2004. Una versin posterior fue revisada y discutida con los pro-fesores ngeles Rdenas y Luis Prieto, a quienes agradezco sus valiosas observaciones.

DOXA, Cuadernos de Filosofa del Derrecho, 27 (2004) ISSN: 0214-8676 pp. 211-243

RESUMEN.En este trabajo se pretendeexaminar el significado y algunas de lasimplicaciones que se siguen de entenderlos derechos fundamentales como man-datos de optimizacin en el sentido pro-puesto por Alexy. Para ello se examina,en primer lugar, la caracterizacin delos principios como mandatos de opti-mizacin desarrollada por este autor pa-ra, a continuacin, analizar algunas dede las objeciones formuladas contra esteplanteamiento. Finalmente se presentanlas razones que permiten sostener que elconcepto de mandato de optimizacinen la teora de Alexy cobra sentido si seentiende como una convencin interpre-tativa aplicable en los llamados casosdifciles, ms que como una propiedadderivada ya sea de la estructura abiertade las normas o del carcter gradual de

su aplicacin.

ABSTRACT. In this paper the aim is toexamine the meaning and some of theimplications which result from under-standing fundamental rights as opti-mization commands in the sense putforward by Alexy. In order to do so,we first examine the characterization ofprinciples as optimization commandsdeveloped by this author to then goon to analyse some of the objectionsraised against this approach. Finally,we present the reasons which allow oneto hold that the concept of optimiza-tion command in Alexys theory makessense if it is understood as an interpre-tative convention, applicable in hardcases, more than as a characteristic,derived either from the open structureof the norms or from the gradual natureof its application.


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Gloria Patricia Lopera Mesa212

1. Introduccin

La mxima o principio de proporcionalidad bien puede definirsecomo un particular desarrollo de la teora de la argumentacindestinado a orientar la aplicacin de normas con estructura de

principios. Ella ocupa un lugar primordial en una teora de losderechos fundamentales, concebidos como principios, que en

la actualidad goza de importante aceptacin en la doctrina y en la prcticade los tribunales constitucionales2. Sin duda el autor que ha prestado un ma-yor impulso a su desarrollo es Robert Alexy quien, en un escrito publicadoa finales de los ochenta, pona de relieve la necesidad de complementar lateora de los principios con una teora de la argumentacin jurdica de ma-yor alcance3. Parte de su obra posterior, dedicada a ofrecer un esquema deargumentacin racional de aplicacin de los principios basado en la mximade proporcionalidad, constituye un importante esfuerzo terico dirigido acolmar ese vaco.

En este trabajo pretendo examinar ms de cerca la relacin entre teorade los principios y mxima de proporcionalidad a partir del anlisis delconcepto de mandato de optimizacin. El examen de dicha relacin es

necesario para contribuir a dilucidar una cuestin que posee no slo impor-tancia terica sino tambin relevancia prctica: determinar si la estructuraargumentativa en que consiste la mxima de proporcionalidad puede o noser utilizada por los tribunales para controlar, y justificar, las intervencionesen derechos fundamentales que llevan a cabo los poderes pblicos. Este

problema surge cuando se consideran dos tesis parcialmente contrapuestasque han sido formuladas en la teora del derecho: por un lado, la que afirmala existencia de una relacin necesaria entre la aplicacin de la mxima de

2Desarrollada principalmente por Robert Alexy, Teora de los Derechos Fundamentales(1986),trad. E. Garzn Valds, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2001(2. reimp.); Martin Borowski, Grundrechte als Prinzipien, Baden-Baden, Nomos, 1998; delmismo autor, La restriccin de los derechos fundamentales, trad. R. Arango, Revista Espa-ola de Derecho Constitucional, 59, 2000, pgs. 29-56;La estructura de los Derechos Funda-mentales, trad. C. Bernal, Santaf de Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2003. En ladoctrina espaola tal concepcin es asumida por autores como Luis Prieto,Estudios sobre De-rechos Fundamentales, Madrid, Debate, 1990; La limitacin de los Derechos Fundamentalesy la norma de clausura del sistema de libertades, Derechos y Libertades, 8, 2000, pgs. 429-468; El constitucionalismo de los derechos, Revista Espaola de Derecho Constitucional,71, 2004, pgs. 47-72; Manuel Medina Guerrero,La vinculacin negativa del legislador a los

Derechos Fundamentales, Madrid, McGraw-Hill, 1996. Para un amplio estudio sobre el temaremito al reciente trabajo de Carlos Bernal Pulido, Principio de proporcionalidad y derechos

fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2003.3Vid. Robert Alexy, Sistemas jurdicos, principios jurdicos y razn prctica, trad. M.

Atienza,Doxa, 5, 1988, pgs. 139-151, aqu pgs. 147 y s.


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proporcionalidad y la consideracin de (todos) los principios como manda-

tos de optimizacin; por otro lado, la que niega que los derechos fundamen-tales puedan ser concebidos como mandatos de optimizacin. De admitirseesta ltima tesis sera forzoso concluir que la mxima de proporcionalidadno podra ser utilizada para resolver conflictos jurdicos en los que se veaninvolucrados derechos fundamentales, entre ellos, por ejemplo, los que seoriginan en el control de constitucionalidad de las leyes penales (admitidoque estas representan una forma de intervencin en tales derechos).

Para responder a esta cuestin avanzar conforme al siguiente itinerario:como punto de partida, expondr la tesis de la vinculacin necesaria entre

principios y mxima de proporcionalidad tal y como ha sido formulada porAlexy. Posteriormente examinar la caracterizacin de los principios comomandatos de optimizacin desarrollada por este autor para, a continuacin,analizar algunas de las objeciones formuladas contra la idea alexiana demandato de optimizacin y la rplica del profesor de Kiel a cada una deellas. Seguidamente presentar las razones que permiten sostener que elconcepto de mandato de optimizacin en la teora de Alexy cobra sentidosi se entiende como una convencin interpretativa, ms que como una pro-

piedad derivada ya sea de la estructura abierta de las normas o de que las

mismas sean susceptibles de cumplimiento gradual o aproximativo, puestambin normas que imponen una conducta que slo puede ser realizadao no pueden ser concebidas como mandatos de optimizacin. Finalmente,

pondr de relieve la contradiccin que emerge entre dos criterios de pre-cedencia prima faciepresentes en el planteamiento de Alexy: por un ladoel que otorga prioridad a los derechos individuales sobre los bienes colec-tivos y, por otro, el que establece el carcter prima faciems fuerte de lasdeterminaciones legislativas que asumen la forma de reglas respecto a los

principios, para luego concluir con algunas tesis con las que pretendo darrespuesta al interrogante que motiva este trabajo.

2. La tesis de la vinculacin conceptual necesaria entre principios ymxima de proporcionalidad

Una de las claves del planteamiento de Alexy es la tesis de la vinculacinnecesaria entre los principios, entendidos como mandatos de optimizacin,y el juicio de proporcionalidad: El carcter de principio implica la mxi-ma de la proporcionalidad, y sta implica aquella4. Ello significa que la

mxima de proporcionalidad, con sus tres mximas parciales adecuacin,necesidad y proporcionalidad en sentido estricto o ponderacin se infiere

4Robert Alexy, Teora de los Derechos Fundamentales, citado, pg. 111.


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lgicamente del carcter de principio, pero a su vez que aquellos definen lo

que debe entenderse por optimizacin5

: as, los subprincipios de adecua-cin y necesidadse derivan del carcter de los principios como mandatosde optimizacin con relacin a las posibilidades fcticas, mientras que el de

proporcionalidad en sentido estrictoorienta la optimizacin con relacin alas posibilidades jurdicas.

Para ver con mayor claridad esta implicacin, examinemos cmo fun-ciona la mxima de proporcionalidad cuando se trata de optimizar dos prin-cipios que entran en colisin como resultado de una intervencin legislativa(M1) que, con el fin de proteger un derecho fundamental o un bien colectivo

expresado en el principio P1impone una restriccin al derecho fundamentalcontenido en el principio P2. A travs del examen de adecuacinse lleva acabo una seleccin de los medios idneos para satisfacer P1, lo que cons-tituye el primer paso necesario para establecer lo que ordena tal principiocon relacin a las posibilidades fcticas. El juicio de adecuacin se orienta,

por tanto, a determinar si, en el supuesto que se examina, M1constituye unmedio idneo para satisfacer P1.

El segundo paso consiste en el examen de necesidad, donde se verificaque entre diversos medios igualmente idneos (M1M2) para satisfacer P1sea escogido el que resulte ms benigno con relacin P26. Consideremos dossupuestos:

1) Si tanto M1 comoM2 resultan igualmente idneos con relacin a P1 (P1: M1=M2), pero M2 afecta menos intensamente que M1al principio P2 o, dicho de otromodo, P2puede ser realizado en mayor medida si se elige M2y no M1 (P2: M1


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es decir, respecto a los principios que juegan en sentido contrario. Aqu el

criterio lo suministra la ley de la ponderacin, segn la cual: cuanto mayores el grado de la no satisfaccin o afectacin de uno de los principios, tantomayor debe ser la importancia de la satisfaccin del otro7. De l se sigueque la ponderacin, aplicada a nuestro ejemplo, puede dividirse en tres pa-sos que consisten en: 1) definir el grado de la no satisfaccin o afectacinde P2; 2) definir la importancia de la satisfaccin del principio contrario (P1);3) definir si la importancia de la satisfaccin de P1justifica la afectacin ono satisfaccin de P2 8. Los resultados de esta ponderacin se expresan me-diante una regla cuya estructura responde a la llamada ley de la colisinque

establece lo siguiente: las condiciones bajo las cuales un principio precedea otro constituyen el supuesto de hecho de una regla que expresa la conse-cuencia jurdica del principio precedente9.

En trabajos recientes, Alexy ha desarrollado una formulacin muchoms precisa de esa suerte de teora de la argumentacin especfica en laque consiste el principio de proporcionalidad10. Sin embargo, a los efectosde este trabajo la formulacin esquemtica que acabo de presentar resultasuficiente para comprender la estrecha vinculacin entre proporcionalidad y

principios, que lleva al autor alemn a afirmar que quien rechace la teora

de los principios (concebidos como mandatos de optimizacin) debe recha-zar tambin el principio de proporcionalidad, y a considerar, en consecuen-cia, que la disputa sobre la teora de los principios puede ser vista como unreflejo de la disputa sobre el principio de proporcionalidad11.

