los derechos de autor (propiedad intelectual) en relación a ......2015/03/07 · los derechos de...
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Los Derechos de Autor (Propiedad Intelectual) en relación a la Ley
Orgánica de Comunicación y a la Ley Orgánica de Control de
Poder del Mercado.
1.- Antecedentes.-
1.1.- El 13 de octubre de 2011 se publicó en el RO 555, la Ley Orgánica de
Regulación y Control de Poder del Mercado, que prohíbe varios tipos de Abuso de
Poder de Mercado y varias modalidades de Acuerdo Restrictivo de la
Competencia. Entre los casos de Abuso de Poder del Mercado, está en su Art. 9,
numeral 17, la modalidad de Abuso de Propiedad Intelectual:
“Art. 9.- Abuso de Poder de Mercado.- Constituye infracción a la presente Ley
y está prohibido el abuso de poder de mercado. Se entenderá que se
produce abuso de poder de mercado cuando uno o varios operadores
económicos, sobre la base de su poder de mercado, por cualquier medio,
impidan, restrinjan, falseen o distorsionen la competencia, o afecten
negativamente a la eficiencia económica o al bienestar general.
En particular, las conductas que constituyen abuso de poder de mercado
son:
17.- El abuso de un derecho de propiedad intelectual, según las
disposiciones contenidas en instrumentos internacionales, convenios y
tratados celebrados y ratificados por el Ecuador y en la ley que rige la
materia.” El subrayado es propio.
Es decir, si puede existir abuso de derechos de autor según esta norma, y por
tanto su ejercicio podría ser sancionado.
2
1.2.- El 25 de junio de 2013 se publicó en el RO 022, la Ley Orgánica de
Comunicación, que en sus Arts. 10 y 92, señala:
“Art. 10.- Normas deontológicas.- Todas las personas naturales o jurídicas
que participen en el proceso comunicacional deberán considerar las
siguientes normas mínimas, de acuerdo a las características propias de los
medios que utilizan para difundir información y opiniones:
3. Concernientes al ejercicio profesional:
k. Respetar los derechos de autor y las normas de citas.”
“Art. 92.- Actores de la publicidad.- La interrelación comercial entre los
anunciantes, agencias de publicidad, medios de comunicación social y
demás actores de la gestión publicitaria se regulará a través del reglamento
de esta ley, con el objeto de establecer parámetros de equidad, respeto y
responsabilidad social, así como evitar formas de control monopólico u
oligopólico del mercado publicitario.
La creatividad publicitaria será reconocida y protegida con los derechos de
autor y las demás normas previstas en la Ley de Propiedad Intelectual.
Los actores de la gestión publicitaria responsables de la creación, realización
y difusión de los productos publicitarios recibirán en todos los casos el
reconocimiento intelectual y económico correspondiente por los derechos de
autor sobre dichos productos.” El subrayado es propio.
2.- Los Derechos de Autor en la Propiedad Intelectual.-
2.1.- La Propiedad Intelectual.
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La Propiedad Intelectual refiere la protección de las creaciones intelectuales, la
misma que confiere y reconoce a sus creadores una serie de prerrogativas y
derechos exclusivos por un tiempo determinado, para beneficiarse de las mismas,
de acuerdo a los términos establecidos por las leyes, entre ellas, la Ley Orgánica
de Regulación y Control del Poder del Mercado y la Ley Orgánica de
Comunicación.
Desde el punto de vista académico, es una rama del derecho que tiene por objeto
la protección de bienes inmateriales, que básicamente consisten en creaciones
intelectuales, en diversos ámbitos, provenientes del esfuerzo, trabajo o destreza
humana, los mismos que son objeto de un reconocimiento del Estado a través del
otorgamiento de los derechos de explotación exclusiva a su titular por un tiempo
determinado.
De este concepto podemos extraer básicamente varias ideas que ayudan a
comprender su alcance.
- Es una rama del derecho. Existe, como veremos a continuación, todo un
sistema normativo que regula la protección de las creaciones intelectuales,
tanto en el ámbito nacional como internacional.
- Su objeto es la protección de bienes inmateriales, independientemente de
que estos bienes puedan ser representados o incorporados en un bien
material. Ej: Canción – Disco; Diseño – Silla.
- Estos bienes inmateriales pueden abarcar y comprender los ámbitos
industrial, comercial, técnico, literario, científico, y/o artístico.
- El fundamento de esta protección para los creadores sobre sus creaciones
está dado por el reconocimiento al esfuerzo, trabajo, inversión, etc.
- El Estado a través de las leyes otorgan derechos exclusivos, un monopolio
legal de explotación a sus creadores por un tiempo específico, explotación
condicionada a las Leyes de la República, según consta en el Art. 322 de la
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Constitución del Ecuador1, tiempo luego del cual dichas creaciones pasan
al dominio público.
A decir del ilustre tratadista Ricardo Antequera Parilli, la Propiedad Intelectual es
“un espacio jurídico dentro del cual caben varios sistemas normativos que tiene
por objeto la protección de bienes inmateriales de diferentes órdenes: industriales,
comerciales, técnicos, artísticos, científicos y literarios”. 2
Respecto de lo señalado por el doctor Antequera podemos rescatar que se refiere
a multiplicidad de sistemas normativos, pues cada una de las ramas en que se
divide la Propiedad Intelectual, trae consigo una serie de reglas, regulaciones y
leyes, que tiene como denominador común un objeto inmaterial, pero que por ser
distintos reciben un tratamiento jurídico diverso. Este es justamente el caso
ecuatoriano, ya que no solamente existen normas de Propiedad Intelectual en la
Ley del ramo, sino también en el Ley Orgánica de Regulación y Control de Poder
del Mercado y en la Ley Orgánica de Comunicación en lo que tiene que ver con
los Derechos de Autor.
Por otra parte, para la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, señala
que:
“La propiedad intelectual se refiere a las creaciones de la mente:
invenciones, obras literarias y artísticas, así como símbolos, nombres e
imágenes utilizadas en el comercio. La propiedad intelectual se divide en dos
categorías: La propiedad industrial, que incluye las patentes de invenciones,
las marcas, los diseños industriales y las indicaciones geográficas. El
derecho de autor, que incluye obras literarias, tales como novelas, poemas y
obras de teatro, películas, obras musicales, obras artísticas, tales como
1 Art. 322.- Se reconoce la propiedad intelectual de acuerdo con las condiciones que señale la ley. Se prohíbe
toda forma de apropiación de conocimientos colectivos, en el ámbito de las ciencias, tecnologías y saberes ancestrales. Se prohíbe también la apropiación sobre los recursos genéticos que contienen la diversidad biológica y la agro-biodiversidad. 2 Ricardo Antequera Parilli, “Manual para la enseñanza virtual del Derecho de Autor y los Derechos Conexos”.
Tomo I. Editora Corripio, C. por A. Santo Domingo, República Dominicana 2001, P. 3.
5
dibujos, pinturas, fotografías y esculturas, y diseños arquitectónicos. Los
derechos conexos al derecho de autor incluyen los derechos de los artistas
intérpretes o ejecutantes sobre sus interpretaciones o ejecuciones, los de los
productores de fonogramas y los de los organismos de radiodifusión respecto
de sus programas de radio y televisión”.3 El subrayado es propio.
Con esta última cita podemos evidenciar la división bipartita tradicional del
derecho de Propiedad Intelectual, el mismo que se lo ha dividido en Propiedad
Industrial y Derecho de Autor y Conexos, siendo que incluso en algunas
legislaciones de diferentes países se refieren a Propiedad Intelectual y Propiedad
Industrial, incluyendo en el primer término al Derecho de Autor y Derechos
Conexos.
Sin perjuicio de lo anterior, como veremos más adelante, para nuestra Ley de
Propiedad Intelectual, y en virtud del Derecho Comunitario Andino del que somos
parte, la Propiedad Intelectual comprende una ramificación tripartita, cuando
señala:
“Art.1. El Estado reconoce, regula y garantiza la propiedad intelectual
adquirida de conformidad con la ley, las Decisiones de la Comisión de la
Comunidad Andina y los convenios internacionales vigentes en el Ecuador.
La propiedad intelectual comprende:
1. Los derechos de autor y derechos conexos.
2. La propiedad industrial, que abarca, entre otros elementos, los
siguientes: (…)
3. Las obtenciones vegetales. (…)”. El subrayado es propio.
3 Fuente: http://www.wipo.int/export/sites/www/freepublications/es/intproperty/450/wipo_pub_450.pdf
6
2.2.- Propiedad Intelectual en la normativa ecuatoriana y en los
Instrumentos Internacionales frente a los principios del Derecho de la
Competencia.
En el año 1998, se expide la Ley de Propiedad Intelectual del Ecuador, donde
básicamente quedan derogadas todas las normas anteriores relativas al trato y
reconocimiento de derechos sobre bienes inmateriales que se encontraban
dispersa en múltiples disposiciones legales.
Así, desaparecen del ordenamiento jurídico ecuatoriano en materia de Derecho de
Autor, la Ley de Derechos de Autor, publicada en el Registro Oficial No. 149, de 14
de agosto de 1976, y el Decreto Supremo No. 2821, publicado en el Registro
Oficial No. 735, de 20 de diciembre de 1978, junto con su reforma mediante Ley
No. 161, publicada en el Registro Oficial No. 984, de 22 de julio de 1992; el
Reglamento a la Ley de Derechos de Autor, publicado en el Registro Oficial No.
495, de 30 de diciembre de 1977; y, el resto de Decretos Ejecutivos o Acuerdos
Ministeriales relacionados con la materia que de cualquier forma se opongan o
resulten incompatibles con la nueva Ley.
De esta forma, la vigente Ley de Propiedad Intelectual comprende todas las ramas
tendientes a la protección de bienes intangibles, que se recogen en el ya citado
artículo 1 de dicha norma, que volvemos a transcribir para mayor precisión y
comprensión:
“Art.1. (…) La propiedad intelectual comprende:
1. Los derechos de autor y derechos conexos.
2. La propiedad industrial, que abarca, entre otros elementos, los
siguientes:
a. Las invenciones;
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b. Los dibujos y modelos industriales;
c. Los esquemas de trazado (topografías) de circuitos integrados;
d. La información no divulgada y los secretos comerciales e
industriales;
e. Las marcas de fábrica, de comercio, de servicios y los lemas
comerciales;
f. Las apariencias distintivas de los negocios y establecimientos de
comercio;
g. Los nombres comerciales;
h. Las indicaciones geográficas; e,
i. Cualquier otra creación intelectual que se destine a un uso agrícola,
industrial o comercial.
3. Las obtenciones vegetales.
Las normas de esta Ley no limitan ni obstaculizan los derechos
consagrados por el Convenio de Diversidad Biológica, ni por las leyes
dictadas por el Ecuador sobre la materia”.
Respecto de la Ley de Propiedad Intelectual del año 1998 debemos señalar que la
misma fue producto de las obligaciones internacionales adquiridas por el Estado
ecuatoriano al pasar a ser miembro (1996) de la Organización Mundial de
Comercio OMC (1994), en especial las contenidas en el Acuerdo sobre los
Aspectos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (1995), que
constituye el Anexo IC del Tratado de Creación de OMC. En este sentido, nuestros
legisladores de la época ajustaron la normativa relativa a la Propiedad Intelectual,
con su alcance, objetos de protección, vigencia, contenido, limitaciones y
excepciones, protección y observancia, a los estándares señalados en esta norma
internacional, yendo incluso un poco más allá de los mínimos recomendados,
razón por lo cual nuestra norma interna es conocida mundialmente como una
norma ADPIC PLUS que otorga mayor protección y reconoce mayor derecho que
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el que incluso países desarrollados reconocen en sus propios ordenamientos
jurídicos. Sin embargo de lo anterior, no debemos olvidar que en la Ley Orgánica
de Regulación y Control de Poder del Mercado, existen normas sobre Propiedad
Intelectual, y lo propio en la Ley Orgánica de Comunicación.
Hay que rescatar que esta norma crea la autoridad nacional competente en
materia administrativa, con facultad y competencia no sólo para otorgar o denegar
registros de Propiedad Intelectual en todas sus modalidades, sino también para
velar por la protección y observancia de la misma, dotándole de potestad
sancionadora.
Así, nace el Instituto Ecuatoriano de la Propiedad Intelectual, el mismo que según
el artículo 346 de la Ley de Propiedad Intelectual, tiene los siguientes fines:
“Art. 346. Crease el Instituto Ecuatoriano de la Propiedad Intelectual (IEPI),
como persona jurídica de derecho público, con patrimonio propio,
autonomía administrativa, económica, financiera y operativa, con sede en la
ciudad de Quito, que tendrá a su cargo, a nombre del Estado, los siguientes
fines:
a) Propiciar la protección y la defensa de los derechos de propiedad
intelectual, reconocidos en la legislación nacional y en los Tratados y
Convenios Internacionales;
b) Promover y fomentar la creación intelectual, tanto en su forma literaria,
artística o científica, como en su ámbito de aplicación industrial, así como la
difusión de los conocimientos tecnológicos dentro de los sectores culturales
y productivos; y,
c) Prevenir los actos y hechos que puedan atentar contra la propiedad
intelectual, así como velar por el cumplimiento y respeto de los principios
establecidos en esta Ley”. El subrayado es propio.
Sobre el Art. 346 literal c) de la Ley de Propiedad Intelectual, hay que especificar
que los casos de abuso de propiedad intelectual atentan contra el mercado y/o los
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consumidores, por tanto, la aplicación administrativa de las normas de la Ley
Orgánica de Regulación y Control de Poder del Mercado no son actos que atentan
contra la propiedad intelectual, sino que son actos que impiden el abuso de esos
derechos.
Nuestra Ley de Propiedad Intelectual de 1998, fue posteriormente codificada y
publicada en el Registro Oficial Suplemento No. 426, el 28 de diciembre de 2006.
Esta codificación entre otras cosas, actualizó los valores de las multas aún se
encontraban en Unidades de Valor Constante (UVC), poniéndolas en dólares de
los Estados Unidos de América.
Posteriormente, la Ley Orgánica de Regulación y control de Poder de Mercado
expedida en el 13 de octubre de 2011, Registro Oficial Suplemento # 555, reforma
y deroga ciertas disposiciones de la Ley de Propiedad Intelectual, señaladamente
tipifica como ilegal el abuso de la Propiedad Intelectual y deroga normas sobre
todo en materia de competencia desleal.
Además, nuestra Ley de Propiedad Intelectual, tiene su Reglamento, debidamente
aprobado y publicado en el Registro Oficial 120 de 1 de febrero de 1999, que
contiene disposiciones para la aplicación de la ley.
Por otro lado, es parte integrante de nuestro ordenamiento jurídico interno, el
ordenamiento Comunitario Andino, el mismo que contiene una serie de Decisiones
en materia de Propiedad Intelectual que detallamos a continuación.
- Decisión 351 Régimen Común sobre Derecho de Autor y Derechos
Conexos (1993).
- Decisión 486 Régimen Común sobre Propiedad Industrial (2000).
- Decisión 345 Régimen Común de protección de los Obtentores Vegetales
(1993).
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- Decisión 689. Adecuación de determinados artículos de la Decisión 486,
para permitir el desarrollo y profundización de derechos de propiedad
industrial a través de la normativa interna de los países miembros. (2008).
- Decisión 391. Régimen Común sobre Acceso a los Recursos Genéticos.
(1996).
El Ecuador al ser parte de la Comunidad Andina de Naciones, se rige por estas
normas comunitarias en materia de propiedad intelectual, es decir, para efectos de
este Estudio, se debe considerar la Decisión 351 Régimen Común sobre Derecho
de Autor y Derechos Conexos (1993), la misma que es de aplicación directa y
tiene primacía sobre las del derecho interno (salvo sobre la Constitución). Al
respecto el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ha señalado en relación
con estas dos características del Derecho Andino lo siguiente:
“(…) es necesario puntualizar que el ordenamiento jurídico de la integración
andina prevalece en su aplicación sobre las normas internas o nacionales,
dada la característica intrínseca de primacía, requisito este existencial para la
construcción integracionista. Así lo reconoció la Comisión del Acuerdo de
Cartagena integrada por los Plenipotenciarios de los Países Miembros (…)
cuando declaró la “validez plena” de los siguientes principios:
a) El ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena tiene identidad y
autonomía propias, constituye un derecho común y forma parte de los
ordenamientos jurídicos nacionales.
b) El ordenamiento jurídico del Acuerdo prevalece, en el marco de sus
competencias, sobre las normas nacionales sin que puedan oponerse a él
medidas o actos unilaterales de los Países Miembros.
Estos principios alcanzan su plena validez con la entrada en vigor del
Tratado constitutivo del Tribunal, a partir del 19 de mayo de 1983 -en que
este cuerpo legal comienza a regir en la Subregión-, por cuanto su artículo 2
ratifica que las Decisiones obligan a los Países Miembros desde la fecha en
que sean aprobadas por la Comisión (…).
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(…) la jurisprudencia andina al referirse a la preeminencia, a partir de la
sentencia de nulidad del 10 de Junio de 1987, producida con motivo del
proceso 02-N-86 (G.O.A.C. No. 21 del 15 de Julio de 1987. Jurisprudencia del
Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, BID/INTAL, Buenos Aires-
Argentina, 1994, Tomo I, pág. 90), se había expresado en los siguientes
términos:
“...ha de tenerse en cuenta..., que el Ordenamiento Jurídico del
Acuerdo de Cartagena es imperativo, de aplicación obligatoria en todos
los Países Miembros y que debe ser respetado y cumplido por todos
ellos y por supuesto por los Órganos del Acuerdo, lo mismo que por
todos los Organismos y funcionarios que ejercen atribuciones conforme
a dicho Ordenamiento, el cual regula el proceso de Integración que se
cumple en una Comunidad de Derecho, cual es la constituida en el
Pacto Andino” (…).
(…) Y posteriormente, siguiendo al profesor Dámaso RUIZ-JARABO
COLOMER, este órgano jurisdiccional andino ratificó:
“...además de ser un ordenamiento jurídico autónomo, con su
propio sistema de producción normativa, posee una fuerza
específica de penetración en el orden jurídico interno de los
Estados Miembros nacida de su propia naturaleza, que se
manifiesta en su aplicabilidad inmediata y, fundamentalmente
en su efecto directo y su primacía.
“La aplicabilidad inmediata significa que la norma comunitaria
adquiere, automáticamente, de por sí, estatuto de derecho
positivo en el orden interno de los Estados a que va dirigido...”. 4
Ahora bien, esto no quiere decir que el derecho interno que regula la materia de
Propiedad intelectual quede anulado o no sea aplicable, sino que, por el contrario,
4 Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, Proceso 30-IP-1998.
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siempre que lo complemente y no impida su efectiva vigencia, regirá con todos sus
efectos.
