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LOS ACTOS DE COMUNICACIÓN Y ACTUACIONES

JUDICIALES, EN LOS PROCESOS ESPECIALES

Pedro Eugenio Monserrat Molina

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TESIS DOCTORAL.

AUTOR: D. PEDRO EUGENIO MONSERRAT MOLINA

DIRECTOR DE LA INVESTIGACIÓN: D.José María Asencio Mellado, Catedrático de derecho procesal de la Universidad de Alicante.

DEPARTAMENTO: ESTUDIOS JURÍDICOS DEL ESTADO.

TÍTILO: “ LOS ACTOS DE COMUNICACIÓN Y ACTUACIONES JUDICIALES, EN LOS PROCESOS ESPECIALES”

TESIS DOCTORAL POR COMPENDIO DE PUBLICACIONES.

Idioma: Castellano.

PALABRAS CLAVE: Notificación,, procurador, requerimiento, enervación, recursos y derecho extranjero, capacidad, auxilio judicial y cooperación jurídico-internacional.

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ÍNDICE:

-Resumen y síntesis. Páginas:5-96

I-”PARTICULARIDADES DE LOS ACTOS DE COMUNICACIÓN EN LA LEC”publicado En la revista jurídica DIARIO LA LEY, EDITORIAL LA LEY, mayo 2010.(pp97-112)

II- “ LAS ACTUACIONES JUDICIALES” publicado en el libro la Guia de la Ley de Enjuiciamiento Civil. L parte 3ª,Editada por La LEY.2ª Edición,año 2006 participando en lo referente a las actuaciones judiciales arts 129 a 240 de la Lec.(pp.112-127)

III-EL PROCESO MONITORIO. CUESTIONES PROCESALES. PUBLICADO EN LA REVISTA “PRÁCTICA DE LOS TRIBUNALES”Nº1 EDITORIAL LA LEY, enero 2004.(pp.128-142)

IV- “ALGUNOS ASPECTOS PROCESALES DE LA EJECUCIÓN PROVISIONAL EN

MATERIA CIVIL,PUBLICADO EN LA REVISTA “PRÁCTICA DE LOS TRIBUNALES”

EDITORIAL LA LEY, marzo 2004.(pp. 143-150)

V-”COMENTARIO Y ANALISIS DEL ARTICULO 22 DE LA LEY DE

ENJUICIAMIENTO CIVIL”PUBLICADO EN LA REVISTA “PRÁCTICA DE LOS

TRIBUNALES” EDITORIAL LA LEY, abril 2006.(pp. 151-175)

VI-”ESPECIALIDADES PROBATORIAS EN LOS PROCESOS DE CAPACIDAD DE LAS

PERSONAS”publicado en la revista PRÁCTICA DE LOS TRIBUNALES” EDITORIAL LA LEY,

noviembre de 2011.(pp. 176-193)

VII-” ASPECTOS PROCESALES DEL DEL REGLAMENTO (CE) Nº 1215/2012 DEL

CONSEJO DE 12 DE DICIEMBRE DE 2012 RELATIVO A LA COMPETENCIA JUDICIAL, EL

RECONOCIMIENTO Y LA EJECUCIÓN DE RESOLUCIONES JUDICIALES EN MARTERIA

CIVIL Y MERCANTIL.”publicado por el CENTRO DE ESTUDIOS JURÍDICOS DE LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA (C.E.J.), septiembre de 2013.(pp.194-218)

VIII-”COMENTARIO JURISPRUDENCIAL DEL ART. 281 DE LA LEC. LA APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO POR NUESTROS TRIBUNALES”publicado en

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la revista PRÁCTICA DE LOS TRIBUNALES” EDITORIAL LA LEY, noviembre 2007.(pp. 219-230)

APENDICES:

1-”ANALOGIAS Y DIFERENCIAS ENTRE LAS MEDIDAS PREVIAS REGULADAS EN LA LEC. Y LAS ADOPTADAS POR EL JUEZ INSTRUCTOR AL AMPARO DEL ART. 544 TER DE LA LECrim. publicado en la revista PRÁCTICA DE LOS TRIBUNALES” EDITORIAL LA LEY, febrero 2005.(pp 231-236)

2-”Algunos problemas procesales que presenta la valoración de los inmuebles para la subasta en

la Lec 1/2000.publicado en la revista PRÁCTICA DE LOS TRIBUNALES” EDITORIAL LA LEY, octubre

2006.(pp.237-240)

3-”Algunos aspectos sobre la responsabilidad civil de los padres en la ley orgánica 5/2000.publicado en la revista PRÁCTICA DE LOS TRIBUNALES” EDITORIAL LA LEY, marzo 2007.(pp.241-242)

4-”La moderación de la responsabilidad civil de los padres en la Ley orgánica 5/2000 de 12 de

enero.La responsabilidad civil de la entidad pública.” publicado en la revista PRÁCTICA DE LOS

TRIBUNALES” EDITORIAL LA LEY, marzo 2007.(pp.243-244)

5-” LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LA PETICIÓN INICIAL DEL PROCESO

MONITORIO”,publicado en la revista PRÁCTICA DE LOS TRIBUNALES” EDITORIAL LA LEY, JULIO

2007.(pp.245-246)

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6-” ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LA ADOPCIÓN DE MEDIDAS CAUTLARES EN

SEGUNDA INSTANCIA O DE UN RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL O

DE CASACIÓN”publicado en la revista PRÁCTICA DE LOS TRIBUNALES” EDITORIAL LA LEY, julio

2007.(pp247-248)

7-”La adopción de medidas cautelares en 2ª instancia.”publicado en la revista PRÁCTICA DE

LOS TRIBUNALES” EDITORIAL LA LEY, septiembre 2007.(pp.249-250)

8-”Las medidas cautelares de embargo preventivo en los procesos de ejecución.” publicado en la

revista PRÁCTICA DE LOS TRIBUNALES” EDITORIAL LA LEY, septiembre 2007.(pp.251-253)

9-”El embargo de saldos favorables.”publicado en la revista PRÁCTICA DE LOS TRIBUNALES”

EDITORIAL LA LEY, agosto 2008.(pp.253-254)

10-”Aplicación del art.666 de la Lec. a la ejecución sobre bienes hipotecados.”publicado en la

revista PRÁCTICA DE LOS TRIBUNALES” EDITORIAL LA LEY, agosto 2008.(pp.255-256)

11-”PARTICULARIDADES DE LOS ACTOS DE COMUNICACIÓN EN LA LEC”publicado En el

DIARIO LA LEY, EDITORIAL LA LEY, mayo 2010.(pp.257-272)

12-”DOCUMENTACION, Y PROBLEMAS DE PRACTICA PROCESAL QUE PRESENTA EL

REGLAMENTO (CE) Nº 1215/2012 DEL CONSEJO DE 12 DE DICIEMBRE DE 2012 RELATIVO A LA

COMPETENCIA JUDICIAL, EL RECONOCIMIENTO Y LA EJECUCIÓN DE RESOLUCIONES

JUDICIALES EN MARTERIA CIVIL Y MERCANTIL.”publicado en la revista PRÁCTICA DE LOS

TRIBUNALES” EDITORIAL LA LEY, noviembre-diciembre de 2013.(pp. 273-276)

13_” ALGUNOS ASPECTOS PROCESALES DEL DEL REGLAMENTO (CE) Nº 1215/2012 DEL


RECONOCIMIENTO Y LA EJECUCIÓN DE RESOLUCIONES JUDICIALES EN MARTERIA CIVIL Y

MERCANTIL.”publicado en la revista PRÁCTICA DE LOS TRIBUNALES” EDITORIAL LA LEY,

noviembre-diciembre de 2013.(pp. 276-278)

14-”EL PRECIO IRRISORIO EN LA REALIZACIÓN FORZOSA DE BIENES.SU REGULACIÓN

EN LA NUEVA LEC.”Revista del Iltre. Colegio de Procuradores de Alicante, nº1 Septiembre de 2000.

(pp.279-280)

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SINTESIS DE TESIS POR COMPENDIO DE PUBLICACIONES

DOCTORANDO: D. Pedro Eugenio Monserrat Molina.

TITULO: “ LOS ACTOS DE COMUNICACIÓN Y ACTUACIONES JUDICIALES , EN LOS PROCESOS ESPECIALES “.

INTRODUCCIÓN.En primer lugar aclarar que aún cuando los títulos de los trabajos presentados en el

compendio presentan menciones a la práctica, están repletos de trabajos de investigación y estudios doctrinales sobre la materia, prueba de ello es su publicación en la sección de estudios de la revista LA LEY, Practica de lo tribunales, o en el CENTRO DE ESTUDIOS JURÍDICOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA (C.E.J.),

Se han recogido los trabajos indicados, por mantener una misma línea doctrinal y coherente respecto a los actos de comunicación, como de las principales actuaciones judiciales, así el primer trabajo trata de los actos de comunicación tras la reforma de 2009, unido al segundo con aplicación doctrinal a los distintos supuesto que se pueden plantear; en el tercer trabajo relativo al proceso monitorio hace hincapié el requerimiento de pago, acto de comunicación que va influir en la oposición e incluso naturaleza del propio proceso, también la influencia de las mismos en la ejecución provisional, o en la enervación del art. 22 de lec., donde la citación judicial es acto capital en dicha facultad otorgada al arrendatario ( trabajos 4 y 5), siguiendo con los trabajos sobre capacidad de las personas,( trabajo 6) incidiendo en los actos de comunicación con los mismos como especialidad y la pericial practicada en los mismos, y por último la referencia al auxilio judicial y cooperación judicial , la aplicación del derecho extranjero en la materia.(trabajos 7 y 8).

SÍNTESIS.

Resumen de los actos de comunicación:

LOS ACTOS DE COMUNICACIÓN.

Los actos de comunicación tienen una relevancia fundamental en los diferentes procedimientos que se tramitan, son la principal causa de nulidades y dilaciones que se producen en los tribunales, teniendo una vital importancia tanto desde su perspectiva constitucional, derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el artículo 24 de nuestra constitución y diversos tratados en la materia, sino también desde el punto de vista procesal para garantizar el principio de contradicción que forma parte del mismo.

Comenzaremos esta síntesis, con una exposición de los actos de comunicación, conceptuándolos siguiendo el diccionario jurídico publicado por la editorial la LEY y con las aportaciones doctrinales y jurisprudenciales en la materia.

Actos de comunicación judicial

Concepto de actos de comunicación judicial.Podemos definir los de actos de comunicación como aquellos por medio de los cuales se

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pone en conocimiento de las partes o de terceros que han de intervenir en el proceso todo tipo de incidencia o actuaciones a los efectos de provocar una determinada actividad, de garantizar la posibilidad de la misma y de preservar el principio de publicidad procesal, concepto dado por el Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad de Alicante D. José María Asencio Mellado.

Los actos de comunicación judiciales vienen regulados en el Capítulo V del Título V del Libro I de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que comprende desde el artículo 149 al artículo 168 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Aunque doctrinalmente el auxilio judicial es un acto de comunicación judicial, lo cierto es que la Ley de Enjuiciamiento Civil lo regula en un Capítulo aparte y en concreto lo regula en el Capítulo VI que tiene como rúbrica “Del auxilio judicial”

Clases de actos de comunicaciónExcluyendo a los exhortos y siguiendo a la Ley de Enjuiciamiento Civil existirían seis clases

de actos de comunicación, que serían las notificaciones, los emplazamientos, las citaciones, los requerimientos, los mandamientos y los oficios.

NotificacionesToda vez que serán mas ampliamente desarrollada en su voz correspondiente baste decir que

la notificación es el acto de comunicación que tiene por objeto dar noticia de una resolución, diligencia o actuación.

EmplazamientoEl emplazamiento siguiendo al Diccionario de la Lengua Española es definido como dar a

alguien un tiempo determinado para la ejecución de algo.Siguiendo lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil el emplazamiento es el acto de

comunicación del tribunal que sirve para personarse y para actuar dentro de un proceso.La importancia del emplazamiento viene reflejada en la sentencia 99/1997 del Tribunal

Constitucional entre otras.Este Tribunal tiene establecido también que, siempre que ello sea posible, ha de asegurarse

el emplazamiento personal de quienes hayan de comparecer en juicio como partes, a fin de que puedan defender sus derechos, si resultan conocidos e identificables en las actuaciones judiciales (SSTC 45/1987, 72/1988 y 242/1991).

Citaciones La citación viene definida por el diccionario de la Lengua Española como la acción de citar,

y a la citación la define como el acto de avisar a alguien señalándole día, hora y lugar para tratar de algún negocio.

Este es exactamente el sentido que utiliza la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando en el ordinal tercero del artículo 149 dispone que el acto de comunicación del tribunal se denominará citación cuando determine lugar, fecha y hora para comparecer y actuar.

Requerimientos.El diccionario de la Lengua Española define al requerimiento como la acción de requerir, y

requerir la define como Intimar, avisar o hacer saber algo con autoridad pública.Y ese es también el sentido que utiliza la Ley de Enjuiciamiento Civil toda vez que en su

ordinal cuarto dispone que el acto de comunicación judicial que se denomina requerimiento es aquél que tiene por objeto ordenar conforme a la ley, una conducta o inactividad.

El requerimiento es el único acto de comunicación que se permite a la persona con la que se entienda que esta responda al mismo,

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Mandamientos Es el acto de comunicación judicial por el que se ordena el libamiento de certificaciones o

testimonios y la práctica de cualquier actuación cuya ejecución corresponda a los Registrados de la Propiedad, Mercantil, de Buques, de ventas a plazos de bienes muebles, Notarios, Corredores Colegiados de Comercio o Funcionarios al servicio de la Administración de Justicia.

Oficios Los oficios son los actos de comunicación judicial que tiene por objeto las comunicaciones

con autoridades no judiciales y funcionarios distintos de los mencionados en el ordinal quinto del artículo 149 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notificaciones en el proceso de ejecuciónEl único precepto que el Libro III de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dedica a cual debe ser

la forma de personación del demandado en la fase de ejecución es el apartado segundo del artículo 533 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en dicho precepto es el que regula la notificación del auto despachando ejecución al ejecutado: “El auto que autorice y despache ejecución así como el decreto que en su caso hubiera dictado el Secretario Judicial, junto con copia de la demanda ejecutiva, serán notificados simultáneamente al ejecutado, o en su caso, al procurador que le represente, sin citación ni emplazamiento, para que en cualquier momento pueda personarse en la ejecución, entendiéndose con él, en tal caso, las ulteriores actuaciones”.

Del precepto citado, se desprende en primer lugar que en el ejecutado no será nunca ni citado, ni emplazado para que se persone en la ejecución, sino que únicamente le será notificado el auto en el que se acuerde el despacho de la ejecución, y a partir de esa notificación le empezará al ejecutado a contar los distintos plazos para ejercer su defensa en la ejecución (dispone el artículo 556 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que si el título ejecutivo fuera resolución procesal o arbitral de condena, el ejecutado, dentro de los diez días siguientes a la notificación del auto en que se despache ejecución, podrá oponerse a ella...) teniendo estos plazos siempre un carácter preclusivo (así lo establece el 136 de la LEC, dispone “Transcurrido un plazo o pasado el término señalado para la realización de un acto procesal de parte se producirá la preclusión y se perderá la oportunidad de realizar el acto de que se trate) como cualquier plazo en la Ley de Enjuiciamiento Civil.El primer problema que plantea el apartado segundo del artículo 553, es a quien se le ha de efectuar la notificación del auto despachando la ejecución si al ejecutado o al procurador del ejecutado en el caso en que lo tenga de la fase declarativa.Aun cuando la nueva redacción del artículo 553 mejora la redacción primitiva en cuanto a dar la posibilidad de notificar la demanda de ejecución al Procurador de la parte en la fase declarativa, toda vez que en la anterior redacción decía “El auto que despache ejecución, con copia de la demanda ejecutiva, será notificado al ejecutado, sin citación ni emplazamiento, para que en cualquier momento pueda personarse en la ejecución, entendiéndose con él, en tal caso, las ulteriores actuaciones”, y por tanto no preveía expresamente la notificación a través del Procurador, no es menos cierto no dice expresamente que podrá ser a través del Procurador de la fase declarativa, pudiendo generar problemas de interpretación, aunque de todos modos la interpretación más lógica es que no se puede referir a otro procurador que al de la fase declarativa ya que si se está refiriendo a la notificación de la primera resolución de la fase de ejecución no existe otro procurador que el de la fase declarativa.El mantenimiento de la representación del Procurador en fase de ejecución, no siendo necesario un nuevo otorgamiento de poderes a favor del Procurador, también viene sostenido en lo dispuesto en el ordinal segundo del apartado primero del artículo 550 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, toda vez que en dicho ordinal se prevé expresamente que cuando se solicite la ejecución de un título judicial conforme a lo previsto en el apartado segundo del artículo 549 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (dicho artículo dispone que cuando el título ejecutivo sea una resolución del Secretario

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Judicial o una sentencia o resolución dictada por el tribunal competente para conocer de la ejecución, la demanda ejecutiva podrá limitarse a la solicitud de que se despache la ejecución, identificando la sentencia o resolución cuya ejecución se pretenda), el ejecutante no tendrá que aportar poder de representación procesal si ya consta en las actuaciones, por lo que hay que concluir que es la propia Ley de Enjuiciamiento Civil, la que entiende en este precepto también que la representación del Procurador no cesa con el dictado de la sentencia.

También avala la postura de que es valida la notificación al Procurador del auto despachando ejecución, por la contundencia en que se expresa el apartado primero del artículo 28 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al fijar de forma clara dos premisas, la primera que la representación del Procurador dura hasta que la sentencia sea totalmente ejecutada, y la segunda de ellas que la notificación al Procurador tiene la misma fuerza que la notificación personal al poderdante

Actuaciones judiciales

Las actuaciones judiciales vienen recogidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil en el Título V del Libro I que lleva como rúbrica “De las actuaciones judiciales”, no se puede entrar a delimitar el término actuación judicial sin entrar a definir lo que es un acto procesal, toda vez que toda actuación judicial es un acto procesal pero no todo acto procesal es una actuación judicial.

Los actos procesales pueden ser definidas siguiendo a “Ortells” como un acto jurídico de las partes y del órgano jurisdiccional, mediante el cual el proceso se realiza y que produce sus efectos principales, de modo directo e inmediato en el proceso.

De este concepto de acto procesal se puede extraer varias características. En primer lugar es relevante y necesaria la intervención de la voluntad humana. De este

modo el acto procesal es una categoría que excede del simple hecho en el que no interviene la voluntad humana.

En segundo lugar el acto procesal tiene una influencia directa e inmediata en el proceso. A tal fin es indiferente que el acto se realice en el seno o fuera del proceso. Lo importante es que dicho acto produzca efectos inmediatos en el proceso, así por ejemplo la sumisión expresa de las partes a un determinado fuero, produce efectos a los fines de la determinación de la competencia territorial aunque dicho acuerdo de las partes ha sido llevado a cabo fuera del proceso en un contrato.

En tercer lugar no tienen la consideración de actos procesales aquellos que producen efectos en el proceso de orden mediato o indirecto.

Los requisitos de los actos procesalesAsí mismo se deben de distinguir una serie de requisitos para que el acto jurídico sea válido,

estos requisitos los podemos distinguir entre requisitos subjetivos, requisitos objetivos y requisitos de la actividad, ya tratados en todos los manuales de derecho procesal a los que me remito.

En cuanto al lugar en que se han de realizar las actuaciones judiciales la regla general es la prevista en el artículo 268 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que dispone que: “Las actuaciones judiciales deberán practicarse en la sede del órgano jurisdiccional. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, los Juzgados y Tribunales podrán constituirse en cualquier lugar del territorio de su jurisdicción para la práctica de aquéllas, cuando fuere necesario o conveniente para la buena administración de justicia.”

Con respeto al lugar el auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 29 de junio de 2004, la cual se refiere en concreto al lugar en donde debe de presentarse un recurso de queja, que en el segundo párrafo de su fundamento jurídico segundo dispone: “Entre los presupuestos o

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condiciones de los actos procesales, y como requisito para su válida y eficaz realización, figura la determinación del lugar donde deben producirse, y por lo que se refiere, en concreto al escrito de interposición del recurso de queja establecen los artículos 494 y 495.3 LEC 2000 que habrán de presentarse ante el órgano jurisdiccional al que corresponda resolver del recurso no tramitado, debiendo efectuarse dicha presentación, dentro del plazo legalmente fijado, ante el Secretario Judicial o ante la oficina o servicio del registro general cuando estuviese establecido, según se desprende del artículo 135 LEC 2000, en relación con los artículos 268.1 y 283 LOPJ, por ello han sido declarados inadmisibles, por formulación fuera de plazo, recursos de queja que han tenido su entrada en el registro del Tribunal Supremo después del término legalmente establecido para la interposición, aunque se hubiesen presentado antes en oficinas de correos (vid AATS, entre otros, 20 de marzo de 2001, 28 de mayo de 2002 y 4 de marzo de 2003, en recursos 933/2001, 2391/2001 y 200/2003), e igualmente cuando se presentasen ante la propia Audiencia "a quo" (vid. AATS de 19 de noviembre de 2002, 11 y 18 de febrero y 28 de octubre de 2003, en recursos 1230/2002, 1084/2002, 38/2003 y 1124/2003).”

El tiempo en que debe realizarse una actuación judicialPor lo que se refiere al tiempo de realización de una actuación judicial, este puede referirse a

una doble cualidad, bien referida al tiempo apto para que las actuaciones en general puedan llevar a cabo, o bien en atención al orden de su ejecución dentro del seno del procedimiento, es decir a la secuencia temporal que la propia ley establezca.

El tiempo como secuencia de desarrollo de los actos procesales.

Todos los actos procesales se han de llevar a cabo dentro de los plazos o en el término que disponga la ley.

Ambos conceptos no son sinónimos, el plazo hace referencia al periodo o lapso de tiempo dentro del cual, y en cualquier momento, debe realizarse un acto procesal, así por ejemplo el artículo 404 de la Ley de Enjuiciamiento Civil concede al demandado un plazo de veinte días para contestar a la demanda, por lo que el demandado dentro de ese plazo y en cualquier día de los veinte día podrá contestar a la demanda.

Por el contrario el término, indica un momento temporal concreto, esto es, el día y hora en que debe verificarse una actuación judicial,

En cuanto a los plazos la regla general es que estos son de carácter improrrogables, en el supuesto en que una de las partes deje transcurrir el plazo sin haber realizado la actuación que en el mismo se hallaba previsto, se produce la preclusión.

La afirmación de que cuando transcurra un acto procesal se producirá la preclusión del acto procesal que en dicho plazo habría de haberse realizado ha de matizarse atendiendo a las necesarias diferencias del sujeto obligado o facultado para llevar a cabo esa actuación procesal.

Así, si el acto es judicial, nos encontraríamos ante lo que se denomina plazos impropios ya que en estos supuesto la falta de realización del acto en el plazo procesal previsto por la ley, no llevará consigo la preclusión del mismo, sino que el órgano judicial deberá de practicar el acto aunque lo llevará a la práctica fuera de plazo.

La realización del acto procesal fuera de plazo por parte del órgano judicial llevará consigo en su caso la posibilidad de una responsabilidad de carácter disciplinario.

A parte de generar la responsabilidad disciplinaria de los distintos operadores jurídicos que actúan en un órgano judicial también dará derecho a obtener una indemnización por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia si se producen perjuicios concretos y determinados.

Relacionado con los plazos y términos está todo lo relativo al cómputo de los plazos.El primero de los artículos a los que hay que hacer referencia es al artículo 185 de la Ley

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Orgánica del Poder Judicial que establece en su aparatado primero que los plazos procesales se computarán con arreglo a lo dispuesto en el Código Civil. En los señalados por días quedarán excluidos lo inhábiles. Y en su apartado segundo dispone que si el último día de plazo fuere inhábil, se entenderá prorrogado al primer día hábil siguiente.

Por ello hemos de acudir al artículo 5 del Código Civil que es el que regula en la legislación civil el cómputo de los plazos, este artículo dispone que en su apartado primero que siempre que no se establezca otra cosa, en los plazos señalados por días, a contar de uno determinado, quedará éste excluido del cómputo, el cual deberá empezar en el día siguiente; y si los plazos estuvieren fijados por meses o años, se computarán de fecha a fecha. Cuando en el mes del vencimiento no hubiera día equivalente al inicial del cómputo, se entenderá que el plazo expira el último del mes, y en su apartado segundo que en el cómputo civil de los plazos no se excluyen los días inhábiles.

De la lectura de ambos preceptos se deduce por una parte que para el cómputo de los plazos procesales quedan excluidos en todo caso los días inhábiles y que si el último día de plazo es inhábil el plazo se entenderá prorrogado el primer día siguiente hábil.

Todo ello viene aclarado por el artículo 133 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establece en su apartado primero que los plazos comenzarán a correr desde el día siguiente a aquel en que se hubiere efectuado el acto de comunicación del que la Ley haga depender el inicio del plazo, y se contará en ellos el día del vencimiento, que expirará a las veinticuatro horas. No obstante, cuando la Ley señale un plazo que comience a correr desde la finalización de otro, aquél se computará, sin necesidad de nueva notificación, desde el día siguiente al del vencimiento de éste. En su apartado segundo, en el cómputo de los plazos señalados por días se excluirán los inhábiles. Para los plazos que se hubiesen señalado en las actuaciones urgentes a que se refiere el apartado 2 del artículo 131 no se considerarán inhábiles los días del mes de agosto y sólo se excluirán del cómputo los sábados, domingos y festivos. En el apartado tercero dispone, los plazos señalados por meses o por años se computarán de fecha a fecha. Cuando en el mes del vencimiento no hubiera día equivalente al inicial del cómputo, se entenderá que el plazo expira el último del mes. Y por último en su apartado cuarto dice, los plazos que concluyan en sábado, domingo u otro día inhábil se entenderán prorrogados hasta el siguiente hábil.

La forma de los actos procesales.La forma viene referida al modo de expresarse o manifestarse los actos procesales al

exterior. Destacan, así, tres aspectos que la disciplinan: el vehículo para su transmisión, esto es si es oral o escrito, su proyección hacia las partes y la sociedad (publicidad o secreto), y, por último, el idioma o lengua en que han de expresarse las partes o el órgano judicial.

La lengua en las actuaciones procesales.La regla general viene regulada en el artículo 231 de la Ley Orgánica del Poder judicial que

en su apartado primero dispone que en todas las actuaciones judiciales, los Jueces, Magistrados, Fiscales, Secretarios y demás funcionarios de Juzgados y Tribunales usarán el castellano, lengua oficial del Estado. En su apartado segundo dice que los Jueces, Magistrados, Fiscales, Secretarios y demás funcionarios de Juzgados y Tribunales podrán usar también la lengua oficial propia de la Comunidad Autónoma, si ninguna de las partes se opusiere, alegando desconocimiento de ella que pudiere producir indefensión. En su apartado tercero dice que las partes, sus representantes y quienes les dirijan, así como los testigos y peritos, podrán utilizar la lengua que sea también oficial en la Comunidad Autónoma en cuyo territorio tengan lugar las actuaciones judiciales, tanto en manifestaciones orales como escritas. En el apartado cuarto establece que las actuaciones judiciales realizadas y los documentos presentados en el idioma oficial de una Comunidad Autónoma tendrán, sin necesidad de traducción al castellano, plena validez y eficacia. De oficio se procederá a su traducción cuando deban surtir efecto fuera de la jurisdicción de los órganos judiciales sitos en la Comunidad Autónoma, salvo si se trata de Comunidades Autónomas con lengua oficial propia

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coincidente. También se procederá a su traducción cuando así lo dispongan las leyes o a instancia de parte que alegue indefensión. Y en su apartado quinto establece que en las actuaciones orales, se podrá habilitar como intérprete a cualquier persona conocedora de la lengua empleada, previo juramento o promesa de aquélla.

De dicho precepto se deduce en primer lugar que los Jueces, Secretarios Judiciales, Fiscales y demás funcionarios utilizarán el castellano al ser la lengua oficial del Estado.

En segundo lugar que los Jueces, Secretarios Judiciales, Fiscales y demás funcionarios pueden utilizar la lengua oficial de la Comunidad Autónoma si ninguna de las partes se opone alegando desconocimiento de la misma que pudiera causar indefensión.

En tercer lugar y aunque alguna parte no conozca el idioma oficial de una Comunidad podrá la otra parte, su representante y abogado, peritos y testigos la lengua oficial de la Comunidad Autónoma, y en estos casos las partes que no conozcan la lengua de la Comunidad Autónoma podrán solicitar bien la traducción del documento o bien la intervención de un intérprete.

En cuarto lugar, los documentos presentados en lengua oficial española que no sea el castellano gozan de plena eficacia y validez en su ámbito territorial sin necesidad de traducción, no obstante deberán ser objeto de traducción de oficio aquellos documentos que deban surtir sus efectos fuera de la Comunidad Autónoma salvo que en aquella exista una misma lengua.

Dicho artículo 231 de la Ley Orgánica del Poder Judicial fue declarado constitucional por la sentencia dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional de fecha 13 de abril de 2000.

Este régimen jurídico, como no podía ser de otro modo, se completa con una cláusula de cierre que presta cobertura normativa al problema que puede suscitarse cuando son los titulares de los órganos judiciales, y no las partes procesales (las cuales siempre pueden alegar indefensión para obligar a que las actuaciones judiciales se desarrollen en lengua castellana), quienes desconocen el idioma oficial propio de la Comunidad Autónoma, supuesto este último sobre cuya nueva regulación en el artículo 231.4 LOPJ, tras la reforma operada en el mismo por la Ley Orgánica 16/1994, se suscita ahora la duda respecto de su constitucionalidad, pues, mientras que en la regulación anterior a la citada Ley Orgánica los Jueces y Tribunales podían, en cualquier caso y con entera libertad de criterio, ordenar la traducción del escrito o documento redactado en la lengua autonómica oficial, con posterioridad a la indicada reforma el citado precepto establece que la decisión judicial de traducción únicamente podrá ser adoptada de oficio "cuando así lo dispongan las Leyes...", remitiéndose, de este modo, a una regulación legislativa que prevea de forma expresa los casos, causas y condiciones en que los Jueces y Tribunales estarán autorizados a disponer, de oficio, que un determinado escrito o documento sea traducido al castellano.

Pero del silencio legal producido tras la reforma en lo relativo a la vigencia de la anterior facultad judicial incondicionada de decretar la traducción no puede desprenderse la radical consecuencia de considerar existente una no menos incondicionada y absoluta prohibición de que los Jueces y Magistrados puedan, de oficio, decidir que se traduzca un escrito o documento redactado en una lengua que no comprendan, aunque la misma posea estatuto de cooficialidad en el territorio donde tienen su sede o están destinados. Desde luego, negar que los titulares de los órganos judiciales desconocedores del idioma oficial propio de una Comunidad Autónoma puedan ordenar de oficio la traducción de algún escrito o documento con incidencia procesal, sería tanto como impedirles ejercitar la potestad jurisdiccional que el artículo 117.3 CE les confiere en régimen de exclusividad. Pero ni la norma cuestionada contiene dicha negativa, expresa o implícitamente, ni el recurso de inconstitucionalidad, como es sabido, está previsto para denunciar o intentar corregir futuras lesiones hipotéticas a la Constitución.

En conclusión, la sustitución de la facultad judicial incondicionada de traducción que estaba contenida en la anterior redacción del precepto cuya constitucionalidad nos ocupa por una remisión a otras disposiciones legislativas no impide que los Jueces y Magistrados, tras la entrada en vigor de

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la Ley Orgánica 16/1994, puedan y deban ordenar la traducción de un escrito o documento redactado en una lengua oficial autonómica cuando ello sea necesario para cumplir la función jurisdiccional (artículo 117.1 y 3 CE) de proporcionar a todos tutela judicial efectiva, como exige el principio proclamado en el artículo 24.1 CE. Interpretado así, el artículo 231.4 LOPJ no se opone a los artículos 3, 117.1 y 149.1.5 CE.”

Por lo que se refiere a la utilización de una lengua extranjera en los supuestos de desconocimiento del idioma castellano o de una lengua autonómica en el ámbito de su Comunidad habrá que estar si es una declaración oral o la presentación de un documento.

Si estamos en presencia de una declaración oral en lengua extranjera en primer lugar sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 231.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial antes citado es decir se nombrará un interprete.

Por lo que respecto a los documentos redactados en un idioma que no sea el castellano o la lengua oficial propia de una Comunidad Autónoma habrá que estar a lo dispuesto en el artículo 144 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que dispone que a todo documento redactado en idioma que no sea el castellano o, en su caso, la lengua oficial propia de la Comunidad Autónoma de que se trate, se acompañará la traducción del mismo. Dicha traducción podrá ser hecha privadamente y, en tal caso, si alguna de las partes la impugnare dentro de los cinco días siguientes desde el traslado, manifestando que no la tiene por fiel y exacta y expresando las razones de la discrepancia, el Secretario Judicial ordenará, respecto de la parte que exista discrepancia, la traducción oficial del documento, a costa de quien lo hubiese presentado. No obstante, si la traducción oficial realizada a instancia de parte resultara ser sustancialmente idéntica a la privada, los gastos derivados de aquélla correrán a cargo de quien la solicitó.

La oralidad de las actuaciones procesalesComo dice el Catedrático de Derecho Procesal D. José María Asencio Mellado el principio

de oralidad es, con toda probabilidad, el más esencial de los que rigen el procedimiento por cuanto, de hecho, viene a condicionar a los restantes que, de este modo, dependen en su expresión de la formulación que se haga de aquél.

Sin oralidad no es posible hablar de inmediación, publicidad o, incluso, de concentración. La oralidad, por el contrario, garantiza e impulsa todos ellos y permite su expresión real.

O como dice el Magistrado D. Eduardo de Urbano Castrillo en el estudio publicado en la revista del Poder Judicial que lleva por título “Las nuevas exigencias de los principios de contradicción, oralidad, inmediación y publicidad” la idea de un proceso oral es un triunfo de la expresión democrática, principio que, a diferencia del de publicidad, no recogen las Constituciones históricas españolas. Como se ha dicho, la oralidad permite la concentración, sumamente útil para valorar relacionadamente todos los elementos que influyen en la sentencia, garantiza la inmediación, insoslayable en un régimen de libre valoración de la prueba, y da sentido a la publicidad, por su superioridad frente a la escritura, como vehículo de comunicación, en el proceso. La oralidad significa el predominio de la palabra sobre la escritura, pues no es concebible un proceso absolutamente oral, máxime cuando los denominados trámites rectores o principales del proceso, con excepción del juicio oral, se realizan por escrito (así la querella, los escritos de acusación y defensa o la sentencia). La oralidad, que está vinculada a la concentración de las actuaciones y a la inmediación, no opera igual en los distintos órdenes jurisdiccionales.

Consiente de la importancia del principio de oralidad la propia Constitución Española en su artículo 120.2 de la misma dispone que el procedimiento será predominantemente oral, sobre todo en materia criminal” declaración ésta que se reproduce casi literalmente en el artículo 229.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que dispone que las actuaciones judiciales serán predominantemente orales, sobre todo en materia criminal, sin perjuicio de su documentación.

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Como dice el Catedrático de Derecho Procesal D. José María Asencio Mellado de la lectura del artículo 120 de la Constitución Española, se deduce con claridad que la oralidad no se establece de forma tajante y absoluta, sino únicamente como principio informador. La Constitución no impone que el proceso sea en su totalidad oral, sino sólo que en el mismo predomine la oralidad sobre la escritura.

Por ello habrá que determinar la concreción de tal predominio y, en concreto, qué actos has de ostentar naturaleza oral para entender cumplido el mandato constitucional.

Así cabría preguntarse cuando podemos decir que un procedimiento es oral o escrito, para responder a ello basta con seguir los postulados que tradicionalmente se han sostenido en la doctrina procesalista según los cuales un procedimiento es oral cuando la resolución judicial se basa, exclusivamente, en materiales aportados de esta manera o, lo que es lo mismo, cuando las pruebas son practicadas de modo oral e inmediato ante el órgano que ha de valorarlas.

Partiendo de esta premisa podemos afirmar que el proceso civil español sería predominantemente oral, dado que, tanto en el juicio ordinario, cuanto en el verbal, la prueba se ejecuta en actos orales y concentrados.

Lo mismo cabe decir de cualquiera de los procesos penales de nuestra legislación ya que en todos ellos la sentencia que en su día se dicte se basara en los materiales aportados oralmente por las partes.

La oralidad no significa que los actos procesales no han de ser documentos por escrito o por cualquier otro sistema de grabación. Lo esencial es que el órgano enjuiciador dicte su resolución con base en el acto desarrollado oralmente, no sobre la documentación del mismo. Pero, hechas así las cosas, la documentación deviene imprescindible para el control posterior en vía de recurso a pesar de la complejidad y en ocasiones contradicción que entrañan oralidad y recurribilidad.

Así las cosas también poner de manifiesto que la oralidad no es necesario que esté en toda las fases del proceso así hay fases del mismo que incluso es conveniente que no exista oralidad sino que la misma se realice por escrito, así la redacción de la demanda y la contestación a la misma es conveniente para su redacción la necesaria reflexión que difícilmente puede tener un acto oral.

La publicidad de las actuaciones judiciales.Se puede hablar de publicidad del proceso cuando éste se desarrolla en unas circunstancias

de lugar, tiempo y forma que permiten al público su presencia y, con ella, la observación y audiencia de los actos procesales que se realizan.

Los fundamentos de la publicidad de las actuaciones judiciales, pueden ser varios así el primero de ellos la publicidad de las actuaciones judiciales produce un incremento en la confianza de la sociedad en la Justicia.

Así también lo ha recogido en diferentes sentencias el Tribunal Constitucional, tiene un carácter eminentemente formal, pues de otro modo no podría satisfacer las finalidades que se derivan de sus elementos esenciales: El control público de la justicia y la confianza en los Tribunales.

En segundo lugar la publicidad tiene cierto efecto pedagógico pues permite comprobar que la ley se hace cumplir y que se hace a través de un proceso justo y equitativo, sin opresión, facilitando la defensa del justiciable o acusado y protegiendo al ofendido en sus derechos procesales y materiales.

A través de la publicidad, la Justicia transmite y recibe la constante evolución de los valores y sentimientos de la sociedad, que no son estáticos en ninguna civilización. Puesto que es indispensable obtener y mantener la aceptación social de la justicia, es útil conocer y ponderar (acaso recoger) el mensaje que la sociedad transmite a los poderes públicos (legislativo, ejecutivo y judicial).

En tercer lugar, el hecho de que en las actuaciones judiciales haya publico tiene el efecto

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reflejo por parte del tribunal de que este respete aun más si cabe los derechos y garantías procesales.

En cuarto lugar la publicidad de las actuaciones judiciales facilita la crítica y la valoración de las alegaciones. La publicidad del juicio refuerza notablemente los saludables efectos de la inmediación. Por un lado, permite al acusado (demandado, parte, etc.) dirigirse directamente al tribunal, ante el público, para exponer sus razones, sus argumentos y sus defensas a fin de que el tribunal y el público puedan verlo y oírlo directamente.

Siguiendo al catedrático de Derecho Procesal D. José María Asencio Mellado el principio de publicidad viene recogido en el artículo 120 de la Constitución Española el cual dispone que las actuaciones judiciales serán públicas, con las excepciones que prevean las leyes de procedimiento. Se consagra, pues, el principio como norma rectora y fundamental, si bien no como exigencia de carácter absoluto puesto que es posible el establecimiento de excepciones siempre que estén previstas en las leyes procesales y gocen de justificación razonable.

Se muestra la Constitución, de este modo, heredera de la más rancia tradición liberal por cuanto el principio de publicidad fue un mecanismo utilizado por los revolucionarios franceses como instrumento de ruptura con los Jueces del Antiguo Régimen y expresión de una Justicia emanada del pueblo. No es de extrañar, pues, que COUTURE manifieste que la publicidad es la esencia del sistema democrático de gobierno.

En líneas generales la historia de la publicidad procesal en España siguió la misma evolución que en los restantes países de Europa continental. Se tiene noticia de juicios públicos (e inquisitivos) en las Costums de Tortosa (1279) y también en el Fuero Juzgo y en el Fuero Real. Ello con independencia de las ordalías, que siempre eran públicas (alguna recogida en las Partidas). Ahora bien, con Las Partidas también entró el derecho de las Decretales. Solo al finalizar las pesquisas, hechas en secreto, se publicaban los testimonios y las demás pruebas. Luego seguía la acusación formal y el escrito de defensa y, por último, se intentaba obtener la confesión del reo y se dictaba sentencia definitiva. No existía publicidad en la práctica de la prueba, ni había debate oral ni conclusiones públicas. Hubo que esperar a las primeras constituciones para incorporar, al menos formalmente, la publicidad en el juicio penal.

Las disposiciones publicadas en el período inmediato anterior a la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882 representan la anarquía legislativa. En materia de publicidad, sin embargo, el Reglamento Provisional para la Administración de Justicia, de 26 septiembre 1835, significó cierto progreso: desde la confesión en adelante será público el proceso, y ninguna pieza, documento ni actuación en él se podrá nunca reservar a las partes.

En el proceso civil anterior a la LEC de 1855 las partes desconocían lo que los testigos declaraban, pues ignoraban incluso, hasta la publicación de las pruebas, los puntos acerca de los que aquellos habían sido interrogados. La primera LEC se abrió a la publicidad: el despacho ordinario de los negocios y la vista de los pleitos serán públicos (artículo 41).

La Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y, especialmente, la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882, inauguró una etapa de refuerzo al principio de publicidad que culminaría con la Constitución de 1978 y las consecuencias legislativas que comportó.

La publicidad procesal un principio de naturaleza política que tiene por fin el control o fiscalización de la actividad judicial por el pueblo en quien reside la soberanía en un doble sentido; por un lado como formula de evitación de todo tipo de arbitrariedad; por otro lado, por cuanto genera confianza de los ciudadanos en la Administración de Justicia que les resulta más próxima y conocida.

Cabe resaltar que este principio de publicidad no solo ha de estar recogido en la Ley, sino que el mismo ha de facilitarse, es decir no podemos hablar que en España rige en los procesos en principio de publicidad cuando en algunos lugares las salas de vistas son “salas de vistas enanas” que el aforo en alguna ocasión está limitado a no más de cuatro personas.

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El principio de publicidad, como norma rectora de la actividad procesal se regula en la Ley Orgánica del Poder Judicial en respuesta de dos tipos de intereses: el de toda la sociedad en lo que podríamos denominar publicidad absoluta y el de exclusivamente las partes intervinientes en el proceso que podríamos denominar publicidad relativa.

La publicidad absoluta.La publicidad absoluta viene recogida en el artículo 232.1 de la Ley Orgánica del Poder

Judicial que dispone que Las actuaciones judiciales serán públicas, con las excepciones que prevean las leyes de procedimiento.

El apartado segundo del mismo artículo recoge los supuestos por los que se puede acordar el secreto de todas o parte de las actuaciones al disponer que excepcionalmente, por razones de orden público y de protección de los derechos y libertades, los Jueces y Tribunales, mediante resolución motivada, podrán limitar el ámbito de la publicidad y acordar el carácter secreto de todas o parte de las actuaciones.

Interpretando este artículo el Tribunal Constitucional ha sentado la doctrina que la restricción está limitada a los supuestos previstos en la ley, así el párrafo tercero y cuarto del fundamento jurídico segundo de la sentencia 96/1987 que dispone: “Como establece, por último, el artículo 120.1 de la Constitución, la publicidad del proceso puede conocer excepciones, que, en todo caso, deberán estar autorizadas por una Ley. Una primera excepción se encuentra en el artículo 232 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que en su párrafo segundo establece que «excepcionalmente, por razones de orden público y de protección de los derechos y libertades, los Jueces y Tribunales, mediante resolución motivada, podrán limitar el ámbito de publicidad y acordar el carácter secreto de todas o parte de las actuaciones». Otra es la del artículo 680 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, según el cual las sesiones podrán tener lugar «a puerta cerrada cuando así lo exijan razones de moralidad o de orden público, o el respeto debido a la persona ofendida por el delito o a su familia», y el Presidente, previa consulta con el Tribunal, adoptará la decisión correspondiente, «consignando el acuerdo en Auto motivado».

De lo dicho resulta que la publicidad del proceso no puede restringirse sino por los motivos expresos que la ley autorice, y, en consecuencia, las facultades que las leyes procesales otorgan a los Tribunales no pueden desconocer el principio de publicidad, razón por la cual deben ser interpretadas de tal manera que dejen a salvo su vigencia. Por lo tanto, debe señalarse, como también lo ha hecho la Sentencia recurrida, que el artículo 268 de la Ley Orgánica del Poder Judicial -a cuyo tenor, como se dijo, se autoriza la constitución del órgano judicial fuera de su sede-, contiene una norma encaminada a dotar de eficacia al procedimiento, cuya aplicación debe hacerse sin merma de las garantías constitucionales del proceso.”

La publicidad absoluta en el proceso civilLa publicidad absoluta en el proceso civil está regulada en el apartado primero del artículo

138 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que dispone que las actuaciones de prueba, las vistas y las comparecencias cuyo objeto sea oír a las partes antes de dictar una resolución se practicarán en audiencia pública.

Con previsión semejante a la de la Ley Orgánica del Poder Judicial la Ley de Enjuiciamiento Civil también prevé excepciones al principio de publicidad así en su apartado segundo establece que las actuaciones a que se refiere el apartado anterior podrán, no obstante, celebrarse a puerta cerrada cuando ello sea necesario para la protección del orden público o de la seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando los intereses de los menores o la protección de la vida privada de las partes y de otros derechos y libertades lo exijan o, en fin, en la medida en la que el tribunal lo considere estrictamente necesario, cuando por la concurrencia de circunstancias especiales la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia.

En cambio la Ley de Enjuiciamiento Civil si que establece un procedimiento para que el

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Tribunal pueda acordar que una actuación se llevará a cabo a puerta cerrada, así en el apartado tercero del artículo 138 dispone que antes de acordar la celebración a puerta cerrada de cualquier actuación, el tribunal oirá a las partes que estuvieran presentes en el acto. La resolución adoptará la forma de auto y contra ella no se admitirá recurso alguno, sin perjuicio de formular protesta y suscitar la cuestión, si fuere admisible, en el recurso procedente contra la sentencia definitiva. Los Secretarios Judiciales podrán adoptar mediante Decreto la misma medida en aquellas actuaciones procesales que deban practicarse en materias de su exclusiva competencia. Frente a este decreto sólo cabrá recurso de reposición.

La publicidad relativa.La publicidad relativa se refiere al derecho de información que por parte del órgano judicial

debe darse de las actuaciones judiciales a los interesados.La regla general viene recogida en el apartado primero del artículo 234 de la Ley Orgánica

del Poder Judicial que dispone que los Secretarios y funcionarios competentes de la Oficina Judicial facilitarán a los interesados cuanta información soliciten sobre el estado de las actuaciones judiciales, que podrán examinar y conocer, salvo que sean o hubieren sido declaradas secretas conforme a la ley. También expedirán los testimonios en los términos previstos en esta ley.

Dicho precepto habrá de ser completado con lo dispuesto en el apartado segundo del artículo 234 de la Ley Orgánica del Poder Judicial así como con el artículo 235 del mismo cuerpo legal.

El primero de ellos dispone que asimismo las partes y cualquier persona que acredite un interés legítimo tendrán derecho a obtener copias simples de escritos y documentos que consten en los autos, no declarados secretos no reservados.

Por último el segundo de ellos establece que los interesados podrán tener acceso a los libros, archivos y registros judiciales que no tengan carácter reservado, mediante las formas de exhibición, testimonio o certificación que establezca la ley.

AUXILIO JUDICIAL

El auxilio judicial interno en la Ley de Enjuiciamiento Civil.La solicitud de auxilio judicial interno en la vía civil se lleva a cabo en todo caso mediante

la fórmula denominada exhorto judicial.El Diccionario de la Lengua Española lo define como: “despacho que libra un juez a otro de

igual categoría para que mande dar cumplimiento a lo que le pide.” Dicha definición es incorrecta en el ámbito civil toda vez que el encargado de librar el exhorto es el Secretario Judicial y dicha forma o denominación de exhorto se utiliza cualquiera que sea la categoría del órgano judicial exhortado.

En la Ley de Enjuiciamiento Civil el auxilio judicial viene regulado en el Capítulo VI del Título V del Libro I desde los artículo 169 al 177 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que tiene la denominación de “Del auxilio judicial”.

Siguiendo al Catedrático de Derecho Procesal D. José María Asencio Mellado el contenido de los referidos artículos pueden resumirse de la siguiente manera:

En primer lugar el exhorto, sin la intervención de intermediarios y por medio del sistema informático judicial o de cualquier otro sistema de comunicación que garantice la constancia de la recepción, se realizará por el órgano exhortante y se dirigirá al exhortado y contendrá la identificación de ambos, las actuaciones que se interesan, y, el término o plazo en que deban llevarse a efecto.

En segundo lugar con carácter general, el exhorto se remitirá directamente al exhortado cualquiera que sea su clase, sin la intervención de intermediarios y por vía de correo.

Se contemplan dos excepciones a tal regla: por un lado, es posible que la parte interesada se

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hago cargo del exhorto y se comprometa a gestionarlo ella misma. En tal caso se le entregará siendo responsable de su fin. Por otro lado, si la actuación requerida es urgente, el exhorto se podrá remitir por los medios más rápidos.

Por último, en tercer lugar el órgano que reciba el exhorto tiene la obligación de cumplimentarlo en el plazo o término señalado en el mismo y conforme a lo solicitado. Una vez cumplimentado habrá de devolvérselo al órgano exhortante o a la persona designada a tales efectos.

En cuanto al contenido del exhorto el artículo 171 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que el auxilio judicial se solicitará por el tribunal que lo requiera mediante exhorto dirigido a la Oficina judicial del que deba prestarlo y que contendrá:1º La designación de los tribunales exhortante y exhortado.2º La indicación del asunto que motiva la expedición del exhorto.3º La designación de las personas que sean parte en el asunto, así como de sus representantes y defensores.

4º La indicación de las actuaciones cuya práctica se interesa.5º Cuando las actuaciones interesadas hayan de practicarse dentro de un plazo, se indicará también la fecha en la que éste finaliza.

6º Si para el cumplimiento del exhorto fuera preciso acompañar documentos, se hará expresa mención de todos ellos.

La expedición y autorización de los exhortos corresponderá al Secretario Judicial.Quizás hacer una pequeña crítica al contenido del artículo 171 por la ausencia en su

enumeración de lo previsto en el párrafo segundo y tercero del artículo 172, así el primero de ellos dispone que no obstante, si la parte a la que interese el cumplimiento del exhorto así lo solicita, se le entregará éste bajo su responsabilidad, para que lo presente en el órgano exhortado dentro de los cinco días siguientes. En este caso, el exhorto expresará la persona que queda encargada de su gestión, que sólo podrá ser el propio litigante o procurador habilitado para actuar ante el tribunal que deba prestar el auxilio.

Y el segundo de ellos que las demás partes podrán también designar procurador habilitado para actuar ante el Juzgado que deba prestar el auxilio, cuando deseen que las resoluciones que se dicten para el cumplimiento del exhorto les sean notificadas. Lo mismo podrá hacer la parte interesada en el cumplimiento del exhorto, cuando no haya solicitado que se le entregue éste a los efectos previstos en el apartado anterior. Tales designaciones se harán constar en la documentación del exhorto.

Por ello el artículo 171 debería de haber recogido como contenido del exhorto dichas circunstancias.

Por último hacer una breve mención a los límites del exhorto, es decir si cabe solicitar por medio de exhorto cualquier diligencia, en especial si cabe solicitar la práctica de un reconocimiento judicial y de que forma este debería de llevarse a cabo.

En cuanto a la primera de las cuestiones, esto es, si cabe practicar la prueba de reconocimiento judicial por medio de exhorto, la respuesta a la vista de la jurisprudencia existente ha de ser positiva así la sentencia de la Sección Segunda Audiencia Provincial de León de fecha 6 de junio de 2002 que en su fundamento jurídico segundo resume la doctrina existente al establecer que Se solicita, en primer lugar, la nulidad de la sentencia de instancia al haberse practicado la prueba de reconocimiento judicial y demás pruebas por juez distinto del que finalmente dictó la sentencia, con vulneración del principio de inmediación.