Llegados a este punto es preciso examinar con mayor detenimiento elsignificado del concepto de mandato de optimizacin en la teora de Alexy.

3. Los principios como mandatos de optimizacin

A juicio del profesor de Kiel, la propiedad fundamental que distingueprincipios y reglas es que los primeros representan mandatos de optimiza-cin, es decir, son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor

7De tal modo que puede afirmarse que el subprincipio de proporcionalidad en sentidoestrictoes idntico a la ley de ponderacin. Robert Alexy, Eplogo a la Teora de los Dere-chos Fundamentales, citado, pg. 31.

8Ibd., pg. 32.9Robert Alexy, Teora de los Derechos Fundamentales, citado, pg. 94.10Vid. Robert Alexy, Eplogo a la Teora de los Derechos Fundamentales, citado, pgs.

13-64; Die Gewichtsformel, en Gedchtnisschrift fr Jrgen Sonnenschein, Berln, W. DeGruyter, 2003, pgs. 771-792.

11Robert Alexy, On the Structure of Legal Principles,Ratio Juris, Vol. 13, No. 3, 2000,pgs. 294-304, aqu pg. 297. (Parntesis fuera del texto original).


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medida posible, dentro de las posibilidades jurdicas y reales existentes12,

a diferencia de las reglas, que contienen determinaciones en el mbito delo fctica y jurdicamente posible13. Sobre el criterio de la optimizacin seasienta entonces la tesis fuerte de la separacin entre principios y reglas, unaseparacin cualitativa y no gradual que lleva a Alexy a sostener que todanorma es o bien una regla o un principio14.

Se ha dicho con razn que la teora de Alexy constituye una reelabora-cin tericamente ms profunda y consistente del planteamiento de Dwor-kin en torno a la distincin entre principios y reglas15. En particular, el autoralemn acoge como punto de partida de su teora la metfora dworkiniana

de la dimensin de peso de los principios para construir sobre ella su con-cepcin de los principios como mandatos de de optimizacin. Concepcinque, como ha sealado Alfonso Garca16, comporta cuatro caractersticasfundamentales:

Graduabilidad: Los principios ordenan que algo se realice en la mayormedida posible. Esto sugiere la posibilidad de un mayor o menor grado desatisfaccin del principio dentro de los mrgenes que determinan ciertas

posibilidades jurdicas y fcticas. Por el contrario, las reglas no admitirangradacin alguna en su cumplimiento, en tanto determinan una medida

exacta de satisfaccin17.Optimizacin: Afirmar que el cumplimiento de los principios debe

tener lugar en la mayor medida posible, implica que para establecer si el

12Robert Alexy, Teora de los Derechos Fundamentales, citado, pg. 86. La elaboracininicial de esta idea puede verse en su trabajo Zum Begriff des Rechtsprinzips,Rechstheorie,cuaderno 1, 1979, pgs. 59-87, publicado posteriormente en la compilacin Recht, Vernunft,

Diskurs, Frankfurt am Main, Suhrkamp, 1995, pgs. 177-212 (en adelante cito por esta lti-

ma).13Robert Alexy, Teora de los Derechos Fundamentales, citado, pg. 87.14Ibd., pg. 87.15Juan Ruiz Manero,Jurisdiccin y normas, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales,

1990,pg. 159. Alfonso Garca Figueroa, Principios y positivismo jurdico,Madrid, Centro deEstudios Polticos y Constitucionales, 1998, pg. 185.

16Alfonso Garca Figueroa, Principios y positivismo jurdico, citado, pgs. 186 y s.17 Este comportamiento de las reglas, puntualiza Alexy, no depende de que la accin

ordenada en la regla slo pueda o no ser realizada, como sucede en el caso de la norma detrnsito que impone adelantar slo por la izquierda, pues tambin las acciones que admiten serrealizadas en diferente grado pueden ser normadas a travs de reglas, siempre que en ellas seordene con carcter general un determinado grado de cumplimiento, ni ms ni menos, comoocurre con las reglas sobre el comportamiento negligente o culposo, en las que segn el caso seexige un determinado grado de atencin. Vid. Teora de los Derechos Fundamentales, citado,pg. 87, nota 25. Lo que el autor alemn no aclara es si, a su vez, aquellas conductas que por sunaturaleza slo admiten ser cumplidas o no (p. ej. respetar la vida ajena) pueden ser normadasmediante principios. Sobre esto volveremos luego (vid. infra. 5.1).


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principio ha sido cumplido en cada caso no basta con acreditar un grado de

satisfaccin cualquiera, sino el ms alto posibleen razn de las circunstan-cias fcticas y jurdicas18.Deber ser ideal: El mandato de optimizacin que incorporan los prin-

cipios cobra sentido desde la perspectiva de un deber ser ideal (idealesSollen) que marca el horizonte normativo al que debe tender su aplicacin,

pero en cuya formulacin an no han sido consideradas las circunstanciasfcticas (posibilidades reales) y jurdicas (presencia de otras normas en co-lisin) que condicionan su aplicacin. Precisamente en no incorporar dichascondiciones radica su connotacin de deber ser ideal. As, en uno de sus

primeros trabajos sobre el tema de los principios seala Alexy que en lugarde mandatos de optimizacin, podra hablarse tambin de deber ser ideal(ideales Sollen) entendido, en un sentido general y dbil, como todo deberque no presupone que lo debido sea posible jurdica y fcticamente en sutotalidad, y por ello exige slo un cumplimiento aproximativo o en la mayormedida posible19. Por el contrario las reglas, al establecer determinacionesreferidas a las posibilidades jurdicas y fcticas, seran portadoras de undeber ser definitivo o real. Esta propiedad de los principios permitiraexplicar el carcterprima facie de los mandatos que imponen al igual que

su peculiar comportamiento en caso de colisin.Carcterprima facie: El mandato que incorporan los principios no es

definitivo sino sloprima facie20. Slo alcanzan a ser mandatos definitivosuna vez que, consideradas todas las circunstancias, se establece la medidaordenada de su satisfaccin en cada caso, mediante la aplicacin de la

18Vid. Robert Alexy, Teora de los Derechos Fundamentales, citado, pg. 91 (nota 37).19Vid. Robert Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips, citado, pg. 204. El significado

que propone Alexy se aproxima al sentido en que tal concepto es utilizado por autores comoMoore, von Wright o Scheler. Sin embargo, ya en este trabajo nuestro autor advierte acerca delos problemas asociados al concepto de deber ser ideal (idealles Sollen), que en escritos pos-teriores prefiere utilizar con cautela a causa de los malentendidos a los que puede dar lugar,vid. Teora de los Derechos Fundamentales,citado, pg. 133, nota 148. Con todo, en trabajosms recientes vuelve a emplearlo en la caracterizacin de los principios como un deber serideal que constituye el objeto de la ponderacin. On the Structure of Legal Principles, cita-do, pg. 300. Sieckmann, en cambio, se inclina decididamente por considerar que es la cualidadde deber ser ideal, ms que la de consistir en mandatos de optimizacin, la que realmenteconstituye la propiedad definitoria de los principios. Vid. Jan-Reinard Sieckmann,Regelmodel-le und Prinzipienmodelle des Rechtssystems, Baden-Baden, Nomos, 1990,pg. 75.

20El concepto de obligacinprima facie es introducido por William David Ross para darcuenta de los conflictos de deberes morales (Lo correcto y lo bueno (1930), trad. L. Rodrguez,Salamanca, Sgueme, 1994, pgs. 43 y ss). Pese a ser criticado por su ambigedad y confusin,en la actualidad sigue siendo ampliamente utilizado por los tericos del derecho, aunque en unsentido no del todo coincidente con su formulacin inicial y ms bien cercano a la reformu-lacin propuesta por John Searle (Prima Facie Obligations, en Practical Reasoning, J. Raz(ed.), Oxford, Oxford University Press, 1978, pgs. 81-90).


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mxima de proporcionalidad. No obstante, la cualidad prima facie no es

exclusiva de los principios, pues tambin las reglas pueden llegar a perderde su carcter definitivo y adoptar un carcterprima facie, si bien diferenteal de los principios, pues el de aquellas tendra una mayor fuerza derivada,no slo del principio sustancial que fundamenta la regla, sino del respaldoque les confiere el principio formal que ordena seguir las determinacionesnormativas impuestas por una autoridad legtima21.

El examen de algunas crticas formuladas a esta concepcin de losprincipios servir para analizar con mayor detenimiento algunas de suscaractersticas22.

4. Dos objeciones contra el concepto de mandato de optimizacin

4.1. Mandatos de optimizacin u objetos de un mandato de optimizacin?

Una de las crticas dirigidas contra el planteamiento de Alexy ponede relieve la ambigedad que presenta el propio concepto de mandato deoptimizacinpues no queda claro si el principio es l mismo un mandatode optimizacin (de la validez o aplicabilidad de una norma) o ms bien elobjeto de un mandato de optimizacin23. Para ilustrar dicha ambigedad,

Sieckmann seala cmo la norma que establece que la proteccin del de-recho penal debe ser efectiva tanto como sea posible es susceptible de dosinterpretaciones:

N1: La proteccin del derecho penal debe ser efectiva.N2: La proteccin del derecho penal debe ser efectiva en la medida en que

sea fctica y jurdicamente posible.

En este ejemplo, N2 sera un mandato de optimizacin, mientras que N1sera el objeto de un mandato de optimizacin24. Visto con detenimiento, la

21Vid. Robert Alexy, Teora de los Derechos Fundamentales, citado, pgs. 98 y ss. El papelde los principios formalesen el razonamiento jurdico es analizado con mayor detenimientopor este autor en su Eplogo a la Teora de los Derechos Fundamentales, citado, pg. 49 y ss.Para un estudio ms amplio y detallado vid. Marius Raabe, Grundrechte und Erkenntnis. Der

Einschtzungsspielraum des Gesetzgebers, Baden-Baden, Nomos, 1998; Virgilio Afonso daSilva, Grundrechte und gesetzgeberische Spielrume, Baden-Baden, Nomos, 2002.