Respecto de lo anterior el mismo Tribunal andino de Justicia ha manifestado lo
siguiente:
“La doctrina jurisprudencial del Tribunal ha sido constante y reiterada al
establecer, a partir de la vigencia de la Decisión 85 y concretamente en la
interpretación prejudicial 02-IP-88 a la que puso fin la sentencia del 25 de mayo
de 1988 (G.O.A.C. No. 33 del 26 de julio de 1988, también recogida en
Jurisprudencia del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, Tomo I,
1984-88, pág.139), refiriéndose en esa ocasión al desarrollo normativo interno
de la ley comunitaria, que esta última, así como la doctrina y la propia
jurisprudencia interpretatoria recomiendan aplicar criterios restrictivos, con
arreglo al principio del “complemento indispensable”, para medir hasta donde
pueden llegar las innovaciones normativas de derecho interno, prescribiendo
que sólo serían legítimas aquellas complementarias que resulten ser
“estrictamente necesarias para la ejecución de la norma comunitaria y, por
tanto, que favorezcan su aplicación y...de ningún modo la entraben o
desvirtúen”.
Luego de sentada la referida jurisprudencia, el Tribunal previno acerca de la
inaplicabilidad del derecho interno que sea contrario al ordenamiento
jurídico comunitario, debiendo quedar substraídos de la competencia interna
los asuntos regulados por la legislación comunitaria. De esta manera, “la norma
interna que sea contraria a la norma comunitaria, que de algún modo la
contradiga o que resulte irreconciliable con ella, si bien no queda propiamente
derogada, dejará de aplicarse automáticamente bien sea anterior (subrayamos)
o posterior a la norma integracionista”. Esta jurisprudencia aplicable también al
presente caso, ha sido reiterada por el Tribunal. Así, en la sentencia que puso
fin al caso 10-IP-94, el pronunciamiento del Tribunal fue contundente:
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“...El desarrollo de la ley comunitaria por la legislación nacional,
es empero excepcional y por tanto a él le son aplicables principios
tales como el del ‘complemento indispensable’, según el cual no
es posible la expedición de normas nacionales sobre el mismo
asunto, salvo que sean necesarias para la correcta aplicación de
aquellas. Este régimen de excepción, dada su naturaleza de tal,
debe ser aplicado en forma restringida de acuerdo con normas
elementales de hermenéutica jurídica. Significa ésto que para que
tenga validez la legislación interna se requiere que verse sobre
asuntos no regulados en lo absoluto por la Comunidad, lo cual
resulta obvio dentro del espíritu y el sentido natural y lógico de la
expresión ‘régimen común sobre tratamiento’ que utiliza el artículo
27 del Acuerdo de Cartagena.” (Sentencia de fecha 17 de marzo
de 1995, caso “Nombres de publicaciones periódicas, programas
de radio y televisión y estaciones de radio difusión”, publicada en
la G.O.A.C. No. 177 del 20 de abril de 1995 y en la Jurisprudencia
del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, Tomo IV, 1994-
95, pág. 54).
Con lo cual reiteraba el Tribunal lo expresado en la sentencia correspondiente
al caso 02-IP-88, en la cual expresó:
“No se puede admitir en consecuencia que la legislación nacional
modifique, agregue o suprima normas sobre tales aspectos...”
regulados por la legislación comunitaria “o que se insista en
mantener la vigencia de leyes nacionales anteriores a la norma
comunitaria incompatibles con ella...”, debiendo únicamente
legislar sobre lo no comprendido en la Decisión supranacional.
(Sentencia de fecha 25 de mayo de 1988, publicada en la
G.O.A.C. No. 33 del 26 de julio de 1988 y en la Jurisprudencia del
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Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, Tomo I,
BID/INTAL, Buenos Aires-Argentina, pág. 139)”.5
Así, tenemos el marco regulatorio interno que rige el Sistema de Propiedad
Intelectual, manifestando, como se mencionó en líneas anteriores, que a pesar de
que nuestra norma interna nacional sea ADPIC PLUS, el Régimen Común Andino
ha coadyuvado a equilibrar en gran medida este desbalance que se provoca en
nuestro país con la aplicación de una norma de estándar tan elevado.
Debe quedar claro que la normativa comunitaria está sobre la normativa interna,
pero no está por sobre la Constitución del Ecuador. Es menester en este punto,
señalar que los Tratados Internacionales deben sujetarse a lo expresado por
nuestra Constitución, así se determina en el Art. 417 de la Carta Magna:
“Art. 417.- Los tratados internacionales ratificados por el Ecuador se
sujetarán a lo establecido en la Constitución.”
Igualmente, sobre el orden jerárquico para la aplicación de las normas, el Art. 425
de la Constitución señala:
“Art. 425.- El orden jerárquico de aplicación de las normas será el siguiente:
La Constitución; los tratados y convenios internacionales; las leyes
orgánicas; las leyes ordinarias; las normas regionales y las ordenanzas
distritales; los decretos y reglamentos; las ordenanzas; los acuerdos y las
resoluciones; y los demás actos y decisiones de los poderes públicos.
En caso de conflicto entre normas de distinta jerarquía, la Corte
Constitucional, las juezas y jueces, autoridades administrativas y servidoras y
servidores públicos, lo resolverán mediante la aplicación de la norma
jerárquica superior.”
5 Ibídem.
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Es decir, para la aplicación siempre está primera la Constitución y luego los
Tratados y Convenios Internacionales.
Así mismo, el Art. 426 de la Constitución señala que todas las personas,
autoridades e instituciones están sujetas a la Constitución.
El Art. 322 de la Constitución reconoce la propiedad intelectual de acuerdo con las
condiciones que señale la ley. Repárese que no se refiere exclusivamente a la
Ley de Propiedad Intelectual, consecuentemente debe entenderse que se refiere a
los Cuerpos Legales en general, incluida claro, la Ley Orgánica de Control del
Mercado y la Ley Orgánica de Comunicación, ya que estas contienen normas
relacionadas con la propiedad intelectual y específicamente con los Derechos de
Autor.
Claro, para lo anterior se tendrá presente lo dicho en el Art. 304, de la
Constitución, que señala que la política comercial tendrá los siguientes objetivos:
“6. Evitar las prácticas monopólicas y oligopólicas, particularmente en el
sector privado, y otras que afecten el funcionamiento de los mercados.”
También, la Ley Orgánica de Control de Poder del Mercado señala en los
siguientes artículos que los actos jurídicos no prevalecen sobre la realidad jurídica:
“Art. 3.- Para la aplicación de esta Ley la autoridad administrativa
determinará la naturaleza de las conductas investigadas, atendiendo a su
realidad y efecto económico. La forma de los actos jurídicos utilizados por los
operadores económicos no enerva el análisis que la autoridad efectúe sobre
la verdadera naturaleza de las conductas subyacentes a dichos actos.
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La costumbre o la costumbre mercantil no podrán ser invocadas o aplicadas
para exonerar o eximir las conductas contrarias a esta Ley o la
responsabilidad del operador económico.
Art. 9.- No será admitida como defensa o eximente de responsabilidad de
conductas contrarias a esta Ley la valoración del acto jurídico que pueda
contenerlas.
Art. 48.- La forma de los actos jurídicos utilizados por los contratantes no
enerva el análisis que la autoridad efectúa sobre los verdaderos propósitos
de la conducta que subyacen al acto jurídico que la expresa.”
En este sentido, el Art. 322 de la Constitución reconoce la propiedad intelectual de
acuerdo con las condiciones que señale la ley, este es un mandato imperativo
constitucional, y estas condiciones son clarísimas, ya que la Ley Orgánica de
Control de Poder del Mercado y la Ley Orgánica de Comunicación tienen
supremacía sobre la Ley de Propiedad Intelectual.
La supremacía constitucional permite que la Carta Magna se aplique sobre los
Tratados Internacionales, en este caso, sobre las Decisiones de la Comunidad
Andina, y adicionalmente, la LORCPM y la LOC tienen supremacía sobre la Ley
de Propiedad Intelectual.
Es decir, la protección a la propiedad intelectual en algunos casos no puede darse
debido a que esa propiedad intelectual está siendo utilizada para incurrir en varias
conductas tipificadas como prohibidas por la Ley Orgánica de Control del
Mercado. Es decir, esa propiedad intelectual ha excedido los límites para los
cuales fue conferida. Señaladamente, puede darse el caso de que un Derecho de
Propiedad Intelectual que protege un Derecho de Autor pueda ser ejercido
abusivamente y por tanto pueda perder su protección resuelta por la
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Superintendencia de Control de Mercado, en ese caso, la Ley Orgánica de
Comunicación no debería respetarlo.
2.3.- La Propiedad Intelectual en los Convenios Internacionales.
Múltiples son los convenios en materia de Propiedad Intelectual de los que el
Ecuador es parte como veremos a continuación, dentro de los cuales se incluye a
los Derechos de Autor:
Por un lado tenemos los convenios más antiguos relacionados con el Derecho de
Autor y con la Propiedad Industrial. El Convenio de Berna de 1886 y el Convenio
de París de 1883, respectivamente. El Ecuador pasó a ser miembro de estos
instrumentos en 1991 (Berna) y en 1999 (París).
El Convenio de Berna “(…) fue revisado en París (1896) y en Berlín (1908),
completado en Berna en 1914 y revisado nuevamente en Roma (1928), en
Bruselas (1948), en Estocolmo (1967) y en París (1971), y por último, fue objeto
de enmienda en 1979. (…) El Convenio se funda en tres principios básicos y
contiene una serie de disposiciones que determinan la protección mínima que ha
de conferirse, así como las disposiciones especiales para los países en desarrollo
que quieran valerse de ellas”.6
El Convenio de París, abarca y se aplica a “(…) la propiedad industrial en su
acepción más amplia, con inclusión de las patentes, las marcas de productos y
servicios, los dibujos y modelos industriales, los modelos de utilidad (una especie
de “pequeña patente” establecida en la legislación de algunos países), las marcas
de servicio, los nombres comerciales (la denominación que se emplea para la
actividad industrial o comercial), las indicaciones geográficas (indicaciones de
procedencia y denominaciones de origen) y la represión de la competencia
6 http://www.wipo.int/export/sites/www/freepublications/es/intproperty/442/wipo_pub_442.pdf
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desleal. Las disposiciones fundamentales del Convenio pueden dividirse en tres
categorías principales: trato nacional, derecho de prioridad y normas comunes”.7
Nuestro país además es parte del convenio que establece la Organización Mundial
de la Propiedad Intelectual (OMPI), desde el 22 de mayo de 1988. Este convenio
fue firmado en Estocolmo el 14 de julio de 1967, entró en vigor en 1970 y fue
enmendado en 1979. La OMPI es una organización intergubernamental que en
1974 pasó a ser uno de los organismos especializados del sistema de
organizaciones de las Naciones Unidas. “(…) Los orígenes de la OMPI se
remontan a 1883 y a 1886, cuando se adoptaron, respectivamente, el Convenio de
París para la Protección de la Propiedad Industrial y el Convenio de Berna para la
Protección de las Obras Literarias y Artísticas. Ambos Convenios preveían el
establecimiento de sendas “Oficinas Internacionales”. Las dos Oficinas se unieron
en 1893 y en 1970 fueron sustituidas por la Organización Mundial de la Propiedad
Intelectual, establecida en virtud del Convenio de la OMPI. La OMPI tiene dos
objetivos principales. El primero de ellos es fomentar la protección de la propiedad
intelectual en todo el mundo. El segundo es asegurar la cooperación
administrativa entre las Uniones que entienden en materia de propiedad intelectual
y que han sido establecidas en virtud de los tratados administrados por la OMPI”.8
También somos parte de la Convención de Roma (1961) sobre la protección de
los artistas, intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los
organismos de radiodifusión, que suscribimos en 1964. Este tratado tiene por
objeto reconocer protección internacional a quienes a través de sus prestaciones
logran que las obras lleguen al público, reconociéndoles derechos afines o
conexos.
Además, Ecuador es suscriptor y miembro del Tratado OMPI sobre
Interpretaciones o Ejecuciones y Fonogramas –TOIEF- y el Tratado OMPI sobre
Derecho de Autor –TODA-, ambos rigen desde el 2002 en nuestro ordenamiento
7 Ibídem
8 Ibídem
19
jurídico, y son conocidos internacionalmente como los tratados internet de la
OMPI. “Estos tratados son considerados como actualizaciones y complemento de
la protección garantizada por el Convenio de Berna para la protección de las obras
literarias (Convenio de Berna) y la Convención de Roma sobre la protección de los
artistas intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos
de radiodifusión (Convenio de Roma), y tratan los desafíos creados por los
avances de las tecnologías digitales, en particular la diseminación de contenidos
protegidos en redes digitales tales como internet (…)”. 9
En materia de Propiedad Industrial suscribimos además en el año 2001 el Tratado
de Cooperación en Materia de Patentes, que permite “(…) solicitar protección por
patente para una invención simultáneamente en un gran número de países
mediante la presentación de una solicitud de patente "internacional". Puede
presentar una solicitud de esa índole todo aquel que sea nacional o residente de
un Estado Contratante. Tal solicitud se presenta generalmente ante la oficina
nacional de patentes del Estado Contratante del que el solicitante es nacional o
residente o, a elección del solicitante, ante la Oficina Internacional de la OMPI en
Ginebra (…)”.10
Finalmente, y como se mencionó en el tema anterior, Ecuador por ser miembro de
la OMC, es parte también del Acuerdo sobre los ADPIC, que entró en vigor el
primero de enero de 1995, y es norma para nuestro país desde 1996, siendo hasta
la fecha el acuerdo multilateral más completo sobre propiedad intelectual. “(…) Las
esferas de la propiedad intelectual que abarca son: derecho de autor y derechos
conexos (los artistas intérpretes o ejecutantes, los productores de
fonogramas y los organismos de radiodifusión); marcas incluye marcas de
servicios; indicaciones geográficas incluye indicaciones de origen; dibujos y
modelos industriales; patentes incluye la preservación de los vegetales; esquemas
de trazado; y información no divulgada incluye secretos comerciales y datos de
pruebas. (…) Se aplican normas especiales de transición si un país en desarrollo
9 http://blog.derecho-informatico.org/faqs/ompi-tratados-de-internet/
10 http://www.wipo.int/pct/es/treaty/about.html
20
no otorgaba protección mediante patentes de productos a un determinado sector
de tecnología -especialmente, las invenciones de productos farmacéuticos o
productos químicos agrícolas- en la fecha general de aplicación del Acuerdo para
ese Miembro, es decir, en el año 2000 (…)”. 11Como ya se explicó previamente,
nuestro país con la expedición de la Ley de Propiedad Intelectual (1998), rebasó
estos mínimos estándares de protección exigidos y renunció al régimen de
transición señalado.
Los tres principales elementos de ADPIC se refieren a normas mínimas de
protección que establecen los principales elementos de la protección, la materia
que ha de protegerse, los derechos que han de conferirse y las excepciones
permisibles a esos derechos, y la duración mínima de la protección; la
observancia a través de un conjunto de disposiciones relativas a los
procedimientos y recursos internos civiles y administrativos, medidas
provisionales, prescripciones especiales relacionadas con las medidas en frontera,
y procedimientos penales; y, solución de diferencias, sujetas al procedimiento de
solución de diferencias de la OMC.
Todos estos tratados y convenios internacionales establecen las bases para
uniformar y estandarizar la protección mínima de la propiedad intelectual y
reconocer los derechos de los creadores sobre sus creaciones a través de las
fronteras.
3.- Sobre los derechos de autor.-
El Derecho de Autor comprende todo el conjunto de facultades y prerrogativas que
se otorgan al creador de una obra original. Es por tanto la rama de la Propiedad
Intelectual que se encarga de regular la protección de las obras creadas por el
hombre, reconociéndole los derechos subjetivos sobre las mismas.
11
http://www.wto.org/spanish/tratop_s/trips_s/intel2_s.htm
21
Para el doctor Ricardo Antequera Parilli, el Derecho de Autor es “(…) un sistema
normativo, integrado en el marco de la Propiedad Intelectual, que atribuye
derechos subjetivos al autor sobre sus creaciones intelectuales con características
de originalidad, en el dominio literario, artístico o científico”.12
Para Delia Lipszyc, “(…) el derecho de autor en sentido objetivo, es la
denominación que recibe la materia; y en sentido subjetivo, alude a las facultades
de que goza el autor en relación con la obra que tiene originalidad o individualidad
suficiente y que se encuentra comprendida en el ámbito de la protección
dispensada”. 13
Es por tanto su objeto de protección la OBRA original, sobre la que el autor tiene
derechos exclusivos desde el mismo momento de su creación, sin estar
supeditado a formalidad alguna como luego veremos.
Nuestra normativa define la obra como:
Decisión 351 de la CAN: “Art. 3.- (…) Obra: Toda creación intelectual original de
naturaleza artística, científica o literaria, susceptible de ser divulgada o
reproducida en cualquier forma (…)”.
Ley de Propiedad Intelectual: “Art. 7.- (…) Obra: Toda creación intelectual original,
susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma, conocida o por
conocerse (…)”.
Ahora bien, tanto la Decisión 351 como la Ley de Propiedad Intelectual señalan a
través de catálogos meramente enunciativos, los diferentes tipos de obras que se
encuentran protegidos y amparados por el Derecho de Autor:
12
Ricardo Antequera Parilli, “Manual para la enseñanza virtual del Derecho de Autor y los Derechos Conexos”. Tomo I. Editora Corripio, C. por A. Santo Domingo, República Dominicana 2001, P. 16. 13
Ibídem. Pag. 69.
22
“Decisión 351: Artículo 4.- La protección reconocida por la presente
Decisión recae sobre todas las obras literarias, artísticas y científicas que
puedan reproducirse o divulgarse por cualquier forma o medio conocido o
por conocer, y que incluye, entre otras, las siguientes:
a) Las obras expresadas por escrito, es decir, los libros, folletos y cualquier
tipo de obra expresada mediante letras, signos o marcas convencionales;
b) Las conferencias, alocuciones, sermones y otras obras de la misma
naturaleza;
c) Las composiciones musicales con letra o sin ella;
d) Las obras dramáticas y dramático-musicales;
e) Las obras coreográficas y las pantomimas;
f) Las obras cinematográficas y demás obras audiovisuales expresadas por
cualquier procedimiento;
g) Las obras de bellas artes, incluidos los dibujos, pinturas, esculturas,
grabados y litografías;
h) Las obras de arquitectura;
i) Las obras fotográficas y las expresadas por procedimiento análogo a la
fotografía;
j) Las obras de arte aplicado;
k) Las ilustraciones, mapas, croquis, planos, bosquejos y las obras plásticas
relativas a la geografía, la topografía, la arquitectura o las ciencias;
l) Los programas de ordenador;
ll) Las antologías o compilaciones de obras diversas y las bases de datos,
que por la selección o disposición de las materias constituyan creaciones
personales.
Ley de Propiedad Intelectual: Art. 8:
“La protección del derecho de autor recae sobre todas las obras del ingenio,
en el ámbito literario o artístico, cualquiera que sea su género, forma de
expresión, mérito o finalidad. Los derechos reconocidos por el presente
23
Título son independientes de la propiedad del objeto material en el cual está
incorporada la obra y su goce o ejercicio no están supeditados al requisito
del registro o al cumplimiento de cualquier otra formalidad.