Siguiendo diciendo en su párrafo segundo que en relación con la cuestión suscitada relativa a no haber sido la misma persona el Juez que intervino en las diligencias probatorias y el Juez que dictó la sentencia, y con referencia a los procedimientos tramitados por las normas procesales contenidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, cual ocurre en el caso de autos, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencia de 9 de marzo de 1992, en la que señala que: “...es

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este suceso ninguna regla constitucional ni procesal vulnera; aún más, se produce con relativa frecuencia, y ello, con independencia de las consideraciones de "lege ferenda" que puedan hacerse sobre la conveniencia de acentuar las exigencias de tal principio en nuestras leyes procesales, aunque nunca con consecuencias extremadas, como serían las de exigir que todas las pruebas se practicaran ante el mismo Juez que dicta la sentencia o que nunca el Juez que comenzó el asunto pueda ser sustituido, conforme a ley, por otro: la única obligación que en este orden impone la Ley de enjuiciamiento civil a los Jueces y Magistrados es que vean por sí mismos los pleitos y actuaciones para dictar autos y sentencias (artículo 318), norma que no ha sido conculcada". En este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en Sentencia núm. 189/1992, de 16 de noviembre, al señalar que: "por lo que se refiere al fondo del motivo, es decir, a la indefensión por cambio de Juez, cumple decir, en principio, que nos hallamos, por lo que respecta a la resolución impugnada, en el ámbito de la jurisdicción civil y de su ordenamiento procesal, en el que el llamado principio de inmediación (contacto personal del Juzgador con los litigantes y la documentación del proceso), no tiene las connotaciones y consecuencias tan rígidas como las prescritas para el orden penal, diferencias que no es preciso ahora explicitar. Por lo demás, ya hay dos claros y terminantes precedentes en la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional, que resolvieron de modo conteste el mismo problema aquí planteado. Son las SSTC 97/1987 y 55/1991. Se dijo en esta última -que recogía la doctrina de la anterior- que "el artículo 24 CE no se extiende a garantizar un Juez concreto, como pretende el recurrente, sino la presencia en las actuaciones y la resolución de lo debatido por un Juez -más concretamente por el Juez competente al que corresponda el ejercicio de tales funciones- o por quien, y esto es lo esencial, funcionalmente haga sus veces, como en este caso ha acontecido. No hay pues, irregularidad o infracción procesal en el sentido pretendido por la parte". Tampoco se daba, añadía la sentencia, "limitación o disminución alguna que afecte al ejercicio de la función Juzgadora, como consecuencia de aquella sustitución temporal del titular del órgano judicial. En este sentido cobra especial relevancia la naturaleza civil del proceso de que trae causa la presente demanda de amparo, en el que, el principio de inmediación -en relación con la práctica de la prueba- no puede entenderse de la misma manera, ni afectar con similar intensidad y características que en el orden penal en el que este Tribunal ha señalado su trascendencia, reiteradamente (SSTC 145/1985, 175/1985, 57/1986 y 145/1987)".

En cuanto a la segunda cuestión de cómo debe llevarse a cabo a la vista de la jurisprudencia citada la práctica de la prueba de llevará a cabo a presencia del Juez exhortado y del Secretario Judicial, lo cierto es que el legislador debería de ser mas atrevido ya que la presencia del Juez exhortado en la practica de un reconocimiento judicial del que el no va a resolver tiene una escasa justificación, ya que lo que interesa de esa práctica de prueba es la documentación de la misma siendo esa potestad del Secretario Judicial.

El auxilio judicial internacional en materia civilEl artículo 276 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que Las peticiones de

cooperación internacional serán elevadas por conducto del Presidente del Tribunal Supremo, del Tribunal Superior de Justicia o de la Audiencia al Ministerio de Justicia, el cual las hará llegar a las Autoridades competentes del Estado requerido, bien por la vía consular o diplomática o bien directamente si así lo prevén los Tratados internacionales.

Por ello en primer lugar hay que estar a lo dispuesto por los tratados internacionales firmados por España cabe resaltar como más importantes los siguientes:

Atendiendo al criterio de las materias cuando el objeto sea la notificación y traslado de documentos judiciales y extrajudiciales caben resaltar:

En el ámbito de la Unión Europea el Reglamento 1348/2000 de 29 de mayo relativo a la notificación y traslado entre los Estados miembros de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil y mercantil.

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Para países no comunitarios parte del Convenio de La Haya de 1965, el convenio de La Haya 15 de noviembre de 1965, relativo a la notificación o traslado en el extranjero de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil y mercantil.

En el ámbito de obtención de pruebas en el extranjero cabe resaltar los siguientes:Dentro de la Unión Europea el Reglamento 1206/2001 de 28 de mayo de 2001, (DOCE

27/06/2001), relativo a la cooperación entre los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros en el ámbito de la obtención de pruebas en materia civil o mercantil

Para estados no comunitarios, pero que son parte del Convenio de La Haya, y Dinamarca sobre obtención de pruebas en el extranjero en materia civil y mercantil de 18 de marzo de 1970

CédulaEl diccionario de la Lengua Española establece que la cédula es el papel o pergamino escrito

o para escribir en él algo. Y en otra acepción es el documento en que se reconoce una deuda u otra obligación.

Por tanto la cédula es el documento que se entrega al destinatario del acto de comunicación en el que consta la comunicación misma.

En la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil a diferencia de la vieja Ley de Enjuiciamiento Civil que establecía que tanto las notificaciones, las citaciones, los emplazamientos y los requerimientos se practicaban mediante la entrega de la correspondiente cédula, en la nueva ley solo habla que dos de los anteriores actos de notificación se practicarán mediante la entrega de la correspondiente cédula y son las citaciones y los emplazamientos.

Así el ordinal tercero del apartado primero del artículo 152 dispone que los actos de comunicación se podrán realizar mediante la entrega al destinatario de copia literal de la resolución que se le haya de notificar, del requerimiento que el tribunal le dirija o de la cédula de citación o emplazamiento.

En cuanto al contenido de la cédula de citación y de emplazamiento el apartado segundo del artículo 152 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que la cédula expresará el tribunal o secretario judicial que hubiese dictado la resolución, y el asunto en que haya recaído, el nombre y apellidos de la persona a quien se haga la citación o emplazamiento, el objeto de éstos y el lugar, día y hora en que deba comparecer el citado, o el plazo dentro del cual deba realizarse la actuación a que se refiera el emplazamiento, con la prevención de los efectos que, en cada caso, la ley establezca.

La efectiva entrega al destinatario de la cédula de correspondiente con todos los requisitos de la misma tiene como finalidad garantizar el derecho de defensa de la parte, así la sentencia del Tribunal Supremo de la Sala Primera de 22 de octubre de 2002 que en el párrafo tercero de su fundamento jurídico segundo estable que “como han mantenido, entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Constitucional 9/1981, de 31 de marzo, 1/1983, de 13 de enero, 22/1987, de 20 de febrero, 72/1988, de 20 de marzo y 205/1988, de 7 de noviembre, los actos de comunicación de las decisiones judiciales están establecidos en las leyes procesales para garantizar a los litigantes la defensa de sus derechos e intereses legítimos, por lo que su falta coloca al interesado en una situación de indefensión, que es lesiva al derecho fundamental ex artículo 24. Mas concretamente y ya con referencia al propio emplazamiento, ha destacado el principal intérprete de nuestra Constitución, que tiene como finalidad poner en conocimiento del interesado el término en que ha de comparecer, el objeto y el órgano judicial en que debe hacerlo con datos necesarios para defensa de sus derechos e intereses legítimos -sentencias 112/1987, de 2 de julio, 251/1987, de 2 de octubre y 114/1988, de 10 de junio-. Los errores judiciales no deben producir efectos negativos en la esfera de los justiciables, salvo en los casos en los que tal indefensión les sean imputables -sentencias 43/1983, de 20 de mayo, 172/1985, de 16 de diciembre y 117/1990, de 21 de julio-”

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Citación.Como ya dijimos al hablar de la voz “los actos de comunicación” la citación viene definida

por el diccionario de la Lengua Española como la acción de citar, y la citación como el acto de avisar a alguien señalándole día, hora y lugar para tratar de algún negocio.

Este es exactamente el sentido que utiliza la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando en el ordinal tercero del artículo 149 dispone que el acto de comunicación del tribunal se denominará citación cuando determine lugar, fecha y hora para comparecer y actuar.

La citación se efectúa por medio de cédula que se redacta conforme a los requisitos que se establecen en los artículos 152 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 175 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a los que anteriormente al hablar de la voz “cédula” hemos hecho referencia.

No obstante ello y si la citación se realiza a cualquiera de las partes que se halla representada por medio de Procurador o Abogado en los casos en que ello se autoriza, la citación se hará en la persona de estos últimos.

Como ya dijimos al hablar en la voz “cédula” la citación cuando la parte no esta personada con Procurador se practicara mediante la entrega de la cédula, y esta contendrá tos los requisitos que prevé el apartado segundo del artículo 152 de la Ley de Enjuiciamiento Civil estos es la cédula expresará el tribunal o secretario judicial que hubiese dictado la resolución, y el asunto en que haya recaído, el nombre y apellidos de la persona a quien se haga la citación, el objeto de éste y el lugar, día y hora en que deba comparecer el citado, con la prevención de los efectos que, en cada caso, la ley establezca.

Ello no obstante siendo la regla general a lo largo de la Ley de Enjuiciamiento Civil se contemplan otros supuestos en los que la citación ha de cumplir otros requisitos, así en apartado primero del artículo 440 se exige un plazo temporal para citar a las partes al acto del juicio oral, así éste precepto dispone El Secretario Judicial, examinada la demanda, la admitirá o dará cuenta de ella al Tribunal para que resuelva lo que proceda conforme a lo previsto en el artículo 404. Admitida la demanda, el Secretario Juidicial citará a las partes para la celebración de la vista en el día y hora que a tal efecto se señale, debiendo mediar diez días, al menos, desde el siguiente a la citación y sin que puedan exceder de veinte.

Dicha citación para el acto del juicio verbal también a de cumplir otros requisitos, así en el párrafo segundo dispone que en la citación de debe hacer constar las consecuencias de la falta de asistencia al acto de la vista del juicio verbal, al disponer que en la citación se hará constar que la vista no se suspenderá por inasistencia del demandado y se advertirá a los litigantes que han de concurrir con los medios de prueba de que intenten valerse, con la prevención de que si no asistieren y se propusiere y admitiere su declaración, podrán considerarse admitidos los hechos del interrogatorio conforme a lo dispuesto en el artículo 304. Asimismo, se prevendrá a demandante y demandado de lo dispuesto, en el artículo 442, para el caso de que no comparecieren a la vista.

Al igual que también se habrá de indicar a las partes que, en el plazo de los tres días siguientes a la recepción de la citación, deben indicar las personas que por no poderlas presentar ellas mismas, han de ser citadas por el Secretario Judicial a la vista para que declaren en calidad de partes o de testigos. A tal fin, facilitarán todos los datos y circunstancias precisos para llevar a cabo la citación. En el mismo plazo de tres días podrán las partes pedir respuestas escritas a cargo de personas jurídicas o entidades públicas, por los trámites establecidos en el artículo 381 de esta Ley.

También en los juicios verbales relativos a la protección de los titulares de derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad en la citación para la vista se apercibirá al demandado de que, en caso de no comparecer, se dictará sentencia acordando las actuaciones que, para la efectividad del derecho inscrito, hubiere solicitado el actor. También se apercibirá al demandado, en su caso, de que la misma sentencia se dictará si comparece al acto de la vista, pero no presta caución, en la cuantía que, tras oírle, el tribunal determine, dentro de la solicitada por el actor.

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En cuanto a las citaciones para el juicio verbal en los casos de demanda de desahucio por falta de pago de rentas o cantidades debidas, el tribunal indicará, en su caso, en la citación para la vista, la posibilidad de enervar el desahucio conforme a lo establecido en el apartado 4 del artículo 22 de esta Ley, así como, si el demandante ha expresado en su demanda que asume el compromiso a que se refiere el apartado 3 del artículo 437, que la aceptación de ese compromiso equivaldrá a un allanamiento con los efectos del artículo 21, a cuyo fin se otorgará un plazo de cinco días al demandado para que manifieste si acepta el requerimiento. También se apercibirá al demandado que, de no comparecer a la vista, se declarará el desahucio sin más trámite.

En cuanto si cabe el desahucio sin más trámite cuando en un juicio de desahucio el demandado no asiste a la vista y el actor acumula la acción de desahucio y la acción de reclamación de cantidad, cabe decir que al existir una acumulación de acciones, una acción de desahucio y otra acción de reclamación de cantidad, el juicio al menos se debe de celebrar en cuanto a la acción de reclamación de cantidad al no existir ningún precepto legal que ante la inasistencia del demandado en un reclamación de cantidad se deba de dictar sentencia estimatoria a favor del demandante, sino al contrario de conformidad con lo dispuesto en el apartado segundo del artículo 496 que dispone que la declaración de rebeldía no será considerada como allanamiento ni como admisión de los hechos de la demanda, salvo los casos en que la ley expresamente disponga lo contrario.

Otra cuestión que se suscita en referencia a la citación de la parte a la vista es a cuestión en caso de no comparecer de la “ficta confessio” en cuanto a ello baste mencionar la sentencia de la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 30 de Noviembre de 2007 que desde su fundamento jurídico vigésimo cuarto al vigésimo séptimo estable que: “VIGESIMOCUARTO.- Partimos de un juicio verbal en el que uno de los litigantes -en este caso la demandante- no asisten al acto de la vista, en el que el otro -en el caso, la parte demandada comparecida- solicita la prueba del interrogatorio de la parte contraria, que es admitida por el tribunal.

Pues bien, para que se produzca el efecto jurídico de que el tribunal pueda considerar reconocidos como ciertos los hechos en que la parte hubiese intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial, es necesario que el litigante hubiera sido citado para la vista previniéndosele, en esta citación, que, si no asistiere y se propusiere y admitiere su declaración, podrán considerarse admitidos los hechos de su interrogatorio que le sean enteramente perjudiciales. La cuestión que se suscita es la de si además también es imprescindible, para que se produzca el reseñado efecto jurídico (ante la inasistencia a la vista del demandante pueda el tribunal considerar reconocidos como ciertos los hechos de su interrogatorio que le sean perjudiciales), que, en el plazo de los tres días siguientes a la recepción de la citación para la vista, el peticionario indique al tribunal la persona del litigante contrario (que lógicamente no va a poder presentarla) para que sea nuevamente citado a la vista a los efectos, en esta segunda citación, de declarar en calidad de parte, y que se le haga por el tribunal esta segunda citación, en la que le volverá a apercibir que, en caso de incomparecencia injustificada, podrá el tribunal considerar reconocidos como ciertos los hechos en que hubiese intervenido personalmente y le sean perjudiciales. O si, por el contrario, debe prescindirse de esta segunda citación, produciéndose el reseñado efecto jurídico (ante la inasistencia a la vista del interrogando pueda el tribunal considerar reconocidos como ciertos los hechos de su interrogatorio que le sean perjudiciales) tan solo con la primera de las citaciones a la vista. La vieja y derogada Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 regulaba la ficta confessio en su artículo 593 , en el que se exigía, para que el Tribunal pudiera tener por confeso a la parte litigante que no compareciera al acto de su confesión, que se le hubiera citado para confesión en dos ocasiones con el apercibimiento, en cada una de ellas, de que, en base a su incomparecencia, podría ser tenido por confeso en la sentencia definitiva.

La nueva y vigente Ley 1/2000, de 7 Ene., de Enjuiciamiento Civil regula, con carácter general, la ficta confessio en el artículo 304 , del que se desprende, que para que el tribunal, ante la inasistencia de la parte al acto procesal de su interrogatorio, pueda considerar reconocidos como

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ciertos los hechos de su interrogatorio que le sean perjudiciales, basta con que se le cite para el interrogatorio en una sola ocasión (ya no son necesarias dos citaciones), en la que deberá apercibirse al interesado que en caso de incomparecencia injustificada podrá el tribunal considerar reconocidos como ciertos los hechos en que hubiese intervenido personalmente y le sean perjudiciales. En el juicio verbal la citación de las partes para la vista constituye, al mismo tiempo, la citación de la parte demandante y de la parte demandada para su posible interrogatorio (decimos posible ya que en la vista cabe que la parte no proponga la prueba consistente en el interrogatorio de la contraparte o no se admita por el tribunal), como se desprende del contenido de esa citación en la que se previene a las partes que, si no asistieren a la vista y en la misma la contraparte propusiere su interrogatorio y el tribunal lo admitiere, podrán considerarse admitidos los hechos de ese interrogatorio en los que haya intervenido personalmente y que le sean perjudiciales (párrafo segundo del número 1 del artículo 440 en relación con el 304 ).

La referencia que, en el párrafo tercero del número 1 del artículo 440 , se hace a que «declaren en calidad de partes», no debe entenderse hecha a la parte demandante y a la parte demandada, porque éstas ya han sido citadas para su posible interrogatorio y no es necesario volver a citarlas por segunda vez. La necesidad de esta segunda citación para que se produzca la ficta confessio constituiría una excepción a la regla general consagrada en el artículo 304 (basta con una sola citación) y una vuelta al sistema de la vieja Ley de 1881 (necesidad de dos citaciones), que solo sería de aplicación al juicio verbal y no al juicio ordinario ni al resto de los juicios (bastaría una sola citación). Desde luego que la hermenéutica del párrafo tercero del número 1 del artículo 440 no puede conducir a semejante conclusión. Por el contrario, debe entenderse que, cuando el párrafo tercero del número 1 del artículo 440 habla de personas que han de ser citadas a la vista para que declaren en calidad de partes, no se está refiriendo ni al demandante ni al demandado, sino a las personas a las que se refiere el número 2 del artículo 301 (que en el párrafo primero del artículo 310 se califican como personas «asimiladas» a las partes), es decir la persona que sea el sujeto de la relación jurídica controvertida o el titular del derecho en cuya virtud se acciona y no sea ni demandante ni demandado, respecto de los que se puede solicitar el interrogatorio de parte. En consecuencia, la tramitación del juicio verbal en la primera instancia está desprovista de mácula alguna de nulidad y nada impedía al tribunal acudir a la ficta confessio del demandado. Cuestión distinta es si, pudiendo haber acudido, debió acudirse a la ficta confessio del demandado. Por lo demás, no pueden confundirse dos figuras jurídicas que son radicalmente distintas, por una parte la ficta confessio y por otra parte la «rebeldía» del demandado.

Así, si al acto de la vista del juicio verbal no asiste el demandante (o el o los demandados) debidamente citados con la advertencia relativa a la ficta confessio pero sí comparece a través de su Procurador que acredite debidamente su representación, si puede el tribunal acudir a la ficta confessio.

La Ley 1/2000, de 7 Ene., de Enjuiciamiento Civil dispone en el número 4 del artículo 292 que: «cuando, también sin mediar previa excusa, no compareciere un litigante que hubiese sido citado para responder al interrogatorio, se estará a lo dispuesto en el artículo 304 y se impondrá a aquél la multa prevista en el apartado 1 de este artículo de treinta mil a cien mil pesetas; de 180 a 600 euros . Y en su artículo 304 que: «Si la parte citada para el interrogatorio no compareciere al juicio, el tribunal podrá... además de imponerle la multa a que se refiere el apartado 4 del artículo 292 de la presente Ley (párrafo primero). En la citación se apercibirá al interesado que, en caso de incomparecencia injustificada, se producirá el efecto señalado en el párrafo anterior (párrafo segundo)». De lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 304 en relación con el número 2 del artículo 152 («La cédula expresará... con la prevención de los efectos que, en cada caso, la ley establezca») se desprende que, para que se tenga por el tribunal a la parte por confesa y se le imponga la multa, es imprescindible que al citarla se le aperciba de la doble consecuencia que puede acarrear su inasistencia, por una parte la admisión tácita de los hechos y por otra parte la imposición de la multa. De tal manera que, si en la citación de la parte no se le apercibe de la

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posibilidad de imposición de la multa, no podrá luego el tribunal, ante su inasistencia, imponerle la multa.

Citación a juicio verbal y justicia gratuita.Una de las cuestiones que ya desde antaño se ha planteado es si de conformidad con lo

dispuesto en el artículo 16 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita (que dispone que la solicitud de reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita no suspenderá el curso del proceso pero que a fin de evitar que el transcurso de los plazos pueda provocar la preclusión de un trámite o la indefensión de cualquiera de las partes, el Juez, de oficio o a petición de éstas, podrá decretar la suspensión hasta que se produzca la decisión sobre el nombramiento) el juez puede decretar la suspensión del proceso hasta el nombramiento del Abogado y Procurador de oficio.

Vamos a citar el auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de la Sección décimo tercera de 5 de diciembre de 2007 que en su fundamento jurídico tercero resume la opinión mayoritaria de la jurisprudencia al respecto así dice: “Conforme al articulo 16 LAJG , la solicitud del reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita no suspenderá el curso del proceso, si bien para evitar la indefensión de cualquiera de las partes, el Juez podrá decretar la suspensión hasta que se produzca la decisión sobre el reconocimiento o la denegación de aquel derecho, estableciéndose en el último párrafo una serie de parámetros para, analógicamente, motivar la denegación de la suspensión (si fuera claramente abusiva y preordenada únicamente a dilatar los plazos, en relación con el artículo 7.2 CC ).

En orden a la postulación y defensa, atendidos los términos de los artículos 23.2.1 y 31.2.1 y seguidos por razón de la materia, la regla general en los juicios de desahucio es la obligatoriedad de la intervención de abogado y procurador, cualquiera que sea su cuantía. Con la Ley 23/2003 de 10 de julio , se modifica lo referente a la solicitud de justicia gratuita pero en tanto aquella sea instada en el marco del juicio de desahucio por falta de pago y expiración del término contractual, estableciéndose (artículo 33.3 LEC ) que tan pronto como el Tribunal tenga conocimiento de que alguna de las partes solicita ser beneficiario de este derecho, requiera de los Colegios Profesionales que se proceda de forma provisional al nombramiento de abogado y Procurador, aunque posteriormente se deniegue este derecho y la parte haya de abonar los honorarios correspondientes, todo ello, con la evidente intención de que el desahucio no se demore más en el tiempo; ello no se ha previsto para el precario, pero en tal supuesto, solicitado el derecho de asistencia gratuita por el demandado, el tribunal puede dictar el auto motivado del artículo 21 Ley asistencia Jurídica Gratuita, requiriendo a los Colegios Profesionales el nombramiento provisional de abogado y procurador en el caso de que estime que por las circunstancias o la urgencia del caso fuera posible asegurar de forma inmediata los derechos de defensa y representación de las partes, y alguna de ellas manifestara carecer de recursos económicos, asegurando con ello los principios de igualdad, defensa y contradicción.

El artículo 440.3 in fine prevé que si no comparece el demandado a la vista se declarará el desahucio sin más trámites. Ello plantea la cuestión de los supuestos en los que el demandado comparece, pero sin abogado ni procurador, siendo preceptiva la intervención de éstos, y en la citación se han puesto en conocimiento previo del demandado no solo que si no comparece a la vista se declarará el desahucio son más trámites sino que "la comparecencia en juicio deberá verificarse por medio de procurador legalmente habilitado para actuar en este Tribunal y con asistencia de letrado", ergo si no comparece por medio de abogado y procurador queda viciada su comparecencia: parece que lo único procedente es dictar sentencia en aplicación del citado artículo 440.3 LEC , pues no puede "suspenderse" el juicio en base a una pretendida indefensión atendida aquella información en la citación, perjudicando los derechos del actor (entre ellos a la tutela judicial efectiva).

El núcleo de la nulidad interesada aparte del requisito alternativo de la infracción de las

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normas esenciales del procedimiento o de los principios de audiencia, asistencia y defensa, es la indefensión , pues no toda vulneración de las normas procesales la produce (238 LOPJ y 225 LEC), concretándose en la sucesión de actos procesales sin intervención letrada ni representación, siendo éstas preceptivas y en la imposibilidad, subsidiariamente, de ejercer la autodefensa, al no tenerle por comparecido. Tal indefensión ha de ser material y efectiva (SSTC 154/1991, 366 y 367/1993, 175/1994, 18/1995, 105/1996, 13 y 98/1999 ,...) en el sentido de privación, injustificada, de alguno de los instrumentos que el ordenamiento jurídico pone a su alcance para la defensa de sus derechos, causada exclusivamente por el órgano judicial (pues corresponde a las partes la debida diligencia en el proceso, sin que pueda alegar indefensión, quien se coloca a sí mismo en tal situación o quien no hubiera quedado indefenso de actuar con una diligencia razonablemente exigible, así las SSTC 211/1989, 334 y 739/1994, 334/1995; ciertamente, si la ley impone la obligatoriedad de la asistencia de abogado y procurador para la válida realización de los actos procesales, tal exigencia no puede convertirse en una carga para el justiciable que carezca de recursos económicos para acceder a la jurisdicción o, en su caso, al recurso preestablecido, lo que, al menos impone el deber de información.

Días y horas hábilesPor lo que se refiere al tiempo hábil para practicar actuaciones judiciales, el mismo viene

regulado en el artículo 182 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que dispone que son inhábiles a efectos procesales los sábados y domingos, los días 24 y 31 de diciembre, los días de fiesta nacional y los festivos a efectos laborales en la respectiva comunidad autónoma o localidad. Pudiendo el Consejo general del Poder Judicial por medio de reglamento habilitar estos días a efectos de actuaciones judiciales en aquellos casos no previstos expresamente por las leyes.

En parecidos términos se pronuncia el apartado segundo del artículo 130 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al disponer que son, días inhábiles a efectos procesales los sábados y domingos, y los días 24 y 31 de diciembre, los días de fiesta nacional y los festivos a efectos laborales en la respectiva Comunidad Autónoma o localidad. También serán inhábiles los días del mes de agosto.

Por lo que respecta también a la Jurisdicción Civil hay que tener en cuenta que para los actos de jurisdicción voluntaria son hábiles todos los días y horas sin excepción, y ello en virtud de lo dispuesto en el artículo 1812 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Para la fase de instrucción de conformidad con lo dispuesto en el artículo 201 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal son hábiles todos los días y horas hábiles del año sin necesidad de habilitación especial.

Con respecto a los días hábiles hay que resaltar lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional que dispone que:

“Las violaciones de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, que tuvieran su origen inmediato y directo en un acto u omisión de un órgano judicial, podrán dar lugar a este recurso siempre que se cumplan los requisitos siguientes:

a) Que se hayan agotado todos los medios de impugnación previstos por las normas procesales para el caso concreto dentro de la vía judicial.

b) Que la violación del derecho o libertad sea imputable de modo inmediato y directo a una acción u omisión del órgano judicial con independencia de los hechos que dieron lugar al proceso en que aquellas se produjeron, acerca de los que, en ningún caso, entrará a conocer el Tribunal Constitucional.

c) Que se haya denunciado formalmente en el proceso, si hubo oportunidad, la vulneración del derecho constitucional tan pronto como, una vez conocida, hubiera lugar para ello.

Siendo el plazo para interponer el recurso de amparo el de 30 días, a partir de la notificación de la resolución recaída en el proceso judicial.”

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Por acuerdo de 15 de junio del pleno del Tribunal Constitucional considero los días del mes de agosto como hábiles a los efectos de interposición del recurso de amparo,

En cuanto a la falta de aplicación de lo dispuesto en el artículo 135.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que concede a la parte que tenga que presentar un escrito que esté sujeto a plazo la posibilidad de presentarlo hasta las quince horas del día siguiente, a los supuestos del recurso de amparo baste citar el fundamento jurídico segundo de la sentencia del Tribunal Constitucional 230/06 de 17 de julio de 2006.

Pues bien, el artículo 44.2 LOTC establece la exigencia de que el recurso de amparo se interponga dentro del plazo de veinte días a partir de la notificación de la resolución judicial que pone fin a la vía judicial previa, del que deben excluirse los días inhábiles, ese plazo es de caducidad, improrrogable y no susceptible de suspensión y, por consiguiente, de inexorable cumplimiento, que no consiente prolongación artificial ni puede quedar al arbitrio de las partes.

Por otra parte, en cuanto a la aplicabilidad del artículo 135.1 de la Ley de enjuiciamiento civil al recurso de amparo, ha señalado que la nueva Ley de enjuiciamiento civil no ha podido afectar a nuestra doctrina sobre el cómputo de plazos establecido en el artículo 44.2 LOTC, de manera que no resulta posible la aplicación supletoria de lo previsto en el artículo 135.1 de la nueva Ley de enjuiciamiento civil, que permite presentar escritos hasta las quince horas del día siguiente del vencimiento del correspondiente plazo en la Secretaria del Tribunal o, de existir, en la oficina o servicio de registro central que se haya establecido, pues la supletoriedad prevista en el artículo 80 LOTC sólo cabe aplicarla en defecto de específica previsión o regulación en nuestra Ley Orgánica o en los acuerdos adoptados por el Tribunal en ejercicio de sus específicas competencias (por todos AATC 840/1985, 884/1985, 184/1987, 72/1991, 228/1991, 127/1992 ó 46/1998) y, además, tal aplicación supletoria sólo será posible en la medida en que no vaya contra la Ley Orgánica y sus principios inspiradores (por todas STC 86/1982, de 23 de diciembre, FJ 2, y ATC 260/1997, de 14 de julio, FJ 4), siendo así que la ampliación del plazo de interposición del recurso de amparo hasta las quince horas del día hábil siguiente al del vencimiento del mismo, conforme a lo previsto en el artículo 135.1 de la nueva Ley de enjuiciamiento civil, vendría a suponer un desconocimiento de lo establecido en el artículo 44.2 LOTC y de la aludida doctrina del Tribunal respecto de los principios que inspiran dicho plazo, habida cuenta de que, en realidad, tal previsión vendría a permitir que el recurso de amparo se interpusiese el día vigésimo primero contado desde el que debe ser considerado como inicial.

Pues bien, en el presente caso, según ha quedado expuesto en los antecedentes, se constata que la Sentencia recurrida en amparo fue notificada a la recurrente, como por otra parte ésta reconoce expresamente en su escrito presentado ante este Tribunal el 22 de junio de 2005, el 6 de febrero de 2003, por lo que el plazo de veinte días hábiles para interponer el recurso de amparo expiraba el 1 de marzo de 2003, siendo así que dicho recurso fue presentado en el Registro de entrada de este Tribunal el día 3 de marzo de 2003, lo que determina su inadmisión por extemporáneo, al haber transcurrido en exceso el plazo de veinte días hábiles establecido en el artículo 44.2 LOTC.”

Horas hábilesCon respecto a las horas hábiles la Ley Orgánica del Poder Judicial en el apartado segundo

del artículo 182 dispone que son horas hábiles desde las ocho de la mañana a las ocho de la tarde, salvo que la ley disponga lo contrario.

Por su parte la Ley de Enjuiciamiento Civil en el apartado tercero del artículo 130 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que se entienden por horas hábiles las que median desde la ocho de la mañana hasta las ocho de la tarde, salvo que la ley para una actuación concreta disponga lo contrario.

Estableciendo en el párrafo segundo del mismo apartado un horario hábil distinto para los

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actos de comunicación y de ejecución al establecer que son hábiles para la realización de dichos actos desde las ocho de la mañana hasta las diez de la noche, siendo esta una novedad de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil que no recogía la anterior ley derogada.

La Ley de Enjuiciamiento Criminal no contiene ningún precepto especial en cuanto a la regulación de las horas hábiles a excepción del ya citado artículo 201 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que en cuanto a la fase de instrucción de los delitos declara hábiles todos los días y horas del año.

Por ello es de aplicación lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al disponer que en defecto de las disposiciones que regulan los procesos penales, contenciosos-administrativos, laborales y militares, serán de aplicación, a todos ellos, los preceptos de la presente Ley, y como consecuencia de ello en las fases penales que no sea la instrucción, serán horas hábiles desde la ocho de la mañana hasta las ocho de la tarde y para los actos de comunicación y ejecución serán hábiles desde las ocho de la mañana hasta las diez de la noche.

En cuanto a la posibilidad de habilitar días y horas, la misma está prevista en el artículo 131 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que dispone que de oficio o a instancia de parte, los tribunales podrán habilitar los días y horas inhábiles, cuando hubiere causa urgente que lo exija. Esta habilitación se realizará por los Secretarios Judiciales cuando tuviera por objeto la realización de actuaciones procesales que deban practicarse en materias de su exclusiva competencia, cuando se tratara de actuaciones por ellos ordenadas o cuando fueran tendentes a dar cumplimiento a las resoluciones dictas por los Tribunales. Se considerarán urgentes las actuaciones del tribunal cuya demora pueda causar grave perjuicio a los interesados o a la buena administración de justicia, o provocar la ineficacia de una resolución judicial. Para las actuaciones urgentes a que se refiere el apartado anterior serán hábiles los días del mes de agosto, sin necesidad de expresa habilitación. Tampoco será necesaria la habilitación para proseguir en horas inhábiles, durante el tiempo indispensable, las actuaciones urgentes que se hubieren iniciado en horas hábiles. Contra las resoluciones de habilitación de días y horas inhábiles no se admitirá recurso alguno.

Ejemplo de urgencia lo vemos en el fundamento jurídico segundo de la sentencia de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Valencia de 14de septiembre de 2006 que en su fundamento jurídico tercero establece El análisis de las actuaciones judiciales llevadas a cabo en la instancia para el diligenciamiento de los actos de comunicación con la demandada permite concluir, bajo la óptica de la doctrina general antes expuesta, que pese a conocer la oficina judicial cual era el domicilio de la demandada se acudió a una comunicación edictal sin agotar previamente la posibilidad de comunicación mediante entrega personal en otro horario ordinario o especial (vía habilitación de horas y días que permite el artículo 131 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En conclusión, al haberse efectuarse el emplazamiento edictal de forma prematura, declarado la rebeldía de la demandada, y seguido las actuaciones sin su intervención sin haberse agotado las posibilidades de emplazamiento personal, se conculcó el artículo 156 Ley de Enjuiciamiento Civil, afectando las irregularidades procesales advertidas al principio de audiencia y defensa.

EdictosEl edicto viene definido por el Diccionario de la Lengua Española con dos acepciones, la

primera de ellas como mandato, decreto publicado con autoridad del príncipe o del magistrado, y la segunda de ellas como escrito que se fija en los lugares públicos de las ciudades y poblados, y en el cual se da noticia de algo para que sea notorio a todos.

De dichas acepciones podemos definir el edicto como uno de los modos de practicar un acto de comunicación mediante la fijación del mismo en un lugar público.

Partiendo de este concepto a nadie la cabe duda de la dificultad que tiene la persona a la que va dirigida la notificación de enterarse de hecho de la misma, toda vez que una resolución judicial

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fijada en el tablón de anuncios de un juzgado o en un Boletín Oficial es muy difícil que llegue a conocimiento de la parte a la que va dirigida.

Consciente de esa dificultad el Tribunal Constitucional desde el inicio de su andadura ha sostenido que si bien es válida la notificación edictal la misma ha de ser utilizada como el último recurso para notificar una resolución judicial por los juzgados y siempre que se haya sido imposible la localización de un domicilio del deudor para poder notificarle de forma personal.

Consciente de esta jurisprudencia el legislador de la Ley de Enjuiciamiento Civil plasma en la exposición de motivos el principio de ser la notificación edictal el último recurso para proceder a la práctica de un acto de comunicación, así en la propia exposición de motivos dispone: “ La preocupación por la eficacia de los actos de comunicación, factor de indebida tardanza en la resolución de no pocos litigios, lleva a la Ley a optar decididamente por otorgar relevancia a los domicilios que consten en el padrón o en entidades o Registros públicos, al entender que un comportamiento cívica y socialmente aceptable no se compadece con la indiferencia o el descuido de las personas respecto de esos domicilios. A efectos de actos de comunicación, se considera también domicilio el lugar de trabajo no ocasional. En esta línea, son considerables los cambios en el régimen de los citados actos de comunicación, acudiendo a los edictos sólo como último y extremo recurso.”

La excepción viene dada en la Ley 19/2009, de 23 de noviembre, de medidas de fomento y agilización procesal del alquiler y de la eficiencia energética de los edificios, la cual modifica la Ley de Enjuiciamiento Civil, así añade un nuevo párrafo al artículo 164 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que dispone que en los procesos de desahucio de finca urbana o rústica por falta de pago de rentas o cantidades debidas o por expiración legal o contractual del plazo y en los procesos de reclamación de estas rentas o cantidades debidas, cuando no pudiere hallársele o efectuar la comunicación al arrendatario en los domicilios designados en el segundo párrafo del número 3 del artículo 15, ni hubiese comunicado de forma fehaciente con posterioridad al contrato un nuevo domicilio al arrendador al que éste no se hubiese opuesto, se procederá, sin más, trámites, a fijar la cédula de citación en el tablón de anuncios de la Oficina Judicial.

Estableciendo el segundo párrafo del apartado tercero del artículo 155 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que cuando la demanda se ejercite una acción de aquellas a las que se refiere el número 1º del apartado 1 del artículo 250, se entenderá que si las partes no han acordado señalar en el contrato de arrendamiento un domicilio en el que se llevarán a cabo los actos de comunicación, éste será, a todos los efectos, el de la vivienda o local arrendado.

La publicación edictal de la subasta.Uno de los defectos de los que adolece nuestra nueva Ley de Enjuiciamiento Civil es la

escasa importancia que le da a la publicidad de la subasta judicial, de hecho solo un artículo el 645 viene dedicado a la publicidad de la subasta, que únicamente prevé como lugar de publicación incuestionable el tablón de anuncio.

Decimos que es uno de los defectos de la nueva Ley de Enjuiciamiento ya que la publicidad de la subasta es de suma importancia, ya que cuanto mayor sea la publicidad de la subasta, mayor número de participantes habrá en ella y por tanto mayor precio se conseguirá en la subasta, lo cual beneficia tanto al acreedor ejecutante como al deudor, al primero de ellos, y pese a ello la publicidad que prevé la Ley de Enjuiciamiento es a todas luces escasa, y de ello se restringe en comparación a la publicidad prevista en la vieja Ley de Enjuiciamiento Civil.

Ante una ausencia de publicidad podría llegar a producirse subastas casi privadas. Todo ello se solucionaría dando verdadera publicidad a la subasta, mediante la publicación

acordada de oficio en Boletines Oficiales o en revistas de ámbito nacional, realizando la interpretación forzada que en dichos medios es el "lugar público de costumbre" a que se refiere el apartado primero del artículo 645 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, basándose al ser costumbre

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por el órgano judicial, como en la actualidad está sucediendo en algún juzgado, sobre todo si tenemos en cuenta que la publicación de la subasta en el Boletín Oficial de la Provincia es difícil que pase de los 60 euros.

La necesaria modificación legislativa que debería de conllevar esta deficiente regulación de la publicidad de la subasta, debería de venir acompañadas con medidas tales como la obligación de publicar todas las subastas en un medio de fácil acceso a los ciudadanos incluso en Internet, o incluso la unificación de todas las subastas judiciales en un único juzgado por cada partido judicial o en su caso por cada provincia, debiendo de estar al frente de este servicio un secretario judicial, facilitando en la mayor medida posible el acceso a las mismas de cualquier persona interesada. IBP.

Emplazamiento.El emplazamiento siguiendo al Diccionario de la Lengua Española es definido como dar a

alguien un tiempo determinado para la ejecución de algo.Siguiendo lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil el emplazamiento es el acto de

comunicación del tribunal que tiene por sirve para personarse y para actuar dentro de un proceso.El emplazamiento junto con la citación son dos actos de comunicación de vital importancia,

ya que son los actos de comunicación a través de los cuales el demandado en un procedimiento judicial va a poder entrar en el proceso, o bien para personarse ante otra instancia.

A diferencia de la citación en la que al demandado se le cita para que comparezca en un día concreto al juicio así por ejemplo el apartado primero del artículo 440 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que dispone que el Secretario Judicial, examinada la demanda, la admitirá o dará cuenta de ella al Tribunal para que resuelva lo que proceda conforme a lo previsto en el artíuclo 404. Admitida la demanda, el Secretario Judicial citará a las partes para la celebración de vista en el día y hora que a tal efecto señale, debiendo mediar diez días, al menos, desde el siguiente a la citación y sin que puedan exceder de veinte.

En el emplazamiento se le concede al demandado un plazo para que pueda personarse y contestar a la demanda presentada contra él, así el artículo 404 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que el Secretario Judicial, examinada la demanda, dictará decreto admitiendo la misma y darña traslado de ella al demandado para que la conteste en el plazo de veinte días.

La forma en que se ha de practicar el emplazamiento es mediante la entrega de la cédula de emplazamiento cuyo contenido viene previsto en el apartado primero del artículo 152 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiendo de expresar la cédula de emplazamiento el tribunal que hubiese dictado la resolución, y el asunto en que haya recaído, el nombre y apellidos de la persona a quien se haga el emplazamiento, el objeto de éstos y el lugar, el plazo dentro del cual deba realizarse la actuación a que se refiera el emplazamiento, con la prevención de los efectos que, en cada caso, la ley establezca.

El emplazamiento como ya dijimos es de una importancia vital ya que se entiende con una persona normalmente ajena al mundo del derecho y por tener la finalidad de introducir a dicha persona dentro del proceso.

Mandamiento.

El mandamiento es el acto de comunicación judicial por el que se ordena el libamiento de certificaciones o testimonios y la práctica de cualquier actuación cuya ejecución corresponda a los Registrados de la Propiedad, Mercantil, de Buques, de ventas a plazos de bienes muebles, Notarios, Corredores Colegiados de Comercio o Agentes de Juzgado o Tribunal.

De todas las comunicaciones con las autoridades antes relacionadas las más importantes atendiendo al concepto de cuantía son las comunicaciones entre los Juzgados y los Registros de la Propiedad.

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En las comunicaciones de los Juzgados con el Registro de la Propiedad cabe resaltar el alcance de la calificación que del documento judicial puede practicar el Registrador de la Propiedad.El alcance de la calificación registral de los documentos judiciales, viene regulada en el artículo 100 del reglamento registral al disponer el mismo que “la calificación por los Registradores de los documentos expedidos por la autoridad judicial se limitará a la competencia del Juzgado o Tribunal, a la congruencia del mandato con el procedimiento o juicio en que se hubiere dictado, a las formalidades extrínsecas del documento presentado y a los obstáculos que surjan del Registro”, el cual hay que ponerlo en relación con el artículo 18 de la Ley Hipotecaria que establece que “los registradores calificarán, bajo se responsabilidad, la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase, en cuya virtud se solicite la inscripción, así como la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas por lo que resulte de ellas y de los asientos del registro.

De la lectura de los referidos artículos cuatro son los motivos por lo que el Registrador de la Propiedad puede calificar negativamente un mandamiento librado por una autoridad judicial, y son los siguientes:

1.- La incompetencia del Juzgado o Tribunal que lo expida.

2.- La incongruencia del mandato con el procedimiento o juicio en el que se hubiere dictado.

3.- Las formalidades extrínsecas del documento.

4.- Los obstáculos que surjan del mismo registro.

Publicaciones resumen de las mismas.

Se observa de las publicaciones reseñadas un tratamiento de los actos de comunicación, como de las principales actuaciones judiciales que recogen interesantes aportaciones tanto doctrinales como prácticas de los actos de comunicación y actuaciones judiciales en el proceso civil y en los principales procesos especiales, de ejecución, monitorio, de menores e incapaces, etc. Se recoge también el tratamiento de la materia indicada en supuestos de cooperación internacional abriendo nuevas vías hacía un código procesal común europeo, el reconocimiento de unos mínimos europeos en la amornización de las diferentes legislaciones europeas. Siguiendo una línea coherente de exposición conforme al orden de las publicaciones indicadas mencionaremos en primer lugar los actos de comunicación, asi el trabajo “PARTICULARIDADES DE LOS ACTOS DE COMUNICACIÓN EN LA LEC, TRAS LAS REFORMAS DE LA LO1/2009 Y LEY 13/2009, y ”Guia práctica de la Ley de Enjuiciamiento Civil.Editada por La LEY.2ª Edición,año 2006 participando en lo referente a las actuaciones judiciales arts 129 a 240 de la Lec. Aunque fundamentalmente la indicada reforma procesal producida por la ley 13/2009, supone la adecuación dela LEC a la reforma ya operada en la LOPJpor la ley de 23 de diciembre de 2003, y en tal sentido la mayoría de los artículos afectados son los referentes a la nueva organización de la oficina judicial, y las nuevas funciones del Secretario Judicial y sus resoluciones, si se ven

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afectados varios preceptos en materia de actos de comunicación, que vamos a agrupar en tres grandes apartados: 1º Las nuevas funciones del procurador en materia de actos de comunicación.2º La comunicación por medios electrónicos, informáticos y similares.. 3º Algunas mejoras técnicas en la regulación existente en los actos de comunicación. No por ello efectúa un tratamiento de los actos de comunicación. Siguiendo al Catedrático de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Alicante cuando en los distintos textos legales se hacer referencia al concepto de notificación hay que distinguir dos acepciones de la misma, por un lado nos encontraríamos las notificaciones en sentido estricto, y por otro lado nos encontramos las notificaciones en sentido amplio.

La primera de las acepciones, es decir las notificaciones en sentido estricto, son aquellas que tiene por finalidad comunicar a su destinatario una resolución judicial o cualquier actuación del resto de las partes a los simples efectos de ponerla en conocimiento y sin que se requiera ninguna actividad por parte del notificado

Regula por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico la posibilidad de la practica de los actos de comunicación por parte del procurador.

Así el apartado primero del artículo 152 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que los actos de comunicación se realizarán bajo la dirección del Secretario judicial, que será responsable de la adecuada organización del servicio, Tales actos se ejecutarán por: 1º Los funcionarios del Cuerpo de Auxilio Judicial. 2º El procurador de la parte que así lo solicite, a su costa.

Entendiéndose válidamente realizado el acto de comunicación cuando quede constancia suficiente de haber sido practicados en la persona o en el domicilio del destinatario.

A estos efectos, el procurador acreditará, bajo su responsabilidad, la identidad y condición del receptor del acto de comunicación, cuidando de que en la copia quede constancia de su firma y de la fecha en que se realice.

Se ha criticado de entrada esta posibilidad, por tres motivos fundamentales.

Primero la falta de objetividad e imparcialidad de dicho profesional a la hora de la práctica del acto de comunicación, algo que no compartimos, pues si bien es cierto que tiene un interés directo en al asunto, es el representante de una de las partes litigantes, no es menos cierto que por ello mismo tendrá mayor interés en una práctica rápida del mismo, lo que entendemos es de interés general del proceso y por tanto de todos, independientemente que se critique que pueda darse casos de falsos éxitos en la comunicación según los casos, o que no se realice con todas las garantías, algo que trataremos en el tercer punto.

Segundo, supone una privatización en cierta manera de los actos de comunicación en el proceso civil pero lo cierto que esto ya se contempla desde hace tiempo en materia de cooperación jurídica(exhortos) y nadie se ha rasgado las vestiduras por lo contrario, sino que ha contribuido a una mejora y mayor rapidez en el diligenciamiento de los mismos, de sobra es conocido que la principal lacra que existe en el proceso civil, junto al aumento estadístico de asuntos por culpa de la situación actual económica, sea la tardanza en la realización de los actos de comunicación (notificaciones, y sobre todo emplazamientos y citaciones). Por ello puede ser positivo siempre que se cumplimente el acto de comunicación con todas las garantías lo que tratamos en este tercer punto sobre todo por la falta de fe pública de dicho profesional.

Tercero, le corresponde la práctica de los actos de comunicación que consistan en notificaciones, citaciones, emplazamientos y requerimientos tras la reforma de la LOPJ, a los funcionarios del cuerpo de auxilio judicial.(art. 478 de la LOPJ) ¿Qué ocurre al producirse alguna incidencia en la práctica de algún acto de comunicación de los descritos al no ostentar fe pública judicial dichos funcionarios?.-Será válido pues conforme al indicado artículo poseen capacidad de certificación,

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debiendo ser la parte que alegue la invalidez por cualquier causa la que deberá acreditar ésta. En cambio no se recoge precepto similar respecto al procurador, por lo que no procede la crítica respecto a la privatización de la capacidad de certificación que sigue residenciándose en funcionarios públicos. Vamos a ver como soluciona la ley procesal las posibles incidencias en al acto de comunicación.

Así de la lectura de este último párrafo se desprende que el Procurador que realice el acto de comunicación no extenderá una diligencia de comunicación sino que llevará consigo una copia de la resolución o cédula a entregar y devolverá a la Oficina Judicial la copia firmada por la persona con la que se entienda la comunicación, junto con la fecha en que se realiza la comunicación debiendo de acreditar la identidad de la persona con la que se entiende la misma.

Debe entenderse que sólo extenderá diligencia del acto de comunicación conforme indica el art.161,párrafo segundo del apartado 1, en caso de que el destinatario se niegue a firmar o exista alguna otra incidencia.

Por tanto existe una responsabilidad del Procurador en el acto de la comunicación en cuanto a falsas identidades, no podría ser de otro modo o se ampararía el fraude procesal, perseguido por la LOPJ art.11, sin perjuicio de responsabilidades penales, civiles y disciplinarias a que diera lugar su conducta, no hay que olvidar que para el acceso a dicha profesión se exige la licenciatura en derecho, y su estatuto profesional contiene un régimen de responsabilidad que viene regulado en el Título III, que distingue entre responsabilidad civil, penal y disciplinaria.

Por lo que respecta a la responsabilidad civil y penal el artículo 57 dispone en su apartado primero que los procuradores están sujetos a responsabilidad penal por los delitos y faltas que cometan en el ejercicio de su profesión.

Y en su apartado segundo que los procuradores en su ejercicio profesional, están sujetos a responsabilidad civil cuando por dolo o negligencia dañen los intereses cuya representación les hubiere sido confiada, responsabilidad que será exigible conforme a la legislación ordinaria ante los Tribunales de Justicia, pudiendo establecerse legalmente su aseguramiento obligatorio.

Otra cuestión son los posibles problemas a la hora de no encontrar a la persona a notificar, si se efectúa en otra persona, o ante la negativa de identificarse de las personas con las que se práctica la diligencia, lo que en realidad son problemas similares a los que se encuentra en la práctica diaria los funcionarios del cuerpo de auxilio judicial, auque en la regulación de los procuradores presenta alguna especialidad,art.161.5: Cuando los actos de comunicación hubieran realizados por el procurador y no los hubiera podido entregar a su destinatario por alguna de las causas previstas en los apartados 2, 3 y 4 de este artículo, aquél deberá acreditar la concurrencia de las circunstancias a las que se refieren los apartados anteriores, para lo que podrá auxiliarse de dos testigos o de cualquier otro medio idóneo.” Sobre todo este último párrafo en lo referente a dos testigos, deberá lógicamente constar la identidad y datos personales de los mismos para evitar una profesionalización, es decir que sean siempre los mismos, u otro medio idóneo, se hará referencia a notificación con presencia notarial aunque estos no deben actuar en la esfera de la fe pública judicial, o posiblemente también quepa medios de grabación autentica de imagen y sonido, en definitiva parece referirse más a un asunto de prueba de la realización del acto de comunicación.

Por ello vamos a tratar todos estos problemas de forma conjunta, Así: La notificación mediante entrega viene regulada en el artículo 161 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que dispone que: “La entrega al destinatario de la comunicación de la copia de la resolución o de la cédula se efectuará en la sede del tribunal o en el domicilio de la persona que deba ser notificada, requerida, citada o emplazada.

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La entrega se documentará por medio de diligencia que será firmada por funcionario o, en su caso, el procurador que la efectúe y por la persona a quien se haga, cuyo nombre se hará constar.

Cuando el destinatario de la comunicación sea hallado en el domicilio y se niegue a recibir la copia de la resolución o la cédula o no quiera firmar la diligencia acreditativa de la entrega, el funcionario o, en su caso, el procurador que asuma su práctica, le hará saber que la copia de la resolución o la cédula queda a su disposición en la Oficina Judicial, produciéndose los efectos de la comunicación, de todo lo cual quedará constancia en la diligencia. No siendo necesaria la previa amonestación que se exigía en la anterior redacción, que no conducía a nada, pues al final se concluía con el mismo resultado, es decir quedando la copia de la resolución a la disposición del destinatario en secretaría (oficina judicial).

Si el domicilio donde se pretende practicar la comunicación fuere el lugar en que el destinatario tenga su domicilio según el padrón municipal o a efectos fiscales o según Registro oficial o publicaciones de Colegios profesionales, o fuere la vivienda o local arrendado al demandado, y no se encontrare allí dicho destinatario, podrá efectuarse la entrega a cualquier empleado o familiar, mayor de catorce años, que se encuentre en ese lugar, o al conserje de la finca, si lo tuviere, advirtiendo al receptor que está obligado a entregar la copia de la resolución o la cédula al destinatario de ésta, o a darle aviso, si sabe su paradero.

Si la comunicación se dirigiere al lugar de trabajo no ocasional del destinatario, en ausencia de éste, la entrega se efectuará a persona que manifieste conocer a aquél o, si existiere dependencia encargada de recibir documentos u objetos, a quien estuviere a cargo de ella.

En la diligencia se hará constar el nombre de la persona destinataria de la comunicación y la fecha y la hora en la que fue buscada y no encontrada en su domicilio, así como el nombre de la persona que recibe la copia de la resolución o la cédula y la relación de dicha persona con el destinatario, produciendo todos sus efectos la comunicación así realizada.

En el caso de que no se halle a nadie en el domicilio al que se acuda para la práctica de un acto de comunicación, se procurará averiguar si vive allí su destinatario.

Si ya no residiese o trabajase en el domicilio al que se acude y alguna de las personas consultadas conociese el actual, éste se consignará en la diligencia negativa de comunicación.

Si no pudiera conocerse por este medio el domicilio del demandado y el demandante no hubiera designado otros posibles domicilios, se procederá de conformidad con lo establecido en el artículo 156.

Cuando los actos de comunicación hubieran realizados por el procurador y no los hubiera podido entregar a su destinatario por alguna de las causas previstas en los apartados 2, 3 y 4 de este artículo, aquél deberá acreditar la concurrencia de las circunstancias a las que se refieren los apartados anteriores, para lo que podrá auxiliarse de dos testigos o de cualquier otro medio idóneo.”

Salvo lo previsto para el procurador, la forma en que se deben efectuar los actos de comunicación nos lo indica el art. 152 de la LEC con entrega de copia literal de la resolución si se trata de notificación o requerimiento, y de cédula comprensiva de los requisitos legales si se trata de citación o emplazamiento. debiéndose entender el acto de comunicación en principio lógicamente con su destinatario, pero si éste no se encuentra, habría de efectuarse a cualquiera de las personas indicadas en el art.161.3 de la LEC(empleado o familiar mayor de 14 años o al conserje de la finca ,o al compañero de trabajo o de recepción).