22Aqu slo nos detendremos en dos de las objeciones formuladas contra el planteamientode Alexy. Para el examen crtico de otras objeciones vid. Robert Alexy, Zur Struktur derRechtsprinzipien, enRegeln, Prinzipien und Elemente im System des Rechts, B. Schilcher / P.Koller / B. C. Funk (Hg.), Wien, Verlag sterreich, 2000, pgs. 31-52; Eplogo a la Teora de

los Derechos Fundamentales, citado, pgs. 14 y ss; Martin Borowski, Prinzipien als Grund-rechtsnormen,Zeitschrift fr ffentliches Recht, 53, 1998, pgs. 307-335.

23Vid. Jan-Reinard Sieckmann,Regelmodelle und Prinzipienmodelle..., citado, pgs. 63 yss. Un acertado desarrollo de este argumento en Alfonso Garca Figueroa, Principios y positi-vismo jurdico, citado, pgs. 187 y ss.

24Jan-Reinard Sieckmann,Regelmodelle und Prinzipienmodelle..., citado, pg. 64.


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definicin de los principios como mandatos de optimizacin envuelve una

paradoja ya que, como ha sealado Aarnio, un mandato de optimizacines en cualquier caso una regla: Un mandato, de acuerdo con el concepto,es como una regla: o se sigue o no se sigue. De este modo, el mandato deoptimizacin es tambin una regla que no puede ser aplicada ms o me-nos. Se optimiza o no se optimiza. Por ejemplo, en caso de conflicto entredos principios valorativos, los principios deben ser armonizados de maneraptima y slo de esta manera.25

Alexy responde a esta crtica pero minimiza su alcance advirtiendo queen todo caso ella no obliga a abandonar la tesis de la optimizacin, sino

ms bien a introducir una distincin entre mandatos a ser optimizados(commands to be optimized) y mandatos de optimizacin (commands tooptimize). Los primeros, puntualiza Alexy, son los objetos que intervienenen la ponderacin y pueden ser calificados como deber ser ideal. Un deberser ideal es algo que ha de ser optimizado y, de este modo, transformadoen un deber ser real. En tanto objetos de optimizacin, estn situados en elnivel de los objetos (object nivel). Por el contrario, los mandatos de opti-mizacin estn situados en un meta nivel. Desde all prescriben lo que ha dehacerse con aquello que se encuentra en el nivel de los objetos (object nivel).

Ellos imponen la obligacin de que su objeto, el mandato a ser optimizado(command to be optimized), sea realizado en la mayor medida posible. Entanto mandatos de optimizacin no han de ser optimizados, sino satisfechoscon una optimizacin (fulfilled by optimization)26.

Los principios, admite Alexy, en tanto son materia de ponderacin noconsisten en mandatos de optimizacin sino ms bien en mandatos a seroptimizados. Como tal, ellos comprenden un deber ser ideal que todavano ha sido relativizado segn las posibilidades jurdicas y fcticas 27. Sinembargo no encuentra problemtico continuar refirindose a ellos comomandatos de optimizacin pues dicha expresin, adems de estar msarraigada en el lenguaje de los juristas, expresa de manera ms sencilla lanaturaleza de los principios. Esto obedece a que existe una conexin nece-saria entre el deber ser ideal, esto es, el principio como tal, y el mandatode optimizacin como una regla. El deber ser ideal implica el mandatode optimizacin y viceversa. De modo que, concluye el profesor de Kiel,

25Aulis Aarnio, Las reglas en serio, en La normatividad del derecho, A. Aarnio, E.Garzn Valds, J. Uusitalo (comps.), trad. S. Urbina, Barcelona, Gedisa, 1997, pgs. 17-35,aqu pg. 27.

26Robert Alexy, On the Structure of Legal Principles, citado, pg. 300. Para una versinms amplia de este trabajo vid. Zur Struktur der Rechtsprinzipien, citado, pgs. 38 y s.

27Robert Alexy, On the Structure of Legal Principles, citado, pg. 300.


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es aconsejable, por razones de simplicidad, designar los principios como

mandatos de optimizacin y emplear distinciones ms precisas slo dondeestas resulten necesarias28.Sin embargo, la precisin que introduce Alexy con ocasin de esta crtica

no resulta en modo alguno innecesaria, pues ayuda a clarificar el significadode un concepto cuya ambigedad, por cierto, est en la base de la objecinque se examina a continuacin.

4.2. No todos los principios son mandatos de optimizacin

Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero han cuestionado que la cualidad

de mandatos de optimizacin sea predicable de todos los principios, ya queslo es adecuada para dar cuenta de una clase de principios, las llamadasdirectriceso normas programticas, razn por la cual, a juicio de estos auto-res, la teora de Alexy resulta distorsionadora29. Examinemos las razonesen que se apoya dicha objecin:

4.2.1. La distincin entre principios en sentido estricto y directrices

El ncleo de la teora desarrollada por Atienza y Ruiz Manero consisteen la doble distincin que proponen entre reglas yprincipios,por un lado,y al interior de esta ltima categora, entre principios en sentido estrictoy directrices o normas programticas30. A continuacin me ocupar de lasegunda de estas diferencias desde dos de los enfoques bajo los cuales escontemplada por estos autores:

Desde un enfoque estructural, el punto de partida es la consideracinde que todas las normas responden a una estructura condicional del tipo SiA, entonces B, donde A representa el antecedente o condicin de aplica-cin, consistente en la descripcin de un caso genrico, y B el consecuente

o consecuencia jurdica, que expresa la calificacin dentica ya sea de unaconducta o de un estado de cosas. Sobre esta base, principios en sentidoestricto y directricesse asemejan en que ambos formulan de modo abiertosu condicin de aplicacin31, pero mientras losprincipios en sentido estricto

28Ibd., pg. 301.29Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero,Las piezas del Derecho. Teora de los enunciados

jurdicos, Barcelona, Ariel, 1996, pg. 11.30Ibd.,pgs. 6 y ss.31Acogiendo una sugerencia formulada por Josep Aguil, en trabajos posteriores estos

autores caracterizan los principios (tanto en sentido estricto como directrices) como normascategricas en el sentido propuesto por von Wright, esto es, como normas cuya condicin deaplicacin no contiene otra cosa sino la propiedad de que haya una oportunidad de realizar laconducta prescrita en el consecuente. Vid. Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero, Rules andPrinciples Revisited,Associations, 4, 2000, pgs. 147-156, aqu pgs. 150 y s;Ilcitos atpicos.


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presentan de manera cerrada el modelo de conducta prescrito (consecuente),

las directriceslo configuran de manera abierta32

. A juicio de Atienza y RuizManero, tal diferencia estructural determina que los primeros, una vez com-probado que desplazan a otros principios en un balance de razones, exijanun cumplimiento pleno, mientras que las directrices prescriben el cumpli-miento de un estado de cosas en la mayor medida posible33.

Para ilustrar su posicin, los autores presentan la norma expresada en elartculo 14 C.E. como ejemplo de un principio en sentido estricto. Dicho enun-ciado establece la prohibicin de discriminar a los espaoles por motivos denacimiento, raza, sexo, opinin o cualquier otra condicin o circunstancia per-

sonal o social. Ahora bien, esta norma no suministra mayor informacin sobrelas condiciones en que procede su aplicacin. No sucede igual, a juicio de losprofesores de Alicante, con la descripcin de la conducta prohibida: discriminar,cuya formulacin cerrada permite exigir un cumplimiento pleno: o se cumple ono se cumple, para el caso, o se discrimina o no se discrimina, pero no cabenmodalidades graduales de cumplimiento. Por su parte proponen como ejemplode directriz el artculo 51.1. C.E, donde se establece que los poderes pblicosgarantizarn la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, medianteprocedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legtimos intereses econ-micos de los mismos. Como sucede con el principio de igualdad, tambin eneste caso las condiciones de aplicacin estn configuradas de manera abierta,

pues no queda claro en qu casos, bajo qu condiciones deben los poderespblicos proteger a los consumidores y usuarios. Sin embargo, a diferencia delejemplo anterior, la norma del artculo 51.1. ni ordena ni prohbe ninguna accinen particular, sino slo la consecucin de un cierto estado de cosas en el cualla seguridad, la salud y los legtimos intereses econmicos de consumidores yusuarios se encuentren protegidos: cules sean las acciones (o los cursos deaccin) causalmente idneas para lograr este objetivo no se encuentra constitu-cionalmente determinado.34

Este diferente comportamiento de ambos tipos de normas guarda rela-

cin con el paralelismo que los autores establecen entre la distincin entrereglas de accin y reglas de fin y la caracterizacin de los principios ensentido estricto y las directrices. Mientras las reglas de accinprescriben larealizacin de una accin concreta, las reglas de finprescriben la obtencin

Sobre el abuso del derecho, el fraude a la ley y la desviacin de poder, Madrid, Trotta, 2000,pgs. 18 y s. Segn la definicin de von Wright, una norma es categrica si su condicin deaplicacin es la condicin que tiene que cumplirse para que exista una oportunidad de haceraquello que constituye su contenido, y ninguna otra condicin. Georg Henrik von Wright,

Norma y accin. Una investigacin lgica,trad. P. Garca Ferrero, Madrid, Tecnos, 1970, pg.91.

32Por su parte las reglas, segn el enfoque estructural de Atienza y Ruiz Manero, se carac-terizan por configurar de modo cerrado tanto el antecedente como el consecuente.

33Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero,Las piezas del Derecho, citado, pg. 7.34Ibd., pgs. 10 y s.


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de un estado de cosas; ahora bien, la misma distincin se reproduce en el

caso de los principios en sentido estricto (prescriben acciones) y las direc-trices (prescriben alcanzar estados de cosas), con la nica diferencia de quemientras las reglas (de accin y de fin) configuran el caso de forma cerrada,

principios y directrices no especifican su condicin de aplicacin35. Aspues, la proximidad entre las directrices y las reglas de fin (ambas prescri-ben estados de cosas y no acciones), sumado al hecho de que las primerasdejaran necesariamente en manos de los destinatarios la eleccin de losmedios idneos para cumplir con el fin prescrito (dado el carcter abierto desu consecuente), daran cuenta de la aplicabilidad gradual y optimizable de

las directrices, cosa que no sucedera en el caso de los principios en sentidoestricto, pues estos, una vez determinado que hay lugar a aplicarlos, por ra-zones lgicas exigiran un cumplimiento pleno, consistente en la realizacinde la accin prescrita.