Las obras protegidas comprenden, entre otras, las siguientes:
a) Libros, folletos, impresos, epistolarios, artículos, novelas, cuentos,
poemas, crónicas, críticas, ensayos, misivas, guiones para teatro,
cinematografía, televisión, conferencias, discursos, lecciones, sermones,
alegatos en derecho, memorias y otras obras de similar naturaleza,
expresadas en cualquier forma;
b) Colecciones de obras, tales como antologías o compilaciones y bases de
datos de toda clase, que por la selección o disposición de las materias
constituyan creaciones intelectuales, sin perjuicio de los derechos de autor
que subsistan sobre los materiales o datos;
c) Obras dramáticas y dramático musicales, las coreografías, las
pantomimas y, en general las obras teatrales;
d) Composiciones musicales con o sin letra;
e) Obras cinematográficas y cualesquiera otras obras audiovisuales;
f) Las esculturas y las obras de pintura, dibujo, grabado, litografía y las
historietas gráficas, tebeos, comics, así como sus ensayos o bocetos y las
demás obras plásticas;
g) Proyectos, planos, maquetas y diseños de obras arquitectónicas y de
ingeniería;
h) Ilustraciones, gráficos, mapas y diseños relativos a la geografía, la
topografía, y en general a la ciencia;
i) Obras fotográficas y las expresadas por procedimientos análogos a la
fotografía;
j) Obras de arte aplicada, aunque su valor artístico no pueda ser disociado
del carácter industrial de los objetos a los cuales estén incorporadas;
k) Programas de ordenador; y,
24
l) Adaptaciones, traducciones, arreglos, revisiones, actualizaciones y
anotaciones; compendios, resúmenes y extractos; y, otras transformaciones
de una obra, realizadas con expresa autorización de los autores de las
obras originales, y sin perjuicio de sus derechos. (…)”. (El subrayado y
sombreado fuera de texto original).
En este sentido, cualquier creación intelectual, en los campos artístico, científico y
literario, que sea original, le otorga a su titular derechos exclusivos que conforman
su contenido.
Estos derechos han sido clasificados en dos categorías:
- Derechos morales o de carácter personal, que están destinados a garantizar la
tutela de la personalidad del autor en relación a su obra, y son inalienables,
imprescriptibles, inembargables, irrenunciables, ilimitados y extra patrimoniales; y,
- Derechos Patrimoniales que son los relacionados con la explotación de la obra, y
garantizan al autor la obtención de un beneficio económico. Tienen duración
limitada.
Al respecto la doctrina especializada señala:
“(…) La creación de la obra intelectual protegida legalmente, confiere al
autor dos grupos de prerrogativas, dos aspectos de un mismo beneficio: el
que se conoce como derecho moral o derecho personalísimo del autor y el
derecho económico o pecuniario. En realidad no se trata de dos derechos,
sino de dos aspectos o fases del mismo derecho. a) El derecho moral está
representado básicamente por la facultad exclusiva de crear, de continuar y
concluir la obra, de modificarla o destruirla; por la facultad de mantenerla
inédita o publicarla, con su nombre, con un seudónimo o en forma anónima;
por la prerrogativa de elegir intérpretes de la obra, de darle cierto y
25
determinado destino y de ponerla en el comercio o retirarla del mismo, así
como por exigir que se mantenga la integridad de la obra y de su título, e
impedir su reproducción en forma imperfecta o desfigurada. b) El derecho
pecuniario, económico o patrimonial, por su parte, implica la facultad de
obtener una justa retribución por la explotación lucrativa de la obra y tiene
como contenido sustancial el derecho de su publicación, el derecho de
reproducción, de traducción y adaptación; el derecho de ejecución y de
transmisión”. 14
A su vez, estos dos aspectos comprenden una serie de facultades. Por un lado los
derechos morales le permiten al autor reivindicar la paternidad de su obra,
divulgarla y mantener su integridad; y, por otro lado, los derechos patrimoniales le
permiten realizar personalmente o autorizar a un tercero para que pueda efectuar
la reproducción, distribución, comunicación pública y transformación de la obra.
El artículo 18 de la Ley de Propiedad Intelectual, señala expresamente el
reconocimiento a los derechos morales señalados cuando menciona:
“Art. 18. Constituyen derechos morales irrenunciables, inalienables,
inembargables e imprescriptibles del autor:
a) Reivindicar la paternidad de su obra;
b) Mantener la obra inédita o conservarla en el anonimato o exigir que se
mencione su nombre o seudónimo cada vez que sea utilizada;
c) Oponerse a toda deformación, mutilación, alteración o modificación de la
obra que pueda perjudicar el honor o la reputación de su autor;
d) Acceder al ejemplar único o raro de la obra que se encuentre en
posesión de un tercero, a fin de ejercitar el derecho de divulgación o
cualquier otro que le corresponda; y,
14
David Rangel Medina, “Derecho de la Propiedad Industrial e Intelectual”, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1992. Pág. 878 – 879.
26
e) La violación de cualquiera de los derechos establecidos en los literales
anteriores dará lugar a la indemnización de daños y perjuicios
independientemente de las otras acciones contempladas en esta Ley”.
Por su parte la Decisión 351 de la CAN
“Artículo 11.- El autor tiene el derecho inalienable, inembargable,
imprescriptible e irrenunciable de:
a) Conservar la obra inédita o divulgarla;
b) Reivindicar la paternidad de la obra en cualquier momento; y,
c) Oponerse a toda deformación, mutilación o modificación que atente
contra el decoro de la obra o la reputación del autor (…)”.
A continuación explicaremos muy brevemente cada uno de estos derechos:
Paternidad.- El autor es el creador de la obra, que tiene derecho a reivindicar esta
paternidad en cualquier momento, puesto que los derechos morales son
imprescriptibles.
Divulgación.- El autor tiene la facultad de mantener su obra en el inédito o darla a
conocer por primera vez al público. Esto implica que legislaciones como la nuestra
considere como un agravante de la infracción al derecho de autor se realice sobre
una obra inédita.
Integridad.- Esta facultad del autor le permite oponerse a toda deformación o
mutilación de su obra que pueda atentar contra su reputación o su honor, a fin de
que se mantenga tal y como se concibió, sin perjuicio de que el mismo autor le
otorgue a un tercero la potestad de transformar la obra.
27
Por otro lado, tanto la Decisión 351 de la CAN como la Ley de Propiedad
Intelectual en sus artículos 13 y 19 respectivamente, coinciden en señalar que el
autor tiene el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir:
a) La reproducción de la obra por cualquier forma o procedimiento;
b) La comunicación pública de la obra por cualquier medio…
c) La distribución pública de ejemplares o copias de la obra mediante la venta,
arrendamiento o alquiler;
d) La importación;
e) La traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra.
Finalmente la normativa es clara en señalar que la explotación de la obra por
cualquier forma, y especialmente mediante cualquiera de los actos arriba
detallados, es ilícita sin la autorización expresa del titular de los derechos de autor,
salvo que se trate de una excepción legal.
Comentaremos brevemente que implica cada uno de estos derechos
patrimoniales.
Reproducción.- Tomando la definición de nuestra ley, consiste en la fijación o
réplica de la obra en cualquier medio o por cualquier procedimiento, conocido o
por conocerse, incluyendo su almacenamiento digital, temporal o definitivo, de
modo que permita su percepción, comunicación o la obtención de copias de toda o
parte de ella.
Comunicación pública.- Es todo acto por el cual una pluralidad de personas,
reunidas o no en un mismo lugar, pueda tener acceso a la obra sin previa
distribución de ejemplares a cada una de ellas, como por ejemplo
representaciones escénicas, proyecciones o exhibiciones públicas, emisión de
obras por radiodifusión, transmisión o retransmisión por cable de una obra
28
radiodifundida o televisada, exposición pública de obras de arte, acceso público a
base de datos, etc.
Distribución.- Poner a disposición del público el original o copias de la obra
mediante venta, arrendamiento, préstamo público o cualquier otra forma.
Importación.- Consiste en la facultad de prohibir la introducción en el territorio
ecuatoriano, incluyendo la transmisión analógica y digital, del original o copias de
obras protegidas, sin perjuicio de obtener igual prohibición respecto de las copias
ilícitas.
Transformación.- Facultad del creador para hacer o autorizar a un tercero que
realice obras derivadas modificando su obra, ya sea adaptándola, traduciéndola,
etc.
3.1.- Objetivos, limitaciones y características de los derechos de
autor: novelas, los poemas y las obras de teatro, las películas, las obras
musicales, las obras de arte, como los dibujos, pinturas, fotografías y
esculturas, y los diseños arquitectónicos.
El objetivo de brindar protección a los creadores sobre sus obras y reconocerles
derechos exclusivos sobre las mismas, es reconocer su esfuerzo, sacrificio, y
tiempo invertido, incentivando a los mismos para que continúen generando
creaciones y puedan seguir la suerte de su obra.
La desprotección de creadores de obras, a criterio de Antequera, “(…) limita el
desarrollo de recursos humanos, estimula la “fuga de cerebros” (porque los
creadores emigran hacia entornos donde el resultado de su creatividad esté
tutelado), se pierde la capacidad creativa cuando solamente se estimula la labor
de “piratear” y disminuyen las disponibilidades de apoyo y financiamiento para las
industrias culturales (…). Por ello, como comenta Lipszyc, cuando no existen las
29
condiciones adecuadas para una protección efectiva del derecho de autor, se
retarda el desarrollo de las industrias de bienes culturales, pues desalienta a los
titulares de derechos sobre obras extranjeras a autorizar su reproducción y
difusión en territorios que no ofrecen garantías jurídicas, privando al sector laboral
de fuentes de trabajo y al fisco de ingresos (…)”.15
En la misma obra citada, Antequera menciona una premisa fundamental que
aclara la justificación al Derecho de Autor como sistema de protección jurídica y la
interrelación existente entre derecho a la cultura y derecho de autor: “Sin autor no
hay obra. Toda creación se nutre de un orden cultural preexistente. La
desprotección al autor, desalienta la creatividad intelectual”.16
Incluso es importante tener presente que este reconocimiento del derecho del
Autor sobre su creación ha llegado al nivel de ser reconocido como un derecho
humano incorporado en la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de
diciembre de 1948, específicamente en el artículo 27 que señala:
“Art. 27.- 1. Toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida
cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso
científico y en los beneficios que de él resulten. 2. Toda persona tiene
derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le
corresponda por razón de las producciones científicas, literarias o
artísticas de que sea autora”. (Negritas fuera de texto original).
Como características del Derecho de Autor, podemos mencionar las siguientes:
- El Derecho de Autor se adquiere de manera automática, esto es, sin
necesidad de registro. Así, una vez que el creador exterioriza una idea y la
15
Ricardo Antequera Parilli, “Manual para la enseñanza virtual del Derecho de Autor y los Derechos Conexos”. Tomo I. Editora Corripio, C. por A. Santo Domingo, República Dominicana 2001, P. 65. 16
Ibídem. Pag. 38.
30
plasma en una obra, se convierte en titular de la misma y nacen la
protección legal otorgando todo el contenido del derecho antes anotado.
- Por lo anterior, se concluye que el Derecho de Autor no está sujeto a
formalidad alguna, como ocurre con la Propiedad Industrial. Si bien existe la
posibilidad de registrar obras, este no es un requisito para su
reconocimiento jurídico, siendo por tanto este acto meramente declarativo y
no constitutivo de derechos.
- La originalidad de las obras es característica fundamental en esta materia.
Lo original viene de la idea de que algo es originado por alguien, creado por
un individuo que plasma su impronta o huella creativa, y de ahí que lo que
no es original es una copia. Incluso las obras derivadas, para gozar de
protección deben ser originales, por lo que podemos concluir que obra
original y obra originaria no son lo mismo, ya que la obra originaria es de
donde deriva otra, necesitando la primera y la segunda ser originales. Al
respecto señala Antequera que “(…) Lo original de la obra apunta a su
“individualidad” (y no a la novedad stricto sensu, propia del “derecho
invencional”), es decir, que el producto creativo, por su forma de expresión,
debe tener suficientes características propias como para distinguirlo de
cualquier otra del mismo género, a diferencia de la copia, total o parcial, de
la creación de otros (…)”. 17
- El Derecho de Autor no protege una idea sino la forma como la idea se
exterioriza. Lo contrario sería equivalente a señalar que no puedan existir
diversas obras basadas en una misma idea, como ocurre generalmente con
películas, canciones, libros, etc., los mismos que basados en una solo idea,
han podido ser desarrollados por sus creadores de diversas maneras en el
mismo o distinto género.
- El Derecho de Autor no prejuzga sobre el mérito ni el esfuerzo de la
creación. Este tema queda para el subjetivismo y la apreciación del público
que disfrutará de las creaciones. Así, no importa si la obra es meritoria,
igual recibirá protección.
17
Ibídem. Pag. 89.
31
- Sólo pueden ser considerados autores las personas naturales, ya que las
personas jurídicas no tiene voluntad ni capacidad de crear. Estas últimas
pueden ser titulares de derechos más no creadoras de obras. Así, en un
primer momento tanto la calidad de autor como la calidad de titular
confluyen en la misma persona del creador, pudiendo posteriormente
cederse o traspasarse la titularidad a un tercero. Sin perjuicio de lo anterior,
existen excepciones expresamente contempladas en la normativa donde la
titularidad la tiene desde un inicio una persona jurídica pues así lo señala
expresamente la norma cuando reconoce ciertos casos especiales como
los de la obra audiovisual, o aquellas obras creadas bajo relación de
dependencia o encargo, donde por un lado desde el inicio se reputa titular
al productor audiovisual o al empleador o comitente, los mismos que
podrían ser personas jurídicas.
- El derecho de autor es transferible por acto entre vivos o transmisible por
causa de muerte. Esto último se evidencia del plazo de protección que
confiere nuestro ordenamiento jurídico al señalar que el autor tiene
derechos sobre la obra durante toda su vida y hasta 70 años luego de su
muerte, siendo sus herederos los llamados a ejercitar este derecho como
titulares sucesivos.
- Nuestra ley expresa también que los derechos de autor no ingresan al
haber de la sociedad conyugal, siendo por tanto de exclusiva propiedad de
su creador, sin perjuicio de los beneficios económicos fruto de la
explotación de su obra que siguen el régimen general.
Respecto de las limitaciones o excepciones al derecho de autor, podemos indicar
que éstas derivan de la propia naturaleza del derecho, y vienen dadas en virtud de
que ningún derecho es absoluto, y en particular, el derecho de autor, al tener una
estrecha e íntima relación con una amplia gama de aspectos y materias como la
educación, investigación, cultura, competencia, etc., debe propender a no entrar
en conflicto con éstas, sino más bien complementarlas o coadyuvar a su
desarrollo.
32
Es por esa razón que se dice que estas limitaciones otorgan el equilibrio necesario
para que se puedan desarrollar otros derechos fundamentales. En relación a lo
dicho podemos citar al abogado Carlos Alberto Cabezas Delgado, negociador de
algunos instrumentos internacionales que promueven excepciones y limitaciones
al derecho de autor en el seno de la OMPI, quien señala:
“Lo anterior implica que cada país puede hacer uso de las flexibilidades que
otorgan los instrumentos internacionales para que de esta forma se establezcan,
desarrollen y utilicen los sistemas de Propiedad Intelectual, adecuados y
adaptados a la realidad territorial de que se trate, permitiendo el desarrollo y
promoción de otros derechos, y teniendo en cuenta el interés público como eje
fundamental”. 18
Específicamente podemos indicar que nuestro ordenamiento jurídico trae
señaladas las limitaciones y excepciones que se deben considerar para el ejercicio
de los derechos de los autores sobre sus obras. Así tenemos que tanto la Decisión
351 de la CAN, y la Ley de Propiedad Intelectual, en sus artículos 21 y 21 así
como en el 83 respectivamente, establecen que siempre que se cumpla la regla de
los tres pasos podrán realizarse ciertos actos que se encuentran expresamente
detallados en los artículos referidos.
La regla de los tres pasos señala que para que se considere una excepción al
derecho de autor y por tanto no se deba pedir autorización al creador o titular para
determinado uso, deben tratarse de:
- Casos especiales;
- Que no atenten contra la normal explotación de la obra;
- No cause un perjuicio injustificado al creador.
18
Carlos Alberto Cabezas Delgado, “Justificación de las limitaciones y excepciones al DA como mecanismos para flexibilizar el sistema de propiedad intelectual y lograr que sea una herramienta para el desarrollo de la sociedad, Artículo publicado en www.i-sur.com
33
Es decir, en los casos en que el titular de los derechos de autor se opone al uso
de la obra en casos especiales, que no atenten contra la normal explotación de la
obra; y que no cause un perjuicio injustificado al creador, pues podríamos estar
frente a un caso de Abuso de Propiedad Intelectual.
“Decisión 351: Artículo 21.- Las limitaciones y excepciones al Derecho de Autor
que se establezcan mediante las legislaciones internas de los Países
Miembros, se circunscribirán a aquellos casos que no atenten contra la normal
explotación de las obras o no causen perjuicio injustificado a los legítimos
intereses del titular o titulares de los derechos”.
“LPI: Art. 83.- Siempre que respeten los usos honrados y no atenten a la
normal explotación de la obra, ni causen perjuicios al titular de los derechos,
son lícitos, exclusivamente, los siguientes actos, los cuales no requieren la
autorización del titular de los derechos ni están sujetos a remuneración alguna:
(…)”.
No obstante lo señalado, se debe indicar que se vienen trabajando una serie de
reformas en la legislación nacional para efectos de reconocer y tipificar otras
excepciones, así como reformular las ya existentes en aras de ampliarlas para que
ayuden a consolidar un ambiente de respeto a los derechos intelectuales,
justificando y legitimando su existencia. Una de estas excepciones es el Derecho
de Control de Poder del Mercado o Derecho de la Competencia.
Respecto de los tipos de limitaciones y excepciones que se reconocen a nivel
mundial por las diferentes legislaciones podemos señalar lo siguiente:
“Se han reconocido por los estudiosos de esta temática, ciertos grupos de
limitaciones y excepciones que pueden clasificarse en:
34
- Las llamadas limitaciones, que excluyen a ciertas obras o materiales de
protección, como por ejemplo los textos legales, noticias del día, etc.;
- Las llamadas utilizaciones permitidas o excepciones a la protección,
donde la obra por su naturaleza se encuentra protegida, pero ante
determinadas circunstancias o modalidades de utilización otorgan
inmunidad o una eximente a quien las utiliza. Como por ejemplo los usos
relativos a enseñanza como el derecho de cita o las excepciones para
bibliotecas, o los usos que promueven la no discriminación como las
excepciones para personas con discapacidad, etc.; y,
- Las llamadas licencias obligatorias, que permiten que se utilice una obra
protegida por Derecho de Autor pagando previamente al titular de dicho
derecho una compensación y siempre que se cumplan ciertas condiciones.
Podemos concluir señalando que cada una de estas clases o grupos de
limitaciones o excepciones al Derecho de Autor y los Derechos Conexos,
tienen fundamentos diversos tanto políticos como jurídicos. Por un lado
existen fuertes motivos de política pública tendientes a que no se protejan
ciertas obras para lograr y facilitar el acceso general del público a las
mismas, como ocurre con el primer grupo denominado limitaciones; existen
por otro lado concesiones, no tan amplias, que autorizan ciertos usos de
obras protegidas, donde se anulan los derechos patrimoniales que tienen
los autores sobre sus obras en determinadas circunstancias justificadas por
el interés público, como ocurre con el segundo grupo llamado excepciones;
y, finalmente la última clase o grupo, denominado licencias obligatorias,
donde el interés público justifica la utilización de obras sin obtener el
consentimiento previo del autor, de una manera aún menos amplia que las
excepciones, ya que este uso está sujeto a un pago, sea este una
remuneración o una compensación apropiada”.19
19
Ibídem.