.¿y en cuanto al lugar?.Será:

-En el domicilio del destinatario, y para que sea válido en éste lugar en las personas arriba indicadas es necesario que dicho domicilio sea.

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-el que conste en el padrón municipal.

- o conste a efectos fiscales

- o conste en registro oficial.(por ejemplo el de la propiedad)

-o conste en publicaciones de colegios profesionales.(Médicos, arquitectos,etc..)

-o se trate de la vivienda o local arrendado

-o el lugar de trabajo no ocasional.

Debiéndose hacer constar:La persona que lo recibe y la destinataria de la comunicación, fecha y hora en la que fue buscado el destinatario, y la relación que la une con el destinatario.Las advertencias de entregar la copia de la resolución o la cédula al destinatario o darle aviso si sabe su paradero. Y lógicamente si no se contienen en la cédula o en la copia de la resolución los recursos, plazo y órgano ante el que puede imponerlos, deberá hacerse constar. Si no se trata de persona representada o asistida de procurador o abogado.

Debiéndose de realizar el primer acto de comunicación en un proceso civil a la parte cuando lógicamente no se ha personado todavía con procurador como se desprende del artículo 155 en relación con el artículo 158 queda claro que debe intentarse primero en la forma del artículo 160 (correo, telegrama u otros medios semejantes) y sólo si fracasa ésta se acudirá a la entrega directa en su domicilio con los requisitos antes vistos, es decir en la forma prevista en el artículo 161.Dificilmente podrá el Procurador utilizar el corro certificado cuando solicite la práctica del acto de comunicación, pues al carecer de capacidad de certificación no puede dar fe de lo contenido en el sobre que se remite por esa vía.

Debiendo contener los requisitos de ese acto de comunicación efectuado por correo, telegrama u otro medio semejantes los antes indicados, es decir debe haber constancia de su remisión y de su recepción por el destinatario o las personas anteriormente indicadas si no estuviera el mismo en los domicilios o lugar de trabajo antes descritos, debiendo el medio empleado dejar constancia de la recepción . la fecha y contenido de lo comunicado.Art.152.1.2ª.

Así el acuse de recibo de un correo certificado debería contener, la hora en que se entrego la carta certificada, la fecha ésta es importantísima, la persona a quien se le entrega y si no es el destinatario su relación con él , debería hacerse constar el nº del DNI, así estaría perfectamente identificado quien lo recibe,y lo que se entrega una carta, una resolución etc. Y ello porque las advertencias legales recursos, obligaciones de entrega, etc, pueden contenerse en la cedula, o en la copia de la resolución que se entrega y de esta se deja constancia por diligencia de su remisión con los requisitos legales a través de correo certificado.(diligencia de remisión que debe constar en autos).

Una vez personado con procurador ya no se platean problemas se efectuara al servicio de reopción de notificaciones de respectivo colegio de procuradores o a través del mismo que trataremos en el apartado siguiente.

-No Cabe la notificación a los vecinos pues la LEC no los incluye en las personas distintas al destinatario arriba mencionadas art.161.3 y por tanto no cabe al vecino, salvo que también concurran en el la condición de familiar, conserje etc.

Sólo cabe y se menciona expresamente en el supuesto del artículo 686 de la LEC, debe ser por la intervención notarial.

Siendo el futuro y ya casi una realidad que las comunicaciones se efectuen telemáticamente, por ello ya se ha previsto legalmente que primero se intente de esa forma correo,telegrama u otro medio semejante,arts.160,.152.1.2ªy sobre todo el artículo 162.y art.271 de la LOPJ.

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En este sentido se ha implantado el sistema de comunicación telemática o electrónica, que se empieza a instaurar en los juzgados en aplicación de la nueva oficina judicial prevista en la reforma del 2003 de la LOPJ.( Sistema LexNet) y regulado por el Real Decreto 84/2007 de 26 de enero, que si bien puede presentar algún problema técnico respecto ha acuses de recibo, hay que estar al espíritu de la LEC, e imaginamos que se irán solucionando con la práctica. Incluso ha previsto la necesidad de darse de alta en el sistema, pensando en la actuación de procuradores de otros colegios a los que lógicamente se les debe dar números de identificación que no coincidan con otro registrado.

No me resisto a tratar en esta materia de la representación procesal la novedad y desde mi punto vista mejora técnica en cuanto al otorgamiento de la representación ante Secretario Judicial, así, para determinar como se apodera a un Procurador hay que acudir a lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que dispone que el poder en que la parte otorgue su representación al procurador habrá de estar autorizado por notario o ser conferido por comparecencia ante el Secretario Judicial de cualquier Oficina judicial, reforma esta última importante ya que posibilita que el apoderamiento se efectúe ante cualquier Secretario judicial, por lo que entiendo que ello con llevaría a la apertura de un protocolo en cada Secretaría en donde se custodiaría el poder judicial, y convendría la publicación de una Ley que regula la fe pública judicial en donde estaría regulado entre otros esta situación, lo cierto que es loable la nueva regulación pues supone evitar traslados al lugar de celebración del juicio, lo cual en ocasiones resulta costoso al justiciable por la lejanía de su residencia.

Disponiendo el apartado segundo que la escritura de poder se acompañará al primer escrito que el procurador presente o, en su caso, al realizar la primera actuación; y el otorgamiento “apud acta” deberá ser efectuado al mismo tiempo que la presentación del primer escrito o, en su caso, antes de la primera actuación, sin necesidad de que a dicho otorgamiento concurra el procurador. Con lo que ya se resuelve de forma definitiva la no necesidad de presencia del procurador para aceptar el apoderamiento, no siendo necesaria la unidad de acto exigida por algunos juzgados, cuando cabe claramente la aceptación tácita. Lo que consideramos una mejora técnica que recoge lo ya sustentado por la mayoría de la jurisprudencia.

Ahora vamos a tratar un segundo aspecto que entraría mejor en el apartado tres de la exposición , como mejora técnica pero que al afectar a los procuradores trataremos en este punto como es la notificación a través del Procurador.

Establece el artículo 153 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que la comunicación con las partes personadas en el proceso se harán a través de su Procurador, teniendo este la obligación de firmar todas las notificaciones, emplazamientos, citaciones y requerimientos de todas las clases que deban hacerse a su cliente incluso las de sentenciaras u las que tengan por objeto alguna actuación que deba realizar personalmente el poderdante.

La primera pregunta que nos encontramos es en que lugar se le ha de notificar al Procurador la resolución.

Siguiendo a la Ley de Enjuiciamiento Civil en su artículo 154 establece dos lugares en los que se les puede notificar a los procuradores, el primero de ellos es en la sede del Tribunal y el segundo de ellos es en el servicio común de recepción organizado por el Colegio de Procuradores.

El primero de los lugares en los que se les puede notificar la forma de realizarlo es sencilla, el procurador se llevará una copia de la resolución a notificar y firmará una diligencia como que se le ha notificado mediante la entrega de una copia de la resolución.

El segundo de los lugares la dinámica de la notificación es algo mas compleja.

El órgano judicial remitirá por duplicado al servicio del Colegio de Procuradores la copia de

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la resolución que haya de ser notificada, una vez recibida las dos copias el servicio del Colegio de Procuradores devolverá al tribunal una copia de la resolución en la que constará la fecha de la recepción por dicho servicio de las copias, y entregará la otra copia al procurador.

Como el artículo 154 de la Ley de Enjuiciamiento Civil habla que también devolverá el Servicio Común otro copia firmada por el Letrado, lo habitual en la practica es que la copia que se devuelve al Juzgado contiene la fecha de recepción por parte del Servicio y la firma del Procurador.

De la dinámica en la forma de notificar al Servicio del Colegio de Procuradores surge la existencia de si para el cómputo del plazo debe de prevalecer la fecha de recepción del servicio de Procuradores o en el caso en que el Procurador a parte de firmar la notificación también la fecha debe prevalecer la fecha que ha hecho constar en la notificación.

De la lectura del apartado segundo del artículo 151 y del apartado segundo del artículo 154 se desprende que la fecha que en todo caso debe de prevalecer es la fecha de recepción del servio de Procuradores y no la fecha que haga constar el Procurador cuando el servicio le da traslado de la misma, ya que ni siquiera la Ley de Enjuiciamiento Civil ampara la posibilidad de que el Procurador haya de fechar una copia de la notificación.

Del mismo modo el Tribunal Supremo entiende que la fecha que hay que tener en cuenta para computar los plazos es la fecha de recepción por parte del Colegio de Procuradores así el auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 28/03/2006

De todos modos la jurisprudencia menor atendiendo al caso concreto y a la posibilidad de la existencia de un error en la notificación a veces a sostenido la nulidad de la diligencia de notificación cuando no queda claro que procurador firmo de copia de la notificación.

Si el servicio de notificaciones del Colegio de Procuradores no devuelve al Tribunal una copia de la resolución firmada por el Procurador.

La comunicación está realizada desde el día siguiente a la fecha de la recepción por parte del servicio, por lo que desde un punto de vista procesal la notificación se entiende hecha desde ese momento y no desde la firma de la copia por el Procurador, por lo que la falta de la devolución por parte del servicio a nada afecta a la realización de la comunicación.

Y por último si no coincidiera la fecha del día siguiente con la de la firma del procurador. Como antes indicábamos esto no es relevante, se entiende realizada al día siguiente de al fecha de recepción que conste en al diligencia. Artículo 151.2, y si no coincidiera con la de la firma del procurador, éste podrá exigir las responsabilidades pertinentes a su propio Colegio de Procuradores siempre que no le sean a él imputables por no acudir al mismo en tiempo.

2- La comunicación por medios electrónicos, informáticos y similares.

La notificación por medios electrónicos, informáticos y similares esta regulada en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil en el artículo 162, el cual fue reformado por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria.

Dicho precepto dispone: “Cuando las Oficinas judiciales y las partes o los destinatarios de los actos de comunicación dispusieren de medios electrónicos, telemáticos, infotelecomunicaciones o de otra clase semejante, que permitan el envío y la recepción de escritos y documentos, de forma tal que esté garantizada la autenticidad de la comunicación y de su contenido y quede constancia fehaciente de la remisión y recepción íntegras y del momento en que se hicieron, los actos de comunicación podrán efectuarse por aquellos medios, con el resguardo acreditativo de su recepción que proceda.

Las partes y los profesionales que intervengan en el proceso deberán comunicar a las Oficinas

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judiciales el hecho de disponer de los medios antes indicados y su dirección.

Asimismo se constituirá en el Ministerio de Justicia un Registro accesible electrónicamente de los medios indicados y las direcciones correspondientes a los organismos públicos.

En cualquier caso, cuando constando la correcta remisión del acto de comunicación por dichos medios técnicos, salvo los practicados a través de los servicios de notificaciones organizados por los colegios de procuradores, transcurrieran tres días, sin que el destinatario acceda a su contenido, se entenderá que la comunicación ha sido efectuada legalmente desplegando plenamente sus efectos.

Se exceptuarán aquellos supuestos en los que el destinatario justifique la falta de acceso al sistema de notificaciones durante ese periodo. Si la falta de acceso se debiera a causas técnicas y éstas persistieren en el momento de ponerlas en conocimiento, el acto de comunicación se practicará mediante entrega de copia de la resolución. En cualquier caso, la notificación se entenderá válidamente recibida en el momento en que conste la posibilidad de acceso al sistema.

Cuando la autenticidad de resoluciones, documentos, dictámenes o informes presentados o transmitidos por los medios a que se refiere el apartado anterior sólo pudiera ser reconocida o verificada mediante su examen directo o por otros procedimientos, podrán, no obstante, ser presentados en soporte electrónico mediante imágenes digitalizadas de los mismos, en la forma prevista en los artículos 267 y 268 de esta Ley, si bien, en caso de que alguna de las partes, el tribunal en los procesos de familia, incapacidad o filiación, o el Ministerio Fiscal, así lo solicitasen, habrán de aportarse aquellos en su soporte papel original, en el plazo o momento procesal que a tal efecto se señale.”

La base de esta reforma se centra en la autenticidad de la comunicación Esa autenticidad de la comunicación también abarcaría la autenticidad del emisor y del receptor. Para ello el artículo 162 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece por un lado, y referido a los profesionales y a las partes que intervengan en el proceso la obligación con carácter previo de comunicar a las oficinas judiciales el hecho de disponer de los medios necesarios para comunicarse con el Juzgado de forma telemática y su dirección telemática.

Quizás se pueda producir alguna disfunción con la llamada aplicación de la Ley Omnibus, que permitirá actuar a los procuradores de otros lugares fuera del colegio profesional al que pertenezcan , pero entendemos que debe interpretarse que para ello deben de facilitar sus datos al sistema de comunicación, según el Real Decreto 84/2007 que regula el sistema Lexnet.

En cambio el Fax plantea problemas de integridad que se exigen el art. 135.5, pueden faltar hojas sobre todo si no se numeran o estar defectuosas, y luego querer integrarlas fuera de término, la solución la marca el siguiente párrafo al exigir hacer llegar al tribunal el original o copias fehacientes dentro de los tres días siguientes, lo que puede suscitar picarescas.

Por otro lado y por lo que se refiere a las oficinas judiciales (servicios comunes y unidades de apoyo directo) la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que en el Ministerio de Justicia exista un Registro accesible electrónicamente en donde conste la dirección de las mismas.

El tema plantea problemas con relación a la autenticidad de la comunicación va inexorablemente unida a la firma electrónica, que se está implantando progresivamente en los juzgados y que afecta fundamentalmente al Secretario Judicial como funcionario encargado de la documentación de las actuaciones judiciales y el único competente para dar fe de las mismas, y solamente a través de una correcta y sobre todo segura regulación de la materia estará garantizada la aunténticidad de lo comunicado y documentado.

Hoy en día con el desarrollo que se ha producido en todos los sistemas informáticos la manipulación es posible de realizar en todo documento que se halle en un soporte informático (CD, DVD), si el Secretario Judicial carece de firma electrónica.

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Solo hay que pensar en lo sencillo que puede ser modificar, o alterar el contenido de un juicio documentado en soporte informático, y los perjuicios que con ello se produciría, y todo ello se impediría si el Secretario Judicial tuviera firma electrónica, como así prevé el Reglamento Orgánico del Cuerpo de Secretarios Judiciales.

Así viene expresamente previsto en el apartado a) artículo 5 del Reglamento Orgánico del Cuerpo de Secretarios Judiciales al disponer: “Corresponde a los Secretarios Judiciales el ejercicio de la fe pública judicial, con exclusividad y plenitud, no precisando de la intervención adicional de testigos. En el ejercicio de esta función:

a) Dejarán constancia fehaciente de la realización de actos procesales en el Tribunal o ante éste y de la producción de hechos con trascendencia procesal mediante las oportunas actas y diligencias. Cuando se utilicen medios técnicos de grabación o reproducción, garantizarán la autenticidad e integridad de lo grabado o reproducido.

Tal garantía se prestará preferentemente mediante la incorporación de firma electrónica reconocida, de la que el Ministerio de Justicia o las Comunidades Autónomas que hayan recibido los traspasos de medios personales al servicio de la Administración de Justicia dotarán a todos los Secretarios Judiciales, utilizando para ello los medios técnicos que ofrezcan el nivel de máxima fiabilidad reconocida, en consonancia con la legalidad vigente en materia de firma electrónica. El Ministerio de Justicia regulará los supuestos y modos en que se debe hacer uso por los Secretarios Judiciales de la firma electrónica.”

3º Algunas mejoras técnicas en la regulación existente en los actos de comunicación. Así destacamos entre otras, aparte de los cambios de voces, lógicos tras la reforma de la LOPJ, al configurar una nueva estructura, de tribunal, por oficina judicial, mención al Secretario Judicial en sus nuevas funciones, a sus resoluciones diligencias de ordenación, decretos, destacamos la notificación mediante entrega que desaparece la absurda mención a la amonestación del art. 161 antes indicado.

La comunicación edictal también se mejora, dejado claro que no caben los edictos como forma de requerimiento en el proceso monitorio, con la reforma operada en al art. 815 de la LEC, que tratamos al sintetizar en trabajo publicado referente al “Proceso monitorio” limitándose su admisión a las deudas por gastos comunes de Comunidades de Propietarios de inmuebles urbanos.

Se distingue según sea una deuda derivada de los gastos comunes de comunidades de propietarios de inmuebles urbanos del resto de las otras deudas.

Así como para las primeras parece claro que si cabe por la mención expresa al artículo 164(regulación de la comunicación edictal), no esta claro en el resto de supuestos, pues si bien la mención que hace al artículo 161(comunicación por medio de entrega de copia de la resolución o de cédula) nos lleva in fine dicho precepto al artículo 156, y este termina indicando que si las averiguaciones resultaren infructuosas, la comunicación se llevará a cabo mediante edictos; la mención no es expresa como en el primer supuesto sino derivada y nunca al 164, que regula la comunicación edictal, sino sólo al artículo 161(comunicación por entrega) debiéndose acotar allí la remisión; además de ser importantísimo el requerimiento de lo contrario se podría producir graves perjuicios, situaciones de fraude y verdadera indefensión al presunto deudor.

En este sentido se ha pronunciado entre otras la propia Audiencia Provincial de Alicante(Sección 4ª) por auto de 10 de Abril de 2002:”La doctrina generalizada se inclina por la imposibilidad de comunicar este mandamiento al deudor a través de esta fórmula(se refiere a la edictal): de una parte, porque la prevención legal exige que el requerimiento se acompañe de un apercibimiento de que, de no pagar ni comparecer alegando razones de la negativa al pago, se

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despachará contra él ejecución, lo que parece estar exigiendo la garantía de que la actuación judicial pueda llegar a un efectivo conocimiento del demandado; y, por otra parte, porque en uno de los procesos específicos que se sustancian por el trámite monitorio, el de reclamación de gastos de la comunidad de propietarios, se regula expresamente (Art.815.2)que puede acudirse a la citación por edictos de artículo 164, lo que debe entenderse que la excluye para el resto de los procesos monitorios”.Con la reforma se solventa este problema al plasmar legalmente la anterior doctrina jurisprudencial, pues sólo cabe el requerimiento edictal como último medio de comunicación en los procedimientos que se reclamen deudas de gastos comunes de las comunidades de propietarios, al estar ligado el objeto del proceso a un bien inmueble, donde no se encuentra al deudor.

También se mejora técnicamente las citaciones en materia de arrendamientos ,pero conviene tratar previamente la validez de la notificación hecha sin que haya constancia de su recepción esta amparada por lo dispuesto en el apartado cuarto del artículo 155 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que dispone: “Si las partes no estuviesen representadas por procurador, las comunicaciones efectuadas en cualquiera de los lugares previstos en el apartado anterior, que se hayan designado como domicilios, surtirán plenos efectos en cuanto se acredite la correcta remisión de lo que haya de comunicarse aunque no conste su recepción por el destinatario. No obstante, si la comunicación tuviese por objeto la personación en juicio o la realización o intervención personal de las partes en determinadas actuaciones procesales y no constare la recepción por el interesado, se estará a lo dispuesto en el artículo 158.”

En cuanto a que lugares se puede realizar son los previstos en el aparatado tercero del artículo 155 que establece: “A efectos de actos de comunicación, podrá designarse como domicilio el que aparezca en el padrón municipal o el que conste oficialmente a otros efectos, así como el que aparezca en Registro oficial o en publicaciones de Colegios profesionales, cuando se tratare, respectivamente, de empresas y otras entidades o de personas que ejerzan profesión para la que deban colegiarse obligatoriamente. También podrá designarse como domicilio, a los referidos efectos, el lugar en que se desarrolle actividad profesional o laboral no ocasional. Cuando en la demanda se ejercite una acción de aquellas a las que se refiere el número 1º del apartado 1 del artículo 250, se entenderá que si las partes no han acordado señalar en el contrato de arrendamiento un domicilio en el que se llevarán a cabo los actos de comunicación, éste será, a todos los efectos, el de la vivienda o local arrendado. Si la demanda se dirigiese a una persona jurídica, podrá igualmente señalarse el domicilio de cualquiera que aparezca como administrador, gerente o apoderado de la empresa mercantil, o presidente, miembro o gestro de la Junta de cualquier asociación que apareciese en un Registro oficial.”

La validez de la notificación practicada en estos supuestos también es recogida por la jurisprudencia menor, así la Sección Décimo Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 14 de marzo de 2005,

También hay que llamar la atención con respecto a la validez de las notificaciones que no consta la efectiva entrega a las partes en los autos, la entrada en vigor del monitorio europeo el próximo 18 de diciembre de 2008, que en su artículo 13 y 14 dispone: “Artículo 13 Notificación con acuse de recibo por parte del demandado. El requerimiento europeo de pago podrá notificarse al demandado de conformidad con el Derecho nacional del Estado en el que deba realizarse la notificación de alguna de las siguientes formas:

a) notificación personal acreditada por acuse de recibo, en el que conste la fecha de recepción, firmado por el demandado;

b) notificación personal acreditada por un documento, firmado por la persona competente que la haya realizado, en el que declare que el demandado recibió el documento o que se negó a recibirlo sin motivo legítimo y en el que conste la fecha de la notificación;

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c) notificación por correo acreditada mediante acuse de recibo, en el que conste la fecha de recepción, firmado y reenviado por el demandado;

d) notificación por medios electrónicos como telecopia o correo electrónico, acreditada mediante acuse de recibo, en el que conste la fecha de recepción, firmado y reenviado por el demandado.”

Artículo 14

Notificación sin acuse de recibo por parte del demandado

1. El requerimiento europeo de pago podrá asimismo notificarse al demandado de conformidad con el Derecho nacional del Estado en el que deba realizarse la notificación de alguna de las siguientes formas:

a) notificación personal, en el domicilio del demandado, a personas que vivan en la misma dirección que este, o que estén empleadas en ese lugar;

b) en caso de un demandado que sea trabajador por cuenta propia, o de una persona jurídica, notificación personal, en el establecimiento comercial del demandado, a personas empleadas por él;

c) depósito del requerimiento en el buzón del demandado;

d) depósito del requerimiento en una oficina de correos o ante las autoridades públicas competentes y notificación escrita de dicho depósito en el buzón del demandado, si en la notificación escrita consta claramente el carácter judicial del escrito o el hecho de que tiene como efecto jurídico hacer efectiva la notificación y, por tanto, constituir la fecha de inicio del cómputo de los plazos pertinentes;

e) notificación por correo sin acuse de recibo con arreglo al apartado 3 cuando el demandado esté domiciliado en el Estado miembro de origen;

f) por medios electrónicos con acuse de recibo acreditado mediante una confirmación automática de entrega, siempre que el demandado haya aceptado expresamente con anterioridad este medio de notificación.

2. A efectos del presente Reglamento, no será admisible la notificación con arreglo al apartado 1 si no se conoce con certeza el domicilio del demandado.

3. Dará fe de la notificación realizada con arreglo al apartado 1, letras a), b), c) y d):

a) un documento firmado por la persona competente que haya efectuado la notificación, en el que consten: i) la forma utilizada para la notificación, y ii) la fecha de la notificación, y iii) cuando el requerimiento se haya notificado a una persona distinta del demandado, el nombre de dicha persona y su relación con el demandado,

o bien b) un acuse de recibo de la persona que haya recibido la notificación a efectos del apartado 1, letras a) y b).

Tras la reforma operada por la Ley 19/2009, de 23 de noviembre, de medidas de fomento y agilización procesal del alquiler y de la eficiencia energética de los edificios, ha dado expreso amparo legal a la validez de la notificación practicada en el domicilio arrendado aunque el arrendatario no pudiere ser hallado y sin necesidad de averiguación de domicilios por partes del órgano judicial. También lógicamente en este tipo de procesos por el vínculo de demandado con un bien inmueble. Que también tratamos en el trabajo publicado con el título “Comentario y análisis al art 22 de la LEC.

Así el nuevo párrafo del artículo 164 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone: “En los proceso de desahucio de finca urbana o rústica por falta de pago de rentas o cantidades debidas o

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por expiración legal o contractual del plazo y en los procesos de reclamación de estas rentas o cantidades debidas, cuando no pudiere hallársele ni efectuarle la comunicación al arrendatario en los domicilios designados en el segundo párrafo del número 2 del artículo 155, ni hubiese comunicado de forma fehaciente con posterioridad al contrato un nuevo domicilio al arrendador al que éste no se hubiese opuesto, se procederá, sin más tramites, a fijar la cédula de citación en el tablón de anuncios de la Oficina Judicial”

La lógica de este precepto es incuestionable, ya que si el objeto del procedimiento de desahucio es la recuperación de la posesión de la vivienda arrendada ,ser esta la que marque el lugar de las comunicaciones, así cuando el arrendatario ya ha abandonado la vivienda y por tanto la posesión de la misma sin haber comunicado al arrendador un nuevo domicilio, carece de sentido que como ocurría has ahora se produjera una investigación de oficio del domicilio del demandado, y si el mismo se encontraré aunque fuera en otra localidad se le citará al juicio, con la dilatación temporal del procedimiento, conllevando todo ello al desanimo por parte de los propietarios ha poner sus viviendas en alquiler.

También lo agiliza la previsión del art. 33, que exige a los demandados realizan la petición de asistencia jurídica gratuita en el plazo de tres días siguientes al recibir la cédula de emplazamiento o citación, con lo que se evita posibles suspensiones de vistas por tales peticiones del arrendatario demandado en aquel momento, que produce grandes retrasos y que ahora se considerarán extemporáneos, debiéndose rechazar.

Por último tratar el tema del requisito previsto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial

Dicho precepto establece la obligatoriedad de que en el momento de notificarse una resolución judicial a las partes de indicarles si la misma es o no firme y, en su caso de los recursos que contra la misma cabe, así como el órgano ante el que deben de interponerse como el plazo que tienen para ello.

Desde la vigencia del citado artículo varios problemas han surgido en cuanto al alcance del mismo.

Uno de los problemas es si la indicación de si la resolución es o no firme y en su caso el recurso que contra la misma cabe se ha de hacer en la misma resolución que se notifica o bien en la diligencia de notificación que se practique.

De la lectura del artículo como en el mismo dice que al notificarse la resolución se la ha de indicar lo mismo da que en la misma resolución se haga constar que la misma es o no firme y los recursos que contra la misma cabe como que esas circunstancias se le indique en la diligencia de notificación.

El análisis de su relevancia constitucional ha de partir de nuestra reiterada doctrina sobre el contenido de la proscripción de indefensión expresada en el artículo 24.1 Constitución Española, pues, como expresamos en la Sentencia del Tribunal Constitucional 59/1998, de 16 de marzo, fundamento jurídico 2, la idea de indefensión, en su sentido jurídico-constitucional, no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales que los órganos jurisdiccionales puedan cometer, ya que la lesión del derecho fundamental alegado, en la vertiente que analizamos, se produce únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial de sus derechos o intereses legítimos; o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado (Sentencia Tribunal Constitucional 91/2000, de 30 de marzo). Por ello hemos afirmado, con carácter general, que "la

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notificación defectuosa no siempre produce vulneración del artículo 24 Constitución Española, sino solamente cuando impide el cumplimiento de su finalidad, tendente a comunicar la resolución en términos que permitan mantener las alegaciones o formular los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico frente a dicha resolución" (Sentencia Tribunal Constitucional 155/1989, de 5 de octubre, fundamento jurídico 3).

Partiendo de tales premisas, debemos afirmar que solamente tendrá relevancia, desde la perspectiva del artículo 24 Constitución Española, aquella actuación judicial que efectivamente haya impedido al demandante de amparo la debida participación en el proceso y la defensa, dentro del mismo, de sus derechos e intereses legítimos. Es decir, lo que este Tribunal ha de comprobar ante todo es si le fue o no debidamente notificada la Sentencia dictada en primera instancia, puesto que, como con toda nitidez se desprende de su demanda, de esa notificación iban a depender directamente las ulteriores posibilidades de defensa, concretamente su impugnación mediante los recursos que, conforme a las leyes, correspondían.

Otro de los problemas que surgen es si la omisión tanto en la propia resolución como en la diligencia de notificación de la prevención prevista originará sin mas una nulidad de actuaciones, y en especial si dicha omisión tiene los mismos efectos en aquellos procedimientos en que la parte viene asistida de Letrado o en aquellos en que la parte asume por sí misma su propia defensa.

En cuanto a este extremo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha manifestado que no se puede hablar de nulidad cuando se haya omitido en la notificación los recursos que contra la misma cabe, si en el procedimiento la parte viene asistida de Letrado. En este mismo sentido la sentencia del Tribunal Constitucional 145/1986

En las comunicaciones efectuadas por el Procurador como no existe diligencia de comunicación propiamente dicha deberá contenerse en la copia de la resolución que se firma dicha prevención de los recursos regulada en el art.248 de la LOPJ, al menos así lo entendemos, para salvar este requisito y teniendo en cuenta dicha previsión de posibilidad de realización del acto de comunicación por el procurador con el destinatario de la misma que le firma la copia de la resolución, es por lo que se ha reformado el art. 208.4 de la LEC donde se establece precisamente que será en la resolución y no a la hora de la notificación donde se contendrá entre otras circunstancias el recurso que proceda contra la misma, órgano ante el que debe interponerse y del plazo para recurrir.

Cuando el destinatario de la comunicación sea hallado en el domicilio y se niegue a recibir la copia de la resolución o la cédula o no quiera firmar la diligencia acreditativa de la entrega, el funcionario o, en su caso, el procurador que asuma su práctica, le hará saber que la copia de la resolución o la cédula queda a su disposición en la Oficina Judicial, produciéndose los efectos de la comunicación, de todo lo cual quedará constancia en la diligencia, no siendo necesaria la previa amonestación respecto a su conducta que antes se exigía como paso previo a dejar la copia o cédula a su disposición en la oficina judicial.

Siguiendo el mismo hilo argumental se trata en el trabajo “ EL PROCESO MONITORIO”, la problemática de los actos de comunicación en el mismo donde cobra especial importancia el requerimiento de pago, como acto de comunicación del deudor para que este pueda oponerse o pagar, como forma de comunicación con las mayores garantías pues de lo contrario de no comparecer y oponerse estaríamos ante un título de ejecución que causa cosa juzgada, tratándose en el mismo la visión del derecho comparado, y también lo relacionado con el embargo, las deudas de las comunidades de propietarios y las costas del mismo, a sí como su ámbito objetivo.

El proceso monitorio es una de las principales innovaciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil del año dos mil, junto con la defensa a ultranza del principio de inmediación judicial, siendo estas dos las más se han hecho notar en el devenir diario de la práctica jurídica. Siendo todavía más

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novedoso el primero pues la segunda cuestión no era más que una necesidad derivada de un ordenamiento jurídico democrático al que la práctica diaria hacia oídos sordos.

Siguiendo los datos estadísticos indicados en la Revista La Ley, de 5 de julio de 2002, es ya el procedimiento más utilizado para las reclamaciones dinerarias, de hecho llega a un 27% de los procesos contenciosos en materia civil seguidos en los tribunales españoles, cumpliéndose así lo previsto en la propia Ley de Enjuiciamiento Civil, en su exposición de motivos donde señala: “La Ley confía en que, por los cauces de este procedimiento, eficaces en varios países, tenga protección rápida y eficaz el crédito dinerario de muchos justiciables y, en especial, de profesionales y empresarios medianos y pequeños”.

Destacando el estudio estadístico de derecho comparado de dicho proceso.Así, nos adecuamos a la legislación de la mayoría de países europeos, en Alemania de las casi diez millones de demandas interpuestas en el año 1993 , el 70% de tramitaron por el cauce del proceso monitorio alemán; en Italia del millón de demanda interpuestas en ese mismo año, superaron con creces el 70% las que se tramitaron por el juicio monitorio italiano, por citar dos ejemplos, aunque nosotros estamos lejos de esas cifras, no hay que olvidar que su implantación ha sido reciente, no es difícil imaginar que en breve nos acercaremos bastante a esta cifra sobre todo si se resuelven las iniciales dudas que en algunas materias está produciendo su aplicación. Y más teniendo en cuenta el éxito obtenido en la propia tramitación del juicio monitorio, pues la oposición planteada en este tipo de procesos no alcanzas el 20%, en concreto el 16% según las anteriores fuentes citadas, un 10% se transformó en verbal y un 6% en juicio ordinario. Y más teniendo en cuenta que la legislación europea vía directivas, no tiene intención de poner límite cuantitativo a las peticiones dinerarias que se sustancien por los trámites del juicio monitorio (así se estableció en sesión conjunta del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea 36/1999, de 29 de julio). En la fecha del trabajo había límite cuantitativo que con buen criterio el legislado ha anulado como ya recomendaba el mismo. A nivel doctrinal dá un CONCEPTO DE PROCESO MONITORIO siguiendo varios autores. Se puede considerar el proceso monitorio, como una institución extraña a nuestra tradición jurídica, pues si bien algún autor como el profesor Tomás y Valiente indicó que si era conocido en nuestra patria, el requerimiento de pago que puede dar lugar a la creación de un título que lleve aparejada ejecución (mandatum de solvendo), tenía más carácter consuetudinario que legal, puesto no tenía apoyo en ninguna disposición normativa. La instrucción del Marques de Gerona de 1853, y la Ley de Enjuiciamiento de 1855, de acuerdo con dicha instrucción terminó con el mandato de solvendo que era aplicado por algún tribunal de la época. De ahí que no exista una tradición conceptual del proceso monitorio en nuestra doctrina procesalista, por la foránea de la institución. De hecho ha suscitado atención específica por la doctrina recientemente; tres monografías a resaltar al respecto:”El proceso monitorio de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil”, de Correa Delcasso, Juan Pablo; “El proceso monitorio regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil con particular referencia al proceso monitorio en materia de propiedad horizontal”, de Lorca Navarrete, Antonio y “El proceso monitorio”, de López Sánchez, Javier; existiendo eso sí multitud de trabajos, comentarios, ponencias publicadas, etc. Siendo está una más de ellas, sin grandes pretensiones al respecto, de ahí y sobre todo porque pretende ser eminentemente práctica reproduzcamos únicamente una definición de proceso monitorio, sin entrar a su análisis doctrinal, con el fin de no cargar al lector con multitud de concepciones para las que no me encuentro preparado por mi formación y entiendo debe corresponder al ámbito universitario a través de sus trabajos de investigación su análisis.

Siendo por otro lado necesario transcribir una definición doctrinal de monitorio, para dar cierto empaque a este comentario nos decidimos por el primero de los autores citados, aunque para las menciones a la naturaleza jurídica seguiremos al profesor de la Universidad de Zaragoza en derecho procesal López Sánchez, Javier. Así Correa Delcasso, define el proceso monitorio como: “un proceso especial plenario rápido, que tiende, mediante la inversión de la iniciativa del

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contradictorio, a la rápida creación de un título ejecutivo con efecto de cosa juzgada en aquellos casos que determine la ley”. Sin poder resistirnos a la tentación de dar nuestra propia definición, aunque más descriptiva que otra cosa, definiríamos el proceso monitorio, como aquel proceso en el que solicitamos de los tribunales en base una serie de documentos de diferente naturaleza pero que contienen una deuda, y previo análisis judicial en su caso, una intimación al deudor, que según la postura que adopte éste, puede dar lugar a un título judicial (con la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, título ejecutorio) que produzca efectos de cosa juzgada.La definición dada, supone ya, una toma de postura sobre muchas cuestiones procesales que han surgido en la práctica, y están ligadas a su naturaleza jurídica, así: ¿Sí se pueden plantear excepciones diferentes a las planteadas en caso de oposición en juicio verbal y ordinario a las indicadas al oponernos?,¿Sí el juzgador tiene las mismas facultades de análisis en todos los documentos que se presentan?o quizás la más importante, ¿Sí el proceso verbal u ordinario que se pueda seguirse distinto del monitorio y este acabó con la oposición?. Todas estas dudas están más relacionadas con la naturaleza jurídica del proceso monitorio que vamos a tratar seguidamente. Trata la NATURALEZA JURÍDICA de la institución.Tradicionalmente la doctrina procesalista habla, basándose en el derecho comparado de la existencia de dos tipos de procesos monitorios, el puro y el documental. A grandes rasgos el primero se ajustaría al modelo Alemán y el segundo al Italiano, en el primero, el requerimiento de pago es dictado por los tribunales, incluso a simples manifestaciones del acreedor de la existencia de una deuda sin siquiera acreditarla prima facie; y en caso de oposición el proceso contradictorio entra ha resolver la cuestión ex novo, como si el requerimiento no hubiera existido. En cambio el modelo italiano exige la prueba de la deuda documentalmente, al menos prima facie con apariencia de buen derecho; y en caso de oposición se resuelve sobre ese requerimiento de pago, si procede su mantenimiento o no, sobre la base de las pruebas aportadas por el acreedor y deudor.

En nuestra regulación legal, la resolución que acuerda el requerimiento de pago al deudor en su caso, no supone un exhaustivo análisis de la pretensión del acreedor, sino sólo un examen prima facie de la documentación aportada, también es cierto que presupone declararse competente q, un examen somero de la legitimación y demás presupuestos procesales, pero nunca va suponer un enjuiciamiento sumario de la fundamentación de la pretensión aducida por el acreedor. En definitiva es más bien una decisión procesal de admisión.

Por ello la posible oposición del deudor ha dicho requerimiento, no es una impugnación a lo acordado, sino como dice el profesor López Sánchez un hecho obstativo a la continuación del procedimiento, pasando el proceso monitorio a convertirse en otro proceso contradictorio de carácter ordinario.

El artículo 818 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no establece una enumeración tasada de las causas de oposición que puede esgrimir el deudor, y por tanto este puede oponerse tanto por razones de fondo como procesales, esta oposición no es una verdadera impugnación, no hay un incidente con fase probatoria para resolverla, sino únicamente supone la transformación seguramente del proceso monitorio en un juicio verbal, o en su caso en juicio ordinario aunque en este caso va depender de la voluntad del demandante.

Esto nos llevaría ha considerar el proceso monitorio como un acto de jurisdicción voluntaria para la obtención de un título ejecutivo. Así tiene bastantes rasgos de ella, inexistencia de contradicción, pues en caso de existir oposición se convertiría en contencioso, no está empeñada la labor del juzgador, sería como la constitución de una escritura pública por fedatario público, que también da entrada a la ejecución, sólo que en vez de cómo título no judicial de ésta última sería como judicial, con lo que ello conlleva de diferencias de causas de oposición. Siendo así, no existiría obstáculo a que se3 otorgara su competencia a los Secretarios Judiciales.

Pero existe un gran obstáculo al respecto, y es que en el caso de no oposición el título ejecutivo que se obtiene es equivalente a una sentencia, el artículo 816.2 establece que el solicitante del proceso monitorio y el deudor ejecutado no podrán pretender ulteriormente en proceso ordinario

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la cantidad reclamada en el monitorio o la devolución de la que con al ejecución se obtuviere. Es decir causa efectos de cosa juzgada dicha resolución, lo que impide su consideración de acto de jurisdicción voluntaria. Quizás hubiera sido más conveniente por el legislador que no hubiera dado a la resolución dictada en caso de no-oposición el carácter de cosa juzgado, sino el de un titulo ejecutivo no judicial, que permitiría al que lo obtiene entrar en la ejecución directamente, o incluso judicial con unas causas propias de oposición como ocurre en el título de cuantía máxima amparados en el Seguro Obligatorio de Responsabilidad Civil derivada del uso y circulación de vehículos de motor.

Por tanto no estamos ante un acto de jurisdicción voluntaria, sino ante un proceso autónomo con características especiales, independiente en gran parte del proceso de ejecución en que puede derivar, o del juicio verbal u ordinario en que podría terminar. Aunque todo ello es más que discutible como ya veremos al analizar su regulación jurídica desde un punto de vista práctico.

En conclusión podemos mantener que el proceso monitorio no es asimilable a los procesos declarativos, tiene más rasgos comunes con la jurisdicción voluntaria aunque tampoco se puede equiparar a ella, ello no impide que en un futuro con las necesarias reformas pudiera su conocimiento otorgarse a los Secretarios Judiciales,y se caracteriza sobre todo por ser un proceso preordenado a la ejecución, que supone en caso de no oposición la creación de un titulo ejecutivo con efecto de cosa juzgada y con inversión de la iniciativa en caso de contradicción hacia el deudor.

En conclusión somos partidarios de una admisión generalizada de documentos en relación con el supuesto nº1 del artículo 812 siempre que se cumplan unas mínimas exigencias, liquidez y exigibilidad de la deuda dentro de los límites cuantitativos fijados en el indicado precepto, debiéndose contraer el examen judicial además de a los presupuestos procesales, ha dichos elementos; pues siempre cabe por parte del deudor en caso de no estar de acuerdo con la reclamación la posibilidad de oposición dentro del termino del requerimiento, tornándose en cierto modo entonces en contencioso la petición y resolviéndose la cuestión en el proceso ordinario que corresponda según la cuantía. No pudiéndose dar otra mecánica al examen judicial, si deseamos el éxito cuantitativo del proceso monitorio similar al resto de países europeos del entorno, si pretendemos un procedimiento ágil, rápido y eficaz, que de respuesta a los impagos de los comerciantes y pequeños empresarios.

En esta línea de interpretación extensiva, podríamos incluir dentro de la petición monitoria la reclamación de rentas rústicas o urbanas, pues si bien el artículo 249.6 , establece que se decidirá en juicio ordinario las demandas que versen sobre cualesquiera asuntos relativos a arrendamientos urbanos o rústicos de bienes inmuebles, salvo que se trate del desahucio por falta de pago o por extinción del plazo de la relación arrendaticia, y parecería impedirlo el principio de especialidad por razón de la materia, el no mencionar como excepción la reclamación de renta obedece más a un olvido del legislador, pues el artículo 438 apartado 3 establece en la regla 3ª la posibilidad en los juicios verbales de acumular las acciones en reclamación de rentas o cantidades análogas vencidas y no pagadas, cuando se trate de juicios de desahucio de la finca por falta de pago, con independencia de la cantidad que se reclame; y será absurdo por tanto sí ejercito dos acciones la de desahucio y la reclamación de rentas puede ir al juicio verbal y sí sólo ejercito esta última debo ir al juicio ordinario cualquiera que sea su cuantía, de lo que se infiere más bien que la reclamación de rentas el legislador ha deseado que se tramiten por el procedimiento que corresponda en función de la la cuantía, sin dar ningún trato diferencial, y ello nos lleva a no excluir el procedimiento monitorio como cause para su exigencia bastaría aportar el contrato de arrendamiento en caso de ser escrito y los recibos impagados para estar en el supuesto previsto en el artículo 812,2ª.

También enmarcada en esta línea de restringir la valoración judicial de los documentos en que se basa la petición monitoria algunos tribunales admiten en las reclamaciones monitorias que hacen determinadas entidades bancarias de los saldos ha favor que presentan la cuenta de tarjeta de crédito tener por bastante la certificación unilateral expedida por dicha entidad indicativa del saldo

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deudor, aunque es cierto como ya hemos indicado que el deudor puede oponerse a la petición y no le produciría en tal caso indefensión alguna excesos en tal sentido pues la cuestión de dilucidaría el correspondiente proceso ordinario que se derivara según la cuantía de lo reclamado.

Entendemos que en este caso no deja de ser un abuso por parte de la entidad bancaria y no hay que confundir el apartado uno del apartado 2 del artículo 812 , pues el primero si que permite una valoración de los documentos presentados por el juzgador al no acreditarse una relación duradera, y exigir el artículo 815 una valoración judicial de documento o documentos aportados.(El artículo 815 establece para el primer apartado que la admisión del proceso monitorio sólo se produce si los documentos aportados constituyen, ajuicio del tribunal, un principio de prueba del derecho del peticionario; en cambio para los del apartado 2 no dice nada y no debe caber esa valoración al haberlos querido distinguir la ley , en este último caso sólo cabría un valoración de lo que se entiende “relación anterior duradera”.

En el indicado caso al aportarse con la petición únicamente la certificación unilateralmente creada por el acreedor estamos ante el supuesto del apartado primero y no del segundo y posibilita esa valoración judicial que debe desembocar en la in admisión, otra cosa HUBIERA SIDO SÍ SE APORTARA EL CONTRATO BANCARIO Y EL CERTIFICADO de liquidación , que sí son los documentos habituales para dicha relación comercial duradera y nos hubiéramos situado de pleno en el apartado dos del artículo 812 en relación con el artículo 815. En tal sentido se pronunció la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 1ª) por auto de 26 de mayo de 2003.

En conclusión el examen judicial en los supuestos del apartado 1 del artículo 812, deben circunscribirse a los presupuestos procesales, a la valoración judicial de los documentos aportados si de ellos se deduce lo pedido por el acreedor prima facie, sin necesidad de certeza de crédito exigido que debe constituir una deuda dineraria vencida y exigible. Mientras que en el apartado 2 únicamente entraría a valorar además de lo últimamente indicado la existencia de “relación duradera anterior”.

Por último también se plantea si se podría acudir al proceso monitorio en caso de una letra de cambio, cheque y pagarés, aunque el principio de especialidad y la propia Ley de Enjuiciamiento Civil parece abogar por lo contrario disposición final décima que modifica el artículo 66 de la Ley 19/1985, de 16 de julio, Ley Cambiaria y del Cheque”La letra de cambio tendrá aparejada ejecución a través del juicio cambiario que regula la Ley de Enjuiciamiento Civil en el capítulo II,Título IIIdel Libro IV…….”y a que la misma ya representa en si misma un título ejecutivo y lo que esperamos con el monitorio es obtener un título ejecutivo, lo cierto es que tan especial es el juicio cambiario como el proceso monitorio, y además en el sí cabría una letra que le faltara algún requisito para ser considerado Letra de Cambio, siempre que contuviera o acreditara prima facie la existencia de una deuda, como documento del punto 1 del artículo 812, y no cabría una letra de cambio, cheque o pagaré con todos los requisitos, lo cual parece absurdo, y no hay que olvidar que la vía del proceso monitorio si puede suponer alguna ventaja como es la no necesidad de abogado y procurador para la petición inicial.

Se trata como apartado autónomo LA RECLAMACIÓN POR IMPAGO DE CANTIDADES DEBIDAS EN CONCEPTO DE GASTOS COMUNES DE COMUNIDADES DE PROPIETARIOS DE INMUEBLES URBANOS y por ello mención especial necesitan el tratamiento jurídico a estas reclamaciones, pues en principio parece exigir el cumplimiento de los requisitos del artículo 21 de la ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal, en su redacción dada por la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000. Es decirla certificación del acuerdo de la junta de propietarios aprobando la liquidación de la deuda firmada por el secretario de la misma, con el visto bueno del presidente, siempre que tal acuerdo haya sido notificado a los propietario afectados en la forma establecida en el artículo 9 de la citada ley. En cambio el artículo 812 dentro del apartado 2, es decir de los documentos en principio privilegiados sólo hace referencia a las certificaciones de impago de cantidades debidas en concepto de gastos comunes de Comunidades de propietarios de inmuebles urbanos, si interpretamos siempre necesario para acudir ala vía monitoria los requisitos

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del artículo 21 nos encontraríamos con que la Ley de Enjuiciamiento Civil ha creado un procedimiento especial dentro de otro procedimiento especial, que es lo que pretendía evitar entre otras cosa su promulgación según su propia exposición de motivos, algo creo inevitable, pero además resultaría que a un simple comerciante para acudir al monitorio le bastaría un simple factura, en cambio a la comunidad de propietarios le exigirían mayores requisitos (Certificación con visto bueno de Presidente de la comunidad, notificación al deudor en determinada forma,etc). De ahí se plantea la posibilidad que existan en verdad dentro de la regulación del procedimiento monitorio dos vías la regulada en el artículo 21 con todos sus requisitos y también en consecuencia una serie de” beneficios”, posibilidad de reclamar los honorarios profesionales de abogado y procurador con los límites obvios del artículo 394, petición de embargo preventivo sin caución; etc. Y la prevista en el propio 812.2,2º en la que bastaría aportar como documento justificativo de la deuda la certificación de impago de la cantidad debida en concepto de gastos comunes de la comunidad de propietarios de inmuebles urbanos en la que no se gozarían de las indicados beneficios(costes de abogado y procurador, embargo preventivo sin caución,etc).

A ello se añadiría el termino” podrá” que utiliza la ley lo que le da al procedimiento monitorio el carácter de facultativo pudiéndose acudir al utiliza la expresión “requerirá” para hablar de la utilización del procedimiento monitorio, pero ello puede entenderse referido exclusivamente a la regulación del procedimiento monitorio dentro de ese propio artículo, y no a no existan dos vías y necesariamente si acudimos al monitorio deban los documentos aportados tener que cumplir los requisitos del artículo 21, ello sólo sería si acudimos ala citada vía procedimental; sí sólo aportamos la certificación a que hace referencia el artículo 812.2 estaríamos ante un procedimiento monitorio con la regulación del artículo 812 y siguientes y sin aplicación del artículo 21 de la Ley 49/1960, 21 de julio. Interpretación doctrinal por la que abogamos pese a saber que no está teniendo mucho éxito en la práctica.

Una de las cuestiones más planteadas en la práctica y que suscita polémica el tema de la compentencia de ahí la importancia de ACTO DE COMUNICACIÓN del REQUERIMIENTO, en el supuesto de al practicar el requerimiento de pago resulta que el domicilio facilitado en al petición inicial resulta no ser el del deudor si ello supone un cambio de juzgado competente por resultar de dicho requerimiento otro domicilio en partido judicial distinto, en términos estrictamente procesales ello no supondría un cambio en la jurisdicción y competencia del órgano que está conociendo de esa petición monitoria, por aplicación del artículo 411 de la Ley de Enjuiciamiento Civil(Perpetuación de la jurisdicción.Las alteraciones que una vez iniciado el proceso, se produzcan en cuanto al domicilio de las partes,la situación de la cosa litigiosa y el objeto del juicio no modificarán la jurisdicción y la competencia, que se determinarán según lo que se acredite en el momento inicial de la litispendencia). Pero no hay que olvidar la importancia del requerimiento su no atención puede derivar en peligrosas consecuencias, de ahí que entendamos deba procederse a declarar la falta de competencia territorial, y ello porque principalmente podría dar a fraudes procesales indicando el peticionario un domicilio del deudor falso y gravoso para el mismo y que no lo fuera para él, aparte el artículo 411 habla de partes mientras que el proceso monitorio habla de acreedor y deudor por la especial naturaleza de este ya vista, y por último el artículo 813 habla de un fuero exclusivo de forma rotunda “ Será exclusivamente competente…..”, lo que nos lleva a entender que el legislador ha querido hacer mucho hincapié en el fuero territorial como elemento importante el requerimiento para evitar precisamente esos fraudes mencionados.

Otra cuestión debatida es si esa apreciación de oficio por el tribunal supone oír al Ministerio Fiscal, a las partes etc.…, o se dicta auto declarándose incompetente sin inhibición del asunto, es decir si la referencia que el artículo hace a la no aplicación de lasa normas sobre sumisión expresa o tácita contenidas en la sección 2ª del capítulo II del título II del libroI, lo es a todos los artículos 50 a 60, piénsese que a lo mejor al acreedor no le interesa la petición se trámite en un lugar tan lejano por ser antieconómico, o por lo contrario sólo no son de aplicación los artículos 55,56 y 57. Parece claro que debe mantenerse esta postura aunque la anterior represente más ventajas, celeridad en al

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resolución, decisión del acreedor sí desea o no presentar la petición en el nuevo lugar, por la mención expresa del precepto a las normas de sumisión expresa o tácita, pues no todas las normas de la sección se refieren a ello y por tanto de apreciarse conforme a los trámites del artículo 58.

PETICIÓN INICIAL DEL PROCEDIMIENTO MONITORIO.ARTÍCULO 814.Destacar la posibilidad de extenderse la petición en impreso o formulario, lo que puede dar y de hecho está dando un éxito cuantitativo a este proceso, por la facilidad de su iniciación sin coste alguno ya que no es preceptiva la intervención de abogado y procurador. Es anecdótico que así como la ley exige lógicamente la identidad del deudor ha olvidado en cambio la del acreedor pero parece lógica su exigencia por ser un presupuesto procesal necesario, de lo contrario no sabríamos quien es el acreedor.

Referencia especial merece el origen y cuantía de la deuda, sobre todo el primero, el sentido de su lo alegado por el acreedor le vincula en caso de oposición sin poder introducir otros motivos o alegaciones del porque de la existencia de la deuda, igual ocurre con los documentos aportados, sí pueden presentarse otros en la vista del juicio verbal a celebrar en caso de oposición y la cuantía de lo reclamado no supere los 3000 euros, pero todo ello lo trataremos conjuntamente con el análisis de la oposición del deudor artículo 815. Hoy 6000 euros.

También se plantea si al petición se puede dirigir contra más de un deudor, lo que puede plantear graves problemas prácticos, imaginemos que se demanda a los cónyuges y uno de ellos no atiende el requerimiento y otro se opone, o uno paga y otro se opone, sí se dicta auto despachando ejecución en el primer caso y contra el otro convocamos a juicio verbal si no excediere de esa cuantía (6000 euros), si afectaría dicha resolución a la anterior ejecución, si en caso de pago archivamos el asunto, pero continúa respecto al otro cuando ya no hay objeto pero a lo mejor ese cónyuge quiere que continúe, pues desea obtener una declaración judicial de no existencia de la deuda con imposición de costas al peticionario. Como vemos son muchos los problemas que plantea salvo que entendamos que en caso de oposición aunque sólo sea de uno se debe ir ya al juicio contradictorio que corresponda, o que en caso de pago por uno de los deudores procede el archivo, lo más práctico es la no admisión de proceso monitorio contra más de un deudor, existiendo además razones legales como las apuntadas por el Iltre.Magistrado D. Francisco Javier Pérez-Olleros Sánchez-Bordona en su trabajo publicado en el diario de “La Ley” del miércoles 7 de mayo de 2003, donde en síntesis mantiene esta postura, ye indica como argumentos a favor la utilización en singular de la palabra deudor que se contiene en la regulación del monitorio no habla de deudores en todo el articulado, no así en el cambiario donde si utiliza dicha expresión, indicando además:” La no admisión de acumulación de acciones, en nada perjudica al acreedor de varios deudores, que siempre pueden instar de forma separada los requerimientos respecto de la deuda que reclama a cada deudor,o ,en su caso, acudir a un declarativo en vez de a este procedimiento especial”.