El segundo de los enfoques propuestos por Atienza y Ruiz Manero paracontemplar la distincin aludida es el que llaman funcional,ola perspecti-va de razones para la accin, bajo el cual los principios en sentido estrictose conciben como razones de correccin fundadas en valores, de carcterltimo y que, por tanto, no admiten ser desplazadas por razones de otro tipo

(utilitario) sino slo por otras razones de correccin igualmente basadas enprincipios. Por su parte, las directrices generan razones para la accin detipo utilitario, que bien pueden ser superadas ya sea por otras razones delmismo tipo o por razones de correccin fundadas en principios. As pues, lasrazones de correccin resultan prioritarias respecto a las razones de utilidado, dicho de otro modo, los principios en sentido estricto pesan ms quelas directrices36.

35Ibd., pgs. 7 y ss. A juicio de estos autores, la distincin entre normas que prescribenacciones y normas que prescriben alcanzar estados de cosas cobra relevancia en tanto estas l-timas dejan en manos de los destinatarios la seleccin de los medios causalmente idneos paraalcanzar el estado de cosas prescrito, permitiendo a aquellos un margen de discrecin que noexiste en el caso de las reglas de accin. No obstante, Moreso ha sealado acertadamente que,en definitiva, todas las normas pueden verse como normas de fin, en la medida en que tambinlas normas que ordenan realizar una accin (del tipo presentarse maana a la oficina) admi-tiran diversas modalidades de cumplimiento (se puede ir en tren, autobs, bicicleta o andan-do), con lo cual estas ltimas tambin concederan a los destinatarios cierto margen de discre-cin para elegir el modo de cumplir con la accin prescrita. Vid. Jos Juan Moreso, El encajede las piezas del derecho (I), Isonoma, 14, 2001, pgs. citado, pgs. 135-157, aqu pg. 150y s. Siendo as, nada obsta para que, desde esta perspectiva, tambin los principios en sentidoestricto concedan al destinatario un margen para la eleccin de medios para cumplir la accinprescrita, lo que sin duda contribuye a debilitar la distincin entre estos y las directrices.

36Atienza y Ruiz Manero tambin examinan la citada distincin desde un tercer enfoque,cuyas conclusiones se asemejan a las derivadas del enfoque funcional. Se trata de la perspectivade las relaciones de poder e intereses, bajo el cual la diferencia radica en que las directrices no


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En trabajos posteriores, los profesores de Alicante han formulado im-

portantes precisiones a su planteamiento. Por una parte, han vinculado lapropiedad todo o nada de los principios en sentido estricto ya no slo auna cualidad estructural (la configuracin cerrada de su consecuente) sinotambin a su carcter de razones de correccin que incorporan valores lti-mos. Atribuir valor ltimo a una accin o estado de cosas significa que nose toman en cuenta sus consecuencias, lo que, para el caso de los principiosen sentido estricto, supone que se puede determinar que una accin est

justificada con independencia del proceso causal, esto es, sin considerar susconsecuencias. En otras palabras, que respecto de ella se emplean criterios

de correccin que implican una exigencia todo o nada, en el sentido de queel juicio de correccin no es graduable: una accin o una decisin es o nocorrecta37. Por el contrario, las directrices ordenan la consecucin en elmayor grado posible de ciertos estados de cosas que constituyen objetivoscolectivos valiosos, aunque no con carcter ltimo. Aqu la relacin entreacciones y estados de cosas no es analtica o conceptual, como en el casode los principios en sentido estricto, sino causal. El criterio de justificacinempleado con relacin a las directrices ya no es el de correccin sino el deeficiencia, el cual s admite ser satisfecho en diversos grados38.

La segunda precisin de Atienza y Ruiz Manero supone en buena me-dida una rectificacin de algunas de las tesis sostenidas en Las piezas del

Derecho, dirigida a constatar que en el nivel de los principios no existeslo un razonamiento en trminos sustantivos, pues tambin son relevantes

delimitan ex ante la articulacin de los intereses en conflicto ni de las finalidades relativamenteincompatibles, esto es, no determinan los espacios de poder de una vez por todas haciendoabstraccin de los intereses realmente en presencia en cada caso, sino que hacen depender

dicha determinacin de circunstancias variables y no determinadas a priori, esto es, no con-tenidas en las normas. Por su parte, losprincipios en sentido estricto incorporan valores quese consideran razones categricas frente a cualesquiera intereses, que prevalecen frente a lasdirectrices y juegan un papel predominantemente negativo: los principios en sentido estrictono tratan de ordenar la concurrencia de intereses ni de promover unos u otros intereses sociales,sino de evitar que la persecucin de cualesquiera intereses pueda daar a dichos valores. Ellono obsta para admitir que los ordenamientos liberaldemocrticos incorporan una pluralidad devalores potencialmente conflictivos y cuya jerarqua interna no siempre se encuentra determi-nada, conflictos que han de resolverse mediante la ponderacin a fin de establecer cul de losvalores ha de prevalecer en cada caso.Las piezas del Derecho, citado, pgs. 17 y s. As pues,mientras con las directrices se busca ordenar la concurrencia de diversos intereses y objetivossociales, con los principios en sentido estricto se busca establecer un marco que limite la per-

secucin de dichos intereses.37Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero,Ilcitos atpicos, citado, pg. 21.38Desde el punto de vista de las directrices sostienen estos autores una accin justifi-

cada es la que, respetando las otras normas del ordenamiento (y en especial los lmites que sederivan de los principios en sentido estricto), es la ms eficiente, esto es, facilita la obtencindel estado de cosas ordenado con el menor sacrificio de los otros fines. Ibd., pg. 22.


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ciertas exigencias, derivadas de la dimensin institucional del derecho, que

en ocasiones limitan el logro de los valores y fines sustantivos que el propioderecho trata de realizar. Tal relevancia se aprecia al momento de justificarinstituciones jurdicas como los estados de excepcin y de sitio, los cualesno plantean, sin ms, un conflicto entre principios en sentido estricto, pueses evidente que la suspensin en el presente de ciertos derechos fundamen-tales al amparo de un estado de excepcin o de sitio no guarda una relacinanalticao conceptual (propia de los principios en sentido estricto) con lavigencia futura de tales derechos, sino a lo sumo una relacin causal (pro-

pia de las directrices): la suspensin, hoy, no es unaforma de realizacin

futura, sino un medio, necesario si se quiere en ciertas circunstancias, paraasegurar la vigencia futura de esos derechos y libertades39.

A fin de eludir la conclusin que parece imponerse en este caso segnla cual para justificar instituciones tales como los estados de excepcin sera

preciso admitir la prevalencia de una directriz (garantizar la vigencia futuradel orden jurdico en su conjunto) frente a principios en sentido estricto co-mo los que ordenan respetar derechos fundamentales y, al mismo tiempo,apuntalar la tesis de la prevalencia incondicionada de principios en sentidoestricto sobre directrices, los profesores de Alicante proponen integrar en su

esquema una nueva categora de normas ignorada en sus trabajos anteriores:la de losprincipios institucionales. Estos acogeran las diversas exigenciasderivadas del carcter institucional del derecho, necesarias para garantizarel funcionamiento adecuado de la maquinaria jurdica y, con ello, hacer

posible que el derecho pueda cumplir con los fines y valores sustantivosque pretende realizar. Pero a la vez, sostienen estos autores, preservar estadimensin institucional resulta importante pues con ella se imprime carc-ter regimentado al derecho, necesario para superar los dficits operativosdel discurso moral40. De modo que, al lado de los tradicionales principiossustantivos, ha de admitirse la existencia deprincipios institucionales41,loscuales, en ocasiones, pueden llegar a derrotar a los primeros y, en definitiva,a matizar la prioridad incondicionada de los derechos fundamentales sobre

39Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero, La dimensin institucional del Derecho y la jus-tificacin jurdica,Doxa, 24, 2001, pgs. 115-130, aqu pg. 122.

40Ibd., pgs. 129 y s.41A su vez, al interior de los principios institucionales se reproduce la distincin entre

principios en sentido estricto y directrices, con lo cual existiran cuatro categoras: (1) princi-pios sustantivos en sentido estricto, (2) directrices sustantivas, (3)principiosinstitucionales ensentido estricto (ejemplo de estos seran, entre otros, la separacin de poderes o el principio dedeferencia al legislador democrtico), (4) directrices institucionales(referidas al funcionamien-to eficaz del sistema jurdico). Con todo, esta clasificacin no afectara la tesis de la prevalenciade los principios sobre las directrices en caso de conflicto. Ibd., pg. 126.


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otros objetivos sociales valiosos, aunque no ltimos, pues en qu otra cosa,

sino en lo segundo, consiste el inters por preservar la vigencia y la eficien-cia del sistema jurdico.En definitiva, la distincin que Atienza y Ruiz Manero establecen entre

principios en sentido estricto y directrices, por lo dems asumida con ca-rcter exhaustivo y excluyente42, les permite sostener dos tesis contrarias al

planteamiento de Alexy:

1) que los principios puedan ser cumplidos en diversos grados es verdaderopor lo que se refiere a las directrices o normas programticas, pero no lo es en elcaso de los principios en sentido estricto, con lo cual estos ltimos no pueden

ser concebidos como mandatos de optimizacin43

.2) Todo conflicto entre principios en sentido estricto (sean estos de carctersustantivo o institucional) y directrices se resuelve, con carcter general, con eltriunfo de los primeros.

Vistas as las cosas, la crtica formulada por los profesores de Alicantesupondra un serio revs para la concepcin alexiana de los principios co-mo mandatos de optimizacin, pues pondra en entredicho la vinculacinnecesaria entre principios y mxima de proporcionalidad defendida poreste autor como una de las tesis centrales de su teora de los principios o,

por lo menos, obligara a circunscribir su alcance slo a la aplicacin delas directrices, lo que tambin socavara los cimientos de su teora de losderechos fundamentales. As pues, es preciso establecer si en realidad el

planteamiento del profesor de Kiel se ve afectado por la crtica de Atienzay Ruiz Manero.