35
Lo interesante del estudio y conocimiento de las excepciones es que sin lugar a
dudas ayudan a conocer la regla general. Tan sencillo como explicarle a los
bibliotecarios o a las universidades las diversas excepciones de las que se pueden
valer para conseguir y cumplir con sus objetivos educativos y de acceso a la
información y conocimiento, sin que se irrespete el ordenamiento jurídico
constituido que hoy por hoy se vulnera por desconocimiento o por la existencia de
normas jurídicas rígidas que pueden caer en el absurdo.
Ejemplo de esto último es que en Ecuador las bibliotecas no puedan realizar el
préstamo público de las obras que administran sin la respectiva licencia otorgada
por cada uno de los cientos o miles de autores de los libros que poseen, ya que
eso sería distribuir la obra, una forma de explotación que si no cuenta con la
autorización del titular no es permitida según la ley.
4.- Los Derechos de Autor en la Ley Orgánica de Comunicación.
Como ya se manifestó en párrafos anteriores, el 25 de junio de 2013 se publicó en
el RO 022, la Ley Orgánica de Comunicación, que en sus Arts. 10 y 92, señala:
“Art. 10.- Normas deontológicas.- Todas las personas naturales o jurídicas
que participen en el proceso comunicacional deberán considerar las
siguientes normas mínimas, de acuerdo a las características propias de los
medios que utilizan para difundir información y opiniones:
3. Concernientes al ejercicio profesional:
k. Respetar los derechos de autor y las normas de citas.”
“Art. 92.- Actores de la publicidad.- La interrelación comercial entre los
anunciantes, agencias de publicidad, medios de comunicación social y
demás actores de la gestión publicitaria se regulará a través del reglamento
de esta ley, con el objeto de establecer parámetros de equidad, respeto y
36
responsabilidad social, así como evitar formas de control monopólico u
oligopólico del mercado publicitario.
La creatividad publicitaria será reconocida y protegida con los derechos
de autor y las demás normas previstas en la Ley de Propiedad Intelectual.
Los actores de la gestión publicitaria responsables de la creación, realización
y difusión de los productos publicitarios recibirán en todos los casos el
reconocimiento intelectual y económico correspondiente por los derechos de
autor sobre dichos productos.” El subrayado es propio.
Estos dos postulados sobre Derechos de Autor, van de la mano con la Ley de
Propiedad Intelectual, que como vimos, en su Art. 1 comprende todas las ramas
tendientes a la protección de bienes intangibles, entre ellos, los Derechos de
Autor:
“Art.1. (…) La propiedad intelectual comprende:
1. Los derechos de autor y derechos conexos.
(…)”
El derecho de autor, que incluye obras literarias, tales como novelas, poemas y
obras de teatro, películas, obras musicales, obras artísticas, tales como dibujos,
pinturas, fotografías y esculturas, y diseños arquitectónicos. Los derechos conexos
al derecho de autor incluyen los derechos de los artistas intérpretes o ejecutantes
sobre sus interpretaciones o ejecuciones, los de los productores de fonogramas y
los de los organismos de radiodifusión respecto de sus programas de radio y
televisión.20
20
Cfr. WEB de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, OMPI: http://www.wipo.int/export/sites/www/freepublications/es/intproperty/450/wipo_pub_450.pdf
37
Es decir, claramente la protección de los Derechos de Autor y sus Derechos
Conexos, está dada tanto por la Ley de Propiedad Intelectual como por la Ley
Orgánica de Comunicación.
5.- Los Derechos de Autor en la Ley Orgánica de Comunicación y a la Ley
Orgánica de Control de Poder del Mercado.
A fin de establecer la analizada eventual oposición que sobre los Derechos de
Autor y Derechos Conexos existiría entre la Ley Orgánica de Comunicación y a la
Ley Orgánica de Control de Poder del Mercado, cabe ahora señalar y analizar las
normas en éste último Cuerpo Legal.
La Ley Orgánica de Control de Mercado, entre otros casos de Abuso de Poder del
Mercado, señala en su Art. 9, numeral 17, la modalidad de Abuso de Propiedad
Intelectual:
“Art. 9.- Abuso de Poder de Mercado.- Constituye infracción a la presente Ley
y está prohibido el abuso de poder de mercado. Se entenderá que se
produce abuso de poder de mercado cuando uno o varios operadores
económicos, sobre la base de su poder de mercado, por cualquier medio,
impidan, restrinjan, falseen o distorsionen la competencia, o afecten
negativamente a la eficiencia económica o al bienestar general.
En particular, las conductas que constituyen abuso de poder de mercado
son:
17.- El abuso de un derecho de propiedad intelectual, según las
disposiciones contenidas en instrumentos internacionales, convenios y
tratados celebrados y ratificados por el Ecuador y en la ley que rige la
materia.” El subrayado es propio.
38
Como sabemos, los Derechos de Autor y Derechos Conexos, están dentro de los
Derechos de Propiedad Intelectual.
Cabe analizar en primer término, que se considera poder de mercado y su relación
con el mercado relevante.
5.1.- Mercado Relevante, Poder de Mercado y Medición del Poder del
Mercado.
No existe proceso alguno de defensa de la competencia si no se definen los
mercados relevantes. Este es el primer paso antes de efectuar un análisis jurídico-
económico en materia de derecho de defensa de la competencia. De un mercado
relevante mal definido resultará un análisis y unas conclusiones jurídicas y
económicas erradas.
Independientemente de los criterios emitidos por las partes en un proceso, la única
llamada a definir el mercado relevante es la autoridad de competencia, que es la
que ostenta la potestad discrecional y la objetividad. Sin embargo, las partes en el
proceso, con conocimiento en la materia, también pueden demostrar cuál es el
mercado relevante a la Autoridad de Competencia. Así lo ratifica la doctrina y la
jurisprudencia. En un comunicado la Comisión europea encargada del tema ha
afirmado que «el objetivo de la presente Comunicación es orientar sobre la forma
en que la Comisión aplica los conceptos de mercado de producto de referencia y
mercado geográfico de referencia al aplicar la normativa comunitaria de
competencia»21. A continuación, ha establecido que «la definición de mercado
permite determinar y definir los límites de la competencia entre empresas, así
como establecer el marco dentro del cual la Comisión aplica la política de
competencia»22 y que «al hacer públicos los procedimientos que sigue para
determinar el mercado y al indicar los criterios y elemento de prueba en los que se
21
Comunicación de la CE relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de Competencia (Diario Oficial C 372 de 9-XII-1997), Introducción, num. 1. 22
Ibid., num. 2.
39
basa para adoptar una decisión, la Comisión persigue una mayor transparencia de
su política y de su proceso decisivo en el ámbito de la política de competencia»23.
Finalmente, puntualiza que «basándose en la información inicialmente disponible o
en la información comunicada por las empresas afectadas, la Comisión suele estar
en condiciones de determinar a grandes rasgos los posibles mercados de
referencia dentro de los cuales ha de evaluarse, por ejemplo, una concentración o
unas prácticas restrictivas de la competencia»24. Con lo cual, es la autoridad de
competencia quien define oficialmente qué es el mercado relevante.
En el caso concreto de Abuso de Propiedad Intelectual, el mercado relevante
tendrá que ser, sin duda, aquel relacionado o delimitado por el producto o servicio
protegido por las normas de propiedad intelectual en general, o por el Derecho de
Autor o sus Conexos en particular.
Independientemente de los tipos de supuestos concretos de conductas
anticompetitivas, en todos los casos la aplicación de las normas depende de sus
consecuencias competitivas en el mercado, tanto de carácter negativo o
restrictivo, como eventualmente positivo (efectos anti y pro-competitivos). A decir
de Velasco San Pedro, «el aspecto fundamental a tener en cuenta para delimitar
el mercado relevante, aunque no el único como se verá enseguida, es el de los
productos o servicios de la empresa o empresas en cuestión, de manera que
habría que considerar como formando parte del mismo mercado a todos los
productos o servicios del mismo tipo o similares. Pero la trascendencia de esta
delimitación es distinta, dependiendo del tipo de conducta u operación de la que
se trate25, en este caso, del Abuso de Propiedad Intelectual.
En los Acuerdos Colusorios, se trata fundamentalmente de apreciar en qué
medida un acuerdo sustrae o favorece la competencia entre los productos o
servicios de la misma clase que los afectados por el acuerdo.
23
Ibid., num. 4. 24
Ibid., acápite III.26. 25
Luis Antonio Velasco San Pedro, Diccionario de Derecho de la Competencia. España. 2006.
40
En el Abuso de posición dominante (o Abuso de Poder del Mercado) por su parte,
hay que determinar, en primer momento, si la empresa en cuestión tiene poder de
dominio (generalmente poder monopolístico, aunque no cabe descartar la
consideración a estos efectos también del poder de monopsonio o poder de
compra) sobre el tipo de productos o servicios que constituyen su mercado, que es
en este punto el aspecto más importante, aunque también deben tenerse en
cuenta otros varios factores como el de su cuota en el mercado. En un segundo
momento, deben valorarse las consecuencias de la conducta considerada sobre el
conjunto de los productos o servicios similares de ella y de las demás empresas.
Dentro del derecho comunitario europeo, el TJ-CE, ha fijado criterios para la
determinación de mercados relevantes o referentes. Ellos constan en la
Comunicación de la Comisión europea de 9-XII-199726, donde el mercado
relevante se muestra como un término técnico utilizado para identificar y definir las
barreras de competencia entre los agentes económicos. El objetivo de definir el
mercado relevante, tanto en el producto, como en sus dimensiones geográficas,
es el identificar a los competidores reales del agente o agentes económicos
investigados, que sean capaces de influir en su comportamiento y de prevenir que
se comporten independientemente de la presión de una efectiva competencia27.
Actualmente tiene gran relevancia la llamada prueba SSNIP (siglas en inglés de
«small but significant non–transitory increase in prices»). Conforme a esta prueba
se estimaría que forma parte del mismo mercado el mínimo grupo de productos
para los cuales un hipotético monopolista encontraría posible y beneficioso realizar
un –SSNIP‒ (concretamente un incremento de precios entre un 5% y un 10%)28.
Esta prueba es evocada en la citada Comunicación Comunitaria, cuando señala
26
DOCE C372/5, de 9-XII-1997. 27
Cfr. Guías de la Unión Europea (EU guidelines), «Market definition is a tool to identify and define the boundaries of competition between firms… The objective of defining a market in both its product and geographic dimension is to identify those actual competitors of the undertakings involved that are capable of constraining their behavior and of preventing them from behaving independently of an effective competitive pressure». 28
Cfr. DOCE C372/5, de 9-XII-1997. Ap 17.
41
que «la cuestión que debe resolverse es la de si los clientes de las partes estarían
dispuestos a pasar a productos sustitutivos fácilmente disponibles o a proveedores
localizados en otro lugar en respuesta a un pequeño (5% al 10%) y permanente
incremento hipotético de los precios relativos para los productos y zonas
consideradas29.
La Comisión y el TJ-CE han ido estableciendo diversos criterios para valorar este
aspecto. Así, por ejemplo, si la intercambiabilidad es limitada se considera que el
producto ofrecido por la empresa concernida puede constituir por sí solo un
mercado relevante (cfr. STC TJ-CE 14-II-1978, asunto 27/76 United Brands, en
relación con las bananas, que al estar disponibles todo el año y ser consumidas
preferente por niños pequeños, personas mayores y enfermos, se consideraron
que no eran intercambiables con otras frutas frescas). Un producto que admite
usos distintos, puede figurar simultáneamente en dos o más mercados diferentes
(cfr. STC TJ-CE 12-II-1979, asunto 85/76 Hoffmann-La Roche, en relación con
vitaminas que admiten usos bionutritivos y usos industriales; la Comisión ha
seguido planteamientos similares en otros productos susceptibles de distintas
utilizaciones, por ejemplo, decisión de 18-VII-1988, asunto British Sugar, en
relación con el azúcar, para consumo doméstico y uso industrial, y de 7-XII-1988,
asunto vidrio plano, respecto al vidrio plano para automóviles y para la
construcción). Igualmente se han considerado como mercados separados, entre
otros, los de recambios (cfr. STC TJ-CE 9-XI-1983, asunto 322/1981 Michelin, que
distinguió entre el mercado de neumáticos destinados a la fabricación de
automóviles y el mercado de reposición de los neumáticos originales), los de
materias primas (cfr. STC TJ-CE 6-III-1974, asuntos 6 y 7/73 Commercial
Solvents, que estimó que eran mercados diferentes los de una determinada
materia prima –una sustancia química– y los del producto fabricado con dicha
materia prima –un medicamento–). De la misma manera se han considerado
mercados relevantes los mercados reducidos o estrechos (cfr. STC TJ-CE 31-V-
1979, asunto 22/78 Hugin, en relación con los recambios de las cajas
29
Ibid.
42
registradores marca Hugin; decisión de 29-VII-1987, asunto BBI Boosey &
Hawkes, respecto a instrumentos musicales de cobre utilizados por orquestas de
cobre de estilo británico).
Este análisis desde el punto de vista de la demanda debe completarse con la
consideración desde el punto de vista de la oferta. El tema es determinante en la
valoración de una posición de dominio, donde, entre otros aspectos, debe
constatarse que no es probable que rivales actuales o potenciales erosionen la
posición de la empresa cuestionada. Desde esta última perspectiva, debe
valorarse si el producto o servicio al que los consumidores no encuentran
sustitutivos razonables, es susceptible de llegar a suministrar o crearse con
relativa facilidad por otras empresas (esta es la llamada sustituibilidad de la
oferta).
Si así sucediera, no cabría hablar de poder de mercado, sin embargo en los temas
de propiedad intelectual, otras empresas no pueden fácilmente crear productos
protegidos por el derecho de propiedad intelectual.
Otro de los factores a tener en cuenta para la delimitación del mercado relevante
es el geográfico. Como señala la Comunicación comunitaria sobre mercado
relevante, «el mercado geográfico de referencia comprende la zona en la que las
empresas afectadas desarrollan actividades de suministro de los productos y
prestación de los servicios de referencia, en la que las condiciones de
competencia son suficientemente homogéneas y que pueden distinguirse de otras
zonas geográficas próximas debido, en particular, a que las condiciones de
competencia en ella prevalecientes son sensiblemente distintas a aquéllas».
En los casos de Abuso de Propiedad Intelectual, el mercado geográfico sería todo
el territorio nacional ecuatoriano, debido al alcance de territorialidad que se
concede en la protección del referido derecho.
43
5.2.- Doctrina y Jurisprudencia Internacional sobre Abuso de Propiedad
Intelectual en General.-
5.2.1.- Más allá de lo señalado en Régimen de Competencia30, si bien en el
Ecuador no existe doctrina sobre el particular en la esfera internacional son varios
los autores que se han referido a la figura de Abuso de Propiedad Intelectual, ya
sea como una conducta individual, o como una conducta compuesta con otra de
Abuso de Poder de Mercado, como el caso de la Negativa Injustificada a
Contratar, por ejemplo.
Cabanellas de las Cuevas define el abuso como:
“Exceso, mal uso o empleo arbitrario de un derecho o facultad. Acción
despótica del jefe o gobernante. Consecuencia exagerada de un principio.
Cualquier acto que, saliendo fuera de los límites trazados por la razón,
impuestos por la justicia o aconsejados por la equidad, ataque directa o
indirectamente las leyes, situaciones o intereses legítimos. Perspectiva: El
abuso configura una de las antítesis del Derecho, con una expresión de
injusticia que solivianta a cuantos no explotan. No suele tipificarlo una
conducta antijurídica plena, aún cuando el codificador penal se haya
apropiado de la voz de diversas figuras sancionadas con el fuero común, y
en los represivos especiales, (…) junto con otras manifestaciones abusivas
en las esferas de lo político y de lo judicial, y de las funciones públicas y de
las actividades privadas. Esta amplitud obedece a que el abuso suele
caracterizar por un desbordamiento de facultades lícitas en principio, que
tientan a explotarlas contra su finalidad o el régimen jurídico existente en un
inicuo beneficio para quien abusa o, en la proyección antisocial más
repulsiva, en perjuicio tan solo de las víctimas»31.
30
Régimen de Competencia. Comentarios de Marcelo Marín Sevilla. Varios Autores, 2012, Editado y Publicado por la Universidad de los Hemisferios y la Corporación de Estudios y Publicaciones. 31
Guillermo Cabanellas de las Cuevas, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, t. II, 21ª ed., Heliosta, Buenos Aires 1989, p. 52.
44
El subrayado es propio.
Como vemos, el Abuso de Derecho, existe. Aunque hay varias definiciones de
abuso de derecho, en general todas coinciden en dos elementos: se dice del
ejercicio de un derecho excediendo los límites fijados por la buena fe, o del
ejercicio de un derecho que ha excedido el fin para el cual fue conferido.
En el derecho moderno ha terminado por imponerse la teoría del abuso del
derecho no sólo en la doctrina, sino también en la jurisprudencia y en algunas
leyes. En otras palabras, se ha impuesto definitivamente una concepción relativa
de los derechos subjetivos: ya no son potestades absolutas de los particulares.
Por tanto, para que se configure el abuso del derecho en general, y abuso de
Derecho de Autor y Conexos en particular, deben haber dos condiciones no
simultáneas:
(i) que exceda los límites de la buena fe; y,
(ii) que exceda el fin para el cual ese derecho fue conferido.
Estas condiciones, quizá difíciles de descubrir, deben considerarse según la regla
de la sana crítica en el derecho clásico y de acuerdo con la regla de la razón en el
derecho de la competencia. Dada la subjetividad de estos conceptos, únicamente
la discreta, sensata y atinada práctica de la autoridad de competencia podrá
establecer la línea divisoria entre lo correcto y lo abusivo.
5.2.2.- Este tema ha sido desarrollado sustancialmente en el campo de la
propiedad industrial. Como sabemos, esta rama del derecho busca impulsar la
innovación, con el respectivo reconocimiento a los creadores y retribuyendo sus
esfuerzos con la explotación comercial exclusiva, lo que impide a terceros el uso
no autorizado. Por otro lado, el derecho de defensa la competencia prohíbe que a
través de negativas injustificadas de venta, las empresas con posición de dominio
45
impidan el acceso de otros competidores al mismo mercado o se reserven para
ellas ciertos mercados relacionados donde no participan.
Las autoridades de defensa de la competencia pueden calificar un bien como
“facilidad esencial” si se considera un insumo indispensable e insustituible para
concurrir en un mercado y es de propiedad de alguno de los operadores
económicos que participa en aquel mercado; si esto ocurre, eventualmente la
autoridad podría ordenar que lo comparta con sus competidores32. Sentado lo
anterior, la negativa de acceso a facilidades esenciales podría considerarse como
una práctica anticompetitiva aun cuando ellas estén protegidas por la propiedad
intelectual, como veremos más adelante.
La protección de la exclusividad otorgada por la propiedad intelectual se asume
comúnmente como un monopolio legal concedido en un período de tiempo. Si el
material protegido no puede reproducirse sin autorización del titular y sin ese bien
ningún competidor puede acceder al mercado, entonces es posible –no
necesario– que estemos ante una facilidad esencial.