Solamente cabria la acumulación subjetiva de acciones o litis consorcio pasivo, en al supuesto previsto en la propia ley, digo de la Ley de Propiedad Horizontal en el artículo 21. 4”Cuando el propietario anterior de la vivienda o local deba responder solidariamente del pago de la deuda, podrá dirigirse contra él la petición inicial, sin perjuicio de su derecho a repetir contra el actual propietario. Asimismo se podrá dirigir la reclamación contra el titular registral, que gozará del mismo derecho mencionado anteriormente.

En todos estos casos, la petición inicial podrá formularse contra cualquiera de los obligados o contra todos ellos conjuntamente”. Se podría deducir de la anterior expresión que si la ley sólo contempla este caso y lo menciona expresamente cuando no hubiera hecho falta, en todos los demás supuestos de petición de pago de deuda a través del proceso monitorio sólo pueden dirigirse contra un deudor en singular, al ser esta la excepción que confirma la regla.

ADMISIÓN DE LA PETICIÓN Y REQUERIMIENTO DE PAGODada la importancia que se puede desprender de atender o no el requerimiento por la

consecuencias gravosas que se pueden derivar, lo que más se plantea en la práctica del contenido de

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este precepto es si cabe la vía hedí tal en caso de ser negativo el requerimiento y desconocerse domicilio del deudor y agotar las vías previstas en la ley de Enjuiciamiento Civil, se distingue según sea una deuda derivada de los gastos comunes de comunidades de propietarios de inmuebles urbanos del resto de las otras deudas.

Así como para las primeras parece claro que si cabe por la mención expresa al artículo 164(regulación de la comunicación edictal), no esta claro en el resto de supuestos, pues si bien la mención que hace al artículo 161(comunicación por medio de entrega de copia de la resolución o de cédula) nos lleva in fine dicho precepto al artículo 156, y este termina indicando que si las averiguaciones resultaren infructuosas, la comunicación se llevará a cabo mediante edictos; la mención no es expresa como en el primer supuesto sino derivada y nunca al 164, que regula la comunicación edictal, sino sólo al artículo 161(comunicación por entrega) debiéndose acotar allí la remisión; además de ser importantísimo el requerimiento como hemos indicado al principio de lo contrario se podría producir graves perjuicios, situaciones de fraude y verdadera indefensión al presunto deudor.

En este sentido se ha pronunciado entre otras la propia Audiencia Provincial de Alicante(Sección 4ª) por auto de 10 de Abril de 2002:”La doctrina generalizada se inclina por la imposibilidad de comunicar este mandamiento al deudor a través de esta fórmula(se refiere a la edictal): de una parte, porque la prevención legal exige que el requerimiento se acompañe de un apercibimiento de que, de no pagar ni comparecer alegando razones de la negativa al pago, se despachará contra él ejecución, lo que parece estar exigiendo la garantía de que la actuación judicial pueda llegar a un efectivo conocimiento del demandado; y, por otra parte, porque en uno de los procesos específicos que se sustancian por el trámite monitorio, el de reclamación de gastos de la comunidad de propietarios, se regula expresamente (Art.815.2)que puede acudirse a la citación por edictos de artículo 164, lo que debe entenderse que la excluye para el resto de los procesos monitorios”.

INCOMPARECENCIA DEL DEUDOR REQUERIDO Y DESPACHO DE LA EJECUCIÓN.ARTÍCULO 816 es quizás uno de los preceptos más criticados desde el punto de vista doctrinal por lo ya expuesto de impedir un ulterior proceso ordinario para reclamar la cantidad obtenida en el proceso en caso de incomparecencia, lo cuál hace que la resolución que se dicta entra también en el fondo del derecho pues declara al despachar ejecución que la deuda es debida por la simple incomparecencia del deudor, mejor hubiera sido evitar dicha consecuencia y haberse circunscrito a la creación de un título ejecutivo.

Igualmente no deja claro si se debe dictar un auto ejecutivo que declare la deuda o por el contrario un auto ya iniciando al ejecución con lo que no sería necesario presentar una demanda ejecutiva para ejecutar dicho auto, parece más seguida la primera postura pese a la dicción literal de la ley “auto en el que se despachará ejecución”,a ello obedece el propio Consejo General del Poder Judicial al regular la normas estadísticas da por terminado este proceso con esta resolución, debiéndose registrar la posterior ejecución, lo que es un argumento más a favor de la naturaleza jurídica expuesta del proceso monitorio, y también concurren razones prácticas que bienes se embargan sino se designaron en la petición inicial, quedaría reducido dicho auto a la declaración de la deuda reclamada.

Entendemos que sería conveniente una reforma de dicho precepto en el sentido de que en supuesto de incomparecencia o no oposición, termine el proceso monitorio con una declaración del derecho solicitado por el acreedor.

PAGO DEL DEUDOR. Si el deudor atendiere el requerimiento de pago, tan pronto como lo acredite, se le hará entrega de justificante de pago y se archivarán las actuaciones, este archivo plantea el problema sí proceden o son exigibles al deudor las posibles costas procesales, la mayoría entiende que el auto no debe contener ni siquiera un pronunciamiento en costas, pues no es preceptivo la intervención de procurador y letrado, ahora bien en el supuesto del artículo 21 de ley de propiedad horizontal ya vimos que sí existía esa obligación de pago por el deudor, por tanto a

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sensu contrario no en los supuestos no expresamente previstos en la ley, le ha querido dar el legislador un tratamiento similar al previsto en el artículo 22 en materia de costas; ahora bien entendemos que si debería pronunciarse sobre las costas, sobre todo en el supuesto de que el peticionario tuviera el domicilio en lugar distinto a la sede del tribunal por aplicación del artículo 32.5, planteándose también el criterio a seguir sí el del artículo 394 o por el contrario el del artículo 583. Por lo expuesto entendemos más adecuado el primero dada la naturaleza jurídica de la que hemos hablado; dado la necesidad de posterior demanda ejecutiva que mantenemos aunque con muchas dudas dada la dicción literal del artículo 816 ya visto, pero sobre todo porque entendemos que se le debe dar a ese pago el tratamiento de un allanamiento anterior a la contestación en materia de costas con lo que sería aplicable el artículo 395 sin imposición de costas.

OPOSICIÓN DEL DEUDOR.ARTÍCULO 818.Se plante sí la oposición del deudor debe ser motivada, lo cierto es que la ley no lo exige en cambio sí exige la intervención de abogado y procurador cuando lo requiera la cuantía y ello parece abogar por la motivación sino el porque de esa exigencia, pero las consecuencias de no tener por opuesto al deudor que no motiva su oposición pueden ser peligrosas ya que se dictaría despacho de ejecución contra él, de ahí que donde la ley no distingue no conviene distinguir, Además el deudor ya podrá contestar en acto de la vista de juicio verbal o al contestar en su caso a la demanda de juicio ordinario; salvo que entendamos lo cual está relacionado con la naturaleza del proceso monitorio, que lo dicho por el acreedor o por el deudor mediatizan ese juicio verbal a que da lugar la oposición(no habría tal mediatización si por la cuantía diera lugar a un ordinario por requerir demanda independiente), tal es la postura mantenida por la Audiencia Provincial de Valencia en su Sección undécima en sentencia de 9-12-2002

Por último también plantea problemas en al práctica el computo del plazo de un mes para presentar la demanda del juicio ordinario peticiones superiores a 6000euros, pues la ley dice que se computará desde el traslado del escrito de oposición. Con lo cual si la petición inicial el acreedor la hizo representado por procurador por imperativo del artículo 276 se computaría dicho plazo de ese traslado del escrito de oposición del deudor aún cuando a lo mejor no ha sido proveído por el tribunal que podría no admitirlo a trámite por diferentes razones (fuera de plazo, ausencia de poder, etc) lo que obligaría al acreedor a presentar la demanda sin ni siquiera haberse proveído la oposición al monitorio.

Entendemos que se deber aplicar dicho artículo pero en su punto 3. Es decir la no aplicación del precepto cuando”se trate de cualquier otro escrito que pueda originar la primera comparecencia en juicio”, de ahí que entendamos que el deudor requerido no debe dar traslado de su escrito de oposición por ser su primera comparecencia en juicio, además que la personación con procurador al presentar la petición inicial de monitorio ha sido voluntaria y no preceptiva.

LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO MONITORIO. El que solamente estén previstas para el supuesto del artículo 21 de la ley de propiedad horizontal (reclamación de gastos comunes de las comunidades de propietarios de bienes inmuebles) no excluye desde nuestro punto vista su no aplicación al proceso monitorio.

El que sólo tenga esa mención no excluye su aplicación general a sensu contrario, pues la regulación de esa medida cautelar (posibilidad de embargo preventivo) es especial pues omite la necesidad de caución que es uno de los requisitos generales, de ahí que este argumento esgrimido por algunos no se pueda aplicar. Además aunque el proceso monitorio es especial no deja de ser un proceso con características propias y estas no impiden la aplicación de al regulación de los artículos 721 y siguientes, si lo que se quiere es garantizar el resultado final del pleito, la pretensión esgrimida; no siendo obstáculo que no principie por demanda, pues en caso de convertirse por la oposición en vista de verbal esta no necesita de demanda y por último como hemos visto está previsto para un supuesto especial y con una regulación especifica se infiere de ello que debe caber con carácter general, lo más normal será la solicitud de embargo preventivo con el que garantizar la crédito del acreedor ante una posible insolvencia sobrevenida del deudor.

También sintentizamos siguiendo el mismo hilo argumental las comunicaciones y

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actuaciones judiciales especiales en los trabajos publicados en la revista “Práctica de los tribunales” editorial LA LEY en el 2004 y los apéndices de 2007. “ALGUNOS ASPECTOS PROCESALES DE LA EJECUCIÓN PROVISONAL EN MATERIA CIVIL.”, y los apéndices :ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LA ADOPCIÓN DE MEDIDAS CAUTLARES EN SEGUNDA INSTANCIA O DE UN RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL O DE CASACIÓN.” y ALFUNOS ASPECTOS PROCESALES DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES NO DINERARIAS SUSCEPTIBLES DE EJECUCIÓN PROVISIONAL. Así la regulación de la L.E.C.sobre la materia constituye desde mi punto de vista, junto con la regulación del juicio monitorio, el acierto más importante del legislador con gran trascendencia práctica de todos, y son bastantes, las innovaciones contenidas en la L.E.C.1/2000.

No hay que olvidar que la propia ley de Enjuiciamiento Civil le dedica por completo su apartado XVI de la Exposición de Motivos y la regula en el Título II del libro III arts. 524 a 537; suponiendo un cambio radical respecto a la anterior regulación, pues la L.E.C. de 1855 como la de 1881 contenían una regulación muy restrictiva, de hecho loa mayoría de la doctrina en aquella época y durante bastantes años ha sido contraria a la ejecución provisional, abriéndose un poco a ella, con al reforma de la L.E.C. de 1984, de 6 de agosto.

Quizás la razón de ello sea la equiparación ejecutividad-firmeza, pues se tenía verdadero pavor a que la revocación de la sentencia produjera en caso de ejecución provisional un perjuicio irreparable, se aplicaban incluso máximas penales como la consabida más vale cien culpables en la calle que un inocente condenado; también provocado por la desconfianza en los jueces de instancia, que ya viene de largo pues dio lugar a la configuración del derecho a la doble instancia en la época de la revolución francesa, cuando observando las estadísticas judiciales la gran mayoría de las sentencias dictadas en 1ª instancia son confirmadas por la superioridad vía recurso, más del 80%, parece ser.

No hay que olvidar que el derecho a la ejecución de las sentencias, como a ser satisfechos en nuestras pretensiones reconocidas por los tribunales, en un tiempo razonable constituyen derechos fundamentales previstos en la Constitución, Art.,24.Aunque también es cierto que el Tribunal Constitucional no considera con carácter general que el derecho a la ejecución provisional de las sentencias sea un derecho fundamental comprendido en el Art.24.1 sino que debe ser regulado y establecido por el legislador y se encuentra sometido, utilizando expresiones del propio Tribunal Constitucional “a ciertos requisitos sobre su procedencia o improcedencia que deben ser valorados por los órganos judiciales”.Sentenciade 2-6-1997,núm105/1997. En cambio mantiene en su Sentencia de 26-4-1990, núm. 80/90, que una ausencia de regulación si vulneraría el Art.24.1 de la Constitución.”Podría admitirse por esa causa la vulneración del Art.24.1CE, en los casos de prohibición expresa y terminante de la ejecución provisional por un precepto legal que así lo estableciera”. Como vemos deja en manos del legislador la necesidad de una regulación legal de la ejecución provisional, si bien es libre de optar por una que la favorezca o por el contrario la restrinja.

De hecho la reforma de 1984. aunque supuso un avance, fue bastante restrictiva al exigir la necesidad de fianza, lo que supuso que sólo los litigantes pudientes optarán por ella, entendemos más razonable que aquel que ha obtenido una sentencia favorable en 1ª instancia Este relevado de la carga que supone el dispendio de la constitución de la consabida fianza y sea el que ha obtenido una sentencia desfavorable el que tenga que constituirla en caso de que crea de que prosperará su recurso (muchas veces se presentan con clara vocación dilatoria) y la ejecución provisional le puedan producir perjuicios irreparables.

Como muy bien explica el profesor Asencio en su manual de derecho procesal no ha sido más que una opción política del legislador:” Así las cosas, el legislador, en uso de su discrecionalidad, ha escogido un modelo de ejecución provisional determinado y tendente a la protección del acreedor o, más en concreto, a la protección de aquel que, al menos, cuenta con un título –una sentencia -, a su favor y que, por ello goza de apariencia de posesión del derecho

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reclamado, frente a lo que antes sucedía prestando esa protección a quien no sólo es sujeto pasivo de un proceso y una demanda, sino que también resulta condenado por una sentencia por mucho que la misma no sea firme.

Verdaderamente ha de asumirse el riesgo derivado de la posibilidad de inejecución posterior por el ejecutante si la sentencia es luego revocada, pero ese riesgo ha de anteponerse o equilibrarse con los que anteriormente corría el actor dada la in efectividad de las sentencias y la utilización abusiva de los recursos; no parece que sea más justo que aquel que resulta acreedor y que, por tanto, tiene en su debe una deuda no abonada, deba afianzar la ejecución provisional de lo que le es adeudado, siendo así que, por tanto, se le genera un doble gravamen y se le sujeta a una presión en muchas ocasiones inadmisible.”

Regulación favorecedora entiendo yo, de la dinámica económica, tan potenciada en la Unión Europea. Me refiero a los tres pilares de la misma o mejor dicho de la Comunidad Económica Europea, libre circulación de capitales, personas y bienes y servicios, y ello por favorecer al a priori acreedor, que puede ver satisfecha con prontitud su pretensión, generando nuevos negocios al no tener retenido infructuosamente parte de su patrimonio o en manos del a priori deudor y por tanto de dudosa buena diligencia comercial.

Se trataban los PROBLEMAS PROCESALES DE DERECHO TRANSITORIO.La existencia de una regulación anterior como la establecida tras la reforma de 1984 tan distinta a la actual ha provocado problemas de derecho transitorio. Así, la devolución de las fianzas prestadas al amparo de la normativa derogada por la L.E.C. 1/2000, que ya no exige caución para despachar ejecución. Entendemos que no debe procederse a la devolución de las mismas, pues por un lado infringiría el Art. 9.3 de la constitución Española, que sanciona la irretroactividad de las normas, pero sobre todo porque el nuevo sistema establece un nuevo sistema de regulación de la oposición a la ejecución provisional, no prevista en al anterior, como contrapartida seguramente a esa no exigencia de caución , de ahí que no sea aplicable si no lo es en su conjunto, lo que planteaba la posibilidad de desistimiento de la anterior ejecución provisional solicitada al tenor de la regulación de la L.E.C. de 1881 y su nueva petición con arreglo a lo establecido en la LEC vigente; complicándose todo ello por el juego algo confuso de Disposiciones Transitorias 2ª,3ª,4ª y 6ª de la LEC 1/2000. Y en tal sentido nos mostramos partidarios de aquellas ya solicitadas y concedidas al amparo de la legislación anterior no existiría inconveniente en desistir de ellas en lo hasta entonces practicado y volverlas ha solicitar con la nueva regulación, pero no circunscribirse a la mera petición de la devolución de la fianza.Las que se pidieron en su día y fueron denegadas no cabe su n8ueva petición al amparo de la legislación actual por os efectos de la cosa juzgada formal, pues dicha pretensión ya fue rechazada en su día.

Y por último, las ejecuciones provisionales de sentencias dictadas antes de la entrada en vigor de la LEC1/2000, si cabría su petición y concesión si se cumplen los requisitos exigidos en la nueva regulación, conforme a lo regulado en las disposiciones transitorias tercera y cuarta. También trata “ LAS RESOLUCIONES JUDICIALES SUSCEPTIBLES DE EJECUCIÓN PROVISIONAL”.

Se plantea numerosos problemas en cuanto a las resoluciones judiciales susceptibles de ejecución provisional, así en este sentido siguiendo al profesor Asencio cabe la ejecución provisional las sentencias definitivas, nunca las firmes, y siempre que reúnan las siguientes características:

a) Que sean estimatorias de la demanda (Art. 456,3), siendo las desestimatorias inejecutables por su propia naturaleza y no cabiendo frente a las mismas ejecución provisional (Art. 456,2).

b) Que lo sean de condena (Art. 524,2), no siendo, pues, ejecutables provisionalmente las sentencias declarativas y constitutivas, las cuales alcanzan ejecutividad mediante los actos que establece el propio artículo 521.

No obstante ello, y en el caso de acumulación de pretensiones constitutivas y de condena será provisionalmente ejecutable la disposición de la sentencia que resuelva esta última pretensión

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si es estimada (Art. 521,3).c) En caso alguno serán ejecutables, por lo dicho anteriormente, las sentencias dictadas en

procesos sobre paternidad, maternidad, filiación, nulidad de matrimonio, separación y divorcio, capacidad y estado civil y derechos honoríficos, salvo, obviamente, los aspectos referidos a los pronunciamientos relativos a las relaciones y obligaciones patrimoniales (Art. 525,1-1º).

Así se plantea problemas como si cabe la ejecución provisional sobre la resolución que declare disuelto el régimen legal de gananciales, debiéndose entender que no cabe puesto que la resolución que declare disuelto el régimen económico matrimonial debe ser firme, para que cualquiera de los cónyuges solicite su liquidación por imperativo del Art. 810.1, al establecer que:” concluido el inventario y una vez firme la resolución que declare disuelto el régimen económico matrimonial, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar la liquidación de este.”No podría ser de otra forma pues difícilmente se puede liquidar algo que todavía pudiera generar más patrimonio.

Se plantea en el mismo sentido la ejecución del pronunciamiento de la condena en costas, entendiendo que para ejecutar las costas es preciso que la sentencia o auto en que se hubieren impuesto sea firme, así el Art. 242.3, establece que:”Una vez firme la sentencia o auto en que se hubiese impuesto la condena,…” Lo que confirma el carácter accesorio de este pronunciamiento ligado generalmente al resultado de la o las pretensiones de fondo ejercidas en el proceso, conforme al criterio del vencimiento objetivo que rige en la mayoría de los supuestos por imperativo del Art.394.1.

Pero es más también su práctica exige la firmeza de la resolución que contiene su pronu8nciamiento como así se deduce del Art.242.1 al establecer:”Cuando hubiere condena en costas, luego que sea firme, se procederá a la exacción de las mismas por el procedimiento de apremio, previa su tasación, si la parte condenada no las hubiere satisfecho antes de que la contraria solicite dicha tasación”.

Se plantea problema similar en torno a las resoluciones que reconocen pensiones por alimentos o compensatoria por desequilibrio económico. Sí cabe la ejecución provisional, debiéndose contestar afirmativamente, pues esa resolución sí es de condena, y por lo tanto subsumirle en el apartado 2 del Art. 524, aparte de estar expresamente reconocida esta posibilidad en el Art. 525.1.1ª; por el contrario, no son provisionalmente ejecutables las sentencias dictadas en los procesos sobre: paternidad, maternidad, filiación, nulidad del matrimonio, separación y divorcio, capacidad y estado civil, y derechos honoríficos.

Tampoco son ejecutables provisionalmente las sentencias de condena a emitir una declaración de voluntad (ver Art. 708.1: debe ser firme). Art. 525.1.2ª.

Las sentencias que declaren la nulidad o caducidad de títulos de propiedad industrial, hasta que adquieran firmeza. (Art. 525.1.3ª).En esta materia si bien todos están de acuerdo en su no ejecutabilidad hasta la firmeza, debe permitirse algunos efectos de publicidad de las sentencia recaída en 1ª instancia por la importancia que en el mercado puede tener a la hora de la contratación.

Las sentencias extranjeras no firmes, salvo que expresamente se disponga lo contrario en los Tratados Internacionales vigentes en España.(Art. 525.2).Si bien en esta materia hay que estar a las tratados internacionales aplicables y en este sentido cobra vital importancia el Reglamento del Consejo de comunidad europea44/2991, de 222-12-.2000que entró en vigor el 1-3-2002 donde se regula en el Art.38 un procedimiento de exequátur ante el Juez de primera Instancia, o el Reglamento CE.1347/2000 de 29-5-2000, referente al reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental sobre los hijos comunes, entrando en vigor el 1-3-2001 en el que del Art.21 se permite la ejecución de las resoluciones dictadas en un estado miembro en otro cuando se hayan declarado ejecutivas en éste último, por tanto si dicho estado permite la ejecución provisional de dicha resolución y así lo declara cabra la misma en otro, lo importante es que sea ejecutable provisionalmente en el estado de origen, pudiéndose dar

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incluso que siendo ejecutable provisionalmente en el estado de origen y no en el estado requerido o no prevista en su legislación, éste deba ejecutarla por aplicación del principio de carácter superior o supremacía del derecho comunitario, por ejemplo medidas parentales respecto a parejas de hecho del mismo sexo, por estar allí prevista la adopción niños por las mismas; lo que podría dar lugar a verdaderos problemas jurídicos por la aplicación del capítulo III del título III de la Constitución Española arts.93 a 96.

Tampoco cabe la ejecución provisional de sentencias que dispongan o permitan la inscripción o la cancelación de asientos en Registros Públicos, para que se lleve a efecto lo acordado, no solo es preciso que la resolución sea firme, sino que hayan transcurrido los plazos indicados en la LEC (Art. 496 y SS.), para ejercitar la acción de rescisión de la sentencia dictada en rebeldía. Mientras ello se produce, exclusivamente procederá la anotación preventiva de la sentencia (Art.524.4)

Aunque deberíamos haberlo planteado en primer lugar se ha discutido si es posible la ejecución provisional de resoluciones judiciales distintas de las sentencias a lo que entendemos debe contestarse afirmativamente pues aunque la Ley siempre habla y se refiere a las sentencias, hay que entenderlo en sentido amplio y referido, por tanto, a las demás resoluciones judiciales, y ello no sólo por una interpretación teleológica de la norma, sino por la propia redacción de este titulo II: " de la ejecución provisional de resoluciones judiciales”.

La cuestión se complica pues el Art.456.2 dispone que “la apelación contra sentencias desestimatorias de la demanda y contra autos que pongan fin al proceso carecerá de efectos suspensivos, sin que, en ningún caso, proceda actuar en sentido contrario a lo que se hubiere resuelto”, lo que parece hacerlos ejecutables por ley sin tener que acudir a la ejecución provisional.

Otra cuestión compleja de resolver, en materia de ejecución provisional sería si cabe contra las sentencias de desahucio por falta de pago de las rentas o cantidades debidas por el arrendatario.Los partidarios de su aplicación se basan en que estamos ante una sentencia de condena y que si bien en principio para apelar el arrendatario por imperativo del Art. 449 debe tener pagados o satisfechas las rentas vencidas y las que con arreglo al contrato deba pagar adelantadas de lo contrario de declarará desierto por el punto 2. del citado precepto el recurso de apelación sí dejare de pagar los plazos que venzan o lo9s que deba adelantar, hacen notar que la ley dice:”los plazos que venzan”, por tanto si es lanzado en virtud de la ejecución provisional presentada y admitida sólo habría estado obligado a abonar hasta el momento del lanzamiento, y al no tener ya la posesión y disfrute de la vivienda el arrendatario consecuencia del lanzamiento, ya no vencen más plazos a partir de ahí, y no se podría declarar desierto dicho recurso planteado por el arrendatario en su día y debería continuar su sustanciación.

Nosotros somos partidarios de no admitir dicha ejecución provisional en el indicado supuestos, pues si parece claro que si debe abonar las rentas para que se conozca su recurso no puede ser lanzado, pero aún entendiendo correcta la interpretación de que dicha obligación quedara relevada en caso de lanzamiento por admisión de la ejecución provisional y por tanto continuará la sustanciación del recurso de apelación. Entendemos que del propio Art. 449 en su conjunto y a sensu contrario, debe entenderse que no cabe la ejecución provisional, pues dicho precepto si lo observamos detenidamente, en el punto 3. Al regular el derecho recurrir en casos especiales como la indemnización de daños y perjuicios derivados de la circulación de vehículos de motor, o el punto 4. cantidades debidas por un propietario a la comunidad de vecinos, exige en ambos casos tener las cantidades debidas satisfechas o consignadas o depositadas para poder recurrir, terminan ambos con la previsión legal, de que: “dicho depósito o en su caso consignación no impedirá, en su caso la ejecución provisional” de lo que se deduce que al no prever este supuesto a través de la coletilla indicada, el legislador ha cercenado la posibilidad de ejecución provisional de las sentencias dictadas en los juicios de desahucio por falta de pago.

Se ha planteado algún caso problemático de ejecución provisional en relación a las

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sentencias tan frecuentes por otra parte en el periodo de vigencia de la LEC de 1881, donde se dejaba para ejecución de sentencia la determinación de la condena dineraria ha abonar, corriente sobre todo en las indemnizaciones derivadas de los accidentes de tráfico.

Las mismas contenían una declaración de condena, y la determinación de los daños y perjuicios se dejaban para ejecución de sentencia, las mismas difícilmente se van ha producir en la actualidad, pues la LEC. 1/2000 parece haberlas prohibido o al menos así se infiere del Art. 219.1”cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética”.

Así, ya no se producirá la posibilidad de solicitada la ejecución provisional de una sentencia, en la tramitación de la misma que se hacia para su determinación conforme a los arts. 928 y siguientes de la LEC de 188, se plantearán recursos sobre las resoluciones que recaían en la propia ejecución provisional, lo que daba lugar a verdaderos procedimientos dentro de la misma.

De todas formas entendemos aplicable la normativa de ejecución provisional y por tanto favorables a ella regulada en la LEC1/2000, respectos a aquellas sentencias que se solicite la ejecución provisional habiendo entrado en vigor la misma, aunque contengan un pronunciamiento de condena sin cuantificar, debiéndose cuantificar eso sí ya no conforme a los arts928 y siguientes de la LEC de 1881, sino conforme a los arts. 712 y siguientes de la LEC 1/2000, teniendo además en cuenta que los recursos que se utilicen contra la resolución que cuantifique los daños, no tendrán efecto suspensivos, Art.716, lo que facilita la ejecución provisional, todo ello sin perjuicio obviamente de la posible revocación en su día de sentencia condenatoria objeto de ejecución provisional.

Así se plantea si hay imposición de costas en el auto que resuelve la oposición de la ejecución provisional , aunque existe bastantes partidarios en contra en base a que el auto por el que se da fin a la oposición, solo determinará la pertinencia de continuar o no adelante con los trámites de la ejecución provisional iniciada.Siendo la importante la resolución final que se adopte en el recurso planteado contra la ejecutada provisionalmente, será la determinante a los efectos de la imposición de costas ya que: si es confirmada la resolución provisionalmente ejecutada y la misma es firme (por no ser recurrible o no se haya recurrido): la ejecución provisional seguirá adelante como definitiva, soportando el ejecutado estas costas (las de la ejecución). Art. 532.Si es revocada aquella, hay que distinguir entre si la revocación es total o parcial. En el primer supuesto, las costas del ejecutante provisional; en el segundo, no habrá expresa imposición. No obstante, y para en su caso, habrá de tenerse presente lo dispuesto en el apartado 2 del Art. 394, referente a la temeridad. Nosotros no nos mostramos partidarios de dicha solución, sino plenamente aplicable el Art.394.1, referente al vencimiento objetivo, pues dicha oposición a la ejecución provisional, no tiene nada que ver con el recurso apelación o casación respecto a la sentencia ejecutada provisionalmente, y si va a dar lugar a un trabajo y actividad por parte del ejecutante provisionalmente, que debe conforme al Art.529 contestar lo que considere conveniente, debiéndose aplicar los criterios generales en materia de costas, según no conteste o se allane a la oposición sin imposición de las mismas, se oponga a la oposición y en cambio prospere, costa al ejecutante provisionalmente, o no prospere la oposición costas al ejecutado provisionalmente opuesto. Algunos por lo contrario mantienen plenamente aplicable el Art.539, por aplicación supletoria en lo no regulado de la ejecución forzosa conforme al Art.524... Otra cosa bien distinta es en caso de confirmarse la sentencia objeto ejecución provisional, debe al ejecutado imponérsele las costas de las actuaciones de dicha ejecución provisional conforme al Art.539 antes mencionado parece ser que sí, pero entendemos no aplicable el mismo, y ello por que el ejecutado provisionalmente, se ha visto avocado a ella forzosamente, sin haber

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tenido la posibilidad de cumplir voluntariamente la sentencia que él mismo recurre,en plazo de veinte días que prevé el Art. 548.(plazo de espera de la ejecución de resoluciones judiciales y arbítrales). Sin que sea de aplicación, el argumento mantenido por algunos que en su potestad estaba el no recurrir, pues ello suena más a un chantaje jurídico, que cercenaría en algún modo el derecho a ejercicio de los recursos establecidos en la ley, y que bastante consecuencias tendrá en pronunciamiento en costas que recaiga cuando no prospera el recurso presentado. Aunque no tiene que ver con la ejecución provisional, y si con la forzosa, entendemos que el plazo de espera previsto en el Art. 548, de veinte días sólo vincula al tribunal no a las partes que tienen un pronunciamiento a favor, estos pueden presentar la demanda ejecutiva, pues el artículo sólo se refiere al tribunal.

El litigante que tenga a su favor una resolución de condena contra su contrario, deberá sopesar en cada caso la conveniencia o no de solicitar su ejecución provisional.

Un mal uso de esta herramienta puede llevar a consecuencias no deseadas y muy perjudiciales para el ejecutante, por lo que debe de dejarse a un lado " la pasión por la rapidez, vía ejecución provisional" y madurar la conveniencia o no de solicitar este mecanismo procesal, y máxime si la solución final al litigio puede ser que llegue desde el Tribunal Supremo, o en su día, cuando esté en vigor, a través del Recurso Extraordinario de Infracción Procesal que deban asumir los Tribunales Superiores de Justicia.

Habrá de pensarse si es más conveniente tener una sentencia de primer grado con medida cautelar adoptada y por tanto bien garantizada, o solicitar su ejecución provisional con el riesgo de que la segunda instancia revoque la resolución de la primera. En este supuesto,( y por el juego de los puntos 1 y 3, del Art. 533, relativo a condenas dinerarias, y 534 para las revocaciones de condenas no dinerarias) las consecuencias para el ejecutante serán muy perjudiciales aunque luego logre una sentencia firme totalmente favorable a su pretensión inicial en la última instancia, ya que, pese a resultar vencedor final, hasta ese momento no tendrá anotada ninguna garantía, pues se habrán alzado por su sentencia desfavorable de la segunda instancia, y además habrá tenido que desembolsar las costas de la ejecución provisional, así como indemnizar a la contraparte por los daños y perjuicios causados por aquella ejecución provisional.”.

Destacar del trabajo publicado con el título COMENTARIO Y ANALÍSIS DEL ART.22 DE LEC. Conviene iniciar el presente comentario sobre la terminación del proceso por satisfacción extraprocesal, carencia sobrevenida del objeto y la enervación, tres instituciones jurídicas reguladas en el indicado precepto, y que merecen un tratamiento por separado, y sobre todo lo referente a las actuaciones judiciales y actos de comunicación. Debemos separar la enervación de las otras dos figuras mencionadas a la que le daremos un tratamiento diferenciado a final del comentario y seguramente, no con la profundidad que debiéramos , dada la importancia y frecuencia práctica de la institución. Conviene diferenciar la satisfacción extraprocesal, de la carencia sobrevenida del objeto, y ambas de otras figuras afines como el allanamiento, el desistimiento, la renuncia y la transacción judicial. Diferencias de las que se han hecho eco nuestra jurisprudencia menor, es decir resoluciones de las audiencia provinciales sobre la materia mal llamada menor y también por cierto mal llamada jurisprudencia, así la Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2ª,Auto de 14 de Abril de 2005,rec.498/2004,

Conviene antes de establecer las diferencias entre estas instituciones hacer una breve referencia

a las mismas, así siguiendo la exposición que efectúa el Profesor Asencio Mellado en su Manual de

Procesal civil Parte 1ª en nuestra legislación coexisten en nuestro proceso diversas fórmulas de

conclusión, muy variadas y con escasos o nulos puntos de conexión entre sí. Se trata de situaciones

o actividades que dan lugar a la extinción del proceso pero con fundamentos u orígenes muy

diversos. En algunos casos, un acto de parte con raíces en la vigencia del principio dispositivo

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provocará una sentencia o resolución de fondo anticipada y no contradictoria. En otros, el mero

transcurso del tiempo producirá el archivo del proceso. En fin, en ciertos casos, la terminación del

litigio tendrá como causa la pérdida de objeto o interés. Así:

La renuncia es una figura jurídico procesal, regulada en los arts. 19,1 y 20,1 de la LEC que

consiste en una manifestación de voluntad formulada por el actor mediante la cual abandona su

pretensión provocando con ello el pronunciamiento de una sentencia absolutoria.

La renuncia, pues, se traduce en un abandono definitivo de lo pedido, en una negativa a

sustentar lo que inicialmente se pretendió, cualquiera que sea la causa o razón para tal conducta

dada la vigencia del principio dispositivo en el proceso civil.

El desistimiento se halla previsto en los arts. 19,1 y 20,2-3 de la LEC, al margen, claro de las

diferentes disposiciones que en relación con el mismo se realizan a lo largo de todo el articulado de

la LEC.

El desistimiento consiste en una declaración de voluntad del actor por medio de la cual

abandona el proceso que se encuentra en macha, sin renunciar paralelamente a la pretensión

ejercitada o al derecho en que la misma se fundamenta, razón por la cual, y dado que la misma

puede ser de nuevo interpuesta, se traduce en un acto bilateral que requiere el consentimiento del

demandado para desplegar todos sus efectos.

Es por ello que el desistimiento, a diferencia de la renuncia, provoca la terminación del proceso

mediante una resolución, con forma de auto, que deja imprejuzgada la cuestión litigiosa (art. 20,3).

El allanamiento viene contemplado en los arts. 19,1 y 21 de la LEC y consiste en una

manifestación de voluntad del demandado mediante la cual muestra su conformidad con la

pretensión deducida por el actor, produciendo el efecto de que dicte una sentencia estimatoria de

aquélla (art. 21,1).

En este sentido, y como quiera que la sentencia emitida lo es de fondo y produce los plenos

efectos de la cosa juzgada, se está, de manera similar a lo que sucede con la renuncia, ante un acto

unilateral que no requiere el consentimiento en este caso del actor.

Y por último la transacción judicial como una forma de terminación anormal del proceso

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regulada en el art. 19,2 de la LEC, así como en preceptos variados de esta misma norma y, de

manera especial, en los arts. 1.809 y ss. del Código Civil que establecen los perfiles de lo que es un

negocio jurídico celebrado entre ambas partes y que compone el conflicto entre ellas haciendo

innecesaria una resolución judicial que conozca del fondo del asunto.

La transacción judicial es, pues, un negocio jurídico que extingue el proceso por concurrir un

acuerdo entre ambas partes acerca de lo que constituye el objeto del litigio.

Pues bien conviene distinguir estás figuras de la satisfacción extraprocesal y la carencia

sobrevenida del objeto, estableciéndose entre otras las siguientes diferencias y características

siguientes:

Primero: Aunque todas son formas de terminación del proceso, sólo el desistimiento permite la

iniciación de un proceso posterior sobre el mismo objeto.

Segundo: El desistimiento y la renuncia son actos exclusivos del demandante, actos de

disposición del mismo, en cambio los supuestos del art. 22.1, son actos de ambas partes, en

principio.

Tercero: El desistimiento no supone una resolución de fondo que impida, otro proceso sobre el

mismo objeto, es decir dicha resolución no produce los efectos de la cosa juzgada, no ocurriendo lo

mismo en los supuestos del art. 22.1, en estos casos el auto de terminación del proceso tiene los

efectos de una sentencia absolutoria, y produce por tanto los efectos de la cosa juzgada.

Cuarto: La renuncia y el allanamiento que son actos del demandante y del demandado, que si

produce la resolución apreciando los mismos los efectos de la cosa juzgada formal, e impiden un

nuevo procedimiento con el mismo objeto y entre las mismas partes, se produce dentro del proceso,

en cambio la satisfacción extraprocesal y la carencia sobrevenida del objeto, se producen al margen

del proceso, es decir fuera de él. Y se trasladan sus efectos el mismo.

Quinto: Se diferencian también de la transacción procesal, que esta supone un acuerdo entre las

partes, en que las mismas efectúan mutuas concesiones a la otra.

No ocurre lo mismo con la satisfacción extraprocesal, ésta supone que la pretensión del

demandante o reconveniente ha sido cumplida al margen del proceso, todo lo que constituía el

objeto del proceso, es decir también los gastos procesales hasta ese momento, aunque esto es

discutible como luego veremos, en definitiva a obtenido la tutela efectiva que solicitaba, o como en

el caso de la carencia de objeto puede ser que ya no la pueda obtener, destrucción del mismo,

desaparición, etc.

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Sexto: La renuncia del actor implica que este no ha sido satisfecho en su pretensión,

seguramente porque no tenía derecho a ello o no podría acreditar el derecho en el que se basaba su

petición, en cambio la satisfacción extraprocesal supone que el acto si ha obtenido al margen del

proceso, una vez fijado el objeto del mismo en él la tutela demandada al margen proceso, y aunque

la carencia sobrevenida del objeto si va ha suponer que el actor no reciba lo pedido, no se satisfaga

la tutela judicial solicitada, esta se produce generalmente al margen de la voluntad del actor, así

como la renuncia en cambio es por voluntad del actor, la primera se produce fuera del proceso la

segunda no, y la primera no va a suponer la imposición de costas al actor, la renuncia sí.

Séptimo: También se diferencian claramente del allanamiento, aunque con esta figura tienen

más afinidades, sobre todo la satisfacción extraprocesal, no tanto la carencia sobrevenida del objeto;

y estas deferencias están en que el allanamiento es un acto del demandado en cambio esta figura del

art. 22.1 es de las partes, se produce fuera del proceso y en cambio el allanamiento dentro de él.

Octavo: Por último conviene diferenciar las dos figuras reguladas en el propio artículo 22.1, es

decir la satisfacción extraprocesal de la carencia sobrevenida.

Ambas instituciones suponen la terminación definitiva del proceso, si bien la carencia

sobrevenida del objeto en esencia consiste en que una vez iniciado el proceso y fijado el objeto del

mismo, sobrevienen fuera de él , circunstancias o eventos que lo hacen desaparecer generalmente

ajenos a la voluntad de las partes y que en consecuencia determinan que el actor pierda el interés

legítimo en obtener la tutela judicial que demando.

En cambio en la satisfacción extraprocesal esa tutela si la obtiene pero al margen del proceso.

De ahí que de deduzcan dos elementos diferenciadores, la voluntariedad que generalmente no se

da en la carencia sobrevenida del objeto y si en la satisfacción extraprocesal; y la obtención de lo

solicitado por el demandante o reconveniente, o del interés pedido que se satisface y obtiene en el

primer supuesto del art.22.1(satisfacción extraprocesal) y no en cambio en el segundo(carencia

sobrevenida del objeto).

Noveno: Conviene diferenciar la satisfacción extraprocesal y la carencia sobrevenida del objeto

de la enervación, también regulada en el art. 22, así la enervación no supone la satisfacción del

demandante, pues éste no obtiene la tutela solicitada o pretensión ejercitada, que no es otra que al

resolución del contrato de arrendamiento, sino que por disposición legal( y seguramente basada en

la importancia sobre el bien que recae la pretensión resolutoria ,bienes inmuebles, generalmente

vivienda, (no vamos a entrar en polémicas de si cabe en arrendamientos de industria ,etc por no ser

objeto de éste comentario),el demandante, si el demandado, es decir el arrendatario cumple los

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requisitos legalmente establecidos, ve insatisfecha su petición, (no olvidar resolución del contrato

de arrendamiento basada en incumplimiento del arrendatario de sus obligaciones de pago, no

necesariamente debe acumular pretensión económica), a cambio de ver satisfecha la causa en la que

se basaba el incumplimiento del contrato.

En este sentido se parecería más a un carencia sobrevenida del objeto, por disposición legal, de

ahí que la mayoría de la doctrina considere la enervación una especie dentro de genero regulado en

el art. 22.1, pero no debemos olvidar que el objeto del proceso no ha desaparecido, sino

sencillamente se le da al arrendatario hasta cierto momento procesal la oportunidad de cumplir, lo

que motivó la presentación de la demanda, conlleva por tanto un allanamiento encubierto a la

petición del demandante, si bien éste no puede obtener lo pretendido(resolución del contrato de

arrendamiento) por disposición legal y debe conformarse con que se satisfaga la causa en que basó

su petición resolutoria.

Décimo: Por último conviene indicar una común característica a ambas figuras reguladas en el

art. 22.1 y es la imposibilidad de apreciación de oficio sino que deben instarse por las partes, lo que

también es recogido por resoluciones de Audiencias Provinciales como la de Tarragona, Sección 1ª,

Auto de 24 de Enero de 2005, rec.457/2004, en su fundamento de derecho segundo:” ) Es preciso,

en primer lugar, poner en conocimiento del tribunal la circunstancia sobrevenida de que se trate. La

expresión "se pondrá de manfiesto esta circunstancia al tribunal", por un lado parece excluir la

apreciación de oficio por el mismo, haciendo recaer la correspondiente carga sobre las partes y, por

otro, deja en manos de cualquiera de ellas (no sólo del actor) o de ambas conjuntamente el

cumplimiento de la misma. Con referencia a la satisfacción extraprocesal de pretensiones en el

proceso contencioso-administrativo la STS de 18 octubre 1994 se había pronunciado sobre la

exclusión de esta apreciación de oficio.”

La nueva LEC regula en el artículo 22 la terminación del proceso por satisfacción extraprocesal

o carencia sobrevenida de objeto, así como la figura de la enervación.El citado art. 22 de la LEC sig

uiendo al profesor Asencio en su manual de derecho procesal civil parte 1ª, ha regulado una nueva

forma de terminación anormal del proceso, no prevista en la anterior legislación y que,

excepcionando el principio de prohibición de transformación de la demanda y con ello el general de

litispendencia (art. 413), supone la finalización del proceso, mediante auto que así lo reconozca,

cuando se acredite que el mismo ha quedado sin objeto posteriormente a su iniciación o que la

pretensión ha sido extraprocesalmente satisfecha una vez, igualmente, incoado el proceso.

Ya existían antecedentes en la regulación de otros órdenes jurisdiccionales aunque parcialmente,

como en el contencioso-administrativo (art.76 LJCA), pero no por ello no deja de ser una novedad,

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y más con su actual regulación.

Es cierto que con anterioridad a la LEC 1/2000, es decir bajo al LEC de 1881 afloraban vía

desistimiento, vía renuncia, vía allanamiento o lo que debería haber sido más frecuente vía

transacción judicial, situaciones de satisfacción procesal y a veces de carencia sobrevenida, que

ahora van adoptar un nuevo tratamiento, al tener una regulación propia.

Podemos definir, como aquella forma de terminación de un proceso una vez iniciado esté y

determinado su objeto, bien por satisfacción de la pretensión extraprocesalmente, bien por

circunstancias que sobrevienen fuera de él, lo hacen desaparecer por perdida del interés legítimo en

obtener la tutela jurídica pretendida.

No cabe duda de que esta fórmula va a tener incidencia efectiva en la eliminación de procesos

absurdos y de sentencias de igual naturaleza. No es infrecuente que, tras deducir una demanda, el

demandado pague o realice la prestación que le es exigida, siendo así que, hoy, hay que pronunciar

una sentencia condenatoria, absolutamente innecesaria, y además inejecutable. En realidad, es

sabido, el proceso se continúa exclusivamente por el tema de las costas o, en todo caso, para obtener

una resolución de condena que sirva para el futuro y los previsibles futuros inconvenientes.En otros

casos, y de forma contraria, las partes no suelen acabar el proceso porque el actora teme una

condena en costas si desiste y el demandado lo contrario si se allana.

La solución ahora establecida debe, pues, valorarse positivamente ya que da respuestas a todos y

cada uno de los casos que en la vida se puedan presentar si bien como veremos no siempre se va a

dar una regulación adecuada y esclarezedora, sobre todo en materia de costas, y con más incidencia

en el caso de la ENERVACIÓN , que merecerá un tratamiento especial en el presente trabajo.

Siendo el pronuciamiento en costas la incidencia más discutible en la práctica, es por ello casi la

única cuestión que vamos a debatir y sobre todo a la vista del tratamiento que recibe en las

resoluciones de nuestras Audiencias Provinciales.

Seguidamente vamos a tratar el problema de LAS COSTAS en los casos de satisfacción

extraprocesal y de carencia sobrevenida. Existen dos posturas dimanante de la jurisprudencia de

nuestras Audiencias Provinciales , la mayoritaria seguramente que no admite las costas en el

supuesto de terminación del proceso por satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de

objeto regulada en el art. 22 de la LEC del 2000 como una de las novedades más relevantes y otras

que sí.

Las primeras centran sus argumentos en estrictos criterios de literalidad de la ley , así:

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Primero: el precepto dice literalmente en supuesto estudiado que “El auto de terminación del

proceso tendrá los mismos efectos que una sentencia absolutoria firme, SIN QUE PROCEDA

CONDENA EN COSTAS.”

En segundo lugar mantienen la accesoriedad del pronunciamiento en costas de la pretensión

principal considerándolo no disponible por las partes y por tanto de ius cogens. De tal forma que sí

se ha satisfecho extraprocesalmente el objeto principal del pleito es decir la pretensión basada en

derecho positivo que se discutía, aún sin consentimiento del demandante, lo que ocurrirá siempre

que la pretensión solicitada del demandante, pueda satisfacerse fuera del proceso por la sola

voluntad del demandado, o ha desaparecido el objeto del proceso, aunque de lugar a situaciones

injustas, no se podrá establecer el pronunciamiento en costas, ni siquiera debatir en la

comparecencia del art.22.2.

Tercero y abundando en lo mismo, no es posible ese debate pues la comparecencia a que hace

referencia el citado precepto es sólo respecto a la pretensión basada en derecho sustantivo y no al la

procesal de las costas, de tal forma que se trata de oir al demandante o reconveniente si ha sido

satisfecha su pretensión o en su caso si ha desaparecido el objetodel proceso, pero no debatir si

proceden los gastos procesales.

Cuarto: Las costas a las que hace referencia el art.22.2 en su último párrafo son las relativas a

las actuaciones de esa comparecencia y no a las del proceso, por tanto sólo a las de ese incidente,

que por cierto adopta el criterio del vencimiento objetivo, lógico por otra parte conforme al

art.394.1.

Quinto: Por estricto sentido del principio de legalidad antes mencionado y propia voluntad del

legislador, que en el trámite parlamentario ya rechazo la posibilidad de modificar el precepto para la

enervación regulada en el punto 4 del citado artículo, institución que trataremos de manera

independiente sobre esta materia, al no admitir una del grupo parlamentario catalán, que decía:”en

caso de enervación de la acción, el órgano jurisdiccional, si apreciase mala fe en el demandado,

condenará a éste a costas”, por tanto si no se admitió para la enervación con mayor razón no se debe

admitir en el presente caso.

La postura contraria mantiene:

Primero: Que está claro que en el supuesto de satisfacción extra procesal o carencia

sobrevenida del objeto, el auto que la aprecia no debe contener condena en costas y tiene el efecto

de una sentencia absolutoria.

Esto no parece discutible, lo debatible es sí se ha abonado o cumplido lo principal es decir la

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pretensión basada en la relación de derecho sustantivo fuera del proceso, bien por satisfacción

extraprocesal, bien porque desaparezca el objeto y no se han abonado los gastos procesales ya

producidos, ¿debe considerarse que el demandante a satisfecho sus pretensiones?, o por lo contrario

no debería dictarse el indicado auto y continuar el proceso por esa pretensión de pronunciamiento

en costas, en otras palabras si cabe debatir en la comparecencia regulada en el art.22.2 el posible

pronunciamiento en costas o no, algo que niega la primera postura.

La clave entendemos radica en el elemento subjetivo, así cuando se solicita por ambas partes,

está claro que no puede haber pronunciamiento en costas, ni condena a ninguna parte de las mismas,

pues el propio precepto en su párrafo 1º, indica:”si hubiere acuerdo de las partes, se decretará,

mediante auto,la terminación del proceso.

El auto de terminación del proceso tendrá los mismos efectos que una sentencia absolutoria

firme, sin que proceda condena en castas.”

Por tanto queda claro que en este supuesto de petición conjunta de terminación del proceso por

satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida del objeto, no habrá pronunciamiento en costas en

el auto que se dicte. Pues si ambas partes desean el pronunciamiento en costas en algún sentido,

estando de acuerdo en ello, no estaríamos ante el supuesto del art.22.1 , sino del art. 19, es decir

ante una transacción o acuerdo entre las partes y que pretenden sea aprobado u homologado por el

tribunal.

Segundo: Por lo contrario debe entenderse que si no hay acuerdo entre las partes, entraría en

juego el punto segundo del art. 22, y si se debatiría el pronunciamiento en costas en la

comparecencia indicada, lo que ocurriría cuando bien el demandante o reconviniente reconocieran

la satisfacción del principal e instarán la continuación del proceso para obtener el pronunciamiento

en costas, o hubiera sido el demandado el que hubiera puesto en conocimiento del tribunal tal

satisfacción o carencia sobrevenida del objeto y el demandante se opusiera a la terminación por

entender que procedan costas a su favor pese a reconocer que su petición principal por decirlo de

algún modo ha sido satisfecha o desaparecida, en este supuesto se podría seguir la comparecencia

por ese punto, pues nótese que la regulación de la misma esta en el párrafo segundo del precepto, es

decir después de la expresión “sin que proceda condena en costas”, por la que la referida expresión

sólo concierne cuando ha existido acuerdo de partes.

Tercero: También hacer constar que párrafo segundo del tan mencionado art. 22 de LEC habla

de que alguna de las partes “sostuviera un INTERÉS LEGÍTIMO”, concepto mucho mas amplio

que el de pretensión y ello sin entrar a dilucidar que el pronunciamiento en costas no sea una

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pretensión, por tanto entraría en tal concepto de interés legítimo el pronunciamiento en costas como

algo a determinar en esa comparecencia y continuar el proceso exclusivamente para dicho

pronunciamiento.

Cuarto: No compartimos que la citada comparecencia no quepa determinar si continua el

procedimiento por ese exclusivo pronunciamiento, es cierto que la referencia a las costas del punto

segundo se refiera a las actuaciones de esa comparecencia, y que la misma sólo es para determinar

si se han satisfecho todas las pretensiones o si el objeto ha desaparecido, pero dentro del concepto

de pretensiones y de objeto entra el interés legítimo de cualquiera de las partes de obtener un

pronunciamiento en costas a favor, pese a tener satisfecha su pretensión principal. Y ese parrafo

segundo no contiene la expresión tajante del primero “sin que proceda condena en costas”; sino que

está regulado después y no le afecta la misma.

Quinto: Estando de acuerdo en que el pronunciamiento en costas es una pretensión de naturaleza accesoria, de ius cogens, pues los pactos anteriores no la afectarían y tener que se reconocida por el órgano judicial conforme a la disposición legal que corresponda no deja de ser una pretensión manifestada en su día en al demanda o reconvención planteada y por tanto tener que se satisfecha,

Sexta: Su naturaleza accesoria de la pretensión principal no excluye que pueda continuar el

proceso por ella aunque se haya satisfecho o desaparecido la primera, pues se formalizó al

presentar la demanda y desde entonces produjo ya sus efectos y pasó a formar parte del objeto del

proceso y sería aplicables por tanto los criterios generales para su imposición de los arts 394 y

siguientes, y lógicamente sin ese pronunciamiento, no se habría producido la satisfacción

extraprocesal pues sólo se habría cubierto el objeto parcialmente, ello siempre en el caso de no

acuerdo de partes.