4.2.2. La rplica de Alexy

En el planteamiento de los profesores de Alicante es posible separar doscuestiones: En primer lugar, la tesis que sostiene el carcter todo o nada de

los principios en sentido estrictoy que, por tanto, excluye su consideracincomo mandatos de optimizacin. Esta se apoya, bsicamente, en la configu-racin cerrada de su consecuente y en la vinculacin de tales principios conrazones de correccin que implican una exigencia todo o nada (una accino una decisin es o no correcta). En segundo lugar, la tesis que afirma la

prioridad de los principios en sentido estricto sobre las directrices, basadaen la prioridad de las razones de correccin sobre las razones de fin. Abor-daremos, en este orden, la rplica de Alexy a cada una de estas tesis.

42Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero,Las piezas del Derecho, citado, pg. 5.43Ibd., pg. 9.


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4.2.2.1. El carcter todo o nada de los principios en sentido estricto

Para responder a esta cuestin, el autor alemn toma como punto departida la reconstruccin en trminos condicionales del principio formuladoen el artculo 14 C.E., propuesta por Atienza y Ruiz Manero como ejemplode principio en sentido estricto:

Si (condicin de aplicacin) un rgano jurdico usa sus poderes nor-mativos (esto es, dicta una norma para regular un caso genrico o la aplica

para resolver un caso individual, etc.) y en relacin con el caso individualo genrico de que se trate no concurre otro principio que, en relacin con

el mismo, tenga mayor peso, entonces (solucin normativa) a ese rgano leest prohibido discriminar basndose en razones de nacimiento, raza, sexo,opinin o cualquier otra condicin o circunstancia personal o social44.

A juicio de Alexy, la pieza decisiva en esta reconstruccin es la clusulay en relacin con el caso individual o genrico de que se trate no concurreotro principio que, en relacin con el mismo, tenga mayor peso, la cual, porotra parte, no figura expresamente en el texto constitucional. Es la adicinde esta clusula de reserva no escrita, y no la configuracin cerrada de suconsecuente o su carcter de razn de correccin, lo que convierte a la nor-

ma en no susceptible de cumplimiento gradual (nicht graduell erfllbar)45

.Sin embargo, en opinin de este autor, tal propiedad resulta trivial, porquecualquier principio al que se aada una clusula de este tipo adquiere conello el carcter de una norma todo o nada46. Por otra parte, dicha propie-dad no excluye que la norma en cuestin pueda ser objeto de un mandato deoptimizacin. En tal sentido seala Alexy que las normas cerradas a travsde clusulas restrictivas de esta clase se asemejan a mandatos de optimiza-cin y tienen, por las mismas razones que estos, carcter de reglas.47Creoque esta ltima idea se comprende mejor si se tiene en cuenta la distincin

entre mandatos de optimizacin (commands to optimize) y mandatos a seroptimizados (commands to be optimized), examinada anteriormente48. Laclusula a la que se hace referencia contiene entonces un mandato de optimi-

zacin, esto es, una regla situada en un meta nivel que prescribe examinarsi en cada caso concurre o no un principio que tenga mayor peso, para lo

44Ibd, pg. 9 (cursivas fuera del original).45Vid. Robert Alexy, Zur Struktur der Rechtsprinzipien, citado, pgs. 44 y s.46Vid. Robert Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips, citado, pg. 192.47Robert Alexy, Zur Struktur der Rechtsprinzipien, citado, pg. 44.48Vid. supra4.1.


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cual es preciso considerar qu es lo ordenado en ese caso con relacin a las

posibilidades jurdicas y fcticas49

.A juicio de Alexy, la importancia de dicha clusula en la reconstruccindel artculo 14 C.E. como un principio se advierte al considerar que su au-sencia llevara a interpretar la prohibicin de discriminacin como una reglaestricta y, en consecuencia, a excluir todo trato desigual. As, tratndose dela prohibicin de discriminacin por razn de sexo, carecera de justificacincualquier poltica de discriminacin inversa dirigida a promover la igualdadreal entre hombres y mujeres, as como la adopcin de medidas vinculadasa situaciones como el embarazo o la maternidad. Sin embargo, tal inter-

pretacin del artculo 14 C.E. no corresponde al planteamiento de Atienzay Ruiz Manero, en el cual la referencia al mayor peso de los principiosenfrentados sugiere la necesidad de una ponderacin.50No obstante, puntua-liza el profesor de Kiel, los objetos que intervienen en una ponderacin sloadmiten ser reconstruidos racionalmente como principios, en el sentido dela tesis de la optimizacin. Considerados como objetos de una ponderacin,esto es, como mandatos a optimizar, tales principios seran susceptibles decumplimiento gradual. La anterior afirmacin es vlida respecto a todas lasnormas de derecho fundamental, al contrario de lo que sostienen Atienza

y Ruiz Manero. En ese orden de ideas concluye Alexy el argumento deestos autores, segn el cual algunos principios no admiten cumplimientogradual y, en tal sentido, tendran carcter de reglas, no constituye una ob-

jecin de peso en contra de la tesis de la optimizacin51.

4.2.2.2. La prevalencia de los derechos individuales sobre los bienescolectivos

En el planteamiento de Atienza y Ruiz Manero la no graduabilidadde los principios en sentido estricto se vincula a la consideracin de tales

principios como razones de correccin o deontolgicas, distintas y pre-valentes respecto a las razones de fin propias de las directrices u objetivossociales. Desde esta premisa se plantea el problema de si la consideracinde los principios como mandatos de optimizacin les sita en el terreno delutilitarismo y del razonamiento teleolgico, y si ello resulta incompatible

49En otro lugar, al referirse al doble carcter (de regla y principio) de las normas iusfun-

damentales que se construyen mediante la adicin de clusulas de reserva relativas a principios,Alexy advierte cmo este tipo de clusulas, no formulan otra cosa que las tres partes delprincipio de proporcionalidad. Robert Alexy, Teora de los Derechos Fundamentales, citado,pg. 137.

50Robert Alexy, Zur Struktur der Rechtsprinzipien, citado, pg. 45.51Ibd., pg. 45.


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con el carcter deontolgico de los derechos fundamentales52. Con el fin

de sustraer a estos ltimos del clculo utilitario y preservar su carcter derazones ltimas, estos autores defienden una primaca incondicionada delos principios en sentido estricto sobre las directrices, lo que lleva a sostener,en consecuencia, la primaca absoluta de los derechos fundamentales sobrelos bienes colectivos. En este punto, el planteamiento de los profesores deAlicante se aproxima a una de las crticas que Habermas dirige en contra dela teora de los principios de Alexy, segn la cual, una vez concebidos comomandatos de optimizacin, los derechos individuales podran, cuando lascircunstancias as lo exijan, ser sacrificados en aras de objetivos colectivos,

perdiendo as su carcter de triunfos frente a la mayora y, con ello, sumayor fuerza justificatoria53.

En opinin de Alexy, quienes suscriben tal objecin aciertan al sealarque la interpretacin de los derechos como mandatos de optimizacin no

puede excluir el riesgo de su excesiva limitacin en beneficio de bienescolectivos. Tambin es cierto que tal peligro podra ser conjurado si se asu-me una prioridad estricta de los derechos fundamentales frente a todos los

bienes colectivos. Sin embargo, esta alternativa comporta igualmente des-ventajas porque impedira, por ejemplo, establecer limitaciones al derecho

de propiedad para garantizar la proteccin del medio ambiente, restringir lalibertad de profesin en aras de la proteccin de consumidores o limitar lalibertad de investigacin a fin de impedir ciertos experimentos con anima-les54.

Consciente de estas desventajas, Habermas se muestra dispuesto a re-conocer que ciertamente, en el contexto concreto de fundamentacin dela decisin de un caso particular, no todo derecho puede imponerse contratodo bien colectivo, pero solamente no podr imponerse cuando la primacade un bien colectivo pueda justificarse a su vez a la luz de principios55, conlo cual, en ltima instancia son slo derechos los que deben convencernosen el juego argumentativo56. Esta segunda alternativa, consistente en re-

52Ibd., pg. 46.53Vid. Jrgen Habermas, Facticidad y Validez (1992), trad. castellana de la 4. ed. alemana

a cargo de M. Jimnez Redondo, Madrid, Trotta, 1998, pg. 332. Un desarrollo ulterior de esteargumento se encuentra en Anhang zu Faktizitt und Geltung. Replik auf Beitrge zu einemSymposion der Cardozo Law School, en Die Einbeziehung des Anderen. Studien zur politis-chen Theorie,Frankfurt a. M., Suhrkamp, 1996, apndice que no est incluido en la edicin en

castellano de esta obra (La inclusin del otro. Estudios de Teora Poltica, trad. J. C. VelascoArroyo y G. Vilar Roca, Barcelona, Paids, 1999). La otra crtica de Habermas se refiere alcarcter irracional de la ponderacin, pero ella no ser aqu considerada.

54Vid. Robert Alexy, Zur Struktur der Rechtsprinzipien, citado, pgs. 50 y s.55Jrgen Habermas, Facticidad y Validez, citado, pg. 332.56Ibd., pg. 333.


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conducir los bienes colectivos a derechos individuales, puede ser entendida

al menos de dos maneras: como una completa disolucin de la categora delos bienes colectivos en la de los derechos individuales, lo que dejara porfuera a muchos bienes colectivos que, pese a no ser reducibles a ningnderecho individual, bajo ciertas condiciones pueden justificar limitaciones atales derechos, como es el caso del inters en la conservacin del patrimoniohistrico. Pero si, por el contrario, slo se exige que el bien colectivo tengaun grado cualquiera de repercusin positiva sobre algn derecho individual,el mbito de los bienes susceptibles de justificar restricciones a derechos seampla de tal modo que el criterio de la reductibilidad deviene inadecua-

do para delimitar el crculo de bienes colectivos aptos para fundamentar larestriccin legtima de derechos individuales57.