Igualmente, como lo señala el catedrático español Alberto Bercovitz Rodríguez -
Cano:
“Si se restringe la libre competencia por los titulares de derechos de propiedad
industrial mediante un ejercicio de las facultades legalmente otorgadas que no
responda a esas finalidades, habrá un abuso de derecho y podrá declararse
prohibido el ejercicio de esas facultades por ser contrarias a las normas de la libre
competencia. Junto a este dato hay que tener en cuenta que (….) tampoco se
admite en general que el ejercicio de los derechos de propiedad industrial pueda
hacerse para compartimentar el mercado. Y ello es así, precisamente, porque la
compartimentación de mercado es incompatible con las finalidades para las que
se otorgan los derechos exclusivos de propiedad industrial. Es decir, que la
32
En los casos Magill 1998 y IMS Health 2001, la Comisión Europea ordenó a sus titulares que otorguen licencias a terceros, los que se convertirían en competidores directos.
46
utilización de esos derechos con esa finalidad no es conforme con lo previsto (...)
al regular los diversos supuestos de propiedad industrial.”33
Juan Carlos Riofrío, igualmente nos dice:
"A veces los factores del mercado pueden estar tentados a abusar de su derecho
a ciertos signos distintivos, en perjuicio de la competencia, lo que configuraría un
acto de competencia desleal"34. A este postulado habría que añadirle que, en el
caso de que un operador económico con poder de mercado abuse, entonces,
adicionalmente, configuraría abuso de propiedad intelectual.
5.2.3.- Nutrida Jurisprudencia respalda los postulados anteriores.
Revisemos pues, cuál es el primer caso de Abuso de Propiedad Intelectual que se
haya podido registrar, hasta posteriormente, ver los casos Maguill e IMS.
Caso Ford vs. ALAM.- Al hablar del primer caso registrado de Abuso de
Propiedad Intelectual, estamos hablando del caso Ford vs Asociación de
Fabricantes de Automóviles con Licencias –ALAM-. En efecto, en 1879, un
abogado de Rochester llamado George Selden solicito una patente en los
Estados Unidos para un vehículo de carretera movido por motor de gasolina, la
patente le fue concedida en 1895.35
A cambio de un porcentaje sobre los futuros ingresos, Selden puso su valiosa
patente en manos de un grupo de financieros de Nueva York en 1897, quienes
durante los primeros años del siglo XX consolidaron un proceso mediante el cual
los fabricantes de automotores debían afiliarse a la ALAM, la cual servía como
conducto para justificar tarifas de 1 ¼ por ciento sobre ventas anuales como cuota
de afiliación. Casi todos los fabricantes de automóviles parecieron estar conformes
33
Cfr. Bercovitz Rodirguez- Cano, Alberto, La Unión Europea, estudios y documentos: Derecho de la Competencia Europeo y Español. No. 3. La Protección de la Libre Competencia y la Propiedad Intelectual, Madrid. L. Ortiz Blanco y S. Cohen (1999) p. 52. 34
Juan Carlos Riofrío Martínez – Villalba, Régimen de Competencia, Cooporaciones de Estudios y Publicaciones, Ecuador, 2012, Pg. 402 35
Cfr. Historias de Forbes. Daniel Gross. Profit Editorial. Barcelona. 2013.
47
y se unieron a la ALAM, salvo Henry Ford, quien en 1903 intentó fijar la tarifa de
venta de sus automóviles a fin de no pagar los royalties la ALAM.
La ALAM presentó una demanda, y luego de 8 años y varias instancias, la Corte
de Apelación validó la Patente de Selden (Patent No. 549.160) en 1911, pero
únicamente haciéndola aplicable a vehículos a gasolina de dos tiempos y no de
cuatro tiempos, ello debido a que en la fecha que fue concedida la patente (1895),
únicamente existía el motor a combustión de vapores de gasolina de dos tiempos,
y no existía aún la mejora de motores de cuatro tiempos que eran los que
fabricaba Ford.
La Corte de Apelación consideró en el caso Ford vs Alam, que esta última había
excedido los límites para los cuales fue concedida la patente, ya que si bien la
protección abarcaba a los motores con combustión de vapores de gasolina, pues
era innegable que los únicos motores a combustión existentes a 1895 eran los
motores de dos tiempos. En este sentido, la patente de motores a combustión de
vapores de gasolina no fue concedida para los motores de cuatro tiempos, motivo
por el cual, Henry Ford ganó la batalla legal Antitrust. La patente había excedido
los límites para la cual había sido creada: únicamente motores a combustión de
dos tiempos.
5.2.4.- Christopher Bellamy y Graham Child señalan:
“El mismo principio es de aplicación cuando varias personas actúan
concertadamente obtienen derecho de propiedad industrial e intelectual (…) con la
intención de dividir el mercado."36
Ortiz Blanco, por su parte nos dice que:
36
Christopher Bellamy, Graham Child, op. cit. Pag. 448
48
No pueden utilizarse los derechos de propiedad industrial como instrumento para
restringir la competencia entre empresas no relacionadas37;
No se puede prohibir a un Licenciatario impugnar un Derecho de Propiedad
Intelectual (Criterio del TJE en el Caso Windsurfing 25-IV-1986)38.
En España, Gustavo Ghidini manifiesta:
"(…) la disciplina dirigida a tutelar la libertad de competencia (ulteriormente)
contiene el ejercicio negocial de los derechos de propiedad intelectual dentro de
los límites compatibles con el respeto de interés general a la salvaguarda de la
fisonomía concurrencial del mercado mismo."39
Es decir, al final del día, la Ley Orgánica de Regulación y Control de Poder del
Mercado, tiene al ejercicio económico de los derechos de propiedad intelectual
dentro de los límites del respeto al bienestar general.
Igualmente, Ortiz Blanco continúa:
“(…) los derechos de propiedad intelectual no son contrarios al Tratado de Roma
que instituye un mercado de libre competencia. Lo que sí puede ser contrario al
principio de libre competencia es el ejercicio que se haga de tales derechos."40
El mismo tratadista manifiesta:
"Pero no basta con considerar que la excepción a la libre competencia tiene que
limitarse al derecho exclusivo tal como ha sido delimitado legalmente, sino que es
37
Cfr. Luis Ortiz Blanco y S. Cohen. Derecho de la Competencia Europeo y Español. La Unión Europea: Estudios y Documentos -3-. Madrid. Editorial Dykinson, 2002. p. 53. . 38
Ibid. 39
Gustavo Ghidini, Aspectos Actuales del Derecho Industrial, Propiedad Intelectual y Competencia, Editorial Comares 2002, España. Pag 9 40
Luis Ortiz Blanco, Simón Cohen, Adriana Sequeros, Editorial Dykinson, Derecho de la Competencia Europeo y Español, Curso de Iniciación, 1999, España. Pag. 50
49
preciso tener en cuenta también que el ejercicio que se haga de las facultades
legalmente otorgadas tiene que ser conforme con la finalidad perseguida por la
Ley al otorgar ese derecho exclusivo."41
Así mismo, "si se restringe la libre competencia por los titulares de derecho de
propiedad industrial mediante un ejercicio de las facultades legalmente otorgados
que no responda a esas finalidades habrá un abuso de derecho y podrá
declararse prohibido el ejercicio de esas facultades por ser contrarias a las normas
de la libre competencia."42
Igualmente, señala "Junto a este dato hay que tener en cuenta que en mercados
regionales como es el caso de la Unión Europea, tampoco se admite en general
que el ejercicio de los derechos de propiedad industrial pueda hacerse para
compartimentar el mercado. Y ello es así, precisamente, porque la
compartimentación del mercado es incompatible con las finalidades para las que
se otorgan los derechos exclusivos de propiedad industrial. Es decir, que la
utilización de ese derechos con esa finalidad no es conforme con lo previsto en la
Ley al regular los diversos supuestos de propiedad industrial."43
Ortiz Blanco finaliza:
"(…) los acuerdos a través de los cuales se restringe la competencia y los que
pueden ser instrumentos los derecho de propiedad industrial, pueden ser no
solamente horizontales, sino que pueden ser también verticales. Esto es
importante porque ello significa que también puede restringirse la competencia en
forma ilícita en los contrato de licencia, cuando se incluye cláusulas limitativas de
la actuación de alguna de las empresas participantes en el contrato y esas
41
Luis Ortiz Blanco, Simón Cohen, Adriana Sequeros, op cit. España. Pag. 52 42
Luis Ortiz Blanco, Simón Cohen, Adriana Sequeros, op cit, Pag. 52 43
Luis Ortiz Blanco, Simón Cohen, Adriana Sequeros, op cit, Pag. 52
50
limitaciones no tienen una justificación en las facultades legalmente atribuidas al
titular del derecho sobre el que la licencia recae."44
5.2.5.- Martínez Medrano, al ratificar que no se debe exceder ningún límite
para el cual fue conferida una patente, expresa:
"Se ha dicho que mientras el titular de la patente ejerce los derechos que fueron
conferidos, es decir que se mantienen dentro del ius prohibendi, no tiene
problemas con la ley antitrust. Cuando se excede del marco establecido por esos
derechos, entonces deja de tener la protección conferida por la ley de la
patentes."45
Así mismo, "En España se resolvió que el titular de un derecho de propiedad
industrial no realiza una práctica prohibida por el hecho de ejercitar competencias
derivadas de la titularidad de la patente, pero lo hace si pretende extender el
objeto de la patente."46
5.2.6.- Es menester señalar la apreciación que Bercovitz Rodriguez – Cano
expresa a continuación:
"(..) no puede ignorarse que el monopolio que representa la utilización de la marca
como derecho exclusivo sólo se justifica en la medida necesaria para que la marca
cumpla su función, debiendo evitarse que ese monopolio amplíe actuaciones no
justificadas por esa función de la marca y que redundarían en perjuicio de la libre
competencia dentro del mercado. Pues bien, a estos efectos conviene recordar
que la función de la marca consiste en identificar y diferenciar en el mercado los
productos y servicios para los que han sido concedida."47
44
Luis Ortiz Blanco, Simón Cohen, Adriana Sequeros, op cit, Pag. 54 45
Gabriel Martínez Medrano, Control de los Monopolios y Defensa de la Competencia, El Derecho de la Competencia y la Propiedad Intelectual, Editorial Depalma 2002. Argentina. Pag. 223 46
Gabriel Martínez Medrano, op cit. Pag. 223 47
Rodríguez- Cano, Alberto Bercovitz, Introducción a las Marcas y otros Signos Distintivos en el Tráfico Económico, editorial Aranzadi, España, 2002, Pag. 143
51
5.2.7.- Así mismo, Xavier Serrabou efectúa un interesante trabajo de
Propiedad Intelectual y Competencia 48, contenido sobre el cual trabajamos a
continuación. Serrabou nos expresa:
"El abuso del monopolio de la patente se produce cuando el titular defrauda la
finalidad que persigue la protección jurídica, por ejemplo, al dejar de explotar el
invento; si realiza un ejercicio antisocial del derecho o cuando al actuarlo trata de
extender su posición dominante más allá de los límites de la exclusividad."
Igualmente, nos dice que “La adquisición de los derechos exclusivos sobre una
invención, derivados de la legislación de patentes, constituye un elemento esencial
de ésta, y por lo tanto, plenamente legítimo frente a las normas de competencia,
sin embargo, tal adquisición puede ser utilizada para lograr efectos lesivos de la
competencia, que exceden del monopolio legal derivado de las normas tuitivas de
la propiedad industrial. La legislación estadounidense ha dado origen a una nutrida
jurisprudencia en esta materia.
En los supuestos que pueden dar lugar a una infracción de la legislación
regulatoria de la competencia, cabe mencionar las siguientes:
5.2.7.1.- Adquisición de las patentes necesarias para operar en determinado
mercado: Frente a la conducta de una empresa que, mediante sus actividades de
investigación y desarrollo, obtiene determinadas patentes, está la firma que
adquiere de terceros una parte sustancial de las patentes correspondientes a
cierto sector productivo, obteniendo así los medios necesarios para impedir el
acceso a posibles competidores al correspondiente mercado.
Este tipo de conducta excluyente de la concurrencia posible ha sido considerada
ilícita en diversos fallos estadounidenses. El criterio a utilizar con el propósito de
distinguir la adquisición legítima de patentes, frente a la que resulta sancionable
48
Serrabou Ginebra, Xavier, La Propiedad Industrial y la Competencia Económica en México. 2013
52
bajo las normas de competencia, debe basarse en la determinación del grado en
que tal adquisición es necesaria para las operaciones de la empresa compradora,
o bien demuestra una intención de excluir a los posibles competidores.
Cabe observar que el hecho de que una licencia puede ser suficiente para permitir
a una empresa aprovechar las invenciones logradas en relación con el sector en
que opera es susceptible de facilitar la imputación de propósitos anticompetitivos a
las adquisiciones de patentes, con la facultad de exclusión de posibles empresas
concurrentes que derivan de aquellas. La posibilidad de lograr acceso a las
nuevas invenciones mediante licencias no exclusivas fue expresamente tenida en
cuenta para calificar la conducta de la empresa imputada en el caso United Schoe
Machinery. El objeto del enjuiciamiento en este caso recaía en determinadas
cláusulas contenidas en los contratos de arrendamiento de maquinaria para la
fabricación de calzado por parte de la empresa United Schoe Machinery, que
venía a suponer, en la práctica, la vinculación entre la máquina patentada –objeto
directo de la máquina de arrendamiento-, y otras máquinas y suministros también
procedentes del arrendador. En este caso el Tribunal falló por mayoría a favor de
la empresa United Schoe Machinery al considerar que las cláusulas analizadas no
suponían violaciones a las normas antitrust, es decir, el arrendador intentó abusar
de su propiedad intelectual al extender su patente a las otras máquinas que se
usaban junto con aquella patentada49.
5.2.7.2.- Adquisición fraudulenta de patentes. Mediante falsas
manifestaciones, ocultación de antecedentes u otros medios prohibidos, una
empresa puede lograr en su favor patentes en forma contraria a las normas que
prevén el otorgamiento de éstas. La demostración de tal adquisición fraudulenta
da lugar, claro está, a la nulidad de la patente correspondiente. Esta es una
conducta monopolizadora punible, que exige elementos subjetivos tales como el
conocimiento de la falsedad de la información suministrada a las autoridades, la
intención dolosa, así como el hecho de que la falsedad haya jugado un papel
49
Los contratos vinculados en el Derecho de Competencia. Carmen Herrero Suarez, 2006, Madrid. P. 270.
53
determinante en el otorgamiento de la patente. Principios similares deben ser
sancionables bajo las normas de competencia.
5.2.7.3.- Transacciones utilizadas para obstaculizar el acceso a los mercados:
Una transacción entre un solicitante de una patente y una empresa que se opone
a tal solicitud puede dar lugar a una restricción de la competencia, si tal
transacción es utilizada para excluir a competidores potenciales, más allá de lo
necesario para lograr una adecuada protección de las invenciones involucradas.
En el caso United States vs Singer Manufacturing Co., una empresa italiana se
opuso a una patente utilizada, en los Estados Unidos, por una firma de ese país.
Esta reconoció la prioridad de la empresa italiana, a cambio de una licencia a su
favor. Posteriormente, debido a la posibilidad del ingreso de competidores
japoneses al mercado estadounidense, la patente en cuestión fue cedida a la firma
de Estados Unidos, con el fin de que ésta opusiera la patente, con mayores
posibilidades de éxito contra dichos competidores potenciales.
Uno de los cargos aceptados por la Corte Suprema era que el conjunto de
relaciones entre las empresas imputadas formaba parte de una conspiración de la
que se beneficiaban éstas, así como ciertas licenciatarias de ellas, que se veían
protegidas de la competencia de los oferentes japoneses. De mayor importancia
es que la transacción que dio origen a la patente, fue, conforme al fallo aquí
analizado, un elemento necesario para que la Oficina de Patentes de Estados
Unidos concediera los derechos ante ellas solicitados. De esta forma, el vicio
imputable a la conducta de las partes en este caso debe centrarse en la manera
en que la patente fue obtenida, contraria a los propósitos de la legislación que da
origen a tales derechos. Es decir, hubo una colusión entre las empresas
imputadas cuyo objetivo fue excluir a competidores potenciales, más allá de lo
necesario para lograr una adecuada protección de las invenciones involucradas, la
colusión implicó en sí misma un exceso en la finalidad de la transacción. El juez
White expresó al respecto lo siguiente:
54
-Existe un interés público... que las partes han subordinado a sus propósitos
privados, el interés público en que sólo se otorguen los monopolios derivados de
las patentes cuando el progreso de las artes y de las ciencias útiles sea
promovido, dándose al público como contraprestación una invención novedosa y
útil. Cualquiera sea la obligación de una parte individual de poner en conocimiento
de la Oficina de Patentes las prioridades existentes... la colusión entre los
peticionarios dirigida a evitar que tales prioridades lleguen a conocimiento de esa
Oficina es, claramente, una imposición inequitativa sobre ésta y sobre el público.-
Este último enunciado pone de manifiesto la forma en que las transacciones entre
partes interesadas en un procedimiento relativo a la obtención de una patente
pueden dar lugar a una conducta lesiva de la competencia. Si bien una
transacción de esa especie no impide, jurídicamente, las tareas a cargo de la
Oficina de Patentes, en sistemas como el estadounidense o el mexicano, en
cuanto a la búsqueda de anterioridades u otros elementos susceptibles de
invalidar la patente otorgada, supone una conducta dolosamente dirigida a
dificultar tal búsqueda, si existen elementos en poder de las partes que darían
lugar a la negativa de solicitud de patente en caso de llegar a conocimiento de las
autoridades competentes.
En consecuencia, tales partes de patentes a una sociedad controlada por firmas
competidoras puede cumplir funciones similares, aumentando la dispersión de la
tecnología entre éstas y permitiendo una más fácil concesión de licencias a
terceros. Sin embargo, la cooperación entre titulares de patentes puede llevar a
actos innecesariamente restrictivos de la competencia, que exceden del marco de
los derechos exclusivos derivados de tal titularidad. Un caso típico en este sentido
es United States vs Nacional Lead Co. Se trataba allí de diversas patentes
relativas a invenciones que permitían fabricar, mediante ciertos procedimientos,
compuestos de titanio. En virtud de instrumentos jurídicos basados en licencias
cruzadas, los titulares de tales patentes procedieron a una división de los
mercados mundiales relativos a los compuestos involucrados. La concesión de
55
sublicencias sólo era posible si los sublicenciatarios se avenían a respetar tal
división de mercados. Es decir, en este caso los titulares de las patentes,
utilizaron a estas para repartirse los mercados, situación que es sancionada por el
Derecho de Competencia ya que la Propiedad Intelectual no es compatible con
un Acuerdo restrictivo de la competencia en la modalidad de repartición de
mercados, situación que es absolutamente sancionable.
La Corte Suprema de los Estados Unidos consideró que se trataba de una práctica
ilícitamente restrictiva del comercio (tipo de colusión o acuerdo entre firmas).
Puede observarse que las patentes, de por sí, autorizaban a sus titulares a excluir
a sus posibles competidores respecto de la utilización de los procedimientos
patentados; no permitían impedir que éstos concurrieran mediante el empleo de
otras técnicas, posibilidad que en este caso dejaba de ser teórica. La división de
mercados derivada de la cooperación entre los titulares de patentes, por lo tanto,
producía restricciones innecesarias sobre la competencia, en exceso de las
derivadas de los correspondientes derechos de la propiedad industrial.