Séptimo: Además de no adoptarse esta postura se producirían situaciones de injusticia material

e incluso de verdadera mala fe o abuso de derecho del demandado, algo proscrito por el art. 11 de

la LOPJ entre otros, pues en todos los casos que el demandado pudiera cumplir por si sólo la

pretensión principal al margen del proceso, sin concierto del demandante(por ejemplo en las

reclamaciones dinerarias si sabe el nº de cuenta del demandante, en el pago de un impuesto que

puede abonar autónomamente y se había acordado que lo abonara constituyendo ello el objeto de la

reclamación, etc), podría cumplir la misma en cualquier momento del proceso antes de sentencia, y

se entendería satisfacción extraprocesal sin imposición de costas al mismo pese a su mala fe, y a los

gastos que ha tenido que efectuar el demandante en su reclamación judicial, cuando seguramente es

por ésta, por la que ha efectuado esa satisfacción extraprocesal y así vista la marcha o presentación

de la demanda evitar un allanamiento y así eludir la posible condena en costas en caso de

entenderse mala fe por su parte, encubriría en realidad un allanamiento encubierto.SATISFACCIÓN

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EXTRAPROCESAL O CARENCIA SOBREVENIDA DEL OBJETO Y MEDIDAS

CAUTELARES. Bajo este epígrafe queremos tratar como afecta la terminación del proceso

conforme al art.22 de la LEC cuando también se estuviera en el proceso tramitando o vigente una

medida cautelar.

Nos parece claro que si las medidas cautelares tienen como finalidad asegurar el resultado de la

eventual sentencia que pudiera recaer en el proceso en que se adoptan, es decir garantizar la tutela

efectiva que se reclama, y su adopción se basa en la existencia de apariencia de buen derecho del

solicitante y periculum in mora, estos dos requisitos claramente han desaparecido al satisfacerse

todas las pretensiones al margen del proceso, es decir extraprocesalmente incluso el

pronunciamiento en costas como hemos visto, igual en el caso de carencia sobrevenida del objeto,

por tanto ha desaparecido su finalidad, lo que no podía ser de otro modo dado su naturaleza

instrumental del proceso respecto a la futra sentencia o resolución que recayere se quería garantizar.

Lo que se deduce claramente del art.726.1 característica 1ª y sobre todo del art.731 donde se

establece el carácter accesorio de las medidas cautelares al indicar en su punto 1: “No se mantendrá

una medida cautelar cuando el proceso principal haya terminado por cualquier causa”.

Situación que se habrá producido si el demandante o reconviniente ha sido satisfecho

extraprocesalmente, pues ya no hay nada que asegurar pues ya lo ha recibido el demandante o

reconviniente al margen del proceso.

En este mismo sentido se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19ª, por

auto de 29 de Abril de 2005, rec 189/2005

Es discutible la posibilidad de terminación de un proceso de ejecución por la vía de art. 22.1

sobre todo si se trata de un título judicial.

Y ello porque en este supuesto habrá existido un proceso declarativo previo seguramente donde

se ha reconocido al ejecutante en este la pretensión que ejercita, y por tanto difícilmente se va a

producir la misma pues el demandante o reconviniente ya ha obtenido su pretensión en el proceso

anterior donde ha obtenido el título judicial, y si inicia la ejecución es por que no se ha cumplido

voluntariamente por condenado, en el plazo previsto legalmente del art. 548 de la LEC.

Además si se trata de una satisfacción extraprocesal del art. 21.1, es decir producida fuera

del proceso de ejecución y lógicamente después del plazo de espera fijado en el art. 548, lo más

lógico es que el escrito o solicitud de terminación se asiente en el 570, es decir “La ejecución

forzosa sólo terminará con la completa satisfacción del acreedor ejecutante”.

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Pero en principio nada se opone a la aplicación del art.22.1 , sobre todo en lo relativo a una

carencia sobrevenida de objeto, como podría ser la entrega de algo que desapareciera por causas

naturales, quedara fuera del comercio, o casos de expropiación forzosa, etc.

Entendemos que en estos casos sería aplicable el citado precepto y mas cuando en el mismo se

refiere a procesos en general, sin distinción entre los de ejecución o no, e igualmente a los procesos

de ejecución de títulos no judiciales.

Esté parecer ha sido recogido en alguna resolución de alguna Audiencia Provincial como la de

Las Palmas, Sección 3ª,Auto de 7Abril de 2005,rec.79/2005,

BREVE COMENTARIO A LA TERMINACIÓN DEL PROCESO POR ENERVACIÓN. No

vamos a tratar las diferencias que existen en esta forma de terminación y las reguladas en el art.

22.1 satisfacción extraprocesal y la carencia sobrevenida del objeto de la enervación también

regulada en el art.22, pues ya las hemos tratado anteriormente, únicamente resaltar someramente sus

requisitos legales, así la enervación exige que el arrendatario paga al actor o pone a su disposición

en el tribunal o notarialmente el importe de las cantidades reclamadas en la demanda y el de las que

adeude en el momento de dicho pago enervador del desahucio y todo ello antes de la celebración de

la vista, por tanto existe un requisito temporal claro a diferencia de los supuestos del art. 22.1.

Además la conducta del arrendatario no puede ser otra que la paga al actor o pone a su

disposición en el tribunal o notarialmente el importe de las cantidades reclamadas en la demanda y

el de las que adeude en el momento de dicho pago.

Y por último que el arrendatario no hubiera enervado el desahucio en una ocasión anterior, ni

cuando el arrendador hubiese requerido de pago al arrendatario, por cualquier medio fehaciente, con

al menos dos meses de antelación a la presentación de la demanda ahora un mes y el pago no se

hubiese efectuado al tiempo de dicha presentación.

De estas diferencias también se ha hecho eco algunas resoluciones de las Audiencias

Provinciales como la de Les Illes Balears, Sección 3ª, sentencia de 13 de mayo de 2005,

Rec.87/2005 , donde en su fundamento jurídico tercero efectúa un análisis desde mi punto de vista

correcto de las diferencias de terminación entre el art. 22.1 y 22.4 Así relata:” Aunque la LEC 2000

--art. 22.4-- ubica la facultad de enervación junto con la terminación del proceso por satisfacción

extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto, al considerar la doctrina procesal que aquélla es una

forma especial de éstas, ha de entenderse --junto con la AP Asturias S 21 Jun. 2002, AP Zaragoza 17

de Feb. 2003 y AP Palencia 28 Feb. 2003-- que existen diferencias esenciales entre la enervación y

la satisfacción extraprocesal, por un lado, y entre aquélla y la carencia sobrevenida de objeto, por

65

otro. En el primer caso, porque la satisfacción extraprocesal, que ocurre al margen del proceso

mientras que la enervación tiene lugar dentro de él, parte siempre de un previo acuerdo de

voluntades entre las partes litigantes --que se extiende a lo relativo a los gastos del proceso, ya que

en otro caso no se produciría dicho acuerdo--, lo que no ocurre con la enervación, al serle impuesta

al actor cuando cumple con los requisitos exigidos para la misma y, además, no satisfacer su

verdadero interés, que es el de resolver el contrato. En el segundo, porque realmente no se está ante

un caso de carencia o desaparición del objeto o interés del proceso, ya que éste --resolución del

contrato de arrendamiento-- sigue teniéndolo el arrendador, si bien por disposición legal se altera y

sustituye por otro, cual el del pago de la renta adeudada, que no era lo que en principio pretendía

aquél. En todo caso, aun si se admite que se trata de un supuesto de carencia sobrevenida de objeto

del proceso, lo que no cabe duda es que en tal caso ha de permitirse al arrendador-demandante que

haga uso de la facultad contemplada en el art. 22.2 LEC 2000, consistente en oponerse a la

terminación del proceso respecto de aquella parte de interés legítimo --caso de la condena en

costas-- que no haya obtenido adecuada satisfacción. De ahí que no pueda sostenerse en modo

alguno que es aplicable al supuesto de la enervación la declaración de no imposición de costas que

establece el art. 22.1 LEC 2000 cuando se refiere al auto de terminación del proceso por

satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto, y sí en cambio el art. 394.1 del mismo

Texto Legal.”

LAS COSTAS EN LA ENERVACIÓN, DIVERSA POSTURAS DE LA AUDIENCIAS PROVINCIALES.

Como habíamos anunciado el presente trabajo se centra sobre todo en la figura de satisfacción

extraprocesal y la carencia sobrevenida del objeto, pero no debemos resistirnos al tratamiento de las

costas en la figura de la enervación sobre todo por el tratamiento diferenciado que creemos se le

debe dar la institución de la enervación y más todavía en esta materia, respecto a la satisfacción

extraprocesal y la carencia sobrevenida del objeto, y todo ello pese a regularse todas estas

instituciones en el mismo art. 22.

Podemos encontrar diversa postura a favor o en contra de la posibilidad de costas en al

enervación, así las que las niegan en todo caso, sin que pueda haber pronunciamiento en tal sentido

ni siquiera en los supuestos de mala fe, así a nivel de resoluciones de Audiencias Provinciales en la

materia destacamos la de la Audiencia provincial de Málaga, Sección 4ª, Sentencia de 13 de octubre

de 2004,Rec.379/2004 remitiéndome al trabajo publicado en lo referente a su argumentación.

Tenemos alguna posición intermedia interesante que pone el énfasis en la conducta del

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arrendador que no facilita el pago de las rentas u otras cantidades adeudadas, cambiando el nº de

cuanta de abono, no aceptando el pago, no dando recibo, etc, aplicando en estos caso de enervación

y pese a que la misma suponga la admisión de la pretensión del actor en este caso del arrendador de

la pendencia de la deuda y de su importe, se muestra en estos casos por la no imposición de la s

costas al arrendatario por la existencia de dudas de hecho o de derecho, argumentos que nos parecen

inadecuados generalmente pues el arrendatario podría haber acudido a la institución de la

consignación prevista en el art.1176 del Código Civil,

Por último debemos hacer referencia a algunas resoluciones las mayoritarias que además de

mantener un tratamiento autónomo en materia de costas respecto de la satisfacción extraprocesal y

la carencia sobrevenida del objeto en relación con la enervación mantienen la imposición de las

mismas al arrendatario que enerva, en tal sentido la Audiencia Provincial de Alicante, Sección

5ª,Sentencia de 8 de junio de 2005, rec.113/2005

Partiendo de dicha premisa, hemos de considerar que la enervación es un beneficio que

concede la ley al arrendatario, quien, pese a ser demandado por incumplir el contrato y no pagar las

rentas en el plazo pactado, puede eludir la resolución.

Ahora bien, como ha sido la actitud del demandado la que ha obligado al actor acudir a los

tribunales, y recabar el oportuno asesoramiento profesional, el hacer uso de tal beneficio obliga al

demandado a satisfacer las costas procesales que ha tenido que sufragar el actor, si bien con los

límites de determine la Ley, porque de no haber mediado la enervación la resolución definitiva

hubiera sido la de acceder al desahucio, no estimando aplicable lo establecido en el artículo 395 de

la Ley de Enjuiciamiento Civil, porque en el ámbito de los arrendamientos no se estima la demanda,

sino que se declara enervada la acción.”.

Sin embargo, ninguna norma existe en esos casos respecto a las costas procesales causadas, ni

en el art. 22.4 antes citado ni en los arts. 394 a 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Pero esta Sala

tiene declarado con reiteración que en los supuestos en que se decrete la enervación del desahucio

las costas se han de imponer al arrendatario porque, en definitiva, si no hubiera mediado el pago o

la consignación, el desahucio habría tenido lugar.

No hay que olvidar que enervar la acción de desahucio es una facultad que establece la ley en

favor del arrendatario cuando se cumplen los requisitos del art. 22.4 de la Ley de Enjuiciamiento

Civil. Y cuando se hace uso de ese privilegio no se puede decir que exista una satisfacción

extraprocesal o carencia sobrevenida del objeto como dispone el art. 22.1 del dicha Ley, en el que se

dice que el Auto tendrá los mismos efectos que una Sentencia absolutoria firme sin condena en

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costas, pues entonces la satisfacción extraprocesal, si se aplica a los supuestos de enervación,

implicaría, tratándose de desahucio como es el presente caso, el desalojo de la vivienda objeto de

dicho desahucio, pues ésta era en realidad la acción ejercitada. Por tanto, con la enervación no se

puede decir que se haya conseguido una satisfacción extraprocesal para el arrendador como se exige

y desprende del repetido art. 22.1 sino que, en todo caso, y siendo un privilegio del arrendatario, esa

satisfacción sería para él, pero ello no entra dentro del supuesto legal que se contempla en dicho

artículo.

Por tanto, teniendo la enervación una regulación concreta en el art. 22.4 de la Ley de

Enjuiciamiento Civil, y no existiendo en este precepto criterio alguno para la imposición de costas,

habrá entonces de acudirse al criterio general de su artículo 394.1, que aplica la regla del

vencimiento, concluyendo así que de no haber mediado el pago o la consignación, el desahucio

habría sido estimado.

Es más, no hay que olvidar que sólo el incumplimiento de la obligación de pagar las rentas que

impone la Ley a la arrendataria (art. 1555 del Código Civil) fue lo que motivó que la arrendadora

acudiera la auxilio judicial originándose así un proceso y unos gastos producidos sólo por la

conducta omisiva en el pago, de lo que sólo es responsable el arrendatario, no siendo justo que

después, por el hecho de pagar, quede exento del abono de las costas que se han causado en la litis,

pues si hubiera actuado como le correspondía el proceso se habría evitado y, consecuentemente,

también esos gastos.

También debe rechazarse la falta de imposición de costas por la ausencia de mala fe de la

arrendataria al no haberse practicado ningún previo requerimiento de pago extrajudicial por parte

del arrendador porque la obligación de pago de la renta es una obligación de tracto sucesivo cuya

existencia y cuantía se conoce con antelación por la parte arrendataria, siendo innecesario que el

arrendador deba requerirle de pago cuando no atiende el de cada mensualidad.”.

En, conclusión mantenemos que así como en el supuesto del ART.22.1 en caso de acuerdo

de partes no debe existir pronunciamiento en costas en ningún caso, y no siendo así en el supuesto

de falta de acuerdo, que en la comparecencia se resolverá sobre si ha existido verdadera satisfacción

extraprocesal incluyendo dentro de ésta, si se han satisfecho todas las pretensiones del demandante,

incluyendo sus gastos procesales, ya argumentado anteriormente; en la enervación nos mostramos

en cambio a favor de la imposición de costas conforme al art.22.4 que no dice nada al respecto

debiéndose aplicar las normas generales de los arts. 394 y siguientes, pues de lo contrario se darían

verdaderas situaciones injustas, de abono de las rentas y cantidades asimiladas debidas antes de la

citación a juicio, que supone una admisión de la petición resolutoria del demandante-arrendador,

68

pero que por disposición legal no se produce sí se cumplen los requisitos de la enervación, y tenga

que abonar los gastos procesales suyos, que en realidad se han producido por la propia actitud de

demandado, es decir por la mora del arrendatario.

En definitiva la actitud de este, es la de reconocer su incumplimiento del contrato, al enervar, y

debería aplicarse sobre todo el criterio del art. 395 relativo a la mala fe, y teniendo en cuenta que

generalmente y al tratarse de rentas estamos ante un pago de vencimiento periódico en que

difícilmente no va apreciarse la misma, quizás sólo matizado en algún caso de actitud reticente o

defecto de liquidación imputable al arrendador, que supondría como máximo la no imposición de

costas a las partes, en este excepcional supuesto, poco frecuente en la práctica.

Indicar que en la fecha del trabajo no se había producido la reforma de las leyes 13 y 19/2009,

por lo que muchas de las menciones a AUTO, DEBEN ENTENDERSE A DECRETO DEL

SECRETARIO JUDICIAL.

Otra cuestión donde cobra especial importancia las actuaciones judiciales y los actos de

comunicación en los procesos especiales, es en lo relativo a la capacidad de las personas como dar

el mismo por válido, sujetos intervinientes, y la exploración del presunto incapaz, temas que se

tratan en trabajo publicado en la Editorial LA LEY, Revista de práctica judicial,

“ESPECIALIDADES PROBATORIAS EN LOS PROCESOS DE CAPACIDAD DE LAS

PERSONAS.”, partiendo de la naturaleza especial de estos procesos,no olvidar que, aunque se

regule en la LEC , y está sea la ley ritual de los procesos civiles donde el principio dispositvo ( art.

19 )rige en toda su extensión , es justo en estos procedimientos donde el mismo por la materia que

trata pierde parte de su vigor y los aspectos públicos y por tanto el principio de actuación de oficio

adquieren un carácter más acentuado y ello va suponer muchas especialidades en materia de prueba,

sobre todo la adopción por el juez de oficio de las pruebas que estime pertinente, o la propia

intervención del Ministerio fiscal---, como parte o garante siempre del procedimiento, lo que va

difuminar notablemente los principios dispositivo (no va a caber la renuncia, etc) y el principio de

aportación de parte, pues así como en los procedimientos civiles donde se litigan derechos privados

son las partes las que deben aportar la prueba de lo que alegan y si no atenerse a las consecuencias,

y en escasa ocasiones es el tribunal el que toma la iniciativa al respecto, en estos procedimientos

como se trata materia de orden público (capacidad, estado civil, etc) es el tribunal el que dirige y

propone en esta materia con toda plenitud o al menos así le faculta la ley, hasta el punto que

obligatoriamente deben prácticarse una serie de pruebas que seguidamente trataremos, así como que

la regulación y tratamiento procesal de otras se va a ver influido por dicha intervención y también

la del ministerio fiscal, todo ello va a suponer una serie de especialidades que resumiremos en los

69

siguientes puntos:

-Aportación probatoria de oficio por el tribunal

-Obligatoriedad de la práctica de determinadas prueba

-Especialidades en la práctica de determinadas diligencias de prueba:

1-Necesidad de audiencia de determinados familiares (testificales).

2-Necesidad de audiencia (“interrogatorio”) del presunto incapaz.

3- “Periciales médicas”

4-Dentro de ellas examen judicial del presunto incapaz (reconocimiento judicial)

-Aportación probatoria de oficio por el tribunal.

En relación a las especialidades que presenta el tratamiento jurídico-procesal en esta materia,

es la mas destacable, pues como algún autor ha dicho puede suponer una cierta desidia probatoria

en las partes, por confiar éstas en la labor de juez de búsqueda de la verdad material y no formal de

la pretensión, no debe entenderse como una falta de neutralidad del juez que tome partido por la

pretensión de declarar incapaz a la persona objeto del procedimiento sino en la concepción de no

pasividad judicial ligada en es te campo íntimamente al objeto público del proceso, es un hecho ya

superado que la imparcialidad no deriva del mantenimiento en el proceso de una postura meramente

abstencionista o de “convidado de piedra”. Si así fuera, habría que concluir que también merma el

deber de imparcialidad todo otro tipo de facultades que la LEC atribuye a los Jueces, tales como las

de fijación misma del litigio, la intervención en la práctica de pruebas, etc, Como decíamos está

íntimamente ligada la facultad probatoria del juez al objeto del proceso, facultad contemplada en al

art. Artículo 752, al indicar que la prueba Los procesos a que se refiere este Título se decidirán

con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia

del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento.

Sin perjuicio de las pruebas que se practiquen a instancia del Ministerio Fiscal y de las demás

partes, el tribunal podrá decretar de oficio cuantas estime pertinentes. Objeto del proceso que

conviene definir siguiendo al Profesor Asencio:” El objeto de este procedimiento no es otro que la

declaración de este tipo de situaciones, tanto la incapacidad de un sujeto por los motivos que

establece el artículo 200 CC, cuanto la prodigalidad cuando se pone en peligro el patrimonio de un

70

sujeto afectando a los que tengan en el mismo derechos derivados de una relación familiar.”

La incapacitación es una declaración judicial que, después de un exhaustivo estudio de la

personalidad del supuesto incapaz y con la participación de éste en el proceso, establece si es o no

capaz de gobernar adecuadamente su persona y sus bienes. De ahí esas amplias facultades judiciales

en materia probatoria. Este carácter público e indisponible por las partes hace que el juez deba

explorar en materia probatoria todas las facultades le permite la legislación procesal para ver la

verdad material, la situación real del presunto incapaz, e incluso va a suplir la inactividad o pereza

del promotor de la demanda sea un particular familiar del presunto incapaz o aún sea le ministerio

fiscal que también interviene necesariamente en estos procesos de forma activa por imperativo del

art. 749 los procesos sobre incapacitación, será siempre parte el Ministerio Fiscal, aunque no haya

sido promotor de los mismos ni deba, conforme a la ley, asumir la defensa de alguna de las partes.

Sino que va más allá obliga necesariamente a la práctica de determinadas pruebas, así: el art.

759, establece que en los procesos de incapacitación, además de las pruebas que se practiquen de

conformidad con lo dispuesto en el artículo752, el tribunal oirá a los parientes más próximos del

presunto incapaz, examinará a éste por si mismo y acordará los dictámenes periciales necesarios o

pertinentes en relación con las pretensiones de la demanda y demás medidas previstas por las leyes.

Nunca se decidirá sobre la incapacitación sin previo dictamen pericial médico, acordado por el

tribunal.

No podía ser de otra manera teniendo en cuenta el objeto del proceso que se ve reflejado en

el contenido de la sentencia. La sentencia que declare la incapacitación determinará la extensión y

los límites de ésta, así como el régimen de tutela o guarda a que haya de quedar sometido el

incapacitado, y se pronunciará, en su caso, sobre la necesidad de internamiento, sin perjuicio de lo

dispuesto en el artículo763, como indica el art. 760 de la Lec, es decir puede y debe limitar la

capacidad de obrar, que supone la aptitud para el ejercicio de esos derechos. La declaración de

incapacidad es una sentencia dictada por un juez al final de un procedimiento judicial

contradictorio, en el que se dirime si una persona puede o no gobernarse por sí misma debido a

enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico. En esa sentencia se priva a

una persona total o parcialmente de la capacidad de obrar (nunca de la capacidad jurídica), dando

entrada a otra persona que complemente su capacidad, siempre en beneficio del incapacitado.

Se trata de una medida que persigue la protección del sujeto que la necesita y del tráfico

jurídico en general. López Frías dice que la incapacidad es una medida de protección que, para que

71

verdaderamente cumpla su misión, ha de adaptarse como un “guante” a la situación del presunto

incapaz. Es preciso poner de manifiesto que la sentencia de incapacitación no impide que,

sobrevenidas nuevas circunstancias, pueda instarse un nuevo proceso que tenga por objeto dejar sin

efecto o modificar el alcance de la incapacitación ya establecida. El artículo 199 del Código Civil

consagra como principio que "nadie puede ser declarado incapaz, sino por sentencia judicial firme

en virtud de las causas establecidas en la ley", el artículo 200 del mismo Texto Legal prescribe que

«son causas de incapacitación, las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o

psíquico, que impidan a la persona gobernarse por sí misma», aclarando la jurisprudencia que este

impedimento al gobierno de la persona por si misma equivale a la imposibilidad total y completa a

dicho gobierno, ello significa que como principio general debe reputarse capaz a toda persona,

mientras no se demuestre lo contrario por una prueba concluyente (Sentencias del Tribunal

Supremo de 26 mayo 1969 , 1 febrero 1956 y 10 febrero 1986 ).

La intervención del ministerio fiscal se va ha producir siempre en estos procesos de

incapacidad bien en forma activa como demandante sino la insta ningún familiar, o pasiva si la

iniciativa corresponde a estos y entonces el ministerio fiscal se opondrá defendiendo los intereses

del presunto incapaz.

Como regla general sólo pueden instar la incapacitación los sujetos a los que se refiere el

artículo 757,1, es decir, el cónyuge o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, los

descendientes, los ascendientes y los hermanos del presunto incapaz.

Excepcionalmente y para el caso de que tales sujetos no existieran o no solicitaran la

incapacitación, el Ministerio Fiscal, si aparecen datos que permiten valorar la posibilidad de

concurrencia de esta falta de capacidad, está obligado a deducir la oportuna demanda (art. 757,2).

Para ello, se establece una suerte de posibilidad general de denuncia que se atribuye a

cualquier persona que tenga noticias de que existen hechos determinantes de una incapacitación.

Así, en estos casos se pueden dirigir al Ministerio Fiscal y ponerlos en su conocimiento a los efectos

de que éste pueda en su caso deducir la correspondiente demanda. Lo que es una mera facultad se

convierte en obligación cuando quienes tengan tal noticia sean autoridades o funcionarios públicos

que la conozcan por razón de su cargo (art. 757,3).

72

Tratándose de menores de edad (art. 201 CC), la incapacitación sólo puede ser instada por

quienes ejerzan su patria potestad o tutela (art. 757,4).Remitiéndome en cuanto a los sujetos de la

comunicación en lo referente al régimen de responsabilidad civil a lo publicado en los dos

apéndices que se mencionan al respecto en el compendio de publicaciones.

En los procesos a que se refiere este título no surtirán efecto la renuncia, el allanamiento ni

la transacción. Pues pese a ese carácter no dispositivo, no existe norma que establezca la

preceptividad de las diligencias probatorias que solicite el ministerio fiscal, como si ocurre en el

procedimiento abreviado en la fase de diligencias previas, por lo que se echa de menos una norma

de este estilo que obligue al juez a practicar las diligencias solicitadas por el ministerio fiscal, si

bien lo lógico es que se acuerden todas ellas, pues no hay que olvidar que defiende el interés

público tutelado por la ley y sobre todo al presunto incapaz, debería la verdad estar presente en la

practica de la prueba que se realiza en el procedimiento incluso la que se practique fuera de la sede

judicial, a las que luego nos referiremos.

-Especialidades en la práctica de determinadas diligencias de prueba obligatorias:

1-Necesidad de audiencia de determinados familiares (testificales).Deben ser citados.

2-Necesidad de audiencia (“interrogatorio”) del presunto incapaz..Debe ser citado.



Necesidad de audiencia de determinados familiares (testificales).No indica la ley que número

de familiares y hasta que grado se les debe dar audiencia, quedando en la práctica al arbitrio judicial

según las circunstancias del caso, no siendo un tema baladí pues su omisión puede dar lugar a

nulidades de actuaciones, además de que todas estas pruebas deben practicarse también en segunda

instancia.

Es necesario como decíamos oír a los parientes más próximos siendo el tribunal quien

decidirá la extensión de los que deben ser objeto de audiencia.

Estas audiencias sólo son preceptivas en los procesos de incapacitación, no diciendo nada la

LEC para los de prodigalidad.

73

-Las mismas son preceptivas tanto para la decisión de la cuestión misma de la incapacitación,

cuanto para la decisión acerca de la persona que haya de representar al incapaz (art. 759).

No hay que olvidar que la ley establece la obligatoriedad de prácticar necesariamente una

serie de diligencias probatorias tanto en la 1ª como en la 2ª instancia lo que la hace apartarse de la

concepción imperante en la jurisdicción civil de sólo practicar prueba en segunda instancia si no se

pudo practicar en la 1ª por causas no imputables a las partes, o que se denegó indebidamente, pero

en estos procedimientos se aparta de una apelación semiplena a una plena pues se ordena por ley la

practica en la segunda instancia de una serie de diligencias probatorias aunque se hubieran

practicado en la primera, y ello con base a la importancia del objeto del proceso y para así

garantizar la inmendiación judicial, y sobre todo que exista carga de la prueba para romper la

presunción de capacidad, todo ello con base al ert. 759.3 de Lec.

Pero el problema radica a que parientes hay que oír, algunos autores se han basado en orden

taxativo de parientes legitimados activamente para promover la incapacidad: “Artículo 757.

Legitimación en los procesos de incapacitación y de declaración de prodigalidad.

1. La declaración de incapacidad puede promoverla el presunto incapaz, el cónyuge o quien se

encuentre en una situación de hecho asimilable, los descendientes, los ascendientes, o los hermanos


Pero no conviene confundirnos, nada tiene que ver la legitimación activa con la acreditación

o no de la falta de capacidad de una persona, en estos casos habrá que estar a las circunstancias que

concurren en cada supuestos oír por ejemplo sólo a los que se relacionen con el presunto incapaz o

convivan con él, dependerá de cada caso, esas audiencias que tendrán la naturaleza de prueba

testifical salvo que sea el promotor de la demanda, que podría entenderse que entonces gozaría de la

naturaleza de interrogatorio, con al curiosidad que el demandante no puede promover su propio

interrogatorio, pero en este caso sería por adopción judicial.

Destacar que está legitimación activa de la ley a estos parientes es interpretada de manera

taxativa por los tribunales y sólo estos parientes pueden instar el procedimiento, tal vez la razón

volvemos a reiterar es el objeto de proceso “la capacidad de las personas”, base de todos los demás

derechos fundamentales y de la dignidad humana, de ahí esa limitación, pero por otra parte dado ese

carácter público e indisponible del objeto, si permite en el primer supuesto y obliga en el segundo a

cualquier persona a poner en conocimiento del Ministerio Fiscal los hechos que puedan ser

74

determinantes de la incapacitación y a las autoridades y funcionarios públicos que, por razón de sus

cargos, conocieran la existencia de posible causa de incapacitación en una persona, deberán ponerlo

en conocimiento del Ministerio Fiscal.

Mención aparte merece el supuesto del cónyuge o quien se encuentre en una situación de

hecho asimilable, situación de hecho asimilable, que por lo contrario ha sido interpretado de manera

amplia y no restrictiva, ni siquiera en su acreditación, como ejemplo claro la sentencia de la

Audiencia provincial de Castellón Sección 3ª, de 18 de marzo de 2005, que admite documentos,

fotografías, etc, para acreditar dicha relación.

El tribunal examinará al presunto incapaz y acordará los dictámenes periciales necesarios o



tribunal.

Por tanto estamos ante la prueba reina, pues generalmente el juez no posee los

conocimientos técnicos necesarios para la determinación de la capacidad o incapacidad de una

persona y su graduación a la hora de delimitar que puede o no hacer, actuar, suscribir, en que

ámbitos, si con asistencia, (curatela) etc.

Se producen problemas en caso de dictámenes contradictorios, pero en caso de duda habrá

que estar a privar del mínimo posible de facultades o incluso ninguna dada la presunción de

capacidad que rige.

Entrando en la pericial médica, esta claro que el profesional mas adecuado para el examen y

dictamen del presunto incapaz no es otro que el médico forense adscrito al juzgado competente, su

marco legal de intervención vendrá por el propio art 759, . Nunca se decidirá sobre la incapacitación

sin previo dictamen pericial médico, acordado por el tribunal.

Especialidades:

El examen judicial del presunto incapaz generalmente se va a practicar conjuntamente con la

prueba forense, o asistido del mismo, pues éste va a asistir al juez en la falta de conocimientos

técnicos en la materia, planteándose la posibilidad de no repetición de la misma, ni de la forense en

caso de haberse practicado anteriormente por ejemplo en un internamiento previo, entendemos que

como regla general se debe practicar pues obedecen a un objeto distinto, aquí se trata de determinar

75

si una persona puede o no gobernarse por sí misma debido a enfermedades o deficiencias

persistentes de carácter físico o psíquico, mientras que el internamiento obedece a una medida de

protección que no debe abocar necesariamente en la incapacidad de la persona.

Ello no obstante y más que por economía procesal sino por que fuese perjudicial o entrañase

riesgos para la salud, y se tratare de una enfermedad irreversible, las conclusiones del examen y de

la pericia en el internamiento estables, y muy recientes podría plantearse, su reproducción la vista

por la simple unión de lo practicado en el proceso de internamiento anterior. Por ejemplo la

Audiencia Provincial de Alicante en resolución de 30 de noviembre de 2004, declaró la nulidad de

actuaciones entre otros motivos por la no práctica de la pericial en el juicio, o mejor dicho por su

no presencia en al vista del proceso de incapacidad y considerar que el mismo se encontraba

contenido en un impreso del proceso de internamiento anterior con conceptos estereotipados y

excesivamente escuetos, y que el informe no fue ratificado, ni ampliado o aclarado en la vista a la

que no fue citado el perito, con lo que se abre la posibilidad de dar por reproducido en informe

siempre que se cumplan las condiciones anteriores, y sea citado el médico-forense generalmente a

la vista a tal fin, en cuanto al examen judicial parece imprescindible su práctica por el principio de

inmediación. Aunque a veces parece innecesario y gravoso en casos de enfermos catatónicos o con

alzheimer avanzado y de carácter irreversible.

¿Como se debe practicar esa audiencia?

Otro tema es las condiciones de la práctica de dicho examen judicial del presunto incapaz el

art.355 de LEC cabe, no obstante, en los casos excepcionales en que la presencia de las partes pueda

ser gravosa para la persona reconocida, ordenarse la realización del acto a puerta cerrada en los

términos previstos en el art. 355,1., donde se establece que el reconocimiento de las personas se

adaptará a las necesidades del caso concreto, y podrá practicarse si las circunstancias lo aconsejan a

puerta cerrada o fuera de la sede judicial , y podrán intervenir las partes siempre que el tribunal no

lo considere perturbador para el buen fin de la diligencia, y se garantizará en todo caso el respeto a

la dignidad e intimidad de la persona.

No queda clara la naturaleza de esta diligencia probatoria, si estamos ante un interrogatorio

de parte, adoptado de oficio y por otra parte obligatorio o ante un reconocimiento judicial, nos

decantamos más por esta última postura pues el objeto del procedimiento es la propia persona, su

capacidad, la de las personas físicas es un atributo de la personalidad , en expresión de la sentencia

del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 1.998 , trasunto del principio de la dignidad de la persona

76

(Sentencia del mismo Alto Tribunal de 16 de septiembre de 1.999 ). Y por tanto un derecho

fundamental de las mismas.

Examen judicial que sólo puede practicarse por el juez sentenciador, que conoce del asunto,

el órgano judicial examinará a éste por si mismo y no hacerlo se determinará la nulidad de pleno

derecho de las correspondientes actuaciones.

-Problemas que presentan en la praxis la práctica de dicha diligencia probatorias.

Se plantean también problemas a la hora de la práctica de estas diligencias, dos

fundamentalmente el primero que ocurre si durante el proceso de incapacitación se produce un

cambio de residencia en el presunto incapaz. Por ejemplo es internado en un centro no perteneciente

al partido judicial que está conociendo el proceso de incapacitación, no olvidar que el art. 756

establece la que será competente para conocer de las demandas sobre capacidad y declaración de

prodigalidad el Juez de Primera Instancia del lugar en que resida la persona a la que se refiera la

declaración que se solicite.

Debemos entender que no debe afectar este cambio a la competencia territorial en virtud de

principio “perpetuación de la jurisdicción” recogido en el art. 411, en el sentido de que sigue

conservando la competencia territorial pues el cambio fue con posterioridad a la presentación de la

demanda, y cualquier cambio que se produzca no afecta a la competencia conforme también al art.

410, recogido por al sentencia de la audiencia provincial de Castellón, sección 1ª Auto de 29 de

octubre de 2004. Surgiendo el problema del auxilio judicial a la hora de la practica de las

diligencias probatorias de examen judicial del presunto incapaz, tan poco recomendable.

Localización del presunto incapaz.

Otro de los problemas prácticos de difícil solución, es la localización del presunto incapaz,

imaginemos casos de personas que no tiene domicilio fijo, son transeúntes o con desarraigo social,

teniendo en cuenta la dignidad humana en estos casos y el derecho a la intimidad del presunto

incapaz , y no confundiéndolos con la necesidad del internamiento que puede acordarse

médicamente en supuestos de urgencia, ratificándose luego judicialmente, no conviene el utilizar el

auxilio de la fuerza pública para las comparecencias previstas en la ley: reconocimiento judicial,

pericial médica… pues como indicamos obedece a fines distintos el internamiento que el proceso de

incapacidad, aunque en estos casos suele preceder el primero al segundo, y teniendo carácter de

cautelar el internamiento si deben en estos procedimientos utilizarse todos los medios necesarios, no

77

olvidando que el propio médico puede solicitar el auxilio necesario de las autoridades y agentes

públicos a tal fin.

Por último señalar que también se faculta por el art. 355 , aunque veladamente a la entrada al

lugar en que esté el presunto incapaz para la práctica de las diligencias probatorias antes tratadas,

pero siempre con respeto a la dignidad e intimidad del presunto incapaz, recomendándose su

practica anterior a la vista, con el fin de evitar suspensiones innecesarias.

Por último convendría tratar los actos de comunicación y actuaciones judiciales, cuando se

introduzcan elementos de extranjería, situación que se aborda en el trabajo publicado en el Centro

de Estudios Jurídicos de la Administración de Justicia en la ponencia “ALGUNOS ASPECTOS

DEL REGLAMENTO (CE) Nº 1215/2012 DEL CONSEJO DE 12 DE DICIEMBRE DE 2012

RELATIVO A LA COMPETENCIA JUDICIAL, EL RECONOCIMIENTO Y LA EJECUCIÓN DE

RESOLUCIONES JUDICIALES EN MARTERIA CIVIL Y MERCANTIL destacamos tres

finalidades, la primera de ellas es acercarnos un poco en el conocimiento del Reglamento (CE) Nº

1215/2012 del Consejo de 12 de diciembre de 2012 relativo a la competencia judicial, el

reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, en adelante

Reglamento 1215/2012, a través de su origen y contenido.La segunda de las finalidades es conocer

la jurisprudencia existente sobre la interpretación de los aspectos más oscuros del Reglamento

44/2001, y su posible aplicación al Reglamento 1215/2012.Y la tercera de las finalidades es la de

servir este trabajo para intentar resolver algunas dudas respecto a al aplicación práctica del mismo

en relación a los actos de comunicación, embargos y otros aspectos procesales que surgen al existir

un elemento de extranjería.

Y por último indicar los motivos de denegación, y la documentación a aportar para el

reconocimiento, ejecución de resoluciones judiciales, distinguiendo dentro de estás las

especialidades cuando sean medidas cautelares o provisionales, y el reconocimiento de documentos

y transacciones judiciales.

Conviene empezar porque se entiende por auxilio judicial, así : viene definido por el Diccionario de la Lengua Española como: “Ayuda, socorro, amparo”, por lo que auxilio judicial lo podemos definir como la ayuda que se prestan entre sí las autoridades judiciales.

Siguiendo al Catedrático de Derecho Procesal D. José María Asencio Mellado en muchas ocasiones los Juzgados y tribunales ante los que se desarrolla un procedimiento no pueden por sí mismos realizar determinados actos procesales bien por tratarse de asuntos que son competencia de otro órgano jurisdiccional, o bien por haber de llevarse a cabo fuera del territorio en que ejerzan su jurisdicción. En tales casos es necesario reclamar la colaboración de distintos Juzgados o Tribunales.

Podemos distinguir distintas clases y regulaciones del auxilio judicial, así podemos hablar

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de auxilio judicial interno y de auxilio judicial internacional, y a su vez podemos distinguir las distintas regulaciones que existen en la Ley Orgánica del Poder Judicial, la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.





En el ámbito de la Unión Europea el Reglamento 1348/2000 de 29 de mayo relativo a la notificación y traslado entre los Estados miembros de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil y mercantil que es derogado posteriormente por el reglamento nº 1393/2007

Para países no comunitarios parte del Convenio de La Haya de 1965, el convenio de La Haya 15 de noviembre de 1965, relativo a la notificación o traslado en el extranjero de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil y mercantil.

Todos ellos con los mismos prácticos ya tratados de los actos de comunicación y actuaciones judiciales, al ser aplicable la legislación donde se practica el acto, y unicamente referirse a formularios, formas y requisitos de envío, así como autoridades facultadas para su diligenciamiento.



Para estados no comunitarios, pero que son parte del Convenio de La Haya, y Dinamarca sobre obtención de pruebas en el extranjero en materia civil y mercantil de 18 de marzo de 1970.

En el ámbito de reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales cabe resaltar los siguientes:

Dentro del ámbito de la Unión Europea el Reglamento n° 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil

Destacar el Reglamento 1496/2002 de 21 de agosto de 2002 por la que se modifica el anexo I y II del reglamento 44/2001, al que nos referiremos.

También dentro del ámbito de la Unión Europea el Reglamento nº 805/04, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, por el que se establece un título ejecutivo europeo para créditos no impugnados.

El Reglamento (CE)nº 864/2007 de 11 de julio de 2007, relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales(Roma II).

Igualmente el Reglamento (CE) número 2201/03, del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia judicial, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental.

También cabe resaltar el Convenio de Lugano de 16 de septiembre de 1988 (88/592/CEE), relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil

Reglamento CE nº 1896/2006, de 12-12-2006 por el que se establece el proceso monitorio europeo.

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El reglamento nº 861/2007 de 11-07-2007 por el que se establece un proceso europeo de escasa cuantía, complementado por la directiva 201177 de la Unión Europea.

En el ámbito de sustracción internacional de menores cabe nombrar a los siguientes:El Reglamento (CE) 4/2009 de 18 de diciembre de 2008, relativo a la competencia, ley

aplicable, reconocimiento y ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos.

Dentro del ámbito de la Unión Europea. Reglamento (CE) número 2201/03, del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia judicial, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental.

Igualmente el Convenio número XVIII de la Conferencia de La Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción de menores, de 25 de octubre de 1980.

Y por último el convenio europeo relativo al reconocimiento y la ejecución de decisiones en materia de custodia de menores, así como al restablecimiento de dicha custodia, hecho en Luxemburgo el 20 de mayo de 1980.

Centrándonos en el título del trabajo como heredero del reglamento 44/2001 tenemos el 1215/2012, todavía no en vigor y por tanto en vacatio legis.

El presente trabajo tiene tres finalidades, la primera de ellas es acercarnos un poco en el conocimiento del Reglamento (CE) Nº 1215/2012 del Consejo de 12 de diciembre de 2012 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, en adelante Reglamento 1215/2012, a través de su origen y contenido. Supuesto de cooperación internacional en sentido propio y no de auxilio judicial, pues se trata de reconocer eficacia a resoluciones extranjeras.

La segunda de las finalidades es conocer la jurisprudencia existente sobre la interpretación de los aspectos más oscuros del Reglamento 44/2001, y su posible aplicación al Reglamento 1215/2012

Y la tercera de las finalidades es la de servir este trabajo para intentar resolver algunas dudas

respecto a al aplicación práctica del mismo en relación a los actos de comunicación, embargos y

otros aspectos procesales que surgen al existir un elemento de extranjería.

El origen del Reglamento 1215//2012 esta en la propia finalidad de la existencia de la Unión Europea, ya que para poder hablar de un espacio común de justicia1 indudablemente tenemos que reconocer las resoluciones judiciales de los demás países de la unión con los mismos requisitos que reconocemos las resoluciones judiciales propias, como ya decía el reglamento 44/2001. Así en la exposición de motivos se indica “ La Unión se ha fijado el objetivo de mantener y desarrollar un espacio de libertad, de seguridad y de justicia, entre otros medios facilitando el acceso a la justicia, en particular gracias al principio de reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales y extrajudiciales en materia civil. Para el progresivo establecimiento de dicho espacio, la Unión debe adoptar medidas en el ámbito de la cooperación judicial en asuntos en materia civil con repercusiones transfronterizas, en particular cuando resulte necesario para el buen funcionamiento

1

Así el considerando primero del Reglamento Nº 44/2001 del Consejo de 22 de diciembre de 2000 relativo a la competencia judicial, reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil dice: “La Comunidad se ha fijado el objetivo de mantener y desarrollar un espacio de libertad, de seguridad y de justicia en el que esté garantizada la libre circulación de personas. A fin de establecer progresivamente tal espacio, la Comunidad adopta, entre otras cosas, las medidas en el ámbito de la cooperación judicial en materia civil que son necesarias para el buen funcionamiento del mercado interior.”

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del mercado interior. De igual manera es necesario el reconocimiento recíproco de las distintas resoluciones

judiciales que se dicten en los distintos países de la unión para conseguir un correcto funcionamiento del mercado interior2.

El principio de reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales, va a suponer que cualquier resolución dictada por un órgano judicial de un estado miembro debe ser tratada como si se hubiera dictado en el estado miembro requerido.

Por ello, y para conseguir el objetivo de alcanzar la libre circulación de las resoluciones judiciales en materia civil y mercantil el consejo facultado por el artículo 65 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea3 dicto el Reglamento 44/2001 y su heredero reglamento 1215/2012.

Conviene recordar en este sentido los tres pilares en los que se sustenta la idea de la Europa unida en en su origen: Libertad de circulación de mercancías (sin tarifas aranceles, ni tasas...), de capitales de ahí la creación del euro como moneda única para facilitar el libre comercio, y libertad de circulación de personas , que debe ir acompañada de un espacio jurídico común europeo que todavía está en ciernes ante las reticencias de los países de ceder competencias en materia jurídica, por ello la necesidad de colaboración entre países en esta materia y a ello contribuye el presente reglamento, curiosamente y creo que intencionadamente se ha avanzado con mayor rapidez en visión economicísta europea(moneda única, se habla de unión bancaria fiscal, etc), que en una unión jurídica o al menos de igualdad de derechos, de colaboración plena entre juzgados etc.

A efectos de la libre circulación de las resoluciones judiciales, una resolución dictada en un Estado miembro debe reconocerse y ejecutarse en otro Estado miembro incluso si se ha dictado contra una persona no domiciliada en un Estado miembro. Si una resolución contiene una medida u orden que no sea conocida en el ordenamiento del Estado miembro requerido, dicha medida u orden, así como todo derecho indicado en la misma, debe adaptarse, en lo posible, a una medida u orden que, en el ordenamiento de dicho Estado miembro, tenga efectos equivalentes y persiga una finalidad similar. Corresponde a cada Estado miembro determinar cómo proceder a tal adaptación y quién debe realizarla.

El Reglamento posee el máximo rango jerárquico y es vinculante y directamente aplicable y el mismo esta basado en el principio de subsidiaridad y proporcionalidad de conformidad con el artículo 5 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea4, al ser este un objetivo que no es

2 Establece el considerando cuarto del Reglamento nº 1215/2012: “Ciertas diferencias en las normas nacionales sobre competencia judicial y reconocimiento de las resoluciones judiciales hacen más difícil el buen funcionamiento del marcado interior. Son indispensables, por consiguiente, disposiciones mediante las que se unifiquen las normas sobre conflictos de jurisdicción en materia civil y mercantil, simplificándose los trámites para un reconocimiento y una ejecución rápidos y simples de las resoluciones judiciales de los Estados miembros obligados por el presente Reglamento.”

3 Dispone el artículo 65 del Tratado Constitutivo de la Unión Europea: “Las medidas en el ámbito de la cooperación jurídica en materia civil con repercusión transfronteriza que se adopten de conformidad con lo dispuesto en el artículo 67 y en la medida necesaria para el correcto funcionamiento del mercado interior, incluirán:a) mejorar y simplificar:

- el sistema de notificación o traslado transfronterizo de documentos judiciales y extrajudiciales;- la cooperación en la obtención de pruebas;- el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en asuntos civiles y mercantiles, incluidos los

extrajudiciales.b) fomentar la compatibilidad de las normas aplicables en los Estado miembros sobre conflictos de leyes y de jurisdicciones.c) eliminar obstáculos al buen funcionamiento de los procedimientos civiles fomentando, si fuera necesario, la compatibilidad de las normas de procedimiento civil aplicables en los Estados miembros.

4 El artículo 5 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea dice: “La Comunidad actuará dentro de los límites de las competencias que le atribuye el presente Tratado y de los objetivos que éste le asigna.En los ámbitos que no sean de su competencia exclusiva, la Comunidad intervendrá, conforme al principio de subsidiaridad, sólo en la medida en que los objetivos de la acción pretendida no puedan ser alcanzados me manera

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posible alcanzarlo individualmente por cada estado miembro sino a nivel comunitario.En conclusión busca la libre circulación y por tanto también ejecución de las resoluciones

judiciales.El Reglamento 1215/2001 es aplicable por tanto a todos los estados miembros de la Unión

Europea excepto a Dinamarca, por lo que la competencia, el reconocimiento y ejecución de las resoluciones judiciales que se dicten entre los países de la Unión se regirá por lo dispuesto en este reglamento

LA ESPECIAL SITUACION DE DINAMARCA.Cuando entró el vigor el Reglamento 44/2001 el mismo no era aplicable a Dinamarca, como

así se hizo constar en el propio articulado del Reglamento 44/2001.El nuevo reglamento 1215/2012 sigue la misma línea, Dinamarca no participa en la

adopción del presente Reglamento y no queda vinculada por el mismo ni sujeta a su aplicación. No obstante, Dinamarca podrá aplicar las modificaciones introducidas en el Reglamento (CE) no 44/2001, en virtud del artículo 3 del Acuerdo de 19 de octubre de 2005 entre la Comunidad Europea y el Reino de Dinamarca relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil.

Esta situación de exclusión voluntaria de Dinamarca era a todas luces insatisfactoria, ya que dentro de la propia Unión existían diferencias entre la normativa aplicable en materia de competencia judicial y reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales.

Situación poco entendible si tenemos en cuenta, que las principales disposiciones del Convenio de Bruselas (que se aplicaba en Dinamarca) están recogidas en el Reglamento 44/2001

Por ello entre la Comunidad Europea y el Reino de Dinamarca se ha firmado un Acuerdo en el que la competencia judicial y el reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales se regirán por lo dispuesto en el Reglamento 44/2001 con alguna modificación que prevé el propio Acuerdo, este acuerdo de fecha 19 de octubre de 2005, fue publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea en fecha 16 de noviembre de 20055.

suficiente por los Estados miembros, y, por consiguiente, puedan lograrse mejor, debido a la dimensión o a los efectos de la acción contemplada, a nivel comunitario.Ninguna acción de la comunidad excederá de los necesario para alcanzar los objetivos del presente Tratado”.

5 Cabe destacar como disposiciones más importantes del acuerdo entre la Comunidad Europea y Dinamarca lo dispuesto en el artículo 1 y 2, así como los dos primeros apartados del artículo 3 que dicen: “Artículo 1Objetivo 1. El objetivo del presente Acuerdo es aplicar las disposiciones del Reglamento de Bruselas I y sus normas de desarrollo a las relaciones entre la Comunidad y Dinamarca, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2, apartado 1, del presente Acuerdo. 2. El propósito de las Partes contratantes es lograr una aplicación e interpretación uniformes de las disposiciones del Reglamento de Bruselas I y de sus normas de desarrollo en todos los Estados miembros. 3. Lo dispuesto en el artículo 3, apartado 1, en el artículo 4, apartado 1, y en el artículo 5, apartado 1, del presente Acuerdo se deriva del Protocolo sobre la posición de Dinamarca. Artículo 2. Competencia judicial y reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil. 1. Las disposiciones del Reglamento de Bruselas I, anexo al presente Acuerdo y parte integrante del mismo, así como sus normas de desarrollo que se adopten con arreglo a lo dispuesto en el artículo 74, apartado 2, de dicho Reglamento y —por lo que se refiere a las normas de desarrollo que se adopten tras la entrada en vigor del presente Acuerdo— aplicadas por Dinamarca con arreglo a lo dispuesto en el artículo 4 del presente Acuerdo, y las normas adoptadas de conformidad con el artículo 74, apartado 1, del Reglamento, se aplicarán, en el marco del Derecho internacional, a las relaciones entre la Comunidad y Dinamarca. 2. No obstante, a efectos del presente Acuerdo, la aplicación de las disposiciones de dicho Reglamento se modificará del siguiente modo: a) no se aplicará el apartado 3 del artículo 1; b) el artículo 50 se completará con el siguiente apartado (apartado 2): «2. No obstante, un solicitante que pida la ejecución de una decisión adoptada por una autoridad administrativa de Dinamarca en relación con una concesión de pensión alimenticia puede, en el Estado miembro requerido, solicitar el beneficio a que se refiere el párrafo primero si presenta una declaración del Ministerio danés de Justicia en el sentido de que cumple los requisitos

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Quizás lo más criticable del Acuerdo entre la Comunidad Europea y el Reino de Dinamarca es el régimen establecido en el mismo para dar por terminado el acuerdo, ya que con una simple notificación de una de las partes a la otra, lo que refleja el alto grado de desconfianza y el escaso deseo de constituir una verdadera Unión que en la actualidad existe en la Unión Europea6.

LA VIGENCIA DEL CONVENIO DE LUGANO.El Convenio de Lugano sigue en vigor y deberá de aplicarse en las relaciones entre los

Estados de la Unión y los Estados que han firmado el Convenio de Lugano y no son en la actualidad parte de la Unión Europea, y que son Noruega, Islandia y Suiza, o bien entre estos últimos y ello cuando se trate de homologar o ejecutar un título procedente de ellos o cuando se haya de determinar la competencia internacional en un asunto que presente algún punto de conexión con esos países.

El 22 de diciembre de 2000, el Consejo adoptó el Reglamento (CE) no 44/2001, que sustituye al Convenio de Bruselas de 1968 en los territorios de los Estados miembros a los que se aplica el TFUE, para todos los Estados miembros excepto Dinamarca. Mediante la Decisión 2006/325/CE del Consejo [7], la Comunidad celebró un acuerdo con Dinamarca por el que se establecía la aplicación de las disposiciones del Reglamento (CE) no 44/2001 en Dinamarca. El Convenio de Lugano de 1988 fue revisado por el Convenio relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil [8], firmado en Lugano el 30 de octubre de 2007 por la Comunidad, Dinamarca, Islandia, Noruega y Suiza ("el Convenio de Lugano de 2007").