A juicio del profesor de Kiel, tambin debe excluirse una tercera alter-nativa, consistente en reducir el catlogo de derechos fundamentales paraas evitar muchos supuestos de colisin con bienes colectivos, siguiendo uncuestionable criterio segn el cual, en lugar de tener que limitar, es mejoreliminar58. Finalmente, Alexy explora una cuarta alternativa de resolverlos problemas que plantea la colisin entre derechos individuales y bienescolectivos. En este caso se tratara de considerar las restricciones basadas en

bienes colectivos, no como una intervencin en el derecho individual, sinoms bien como una configuracin o regulacin del mismo, solucin que

para este autor resulta igualmente inaceptable.59

Excluidas tales posibilidades slo queda, en opinin de Alexy, la alter-nativa de admitir la restriccin de derechos individuales en aras de bienescolectivos y delimitar tales restricciones a travs del principio de proporcio-nalidad. Este ltimo presupone la consideracin de los derechos fundamen-tales como principios, esto es, como mandatos de optimizacin. El riesgo deque tal concepcin contribuya a debilitar los derechos fundamentales slo

puede ser prevenido segn el profesor de Kiel mediante la combinacinde tres factores: el primero es, precisamente, la teora de los principios que,en lugar de debilitar, contribuye a fortalecer los derechos en la medida enque, como lo expresa la ley de la ponderacin, la resistencia de los derechosconcebidos como principios ser tanto ms fuerte, cuanto ms intensa sea laintervencin que se trata de justificar. En segundo lugar, la teora formal delos principios debe ser complementada con una teora sustancial de los dere-chos, en la cual la afirmacin de la prevalenciaprima facie de los derechos

57Vid. Robert Alexy, Zur Struktur der Rechtsprinzipien, citado, pg. 51.58Ibd., pg. 52.59Ibd., pg. 52; para un desarrollo ms amplio de esta idea vid. Teora de los Derechos

Fundamentales, citado, pgs. 321 y ss.


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individuales sobre los bienes colectivos desempea un papel fundamental.

Finalmente, es preciso que lo anterior encuentre un respaldo efectivo en larealidad, a lo cual sin duda puede contribuir el desarrollo de una acertadajurisprudencia constitucional, pero que, en definitiva, slo puede apoyarseen el consenso de los ciudadanos60.

5. Una propuesta de interpretacin de la tesis de los principios comomandatos de optimizacin

El examen de la tesis de Atienza y Ruiz Manero, que niega a los princi-pios en sentido estricto la propiedad de ser optimizables, y de la rplica for-

mulada por Alexy, permite apreciar las distintas estrategias que en cada casose emplean para fundamentar el concepto de mandato de optimizacin ascomo la dificultad para situar ambas argumentaciones en un terreno comn.Tal divergencia lleva incluso a dudar que unos y otro se refieran a lo mismocuando emplean tal concepto. As, en el caso de Atienza y Ruiz Manero,la idea de mandato de optimizacin obedece a una caracterstica presenteen la estructura lgica de las normas (su consecuente est configurado demodo abierto) y en el tipo de razn para la accin que representan (razonesde utilidad no ltimas cuyo criterio de justificacin es la eficiencia). Por su

parte, creo que la caracterizacin alexiana de los principios como mandatosde optimizacin tiene poco que ver con las consideraciones anteriores y,ms bien, es el resultado de asumir una convencin interpretativa que llevaa concebir que estas normas postulan un deber ser ideal cualitativamentedistinto del deber ser real propio de las reglas. A juicio de Sieckmann estedistinto deber ser se traduce en un distinto modo de validez: mientras lavalidez de una regla implica el mandato de su aplicacin estricta, esto es, laaplicacin en todos los casos en que la misma resulte aplicable, la validezde un principio significa nicamente que este ha de ser satisfecho en lamedida ms alta posible con relacin a las posibilidades jurdicas y fcti-cas61. As pues, segn el planteamiento de Alexy, para atribuir la cualidadde optimizable a una norma no resulta ser determinante ni la posibilidad decumplimiento gradual de la conducta prescrita ni la configuracin abiertadel consecuente de la norma en cuestin. Veamos:

5.1. La graduabilidad de los principios

Para entender en qu sentido pueden caracterizarse como mandatos de

optimizacin incluso aquellos principios que prescriben una conducta cuya

60Vid. Robert Alexy, Zur Struktur der Rechtsprinzipien, citado, pg. 52.61Jan-Reinard Sieckmann,Regelmodelle und Prinzipienmodelle, citado, pg. 86.


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intensidad de aplicacin no puede ser modulada (como sucede con el que

ordena respetar la vida), conviene revisar los sentidos en que puede interpre-tarse la nocin de graduabilidad la cual, como ya se anticip, es una de laspropiedades asociadas a la definicin de los principios como mandatos deoptimizacin, normas que ordenan que algo se realice en la mayor medida

posible62. Ahora bien, esta idea puede ser entendida en dos sentidos:1) Como intensidad de la aplicacin: predicable en el caso de aquellas

normas que admiten un cumplimiento gradual o aproximativo (en una escalade 0 a 100%), como sucede con la mayora de los principios que prescribenla obtencin de un estado de cosas(las directrices, en el lenguaje de Atienza

y Ruiz Manero): garantizar un medio ambiente sano, el acceso a una vivien-da digna, la proteccin de los consumidores, etc.

2) Como frecuencia de la aplicacin. Tal es el sentido que adquierela exigencia de cumplimiento en la mayor medida posible respecto deaquellos principios cuyo objeto no admite una realizacin aproximativa(no matar, no discriminar), caso en el cual la exigencia que incorporael mandato de optimizacin es una exigencia de cumplimiento en el mayornmero de ocasiones posibles. En este sentido cabe entender la gradua-

bilidad incorporada a la nocin de mandato de optimizacin en el caso de

aquellos principios que prescriben la realizacin de acciones63.De este modo, la caracterizacin de los principios como mandatos de

optimizacin sera predicable tanto de las directrices (prescriben estados decosas) como de los principios en sentido estricto (prescriben acciones).

5.2. La configuracin abierta de los principios

Desde la concepcin alexiana de los principios, la pregunta por las carac-tersticas presentes en la estructura condicional de la norma que determinan

62Vid. supra3.63 Vid. Alfonso Garca Figueroa, Principios y positivismo jurdico, citado, pg. 190,

quien emplea una distincin similar, aunque establece una correlacin entre la graduabilidadcomo intensidad y el cumplimiento de la norma (sistema del sbdito) y la graduabilidad como

frecuenciay la aplicacin de la norma (sistema del juez). A partir de esta distincin, pareceinclinarse por una interpretacin de la graduabilidad en el segundo sentido, al afirmar que lagraduabilidad del cumplimiento de la norma prescrita por el mandato de optimizacin no pare-ce relevante y adems sealar que una aplicacin gradual en el primer sentido no parece ser elmodo habitual de resolucin de conflictos entre principios. Por mi parte no acabo de entenderla correlacin que propone Garca Figueroa ni comparto la conclusin que de ella deriva, pues,en primer lugar, no se entiende por qu la graduabilidad, entendida como intensidad, debaentenderse slo referida al sistema del sbdito, pues tambin podra ser vista como una norma,dirigida al juez, que prescribe una aplicacin mittedel principio en cuestin, solucin que,en contra de lo que sostiene el autor, s resulta ser un modo habitual de resolucin de conflictosentre principios.


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su tratamiento bien como una regla o bien como un principio ocupa un

lugar secundario. Ello no quiere decir, sin embargo, que no ocupen ningnlugar. En efecto, la diferencia estructural que en el modelo de Atienza yRuiz Manero se establece entre principios y reglas formulacin categricade los primeros e hipottica de las segundas guarda relacin con la ca-racterizacin que propone Alexy de las reglas como normas que contienendeterminaciones con relacin a las posibilidades jurdicas y fcticas, y de los

principios como normas que no establecen tal determinacin64.Desde el punto de vista de su formulacin normativa, Alexy relaciona

esta ausencia de determinacin con la generalidad propia de los principios,

los cuales suelen ser relativamente generales porque no estn referidos alas posibilidades del mundo real o normativo65. Una norma ser tanto msgeneral cuanto menos especfica sea la descripcin de la conducta prescrita:as, la norma que ordena no mentir presenta un alto grado de generalidad,mientras que otra que prescribe decir siempre la verdad al cnyuge encuestiones monetarias presenta un grado relativamente menor de generali-dad66. Pero a su vez, como se advierte en el ejemplo anterior, las normas msgenerales seran aquellas formuladas en trminos categricos, lo que sucede,segn Atienza y Ruiz Manero, con los principios, cuya condicin de aplica-

cin no contiene otra cosa sino la propiedad de que haya una oportunidadde realizar la conducta prescrita en el consecuente67. Visto desde esta pers-

pectiva, la formulacin categrica de una norma, mxima expresin de sugeneralidad, sera una propiedad indicativa de la ausencia de determinacinrespecto a las posibilidades del mundo real y normativo, y con ello, de sucarcter de principio. No obstante, en el planteamiento de Alexy el criteriode generalidad ocupa un lugar secundario porque no permite fundamentaruna separacin fuerte o cualitativa, sino slo una distincin de grado, entre

principios y reglas. Para este autor la menor o mayor generalidad del an-tecedente de una norma sera, por tanto, un criterio meramente indicativo,

pero no constitutivo, de su carcter de regla o de principio68. Por su parte,

64Vid. Robert Alexy, Teora de los Derechos Fundamentales, citado, pg. 99.65Ibd., pg. 103.66Vid. Robert Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips, citado, pg. 184, nota 37.67Vid. Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero, Rules and Principles Revisited, citado,

pg. 150.68As, por ejemplo, cabra pensar en una norma como la formulada en el artculo 13 de la

Constitucin Colombiana, donde se establece que no habr pena de muerte. Su formulacincategrica dara lugar a calificarla como un principio, pues no establece una condicin de apli-cacin distinta de la propiedad de que haya una oportunidad de realizar la conducta calificadacomo prohibida en el consecuente. Sin embargo, se trata de una norma que en el ordenamientojurdico colombiano es interpretada como una regla, del mismo modo que en Espaa se inter-preta como regla la norma establecida en el artculo 15 de la Constitucin que prohbe imponer


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en cuanto a la formulacin cerrada o abierta del consecuente, que en el mo-

delo de Atienza y Ruiz Manero resulta un criterio decisivo para explicar laaplicacin todo o nada de los principios en sentido estricto y cualidad deoptimizables de las directrices, ya se ha visto como, de acuerdo a la concep-cin de Alexy, tal diferencia resulta del todo irrelevante69.