En un informe de la Comisión Antitrust de Estados Unidos, se mencionan diversos
elementos a ser tenidos en cuenta con el fin de determinar los efectos
anticompetitivos de la operación de patentes en comunidad. Así, debe tenerse en
consideración el grado en que las patentes afectadas son complementarias o
competitivas. En el primer supuesto, una invención es necesaria para una
adecuada utilización de los otros procedimientos o productos patentados; la
cooperación entre titulares de las patentes permite una explotación de tales
productos o procedimientos por un número mayor de empresas.
Por el contrario, las patentes competitivas permiten la concurrencia entre sus
titulares, sin necesidad de recurrir a licencias cruzadas u otras operaciones
similares. Por lo tanto, toda limitación sobre las actividades de los titulares de tales
patentes, derivadas de su cooperación, en relación a éstas, puede dar lugar a
56
efectos restrictivos de la competencia, no susceptible de ser justificados por los
derechos de propiedad industrial originales.
5.2.7.4.- Limitaciones territoriales, restricciones sobre la investigación,
controles sobre la concesión de licencias a terceros pueden, en determinados
contextos, formar parte de un acuerdo anticompetitivo no comprendido en el
marco que legitiman las patentes de que son titulares sus participantes.
5.2.7.5.- Otro elemento a ser tenido en cuenta respecto de la operación de
patentes en comunidad (cruzadas) es la operación de mercado ocupada por las
firmas intervinientes. En un cuadro caracterizado por la concentración de la oferta
de una empresa, su adquisición de derechos, aunque sólo parciales, respecto de
nuevas invenciones, pueden tener efectos negativos sobre la competencia, de
mayor trascendencia que las consecuencias positivas derivadas de la cooperación
en materia de patentes.
Así, las licencias basadas en nuevas patentes pueden permitir a una firma
dominante mantener sus ventajas competitivas sobre posibles concurrentes; las
licencias que ella otorgue bajo sus propias patentes pueden ser relativamente
inútiles, desde el punto de vista de ampliación de la oferta, debido a que las
ventajas que la empresa dominante goza en otros campos, pueden obstaculizar tal
ampliación.
5.2.7.6.- Los supuestos y casos precedentemente descritos no agotan los
posibles tipos de conductas lesivas de la competencia resultantes de la
adquisición de derechos sobre las patentes. Debido a la gran variedad de éstas, a
la diversidad de supuestos que pueden quedar comprendidos den categorías tales
como la operación de patentes cruzadas en comunidad y a los muy distintos
efectos que los actos previstos en este apartado pueden tener sobre la
competencia y el interés económico general, es ésta un área donde la elaboración
57
de reglas generales resulta particularmente difícil, según surge del estudio del
derecho comparado.
Sigamos. En ciertos supuestos, la justificación derivada de las patentes puede
desaparecer, ya sea por las limitaciones que impone la legislación de la propiedad
industrial o porque el ejercicio de los derechos derivados de las patentes forma
parte de una maniobra anticompetitiva de mayores dimensiones. Así, por ejemplo,
cuando se adquieren patentes o derechos parciales sobre éstas, de alguna forma
lesivas de la competencia, el ejercicio de las acciones derivados de tales patentes
será la consecuencia natural de tal adquisición y el propósito de maniobra
anticompetitiva, la cual, por estar viciada en su totalidad, da carácter de ilícitas a
sus distintas partes. Entre los actos relativos a utilización de patentes,
susceptibles de configurar una lesión contra la legislación protectora de la
competencia, cabe mencionar los actos siguientes:
5.2.7.6.1.- Ejercicio de las acciones derivadas de las patentes contra los
infractores de éstas. La iniciación de las acciones previstas en la legislación de
patentes contra quienes utilizan, sin la debida autorización, las invenciones
protegidas, constituye la consecuencia esencial de los derechos otorgados al
titular de una patente, sin la cual carecería de significado económico o jurídico.
Tales acciones, sin embargo, pueden entablarse sobre la base de patentes
adquiridas de forma ilegítima, en cuyo caso la ilicitud que pesa sobre la obtención
de tales patentes deben extenderse necesariamente al ejercicio de las acciones
en ella fundadas, con el fin de dar efecto a las prohibiciones impuestas por la
legislación de competencia.
Bajo la legislación estadounidense, el caso más representativo en esta materia es
Kobe, Inc. Vs . Dempsey Pump Co. Kobe había logrado una posición monopólica
en el mercado de bombas sin pistón para la extracción de petróleo a través de la
adquisición de la totalidad de las patentes existentes en ese campo y mediante
contratos para la adquisición de patentes futuras, suscritos con los vendedores de
58
aquellas. Sobre la base de estas patentes entabló acciones contra un competidor
potencial, por utilización de las invenciones protegidas por aquellas, haciendo uso,
asimismo, de tales acciones para desprestigiar a un competidor. El tribunal
interviniente, observando la posición que las patentes ocupaban en la
monopolización llevada a cabo por la parte actora, expresó lo siguiente:
-No podemos permitir que los tribunales sean un vehículo para mantener o llevar a
la práctica un monopolio ilegal que tiene como propósito la eliminación y
prevención de la competencia... Si sólo existiera aquí
una acción por infracción (de una patente), no podría solicitarse la indemnización
de los daños resultantes, pero (los hechos)... dan apoyo a la conclusión de que,
aunque Kobe creía que alguna de sus patentes
eran infringidas, el verdadero propósito de su acción por tal infracción... era
promover el monopolio existente y eliminar a Dempsey como competidor. La
acción por infracción y las actividades a ella relacionadas, no son, por supuesto,
ilícitas en sí, y aisladamente no serían suficientes para fundar una acción... pero
cuando se considera el esquema monopolístico completo que las precedió,
consideramos, como el aquo, que fueron llevadas a cabo a fin de dar efecto a la
maniobra ilegal.-
5.2.7.6.2.- Ejercicio de acciones sobre la base de patentes nulas. Se condenan
este tipo de acciones, cuando ellas se basan en una maniobra de mala fe por
parte de quienes las entablan. A la misma conclusión cabe llegar bajo la
legislación mexicana: la dificultad de conocer la validez de una patente, frente a
los elementos que pueden aportarse en su contra en el curso de un procedimiento,
lleva a que las acciones entabladas sobre la base de patentes nulas carezcan en
buen número de casos de los elementos de dolo o culpa necesarios para
configurar los diversos ilícitos previstos en las normas de competencia.
5.2.7.6.3.- No utilización de las invenciones patentadas. Bajo la legislación de
patentes estadounidense no existe la obligación de uso respecto de las
59
invenciones protegidas por tales derechos de propiedad industrial, cosa distinta de
lo que sucede en otros países, lo que da lugar a que, mediante una patente,
pueda evitarse en forma total la utilización de una invención. No obstante estos
efectos evidentemente inconvenientes, la jurisprudencia estadounidense se ha
mostrado renuente a considerar que tal falta de empleo o la iniciación de acciones
sobre la base de patentes no explotadas constituyen infracciones contra la
legislación antimonopólica.
Se ha estimado que la falta de imposición de una obligación o carga de uso sobre
el titular de una patente, frente a la posición tomada por otras legislaciones,
supone que los autores de la ley de patentes estadounidense se inclinaron por
otorgar amplias facultades en ese sentido a los inventores y a sus derecho
habientes. No obstante, en ciertas circunstancias la no utilización de invenciones
puede llevar a la configuración de infracciones contra la legislación
antimonopólica. Tal es el caso cuando la falta de uso se debe a una acción
concertada dirigida a tal fin o cuando se adquieren patentes de terceros con el fin
de bloquear la utilización de las correspondientes invenciones. No existe en
derecho de competencia ecuatoriano una norma que declare a esta situación
como ilegal, para ello, debe usarse prudentemente la Cláusula General Prohibitiva
en casos de Acuerdo Concertado, ello sí sería perfectamente posible.
5.2.7.6.4.- Sobre las cláusulas restrictivas en los contratos de licencia, este
tema es uno de los de mayor trascedencia y desenvolvimiento en las últimas
décadas. Este desarrollo se vincula con tres facetas fundamentales: la creciente
importancia de los contratos de licencia en las economías industrializadas, las
dificultades que plantea la determinación de las reglas precisas aplicables a las
cláusulas restrictivas incluidas en tales contratos y la vital función económica que
las citadas operaciones revisten para la tranmisión internacional de tecnología,
particularmente entre los países desarrollados y naciones en vías de desarrollo.
Las legislaciones regulatorias de la competencia constituyen tan sólo uno de los
enfoques jurídicos adoptados frente a las cuestiones planteadas por los contratos
60
de licencia en general y por sus cláusulas restrictivas en particular. Gran número
de países receptores de tecnología han adoptado legislaciones específicamente
dirigidas a la regulación de los contratos de licencia entre licenciantes extranjeros
y licenciatarios locales; asimismo, en el marco de la UNCTAD se han emprendido
negociaciones dirigidas a la elaboración de un Código de conducta en materia de
transferencia internacional de tecnología.
La legislación protectora de la competencia se ha inclinado por regular las
cláusulas restrictivas incluidas en los contratos de licencia conforme a las reglas
generales previstas en la legislación regulatoria de la competencia, lo que lleva a
tener en cuenta que diversos principios que regulan son aplicables en forma
general en esta materia, a veces en forma convergente y otras con sentidos
contradictorios que deben ser conciliados frente a las hipótesis particulares que
entran en juego.
Por una parte, las cláusulas incluidas en los contratos de licencia pueden tener
efectos sobre la libre concurrencia en infracción a las normas de competencia. En
este sentido, debe tenerse en cuenta que tales efectos pueden manifestarse
respecto del mercado en que opera el licenciante como productor, del
correspondiente a la oferta del licenciatario, o del de tecnología. En segundo
término, la conducta del licenciante debe juzgarse teniendo en consideración la
posibilidad de que configure un abuso de posición sustancial; esta posición, a su
vez, puede tener lugar en el mercado en que dicho contratante opere como
usuario de su propia tecnología, o sea como oferente de bienes o servicios, o en el
mercado correspondiente a los conocimientos técnicos. Por otra parte, ha de
tenerse presente que la obstaculización del otorgamiento de licencias, mediante la
imposición de condiciones relativamente estrictas en su respecto, puede llevar a la
explotación de los avances técnicos por las firmas que les den origen, tendencia
en sí misma que es contraria a la mayor competencia y libertad en los mercados,
además de impedir los efectos favorables para el interés económico general que
cabe normalmente atribuir a la difusión de nuevos conocimientos técnicos.
61
5.2.7.6.5.- Otro aspecto a evaluarse es la medida en que las condiciones
impuestas por el licenciante constituyen el mero ejercicio, a través de terceros, de
los derechos inherentes a la titularidad de las patentes, o bien representan una
extensión del poder de los mercados derivado de éstas en materias ajenas a su
naturaleza.
Debido a la naturaleza de los conocimientos técnicos, su apropiación por quien los
origina es marcadamente imperfecta, lo que es manifiesto en el caso de las
invenciones patentadas, que dan lugar a que, expirado el plazo de los
correspondientes derechos de propiedad industrial, pasen al dominio público. Esto
lleva a que en diversos actos relativos a tecnología los beneficios derivados
directamente por las partes prioritariamente involucradas sean inferiores de los
que se hacen posibles a la sociedad en su conjunto: tales actos, por lo tanto,
tienen un impacto positivo sobre el interés económico general superior al que
experimentan los contratantes. En el caso de las licencias, los beneficios que el
licenciatario puede conseguir directamente mediante el acceso a nuevas
tecnologías constituyen el motivo de que él suscriba el correspondiente contrato;
sin embargo, también resultan beneficiados por tales operaciones los operarios y
los sectores del público que logran un mejor conocimiento de nuevas técnicas
como consecuencia de su utilización más amplia.
Se trata de uno de los tantos casos de economías externas que caracterizan a las
actividades relacionadas con los conocimientos, la educación y la investigación.
Sin embargo, las cláusulas restrictivas de la competencia en contratos de licencia,
pueden ser, por ejemplo, las Cláusulas relativas a regalías.
Las posibilidades de infracción a la legislación regulatoria de la competencia son
de mayor significación en el caso de regalías discriminatorias. Éstas pueden tener
un efecto lesivo sobre la competencia, al colocar a un licenciatario en condiciones
de inferioridad frente a las empresas que operen el mismo sector; asimismo, las
62
regalías diferenciales pueden ser un medio para imponer prestaciones adicionales,
como condición para la concesión de menores tasas. Las regalías discriminatorias
pueden constituir también un abuso de posición sustancial, por aplicación de los
principios aplicables a dicha figura.
5.2.7.6.6.- Otro caso de posible ilegalidad, es el de la imposición de
prestaciones suplementarias en los contratos de licencia.
Las Cláusulas de retrocesión de mejoras, mediante las cuales se obliga a la firma
receptora a transmitir las mejoras o perfeccionamientos realizados sobre la
tecnología recibida o a ceder o licenciar derechos de patentes obtenidos por la
primera sobre diversas invenciones, también pueden ser consideradas ilegales.
Podemos concluir que, sin embargo, estas cláusulas analizadas no presentan un
impacto negativo sobre la competencia en la medida en que no otorguen derechos
exclusivos a favor del licenciante original y den al licenciatario una
contraprestación razonable por sus invenciones o desarrollos. Las cláusulas que
otorgan derechos exclusivos a favor del licenciante original, sea en forma expresa
o mediante la obligación de ceder las patentes que se obtengan respecto de las
mejoras desarrolladas por el licenciatario, posibilitan la concentración de la
tecnología y de los derechos sobre ésta en el licenciante y dificultan la circulación
de los conocimientos en el sistema económico. Son asimismo innecesarias para
proteger los legítimos intereses del licenciante, pues una licencia no exclusiva es
suficiente para asegurar que éste no quedará en posición desventajosa frente a
otros competidores, y particularmente frente al licenciatario.
5.2.7.6.7.- Otro caso que podría considerarse ilegal, es la Fijación de precios del
licenciatario. Las cláusulas mediante las cuales el licenciante fija los precios a ser
cobrados por su co-contratante, por los productos objeto de la licencia o
fabricados con los procedimientos en ella previstos, han creado sustanciales
dificultades bajo las legislaciones antimonopólicas. Bajo el derecho
63
estadounidense si bien no se las ha considerado per se ilícitas, sólo se las reputa
lícitas en las licencias relativas a patentes, y no así en las de marcas o en los
contratos de transferencia de tecno-
logía no patentada, entre otros aspectos a considerarse.
5.2.7.6.8.- Otras cláusulas y disposiciones también pueden considerarse
contrarias al Derecho de Competencia, tales como las referidas a: Restricciones
territoriales, Restricciones sobre la exportación, Cláusulas relativas al personal del
licenciatario, Restricciones sobre la investigación y las adaptaciones del
licenciatario, Prohibición de utilización de tecnologías competitivas, Restricciones
sobre el volumen y estructura de la producción, Cláusulas que limitan las
posibilidades de entablar acciones de nulidad respecto de las patentes del
licenciante, Otras cláusulas relativas al personal del licenciatario pueden resultar
ilícitas en función de los principios generales relativos a los abusos de poder de
mercado.
5.2.7.7.- Otras operaciones basadas en la concesión de derechos respecto de
invenciones patentadas se prestan a adoptar formas relativamente complejas; los
límites de este postulado impiden agotar el análisis de la validez de las cláusulas
en ellas incluidas, frente a los principios de la legislación regulatoria de la
competencia. Cabe mencionar, sin embargo, a título ilustrativo, algunas de las
estipulaciones contractuales que son susceptibles de resultar ilícitas bajo tales
principios: a) Cláusulas que dificulten o penalicen las acciones relativas a la
validez de la patente bajo la que se otorga la patente. b) Cláusulas mediante las
cuales se limite la producción u otros derechos del licenciatario con posterioridad a
la expiración de las correspondientes patentes. c) Relaciones sobre los medios a
ser utilizados para la comercialización y sobre las personas a las que podrán
venderse los productos fabricados bajo la licencia. d) Cláusulas mediante las
cuales se limite la utilización por el licenciatario de sus propias marcas. Estas
cláusulas suponen la obligación explícita o implícita de utilizar las marcas del
64
licenciante. e) Cláusulas que permitan al licenciante interferir con la dirección y
administración del licenciatario.
Estas cláusulas pueden resultar justificadas si su marco de aplicación se
encuentra restringido a lo necesario para asegurar el cumplimiento de los fines
legítimos del licenciante, por ejemplo, si permiten a éste inspeccionar las
instalaciones del licenciatario con el fin de comprobar si se cumplen las
estipulaciones contractuales estipuladas en relación con la utilización de
conocimientos técnicos secretos, o si tienden a asegurar el cumplimiento de
especificaciones de calidad. Si su extensión es excesiva puede impedir la toma de
decisiones independientes entre empresas competidoras.
5.2.7.8.- Sobre la Licencia de Marcas, sus efectos son sustancialmente
distintos de los que cabe atribuir a las patentes. Sin perjuicio del poder de
mercado que puede derivarse de determinados signos, poder que no deriva de la
naturaleza de éstos, sino de la publicidad que los acompaña y de los productos
que la identifican, las marcas no otorgan exclusividad alguna sobre determinada
línea de mercaderías.
Las licencias de marcas no juegan un papel sustancial en la difusión
deconocimientos; los beneficios que de ellas pueden derivar el interés público son,
por lo tanto, marcadamente más limitados que en el supuesto de contratos
relativos a patentes o secretos industriales. Surge del análisis precedente que los
efectos restrictivos sobre la competencia derivados de las licencias de marcas
difícilmente resulten injustificados, tanto por no resultar del ejercicio de derechos
inherentes a los signos tutelados por la legislación de propiedad industrial, como
por la falta de ganancias en eficiencia que compensen las consecuencias
negativas ocasionadas por la limitación de la competencia.
65
Finalmente, Xavier Serrabou50 luego de sus amplias explicaciones arriba
expresadas, nos dice que entre las prácticas relacionadas con licencias de marcas
que pueden plantear dificultades bajo la legislación reguladora de la competencia
pueden mencionarse, a título ilustrativo, las siguientes:
a.- Utilización de las marcas para impedir importaciones: una empresa que
cuenta con licenciatarios de marcas o distribuidores de diversos países puede
intentar impedir la venta de ellos fuera de sus mercados locales mediante el
empleo de marcas sobre las que goza de derechos exclusivos en terceros países.
Sin perjuicio de las dificultades que crea este tipo de situaciones bajo el derecho
de marcas, particularmente en relación con el problema del agotamiento de los
derechos del titular de una marca luego de efectuada su primera venta, en relación
con las importaciones, y de la extensión territorial de los derechos otorgados a los
licenciatarios, este tipo de división de mercados debe considerarse ilícito frente a
las normas de competencia en la medida que presente efectos sustanciales sobre
la competencia.