EL AMBITO OBJETIVO DE APLICACIÓN DEL REGLAMENTO 1215/2012El ámbito objetivo de aplicación del Reglamento 1215/2012 viene recogido en el artículo 1

financieros para gozar total o parcialmente del beneficio de justicia gratuita o de una exención de costas y gastos.». c) el artículo 62 se completará con el siguiente apartado (apartado 2): «2. En los asuntos relativos a una pensión alimenticia, los términos “juez”, “tribunal” y “jurisdicción” comprenderán las autoridades administrativas danesas.»; d) el artículo 64 se aplicará a los buques registrados en Dinamarca, Grecia y Portugal; e) se aplicará la fecha de entrada en vigor del presente Acuerdo en vez de la fecha de entrada en vigor del Reglamento según lo dispuesto en su artículo 70, apartado 2, y en sus artículos 72 y 76; f) se aplicarán las disposiciones transitorias del presente Acuerdo en sustitución del artículo 66 del Reglamento; g) en el anexo I se añadirá el siguiente texto: «en Dinamarca: el artículo 246, apartados 2 y 3, del Acto de Administración de Justicia (lov om rettens pleje)»; h) en el anexo II se añadirá el siguiente texto: «en Dinamarca, el “byret”»; i) en el anexo III se añadirá el siguiente texto: «en Dinamarca, el “landsret”»; j) en el anexo IV se añadirá el siguiente texto: «en Dinamarca, un recurso ante el “Højesteret” previa autorización del “Procesbevillingsnævnet”.Artículo 3 Modificaciones del Reglamento de Bruselas I 1. Dinamarca no participará en la adopción de las modificaciones introducidas en el Reglamento de Bruselas I y dichas modificaciones no serán vinculantes ni aplicables en Dinamarca. 2. Cuando se adopten modificaciones del Reglamento, Dinamarca notificará a la Comisión su decisión de aplicar o no el contenido de tales modificaciones. La notificación se hará en el momento de la adopción de las modificaciones o en el plazo de los 30 días subsiguientes.”

6 Así el artículo 12 del Acuerdo entre la Comunidad Europea y el Reino de Dinamarca dispone: “Artículo 11 Terminación del Acuerdo 1. El presente Acuerdo terminará si Dinamarca comunica a los otros Estados miembros que ya no desea invocar las disposiciones de la parte I del Protocolo sobre la posición de Dinamarca, de conformidad con el artículo 7 de dicho Protocolo. 2. El presente Acuerdo podrá ser terminado por cualquier Parte contratante que lo notifique a la otra Parte contratante. La terminación será efectiva a los seis meses de la fecha de tal notificación. 3. Los procesos judiciales incoados y los documentos públicos con fuerza ejecutiva formalizados o registrados con anterioridad a la fecha de terminación del presente Acuerdo según lo establecido en los apartados 1 o 2 no se verán afectados por ésta.”

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del Reglamento.El presente Reglamento se aplicará en materia civil y mercantil con independencia de la

naturaleza del órgano jurisdiccional. No se aplicará, en particular, a las materias fiscal, aduanera ni administrativa, ni a la responsabilidad del Estado por acciones u omisiones en el ejercicio de su autoridad (acta iure imperii).

Se excluirán del ámbito de aplicación del presente Reglamento: a) el estado y la capacidad de las personas físicas, los regímenes matrimoniales o los que

regulen relaciones con efectos comparables al matrimonio según la ley aplicable;

b) la quiebra, los convenios entre quebrado y acreedores, y demás procedimientos análogos;

c) la seguridad social;

d) el arbitraje;

e) las obligaciones de alimentos derivadas de relaciones de familia, de parentesco, de matrimonio o de afinidad;

f) los testamentos y sucesiones, incluidas las obligaciones de alimentos por causa de muerte.

A- LA MATERIA CIVIL Y MERCANTILComo existen Ciertas diferencias en las normas nacionales sobre competencia judicial y

reconocimiento de las resoluciones judiciales hacen más difícil el buen funcionamiento del mercado interior. Son indispensables, por consiguiente, disposiciones mediante las que se unifiquen las normas sobre conflictos de jurisdicción en materia civil y mercantil, y se garanticen un reconocimiento y una ejecución rápidos y simples de las resoluciones judiciales dictadas en un Estado miembro.

El ámbito de aplicación material del presente Reglamento debe abarcar lo esencial de las materias civil y mercantil, salvo determinadas materias claramente determinadas, en particular las obligaciones de alimentos, que deben excluirse del ámbito de aplicación del presente Reglamento a raíz de la adopción del Reglamento (CE) no 4/2009 del Consejo, de 18 de diciembre de 2008, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos.

Los comentarios jurisprudenciales de interpretación del presente reglamento se realizan conforme al reglamento 41/2001, en los aspectos que coincide pues lógicamente no existen referencias a él en la jurisprudencia pues todavía no ha entrado en vigor.

Para afirmar si una materia es de carácter civil o mercantil, no es aplicable el derecho particular de cada estado, sino que para poder afirmar que una materia es de carate civil y mercantil como dice la sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Quinta) de 14 de Noviembre de 2002, asunto C-271/00 (referida dicha sentencia al Convenio de Bruselas aunque trasladable al presente Reglamento) hay que acudir por una parte a los objetivos y sistema del Reglamento 44/2001 y por otra parte a los principios generales que se deducen de todos los sistemas jurídicos nacionales7.

7 La Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Quinta) de 14 de Noviembre de 2002, asunto C-271/00, en su apartado 28 dispone: “Según reiterada jurisprudencia, dado que el artículo 1 del Convenio de Bruselas sirve para indicar el ámbito de aplicación de dicho Convenio –con miras a asegurar, en la medida de lo posible, la igualdad y la uniformidad de los derechos y obligaciones que resultan del mismo para los estado contratantes y las personas interesada-, no cabe interpretar los términos de esta disposición como una mera remisión al Derecho interno de uno u otro de los Estados interesados. Por consiguiente, hay que considerar el concepto de que se trata como un concepto autónomo, que debe de ser interpretado refiriéndose, por una parte, a los objetivos y al sistema del Convenio y, por otra parte, a los principios generales que se deducen de todos los sistemas jurídicos nacionales (sentencias de 14 de octubre de 1976, Rec. P. 1541, apartado 3; de 22 de febrero de 1979, Gourdain, 133/78, Rec. P . 733, apartado 3; de 16 de diciembre de 1980, Rüffer, 814/79, Rec. p. 3807, apartado 7, y de 21 de abril de 1993, Sonntag, C-172/91, Rec. p. I-1963, apartado 18).”

84

Por ello aunque en principio todos los procesos que versen sobre cuestiones de derecho privado, disponible por las partes entrarían dentro del Convenio, en aquellos supuestos borrosos tendremos que acudir a la interpretación que de los mismos por vía de cuestión prejudicial.

De todos modos podemos afirmar que en base a la doctrina del Tribunal de Justicia, cuando la administración es una parte que actúa en el tráfico jurídico como si de una persona privada se tratara y no en el ejercicio de su imperium, estaríamos ante una materia de naturaleza civil y no administrativa8.

Introduce una novedad respecto al anterior reglamento 44/2001, y es la definición con carácter europeo de determinados conceptos jurídicos en los artículos 2 y 3.

A los efectos del presente Reglamento, se entenderá por: a) "resolución": cualquier decisión adoptada por un órgano jurisdiccional de un Estado miembro, con independencia de la denominación que reciba, tal como auto, sentencia, providencia o mandamiento de ejecución, así como el acto por el cual el secretario judicial liquide las costas del proceso.

A los efectos del capítulo III, "resolución" engloba las medidas provisionales o las medidas cautelares acordadas por un órgano jurisdiccional competente, en virtud del presente Reglamento, para conocer sobre el fondo del asunto. No se incluyen las medidas provisionales y cautelares que el órgano jurisdiccional acuerde sin que el demandado sea citado a comparecer, a no ser que la resolución relativa a la medida haya sido notificada al demandado antes de su ejecución;

b) "transacción judicial": un pacto aprobado por un órgano jurisdiccional de un Estado miembro o concluido ante un órgano jurisdiccional de un Estado miembro en el curso del procedimiento;

c) "documento público": un documento formalizado o registrado oficialmente como documento público en el Estado miembro de origen y cuya autenticidad: se refiera a la firma y al contenido del instrumento, haya sido establecida por una autoridad pública u otra autoridad habilitada a tal fin; (posible exigencia de apostilla)

d) "Estado miembro de origen": el Estado miembro en que se haya dictado la resolución, se haya aprobado o concluido la transacción judicial, o se haya formalizado o registrado el documento público como tal, según el caso;

e) "Estado miembro requerido": el Estado miembro en el que se invoque el reconocimiento de la resolución o se inste la ejecución de la resolución, la transacción judicial o el documento público;

f) "órgano jurisdiccional de origen": el órgano jurisdiccional que haya dictado la resolución cuyo reconocimiento se invoque o cuya ejecución se inste.

Artículo 3

A efectos del presente Reglamento tendrán la consideración de "órganos jurisdiccionales" las siguientes autoridades, en la medida en que tengan competencia en asuntos incluidos en el ámbito de aplicación del presente Reglamento:

a) en Hungría, en los procedimientos abreviados relativos a requerimientos de pago (fizetési meghagyásos eljárás), los notarios (közjegyzö);

8 A esta conclusión podemos llegar a la vista del apartado 37 de la Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Quinta) de 14 de Noviembre de 2002, asunto C-271/00, que dice: “A la luz de la primera cuestión que el artículo 1, párrafo primero, del Convenio de Bruselas debe interpretarse en el sentido de que está comprendida en el concepto de “materia civil” la acción de repetición mediante la cual un organismo público reclama a una persona de Derecho privado el reembolso de las cantidades que abonó en concepto de asistencia social al cónyuge divorciado y al hijo de dicha persona, en la medida en que el fundamento y las modalidades de ejercicio de dicha acción estén regulados por las normas de Derecho común aplicables a la obligación de alimentos. En el caso de que la acción de repetición se base en disposiciones mediante las cuales el legislador haya conferido al organismo público una prerrogativa propia, dicha acción no puede considerarse incluida en la materia civil.”

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b) en Suecia, en los procedimientos abreviados relativos a requerimientos de pago (betalningsföreläggande) y asistencia (handräckning), el servicio de cobro ejecutivo (Kronofogdemyndigheten).

El artículo 722 de la Ley de Enjuiciamiento Civil9 impone para la posible adopción de medidas cautelares en el arbitraje dos condiciones, la primera es que el arbitraje debe de hallarse pendiente en el momento de formularse la solicitud. Y la segunda condición es que los jueces españoles no podrán adoptar medidas cautelares de un procedimiento arbitral extranjero cuando los árbitros estén ventilando cuestiones cuyo conocimiento corresponde exclusivamente a los tribunales españoles.

Ambas condiciones impuestas por el artículo 722 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debe de interpretarse de tal manera que no contradiga ninguno de los artículos regulados por el Reglamento 44/2001 y ello en virtud del principio de primacía10 del Derecho Comunitario sobre el Derecho Interno de cada país.

De este modo, y habiéndose aceptado por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas la posibilidad de adopción de medidas cautelares en el supuesto en que no se haya iniciado sino que se vaya iniciar un proceso arbitral11, el artículo 722 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Española no sería aplicable con respecto a los países de la Unión que se les aplica el Reglamento 44/2001, pudiéndose por tanto adoptarse medidas cautelares previas al inicio de un procedimiento arbitral que va a seguirse en un Estado de la Unión.

De la misma manera, la segunda de las condiciones impuesta por el artículo 722 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre la imposibilidad de adoptar medidas cautelares en aquellos

9 El artículo 722 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que lleva como título “Medidas cautelares en procedimiento arbitral y litigios extranjeros” dice: “Podrá pedir al tribunal medidas cautelares quien acredite ser parte de un procedimiento arbitral pendiente en España o, en su caso, haber pedido la formalización judicial a quien se refiere el articulo 38 de la Ley de Arbitraje; o en el supuesto de un arbitraje institucional, haber presentado la debida solicitud o encargo en la institución correspondiente según su Reglamento.Con arreglo a los Tratados y Convenios que sean de aplicación, también podrá solicitar de un tribunal español la adopción de medidas cautelares quien acredite ser parte de un proceso jurisdiccional o arbitral que se siga en país extranjero, en los casos en que para conocer del asunto principalmente no sean exclusivamente competentes los tribunales españoles.”

10 El principio de primacía viene delimitado por PÉREZ TREMPS en su libro Derecho Constitucional. Volumen I. 4ª Edición de la Editorial Tirant lo Blanch de la siguiente manera: “Señalado, pues, que el Derecho Comunitario genera derechos y obligaciones y que, por ello, debe ser aplicado por los órganos judiciales estatales, procede ahora exponer el segundo principio de articulación: la primacía del Derecho Comunitario. Este principio significa, lisa y llanamente, que, ante un conflicto entre Derecho estatal y Derecho Comunitario, los operadores jurídicos deben aplicar siempre de forma preferente la norma comunitaria. Este principio no tiene formulación expresa en el ordenamiento comunitario, pero el Tribunal de Justicia de la Comunidad lo ha ido configurando a partir de su Sentencia Costa/ENEL (1964), basándose en la propia naturaleza del Derecho Comunitario. La idea básica puede resumirse así: una vez que los Estados miembros han cedido el ejercicio de parte de sus competencias a la Comunidad Europea, la actuación de ésta, que necesariamente ha de ser uniforme en todos los Estados miembros, no puede verse condicionada o limitada por una norma o decisión de uno de ellos.Brevemente expuestas, las manifestaciones del principio de primacía del Derecho Comunitario puede resumirse como sigue:– Cualquier autoridad nacional, ante un conflicto entre una norma comunitaria y una norma interna, debe aplicar la primera.– Ello no obsta para que los Estados miembros, por razones de seguridad jurídica, deban hacer desaparecer de su ordenamiento las normas internas que se opongan al Derecho Comunitario.– La regla de la primacía debe ser efectiva con independencia de cuál sea el rango de la norma estatal; ello supone, por ejemplo, que ante una contradicción entre Derecho Comunitario y ley estatal debe prevalecer aquél sobre ésta, aunque la ley sea posterior.”

11 Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidades Europeas de 17 Noviembre de 1998, asunto C-391/95 anteriormente citada.

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procedimientos arbítrales extranjeros cuando los árbitros estén ventilando cuestiones cuyo conocimiento corresponde exclusivamente a los tribunales españoles, debe de interpretar en el sentido que los fueros exclusivos son los que vienen expresamente recogidos en el artículo 24 del Reglamento 1215/2012.

Haremos un resumen o síntesis de la regulación que sobre competencia judicial realiza el Reglamento 1215/2012.

Así, el principio fundamental de la competencia que fija el Reglamento es que la jurisdicción para conocer del litigio es la del Estado miembro en que el demandado tiene establecido su domicilio12.

A las personas que no tengan la nacionalidad del Estado miembro en que estén domiciliadas les serán de aplicación las normas de competencia judicial que se apliquen a los nacionales de dicho Estado miembro.

Esta regla fundamental que la competencia judicial viene fijada por el domicilio del demandado quiebra en los supuestos de competencia especial, competencia en materia de seguros, contratos de consumo, contrato de trabajos individuales y competencias exclusivas.

El foro del domicilio del demandado debe completarse con otros foros alternativos a causa de la estrecha conexión existente entre el órgano jurisdiccional y el litigio o para facilitar una buena administración de justicia. La existencia de una estrecha conexión debe garantizar la seguridad jurídica y evitar la posibilidad de que una persona sea demandada ante un órgano jurisdiccional de un Estado miembro que no hubiera podido prever razonablemente. Este aspecto reviste particular importancia en relación con los litigios relativos a obligaciones no contractuales derivadas de vulneraciones del derecho a la intimidad y de los derechos de la personalidad, incluida la difamación.

En cuanto a las competencias especiales, nos remitimos al trabajo original dada su amplitud. reguladas en el artículo 7 del Reglamento 13 .

La confianza recíproca en la administración de justicia dentro de la Unión justifica el principio de que las resoluciones judiciales dictadas en un Estado miembro sean reconocidas en todos los Estados miembros sin necesidad de procedimiento especial alguno. Además, la voluntad de reducir la duración y los costes de los litigios transfronterizos justifica la supresión de la declaración de fuerza ejecutiva previa a la ejecución en el Estado miembro requerido. Como consecuencia de ello, cualquier resolución dictada por un órgano jurisdiccional de un Estado miembro debe ser tratada como si se hubiera dictado en el Estado miembro requerido.

Se observa como indicábamos al principio le reticencia de los países europeos a la cesión de competencias y creación de órganos judiciales europeos y sobre todo a la homogeneidad de las legislaciones, habiéndose dado grandes pasos pero sobre todo en materia mercantilistas o de ejecución dineraria, pues estamos más ante una visión de Europa económica que jurídica, de ahí que salvo alguna excepción (familia, orden europea de detención …) los reglamentos dictados siempre tienen un claro punto de vista económico jurídico para favorecer la libre circulación de capitales y mercancías.

Me pregunto dentro de ese espíritu homogeneizador de la UE, cuando se avanzará en una unificación de derechos sociales, quizá la principal oposición ella esté a la par entre los Estados y los operadores económicos.

La interpretación de las normas del Reglamento 44/2001, es practicada por dos operadores jurídicos, el primero de ellos son todos los órganos judiciales del los Estados miembros y el

12 Así el artículo 2 del Reglamento 44/2001, establece: “Salvo lo dispuesto en el presente reglamento, las personas domiciliadas en un Estado miembro estarán sometidas, sea cual fuere su nacionalidad, a los órganos jurisdiccionales de dicho Estado.A las personas que no tuvieren la nacionalidad del Estado miembro en que estén domiciliadas les serán de aplicación las reglas de competencia judiciales que se aplicaren a los nacionales.”

13 Cuadro que aparece en el trabajo del Secretario Judicial ALIAGA CASNOVA, Alfonso denominado “El Reglamento 44/2001 y el Título ejecutivo Europeo: en camino por la senda labariosa del espacio judicial europeo”.

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segundo es el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea.El primero de ellos, los órganos judiciales de los Estados miembros, interpretan el

Reglamento 44/2001 toda vez que al ser directamente aplicable en cada uno de los estados miembros los órganos judiciales al aplicarlo al caso concreto lógicamente interpretan sus normas.

El segundo de ellos es el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea a través de la cuestión prejudicial, que será planteada por un tribunal cuando para poder resolver un litigio estima necesaria una interpretación del Reglamento y además dicha cuestión surge en un asunto pendiente que no sea susceptible de ulterior recurso judicial en el Derecho interno.Así se plantean problemas de competencia en supuestos con elementos de extranjería tratados con más detención en al trabajo de referencia , destacamos aquí el supuesto si: Debe de prevalecer el fuero exclusivo de (arrendamiento de inmuebles) sobre el fuero general del artículo 2 cuando el inmueble es arrendado por un organizador de viajes profesional y es éste quien reclama por daños y perjuicios relativo a la conservación deficiente y deterioro causado en la vivienda arrendada?

El fuero exclusivo de los arrendamientos viene regulado en el artículo 22 del Reglamento 44/200114 en el 1215/2012 artículo 24 señalándose como tribunal competente el del lugar donde el inmueble estuviera sito.

A pesar de ello para determinar si es o no aplicable el fuero exclusivo, hay que determinar cual es el objeto principal del pleito si es el contrato de arrendamiento de inmueble o una prestación de servicios, en el presente supuesto atendiendo a que el contrato principal es el contrato de arrendamiento concluye que es competente el tribunal del lugar en donde se halle sito el inmueble15

No obstante se podría plantear que el fuero del lugar donde estuviera sito el inmueble pudiera quebrar cuando las personas contratantes tuvieran el domicilio fuera del país de ubicación del inmueble, ejemplo de apartamentos turísticos explotado por persona extranjera e inquilino también extranjero. Artículo 24: “Son exclusivamente competentes, sin consideración del domicilio de las partes, los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros que se indican a continuación:

Así en materia de derechos reales inmobiliarios y de contratos de arrendamiento de bienes inmuebles, los órganos jurisdiccionales del Estado miembro donde el inmueble se halle sito.“

No obstante, en materia de contratos de arrendamiento de bienes inmuebles celebrados para un uso particular durante un plazo máximo de seis meses consecutivos, serán igualmente competentes los órganos jurisdiccionales del Estado miembro donde esté domiciliado el demandado, siempre que el arrendatario sea una persona física y que propietario y arrendatario estén domiciliados en el mismo Estado miembro; quizás se podría plantear algún problema a la hora del lanzamiento si encontramos en el país requerido de ejecución a algún tercer poseedor que se opone al mismo.

Conviene por último establecer algunas novedades y diferencias entre el reglamento 44/2001 y el reglamento 1215/ 2012, así destacamos las siguientes:

Supone la supresión en el ámbito de aplicación europeo del mismo del exequatur, pues establece la libre circulación de resoluciones judiciales dentro de la Unión Europea, también de los derechos de defensa, así en los propios considerandos de la norma se indica que como consecuencia de la reunión en Bruselas del Consejo de Europa los días 10 y 11 de diciembre de 2009, se adoptó un nuevo programa plurianual titulado "Programa de Estocolmo — Una Europa abierta y segura que sirva y proteja al ciudadano" [4]. En el Programa de Estocolmo, el Consejo Europeo considera

14 El artículo 22 dispone: “Son exclusivamente competentes, sin consideración del domicilio: 1) en materia de derechos reales inmobiliarios y de contratos de arrendamiento de bienes inmuebles, los tribunales del Estado miembro donde el inmueble se hallare sito.No obstante, en materia de contratos de arrendamiento de bienes inmuebles celebrados para un uso particular durante un plazo máximo de seis meses consecutivos, serán igualmente competentes los tribunales del Estado miembro donde estuviere domiciliado el demandado, siempre que el arrendatario fuere una persona física y que propietario y arrendatario estuvieren domiciliados en el mismo Estado miembro.”

15 Así la sentencia del Tribunal de Justicia de 27 de Enero de 2000, en el asunto C-8/98 en su apartado 25 establece: “Por tanto,

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que el proceso de suprimir todas las medidas intermedias (el exequátur) debe continuar durante el período cubierto por dicho Programa. Al mismo tiempo, la supresión del exequátur debe ir acompañada de una serie de garantías.

La Unión se ha fijado el objetivo de mantener y desarrollar un espacio de libertad, de seguridad y de justicia, entre otros medios facilitando el acceso a la justicia, en particular gracias al principio de reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales y extrajudiciales en materia civil. Para el progresivo establecimiento de dicho espacio, la Unión debe adoptar medidas en el ámbito de la cooperación judicial en asuntos en materia civil con repercusiones transfronterizas, en particular cuando resulte necesario para el buen funcionamiento del mercado interior.

Ciertas diferencias en las normas nacionales sobre competencia judicial y reconocimiento de las resoluciones judiciales hacen más difícil el buen funcionamiento del mercado interior. Son indispensables, por consiguiente, disposiciones mediante las que se unifiquen las normas sobre conflictos de jurisdicción en materia civil y mercantil, y se garanticen un reconocimiento y una ejecución rápidos y simples de las resoluciones judiciales dictadas en un Estado miembro.

Precisamente para ello se establecen en los artículos 2 y 3 conceptos jurídicos propios, que suponen definiciones jurídicas vinculantes al efecto de aplicación del presente reglamento que reiteramos nuevamente así: Artículo 2: “A los efectos del presente Reglamento, se entenderá por:

a) "resolución": cualquier decisión adoptada por un órgano jurisdiccional de un Estado miembro, con independencia de la denominación que reciba, tal como auto, sentencia, providencia o mandamiento de ejecución, así como el acto por el cual el secretario judicial liquide las costas del proceso.

A los efectos del capítulo III, "resolución" engloba las medidas provisionales o las medidas cautelares acordadas por un órgano jurisdiccional competente, en virtud del presente Reglamento, para conocer sobre el fondo del asunto. No se incluyen las medidas provisionales y cautelares que el órgano jurisdiccional acuerde sin que el demandado sea citado a comparecer, a no ser que la resolución relativa a la medida haya sido notificada al demandado antes de su ejecución; está salvedad se efectúa en aras al principio de garantizar el derecho de defensa del ejecutado, ya que el reglamento busca las máximas garantías de defensa para las partes.


c) "documento público": un documento formalizado o registrado oficialmente como documento público en el Estado miembro de origen y cuya autenticidad: se refiera a la firma y al contenido del instrumento, haya sido establecida por una autoridad pública u otra autoridad habilitada a tal fin;




Artículo 3: A efectos del presente Reglamento tendrán la consideración de "órganos jurisdiccionales" las siguientes autoridades, en la medida en que tengan competencia en asuntos incluidos en el ámbito de aplicación del presente Reglamento:

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Otra novedad evidente es su no aplicación al reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y cooperación en materia de obligaciones de alimentos que antes se contemplaban pues estás van a tienen una regulación autónoma en el reglamento n4/2009 de 18-12-2008.

En cambio se añade la regulación de la BIC(bienes de interés cultural) que no contemplaba el reglamento 41/2001, El propietario de un bien cultural, según se define en el artículo 1, punto 1, de la Directiva 93/7/CEE del Consejo, de 15 de marzo de 1993, relativa a la restitución de bienes culturales que hayan salido de forma ilegal del territorio de un Estado miembro [10], debe poder incoar un procedimiento sobre reclamaciones de orden civil, al amparo del presente Reglamento, ante los órganos jurisdiccionales del lugar en que se encuentre el bien cultural en el momento de interponerse la demanda, con objeto de recuperar ese bien atendiendo a la propiedad del mismo. Dicho procedimiento se entiende sin perjuicio de los procedimientos incoados al amparo de la Directiva 93/7/CEE. Así el articulo 7,punto 4 establece: si se trata de una acción civil, basada en el derecho de propiedad, dirigida a recuperar un bien cultural según se define en el artículo 1, punto 1, de la Directiva 93/7/CEE, e incoada por la persona que reclama el derecho a recuperar dicho bien, ante el órgano jurisdiccional del lugar en que se encuentre el bien cultural en el momento de interponerse la demanda.

Se cambian algunos términos jurídicos por otros para adecuarse a las legislaciones de los distintos países europeos, así: en vez de” tribunal” del que hablaba el reglamento 41 se pasa a “ órgano jurisdiccional” que define, en vez de inhibición se utilizan expresiones como abstenerse o declinar.

En cuanto a las notificaciones y traslados de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o mercantil, será de aplicación el reglamento 1393/2007, artículo 28 en relación con el 26.(El artículo 19 del Reglamento (CE) no 1393/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de noviembre de 2007, relativo a la notificación y al traslado en los Estados miembros de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o mercantil (notificación y traslado de documentos) [15], será de aplicación en lugar del apartado 2 del presente artículo si el escrito de demanda o documento equivalente tuviera que ser remitido de un Estado miembro a otro en virtud de dicho Reglamento.

Cuando no sea aplicable el Reglamento (CE) no 1393/2007, se aplicará el artículo 15 del Convenio de La Haya, de 15 de noviembre de 1965, relativo a la notificación o traslado en el extranjero de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o comercial, si el escrito de demanda o documento equivalente tuviese que ser transmitido al extranjero de conformidad con dicho Convenio.

Se efectúa una mejor y mas completa regulación de la litispendencia y de la conexidad artículos 29 y 34.

En resumen destacar que la libre circulación de las resoluciones judiciales en materia civil y mercantil con supresión del exequatur.

-No se aplicará en materia de alimentos ni arbitraje y se añade la regulación de los BIC ( bienes culturales) en su ámbito de aplicación.

-Se va aplicar la normativa del territorio donde deba ejecutarse la resolución.1. Se va a proteger al más débil sobre todo en materias de seguros.(considerando 18)2. Se va a establecer por ello como fuero en primer lugar y casi general el del domicilio

del demandado, fuero general que ya recogía el anterior reglamento (41)3. Se establece un principio de buena administración de justicia(C-23), procurando la

adaptación del ordenamiento jurídico del Estado requerido, a la aplicación de una

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medida u orden que sea desconocida.4. Se refuerza el derecho de defensa, con la necesidad de notificaciones a los afectados

por las medidas a aplicar cuando se provisionales o cautelares y se hallan adoptado inaudita parte, imponiendo la necesidad de notificación previa.

Se regulan los motivos de oposición que se deben basar en los previstos en el reglamento o los aplicables del derecho nacional del estado requerido, que podríamos sintentizar, en tres:Reconocimiento manifiestamente contrario al orden público del estado requerido.

- Resolución extranjera dictada en rebeldía y defectuosa notificación. Resolución inconciliable con otra del Estado requerido dictada entre las mismas partes. A la

que se podría unir una mejor y mas completa regulación de la litispendencia y de la conexidad artículos 29 y 34, para evitar resoluciones contradictorias. Además del lógico motivo de denegación por falta de competencia.DOCUMENTACIÓN EXIGIDA.

Se regula de forma diferente la solicitud de ejecuciones de resoluciones judiciales con un procedimiento más exhaustivo de los documentos a aportar y del procedimiento de denegación, artículos 37 a 41 46 a 54, respectivamente, que resumidamente se regula de la siguiente manera:

Así respecto al reconocimiento de resoluciones judiciales, según el art 37 del reglamento una copia de la resolución, que reúna los requisitos necesarios para ser considerada auténtica, y el certificado expedido conforme a lo dispuesto en el artículo 53.

El órgano jurisdiccional o la autoridad ante el cual se invoque una resolución dictada en otro Estado miembro podrá, en caso necesario, pedir a la parte que la haya invocado que presente, de conformidad con el artículo 57, una traducción o una transcripción del contenido del certificado mencionado en el apartado 1, letra b), del presente artículo. El órgano jurisdiccional o la autoridad podrá exigir una traducción de la resolución en lugar de la traducción del contenido del certificado si no puede continuar sus diligencias sin ella.

Para la ejecución de resoluciones judiciales y de medida cautelar o provisional, según el art. 42 debe aportarse:una copia de la resolución, que reúna los requisitos necesarios para ser considerada auténtica, y el certificado expedido conforme al artículo 53, que acredite que la resolución tiene fuerza ejecutiva y que contenga un extracto de la resolución, así como, en su caso, información pertinente sobre las costas impuestas en el procedimiento y el cálculo de los intereses.

Como vemos lo requisitos son similares la diferencia estriba en el certificado que debe indicar que lleve aparejada ejecución la resolución que se pretende ejecutar y el extracto de lo que se debe ejecutar, esto último no entendemos su necesidad dado que se aporta la copia auténtica de la resolución debe servir para hacer mayor hicapie en lo que se debe ejecutaar, en definitiva haría la función de “las diligencias que se interesan” que contienen los exhortos en el derecho interno.

Resaltar también la mención a las costas y calculo intereses, imaginamos que se refiere a las cantidades presupuestadas pundiendo plantearse si deben regir los límites del art. 575, de la LEC si fuera ante un órgano judicial español, al tener el ejecutado los mismos derechos que un ciudadano español si fuera extranjero y sobre todo por ser aplicable el derecho interno en la normativa de la ejecución.

A efectos de la ejecución en un Estado miembro de una resolución dictada en otro Estado miembro que ordene una medida provisional o cautelar, el solicitante facilitará a las autoridades de ejecución competentes:

a) una copia de la resolución, que reúna los requisitos necesarios para ser considerada auténtica;

b) el certificado expedido conforme al artículo 53, con una descripción de la medida y que acredite que:

i) el órgano jurisdiccional es competente en cuanto al fondo del asunto,

ii) la resolución tiene fuerza ejecutiva en el Estado miembro de origen, y

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c)en caso de que la medida se haya ordenado sin que se citara a comparecer al demandado, la acreditación de haberse efectuado la notificación de la resolución. Está exigencia es lógica para preservar el derecho de defensa del ejecutado pues puede haberse adoptado la medida inaudita parte, no siendo exigida en la ejecución de resolución con fuerza ejecutiva.

Si ha lugar, la autoridad de ejecución competente podrá exigir al solicitante que facilite, de conformidad con el artículo 57, una traducción o transcripción del contenido del certificado. La autoridad de ejecución competente solo podrá exigir al solicitante que presente una traducción de la resolución si no puede continuar sus diligencias sin ella.

Conviene por último especificar la lengua oficial de la traducción que no va a ser otra para garantizar el derecho de defensa del ejecutado y oponerse a la ejecución en su caso si lo permite la legislación del país, que la lengua que comprenda, o la lengua oficial del Estado miembro en que tenga su domicilio o, si este tiene varias lenguas oficiales, en la lengua oficial o en una de las lenguas oficiales del lugar en que tenga su domicilio, pudiéndose plantear el caso que no la conociera, pero no hay que olvidar que si se ejecuta en ese lugar será porque tiene intereses en el mismo y debe en definitiva pesar sobre él la comprensión de lo notificado.

Si la persona contra la que se insta la ejecución solicita una traducción de la resolución al amparo del párrafo primero, hasta que se le proporcione esta solo podrán acordarse medidas cautelares pero ninguna medida de ejecución, ello para evitarle perjuicios irreparables. no se aplicará en caso de que ya se haya notificado la resolución a la persona contra la que se insta la ejecución en alguna de las lenguas mencionadas en el párrafo primero o acompañada de una traducción a una de esas lenguas.

Por último mencionar que en el proceso de denegación a la oposición por parte del ejecutado regulado en el art.47, No se exigirá que la parte que solicita la denegación de la ejecución de una resolución dictada en otro Estado miembro tenga una dirección postal en el Estado miembro requerido. Tampoco se exigirá que esta parte tenga un representante autorizado en el Estado miembro requerido, a menos que dicho representante sea obligatorio con independencia de la nacionalidad o del domicilio de las partes. Puede presentarse algún problema práctico al no exigirse domicilio en el pais ejecutante y las partes no vayan representadas por procurador,( ejecución de sentencia de juicio verbal inferior a 2000 euros en España por ejemplo), pues las comunicaciones con el extranjero agudizan los problemas que puedan surgir, así si el demandado no está domiciliado en un Estado miembro, la competencia judicial se regirá, en cada Estado miembro, por la legislación de ese Estado miembro,

Toda persona, sea cual sea su nacionalidad, domiciliada en el territorio de un Estado miembro, podrá invocar frente a dicho demandado los derechos que le amparen, del mismo modo que los nacionales de este Estado miembro.

Por último indicar que la entrada en vigor del presente reglamento se regula en la disposición transitoria, artículo 66 donde dice:que las disposiciones del presente Reglamento solamente serán aplicables a las acciones judiciales ejercitadas a partir del 10 de enero de 2015, a los documentos públicos formalizados o registrados oficialmente como tales a partir de esa fecha, y a las transacciones judiciales aprobadas o celebradas a partir de dicha fecha.

No obstante lo dispuesto en el artículo 80, el Reglamento (CE) no 44/2001 continuará aplicándose a las resoluciones dictadas a raíz de acciones judiciales ejercitadas antes del 10 de enero de 2015, a los documentos públicos formalizados o registrados oficialmente como tales antes de dicha fecha y a las transacciones judiciales aprobadas o celebradas antes de dicha fecha, que se hallen incluidos en el ámbito de aplicación del presente Reglamento.

Unido al tema queda sintetizar la aplicación del derecho extranjero en España, tratado en el

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trabajo publicado en la Revista Practica Judicial de los tribunales, editorial LA LEY. “COMENTARIO JURISPRUDENCIAL DEL ART. 281 DE LA LEC.LA APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRAJERO POR NUESTROS TRIBUNALES.”

1 Vamos a comentar la aplicación por los tribunales civiles españoles la aplicación del derecho extranjero, Este artículo ha modificado la anterior redacción del contenida en el art. 12 del Código Civil, sin que a los ojos de la jurisprudencia de los tribunales españoles haya supuesto cambio alguno en la regulación de la materia, consagrándose un divorcio ya existente entre parte de la doctrina y los tribunales españoles, así ambos sólo coinciden en la aplicación de oficio de la norma de conflicto, pero no en lo demás así la jurisprudencia prácticamente de forma unánime considera a tenor literal del precepto, que la aplicación del derecho extranjero al caso concreto, es una cuestión de hecho y por tanto corresponde su invocación y prueba a las partes, no rigiendo el principio iuria novit curia, es decir no siendo una cuestión jurídica sino de hecho y por tanto objeto de prueba, auque sea dejar en manos de las partes la aplicación de la norma extranjera, que ordena de forma imperativa la norma de conflicto aplicable, al establecerse como consecuencia en caso de inactividad o fracaso de las partes en su alegación y prueba, la aplicación del derecho patrio como derecho supletorio, lo cual parece un contrasentido al dejar en manos de las partes el derecho material aplicable a la relación jurídica objeto del proceso, bastaría que éstas no lo invocarán o no acreditaran su vigencia para que se aplicara el derecho patrio, burlando así la norma imperativa de conflicto que ordenara la aplicación del derecho extranjero.

LA LABOR COMPLEMENTARIA DE LOS JUECES EN LA PRUEBA DEL DERCHO EXTRANJERO.Consecuencia del tratamiento como cuestión de hecho de la prueba de la aplicación del derecho extranjero al caso concreto, supone que no se pueda aplicar de oficio pese a que sea el aplicable por imperativo de la norma de conflicto civil que lo ordene, no teniendo los tribunales ninguna posibilidad de búsqueda, alegación o acreditación debiendo ser las partes quienes tienen que invocarlo y acreditar su vigencia y aplicación al caso concreto, teniendo los tribunales a lo sumo una función complementaria de la labor de las partes, nunca supletoria, antes a través de las diligencias para mejor proveer, ahora a través de las diligencias finales, la posibilidad de actuación complementaria de los tribunales como una facultad, no una obligación, y dependerá por tanto del criterio del tribunal.

El art. 281.2, distingue dos incisos: mientras el primero establece la obligatoriedad de probar el contenido y la vigencia del Derecho extranjero, el segundo determina que para su aplicación el tribunal podrá valerse de cuantos medios de averiguación considere necesarios. Si bien las partes tienen el deber de probar el contenido y la vigencia, no queda excluida la intervención del órgano jurisdiccional de cara a su aplicación. Parece, por tanto, que nos hallamos ante un principio de colaboración partes-tribunal, de tal manera que recaería sobre las partes el onus probandi de su contenido y vigencia, sin que ello excluyera la actuación del órgano jurisdiccional en orden a su aplicación. EL tenor literal de este último inciso permite concluir que la actividad del tribunal posee un valor complementador de la actividad de las partes, sobre las que recae un principio de prueba y el peso fundamental de ésta.”

De éste modo, aunque en ésta materia los Tribunales hayan de ser flexibles y resulte exigible al efecto una colaboración de los órganos judiciales conforme al inciso último del párrafo último artículo 12 CC, atendiendo al derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 CE y conforme interpretación dada por la STC 10/2000, de 17 Ene. del referido precepto constitucional en relación a ésta materia, de la que se desprende que a las partes les resulta exigible un principio de prueba.

En el mismo sentido el Tribunal Supremo, interpretando el art. 12.6-2º del Código Civil ha declarado - reiterada y constantemente—que a efectos de prueba, el Derecho extranjero se configura

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como un hecho que debe ser acreditado por quien lo invoca. Dicha interpretación acorde con el precepto interpretado y con la legislación hoy vigente (art. 281.1 y 2 de la L.E.C. en relación con el art. 217 del mismo Cuerpo Legal) ubica a los Tribunales en una posición pasiva respecto al Derecho Extranjero hasta que se acredita su contenido y vigencia, y activa después, ya que desde dicho momento están obligados a la búsqueda de los criterios de aplicación propios de la legislación en cuestión.

Por último mencionar la Sentencia de al Audiencia Provincial de Girona Secc. 1ª de &-10-2006, en su fundamento jurídico 2º, que recoge la anterior doctrina pero avanza en el sentido de posibilitar la interpretación del contenido del derecho extranjero como hecho notorio y entonces no necesitado de prueba:

LA SUPLETORIEDAD DEL DERECHO ESPAÑOL. Las posibles soluciones apuntadas por la doctrina para el caso de falta de alegación o falta o insuficiencia de la prueba, pueden ser de tres tipos: La primera sería la que sigue el Tribunal Supremo, de aplicación del Derecho patrio, la segunda consistiría en la desestimación de la pretensión o de la oposición que habría de fundarse en el Derecho extranjero no resolviendo en cuanto al fondo, y la tercera aboga por la aplicación de otro derecho, que podría ser un ordenamiento jurídico más próximo al derecho que señala la norma de conflicto o la aplicación de los principios generales comunes a los sistemas en presencia.

La primera responde a una supuesta competencia residual del foro y aparte de la jurisprudencia española también se sigue en otros países. Ante ésta tesitura, debemos atenernos a la constante y reiterada jurisprudencia que resuelve que en los casos en que no es posible fundamentar con seguridad absoluta la aplicación del Derecho extranjero, los Tribunales españoles habrán de juzgar y fallar conforme a la lex fori—en éste sentido SSTS 11 May. 1989, 7 Sep. 1990 y 16 Jul. 1991-“-

Teniendo en cuenta la derogación del párrafo segundo del número 6 del artículo 12 del Código Civil por la Disposición Derogatoria Única de la Ley 1/ 2.000, el artículo 281.2 de la misma, sobre la alegación y prueba del derecho extranjero, recoge la necesidad de la prueba del mismo, sobre cuyo conocimiento el tribunal puede utilizar cuantos medios de averiguación estime necesarios. Sobre esta base, sigue siendo aplicable la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo sobre el derogado párrafo segundo del número 6 del citado artículo 12 del Código Civil, sobre que dicho precepto no contiene ninguna previsión específica para el supuesto de quien tiene la carga de probar el derecho extranjero aplicable, no lo pruebe, siendo la solución adoptada para estos casos la de que si al tribunal español no le es posible fundamentar con seguridad absoluta la aplicación del derecho extranjero juzgará entonces según el derecho nacional patrio (SSTS de 11 y 21-5-1.989, 25-1-1.999, 5-6 y 13-12-2.000 y otras).

Mención especial merece la Sentencia de la Audiencia Provincial de les Illes Balears de 9-10-0-2002, fundamento jurídico 3ª, que en vez de aplicar el derecho español, quizá por que la materia que se trataba era de orden público y hubiera quedado imprejuzgada la acción , retrotrae las actuaciones a la primera instancia para que las partes puedan subsanar la falta de correcta aplicación y acreditación del derecho extranjero que regia la materia, en vez de aplicar el derecho español, lo cual supone una novedad, de intervención casi de oficio de los tribunales españoles, pues excede de la simple colaboración con las partes en la búsqueda del derecho extranjero aplicable al caso.

LA ACREDITACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO.En lo que si existe más disparidad de criterios, no siendo la jurisprudencia unánime y tendiendo a la flexibilidad, es a la hora de determinar como se acredita y prueba el derecho extranjero aplicable, pareciendo que la mayoría de las audiencias exigen además de la documental consistente en el texto legislativo aplicable autentificado a través de la apostilla por la autoridad consular pertinente, el dictamen de dos jurisconsultos del país origen del derecho extranjero.

Es clásica también la jurisprudencia que en relación a la prueba por las partes del derecho extranjero, exige el dictamen de dos jurisconsultos de la nacionalidad del país cuyo derecho se trate

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de acreditar. En este sentido podemos encontrar múltiples sentencias que reiteran tal requisito, como las STS de 3 Feb. 1975 y de 15 Mar. 1984, citando ambas la de 28 Oct. 1968, que consideran requisito para la prueba del Derecho extranjero la «certificación legalizada del Consulado y aclarado su concepto por dos juristas de esa nacionalidad.»

Por lo que se refiere a al prueba documental, ésta consiste en la presentación de certificaciones diplomáticas y consulares, emitidas bien por las autoridades diplomáticas o consulares en España del país cuyo Derecho trata de probarse bien por las españolas en ese país. Este tipo de prueba trata de probar el contenido y la vigencia del Derecho extranjero mediante la transcripción literal de los preceptos, acompañada de una diligencia de la autoridad emisora sobre la vigencia de dichos preceptos. EL segundo tipo de prueba a utilizar es la pericial, cuya finalidad es acreditar fundamentalmente la interpretación y adecuación al caso del Derecho extranjero que debe ser aplicado por el órgano jurisdiccional español, pudiendo incidir también sobre su contenido y vigencia. La prueba pericial ha consistido tradicionalmente en el dictamen de dos abogados en ejercicio en el país cuyo ordenamiento jurídico es objeto de la prueba. La nueva regulación de la prueba pericial potencia un medio de prueba apenas utilizado hasta el momento: el dictamen académico elaborado por profesores universitarios o por instituciones o centros de investigación especializados (vid art. 335.1).

Ambos tipos de prueba se contienen en documentos que deben ser presentados ante los órganos jurisdiccionales españoles. Por tanto, se acompañarán de la correspondiente traducción (privada u oficial) al castellano a la lengua oficial propia de la Comunidad Autónoma en la que radique el tribunal que entiende del litigio (art. 144.1). Además, deben ir convenientemente legalizados o, en su caso, apostillados de conformidad con el Convenio de La Haya de 5 Oct. 1961 por el que se suprime la exigencia de legalización de los documentos públicos extranjeros (BOE. 25 Sep. 1978).

Con independencia de los dictámenes periciales que las partes puedan obtener de forma privada y que deben acompañarse con la demanda o con la contestación a la demanda (vid art. 265.1, aps. 1º y 4º), siempre existe la posibilidad de la designación judicial de peritos: el tribunal, de oficio o a instancia de parte, procede al nombramiento de los peritos para que emitan el correspondiente dictamen (art. 339). En este caso, la proposición y práctica de la prueba del derecho extranjero deberá realizarse de conformidad con las normas correspondientes a cada tipo de proceso.

En los procesos declarativos ordinarios, y de conformidad con el principio dispositivo o de justicia rogada que los preside, el Tribunal puede señalar a las partes la falta de prueba del Derecho extranjero e indicarles que considera conveniente su práctica (art. 429.1 LEC). Facultad que puede ejercer tanto en el juicio ordinario como en el juicio verbal (véase art. 443.4 p 2º)- Si las partes nada hacen, y como quiera que estamos ante un sistema de Derecho internacional privado imperativo (art. 12.6 Cc) el tribunal debe emitir una sentencia absolutoria sobre el fondo, o estimar la demanda según los casos, desestimando la pretensión de las partes por no haberse probado el Derecho extranjero aplicable. EL tribunal tiene el deber de congruencia procesal (art. 218.1) y, a la vez, debe aplicar imperativamente el sistema conflictual español.

Por último al tratarse de una cuestión de hecho sólo podrá alegarse en la primera instancia la aplicación del derecho extranjero por las partes al caso objeto de litigio y no en la segunda instancia como recogen la sentencia de la Audiencia Provincial de de les Illes Balears Secc. 5ª de 15-07-2002 tan mencionada: “Por lo que se refiere a los procesos declarativos ordinarios, la alegación del Derecho extranjero deberá realizarse en los escritos de instancia. En concreto, en los fundamentos derechos de la demanda, del escrito de contestación a la demanda, de la reconvención y en el del escrito de contestación a la reconvención—si el juicio verbal se inicia mediante demanda sucinta, no tienen por qué incluirse en ésta los fundamentos de Derecho, que se expondrán al inicio del acto de la vista (vid art 437.1)- La alegación deberá realizarse en primera instancia, no siendo posible hacerlo en la segunda (vid. Art. 456.1).

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Como resumen y conclusión de la jurisprudencia sobre la materia recogemos la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 5 Mar. 2002 sintetiza perfectamente la doctrina de la misma Sala en orden a la aplicación de un derecho extranjero. Doctrina que se asienta en los siguientes postulados: a/. La cuestión relativa a la aplicación del Derecho extranjero aparece regulada en el artículo 12 del Código Civil y en el artículo 281.2 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil que reproduce, aunque no literalmente, el contenido del antiguo párrafo segundo del referido artículo 12 del Código Civil, que deroga.

b/. El derecho extranjero—en cuanto a su contenido y vigencia—constituye una cuestión de hecho que, por tanto, corresponde alegar y probar a la parte que lo invoca—Sentencias de 11 May. 1989 y 3 Mar. 1997--

c/. Para la aplicación del derecho extranjero ha de distinguirse necesariamente—Sentencia de 31 Dic. 1994-- entre las normas de conflicto, que se limitan a indicar cual es el derecho material aplicable a la relación jurídica controvertida, las cuales según el párrafo primero del artículo 12 del Código Civil deben ser observadas de oficio; y el propio Derecho material, al que no se refiere dicho precepto y que en ningún caso puede ser determinado por el Tribunal.

d/. Los órganos judiciales españoles tienen la facultad, pera no la obligación de colaborar a la determinación del contenido del Derecho extranjero en su caso invocado con los medios de averiguación que estimen necesarios para su aplicación—Sentencias de 9 Nov. 1984 y 10 Mar. 1993--

e/. La falta de acreditación del contenido y vigencia de las normas sustantivas del Derecho extranjero aplicables conforme a la norma de conflicto de obligada observancia obliga al Tribunal español a resolver la cuestión debatida conforme a las normas de su propio ordenamiento jurídico—Sentencias de 11 May. 1989, 7 Sep. 1990, 16 Jul. 1991, 23 Mar. 1994, 13 Dic. 2000 ó 17 Jul. 2001, entre otras—

En CONCLUSIÓN, tenemos que dar por aceptable la regulación de los actos de comunicación que efectúa la LEC, por tres motivos fundamentales:

1º- La apuesta firme a favor de las nuevas tecnologías, como el sistema LEXNET, que acelera las comunicaciones en el proceso, y el hincapié en las comunicaciones electrónicas y telemáticas, vía correo electrónico, etc..., si bien ya veremos si se resuelven los problemas técnicos que puedan surgir si prospera el proyecto de ley de colegios profesionales, según el mismo los procuradores podrán ejercer de abogados y viceversa, lo que supondrá un gran número de profesionales que tendrán que acceder al sistema, que por el momento no está preparado para tal avalancha, de ahí su difícil aplicación en el proceso penal, pero es sencillamente un problema técnico.

2º-La novedosa regulación del Registro de Rebeldes Civiles, que acelera los procedimeintos en el que alguna parte se encuentra en paradero desconocido de otros procedimientos que han dado a su inclusión en dicho registro.

3ªY por último dependiendo de la concepción que tengamos del proceso civil, el otorgamiento de facultades comunicativas, se habla también en un futuro de ejecución, a los procuradores, que creemos posible en los procesos que rija en toda su extensión el principio dispositivo, siempre bajo la supervisión del Secretario Judicial.

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I-PARTICULARIDADES DE LOS ACTOS DE

COMUNICACIÓN EN LA LEC, TRAS LAS REFORMAS DE LA

LO 1/2009 Y LEY 13/2009.

Resumen: Aunque la reforma 13/2009 operada en la LEC, fundamentalmente adecua ésta a la LOPJ, vamos a tratar la modificación realizada en materia de actos de comunicación en tres aspectos:

1º El más novedoso, la posibilidad de practicar actos de comunicación por los procuradores.2º La incentivación de los actos de comunicación por medios electrónicos, informáticos y

similares.3º Las mejoras de técnica procesal, recogiendo la jurisprudencia al respecto en materia de

petición de asistencia jurídica gratuita, edictos en los diferentes procesos, las notificaciones por entrega y la comunicación de los recursos a interponer.

Sumario:1-Introducción.2- Las nuevas funciones del procurador en materia de actos de comunicación.3- La comunicación por medios electrónicos, informáticos y similares..4- Algunas mejoras técnicas en la regulación existente en los actos de comunicación.

INTRODUCCIÓN.

Aunque fundamentalmente la indicada reforma procesal producida por la ley 13/2009, supone la adecuación dela LEC a la reforma ya operada en la LOPJ por la ley de 23 de diciembre de 2003, y en tal sentido la mayoría de los artículos afectados son los referentes a la nueva organización de la oficina judicial, y las nuevas funciones del Secretario Judicial y sus resoluciones, si se ven afectados varios preceptos en materia de actos de comunicación, que vamos a agrupar en tres grandes apartados:

1º Las nuevas funciones del procurador en materia de actos de comunicación.2º La comunicación por medios electrónicos, informáticos y similares..3º Algunas mejoras técnicas en la regulación existente en los actos de comunicación.Conviene centrarnos en los actos de comunicación en sentido amplio así siguiendo al

Catedrático de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Alicante cuando en los distintos textos legales se hacer referencia al concepto de notificación hay que distinguir dos acepciones de la misma, por un lado nos encontraríamos las notificaciones en sentido estricto, y por otro lado nos encontramos las notificaciones en sentido amplio.

La primera de las acepciones, es decir las notificaciones en sentido estricto, son aquellas que tiene por finalidad comunicar a su destinatario una resolución judicial o cualquier actuación del resto de las partes a los simples efectos de ponerla en conocimiento y sin que se requiera ninguna actividad por parte del notificado.

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Un ejemplo de las misma la encontramos en la Ley Orgánica del Poder Judicial en el artículo 270 que dispone: “Las resoluciones dictadas por los Jueces y Tribunales, asó como las que lo sean por Secretarios Judiciales en el ejercicio de las funciones que le son propias, se notificarán a todos los que sean parte en el delito, causa o expediente y también a quienes se refieran o puedan para perjuicios, cuando así se disponga expresamente en aquellas resoluciones, de conformidad con la ley.” Y otro ejemplo de notificación en sentido estricto la encontramos en el ordinal primero del artículo 149 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establece: “Los actos procesales de comunicación del tribunal serán: 1º Notificaciones, cuando tengan por objeto dar noticia de una resolución, o actuación.”

Como ya dijimos el término notificación tiene otra acepción ya que cuando a lo largo de la ley y en los distintos textos legales se utiliza dicho término a veces como sinónimo de acto de comunicación por lo que abarcaría no solamente a la notificación en sentido estricto, sino también a la citación, emplazamiento, requerimiento, mandamiento y oficio.