En todo caso, ha de admitirse que la formulacin lingstica de las dis-posiciones normativas, a partir de las cuales es posible una mayor determi-nacin de la condicin de aplicacin y consecuencia jurdica de las normasque en ellas se expresan, contribuye en alguna medida a la interpretacin dedichas normas como principios o reglas. As, por ejemplo, el hecho de que

la Constitucin Espaola no simplemente haya establecido en su artculo 15que todos tienen derecho a la vida, sino que adems haya proscrito la penade muerte, sin duda ha servido para atrincherar este derecho (al menos entiempo de paz) frente al riesgo de que sea interpretado como un derecho ga-rantizado slo en la mayor medida posible y a la postre derrotado cuandose consideren de mayor peso las razones de quienes abogan por implantarla pena de muerte. Tambin ha contribuido a garantizar el derecho a la edu-cacin, y a que haya corrido mejor suerte que el derecho a la vivienda, elque la Constitucin haya dispuesto que la enseanza bsica ser obligatoria

y gratuita (y asegurado su cumplimiento mediante el recurso de amparo).Sin embargo, las mismas cautelas no han impedido que el derecho al trabajoremunerado de los reclusos previsto en el artculo 25.2 se interprete como underecho de aplicacin progresiva en la medida de lo posible, pese a quesu enunciado viene formulado al menos con la misma precisin que el de lanorma que obliga a dispensar educacin gratuita a los menores: cuestin deformulacin lingstica o de prioridades sociales?

As pues, si la interpretacin de una norma como portadora de un de-ber ser real, esto es, como una regla, o de un deber ser ideal, como un

principio, parece ser independiente tanto de la configuracin abierta de suconsecuente, del carcter gradual de la conducta prescrita o de su formula-cin lingstica, a qu responde entonces este peculiar modo de validez delos principios?

pena de muerte en tiempo de paz. Sin embargo, desde el criterio que sita en la generalidad elcriterio de distincin entre reglas y principios, al igual que desde la distincin estructural queproponen Atienza y Ruiz Manero, slo esta ltima norma sera una regla, mientras la primerasera un principio en sentido estricto. Este ejemplo corrobora la tesis que pretendo sostener,segn la cual la interpretacin de una norma como un principio (derrotable) o una regla (in-derrotable) depende, en defnitiva, de las convenciones existentes en la sociedad en torno a lamayor resistencia que se concede a determinados contenidos normativos.

69Vid. supra4.2.2.1.


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5.3. La idea de mandato de optimizacin como convencin interpretativa

Un intento de responder a esta cuestin puede partir de una propuestade reconstruccin terica del derecho como fenmeno convencional, desa-rrollada por Bayn, segn la cual toda prctica jurdica compleja incorporaconvenciones interpretativas, definidas como convenciones (especficasde dicha prctica) de segundo nivel respecto a las convenciones semnticas

en virtud de las cuales tienen significado ordinario los enunciados formu-

lados en ese lenguaje natural70. La convencin interpretativa ms simplesera, explica este autor, la regla del significado literal. Pero sucede que lasconvenciones interpretativas imperantes en la prctica jurdica no suelenconformarse con dicha regla e, incluso, pueden requerir desviaciones delsignificado literal de distintos tipos. Cuando ello ocurre, la identificacindel contenido del derecho requiere tomar en cuenta las convenciones inter-

pretativas existentes71.Creo que el concepto de convencin interpretativa es fecundo para ex-

plicar el concepto alexiano de mandato de optimizacin. De acuerdo a l, laconcepcin de los principios como mandatos de optimizacin responderaa una convencin interpretativa que podra articularse como un acuerdo

segn el cual, cierto tipo de decisiones jurdicas, los as llamados casosdifciles, requieren que las normas que suministran las razones para decidirsean interpretadas no como portadoras de un deber ser definitivo o real,esto es, como reglas, sino como portadoras de un deber ser ideal oprima

facie, es decir, como principios. Mientras la primera interpretacin llevaraa entender que las normas relevantes en el caso imponen deberes definitivos,que establecen una medida de cumplimiento determinada y que, en caso deconflicto, ste ha de saldarse con la declaracin de invalidez o la excepcin

permanente de una de ellas, su interpretacin como principios permite deri-

var de ellas slo deberesprima facie, que admiten un cumplimiento gradual(sea en trminos de intensidad o de frecuencia de aplicacin), y resolver susconflictos mediante la determinacin de lo que dichas normas exigen encada caso de acuerdo a las posibilidades tanto fcticas (a travs de los jui-cios de idoneidad y necesidad que integran la mxima de proporcionalidad

70Juan Carlos Bayn, Derecho, convencionalismo y controversia, citado, pg. 63.71Ibd., pg. 63. En un sentido similar, seala Guastini que una teora de la interpretacin

jurdica consiste, ms que en una teora del significado de los enunciados conforme al lenguajenatural, en una reconstruccin conceptual de la prctica de los operadores jurdicos. Vid. Ric-cardo Guastini, Due esercisi di non-cognoscitivismo,Analisi e Diritto, Torino, Giappichelli,1999, pgs. 277-280, aqu pg. 279.


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en sentido amplio) como jurdicas (a travs de la ponderacin o juicio de

proporcionalidad en sentido estricto)72

.Pero la calificacin de una norma como principio o como regla no puedehacerse a partir de la interpretacin aislada y abstracta de la disposicin quela estatuye, sino slo una vez puesta en relacin con las circunstancias delcaso a decidir y con las dems normas que resulten relevantes para el mismo

pues, como se ha sealado con razn, el hecho de que una norma contengaya todas las determinaciones en relacin con los principios o las reglas que

jueguen en su contra, no puede constatarse sino en concreto, es decir, desdeuna perspectiva que tome en consideracin las circunstancias particulares en

que la norma debe ser aplicada73. De este modo, en el juicio de constitu-cionalidad de las leyes que intervienen en derechos fundamentales, la inter-

pretacin de una norma iusfundamental como regla o principio slo puedehacerse una vez considerada la relacin que se plantea entre la constituciny la ley objeto de control a fin de determinar cul es el problema jurdicoa decidir. Si este problema puede ser considerado como un caso fcil, lanorma iusfundamental ser entonces tratada como una regla, y en este casola contradiccin que eventualmente se constate entre su contenido y el de laley enjuiciada se saldar con la aplicacin del criterio jerrquico de resolu-

cin de antinomias; si, por el contrario, se trata de un caso difcil, la normaiusfundamental ser tratada como un principio que se opone a las demsrazones (de principio) que avalan la constitucionalidad de la ley enjuiciaday cuya colisin debe resolverse a travs del principio de proporcionalidad.

Si esta interpretacin es correcta, la posicin de Alexy, quien expresa-mente defiende una tesis fuertede la separacin entre principios y reglas,termina por aproximarse bastante a la de aquellos autores que sostienen unatesis dbil de la separacin, no a partir del criterio de la generalidad sino so-

bre la base de entender que la distincin entre ambos tipos de normas es, endefinitiva, una variable dependiente de las diversidades en la interpretaciny aplicacin, en la argumentacin y en la solucin de los conflictos 74. De

72La convencin que sugiere entender los principios como mandatos de optimizacin nosera sino otro modo de nombrar a la convencin interpretativa que lleva a entender que algunasnormas slo tienen validez prima facie, a la cual se refiere Bayn en el trabajo antes citadocomo una convencin que se autoanula en sentido dbil. Juan Carlos Bayn, Derecho,convencionalismo y controversia, citado, pg. 68 y 88 (nota 50).

73Carlos Bernal,El principio de proporcionalidad..., citado, pg. 588.74Se suelen identificar dos posiciones bsicas sobre la relacin entre principios y reglas:

por un lado estn quienes sostienen que entre ambas existe una separacin fuerte (strengeTrennungsthese)y, por otro, quienes afirman que slo es posible establecer una separacindbil entre unos y otras (schwache Trennungsthese):La tesis fuerte de la separacin, en la quese inscriben planteamientos como los de Dworkin, Alexy o Atienza y Ruiz Manero,afirma queentre dichas normas existe una distincin cualitativa y exhaustiva, con lo cual toda norma es o


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hecho, en un trabajo reciente Alexy se inclina a considerar que la distincin

entre reglas y principios es una cuestin de interpretacin, en la quecomo siempre ocurre con la interpretacin, no hay criterios que permitanen todos los casos una respuesta fcil y clara75, pese a lo cual este autorsostiene que el hecho de admitir que la diferencia es un asunto de interpreta-cin, no plantea ninguna objecin contra el carcter de principio como una

propiedad de la estructura de la norma76. En efecto, ambas afirmacionesresultan compatibles cuando, a partir del concepto semntico de norma quesostiene este autor, se entiende que la norma, en cuanto atribucin de signi-ficado a una disposicin, es precisamente el resultado de la interpretacin,

y que slo tras esta ltima se le atribuye a la norma su estructura dentica,esto es, su carcter de deber ser ideal (principio) o de un deber ser definitivoo real (regla).De este modo, la posicin de Alexy en torno a la separacinentre principios y reglas no parece guardar diferencias significativas conla de aquellos autores que, como Letizia Gianformaggio, sostienen que ladiferencia entre reglas y principios emerge exclusivamente en el momentode la interpretacin-aplicacin, de tal suerte que sostener que una ciertadisposicin contiene una regla en lugar de un principio o viceversa, no sig-nifica otra cosa que sugerir prcticas interpretativo-aplicativas de un tipo en

lugar de otro77.

bien una regla o un principio. Como explica Paolo Comanducci, quienes sostienen este puntode vista entienden que la diversidad en la tipologa de las normas entre principios y reglas escondicin necesaria y suficiente de la diversidad en la interpretacin y aplicacin de principiosy reglas, de la diversidad de argumentacin a partir de principios o a partir de reglas, y de ladiversidad de solucin de conflictos entre principios y entre reglas (Principios jurdicos eindeterminacin del derecho,Doxa, 21-II, 1998, pgs. 89-104, aqu pg. 93). Por el contrario,la tesis dbil de la separacinconoce dos versiones: la primera afirma que aunque entre reglasy principios cabe establecer una distincin relevante, tal diferencia es slo de gradoy fundantal distincin sobre el criterio de generalidad; la segunda versin de la tesis dbil es sostenidapor quienes consideran que la diferencia en la tipologa de las normas entre reglas y principioses una variable dependiente de las diversidades en la interpretacin y aplicacin, en la argumen-tacin y en la solucin de los conflictos(Ibd., pg. 93 y s). De acuerdo a esta segunda variantede la tesis dbil, por la que se decanta el profesor italiano, la calificacin de una norma comoprincipio no depende de alguna cualidad de tipo ontolgico presente en la norma como tal, sinoms bien de una configuracin que se realiza en funcin del modo en que sta es interpretadao aplicada, de la manera en que se argumenta a partir de ella o del modo de resolver sus even-tuales conflictos; configuracin que, si bien descansa en una eleccin valorativa del intrprete,suele justificarse sobre la base de ciertas caractersticas que presenta la norma en cuestin.