La utilización en forma no exclusiva de determinados signos distintivos, que
constituyen la esencia del derecho concedido al titular de una marca no lleva en sí
la facultad de dividir mercados, ni ésta es necesaria para el ejercicio efectivo de tal
derecho.
b.- Restricciones territoriales: dado que los efectos anticompetitivos derivados
de las restricciones territoriales, impuestas en las licencias de marcas, rara vez
serán necesarios para lograr propósitos favorables al interés económico general,
debido a los escasos efectos que respecto de éste (ganancias en eficiencia)
presentan tales licencias, esa forma de división de mercados será generalmente
ilícita. Podrá encontrar elementos de justificación si forma una parte de
operaciones más amplia, tales como la organización de sistemas de distribución, o
si se encuentra vinculada a la transferencia de conocimientos técnicos. En tales
50
Serrabou Ginebra, Xavier, op cit. 2013.
66
supuestos, las restricciones territoriales deberán ser evaluadas conforme a los
criterios mencionados anteriormente.
c.- Cláusulas atadas: la imposición de estas cláusulas en relación con la
licencia de marcas, ha sido analizada en la imposición de prestaciones
suplementarias.
d.- Utilización de las mismas marcas por empresas competidoras: esta práctica
ha dado lugar a las llamadas marcas colectivas. Estas marcas permiten a diversas
empresas competidoras simplificar sus operaciones de comercialización y
publicidad mediante la utilización de un signo común para sus productos. En
ciertos casos, suelen aumentar la competencia entre las empresas que las
emplean al facilitar, mediante la homogeneización de las ofertas, las
comparaciones de precios. Pueden también servir, sin embargo, para establecer
abusos de poder sustancial excluyente de las empresas que no las utilizan, o para
instrumentar repartos de mercados ilegales a la luz de la Ley Orgánica de
Regulación y Control de Poder del Mercado.
5.3.- Doctrina y Jurisprudencia Internacional sobre Abuso de Derecho de
Autor en particular.
El Derecho de Autor es parte del Derecho de Propiedad Intelectual,
consecuentemente, el abuso de derecho de autor, al igual que en la generalidad
del abuso de propiedad intelectual, también consiste en el ejercicio abusivo o
excesivo, más allá de los límites para los cuales fue conferido.
Cita Quintana Sánchez51, sobre los derechos de autor, a dos casos famosos:
51
Quintana Sánchez Eduardo, Anuario Andino de Derechos Intelectuales: Evadiendo la Exclusividad de la
Propiedad Intelectual a través de las normas de la Libre Competencia, Editorial Palestra, Lima, 2005, pag. 250 y ss.
67
1.- Maguill (1988).
En el caso Maguill, las tres empresas: RTE, ITP y BBC, tenían como política de
difusión enviar la programación de las emisiones de TV con una licencia gratuita a
la prensa diaria o periódica que se solicitara, pero estableciendo las condiciones
en que podían difundirse, condiciones de difusión que podían consistir en publicar
las programaciones de TV de manera diaria o cada dos días, por ejemplo.
Las tres empresas siempre hacían respetar estas condiciones, emprendiendo
acciones legales contra quienes las incumplían, ya que dichas difusiones de
programación estaban protegidas por derechos de autor.
La empresa Magill TV Guide Ltd intentó publicar una guía semanal de televisión
que incluyera la programación conjunta de las tres empresas antes mencionadas,
acompañándolas de imágenes y cometarios, sin embargo, las tres empresas de
televisión se lo impidieron argumentando la existencia de derecho de autor y
consiguiendo órdenes de las autoridades nacionales que prohibieron a Magill
reproducir la información contenida en los listines diarios para la publicación
semanal mencionada.
Por lo anterior, en 1986 Magill denunció estos hechos ante la Comisión Europea,
afirmando que constituían actos de abuso de posición de dominio, en la modalidad
de negativas injustificadas a conceder licencias para la publicación de sus
programas semanales, en infracción del artículo 86- actual artículo 82 del Tratado
de Roma (normas europeas de defensa de la competencia). En 1988 la Comisión
Europea resolvió el caso declarándolo fundado y ordenando a las empresas de
televisión que facilitaran, sobre una base no discriminatoria, sus respectivas listas
diarias con el avance semanal de programas a los terceros que lo solicitaran, y
que les permitieran reproducir la información de los listines. La Comisión
consideró que la información de los listines diarios constituía una facilidad esencial
necesaria para la producción de la guía semanal completa. Asimismo, la Comisión
68
señalo que si las empresas de televisión preferían conceder licencia de
reproducción, la contraprestación que exigieran debía ser razonable.52
Según este Tribunal Europeo, a través del uso de sus derechos de autor las tres
empresas de televisión estaban obstaculizando el acceso de un nuevo producto al
mercado, el cual iba a competir con los listines, que ellas publicaban. “Esta
conducta les permitía conservar un monopolio de un mercado derivado en el que
no actuaban, es decir, el de las guías semanales de televisión.”53
Si bien el Tribunal señaló que la mera titularidad de un derecho de propiedad
intelectual no atribuye posición de dominio, entendió que tener la información
sobre la cadena, el día, hora, y el titulo de los programas a ser transmitidos era
consecuencia necesaria de la actividad de programación de las empresas de
televisión. Por esta razón, concluyo que las empresas de televisión eran la única
fuente de dicha información para Magill, lo que les otorga un oligopolio de hecho.54
El Tribunal calificó como un error que las partes hayan considerado que los actos
en ejercicio de un derecho de autor, realizados por empresas con posición de
dominio, se encontraban exentos de las prohibiciones contempladas en las
normas comunitarias de la libre competencia.
De lo anterior, “el Tribunal concluyo que el ejercicio del derecho excluyente por el
titular puede dar lugar, en circunstancias excepcionales, a un comportamiento
abusivo.” (…) “Acto seguido, definió tres circunstancias para considerar que dicho
comportamiento era abusivo:
- Primera: no existía sustituto real o potencial de una guía de televisión con la
totalidad de los programas que se transmitirían la semana siguiente, pues las
empresas de televisión solo permitían que los periódicos publiquen la
programación con uno o máximo dos días de anticipación.
52
Idem Supra. 53
Idem Supra. 54
Idem Supra.
69
- Segundo: la negativa no se encontraba justificada ni por la actividad de
radiofusión ni por la edición de revistas de televisión.
- Tercera: las empresas de televisión se reservaron el mercado de las guías
semanales de televisión (es decir un mercado secundario), excluyendo cualquier
competencia mediante la negativa de la información para la elaboración de dichas
guías (una materia prima indispensable).”55
En resumen, el Tribunal Europeo de Justicia entendió que la negativa a
proporcionar la información, alegando derecho de autor sobre la misma,
obstaculizaba la aparición de un nuevo producto, que no ofrecían las empresas de
televisión, pese a que existía demanda potencial de parte de los consumidores, de
este modo, al negarse a permitir el uso de aquella información se estaba
impidiendo la aparición de un nuevo producto.56
En el Estudio que nos ocupa, la licencia de audiovisuales es fundamental para
ingresar en el mercado ecuatoriano, que es otro mercado relevante geográfico y
por tanto con otros consumidores. La eventual negativa a licenciar estaría
obstaculizando la aparición de un nuevo producto aun cuando existiría demanda
potencial de parte de los consumidores ecuatorianos.
2.- IMS Health (2001).
Los hechos de éste caso tuvieron su origen en Alemania. Intercontinental
Marketing
Services Health GMBH & Co. OHG (en adelante IMS Health ) es el mayor
proveedor de información sobre ventas y prescripciones médicas de productos
farmacéuticos. Esta empresa suministra a los laboratorios informes sobre las
ventas efectuadas a las farmacias alemanas. Tales informes ordenan las ventas
según un conjunto de zonas o segmentos construidos en función de una división
55
Idem Supra. 56
Idem Supra.
70
geográfica del territorio alemán (en adelante referido como estructura de
segmentos, denominación derivada del término brick structure.
Dichos informes eran utilizados por los laboratorios para asignar áreas de venta,
di-
señar esquemas de incentivos y remuneraciones para sus representantes de
ventas, y definir sus estrategias de marketing. IMS Health creó un grupo de trabajo
en el que participaron los laboratorios que eran sus clientes, con la finalidad de
que proponga mejoras para la determinación óptima de los segmentos a
considerar. De esta manera se definieron los segmentos teniendo en cuenta
criterios como las circunscripciones administrativas y los códigos de los distritos
postales de Alemania, así como la densidad poblacional, los enlaces de
transporte, y la distribución geográfica de las farmacias y de los consultorios
médicos.
Considerando ese conjunto de segmentos, desde enero del año 2000 IMS Health
elabora sus estudios sobre la base de una estructura básica que contiene 1.860
segmentos o de una estructura derivada de 2.847 segmentos. IMS Health
distribuyó gratuitamente sus estructuras de segmentos entre farmacias y
consultorios médicos. Esto contribuyó a que dichas estructuras se convirtieran en
el estándar del sector y a que los laboratorios que eran clientes de IMS Health
adaptaran sus sistemas informáticos y de distribución.
Paralelamente a estos hechos, un antiguo gerente de IMS Health dejó tal cargo y
en 1998 creó la empresa Pharma Intranet Information AG, con la finalidad de
vender estudios de mercado sobre las ventas regionales de productos
farmacéuticos en Alemania, ordenadas también sobre la base de estructuras de
segmentos. Inicialmente, trabajó con una estructura de 2.201 segmentos, pero
ante las reticencias de algunos clientes potenciales –acostumbrados a las
estructuras de IMS Health - empezó a trabajar con estructuras de 1.860 ó 3.000
segmentos, es decir, iguales o muy similares a las de IMS Health.
71
En el año 2000 IMS Health consiguió provisionalmente que la Corte Distrital de
Frankfurt prohibiera interinamente a Pharma Intranet Information AG la utilización
de cualquier estructura derivada de la de 1.860 segmentos. El sustento de dicha
medida fue que la estructura de segmentos utilizada por IMS Health era una base
de datos que podía estar protegida por derechos de autor. Luego de ello, National
Data Corporation Health GMBH & Co. (en adelante NDC) adquirió a Pharma
Intranet Information AG. IMS Health logró que también se le impusiera a NDC la
prohibición antes indicada.
En diciembre del año 2000 NDC denunció ante la Comisión Europea a IMS Health
argumentando que su negativa a concederle licencia para utilización de la
estructura de 1.860 segmentos infringía el artículo 82 del Tratado de Roma. En
julio de 2001 la Comisión Europea dictó una medida cautelar ordenando a IMS
Health que concediera licencia para el uso de la estructura de 1.860 segmentos a
todas las empresas que operaban en el mercado alemán de servicios de datos de
ventas regionales. Según la Comisión, la estructura de 1.860 segmentos creada
por IMS Health constituía una facilidad esencial, pues se había convertido en el
estándar de hecho del sector, y la negativa a brindar acceso a la misma sin
justificación objetiva creaba el riesgo de eliminar toda la competencia en el
mercado de referencia.
En agosto de 2001 IMS Health solicitó la anulación de la decisión de la Comisión
ante el Tribunal de Primera Instancia, así como la suspensión de su ejecución
hasta que no hubiera un pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión. En
octubre de ese año el Tribunal de Primera Instancia aceptó la suspensión
solicitada. Al mismo tiempo, en julio de 2001, la Corte Distrital de Frankfurt decidió
suspender el procedimiento iniciado por IMS Health para impedir que NDC utilice
la estructura de 1.860 segmentos por estar protegida por derechos de autor y, acto
seguido, planteó ante el Tribunal Europeo de Justicia varias cuestiones
prejudiciales respecto de la interpretación del artículo 82 del Tratado de Roma.
72
Fue en respuesta a estas consultas que el Tribunal Europeo de Justicia emitió la
sentencia que veremos. Cabe agregar que en septiembre de 2002 la Corte
Superior Regional de Frankfurt dictó un fallo señalando que si bien la estructura de
1.860 segmentos se encontraba protegida por derechos de autor, esto no impedía
que terceros pudieran desarrollar otras estructuras basadas en códigos postales,
incluso si llegaban a tener un número similar de segmentos que aquella estructura.
Esto significaba que NDC podía usar legítimamente una estructura de segmentos
que satisficiera las necesidades de los clientes, aunque fuera muy similar a la de
IMS Health.
Tomando en cuenta esa decisión judicial alemana, en agosto de 2003 el Tribunal
de la Comisión Europea revocó la medida cautelar dictada en contra de NDC,
señalando que ya no era urgente que se otorgaran las licencias para el uso de la
estructura de 1.860 segmentos, antes del pronunciamiento de fondo de la
Comisión.57
Sobre ambos casos, la Comisión Europea, como autoridad de defensa de la
competencia, calificó a los derechos de autor protegidos por las legislaciones de
propiedad intelectual de los países miembros, como Facilidades Esenciales (FE), y
ordenó a sus titulares que le otorguen licencias a terceros, incluso para utilizarlas
en el mismo mercado en que ellos operaban, es decir con lo que se convertirían
en sus competidores directos. En estos casos la Autoridad europeas evaluó cuáles
son las circunstancias excepcionales bajo las cuales se ha considerado que el
acceso al mercado, promovido por las normas de libre competencia, tiene
primacía sobre la protección otorgada por la propiedad intelectual.
Es importante destacar que en estos casos, la Doctrina de las Facilidades
Esenciales se enmarca dentro del ámbito de las negativas injustificadas de trato
(Conducta que está tipificada en los Arts. 9 numeral 9, y 11 numeral 13 de la Ley
57
Idem supra.
73
Orgánica de Control de Poder del Mercado), prohibidas por las normas de
facilidades esenciales de la competencia. Un bien es calificado como una facilidad
esencial cuando es insumo necesario para participar en una actividad productiva,
pero es de propiedad o titularidad de un competidor y, por lo tanto, éste tiene
incentivos y/o argumentos para negarse a ofrecerlo a las demás empresas.58.
Continúa Quintana, “si un bien se califica como facilidad esencial es muy probable
que se obligue a su propietario a compartir su uso con terceros, al entenderse que
éstos no tienen otra alternativa para competir que acceder a dichos bienes.
Consecuentemente, la negativa de acceso a facilidades esenciales se considera
como una práctica contraria a la competencia.”59
Para la aplicación de la Doctrina de las Facilidades Esenciales de frente a los
Derechos de Autor, deben estar presentes los siguientes elementos que se
señalan a continuación:
“No debe ser posible duplicar el recurso. Debe ser imposible o muy difícil
encontrar un bien alternativo al recurso en cuestión, ya sea por razones de
índole física, legal o económica. Es decir, no debe ser factible replicar el bien
por medio razonable alguno, lo que implica que no debe existir un sustituto
actual ni potencial para el recurso o que su propietario no debe enfrentar
competencia de parte de empresas que provean bienes alternativos.
Debe ser imprescindible acceder al recurso. La facilidad debe ser
indispensable para ingresar o mantenerse en el mercado, lo que supone que
si el interesado no logra acceder al referido bien tendría que abandonar el
mercado o simplemente no podría ingresar en él. Para ello no basta que un
competidor se vea impedido de ingresar al mercado sin acceder al recurso,
sino que debe demostrase que ninguna empresa razonable podría hacerlo.
58
Cfr. Quintana Sánchez Eduardo, Anuario Andino de Derechos Intelectuales: Evadiendo la Exclusividad de la Propiedad Intelectual a través de las normas de la Libre Competencia, Editorial Palestra, Lima, 2005, pag. 250 y 251 59
Quintana Sánchez Eduardo, op cit. 251
74
No debe existir una justificación para la negativa. La negativa no debe tener
una justificación razonable. De existir tal justificación, no habría una infracción
a las normas de libre competencia –incluso si el bien no puede duplicarse y es
imprescindible- pues la negativa sería válida.”60
La Doctrina de las Facilidades Esenciales está bastante relacionada con la
negativa a licenciar, “en tal virtud, la negativa de otorgar licencias o permitir su
utilización por terceras empresas ha sido considerada como abuso de posición de
dominio por parte de sus titulares, ordenándose en último término que permitan su
utilización a terceros.”61
Si bien los casos Maguill e IMS constituyen íconos en lo que a Derecho de
Competencia se refiere y su supremacía sobre la Propiedad Intelectual, también
es cierto que tanto la Corte Suprema de Estados Unidos como el Tribunal de
Justicia Europeo han sido cautelosos al tratar casos relacionados con la Doctrina
de las Facilidades Esenciales y han sido escépticos en utilizarla para sustentar
una obligación de trato, pese a ello estas autoridades han reconocido que bajo
determinada circunstancias las empresas dominantes o con poder monopólico no
pueden negar el acceso a ciertos bienes necesarios para la competencia. Por
ejemplo, en Estados Unidos la DFE constituye una excepción al principio general
de libertar de comercio y, por ello, es aplicada restrictivamente por las Cortes
según los criterios correspondientes a las negativas de trato. En Europa, por el
contrario, las normas se han interpretado en sentido menos restrictivo,
considerando que las empresas dominantes sí tienen ciertas obligaciones de
cooperación con los rivales, pues tiene un -especial responsabilidad- en el
mercado.”62
De los casos Maguill e IMS, podemos concluir que, al igual que en Europa y
Estados Unidos, en Ecuador también la LORCPM está sobre la Ley de Propiedad
60
Quintana Sánchez Eduardo, op cit, pag. 251 61
Cfr. Quintana Sánchez Eduardo, op cit, pag. 252 62
Idem supra. pag. 252 y 253
75
Intelectual, pero no está por sobre la Ley Orgánica de Comunicación. La
Autoridad debe ser cautelosa, a fin de ordenar se comparta el uso de la propiedad
intelectual sólo cuando exista evidencia de que los beneficios de ordenar al titular
que permita el acceso de sus rivales al material protegido, son mayores que los
desincentivos a la inversión en el largo plazo y que los costos regulatorios en que
debe incurrir la Autoridad de Competencia para fijar una retribución que remunere
adecuadamente la inversión del titular.63
Cada conducta debe ser tratada y evaluada según sus circunstancias particulares,
no existen listados de subtipos jurídicos taxativos ni reglas generales para todos
los casos en las relaciones del derecho de competencia con la propiedad
industrial, sin embargo, podemos anotar algunos criterios: a.- Las normas de libre
competencia prevalecen sobre la exclusividad conferida por los derechos de
propiedad intelectual si la negativa a otorgar una licencia impide el desarrollo de
nuevos productos o servicios para los que existe demanda potencial64; b.- La
simple titularidad de los derechos de propiedad industrial no tiene un significado
especial para la libre competencia, el ejercicio de los derechos sí que puede ser
contrario a las normas antitrust65; c.- El ejercicio de los derechos de propiedad
industrial por una única empresa o por un grupo de empresas interrelacionadas
entre ellas, podría constituir un abuso de posición dominante66; d.- El abuso puede
consistir en pretender extender el monopolio derivado de la patente o de la marca
más allá de las facultades que legalmente le han sido atribuidas; o de pretender
utilizar las facultades exclusivas con finalidades contrarias a las que justifican la
concesión de las patentes o de las marcas (Criterio del TJE en el Caso
Windsurfing 25-IV-1986)67; e.- El abuso puede consistir también en exigir precios
abusivos o no satisfacer las necesidades del mercado68; f.- No pueden utilizarse
los derechos de propiedad industrial como instrumento para fortalecer o para
63
Idem supra. pag. 276 64
Criterio del Tribunal Europeo de Justicia en el caso IMS Health. Cfr. Baldo Kresalja Roselló (Director). Anuario Andino de Derechos Intelectuales.. Editorial Palestra. Lima. 2005. p. 269. 65
Cfr. Luis Ortiz Blanco y S. Cohen. Derecho de la Competencia Europeo y Español. La Unión Europea: Estudios y Documentos -3-. Madrid. Editorial Dykinson, 2002. p. 53. 66
Ibid. 67
Ibid. 68
Ibid.