Partiendo de este sentido amplio arriba mencionado vamos a tratar el tema más novedoso contemplado en la reforma como es la posibilidad de la práctica de actos de comunicación por el procurador

1.- La notificación practicada por el Procurador.La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil operada por la ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial regula por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico la posibilidad de la practica de los actos de comunicación por parte del procurador.





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Tercero, le corresponde la práctica de los actos de comunicación que consistan en notificaciones, citaciones, emplazamientos y requerimientos tras la reforma de la LOPJ, a los funcionarios del cuerpo de auxilio judicial.(art. 478 de la LOPJ) ¿Qué ocurre al producirse alguna incidencia en la práctica de algún acto de comunicación de los descritos al no ostentar fe pública judicial dichos funcionarios?.-Será válido pues conforme al indicado artículo poseen capacidad de certificación, debiendo ser la parte que alegue la invalidez por cualquier causa la que deberá acreditar ésta. En cambio no se recoge precepto similar respecto al procurador, por lo que no procede la crítica respecto a la privatización de la capacidad de certificación que sigue residenciándose en funcionarios públicos. Vamos a ver como soluciona la ley procesal las posibles incidencias en al acto de comunicación.






Las sanciones disciplinarias que puede imponerse son las siguientes: 1.-La amonestación

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verbal. 2.-Apercibimiento por escrito. 3.-Multa de 150 euros a 1.500 euros. 4.-Suspensión en el ejercicio de la Procura. 5.-Expulsión del Colegio. Por tanto no entendemos esa desconfianza.

Otra cuestión son los posibles problemas a la hora de no encontrar a la persona a notificar, si se efectúa en otra persona, o ante la negativa de identificarse de las personas con las que se práctica la diligencia, lo que en realidad son problemas similares a los que se encuentra en la práctica diaria los funcionarios del cuerpo de auxilio judicial, aunque en la regulación de los procuradores presenta alguna especialidad, art.161.5: Cuando los actos de comunicación hubieran realizados por el procurador y no los hubiera podido entregar a su destinatario por alguna de las causas previstas en los apartados 2, 3 y 4 de este artículo, aquél deberá acreditar la concurrencia de las circunstancias a las que se refieren los apartados anteriores, para lo que podrá auxiliarse de dos testigos o de cualquier otro medio idóneo.” Sobre todo este último párrafo en lo referente a dos testigos, deberá lógicamente constar la identidad y datos personales de los mismos para evitar una profesionalización, es decir que sean siempre los mismos, u otro medio idóneo, se hará referencia a notificación con presencia notarial aunque estos no deben actuar en la esfera de la fe pública judicial, o posiblemente también quepa medios de grabación autentica de imagen y sonido, en definitiva parece referirse más a un asunto de prueba de la realización del acto de comunicación.



Cuando el destinatario de la comunicación sea hallado en el domicilio y se niegue a recibir la copia de la resolución o la cédula o no quiera firmar la diligencia acreditativa de la entrega, el funcionario o, en su caso, el procurador que asuma su práctica, le hará saber que la copia de la resolución o la cédula queda a su disposición en la Oficina Judicial, produciéndose los efectos de la comunicación, de todo lo cual quedará constancia en la diligencia. No siendo necesaria la previa amonestación que se exigía en la anterior redacción, que no conducía a nada, pues al final se concluía con el mismo resultado, es decir quedando la copia de la resolución a la disposición del destinatario en secretaría (oficina judicial).






Si no pudiera conocerse por este medio el domicilio del demandado y el demandante no

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hubiera designado otros posibles domicilios, se procederá de conformidad con lo establecido en el artículo 156.

Cuando los actos de comunicación hubieran realizados por el procurador y no los hubiera podido entregar a su destinatario por alguna de las causas previstas en los apartados 2, 3 y 4 de este artículo, aquél deberá acreditar la concurrencia de las circunstancias a las que se refieren los apartados anteriores, para lo que podrá auxiliarse de dos testigos o de cualquier otro medio idóneo.”

Salvo lo previsto para el procurador, la forma en que se deben efectuar los actos de comunicación nos lo indica el art. 152 de la LEC con entrega de copia literal de la resolución si se trata de notificación o requerimiento, y de cédula comprensiva de los requisitos legales si se trata de citación o emplazamiento. debiéndose entender el acto de comunicación en principio lógicamente con su destinatario, pero si éste no se encuentra, habría de efectuarse a cualquiera de las personas indicadas en el art.161.3 de la LEC(empleado o familiar mayor de 14 años o al conserje de la finca ,o al compañero de trabajo o de recepción)..¿y en cuanto al lugar?.Será:


-el que conste en el padrón municipal.- o conste a efectos fiscales- o conste en registro oficial.(por ejemplo el de la propiedad)-o conste en publicaciones de colegios profesionales.(Médicos, arquitectos,etc..)-o se trate de la vivienda o local arrendado-o el lugar de trabajo no ocasional.

Debiéndose hacer constar:La persona que lo recibe y la destinataria de la comunicación, fecha y hora en la que fue buscado el destinatario, y la relación que la une con el destinatario.Las advertencias de entregar la copia de la resolución o la cédula al destinatario o darle aviso si sabe su paradero. Y lógicamente si no se contienen en la cédula o en la copia de la resolución los recursos, plazo y órgano ante el que puede imponerlos, deberá hacerse constar. Si no se trata de persona representada o asistida de procurador o abogado.

Debiéndose de realizar el primer acto de comunicación en un proceso civil a la parte cuando lógicamente no se ha personado todavía con procurador como se desprende del artículo 155 en relación con el artículo 158 queda claro que debe intentarse primero en la forma del artículo 160 (correo, telegrama u otros medios semejantes) y sólo si fracasa ésta se acudirá a la entrega directa en su domicilio con los requisitos antes vistos, es decir en la forma prevista en el artículo 161.Dificilmente podrá el Procurador utilizar el corro certificado cuando solicite la práctica del acto de comunicación, pues al carecer de capacidad de certificación no puede dar fe de lo contenido en el sobre que se remite por esa vía.

Debiendo contener los requisitos de ese acto de comunicación efectuado por correo, telegrama u otro medio semejantes los antes indicados, es decir debe haber constancia de su remisión y de su recepción por el destinatario o las personas anteriormente indicadas si no estuviera el mismo en los domicilios o lugar de trabajo antes descritos, debiendo el medio empleado dejar constancia de la recepción . la fecha y contenido de lo comunicado. Art.152.1.2ª.

Así el acuse de recibo de un correo certificado debería contener, la hora en que se entrego la carta certificada, la fecha, ésta es importantísima, la persona a quien se le entrega y si no es el destinatario su relación con él , debería hacerse constar el nº del DNI, así estaría perfectamente identificado quien lo recibe, y lo que se entrega una carta, una resolución etc. Y ello porque las advertencias legales recursos, obligaciones de entrega, etc, pueden contenerse en la cedula, o en la copia de la resolución que se entrega y de esta se deja constancia por diligencia de su remisión con los requisitos legales a través de correo certificado.(diligencia de remisión que debe constar en autos).

Una vez personado con procurador ya no se platean problemas se efectuara al servicio de

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reopción de notificaciones de respectivo colegio de procuradores o a través del mismo que trataremos en el apartado siguiente.



Siendo el futuro y ya casi una realidad que las comunicaciones se efectúen telemáticamente, por ello ya se ha previsto legalmente que primero se intente de esa forma correo, telegrama u otro medio semejante, arts.160,.152.1.2ªy sobre todo el artículo 162.y art.271 de la LOPJ.

En este sentido se ha implantado el sistema de comunicación telemática o electrónica, que se empieza a instaurar en los juzgados en aplicación de la nueva oficina judicial prevista en la reforma del 2003 de la LOPJ.( Sistema LexNet) y regulado por el Real Decreto 84/2007 de 26 de enero, que si bien puede presentar algún problema técnico respecto ha acuses de recibo, hay que estar al espíritu de la LEC, e imaginamos que se irán solucionando con la práctica. Incluso ha previsto la necesidad de darse de alta en el sistema, pensando en la actuación de procuradores de otros colegios a los que lógicamente se les debe dar números de identificación que no coincidan con otro registrado. No me resisto a tratar en esta materia de la representación procesal la novedad y desde mi punto vista mejora técnica en cuanto al otorgamiento de la representación ante Secretario Judicial, así, para determinar como se apodera a un Procurador hay que acudir a lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que dispone que el poder en que la parte otorgue su representación al procurador habrá de estar autorizado por notario o ser conferido por comparecencia ante el Secretario Judicial de cualquier Oficina judicial, reforma esta última importante ya que posibilita que el apoderamiento se efectúe ante cualquier Secretario judicial, por lo que entiendo que ello con llevaría a la apertura de un protocolo en cada Secretaría en donde se custodiaría el poder judicial, y convendría la publicación de una Ley que regula la fe pública judicial en donde estaría regulado entre otros esta situación, lo cierto que es loable la nueva regulación pues supone evitar traslados al lugar de celebración del juicio, lo cual en ocasiones resulta costoso al justiciable por la lejanía de su residencia.


Ahora vamos a tratar un segundo aspecto que entraría mejor en el apartado tres de la exposición, como mejora técnica pero que al afectar a los procuradores trataremos en este punto como es la notificación a través del Procurador.



Siguiendo a la Ley de Enjuiciamiento Civil en su artículo 154 establece dos lugares en los

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que se les puede notificar a los procuradores, el primero de ellos es en la sede del Tribunal y el segundo de ellos es en el servicio común de recepción organizado por el Colegio de Procuradores.


El segundo de los lugares la dinámica de la notificación es algo mas compleja. El órgano judicial remitirá por duplicado al servicio del Colegio de Procuradores la copia de





Del mismo modo el Tribunal Supremo entiende que la fecha que hay que tener en cuenta para computar los plazos es la fecha de recepción por parte del Colegio de Procuradores así el auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 28/03/2006 que en su fundamento jurídico tercero y cuarto establece: “Antes de resolver acerca de las cuestiones que se plantean en la queja, conviene dejar sentado que el párrafo quinto del apartado IX de la Exposición de Motivos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, proclama que, para la tramitación de los procesos sin dilaciones indebidas, se confía en los Colegios de Procuradores para (debería decir "por") el eficaz funcionamiento de sus servicios de notificación, previstos ya en la Ley Orgánica del Poder Judicial. En consonancia con la anterior declaración, el artículo 151.2 Ley de Enjuiciamiento Civil establece que los actos de comunicación que se practiquen a través de los servicios de notificaciones organizados por los Colegios de Procuradores se tendrán por realizados el día siguiente a la fecha de recepción que conste en la diligencia, regulándose en el artículo 152.1, 1ª Ley de Enjuiciamiento Civil la forma de realizar los actos de comunicación, que será a través de Procurador tratándose de comunicaciones a quienes estén representados en el proceso con representación de aquél. A su vez, el artículo 154.1 Ley de Enjuiciamiento Civil expresa que el régimen interno del servicio común de recepción organizado por el Colegio de Procuradores será competencia de este Colegio de conformidad con la ley, estableciendo el siguiente número de este precepto que «se remitirá a este servicio, por duplicado, la copia de la resolución o la cédula, de las que el procurador recibirá un ejemplar y firmará otro que será devuelto al tribunal por el propio servicio. Finalmente, el artículo 39, d) del Estatuto General de los Procuradores de los Tribunales de España, aprobado por Real Decreto 1281/2002, de 5 de diciembre, expresa que es deber del procurador acudir a los juzgados y tribunales ante los que ejerza la profesión, a las salas de notificaciones o de servicios comunes y a los órganos administrativos, para oír y firmar los emplazamientos, citaciones y notificaciones de cualquier clase que se le deban realizar.”

En su apartado cuarto dispone: “Pues bien, la aplicación de los anteriores preceptos al caso planteado en la presente queja lleva inexorablemente a su desestimación, pues consta en las actuaciones de la segunda instancia que con fecha de 13 de enero de 2005 se estampó, en la diligencia de notificación y entrega de testimonio de la providencia por la que se tenía por

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preparado el recurso de casación presentado por la representación procesal de XXX y se concedía el plazo legal de veinte días para presentar el escrito de interposición, el sello del Colegio de Procuradores del partido judicial de Ciudad Real acreditativo de la recepción en el servicio de notificaciones del citado Colegio de la copia de la resolución, por lo que, por aplicación del artículo 151.2 Ley de Enjuiciamiento Civil, el acto de comunicación se tuvo por realizado con la parte el día 14 de enero de 2005, fecha siguiente a la de recepción que consta en la diligencia, con lo que la presentación del escrito de interposición del recurso de casación el siguiente día 15 de febrero de 2005 se realizó fuera del plazo de veinte días legalmente previsto, por lo que fue debidamente declarado desierto por la Audiencia.

Frente a esta constatación no son óbice los argumentos de la recurrente en queja pues la norma del artículo 151.2 Ley de Enjuiciamiento Civil es clara y terminante, estableciendo un efecto que no permite ninguna prueba en contrario, siendo irrelevante que, en el caso concreto, conste la fecha 19 de enero de 2005 en el cajetín que contiene la diligencia de notificación al Procurador de la parte recurrente debajo del cuál consta su firma, pues dicha operación se efectúa únicamente a los fines del artículo 154.2 Ley de Enjuiciamiento Civil, es decir, para devolver firmado al tribunal por el propio servicio una de las dos copias de la resolución o la cédula remitidas por el órgano judicial, teniendo validez como fecha de realización del acto de comunicación la siguiente a la que consta en el sello de entrada en el servicio, lo que lleva a rechazar también que se haya infringido el artículo 152 Ley de Enjuiciamiento Civil, pues este precepto se refiere a la forma de los actos de comunicación, que es a través de Procurador a quienes estén representados por él, y al contenido de la cédula de citación o emplazamiento, siendo evidente que, aún cuando la realización material del acto de comunicación o el contenido de la cédula no cumpliesen las prescripciones del artículo 152 Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que en absoluto ocurre en este caso, en que la parte, a través de su Procurador, ha recibido una copia de la providencia en la que consta claramente el término del emplazamiento, esta se tendría siempre por producida en el día siguiente al que consta en el sello del servicio de notificaciones del Colegio de Procuradores por imperativo del artículo 151.2 Ley de Enjuiciamiento Civil. Asimismo, las posibles irregularidades del servicio de notificaciones del Colegio de Procuradores alegadas en la queja nunca podrían tener efecto en la aplicación de las normas procesales al caso concreto, pues estas son de orden público, indisponibles no sólo para las partes sino para el propio tribunal, pudiendo dar lugar dichas supuestas irregularidades, todo lo más, a la responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento de la Administración de Justicia prevista en los arts. 292 y ss. Ley Orgánica del Poder Judicial, si se entendiesen aplicables dichos preceptos al supuesto planteado. Finalmente, también debe rechazarse la alegación de que el plazo incumplido era irrelevante para el resto de las partes, pues debe volver a recordarse que el cumplimiento de las normas que rigen los actos y garantías del proceso es de orden público, por lo que es irrelevante que el acto procesal incumplido no afecte a las otras partes personadas, si es que puede entenderse que exista algún caso en que un concreto incumplimiento procesal por una parte no pueda tener consecuencias para otra de las partes.”

De todos modos la jurisprudencia menor atendiendo al caso concreto y a la posibilidad de la existencia de un error en la notificación a veces a sostenido la nulidad de la diligencia de notificación cuando no queda claro que procurador firmo de copia de la notificación, así el auto de la Audiencia Provincial de Asturias de 28 de mayo de 2004 que dispone: “El articulo 154.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -con referencia al servicio común de recepción organizado en el Colegio de Procuradores - señala que se remitirá a este servicio, por duplicado, la copia de la resolución o cédula de las que el Procurador recibirá un ejemplar y firmará otro que será devuelto al Tribunal por el propio servicio.

El régimen interno de este servicio será competencia del Colegio de Procuradores, de conformidad con la Ley (articulo 154.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Aduce el recurrente en queja que la providencia se trasladó por duplicado a la representación adversa y que la firma que obra en la notificación inicialmente dirigida a la Procuradora de la parte

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contraria, cuyo nombre se encuentra tachado figurando el nombre propio de la Procuradora del ahora recurrente, no es suya.

Ciertamente obra estampada en el lugar destinado a la firma del Procurador o sello del Colegio" (articulo 272 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) una rubrica y rectificado el nombre de la Procuradora a quien inicialmente iba dirigida la notificación por el de la Procuradora de la parte que ahora recurre en queja.

Independientemente de las similitudes que pudieran apreciarse respecto de otras firmas obrantes en el testimonio remitido e independientemente del reconocimiento o no de firma de la que figura plasmada en dicha notificación, en principio obrando su nombre y una firma podría entenderse que la cuestión suscitada afecta al régimen interno del servicio.

En este sentido habría que compartir la decisión del Juzgador en sus diferentes resoluciones cuando sostiene que consta la notificación a ambas partes de la providencia de 9 de Mayo de 2003 con sus respectivos sellos de entrada en el Colegio de Procuradores de Gijón de 14 de Mayo de 2003.

El articulo 166 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en relación con el invocado 225.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) señala que serán nulos los actos de comunicación que no se practicaren con arreglo a lo dispuesto en este Capitulo y pudieren causar indefensión.”

La nulidad ha de hacerse valer por medio de los recursos establecidos en la Ley contra la resolución de que se trate o por los demás medios que establezcan las Leyes procesales. En este sentido debe recordarse que se desestimó el recurso de reposición por auto de 8 de Marzo de 2004 contra la providencia de 24 de Julio de 2003, lógicamente antes de dictarse el auto de 23 de marzo de 2004 que desestimaba la reposición contra el de 24 de Julio de 2003 que declaraba desierto el recurso de apelación.

Partiendo de que un sector doctrinal admite (pese a la literalidad del articulo 458.2) en determinados supuestos entre el que podría incardinarse el presente, el recurso de queja previa reposición -cual aconteció en el supuesto que nos ocupa -, la cuestión en relación con lo anteriormente expuesto, consiste en determinar si el inicial duplicado emitido por el Juzgado únicamente a la representación adversa se entiende formalmente subsanado a la vista de la corrección efectuada a mano del nombre del Procurador y de la aparente notificación realizada por el Servicio del Colegio de Procuradores. Para ello no puede eludirse que el Juzgado ciertamente trasladó por duplicado a la contraparte notificación de la resolución y que la Procuradora del ahora recurrente no reconoce la firma.

De otra parte, ambos Procuradores, en escrito presentado el 20 de Julio de 2003, interesaron a la vista del error que parece se produjo en la notificación de la providencia, se les notificase de nuevo dicha resolución dejando sin efecto el plazo señalado para la formalización del recurso.

Tras la pertinente deliberación, esta Sala concluye que en la medida en que efectivamente hubiera podido existir tal error de notificación motivado por el traslado por duplicado a la contraparte podría acogerse la pretensión, en relación con lo prevenido en el mentado articulo 166 de la ley de Enjuiciamiento Civil y ante la duda que suscita, considerar nula y sin efecto alguno la notificación de la providencia emplazando a la Procuradora del ahora recurrente dada la grave consecuencia e indefensión que implicaría en otro caso por la privación del derecho al recurso.”

Pero en este caso no se trataba de un conflicto de fechas sino de un error material en la comunicación al firmar el mismo procurador el acto de la contraria y de ahí que se anule el acto de comunicación en conclusión:

- Se tendría realizada válidamente una comunicación por medio de servicio de notificaciones organizados por el colegio de Procuradores cuando conforme al art 151.2 desde el día siguiente a la fecha de la recepción por parte del servicio de notificaciones del Colegio de Procuradores.

En cuanto al plazo que tiene el servicio de Notificaciones del Colegio de Procuradores para devolver la copia firmada por el Procurador al tribunal.

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De la lectura de la Ley no se desprende que tenga ningún plazo, y ello es lógico al entender que la comunicación se entiende por realizada al día siguiente de la recepción por parte del servio de notificaciones del Colegio de Procuradores sin necesidad de ningún otro requisito.




2- La comunicación por medios electrónicos, informáticos y similares.La notificación por medios electrónicos, informáticos y similares esta regulada en nuestra

Ley de Enjuiciamiento Civil en el artículo 162, el cual fue reformado por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria.

Dicho precepto dispone: “Cuando las Oficinas judiciales y las partes o los destinatarios de los actos de comunicación dispusieren de medios electrónicos, telemáticos, infotelecomunicaciones o de otra clase semejante, que permitan el envío y la recepción de escritos y documentos, de forma tal que esté garantizada la autenticidad de la comunicación y de su contenido y quede constancia fehaciente de la remisión y recepción íntegras y del momento en que se hicieron, los actos de comunicación podrán efectuarse por aquellos medios, con el resguardo acreditativo de su recepción que proceda.

Las partes y los profesionales que intervengan en el proceso deberán comunicar a las Oficinas judiciales el hecho de disponer de los medios antes indicados y su dirección.





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La base de esta reforma se centra en la autenticidad de la comunicación Esa autenticidad de la comunicación también abarcaría la autenticidad del emisor y del receptor. Para ello el artículo 162 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece por un lado, y referido a los profesionales y a las partes que intervengan en el proceso la obligación con carácter previo de comunicar a las oficinas judiciales el hecho de disponer de los medios necesarios para comunicarse con el Juzgado de forma telemática y su dirección electrónica.




El tema plantea problemas con relación a la autenticidad de la comunicación va inexorablemente unida a la firma electrónica, que se está implantando progresivamente en los juzgados y que afecta fundamentalmente al Secretario Judicial como funcionario encargado de la documentación de las actuaciones judiciales y el único competente para dar fe de las mismas, y solamente a través de una correcta y sobre todo segura regulación de la materia estará garantizada la auntenticidad de lo comunicado y documentado.

Hoy en día con el desarrollo que se ha producido en todos los sistemas informáticos la manipulación es posible de realizar en todo documento que se halle en un soporte informático (CD, DVD), si el Secretario Judicial carece de firma electrónica.


Así viene expresamente previsto en el apartado a) artículo 5 del Reglamento Orgánico del Cuerpo de Secretarios Judiciales al disponer: “Corresponde a los Secretarios Judiciales el ejercicio de la fe pública judicial, con exclusividad y plenitud, no precisando de la intervención adicional de testigos. En el ejercicio de esta función:a) Dejarán constancia fehaciente de la realización de actos procesales en el Tribunal o ante éste y de la producción de hechos con trascendencia procesal mediante las oportunas actas y diligencias. Cuando se utilicen medios técnicos de grabación o reproducción, garantizarán la autenticidad e integridad de lo grabado o reproducido.


3- Algunas mejoras técnicas en la regulación existente en los actos de comunicación. Así destacamos entre otras, aparte de los cambios de voces, lógicos tras la reforma de la

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LOPJ, al configurar una nueva estructura, de tribunal, por oficina judicial, mención al Secretario Judicial en sus nuevas funciones, a sus resoluciones diligencias de ordenación, decretos, destacamos la notificación mediante entrega que desaparece la absurda mención a la amonestación del art. 161 antes indicado. La notificación mediante entrega viene regulada en el artículo 161 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que dispone que: “La entrega al destinatario de la comunicación de la copia de la resolución o de la cédula se efectuará en la sede del tribunal o en el domicilio de la persona que deba ser notificada, requerida, citada o emplazada.



La comunicación edictal también se mejora, dejado claro que no caben los edictos como forma de requerimiento en el proceso monitorio, con la reforma operada en al art. 815 de la LEC, limitándose su admisión a las deudas por gastos comunes de Comunidades de Propietarios de inmuebles urbanos.



En este sentido se ha pronunciado entre otras la propia Audiencia Provincial de Alicante(Sección 4ª) por auto de 10 de Abril de 2002:”La doctrina generalizada se inclina por la imposibilidad de comunicar este mandamiento al deudor a través de esta fórmula(se refiere a la edictal): de una parte, porque la prevención legal exige que el requerimiento se acompañe de un apercibimiento de que, de no pagar ni comparecer alegando razones de la negativa al pago, se despachará contra él ejecución, lo que parece estar exigiendo la garantía de que la actuación judicial pueda llegar a un efectivo conocimiento del demandado; y, por otra parte, porque en uno de los procesos específicos que se sustancian por el trámite monitorio, el de reclamación de gastos de la comunidad de propietarios, se regula expresamente (Art.815.2)que puede acudirse a la citación por edictos de artículo 164, lo que debe entenderse que la excluye para el resto de los procesos monitorios”.Con la reforma se solventa este problema al plasmar legalmente la anterior doctrina jurisprudencial, pues sólo cabe el requerimiento edictal como último medio de comunicación en los procedimientos que se reclamen deudas de gastos comunes de las comunidades de propietarios, al estar ligado el objeto del proceso a un bien inmueble, donde no se encuentra al deudor.

También se mejora técnicamente las citaciones en materia de arrendamientos ,pero conviene tratar previamente la validez de la notificación hecha sin que haya constancia de su recepción esta amparada por lo dispuesto en el apartado cuarto del artículo 155 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que dispone: “Si las partes no estuviesen representadas por procurador, las comunicaciones efectuadas en cualquiera de los lugares previstos en el apartado anterior, que se

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hayan designado como domicilios, surtirán plenos efectos en cuanto se acredite la correcta remisión de lo que haya de comunicarse aunque no conste su recepción por el destinatario. No obstante, si la comunicación tuviese por objeto la personación en juicio o la realización o intervención personal de las partes en determinadas actuaciones procesales y no constare la recepción por el interesado, se estará a lo dispuesto en el artículo 158.”

En cuanto a que lugares se puede realizar son los previstos en el aparatado tercero del artículo 155 que establece: “A efectos de actos de comunicación, podrá designarse como domicilio el que aparezca en el padrón municipal o el que conste oficialmente a otros efectos, así como el que aparezca en Registro oficial o en publicaciones de Colegios profesionales, cuando se tratare, respectivamente, de empresas y otras entidades o de personas que ejerzan profesión para la que deban colegiarse obligatoriamente. También podrá designarse como domicilio, a los referidos efectos, el lugar en que se desarrolle actividad profesional o laboral no ocasional. Cuando en la demanda se ejercite una acción de aquellas a las que se refiere el número 1º del apartado 1 del artículo 250, se entenderá que si las partes no han acordado señalar en el contrato de arrendamiento un domicilio en el que se llevarán a cabo los actos de comunicación, éste será, a todos los efectos, el de la vivienda o local arrendado. Si la demanda se dirigiese a una persona jurídica, podrá igualmente señalarse el domicilio de cualquiera que aparezca como administrador, gerente o apoderado de la empresa mercantil, o presidente, miembro o gestor de la Junta de cualquier asociación que apareciese en un Registro oficial.”

La validez de la notificación practicada en estos supuestos también es recogida por la jurisprudencia menor, así la Sección Décimo Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 14 de marzo de 2005, que en el cuarto párrafo de su fundamento jurídico tercero dispone: “Así las cosas, y en relación directa con tal afirmación, es preciso entrar a examinar si la indicada providencia fue debidamente notificada al demandado, ya que tanto el levantamiento de la suspensión como la declaración de rebeldía deben serle notificadas. De una parte el artículo 497.1 establece que "la resolución que declare la rebeldía se notificará al demandado por correo, si su domicilio fuere conocido y, si no lo fuere, mediante edictos. Hecha esta notificación, no se llevará a cabo ninguna otra, excepto la de la resolución que ponga fin al proceso."; por otra parte, siendo conocido el domicilio del demandado (fue emplazado en el domicilio indicado por la actora en la demanda y el propio demandado lo señala como tal en su petición de reconocimiento al derecho a asistencia jurídica gratuita), es preciso aplicar lo dispuesto en el artículo 155.4 Ley de Enjuiciamiento Civil que dispone que "si las partes no estuviesen representadas por procurador, las comunicaciones efectuadas en cualquiera de los lugares previstos en el apartado anterior, que se hayan designado como domicilios, surtirán plenos efectos en cuanto se acredite la correcta remisión de lo que haya de comunicarse aunque no conste su recepción por el destinatario"; así pues, la carta remitida por el Juzgado mediante correo certificado que fue "devuelto por caducado. No retirado" -folio 101 de las actuaciones- surte plenos efectos de notificación de conformidad con lo preceptuado en el precepto trascrito, sin que sea preciso acudir a las disposiciones contenidas en los arts. 158 y 161 Ley de Enjuiciamiento Civil, que el recurrente cita como infringidos, por cuanto la comunicación remitida no tiene por objeto ni la personación en juicio ni la realización o intervención personal de las partes en determinadas actuaciones procesales (téngase en cuenta lo preceptuado en el artículo 497, igualmente trascrito).”

También hay que llamar la atención con respecto a la validez de las notificaciones que no consta la efectiva entrega a las partes en los autos, la entrada en vigor del monitorio europeo el próximo 18 de diciembre de 2008, que en su artículo 13 y 14 dispone : “Artículo 13 Notificación con acuse de recibo por parte del demandado. El requerimiento europeo de pago podrá notificarse al demandado de conformidad con el Derecho nacional del Estado en el que deba realizarse la notificación de alguna de las siguientes formas:a) notificación personal acreditada por acuse de recibo, en el que conste la fecha de recepción, firmado por el demandado;

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b) notificación personal acreditada por un documento, firmado por la persona competente que la haya realizado, en el que declare que el demandado recibió el documento o que se negó a recibirlo sin motivo legítimo y en el que conste la fecha de la notificación;c) notificación por correo acreditada mediante acuse de recibo, en el que conste la fecha de recepción, firmado y reenviado por el demandado;d) notificación por medios electrónicos como telecopia o correo electrónico, acreditada mediante acuse de recibo, en el que conste la fecha de recepción, firmado y reenviado por el demandado.”Artículo 14Notificación sin acuse de recibo por parte del demandado1. El requerimiento europeo de pago podrá asimismo notificarse al demandado de conformidad con el Derecho nacional del Estado en el que deba realizarse la notificación de alguna de las siguientes formas:a) notificación personal, en el domicilio del demandado, a personas que vivan en la misma dirección que este, o que estén empleadas en ese lugar;b) en caso de un demandado que sea trabajador por cuenta propia, o de una persona jurídica, notificación personal, en el establecimiento comercial del demandado, a personas empleadas por él;c) depósito del requerimiento en el buzón del demandado;d) depósito del requerimiento en una oficina de correos o ante las autoridades públicas competentes y notificación escrita de dicho depósito en el buzón del demandado, si en la notificación escrita consta claramente el carácter judicial del escrito o el hecho de que tiene como efecto jurídico hacer efectiva la notificación y, por tanto, constituir la fecha de inicio del cómputo de los plazos pertinentes;e) notificación por correo sin acuse de recibo con arreglo al apartado 3 cuando el demandado esté domiciliado en el Estado miembro de origen;f) por medios electrónicos con acuse de recibo acreditado mediante una confirmación automática de entrega, siempre que el demandado haya aceptado expresamente con anterioridad este medio de notificación.2. A efectos del presente Reglamento, no será admisible la notificación con arreglo al apartado 1 si no se conoce con certeza el domicilio del demandado.3. Dará fe de la notificación realizada con arreglo al apartado 1, letras a), b), c) y d):a) un documento firmado por la persona competente que haya efectuado la notificación, en el que consten: i) la forma utilizada para la notificación, y ii) la fecha de la notificación, y iii) cuando el requerimiento se haya notificado a una persona distinta del demandado, el nombre de dicha persona y su relación con el demandado,o bien b) un acuse de recibo de la persona que haya recibido la notificación a efectos del apartado 1, letras a) y b).

Tras la reforma operada por la Ley 19/2009, de 23 de noviembre, de medidas de fomento y agilización procesal del alquiler y de la eficiencia energética de los edificios, ha dado expreso amparo legal a la validez de la notificación practicada en el domicilio arrendado aunque el arrendatario no pudiere ser hallado y sin necesidad de averiguación de domicilios por partes del órgano judicial. También lógicamente en este tipo de procesos por el vínculo de demandado con un bien inmueble.

Así el nuevo párrafo del artículo 164 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone: “En los proceso de desahucio de finca urbana o rústica por falta de pago de rentas o cantidades debidas o por expiración legal o contractual del plazo y en los procesos de reclamación de estas rentas o cantidades debidas, cuando no pudiere hallársele ni efectuarle la comunicación al arrendatario en los domicilios designados en el segundo párrafo del número 2 del artículo 155, ni hubiese comunicado de forma fehaciente con posterioridad al contrato un nuevo domicilio al arrendador al que éste no se hubiese opuesto, se procederá, sin más tramites, a fijar la cédula de citación en el tablón de anuncios de la Oficina Judicial”

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La lógica de este precepto es incuestionable, ya que si el objeto del procedimiento de desahucio es la recuperación de la posesión de la vivienda arrendada, ser esta la que marque el lugar de las comunicaciones, así cuando el arrendatario ya ha abandonado la vivienda y por tanto la posesión de la misma sin haber comunicado al arrendador un nuevo domicilio, carece de sentido que como ocurría has ahora se produjera una investigación de oficio del domicilio del demandado, y si el mismo se encontraré aunque fuera en otra localidad se le citará al juicio, con la dilatación temporal del procedimiento, conllevando todo ello al desanimo por parte de los propietarios ha poner sus viviendas en alquiler.





Uno de los problemas es si la indicación de si la resolución es o no firme y en su caso el recurso que contra la misma cabe se ha de hacer en la misma resolución que se notifica o bien en la diligencia de notificación que se practique.


Así lo ha entendido también la jurisprudencia constitucional, así por ejemplo la sentencia del Tribunal Constitucional 184/2000 de 10 de Julio que en su fundamento jurídico segundo y en el primer párrafo del fundamento jurídico tercero dispone: “Tres son los vicios formales de la notificación a los que el recurrente anuda el efecto constitucionalmente prohibido de limitar indebidamente sus posibilidades de defensa real en juicio: la omisión, en la cédula de notificación, de cualquier mención a la hora en que la persona interesada fue buscada en su domicilio y no hallada (artículo 267.4 Ley de Enjuiciamiento Civil); la ausencia de acreditación en los autos, en la diligencia de entrega, de haber informado a quien recibió la cédula de la obligación que tenía de entregarla a la persona que debe ser notificada "así que regrese a su domicilio, o de darle aviso si sabe su paradero, bajo la multa de 25 a 100 pesetas" (párrafo segundo del artículo 268 Ley de Enjuiciamiento Civil); y, por último, ex artículo 248.4 Ley Orgánica del Poder Judicial, la omisión de cualquier indicación, al notificar, acerca de si la resolución era o no firme "y, en su caso, los recursos que procedan, órgano ante el que debe interponerlos y plazo para ello".

El análisis de su relevancia constitucional ha de partir de nuestra reiterada doctrina sobre el contenido de la proscripción de indefensión expresada en el artículo 24.1 Constitución Española, pues, como expresamos en la Sentencia del Tribunal Constitucional 59/1998, de 16 de marzo, fundamento jurídico 2, la idea de indefensión, en su sentido jurídico-constitucional, no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales que los órganos jurisdiccionales puedan cometer, ya que la lesión del derecho fundamental alegado, en la vertiente que analizamos, se produce únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial de sus derechos o intereses legítimos; o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el

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consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado (Sentencia Tribunal Constitucional 91/2000, de 30 de marzo). Por ello hemos afirmado, con carácter general, que "la notificación defectuosa no siempre produce vulneración del artículo 24 Constitución Española, sino solamente cuando impide el cumplimiento de su finalidad, tendente a comunicar la resolución en términos que permitan mantener las alegaciones o formular los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico frente a dicha resolución" (Sentencia Tribunal Constitucional 155/1989, de 5 de octubre, fundamento jurídico 3).


Al margen de otras razones de fondo, debemos descartar, por falta de sustento fáctico, la denunciada omisión de la indicación prevista en el artículo 248.4 Ley Orgánica del Poder Judicial, pues la simple lectura de la diligencia de notificación, permite apreciar que en la misma se hizo constar expresamente que se hacía saber a su receptora el contenido del artículo 248.4 Ley Orgánica del Poder Judicial, sin que la jurisdicción de este Tribunal se extienda a conocer de los hechos (artículo 44 b) Ley Orgánica del Tribunal Constitucional).

Otro de los problemas que surgen es si la omisión tanto en la propia resolución como en la diligencia de notificación de la prevención prevista originará sin mas una nulidad de actuaciones, y en especial si dicha omisión tiene los mismos efectos en aquellos procedimientos en que la parte viene asistida de Letrado o en aquellos en que la parte asume por sí misma su propia defensa.

En cuanto a este extremo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha manifestado que no se puede hablar de nulidad cuando se haya omitido en la notificación los recursos que contra la misma cabe, si en el procedimiento la parte viene asistida de Letrado.

Así la sentencia del Tribunal Constitucional 145/1986 que en los tres últimos párrafos de su fundamento jurídico establece: “Lo pudo hacer, insistimos, porque la omisión en dicha providencia de los recursos utilizables como información prescrita legalmente no le impidió en modo alguno esa posibilidad, en tanto en cuanto que esa falta no le vinculaba ni era obstáculo para que pudiera recurrir y pudiera ser admitido el recurso conforme a los preceptos citados de la Ley Procesal Laboral. Incluso pudo pedir aclaración puesto que la Ley no lo prohíbe al Magistrado respecto a ese contenido informativo omitido.

No está de más, por otra parte, recordar que este TC ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la repercusión que las presuntas o existentes irregularidades procesales y ésta es una de ellas puedan tener en el ámbito de los derechos constitucionales reconocidos. El Fiscal, oportunamente, cita las SSTC 70/1984, de 11 de junio, y 172/1985, de 16 de diciembre, cuya doctrina es aplicable, aunque se refieran a la inadvertencia sobre las consignaciones para recurrir, en cuanto matizan que la omisión judicial no siempre tiene alcance constitucional desde el momento en que la parte sobre todo si está asistida de Letrado dispone de los remedios pertinentes contra esas resoluciones defectuosas.

Por lo demás, las situaciones de indefensión han de valorarse según las circunstancias, y en este sentido, según se ha hecho constar en los antecedentes, el interesado no carecía en aquel trámite y momento procesal de la adecuada defensa y asesoramiento, puesto que tenía nombrado Abogado. No está, por tanto, justificada su queja ni su pretensión de amparo. Ni tampoco este recurso constitucional está pensado para remediar incorrecciones o defectos procesales, subsanables en el orden judicial, ni constituye por ello un cauce de revisión de esas irregularidades. Siempre, naturalmente, que el derecho fundamental quede a salvo, es decir, mientras el interesado tenga libre

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acceso a la justicia, como así ha sido el caso, aunque no fuera utilizada la vía pertinente por la propia negligencia de la parte.”

En las comunicaciones efectuadas por el Procurador, como no existe diligencia de comunicación propiamente dicha deberá contenerse en la copia de la resolución que se firma dicha prevención de los recursos regulada en el art.248 de la LOPJ, al menos así lo entendemos, para salvar este requisito, y teniendo en cuenta dicha previsión de posibilidad de realización del acto de comunicación por el procurador con el destinatario de la misma que le firma la copia de la resolución, es por lo que se ha reformado el art. 208.4 de la LEC, donde se establece precisamente, que será en la resolución y no a la hora de la notificación, donde se contendrá entre otras circunstancias el recurso que proceda contra la misma, órgano ante el que debe interponerse y del plazo para recurrir.

En Alicante a 16 de febrero de 2010.

D. Pedro Eugenio Monserrat Molina, Secretario Judicial y Profesor Asociado del Departamento de Derecho Mercantil y Procesal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Alicante.

II-PREGUNTAS LEC. GUIA PRÁCTICA.Nota la presentes preguntas prácticas abarcan

desde el artículo 129 al artículo 181 de la LEC.

DE LOS ACTOS DE COMUNICACIÓN JUDICIAL.

-¿A que funcionario le corresponde la práctica de los actos de comunicación que consistan en notificaciones, citaciones, emplazamientos y requerimientos?

-tras la reforma de la LOPJ, le corresponde a los funcionarios del cuerpo de auxilio judicial.(art. 478 de la LOPJ)

¿Qué ocurre al producirse alguna incidencia en la práctica de algún acto de comunicación de los descritos al no ostentar fe pública judicial dichos funcionarios?.

-Será válido pues conforme al indicado artículo poseen capacidad de certificación, debiendo ser la parte que alegue la invalidez por cualquier causa la que deberá acreditar ésta.

-¿Sería válido que lo practicara el secretario judicial?

-Aunque específicamente es competencia del los funcionarios del cuerpo de auxilio judicial,

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ello no es óbice para la validez de la comunicación por parte del Secretario Judicial competente pues éste ostenta conforme al art.453 de la LOPJ con exclusividad y plenitud la fe pública judicial para dejar constancia fehaciente de la realización de actos procesales en el tribunal o de la producción de hechos con trascendencia procesal mediante las oportunas actas o diligencias.

Y no hay que olvidar que según el art. 456 de la LOPJ pueden ser estas últimas de comunicación.

-¿A quien le corresponde la ejecución de los embargos y lanzamientos?.

Tras la reforma de la LOPJ 19/2003 corresponden a los funcionarios del cuerpo de auxilio judicial art. 478, no siendo necesario por tanto la formación de la comisión judicial integrada también por el secretario judicial, siendo suficiente la asistencia del funcionario correspondiente del cuerpo de auxilio judicial, y para la documentación del acto el funcionario del cuerpo de gestión procesal y administrativa, salvo que el Secretario Judicial considere necesaria su intervención.Art. 476 de la LOPJ.

-¿Tras la reforma del 2003 de la LOPJ ya no cabe que el Secretario judicial designe a otro funcionario de cualquier cuerpo para efectuar un acto de comunicación o realizarlo el mismo como prevee el art.152 de la LEC?

-Debe entenderse dicho precepto modificado por la nueva regulación contenida en la LOPJ al tratarse de ley posterior, y por tanto corresponden los actos de comunicación a los funcionarios del cuerpo de auxilio judicial.Art. 478. Lógicamente con las salvedades antes indicadas.

-¿En que forma se deben efectuar los actos de comunicación?

-Nos lo indica el art. 152 de la LEC con entrega de copia literal de la resolución si se trata de notificación o requerimiento, y de cédula comprensiva de los requisitos legales si se trata de citación o emplazamiento.

-¿Con quien se debe entender el acto de comunicación?.

-En principio lógicamente con su destinatario, pero si éste no se encuentra, habría de efectuarse a cualquiera de las personas indicadas en el art.161.3 de la LEC(empleado o familiar mayor de 14 años o al conserje de la finca ,o al compañero de trabajo o de recepción).

.¿y en que lugar?.



-¿y que requisitos debe hacerse constar?

-La persona que lo recibe y la destinataria de la comunicación, fecha y hora en la que fue

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buscado el destinatario, y la relación que la une con el destinatario. Las advertencias de entregar la copia de la resolución o la cédula al destinatario o darle aviso si sabe su paradero. Y lógicamente si no se contienen en la cédula o en la copia de la resolución los recursos, plazo y órgano ante el que puede imponerlos, deberá hacerse constar. Si no se trata de persona representada o asistida de procurador o abogado.

-¿Cómo se ha de realizar el primer acto de comunicación en un proceso civil a la parte cuando lógicamente no se ha personado todavía con procurador?

-Del artículo 155 en relación con el artículo 158 queda claro que debe intentarse primero en la forma del artículo 160 (correo, telegrama u otros medios semejantes) y sólo si fracasa ésta se acudirá a la entrega directa en su domicilio con los requisitos antes vistos, es decir en la forma prevista en el artículo 161.

-¿Qué requisitos debe entonces contener ese acto de comunicación efectuado por correo, telegrama u otro medio semejante?.

-Los antes indicados, es decir debe haber constancia de su remisión y de su recepción por el destinatario o las personas anteriormente indicadas si no estuviera el mismo en los domicilios o lugar de trabajo antes descritos, debiendo el medio empleado dejar constancia de la recepción . la fecha y contenido de lo comunicado. Art.152.1.2ª.

Así el acuse de recibo de un correo certificado debería contener, la hora en que se entrego la carta certificada, la fecha ésta es impotantísima, la persona a quien se le entrega y si no es el destinatario su relación con él , debería hacerse constar el nº del DNI, así estaría perfectamente identificado quien lo recibe,y lo que se entrega una carta, una resolución etc. Y ello porque las advertencias legales recursos, obligaciones de entrega, etc, pueden contenerse en la cedula, o en la copia de la resolución que se entrega y de esta se deja constancia por diligencia de su remisión con los requisitos legales a través de correo certificado.(diligencia de remisión que debe constar en autos).

-¿Una vez personado con procurador?

-Ya no se platean problemas se efectuara al servicio de recepción de notificaciones de respectivo colegio de procuradores o a través del mismo.

-¿Cabe la notificación a los vecinos?

La LEC no los incluye en las personas distintas al destinatario arriba mencionadas art.161.3 y por tanto no cabe al vecino, salvo que también concurran en el la condición de familiar, conserje etc.


-¿cúal es el futuro?

-Se pretende que las comunicaciones se efectúen telemáticamente, por ello ya se ha previsto legalmente que primero se intente de esa forma correo,telegrama u otro medio semejante,arts.160,.152.1.2ªy sobre todo el artículo 162.y art.271 de la LOPJ.

En este sentido se va ha implantar el sistema de comunicación telemática o electrónica, que se empieza a instaurar en los juzgados pilotos de aplicación de la nueva oficina judicial prevista en

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la reforma del 2003 de la LOPJ.( Sistema LexNet).Está previsto que entre en pleno funcionamiento a finales del 2007, principios del 2008.

.¿Que ventajas supone?

Sí se logra su instauración de forma correcta que existan garantías de remisión y recepción integras de las comunicaciones a través de los correspondientes sistemas de correo electrónico, con los correspondientes certificados de seguridad en los emisores y receptores, se ganará agilidad, se evitará desplazamientos, menos tiempo, se comunicaran las resoluciones el mismo día que se produzcan, todo serán ventajas.

-¿Cómo se garantizará la seguridad de la recepción y la autenticidad y autoría de los documentos que remitan las partes o el tribunal?

_Deben ser servidores seguros gestionados por el tribunal y por el correspondiente colegio de procuradores, él cual lo remitirá a sus colegiados, debiendo existir autenticidad es decir el emisor es quien dice ser, integridad, todo su contenido, no posibilidad de no admisión y fechado real sin posibilidad de modificaciones, además de confidencialidad en los datos trasmitidos.

Por último la auntenticidad de lo remitido se podrá garantizar a través de la firma electrónica.

Aunque siempre existirá el problema de la primera comunicación cuando no sea a un procurador.

¿Cuándo se debe emplear los edictos?

Solamente cuando hayan fracasado todos los demás medios, o así lo establezca las leyes, casos de rebeldía por ejemplo, como ha sentado el tribunal constitucional se debe acudir a ellos como último remedio.

-¿Cabe en el proceso monitorio el requerimiento por edictos, cuando se desconoce el paradero del deudor?



En este sentido se ha pronunciado entre otras la propia Audiencia Provincial de Alicante(Sección 4ª) por auto de 10 de Abril de 2002:”La doctrina generalizada se inclina por la imposibilidad de comunicar este mandamiento al deudor a través de esta fórmula(se refiere a la edictal): de una parte, porque la prevención legal exige que el requerimiento se acompañe de un apercibimiento de que, de no pagar ni comparecer alegando razones de la

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negativa al pago, se despachará contra él ejecución, lo que parece estar exigiendo la garantía de que la actuación judicial pueda llegar a un efectivo conocimiento del demandado; y, por otra parte, porque en uno de los procesos específicos que se sustancian por el trámite monitorio, el de reclamación de gastos de la comunidad de propietarios, se regula expresamente (Art.815.2)que puede acudirse a la citación por edictos de artículo 164, lo que debe entenderse que la excluye para el resto de los procesos monitorios”.

-¿En los supuestos de rebeldía donde se han de publicar los Edictos si el demandado se hallare en paradero desconocido de la sentencia o resolución que ponga fin al proceso?

Según el artículo 497 de la LEC en el Boletín Oficial del Estado o en el de la CCAA.

¿No cabe en el Boletín Oficial de la provincia?

Debe entenderse que si cabe, pese a la omisión del legislador en dicho precepto, pues el artículo 500 de la LEC por el contrario si hace mención ha dicho medio de comunicación a la hora de establecer el computo para los recursos de apelación o el extraordinario por infracción procesal o el de casación cuando procedan, debiéndose entender por tanto una omisión involuntaria del legislador en el artículo 497 de la LEC.

-¿Y los edictos publicado la fecha de la subasta de los bienes muebles o inmuebles?

Dice el artículo 645 de la LEC, que por medio de Edictos, que se fijarán en el sitio destacado, público y visible en la sede del tribunal, creemos que se está refiriendo al tablón de anuncios del juzgado que de destacado tiene poco, y debe tenerse cuidado no se solapen edictos que los conviertan en poco visibles, requisito éste exigido por el precepto.

- ¿Y en algún otro lugar más?

El precepto continua diciendo:”y lugares públicos de costumbre”.A que se refiere, y aquí saltan bastantes dudas algunos indican que en los

Ayuntamientos en sus tablones de anuncios, algo previsto en los expedientes de jurisdicción voluntaria pero donde es imperativo, o en los diarios de difusión nacional, que se preveía anteriormente y también en los expedientes de jurisdicción voluntaria, otros lo hacen en Internet, pero ello difícilmente era costumbre pues era impensable con la antigua LEC por su reciente modernidad, algo que choca con el término costumbre. No falta razón a quienes opinan que puede estar la ley refiriéndose a los Boletines Oficiales del Estado,CCAA o Provinciales. Todo ello sin perjuicio que por providencia a instancia del ejecutante o del ejecutado o del tribunal lo entienden conveniente la publicación siempre que sea razonable en otro medios.

-¿Y las comunicaciones a testigos, peritos u otras personas que no sean parte en el juicio?

-Dice el artículo 159, por remisión al artículo 160.1, qu e debe intentarse primero por correo debe entenderse que certificado, telegrama con acuse de recibo, u otros medios semejantes, aquí entrarían los medios que desean implantarse de correo electrónico a través del sistema LexNet, arriba mencionado y sólo si fracasara se intentará por la entrega personal de la correspondiente cédula o copia de la resolución.

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.- Se está practicando un embargo por un funcionario del cuerpo de auxilio Judicial. Y se prolonga la diligencia, llegan las 10 de la noche. ¿ Deben suspender o proseguir la diligencia? ¿ Sería necesaria la habilitación de horas?

Deben proseguir la diligencia sin necesidad de habilitación de horas, al considerarse actuación urgente, siempre que se entienda que su no continuación puede causar grave perjuicio al interesado, a la buena administración de justicia, o provocar la ineficacia de la resolución judicial.(ejemplos peligro de desaparición, deterioro o destrucción de bien

- Se recibe un exhorto en un Juzgado , donde se expresa que la actuación a practicar ha de realizarse “ sin dilación “¿ cuando se practicará?

Se atenderá al volúmen de trabajo existente y a la justificación de la urgencia por parte del órgano remitente.

.- ¿ Cabe a tenor de lo previsto en el apartado. 5 del art. 135 de la LEC. la recepción de escritos “vía telemática, fax, etc... “ en un Juzgado?

Sí , siempre que el Juzgado disponga de los medios necesarios para la recepción. No habría problema en el correo electrónico, cuando se instaure por el Ministerio de Justicia el sistema LexNet de hecho es esté el procedimiento que se va a utilizar necesariamente cuando se implante y se la va a exigir a dichos profesionales estando prevista su implantación junto a la reforma de la oficina judicial para el 2008 en todos los juzgados de España.

En cambio el Fax plantea problemas de integridad que se exigen el art. 135.5, pueden faltar hojas sobre todo si no se numeran o estar defectuosas, y luego querer integrarlas fuera de término,la solución la marca el siguiente párrafo al exigir hacer llegar al tribunal el original o copias fehacientes dentro de los tres días siguientes, lo que puede suscitar picarescas.

--¿Cuándo se tendría realizada validamente una comunicación por medio de servicio de notificaciones organizados por el colegio de Procuradores?

El art 151.2 es claro que se tendrá por realizado el acto de comunicación desde el día siguiente a la fecha de la recepción por parte del servicio de notificaciones del Colegio de Procuradores.

-¿Qué plazo tiene el servicio de Notificaciones del Colegio de Procuradores para devolver la copia firmada por el Procurador al tribunal?


-¿Qué ocurre si el servicio de notificaciones del Colegio de Procuradores no devuelve al Tribunal una copia de la resolución firmada por el Procurador?.

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-¿Y si no coincidiera la fecha del día siguiente con la de la firma del procurador?

Como antes indicabamos esto no es relevante, se entiende realizada al día siguiente de al fecha de recepción que conste en al diligencia. Artículo 151.2, y si no coincidiera con la de la firma del procurador, éste podrá exigir las responsabilidades pertinentes a su propio Colegio de Procuradores siempre que no le sean a él imputables por no acudir al mismo en tiempo.

¿Cómo se practica la comunicación al Procurador en la sede del tribunal?

La ley nada dice de la forma en que materialmente se ha de realizar la notificación (en la anterior ley era por entrega de copia y lectura íntegra de la resolución), pero de la lectura del art, 153 y 154 se desprende que ha de realizarse personalmente con el Procurador el cual firmará una diligencia de haberse notificado y se le entregará una copia de la resolución. La LEC actual ya no contempla la lectura integra de las resoluciones a la hora de notificar bastando la simple entrega de copia de la resolución si se trata de notificación o requerimiento o cédula en caso de citación o emplazamiento, con la extensión de la respectiva diligencia que efectuará el correspondiente funcionario del cuerpo de auxilio judicial.

-¿Quién debe de firmar los Oficios y los Mandamientos?

Sin duda el Secretario Judicial por imperativo del art. 152 de la LEC, al disponer que los actos de comunicación se realizará bajo la dirección del Secretario, y por que así ya se admitía por la D.G.R.N. así por ejemplo la resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de fecha (3-9-92).