75Robert Alexy, Zur Struktur der Rechtsprinzipien, citado, pg. 38.76Ibd., pg. 38.77Letizia Gianformaggio, Linterpretazione della Costituzione tra applicazione di regole

ed argomentazione basata su principi,Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto,1985/1,pgs. 65-103, aqu pg. 72. Prximos a esta variante de la tesis dbil de la separacin entrereglas y principios son tambin los planteamientos de Luis Prieto, Sobre principios y normas.Problemas del razonamiento jurdico, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1992,


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Dando un paso ms en esta comparacin se advierte que la relacin

conceptual entre principios y mxima de proporcionalidad presentada por elautor germano como punto de partida de su construccin terica, en el fondose sustenta en la asuncin de una vinculacin necesaria entre el concepto de

principio y una cierta configuracin de los conflictos normativos, en la lneasugerida por los partidarios de la tesis dbil de la separacin en el sentidoantes indicado. En este orden de ideas hablamos de principios slocuandonos hallamos en presencia de normas que: 1) no operan en el razonamientode modo aislado, en el sentido de que por s solas no ofrecen fundamentoa una decisin jurdica, sino que siempre lo hacen en conjuncin con otras

normas (otros principios) que orientan la decisin en sentido contrario, detal suerte que el concepto de principio aparece invariablemente ligado ala idea de conflicto normativo78; 2) cuando para resolver dicho conflictono se consideran de recibo los mecanismos tradicionales de resolucin deantinomias, basados en la anulacin o excepcin permanente de una de lasnormas en conflicto, y en su lugar se adopta el esquema de argumentacinque suministra el principio de proporcionalidad. As pues, cuando se verifi-can ambas condiciones llamamos principios a las normas involucradas en elrazonamiento y las interpretamos como portadoras de deberes prima facie

en lugar de como portadoras de deberes definitivos. La vinculacin concep-tual entre principios y mxima de proporcionalidad a la que se refiere Alexyexiste, pues, debido a que llamamos principios sloa las normas que, anteun determinado caso, no admiten una satisfaccin plena de su objeto porque

pg. 55, quien sostiene que muy probablemente, en el lenguaje jurdico, los principios no sonun determinado tipo de normas [], sino cualquier norma en cuanto adopta una determinadaposicin o papel en el razonamiento o argumentacin jurdica; Juan Ramn de Pramo, Ra-zonamiento jurdico e interpretacin constitucional, Revista Espaola de Derecho Constitu-cional, 22, 1988, pgs. 89-119, aqu pg. 108, para quien la conocida distincin entre reglasy principios se puede reducir a diferentes prcticas interpretativas-aplicativas que, a su vez,proponen una teora del razonamiento jurdico como tipo especial del prctico; Alfonso Gar-ca, Principios y positivismo jurdico, citado, pg. 154, cuando, tras coincidir con la posicinde estos autores, concluye que el lugar idneo para el estudio de los principios no se halla enel propio sistema de fuentes, sino en el momento de la aplicacin del derecho.

78En tal sentido seala Letizia Gianformaggio que aplicar un principio es distinto de apli-car una regla en cuanto la aplicacin del principio comporta tambin siempre la aplicacin deotro principio que se asume con aqul concurrente y relevante en la situacin especfica, de mo-do tal que la conclusin de la argumentacin se deriva de las consideraciones en las cuales sontenidas en cuenta, en la situacin especfica, ambos principios, con lo cual, en rigor, si unode los principios concurrentes viene inaplicado, entonces no puede decir de ninguna maneraque venga aplicado el otro principio: en realidad viene aplicada una regla. Linterpretazionedella Costituzione..., citado, pg. 91.


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entran en colisin con otras normas, y cuando para resolver tal colisin

aplicamos la mxima de proporcionalidad79

.Por otra parte, la adopcin de esta convencin interpretativa en relacincon ciertas normas se explicara, en primer lugar, como una respuesta a lanecesidad, constitutiva del modelo de organizacin poltica representado enel estado constitucional, de posibilitar la coexistencia en el ordenamientode un orden de valores plural y, por ello, tendencialmente conflictivo, comoel que incorporan los textos constitucionales en la actualidad. En segundolugar, es el resultado del doble entendimiento de la constitucin como unorden fundamental y a la vez como un marco, comprensin que parece ne-

cesaria para conciliar, por un lado, el papel que desempea la constitucincomo lmite al poder, y, por otro, la libertad de configuracin del legisladordemocrtico. En suma, la interpretacin de los contenidos constitucionalescomo mandatos de optimizacin pone de manifiesto y a la vez se proponecomo un intento de resolver el dilema que est en la base del constituciona-lismo: la tensin entre democracia y derechos fundamentales80.

Tal convencin interpretativa es igualmente aplicable a los derechosfundamentales, cuyo entendimiento en trminos de mandatos de optimiza-cin no slo ha de ser visto como una amenaza a su fuerza normativa, por la

posibilidad de que stos sean ponderados con y, eventualmente derrotadospor, principios que expresen bienes colectivos u otro tipo de razones deutilidad. La concepcin de los derechos fundamentales como mandatos deoptimizacin tambin reporta ventajas desde un punto de vista liberal, puesla interpretacin de los derechos fundamentales como normas que reclamanel mayor grado de satisfaccin posible atendiendo a las circunstancias jur-dicas y fcticas de cada caso, permite atribuirles un mbito inicial de protec-cin mucho ms amplio del que supone su aplicacin en trminos todo/nada.En efecto, para que en una reconstruccin como la que proponen Atienzay Ruiz Manero los derechos fundamentales (principios en sentido estricto)siempre se impongan sobre los bienes colectivos y otras razones de utilidad(las directrices), es preciso asumir una concepcin estrecha acerca del con-tenido de los derechos que de antemano elimine de los mismos cualquier

79En esta direccin sostiene Luis Prieto que lo que se pone de manifiesto cuando se es-tablece un vnculo entre ponderacin y principios no es que un principio se caracteriza poroperar en el marco de un conflicto segn la ley de la ponderacin, sino que, al contrario, cuandohacemos uso de esa tcnica de solucin de conflictos debemos decir que aplicamos principios.Diez argumentos a propsito de los principios, enLey, principios, derechos, Madrid, Dykin-son, 1998, pgs. 47-68, aqu pg. 61.

80Sobre la relacin de la teora de los principios con este doble entendimiento de la cons-titucin vid. Robert Alexy, Eplogo a la Teora de los Derechos Fundamentales, citado, pgs.17 y ss.


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contenido que pueda ser razonablemente limitado en virtud de estos ltimos.

As, por citar un conocido ejemplo extrado de la jurisprudencia constitucio-nal alemana, posiciones tales como pintar en los cruces de calles o alimentarpalomas no perteneceran al mundo de los derechos fundamentales, pues deotro modo no sera posible su limitacin en aras de garantizar la fluidez deltrfico o la proteccin del patrimonio arquitectnico de las ciudades.

Se trata de dos formas distintas de concebir el contenido de los derechosy la relacin con sus lmites: la primera, adscribe a ellos un amplsimo mbi-to inicial de proteccinprima facie sobre el cual luego es posible introducirrestricciones (derivadas de otros derechos o de otro tipo de principios); la

segunda excluye de antemano los modos de ejercicio del derecho que pu-diesen entrar en conflicto con intereses colectivos, para luego atrincherar elcontenido restante de los derechos frente a restricciones basadas en razonesde utilidad81. Posiblemente a travs de las dos vas se llegue al mismo resul-tado en los casos fciles, all donde fcilmente se admitira la legitimidad deuna restriccin. La diferencia importante se advierte en los casos difciles,cuando no es claro si una cierta posicin debe o no integrarse al contenidodefinitivo de los derechos: as, en el caso de la alimentadora de palomas, laconcepcin de los derechos como mandatos de optimizacin, al integrar la

posicin sobre la que se debate al mbito de proteccinprima faciedel libredesarrollo de la personalidad, impone a quien pretende restringir tal derechola carga de justificar su limitacin. En cambio, de acuerdo a la segunda con-cepcin, dado que tal posicin no forma parte del contenido protegido porlos derechos fundamentales, no se impondra dicha carga de justificacin:cul sera la razn para exigir tal justificacin, si la restriccin recae sobreun espacio de libertad natural que no vincula a los poderes pblicos?82Enesta diferencia se sita la repercusin prctica de una y otra reconstrucciny es ella la que, a mi modo de ver, confiere mayores ventajas a la concep-cin de los principios como mandatos de optimizacin. Sin embargo, talreconstruccin no est exenta de problemas. De uno de ellos me ocupo acontinuacin.

81Distincin que coincide con la que se propone entre una teora externa de los derechosfundamentales (concebidos como mandatos de optimizacin) y las llamadas teoras internas.Al respecto vid. Carlos Bernal,El principio de proporcionalidad..., citado, pgs. 442 y ss.

82Sobre esto ha llamado la atencin Luis Prieto Sanchs, La limitacin de los derechosfundamentales y la norma de clausura del sistema de libertades, en Justicia constitucional yderechos fundamentales, Madrid, Trotta, 2003, pgs. 217-260.

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los derechos fundamentales como mandatos de optimizacin 0

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