76
establecer acuerdos restrictivos de la competencia entre empresas no
relacionadas69; g.- No se puede prohibir a un Licenciatario impugnar un Derecho
de Propiedad Intelectual (Criterio del TJE en el Caso Windsurfing 25-IV-1986)70.
Finalmente, es importante destacar lo dicho por Christopher Bellamy y Graham
Child específicamente sobre el abuso de propiedad intelectual, ellos comentan:
“la mera existencia de una patente, una marca registrada o un derecho de
autor no es suficiente para que haya una posición dominante, ni es por sí
mismo abusivo el ejercicio, por parte de una empresa dominante de un
derecho de propiedad industrial e intelectual71. Sin embargo, sí se ha
señalado como abusivo el registro de marcas para dividir mercados72, insistir
en condiciones no equitativas en acuerdos de licencias73, plantear de forma
abusiva pleitos por supuestas infracciones para obligar a los demandados a
firmar licencias restrictivas74, y negarse a conceder licencias o a ejercitar
derechos de autor contra fabricantes de recambios75. No obstante, la
negativa a conceder licencias no constituye por sí misma un abuso de
posición dominante76, pero sí que lo será ejercer los derechos de propiedad
intelectual persiguiendo un fin manifiestamente contrario a los objetivos del
art. 86 del Tratado de Roma77. En cambio, sí puede ser un abuso cobrar un
precio excesivo78 por un producto protegido por un derecho de propiedad
industrial o intelectual”79.
69
Ibid. 70
Ibid. 71
Hoffman-La Roche c. Centrafarm. 72
Ver, p. ej., Bayer/Tanabe, Octavo Informe sobre la política de competencia (1979), pto. 125, Airam/Osram, [1982] 3 CMLR 614, Undécimo Informe (1982), pto. 97. 73
Eurofima. 74
Zip Fasteners (aspectos de patente), Comunicado de Prensa 1 P (78) 111. Ver también, Decca Navigator System, DOCE 1989 L43/27. 75
Ver Ford (paneles de carrocería), Decimoquinto Informe (1986), punto 49; Ver # 10‒023, post. Ver Asunto
53/87 Consorzio Italiano Della Componetistica Di Ricambio per Autoveicoli et Mexican c. Renault, STC 5-X-1988. Cf. IBM, # 8‒065, post, relativo a la información de interfase. 76
Asunto 238/87 Volvo AB c. Erik Veng (UK) Ltd, STC 5-X-1988. 77
Asuntos T‒69/89, T‒70/89 y 76/89 Radio Telefis Eireann e.a. c. Comisión STC 10-VII-1991. 78
Asunto 24/67 Parke, Davis/Co. c. Probel [1971] Rep 487, Consorzio Italiano, ante. 79
Christopher Bellamy y Graham Child, 1992, op. cit., p. 553.
77
6.- Autoridades Competentes.-
De lo señalado en los puntos 2.2; 3; 4; 5; y 5.3 de este documento, podemos
señalar que la Ley Orgánica de Control de Poder del Mercado (LORCPM), no se
contrapone a la Ley Orgánica de Comunicación (LOC) en cuanto a los Derechos
de Autor y sus Derechos Conexos se refiere. Si bien la LORCPM prohíbe y
sanciona los Abusos de Derechos de Autor y sus Derechos Conexos, pues esta
prohibición del Abuso es un complemento indispensable (Principio de la
Comunidad Andina) para la normativa de la LOC, ya que esta última legisla sobre
la Protección de los Derechos de Autor (en concordancia con la Ley de Propiedad
Intelectual), pero no legisla sobre los posibles Abusos de estos Derechos.
De lo anterior extraemos que la competencia de la Autoridad de Comunicación
está relacionada con el desarrollo y total protección administrativa (conforme la
Ley de Propiedad Intelectual) de los Derechos de Autor y sus Derechos Conexos
ejercidos en el marco de los Derechos a la Comunicación; pero la investigación y
regulación de posibles abusos del ejercicio de los Derechos de Autor y sus
Derechos Conexos está a cargo de la Autoridad de Control de Mercados.
Así las cosas, no existe sobreposición de competencias entre las Autoridades de
Comunicación y Control de Poder del Mercado, ni oposición alguna de normas
entre la Ley Orgánica de Control de Poder del Mercado y la Ley Orgánica de
Comunicación.
7.- Conclusiones.-
7.1.- El Derecho de Autor comprende todo el conjunto de facultades y
prerrogativas que se otorgan al creador de una obra original. Es por tanto la rama
de la Propiedad Intelectual que se encarga de regular la protección de las obras
creadas por el hombre, reconociéndole los derechos subjetivos sobre las mismas.
78
7.2.- El Art. 322 de la Constitución reconoce la propiedad intelectual de acuerdo
con las condiciones que señale la ley. Repárese que no se refiere exclusivamente
a la Ley de Propiedad Intelectual, consecuentemente debe entenderse que se
refiere a los Cuerpos Legales en general, incluida claro, la Ley Orgánica de
Control del Mercado y la Ley Orgánica de Comunicación, ya que estas contienen
normas relacionadas con la propiedad intelectual y específicamente con los
Derechos de Autor.
7.3.- La Propiedad Intelectual, Derechos de Autor en este caso, refiere la
protección de las creaciones intelectuales, la misma que confiere y reconoce a sus
creadores una serie de prerrogativas y derechos exclusivos por un tiempo
determinado, para beneficiarse de las mismas, ello condicionado a los términos
establecidos por las leyes, entre ellas, la Ley de Propiedad Intelectual, la Ley
Orgánica de Regulación y Control del Poder del Mercado, y la Ley Orgánica de
Comunicación.
7.4.- Sobre los Art. 10, numeral 3 literal k), y 92 de la Ley Orgánica de
Comunicación y sobre el Art. 346 literal c) de la Ley de Propiedad Intelectual, hay
que especificar que los casos de abuso de propiedad intelectual atentan contra el
mercado y/o los consumidores, por tanto, la aplicación administrativa de las
normas de la Ley Orgánica de Regulación y Control de Poder del Mercado no son
actos que atentan contra la propiedad intelectual (Abuso de Derechos de Autor),
sino que son actos que impiden el abuso de esos derechos.
7.5.- Para efectos de iniciar procesos por cualquiera de la modalidad de Abuso
de Derechos de Autor (Propiedad Intelectual) del Art. 9 de la LORCPM, se debe
en primer lugar, establecer el Poder de Mercado del operador/es económico/s
investigado/s en determinado mercado relevante, ya sea este en mercados
fragmentados o no fragmentados.
79
7.6.- Es la autoridad de competencia quien define oficialmente cuál es el
mercado relevante. En el caso concreto de Derechos de Autor, el mercado
relevante tendrá que ser aquel relacionado o delimitado por el producto o servicio
protegido por las normas de propiedad intelectual.
7.7.- En los temas de Derechos de Autor existen monopolios legales, es decir,
otras empresas no pueden fácilmente crear productos protegidos por el derecho
de propiedad intelectual, ya que existe la protección creada para impedir esta
reproducción.
7.8.- En los casos de Abuso de Derechos de Autor, el mercado geográfico sería
todo el territorio nacional ecuatoriano, debido al alcance de territorialidad que se
concede en la protección del referido derecho.
7.9.- El Abuso de Derechos de Autor viene del ejercicio abusivo de los derechos
que le fueron concedidos, y no del derecho concedido per se.
7.10.- La violación a los Derechos de Autor dará lugar a acciones civiles y
administrativas, sin perjuicio de las acciones penales correspondientes. Sin
embargo, el uso indebido de los Derechos de Autor por parte del titular, podría dar
lugar a acciones administrativas en su contra en materia de Poder de Mercado.
7.11.- La Ley Orgánica de Control de Poder del Mercado también tiene un
régimen de licencias obligatorias. En efecto, la Disposición Reformatoria y
Derogatoria –Cuarta- de la Ley Orgánica de Control del Poder del Mercado,
señala: “Cuarta.- Sustitúyase el artículo 155 de la Ley de Propiedad Intelectual por
el siguiente: “A petición de parte, la Dirección Nacional de Propiedad Industrial
podrá otorgar licencias obligatorias cuando se presenten prácticas que hayan sido
declaradas mediante resolución de la Superintendencia de Control del Poder de
Mercado, como contrarias a la libre competencia, en particular cuando constituyan
un abuso de poder de mercado por parte del titular de la patente.”
80
Para lo anterior, es necesario que las prácticas hayan sido declaradas mediante
resolución de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, como
contrarias a la libre competencia. Es menester detenernos en este momento y
señalar que al referirse al exacto tenor de “Resolución” la Ley no se refiere
exclusivamente a la Resolución Final de un caso eventualmente a ser investigado
por la Autoridad de Competencia, ello no está señalado por la Ley,
consecuentemente, puede ser una Resolución de Medidas Preventivas la que
declare que las prácticas son contrarias a la libre competencia.
Finalmente, la norma señala que la Resolución que declara a determinadas
prácticas como contrarias a la libre competencia, se harán “…en particular cuando
constituyan un abuso de poder de mercado por parte del titular de la patente.” El
subrayado es propio. Al expresar –en particular-, la norma no excluye a otro tipo
de licencias obligatorias, consecuentemente, las licencias obligatorias también
pueden ser solicitadas en el ámbito de los registros de las marcas y derechos de
autor, etc.
7.12.- Respecto de las limitaciones o excepciones al derecho de autor, podemos
indicar que éstas derivan de la propia naturaleza del derecho, y vienen dadas en
virtud de que ningún derecho es absoluto, y en particular, el derecho de autor, al
tener una estrecha e íntima relación con una amplia gama de aspectos y materias
como la educación, investigación, cultura, competencia, etc., debe propender a no
entrar en conflicto con éstas, sino más bien complementarlas o coadyuvar a su
desarrollo.
7.13.- Cada país puede hacer uso de las flexibilidades que otorgan los
instrumentos internacionales para que de esta forma se establezcan, desarrollen y
utilicen los sistemas de Propiedad Intelectual, adecuados y adaptados a la
realidad territorial de que se trate, permitiendo el desarrollo y promoción de otros
derechos, y teniendo en cuenta el interés público como eje fundamental”.
81
7.14.- El interés público justifica la utilización de obras sin obtener el
consentimiento previo del autor, de una manera aún menos amplia que las
excepciones, ya que este uso está sujeto a un pago, sea este una remuneración o
una compensación apropiada.
7.15.- La figura de Abuso de Derecho de Autor puede ser una conducta individual
o como una conducta compuesta con otra (de Abuso de Poder de Mercado), como
por ejemplo la Negativa Injustificada a Contratar.
7.16.- El abuso de Derecho de Autor es el exceso, mal uso o empleo arbitrario de
un derecho o facultad.
7.17.- En el derecho moderno ha terminado por imponerse la teoría del abuso del
derecho no sólo en la doctrina, sino también en la jurisprudencia y en algunas
leyes. En otras palabras, se ha impuesto definitivamente una concepción relativa
de los derechos subjetivos: ya no son potestades absolutas de los particulares.
Por tanto, para que se configure el abuso del Derecho de Autor, deben haber dos
condiciones no simultáneas:
(iii) que exceda los límites de la buena fe; y,
(iv) que exceda el fin para el cual ese derecho fue conferido.
7.18.- El Derecho de Defensa la Competencia prohíbe que a través de negativas
injustificadas de venta, las empresas con posición de dominio impidan el acceso
de otros competidores al mismo mercado o se reserven para ellas ciertos
mercados relacionados donde no participan.
7.19.- Si se restringe la libre competencia por los titulares de derechos de autor
mediante un ejercicio de las facultades legalmente otorgadas que no responda a
82
esas finalidades, habrá un abuso de derecho y podrá declararse prohibido el
ejercicio de esas facultades por ser contrarias a las normas de la libre
competencia.
7.20.- Los derechos de autor no son contrarios a las normas de defensa de la
competencia, lo que sí puede ser contrario al principio de libre competencia es el
ejercicio que se haga de tales derechos.
7.21.- Mientras el titular de los derechos de autor ejerce los derechos que fueron
conferidos, es decir, que se mantienen dentro del ius prohibendi, no tiene
problemas con las normas de competencia. Cuando se excede del marco
establecido por esos derechos, entonces deja de tener la protección conferida por
la Ley de Propiedad Intelectual y por la Ley de Comunicación.
7.22.- En los casos Magill (1988) y IMS Health (2001), la Comisión Europea, como
autoridad de defensa de la competencia, calificó a los derechos de autor
protegidos por las legislaciones de propiedad intelectual de los países miembros,
como Facilidades Esenciales (FE), y ordenó a sus titulares que le otorguen
licencias a terceros, incluso para utilizarlas en el mismo mercado en que ellos
operaban, es decir con lo que se convertirían en sus competidores directos.
Es importante destacar que en estos casos, la Doctrina de las Facilidades
Esenciales se enmarca dentro del ámbito de las negativas injustificadas de trato,
prohibidas por las normas de facilidades esenciales de la competencia.
7.23.- Es importante destacar que en estos casos, la Doctrina de las Facilidades
Esenciales se enmarca dentro del ámbito de las negativas injustificadas de trato
(Conducta que está tipificada en los Arts. 9 numeral 9, y 11 numeral 13 de la Ley
Orgánica de Control de Poder del Mercado), prohibidas por las normas de
facilidades esenciales de la competencia. Un bien es calificado como una facilidad
esencial cuando es insumo necesario para participar en una actividad productiva,
83
pero es de propiedad o titularidad de un competidor y, por lo tanto, éste tiene
incentivos y/o argumentos para negarse a ofrecerlo a las demás empresas.
7.24.- Para la aplicación de la Doctrina de las Facilidades Esenciales en materia
de Derechos de Autor, deben estar presentes los siguientes elementos:
No debe ser posible duplicar el recurso. Debe ser imposible o muy difícil
encontrar un bien alternativo al recurso en cuestión, ya sea por razones de
índole física, legal o económica. Es decir, no debe ser factible replicar el bien
por medio razonable alguno, lo que implica que no debe existir un sustituto
actual ni potencial para el recurso o que su propietario no debe enfrentar
competencia de parte de empresas que provean bienes alternativos.
Debe ser imprescindible acceder al recurso. La facilidad debe ser
indispensable para ingresar o mantenerse en el mercado, lo que supone que
si el interesado no logra acceder al referido bien tendría que abandonar el
mercado o simplemente no podría ingresar en él. Para ello no basta que un
competidor se vea impedido de ingresar al mercado sin acceder al recurso,
sino que debe demostrase que ninguna empresa razonable podría hacerlo.
No debe existir una justificación para la negativa. La negativa no debe tener
una justificación razonable. De existir tal justificación, no habría una infracción
a las normas de libre competencia –incluso si el bien no puede duplicarse y es
imprescindible- pues la negativa sería válida.
7.25.- De los casos Maguill e IMS, podemos concluir que, al igual que en Europa y
Estados Unidos, en Ecuador también la LORCPM está sobre la Ley de Propiedad
Intelectual. La Autoridad debe ser cautelosa, a fin de ordenar se comparta el uso
de Derechos de Autor sólo cuando exista evidencia de que los beneficios de
ordenar al titular que permita el acceso de sus rivales al material protegido, son
mayores que los desincentivos a la inversión en el largo plazo y que los costos
regulatorios en que debe incurrir la Autoridad de Competencia para fijar una
retribución que remunere adecuadamente la inversión del titular.
84
7.26.- El elemento determinante para establecer el Abuso de Poder de Mercado
en la Modalidad de Abuso de Derechos de Autor es el exceso en la aplicación del
derecho conferido, es decir, cuando excede los límites para el cual fue creado.
7.27.- La lista de tipos de Abuso de Derechos de Autor que a continuación se
detallan, es meramente ejemplificativa, no es taxativa, por lo que pueden
incorporarse a ella otras tipos que la Autoridad de Mercados pueda investigar y
eventualmente sancionar. Los tipos pueden ser:
7.27.1.- Puede ser abusivo negarse a conceder licencias o a ejercitar
derechos de autor.
7.27.2.- Puede ser un abuso cobrar un precio excesivo por un producto
protegido por Derecho de Autor.
7.27.3.- Puede ser abusivo la negativa a otorgar una licencia para
impidir el desarrollo de nuevos productos o servicios para los que existe
demanda potencial.
7.27.4.- Puede ser abusivo no satisfacer las necesidades del mercado.
7.27.5.- Si el titular de los derechos de autor se opone al uso de la
obra en casos especiales, que no atenten contra la normal explotación de la
obra; y que no cause un perjuicio injustificado al creador, pues podríamos
estar frente a un caso de Abuso de Propiedad Intelectual.
7.27.6.- También puede restringirse la competencia en forma ilícita en
los contratos de licencia, cuando se incluye cláusulas limitativas de la
actuación de alguna de las empresas participantes en el contrato y esas
85
limitaciones no tienen una justificación en las facultades legalmente
atribuidas al titular del derecho sobre el que la licencia recae.
7.27.7.- La negativa de acceso a facilidades esenciales se considera
como una práctica contraria a la competencia, aún cuando la facilidad
esencial se encuentra protegida por Derechos de Autor, por ello, esta
conducta puede configurar en Abuso. Adicionalmente, la Doctrina de las
Facilidades Esenciales está bastante relacionada con la negativa a licenciar,
en tal virtud, la negativa de otorgar licencias o permitir su utilización por
terceras empresas ha sido considerada como abuso de posición de dominio
por parte de sus titulares, ordenándose en último término que permitan su
utilización a terceros.
7.28.- De lo señalado en los puntos 2.2; 3; 4; 5; y 5.3 de este documento,
podemos señalar que la Ley Orgánica de Control de Poder del Mercado
(LORCPM), no se contrapone a la Ley Orgánica de Comunicación (LOC) en
cuanto a los Derechos de Autor y sus Derechos Conexos se refiere. Si bien la
LORCPM prohíbe y sanciona los Abusos de Derechos de Autor y sus Derechos
Conexos, pues ello no quiere decir que se desconozca tales derechos ya que esta
prohibición del Abuso es un complemento indispensable (Principio de la
Comunidad Andina) para la normativa de la LOC, ya que esta última legisla sobre
la Protección de los Derechos de Autor (en concordancia con la Ley de Propiedad
Intelectual), pero no legisla sobre los posibles Abusos de estos Derechos.
7.29.- El ámbito la competencia de la Autoridad de Comunicación está relacionada
con el desarrollo y total protección administrativa (conforme la Ley de Propiedad
Intelectual) de los Derechos de Autor y sus Derechos Conexos ejercidos en el
marco de los Derechos a la Comunicación; pero la investigación y regulación de
posibles abusos del ejercicio de los Derechos de Autor y sus Derechos Conexos
está a cargo absolutamente facultada la Autoridad de Control de Mercados.
86
7.30.- No existe sobreposición de competencias entre las Autoridades de
Comunicación y Control de Poder del Mercado, ni oposición alguna de normas
entre la Ley Orgánica de Control de Poder del Mercado y la Ley Orgánica de
Comunicación en lo que a Derechos de Autor se refiere.
8.- Recomendación única.-
Remitir el presente Estudio para conocimiento del señor Superintendente de
Control de Poder del Mercado.