¿--La remisión de las comunicaciones por correo, telegrama u otros medios semejantes, debe practicarla cada órgano jurisdiccional ó el SCNE?

Cada órgano jurisdiccional. Así se desprende del art. 160.1 cuando dice “...el Secretario Judicial dará fe en los autos...”.

-¿A los efectos de lo previsto en el apartado 3 del art. 161 hemos de presumir que el domicilio donde se pretende practicar la comunicación es el contemplado en el referido apartado?.

Si tenemos confirmado que se trata del domicilio del destinatario, puede practicarse el acto de comunicación con cualquiera de los receptores subsidiarios mencionados en el artículo 161.3. comentado, pues el domicilio real es prioritario para la practica de comunicaciones, por lo que siempre que conste deben practicarse en el mismo los actos de comunicación. Por el contrario, si la persona con quien se entiende la diligencia niega que se trate del domicilio del destinatario, pero no acredita su manifestación, si bien practicaremos la diligencia, habremos de comprobar a posteriori si el domicilio es alguno de los contemplados en el articulo 161.3, a los efectos de tener por

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practicado legalmente o no el acto de comunicación. Así, en este ultimo supuesto los actos de comunicación realizados en los domicilios reseñados en el citado articulo serán válidos y eficaces aunque no este confirmado que se trate del domicilio real de la persona a comunicar.

-¿Qué debe hacerse si la persona con quien se entiende la diligencia se niega a identificarse ante el funcionario o simplemente niega ser la persona indicada?.

El funcionario judicial, en el ejercicio de sus funciones, puede exigir la identificación, haciéndole saber a la persona de que se trate, la obligación de identificarse, pudiendo incurrir de no hacerlo en delito de desobediencia. Hará constar la negativa en la diligencia, sin perjuicio de dar cuenta al Juzgado de Guardia, bien directamente o mediante la remisión de testimonio. El órgano judicial acordará lo pertinente para la identificación, incluido el auxilio de la fuerza pública. El auxilio de la fuerza pública también puede ser recabado por el Secretario Judicial como autoridad judicial.

-¿Qué hay que hacer cuando, confirmado el domicilio, no abren la puerta?

Hay que hacer constar de la forma mas precisa posible todas la circunstancias que se den en el caso, particularmente las manifestaciones de los vecinos. Ya desde el primer intento de comunicación, conviene dejar en el buzón o por debajo de la puerta, aviso de comparecencia ante el juzgado o el SCNE. Si es necesario –en algunos casos no lo es, pues aparece claro por todos los datos consignados en la diligencia la rebeldía u oposición a la comunicación- se realiza un nuevo intento, consignando igualmente en la diligencia cuantos datos puedan recabarse, dejando nuevo aviso. En algunos supuestos especiales, como por ejemplo el señalamiento de las fechas de subastas, puede dejarse también copia de la resolución en el buzón o por debajo de la puerta. Tras los referidos intentos quedará libre la vía edictal. No hay que olvidar que es sancionable desde el punto de vista procesal una actitud obstrucionista en el sentido que puede hacerle perder tal actitud medios de defensa, como recursos etc, a la hora de computarle términos. No hay que olvidar tampoco la obligación de colaborar con la justicia de todas las personas .Artículo 591 de la LEC.

-En relación con el apartado 4 del art. 161. ¿Si es el funcionario de correos quien constata que el destinatario marchó sin dejar otra dirección o que es “desconocido” en la misma se procederá de conformidad con lo establecido en el art. 156?.

Si el funcionario de correos constata, y lo firma por tanto, que el destinatario marchó –ausencia definitiva- sin dejar otra dirección –lo que le ha tenido que manifestar algún vecino o conocido del destinatario- o que es “desconocido” – lo que supone que en el domicilio señalado no vive ni pueden facilitar otra dirección- podemos tener por cumplidas las previsiones de la ley en este punto y proceder seguidamente de conformidad a lo establecido en el art. 156. a averiguar nuevo domicilio o oficiar a registros públicos a instancia de parte y según el resultado si sigue siendo negativo podremos acudir a la vía edictal.

¿Cómo podemos practicar el acto de comunicación con una persona que sólo acude a su domicilio a altas horas de la noche, abandonándolo antes de las 8 de la mañana?.

Habiendo fracasado, en los casos en los que procede, el emplazamiento por cédula a través del servicio de correos, así como la comunicación mediante entrega, y habiéndose hecho constar en la correspondiente diligencia los extremos a que se refiere esta pregunta, lo primero sería dejarle

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aviso, al menos por dos veces, para que comparezca en sede judicial. Si no lo hace, se intentará averiguar dónde trabaja, y de resultar esta averiguación infructuosa, se podría habilitar las horas necesarias para la práctica de la comunicación después de la 22h.

DEL TIEMPO DE LAS ACTUACIONES JUDICIALES Y DEL LUGAR DE LAS

ACTUACIONES JUDICIALES.

-¿Es posible la Videoconferencia en materia civil para declaraciones u otros actos procesales?

-No sólo es posible sino hasta recomendable para evitar gastos, molestias y desplazamientos, con ahorro de tiempo, no hay que olvidar que no rigen en materia civil los mismos principios que en materia penal, donde por cierto se ha declarado nulo el juicio que se celebró sin la presencia del imputado en la Sala, por que vulneraba su derecho a la defensa al no estar y poder comunicar directamente con su letrado limitándolo por razones de seguridad que ha declarado el Tribunal Supremo que no son suficientes para impedir el contacto directo con su letrado, pero en principio nada se opone a realizarse otra declaraciones en materia penal por videoconferencia como testifical, ratificación de informes periciales, etc. Pero en materia civil nada se opone a su utilización de hecho así está previsto en el artículo 162 de la LEC y más específicamente regulado en el artículo 229 de la LOPJ.

-¿Es necesaria la presencia de dos secretarios judiciales uno en el lugar de la declaración es decir del órgano exhortado y otro donde se celebra el juicio órgano exhortante?

- No basta uno de ellos, sólo es necesario el del lugar donde se celebra el juicio o del juzgado exhortante, así lo dice el propio precepto, este es el que dará fe pública, pues éste sistema permite celebrar el acto como si fuera en le propio lugar de juicio o tribunal que está conociendo la causa, y dará también fe mostrando el testigo o la persona que declare su DNI por ejemplo ante la cámara para su identificación. Sí hubiera algún problema de visualización de documentos por su tamaño se puede remitir una copia por Fax, correo, o hacer una comparecencia ante el funcionario de cuerpo de gestión procesal que corresponda, o extenderse la correspondiente diligencia.

-¿Se puede presentar la demanda ejecutiva de una resolución judicial firme antes

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del término de los 20 días previsto en el artículo 548de la LEC. Como se debe computar dicho término?.

-El plazo de espera es vinculante unicamente para el tribunal no para las partes, el precepto dice:”El tribunal no despachará….”. De ahí que pueda presentarse desde la firmeza de la resolución judicial y será el tribunal que la registrará pero no la despachará hasta que trascurra dicho término.

-¿Qué ocurre si pasa el plazo de 20 días del artículo 548, con una medida cautelar adoptada en el proceso por ejemplo un embargo preventivo?.

-Conforme al artículo 731 el tribunal debería levantar dicho embargo preventivo(u otra medida cautelar); sin perjuicio que solicitáramos nuevamente el embargo esta vez como medida ejecutiva pero perderíamos el rengo registral que tenía el embargo primitivo como medida cautelar: De ahí que en estos supuestos, de existencia de una medida cautelar adoptada en el proceso donde hayamos obtenido la sentencia firme, no debamos dejar correr los 20 días para presentar la demanda ejecutiva previstos en el artículo 548 de la LEC, que sólo son de espera para el tribunal como hemos visto, pues lasa consecuencias pueden ser gravosas.

DE LA INMEDIACIÓN, LA PUBLICIDAD Y LA LENGUA OFICIAL . DE LA FE PÚBLICA JUDICIAL Y DE LA DOCUMENTACIÓN DE LAS ACTUACIONES.

-¿Podemos dirigirnos en valenciano tanto escrito como oral ante los órganos judiciales de la CCAA Valenciana?

-Sí pues idioma oficial en esta Comunidad. Como es el castellano, y sin necesidad de traducción. Artículos 142 de la LEC 231 de la LOPJ.

¿ Y si la otra parte alega su desconocimiento por se de otra CCAA?

-Deberá procederse a su traducción pues podría producírsele indefensión si alega que lo desconoce.

-¿Está la parte obligada a utilizar el castellano?

-No puede utilizar el idioma o lengua oficial de la CCAA .Artículos 142 de la LEC y 231 de la LOPJ.

-¿ Sí se dirige la parte al tribunal en valenciano en sus escritos o alocuciones puede exigir que se le conteste de la misma manera?

-Sí alega indefensión está claro que sí, pero si no aunque todos los españoles en la Constitución se establezca el deber de conocer el castellano, también tiene derecho a que se la conteste en valenciano, pues así esta reconocido entre otras leyes en el propio Estatuto de Autonomía de la Comunitat Valenciana, así el artículo 9.2 establece: ¨Asimismo los ciudadanos valencianos tendrán derecho a dirigirse a la Administración de la Comunidad Valenciana en cualquiera de sus dos lenguas oficiales y a recibir respuesta en la misma lengua utilizada”.

Otra cuestión es interpretar que administración se está refiriendo a entes autonómicos

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y no a los tribunales, aunque la administración de justicia haya sido trasferida en materia de personal y medios materiales y no se considere administración de la CCAA, algo que entra más el debate político que jurídico, pues poco cuesta tener sistemas bilingües de redacción o traducción.

-¿Se pueden incluir en las costas los gastos de traducción de documentos redactados en idioma no oficial?

-Sí nos vamos al precepto que lo regula el artículo 144, no nos soluciona nada más bien al contrario, pues sólo hace mención a los gastos de la traducción oficial cuando coincide con la privada por entender quien la solicitó que discrepaban lo cúal es lógico, no faltaría más encima que digo que no coincide y se ha hecho fraudulentamente y resulta que no lo tenga que pagar la parte que no lo impugnó.

De ahí podemos deducir que no cabría su inclusión como concepto de costas y debe soportarlo la parte que los presente aunque gane la declaración en costas a su favor.

Tampoco aparece en el concepto de costas del artículo 241, que establece tasadamente los conceptos incluidos en ellas. Pero cabría la interpretación de tenerlo como gasto de origen directo e inmediato en el proceso de ese mismo artículo; o incluso presentarlo como honorarios del interprete aunque sea privado que ha intervenido en el proceso, no hay que olvidar que la traducción es necesaria para la validez del documento, y entraría en punto 4º del artículo 241:”Derechos de peritos y demás abonos que tengan que realizarse a personas que hayan intervenido en el proceso”.No hay que olvidar que estamos en la Comunidad Europea y sus pilares son la libre circulación de personas, bienes y capitales, y a ello parece abogar la propia regulación de conflictos trasfronterizos.

-¿Es posible la Videoconferencia en materia civil para declaraciones u otros actos procesales?

-No sólo es posible sino hasta recomendable para evitar gastos, molestias y desplazamientos, con ahorro de tiempo, no hay que olvidar que no rigen en materia civil los mismos principios que en materia penal, donde por cierto se ha declarado nulo el juicio que se celebró sin la presencia del imputado en la Sala, por que vulneraba su derecho a la defensa al no estar y poder comunicar directamente con su letrado limitándolo por razones de seguridad que ha declarado el Tribunal Supremo que no son suficientes para impedir el contacto directo con su letrado, pero en principio nada se opone a realizarse otra declaraciones en materia penal por videoconferencia como testifical, ratificación de informes periciales, etc. Pero en materia civil nada se opone a su utilización de hecho así está previsto en el artículo 162 de la LEC y más específicamente regulado en el artículo 229 de la LOPJ.

-¿Es necesaria la presencia de dos secretarios judiciales uno en el lugar de la declaración es decir del órgano exhortado y otro donde se celebra el juicio órgano exhortante?

- No basta uno de ellos, sólo es necesario el del lugar donde se celebra el juicio o del juzgado exhortante, así lo dice el propio precepto, este es el que dará fe pública, pues éste sistema permite celebrar el acto como si fuera en le propio lugar de juicio o tribunal que está conociendo la causa, y dará

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también fe mostrando el testigo o la persona que declare su DNI por ejemplo ante la cámara para su identificación. Sí hubiera algún problema de visualización de documentos por su tamaño se puede remitir una copia por Fax, correo, o hacer una comparecencia ante el funcionario de cuerpo de gestión procesal que corresponda, o extenderse la correspondiente diligencia.

.-¿ Puede una persona que no es parte en un procedimiento, si acredita interés legítimo, obtener información sobre el estado de actuaciones y copias de ello ?

Sí a tenor de lo previsto en el artículo 140.1 debiendo el Secretario determinar el interés legítimo. Mediante acuerdo. Estando previsto ya en Reglamento de Aspectos Accesorios y en los artículos 234 y siguientes de la LOPJ.

-¿ Cómo debe interpretarse la expresión “ a su costa “del pfo. 2º del art. 140 ?

Pensamos que hasta que se regule en una “ R. D. de precios tasados “ ( según lo dispuesto en el D.A. 4ª de la nueva ley ), deberá ser la parte que tenga interés legítimo quien facilite las copias al Juzgado, siempre que sea parte en el procedimiento, debiendo el Secretario, previa comprobación, testimoniarlos. Pues en la regulación de las tasa judiciales no se ha previsto éste supuesto.

- Un procedimiento se ha tramitado en catalán . Contra la sentencia se interpone recurso de apelación. Contra la sentencia de apelación se interpone recurso de casación. Los autos se remiten al Tribunal Supremo. ¿ Es obligatoria la traducción de oficio al castellano, previa la remisión de autos al Tribunal Supremo?

Se haría de oficio , acordando la traducción la Audiencia Provincial antes de remitir los autos al Tribunal Supremo.

.- ¿ Puede habilitarse como intérprete por ej. a un familiar de un testigo que lo acompaña al juicio, o es necesario que tenga titulación oficial ?

Art. 143, no es necesario y únicamente se exigirá juramento o promesa de fiel traducción.

-¿Es necesaria la presencia del Secretario Judicial en las vistas y comparecencias para poder dar fe de las actuaciones procesales?.

Por la inmediación y oralidad que ha impregnado la N.L.E.C, sí es necesaria esta presencia, máxime cuando la fe pública se sigue considerando como una garantía para las partes y el propio tribunal, siendo causa de nulidad de pleno derecho conforme al artículo 238 ,5º de la LOPJ.

-¿Se ha de expedir testimonio de las actuaciones siempre que lo soliciten las partes?.

Tal y como dispone el Art. 145, siempre que éstas no hayan sido declaradas secretas ni reservadas, y la parte que lo solicite , manifieste el porqué de dicha petición y justifique la razón de su pedimento y por último el destinatario del mismo.

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-¿Que resolución se ha de dictar para autorizar la expedición de estas copias certificadas y los testimonios?

Es evidente que si corresponde al Secretario esta autorización y los Secretarios dictan Diligencias de Ordenación, será a través de ellas que se acuerde dicha expedición y entrega al solicitante, aunque queremos matizar interpretando que una cosa es testimonio o certificaciones de documentos o actuaciones que la ley exige destinatario y fin para el que se solicita, y generalmente será para presentar en otro organismo o incluso otro órgano judicial y de ahí que se exija esas dos condiciones, y otra bien distintas son copias simples de escritos y documentos que consten en autos no declarados secretos ni reservados y que corresponde a los funcionarios del cuerpo de gestión procesal y administrativa, con conocimiento del secretario judicial, extendiéndose la correspondiente nota por ellos, artículo 476, letra D y F de la LOPJ.

-En el supuesto de existir soportes para la grabación, es necesario que el Secretario relacione detalladamente lo que va ocurriendo a lo largo de la vista y que consigne las preguntas que se realizan tanto a las partes como a los testigos, dado que no se ha de admitir escrito donde se reflejen?.

Una vez que existe un medio de grabación donde consta todo lo que acaece en la vista, es únicamente necesario relacionar quien se encuentra presente en dicha vista, que se hace solicitud en su caso, de prueba, y los medios solicitados, así como la admisión o inadmisión que cuales de ellos decida el Juez, siempre de modo muy concreto y escueto, puesto que la vista en sí es lo que queda grabado en los medios pertinentes audiovisual,Así como las incidencias que no se hubieran podido recoger, y día y hora de inicio y fianalización, Artículo 146. de la LEC. El precepto mas completo sobre lo que se debe recoger en estos casos lo encontramos en el artículo 5 del Rgto. Orgánico de Secretarios Judiciales:” En las actuaciones orales, vistas y comparecencias que se registren ensoporte apto para la grabación y reproducción del sonido y la imagen, elacta a extender por el Secretario Judicial deberá consignar, al menos, ydará fe de los siguientes datos: el número y clase de procedimiento; lugar yfecha de su celebración; tiempo de duración; asistentes al acto; peticiones ypropuestas de las partes; en caso de proposición de pruebas, declaraciónde pertinencia y orden en la práctica de las mismas; resoluciones queadopte el juez o tribunal; y cualquier otra circunstancia o incidencias que nopudieran constar en dicho soporte.”

-¿El soporte donde se ha grabado la vista forma parte de los autos?

Sí, puesto que en él está recogido fielmente el desarrollo de la vista, debiendo tener la consideración de documento judicial entendido éste en sentido amplio.

- Cuando aún no se disponga de los medios de grabación, o existiendo éstos se estropeen ¿Qué ocurre?.

La solución nos la dá el artículo 5 del Reglamento Orgánico del cuerpo de Secretarios Judiciales en su artículo 5:” En las actuaciones orales, vistas y comparecencias que se registren en

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soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y la imagen, elacta a extender por el Secretario Judicial deberá consignar, al menos, ydará fe de los siguientes datos: el número y clase de procedimiento; lugar yfecha de su celebración; tiempo de duración; asistentes al acto; peticiones ypropuestas de las partes; en caso de proposición de pruebas, declaraciónde pertinencia y orden en la práctica de las mismas; resoluciones queadopte el juez o tribunal; y cualquier otra circunstancia o incidencias que nopudieran constar en dicho soporte. Para el caso de que el contenido delacto procesal no sea recogido en tal soporte, el acta contendrá además elreflejo más fiel y exacto posible del resultado de las actuacionespracticadas.En ambos casos el acta se extenderá por procedimientos informáticos, bajola fe del Secretario Judicial, sin que pueda ser manuscrita más que en lasocasiones en que la Sala en la que esté celebrándose la actuación carezcade medios informáticos.”

-Si las partes piden una copia del soporte de grabación de la vista, ¿cómo se acuerda su entrega?.

Las partes interesadas en dicha copia , bien por medio de escrito, o bien por comparencia, solicitarán la expedición de dicha copia, que se acordará mediante una nota si la expide el funcionario del cuerpo de Gestión Procesal al ser una simple copia de actuaciones judiciales documentadas con conocimiento del Secretario Judicial y se dejará constancia en los autos de la entrega y de la recepción de la misma por parte del solicitante.

- Respecto a la custodia y conservación de los autos, al igual , que los medios de grabación de las vistas, se sigue atribuyendo al Secretario , en el mismo sentido que la L.O.P.J., ahora bien, ¿se ha de entender que en todo momento corresponde al Secretario?

En este artículo se especifica que sí corresponde la custodia al Secretario, pero establece la salvedad, de cuando estén en poder del Juez, y esto será cuando conste que los autos están para poner las resoluciones que la ley les atribuye.

--En conclusión:

Primero se intentará el acto de comunicación a los no personados, por correo certificado, telegrama, via telemática, etc, de forma general.

¿Sí fracasa?

Entonces acudiremos a la entrega personal de la copia de la resolución para notificaciones o requerimientos, o a la entrega de la cédula correspondiente para citaciones y emplazamientos.

¿Si también fracasa y se desconoce domicilio?

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Acudiremos a la averiguación de éste, oficiando a registros públicos para averiguarlo, padrón municipal por ejemplo.

-¿Y si resulta negativo y no sabemos u domicilio?

Pues en éste caso es cuando desconociendo el domicilio, después de oficiar a registros públicos y haber intentado averiguar el paradero del destinatario de la comunicación, resultando las gestiones infructuosas, se podrá acudir a la vía edictal. Todo ello en términos generales con las excepciones ya vistas por ejemplo del proceso monitorio.

-Por último con las partes personadas:

Sobre todo si se trata de procuradores y una vez instalado el sistema LexNet, se practicarán por correo electrónico.

- ¿Y si no fuera preceptiva la intervención de procurador?Si se persona la parte por si misma por no ser preceptiva la intervención de dicho

profesional sería difícil aplicar el sistema LexNet, sólo si la parte designara su dirección de correo electrónico se podría utilizar, y siempre que se garantizara la autenticidad y seguridad de la comunicación.

AUTOR: Pedro Eugenio Monserrat Molina. Secretario Judicial del Juzgado nº1 de Menores y profesor asociado del departamento de derecho procesal y mercantil de la Universidad de Alicante.

En Alicante a 31 de Agosto de 2006.

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III-EL PROCESO MONITORIO.CUESTIONES PROCESALES DESDE EL PUNTO DE VISTA

PRÁCTICO.(1ª PARTE).

1-INTRODUCCIÓN.

El presente trabajo no pretende ser un estudio doctrinal y exhaustivo sobre los pormenores doctrinales del proceso monitorio, sino un mero comentario a algunos de los problemas prácticos que plantea su regulación jurídica sin intención de aportar una única solución a los mismos, sino más bien una visión crítica de las distintas soluciones que se están dando en la práctica diaria, para que sirva de punto de apoyo al operador jurídico a la hora de aplicarlas.

El proceso monitorio es una de las principales innovaciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil del año dos mil, junto con la defensa a ultranza del principio de inmediación judicial, siendo estas dos las más se han hecho notar en el devenir diario de la práctica jurídica. Siendo todavía más novedoso el primero pues la segunda cuestión no era más que una necesidad derivada de un ordenamiento jurídico democrático al que la práctica diaria hacia oídos sordos.

Siguiendo los datos estadísticos indicados en la Revista La Ley, de 5 de julio de 2002, es ya el procedimiento más utilizado para las reclamaciones dinerarias, de hecho llega a un 27% de los procesos contenciosos en materia civil seguidos en los tribunales españoles, cumpliéndose así lo previsto en la propia Ley de Enjuiciamiento Civil, en su exposición de motivos donde señala: “La Ley confía en que, por los cauces de este procedimiento, eficaces en varios países, tenga protección rápida y eficaz el crédito dinerario de muchos justiciables y, en especial, de profesionales y empresarios medianos y pequeños”.Así, nos adecuamos a la legislación de la mayoría de países europeos, en Alemania de las casi diez millones de demandas interpuestas en el año 1993 , el 70% de tramitaron por el cauce del proceso monitorio alemán; en Italia del millón de demanda interpuestas en ese mismo año, superaron con creces el 70% las que se tramitaron por el juicio monitorio italiano, por citar dos ejemplos, aunque nosotros estamos lejos de esas cifras, no hay que olvidar que su implantación ha sido reciente, no es difícil imaginar que en breve nos acercaremos bastante a esta cifra sobre todo si se resuelven las iniciales dudas que en algunas materias está produciendo su aplicación. Y más teniendo en cuenta el éxito obtenido en la propia tramitación del juicio monitorio, pues la oposición planteada en este tipo de procesos no alcanzas el 20%, en concreto el 16% según las anteriores fuentes citadas, un 10% se transformó en verbal y un 6% en juicio ordinario. Y más teniendo en cuenta que la legislación europea vía directivas, no tiene intención de poner límite cuantitativo a las peticiones dinerarias que se sustancien por los trámites del juicio monitorio (así se estableció en sesión conjunta del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea 36/1999, de 29 de julio).

Por último el propio Ministerio de Justicia reconoce que este procedimiento va ha permitir que las pequeñas deudas de dinero, sobre todo si no hay oposición del deudor como así ocurre

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mayoritariamente, se puedan reclamar y cobrar de una forma ágil, sencilla y sobre todo eficaz; no deja de ser el proceso estrella, en todos los ordenamientos jurídicos donde existe dentro de los diferentes procesos civiles, y en España va camino de convertirse, si no lo es ya.(Supone el 27% de todo lo contencioso civil, siendo el proceso estadísticamente al menos en materia civil más utilizado)

Es de esperar, por tanto que el proceso monitorio vaya en aumento su utilización, y de darse una implantación similar a la de Francia, Italia o Alemania, podamos llegar a los tres millones de reclamaciones dinerarias por esta vía. Y ello seguramente utilizando las palabras de la entonces Ministra de Justicia, Dñ, Margarita Mariscal de Gante y Mirón: “La protección del crédito no es, para mí, la protección de las entidades de crédito y financiación. Es la protección de todo crédito, también el de esas entidades, pero con igual atención a quienes dispone de menos recursos, humanos y económicos, para defenderlo ante los Tribunales de Justicia. Esa protección tiene su sitio en mi preocupación por una justicia civil más asequible para cualquier sujeto jurídico, para cualquier justiciable”. En definitiva este proceso está pensado, para la mayoría de reclamaciones cotidianas de impagos, de pequeños empresarios, profesionales autónomos, propietarios y comunidades de propietarios como luego veremos a lo largo de la exposición.

CONCEPTO DE PROCESO MONITORIO.

Se puede considerar el proceso monitorio, como una institución extraña a nuestra tradición jurídica, pues si bien algún autor como el profesor Tomás y Valiente indicó que si era conocido en nuestra patria, el requerimiento de pago que puede dar lugar a la creación de un título que lleve aparejada ejecución (mandatum de solvendo), tenía más carácter consuetudinario que legal, puesto no tenía apoyo en ninguna disposición normativa. La instrucción del Marques de Gerona de 1853, y la Ley de Enjuiciamiento de 1855, de acuerdo con dicha instrucción terminó con el mandato de solvendo que era aplicado por algún tribunal de la época. De ahí que no exista una tradición conceptual del proceso monitorio en nuestra doctrina procesalista, por la foránea de la institución. De hecho ha suscitado atención específica por la doctrina recientemente; tres monografías a resaltar al respecto:”El proceso monitorio de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil”, de Correa Delcasso, Juan Pablo; “El proceso monitorio regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil con particular referencia al proceso monitorio en materia de propiedad horizontal”, de Lorca Navarrete, Antonio y “El proceso monitorio”, de López Sánchez, Javier; existiendo eso sí multitud de trabajos, comentarios, ponencias publicadas, etc. Siendo está una más de ellas, sin grandes pretensiones al respecto, de ahí y sobre todo porque pretende ser eminentemente práctica reproduzcamos únicamente una definición de proceso monitorio, sin entrar a su análisis doctrinal, con el fin de no cargar al lector con multitud de concepciones para las que no me encuentro preparado por mi formación y entiendo debe corresponder al ámbito universitario a través de sus trabajos de investigación su análisis.

Siendo por otro lado necesario transcribir una definición doctrinal de monitorio, para dar cierto empaque a este comentario nos decidimos por el primero de los autores citados, aunque para las

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menciones a la naturaleza jurídica seguiremos al profesor de la Universidad de Zaragoza en derecho procesal López Sánchez, Javier. Así Correa Delcasso, define el proceso monitorio como: “un proceso especial plenario rápido, que tiende, mediante la inversión de la iniciativa del contradictorio, a la rápida creación de un título ejecutivo con efecto de cosa juzgada en aquellos casos que determine la ley”. Sin poder resistirnos a la tentación de dar nuestra propia definición, aunque más descriptiva que otra cosa, definiríamos el proceso monitorio, como aquel proceso en el que solicitamos de los tribunales en base una serie de documentos de diferente naturaleza pero que contienen una deuda, y previo análisis judicial en su caso, una intimación al deudor, que según la postura que adopte éste, puede dar lugar a un título judicial (con la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, título ejecutorio) que produzca efectos de cosa juzgada.

La definición dada, supone ya, una toma de postura sobre muchas cuestiones procesales que han surgido en la práctica, y están ligadas a su naturaleza jurídica, así: ¿Sí se pueden plantear excepciones diferentes a las planteadas en caso de oposición en juicio verbal y ordinario a las indicadas al oponernos?,¿Sí el juzgador tiene las mismas facultades de análisis en todos los documentos que se presentan?o quizás la más importante, ¿Sí el proceso verbal u ordinario que se pueda seguirse distinto del monitorio y este acabó con la oposición?. Todas estas dudas están más relacionadas con la naturaleza jurídica del proceso monitorio que vamos a tratar seguidamente.

NATURALEZA JURÍDICA.

Tradicionalmente la doctrina procesalista habla, basándose en el derecho comparado de la existencia de dos tipos de procesos monitorios, el puro y el documental. A grandes rasgos el primero se ajustaría al modelo Alemán y el segundo al Italiano, en el primero, el requerimiento de pago es dictado por los tribunales, incluso a simples manifestaciones del acreedor de la existencia de una deuda sin siquiera acreditarla prima facie; y en caso de oposición el proceso contradictorio entra ha resolver la cuestión ex novo, como si el requerimiento no hubiera existido. En cambio el modelo italiano exige la prueba de la deuda documentalmente, al menos prima facie con apariencia de buen derecho; y en caso de oposición se resuelve sobre ese requerimiento de pago, si procede su mantenimiento o no, sobre la base de las pruebas aportadas por el acreedor y deudor.

En nuestra regulación legal, la resolución que acuerda el requerimiento de pago al deudor en su caso, no supone un exhaustivo análisis de la pretensión del acreedor, sino sólo un examen prima facie de la documentación aportada, también es cierto que presupone declararse competente q, un examen somero de la legitimación y demás presupuestos procesales, pero nunca va suponer un enjuiciamiento sumario de la fundamentación de la pretensión aducida por el acreedor. En definitiva es más bien una decisión procesal de admisión.

Por ello la posible oposición del deudor ha dicho requerimiento, no es una impugnación a lo acordado, sino como dice el profesor López Sánchez un hecho obstativo a la continuación del procedimiento, pasando el proceso monitorio a convertirse en otro proceso contradictorio de

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carácter ordinario.

El artículo 818 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no establece una enumeración tasada de las causas de oposición que puede esgrimir el deudor, y por tanto este puede oponerse tanto por razones de fondo como procesales, esta oposición no es una verdadera impugnación, no hay un incidente con fase probatoria para resolverla, sino únicamente supone la transformación seguramente del proceso monitorio en un juicio verbal, o en su caso en juicio ordinario aunque en este caso va depender de la voluntad del demandante.

Esto nos llevaría ha considerar el proceso monitorio como un acto de jurisdicción voluntaria para la obtención de un título ejecutivo. Así tiene bastantes rasgos de ella, inexistencia de contradicción, pues en caso de existir oposición se convertiría en contencioso, no está empeñada la labor del juzgador, sería como la constitución de una escritura pública por fedatario público, que también da entrada a la ejecución, sólo que en vez de cómo título no judicial de ésta última sería como judicial, con lo que ello conlleva de diferencias de causas de oposición. Siendo así, no existiría obstáculo a que se3 otorgara su competencia a los Secretarios Judiciales.

Pero existe un gran obstáculo al respecto, y es que en el caso de no oposición el título ejecutivo que se obtiene es equivalente a una sentencia, el artículo 816.2 establece que el solicitante del proceso monitorio y el deudor ejecutado no podrán pretender ulteriormente en proceso ordinario la cantidad reclamada en el monitorio o la devolución de la que con al ejecución se obtuviere. Es decir causa efectos de cosa juzgada dicha resolución, lo que impide su consideración de acto de jurisdicción voluntaria. Quizás hubiera sido más conveniente por el legislador que no hubiera dado a la resolución dictada en caso de no-oposición el carácter de cosa juzgado, sino el de un titulo ejecutivo no judicial, que permitiría al que lo obtiene entrar en la ejecución directamente, o incluso judicial con unas causas propias de oposición como ocurre en el título de cuantía máxima amparados en el Seguro Obligatorio de Responsabilidad Civil derivada del uso y circulación de vehículos de motor.

Por tanto no estamos ante un acto de jurisdicción voluntaria, sino ante un proceso autónomo con características especiales, independiente en gran parte del proceso de ejecución en que puede derivar, o del juicio verbal u ordinario en que podría terminar. Aunque todo ello es más que discutible como ya veremos al analizar su regulación jurídica desde un punto de vista práctico.

En conclusión podemos mantener que el proceso monitorio no es asimilable a los procesos declarativos, tiene más rasgos comunes con la jurisdicción voluntaria aunque tampoco se puede equiparar a ella, ello no impide que en un futuro con las necesarias reformas pudiera su conocimiento otorgarse a los Secretarios Judiciales,y se caracteriza sobre todo por ser un proceso preordenado a la ejecución, que supone en caso de no oposición la creación de un titulo ejecutivo con efecto de cosa juzgada y con inversión de la iniciativa en caso de contradicción hacia el deudor.

REGULACIÓN JURÍDICA.

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ÁMBITO DEL PROCESO MONITORIO. ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 812.

El artículo 812 establece los casos en que procede el proceso monitorio. Así:

“1.Podrá acudir al proceso monitorio quien pretenda de otro el pago de deuda dineraria, vencida y exigible, de cantidad determinada que no exceda de cinco millones de pesetas, cuando la deuda de esa cantidad se acredite de alguna de las formas siguientes:

1ª.Mediante documentos, cualquiera que sea su forma y clase o el soporte físico en que se encuentren, que aparezcan firmados por el deudor o con su sello, impronta o marca o con cualquier otra señal, física o electrónica, proveniente del deudor.

2ª.Mediante facturas, albaranes de entrega, certificaciones, telegramas, telefax o cualesquiera otros documentos que, aun unilateralmente creados por el acreedor, sean de los que habitualmente documentan los créditos y deudas en relaciones de la clase que aparezcan existente entre acreedor y deudor.

2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior y cuando se trate de deudas que reúnan los requisitos establecidos en dicho apartado, podrá también acudirse al proceso monitorio, para el pago de tales deudas, en los casos siguientes:

1º. Cuando, junto al documento en que conste la deuda, se aporten documentos comerciales que acrediten una relación duradera.

2º. Cuando la deuda se acredite mediante certificaciones de impago de cantidades debidas en concepto de gastos comunes de Comunidades de propietarios de inmuebles urbanos.”

Empieza a ser tradicional distinguir a la hora de analizar los documentos que pueden dar lugar al proceso monitorio punto 1 del punto 2 del indicado precepto, y dentro del artículo 812.1 se distinguen los del nº1ª documentos provenientes del deudor de los del 2ª documentos creados unilateralmente por el acreedor, mención aparte a los del punto 2 que serán tratados de forma autónoma.

Indicar al respecto que la relación de documentos que hace el artículo 812 no supone un numerus clausus, se relacionan “ad exemplum” como se deduce de las propias expresiones de la ley; “cualesquiera otros documentos”,”cualquier otra señal”, “constituyeren, a juicio del tribunal, un principio de prueba del derecho del peticionario”, así curiosamente se han admitido por los tribunales copias de facturas, en este sentido la Audiencia Provincial de Zaragoza, auto de 11 de mayo de 2001,” dichos documentos deben ser tenidos como suficientes a los efectos de tener por cumplido el requisito exigido en el artículo 812 para dar curso a la petición inicial deducida por la actora, por cuanto constituye prima facie un principio de prueba del derecho del peticionario, resultando procedente que por el juzgado de primera instancia de dicte la resolución prevista en el Art. 815 de dicha ley Rituaria Civil, sin que a ello pueda obstar, en modo alguno, el que se trate de copias de facturas emitidas, ya que es la única documentación que puede obrar en poder de la actora

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al haber tenido que remitir el original a la deudora, y ello resulta de lo normado en los artículos 1º y 2º del RD2402/1985, de 18 de diciembre”.Se ha considerado válido también a estos efectos, el auto de adjudicación de la finca dictado en 4el procedimiento sumario seguido al amparo de lo establecido en el antiguo artículo 131 de la Ley Hipotecaria cuando el mismo contiene que el precio sede la finca no ha sido suficiente para cubrir lo debido, por esa deuda no cubierta,Auto de la Audiencia Provincial de Cuenca de 10 de julio de 2002, y siguiendo su doctrina deja claro que” el artículo 812 únicamente proporciona un listado ad exemplum, no cerrado, de documentos aptos para iniciar este particular procedimiento, razonando que una interpretación más estricta o literal conduciría a la obligación de indeseables resultados, de tal suerte que siendo hábiles para iniciar el proceso monitorio documentos acerca de cuya fehaciencia o verosimilitud es razonable mantener ciertas prevenciones(tales como, singularmente, los señalados en el número segundo del Art.812, unilateralmente confeccionados por el acreedor) no lo serían, en cambio, otros documentos(como los confeccionados en el curso de un procedimiento judicial) respecto de los que, prima facie, sí puede predicarse un mayor grado de certeza, mucho más justificativo de la especial posición que el proceso monitorio habrá de ocupar el deudor, obligado a pagar o “dar razones”.

Continua el mencionado Auto diciendo: “Esta parece haber sido la posición mayoritariamente seguida en ámbito de las resoluciones ya dictadas por las Audiencias Provinciales.Así, por ejemplo, la AP de Barcelona en su resolución de fecha 23 de Noviembre de 2001 donde destaca que el Art. 812(se refiere concretamente al listado de su número segundo) aporta una enunciación abierta que se funda, como expresa un sector doctrinal, en el principio de normalidad en el tráfico jurídico”.De la misma manera, la Audiencia Provincial de Ciudad Real en su auto de fecha 27 de septiembre de 2001 destaca que lo único que se requiere para que el procedimiento monitorio pueda ser iniciado es la existencia de una deuda de las condiciones señaladas en el artículo 812(dineraria, vencida y exigible, de cantidad determinada y que no exceda de 30.000 euros) y que dicha prueba pueda apreciarse por el Tribunal al existir un principio de prueba documental “no siendo exhaustiva la enumeración de los documentos que se relacionan en el artículo 812 de la ley de enjuiciamiento civil”. En el mismo sentido, se pronuncia la Audiencia Provincial de Zaragoza en su auto de fecha 11 de junio de 2001.

En conclusión somos partidarios de una admisión generalizada de documentos en relación con el supuesto nº1 del artículo 812 siempre que se cumplan unas mínimas exigencias, liquidez y exigibilidad de la deuda dentro de los límites cuantitativos fijados en el indicado precepto, debiéndose contraer el examen judicial además de a los presupuestos procesales, ha dichos elementos; pues siempre cabe por parte del deudor en caso de no estar de acuerdo con la reclamación la posibilidad de oposición dentro del termino del requerimiento, tornándose en cierto modo entonces en contencioso la petición y resolviéndose la cuestión en el proceso ordinario que corresponda según la cuantía. No pudiéndose dar otra mecánica al examen judicial, si deseamos el éxito cuantitativo del proceso monitorio similar al resto de países europeos del entorno, si pretendemos un procedimiento ágil, rápido y eficaz, que de respuesta a los impagos de los comerciantes y pequeños empresarios.

En esta línea de interpretación extensiva, podríamos incluir dentro de la petición monitoria la reclamación de rentas rústicas o urbanas, pues si bien el artículo 249.6 , establece que se decidirá en juicio ordinario las demandas que versen sobre cualesquiera asuntos relativos a arrendamientos urbanos o rústicos de bienes inmuebles, salvo que se trate del desahucio por falta de pago o por extinción del plazo de la relación arrendaticia, y parecería impedirlo el principio de especialidad por

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razón de la materia, el no mencionar como excepción la reclamación de renta obedece más a un olvido del legislador, pues el artículo 438 apartado 3 establece en la regla 3ª la posibilidad en los juicios verbales de acumular las acciones en reclamación de rentas o cantidades análogas vencidas y no pagadas, cuando se trate de juicios de desahucio de la finca por falta de pago, con independencia de la cantidad que se reclame; y será absurdo por tanto sí ejercito dos acciones la de desahucio y la reclamación de rentas puede ir al juicio verbal y sí sólo ejercito esta última debo ir al juicio ordinario cualquiera que sea su cuantía, de lo que se infiere más bien que la reclamación de rentas el legislador ha deseado que se tramiten por el procedimiento que corresponda en función de la la cuantía, sin dar ningún trato diferencial, y ello nos lleva a no excluir el procedimiento monitorio como cause para su exigencia bastaría aportar el contrato de arrendamiento en caso de ser escrito y los recibos impagados para estar en el supuesto previsto en el artículo 812,2ª.

También enmarcada en esta línea de restringir la valoración judicial de los documentos en que se basa la petición monitoria algunos tribunales admiten en las reclamaciones monitorias que hacen determinadas entidades bancarias de los saldos ha favor que presentan la cuenta de tarjeta de crédito tener por bastante la certificación unilateral expedida por dicha entidad indicativa del saldo deudor, aunque es cierto como ya hemos indicado que el deudor puede oponerse a la petición y no le produciría en tal caso indefensión alguna excesos en tal sentido pues la cuestión de dilucidaría el correspondiente proceso ordinario que se derivara según la cuantía de lo reclamado.

Entendemos que en este caso no deja de ser un abuso por parte de la entidad bancaria y no hay que confundir el apartado uno del apartado 2 del artículo 812 , pues el primero si que permite una valoración de los documentos presentados por el juzgador al no acreditarse una relación duradera, y exigir el artículo 815 una valoración judicial de documento o documentos aportados.(El artículo 815 establece para el primer apartado que la admisión del proceso monitorio sólo se produce si los documentos aportados constituyen, ajuicio del tribunal, un principio de prueba del derecho del peticionario; en cambio para los del apartado 2 no dice nada y no debe caber esa valoración al haberlos querido distinguir la ley , en este último caso sólo cabría un valoración de lo que se entiende “relación anterior duradera”.

En el indicado caso al aportarse con la petición únicamente la certificación unilateralmente creada por el acreedor estamos ante el supuesto del apartado primero y no del segundo y posibilita esa valoración judicial que debe desembocar en la in admisión, otra cosa HUBIERA SIDO SÍ SE APORTARA EL CONTRATO BANCARIO Y EL CERTIFICADO de liquidación , que sí son los documentos habituales para dicha relación comercial duradera y nos hubiéramos situado de pleno en el apartado dos del artículo 812 en relación con el artículo 815. En tal sentido se pronunció la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 1ª) por auto de 26 de mayo de 2003. Dicha sentencia mantiene que: “el juez, según autorizada doctrina, únicamente ha de comprobar, so pena de desnaturalizar el procedimiento, llevándolo al fracaso, si la petición monitoria se ha presentado documentos, que integrados con las alegaciones del acreedor sobre el origen y cuantía de loa deuda, constituyen un principio de prueba acreditativo de la realidad de la misma, sin que , en ningún caso, pueda exigirse en este momento procesal, una justificación plena de la existencia o certeza del crédito.””El juez no puede valorar ab initio por el peticionario para in admitir, en su caso, la petición en el supuesto del AP.2º del Art.812.2.””En otro caso distinto (812.1 debe valorar si los documentos presentados constituyen principio de prueba pare requerir de pago al deudor (Art.815)”.Lo que hizo en el caso expuesto in admitiendo la petición monitoria.

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En conclusión el examen judicial en los supuestos del apartado 1 del artículo 812, deben circunscribirse a los presupuestos procesales, a la valoración judicial de los documentos aportados si de ellos se deduce lo pedido por el acreedor prima facie, sin necesidad de certeza de crédito exigido que debe constituir una deuda dineraria vencida y exigible. Mientras que en el apartado 2 únicamente entraría a valorar además de lo últimamente indicado la existencia de “relación duradera anterior”.

Por último también se plantea si se podría acudir al proceso monitorio en caso de una letra de cambio, cheque y pagarés, aunque el principio de especialidad y la propia Ley de Enjuiciamiento Civil parece abogar por lo contrario disposición final décima que modifica el artículo 66 de la Ley 19/1985, de 16 de julio, Ley Cambiaria y del Cheque”La letra de cambio tendrá aparejada ejecución a través del juicio cambiario que regula la Ley de Enjuiciamiento Civil en el capítulo II,Título IIIdel Libro IV…….”y a que la misma ya representa en si misma un título ejecutivo y lo que esperamos con el monitorio es obtener un título ejecutivo, lo cierto es que tan especial es el juicio cambiario como el proceso monitorio, y además en el sí cabría una letra que le faltara algún requisito para ser considerado Letra de Cambio, siempre que contuviera o acreditara prima facie la existencia de una deuda, como documento del punto 1 del artículo 812, y no cabría una letra de cambio, cheque o pagaré con todos los requisitos, lo cual parece absurdo, y no hay que olvidar que la vía del proceso monitorio si puede suponer alguna ventaja como es la no necesidad de abogado y procurador para la petición inicial.

LA RECLAMACIÓN POR IMPAGO DE CANTIDADES DEBIDAS EN CONCEPTO DE GASTOS COMUNES DE COMUNIDADES DE PROPIETARIOS DE INMUEBLES URBANOS.

Mención especial necesitan el tratamiento jurídico a estas reclamaciones, pues en principio parece exigir el cumplimiento de los requisitos del artículo 21 de la ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal, en su redacción dada por la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000. Es decirla certificación del acuerdo de la junta de propietarios aprobando la liquidación de la deuda firmada por el secretario de la misma, con el visto bueno del presidente, siempre que tal acuerdo haya sido notificado a los propietario afectados en la forma establecida en el artículo 9 de la citada ley. En cambio el artículo 812 dentro del apartado 2, es decir de los documentos en principio privilegiados sólo hace referencia a las certificaciones de impago de cantidades debidas en concepto de gastos comunes de Comunidades de propietarios de inmuebles urbanos, si interpretamos siempre necesario para acudir ala vía monitoria los requisitos del artículo 21 nos encontraríamos con que la Ley de Enjuiciamiento Civil ha creado un procedimiento especial dentro de otro procedimiento especial, que es lo que pretendía evitar entre otras cosa su promulgación según su propia exposición de motivos, algo creo inevitable, pero además resultaría que a un simple comerciante para acudir al monitorio le bastaría un simple factura, en cambio a la comunidad de propietarios le exigirían mayores requisitos (Certificación con visto bueno de Presidente de la comunidad, notificación al deudor en determinada forma,etc). De ahí se plantea la posibilidad que existan en verdad dentro de la regulación del procedimiento monitorio dos vías la regulada en el artículo 21 con todos sus requisitos y también en

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consecuencia una serie de” beneficios”, posibilidad de reclamar los honorarios profesionales de abogado y procurador con los límites obvios del artículo 394, petición de embargo preventivo sin caución; etc. Y la prevista en el propio 812.2,2º en la que bastaría aportar como documento justificativo de la deuda la certificación de impago de la cantidad debida en concepto de gastos comunes de la comunidad de propietarios de inmuebles urbanos en la que no se gozarían de las indicados beneficios(costes de abogado y procurador, embargo preventivo sin caución,etc).

A ello se añadiría el termino” podrá” que utiliza la ley lo que le da al procedimiento monitorio el carácter de facultativo pudiéndose acudir al utiliza la expresión “requerirá” para hablar de la utilización del procedimiento monitorio, pero ello puede entenderse referido exclusivamente a la regulación del procedimiento monitorio dentro de ese propio artículo, y no a no existan dos vías y necesariamente si acudimos al monitorio deban los documentos aportados tener que cumplir los requisitos del artículo 21, ello sólo sería si acudimos ala citada vía procedimental; sí sólo aportamos la certificación a que hace referencia el artículo 812.2 estaríamos ante un procedimiento monitorio con la regulación del artículo 812 y siguientes y sin aplicación del artículo 21 de la Ley 49/1960, 21 de julio. Interpretación doctrinal por la que abogamos pese a saber que no está teniendo mucho éxito en la práctica.

COMPETENCIA.ARTÍCULO 813.

Una de las cuestiones más planteadas en la práctica y que suscita polémica, es el supuesto de al practicar el requerimiento de pago resulta que el domicilio facilitado en al petición inicial resulta no ser el del deudor si ello supone un cambio de juzgado competente por resultar de dicho requerimiento otro domicilio en partido judicial distinto, en términos estrictamente procesales ello no supondría un cambio en la jurisdicción y competencia del órgano que está conociendo de esa petición monitoria, por aplicación del artículo 411 de la Ley de Enjuiciamiento Civil(Perpetuación de la jurisdicción.Las alteraciones que una vez iniciado el proceso, se produzcan en cuanto al domicilio de las partes,la situación de la cosa litigiosa y el objeto del juicio no modificarán la jurisdicción y la competencia, que se determinarán según lo que se acredite en el momento inicial de la litispendencia). Pero no hay que olvidar la importancia del requerimiento su no atención puede derivar en peligrosas consecuencias, de ahí que entendamos deba procederse a declarar la falta de competencia territorial, y ello porque principalmente podría dar a fraudes procesales indicando el peticionario un domicilio del deudor falso y gravoso para el mismo y que no lo fuera para él, aparte el artículo 411 habla de partes mientras que el proceso monitorio habla de acreedor y deudor por la especial naturaleza de este ya vista, y por último el artículo 813 habla de un fuero exclusivo de forma rotunda “ Será exclusivamente competente…..”, lo que nos lleva a entender que el legislador ha querido hacer mucho hincapié en el fuero territorial como elemento importante el requerimiento para evitar precisamente esos fraudes mencionados.

Otra cuestión debatida es si esa apreciación de oficio por el tribunal supone oír al Ministerio Fiscal, a las partes etc.…, o se dicta auto declarándose incompetente sin inhibición del asunto, es decir si la referencia que el artículo hace a la no aplicación de lasa normas sobre sumisión expresa o tácita contenidas en la sección 2ª del capítulo II del título

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II del libro I, lo es a todos los artículos 50 a 60, piénsese que a lo mejor al acreedor no le interesa la petición se trámite en un lugar tan lejano por ser antieconómico, o por lo contrario sólo no son de aplicación los artículos 55,56 y 57. Parece claro que debe mantenerse esta postura aunque la anterior represente más ventajas, celeridad en al resolución, decisión del acreedor sí desea o no presentar la petición en el nuevo lugar, por la mención expresa del precepto a las normas de sumisión expresa o tácita, pues no todas las normas de la sección se refieren a ello y por tanto de apreciarse conforme a los trámites del artículo 58.

PETICIÓN INICIAL DEL PROCEDIMIENTO MONITORIO.ARTÍCULO 814.

Destacar la posibilidad de extenderse la petición en impreso o formulario, lo que puede dar y de hecho está dando un éxito cuantitativo a este proceso, por la facilidad de su iniciación sin coste alguno ya que no es preceptiva la intervención de abogado y procurador. Es anecdótico que así como la ley exige lógicamente la identidad del deudor ha olvidado en cambio la del acreedor pero parece lógica su exigencia por ser un presupuesto procesal necesario, de lo contrario no sabríamos quien es el acreedor.

Referencia especial merece el origen y cuantía de la deuda, sobre todo el primero, el sentido de su lo alegado por el acreedor le vincula en caso de oposición sin poder introducir otros motivos o alegaciones del porque de la existencia de la deuda, igual ocurre con los documentos aportados, sí pueden presentarse otros en la vista del juicio verbal a celebrar en caso de oposición y la cuantía de lo reclamado no supere los 3000 euros, pero todo ello lo trataremos conjuntamente con el análisis de la oposición del deudor artículo 815.

También se plantea si al petición se puede dirigir contra más de un deudor, lo que puede plantear graves problemas prácticos, imaginemos que se demanda a los cónyuges y uno de ellos no atiende el requerimiento y otro se opone, o uno paga y otro se opone, sí se dicta auto despachando ejecución en el primer caso y contra el otro convocamos a juicio verbal si no excediere de esa cuantía (3000 euros), si afectaría dicha resolución a la anterior ejecución, si en caso de pago archivamos el asunto, pero continúa respecto al otro cuando ya no hay objeto pero a lo mejor ese cónyuge quiere que continúe, pues desea obtener una declaración judicial de no existencia de la deuda con imposición de costas al peticionario. Como vemos son muchos los problemas que plantea salvo que entendamos que en caso de oposición aunque sólo sea de uno se debe ir ya al juicio contradictorio que corresponda, o que en caso de pago por uno de los deudores procede el archivo, lo más práctico es la no admisión de proceso monitorio contra más de un deudor, existiendo además razones legales como las apuntadas por el Iltre. Magistrado D. Francisco Javier Pérez-Olleros Sánchez-Bordona en su trabajo publicado en el diario de “La Ley” del miércoles 7 de mayo de 2003, donde en síntesis mantiene esta postura, ye indica como argumentos a favor la utilización en singular de la palabra deudor que se contiene en la regulación del monitorio no habla de deudores en todo el articulado, no así en el cambiario donde si utiliza dicha expresión, indicando además:” La no admisión de acumulación de acciones, en nada perjudica al acreedor de varios deudores, que siempre pueden instar de forma separada los

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requerimientos respecto de la deuda que reclama a cada deudor,o ,en su caso, acudir a un declarativo en vez de a este procedimiento especial”.

Solamente cabria la acumulación subjetiva de acciones o litis consorcio pasivo, en al supuesto previsto en la propia ley, digo de la Ley de Propiedad Horizontal en el artículo 21. 4”Cuando el propietario anterior de la vivienda o local deba responder solidariamente del pago de la deuda, podrá dirigirse contra él la petición inicial, sin perjuicio de su derecho a repetir contra el actual propietario. Asimismo se podrá dirigir la reclamación contra el titular registral, que gozará del mismo derecho mencionado anteriormente.

En todos estos casos, la petición inicial podrá formularse contra cualquiera de los obligados o contra todos ellos conjuntamente”. Se podría deducir de la anterior expresión que si la ley sólo contempla este caso y lo menciona expresamente cuando no hubiera hecho falta, en todos los demás supuestos de petición de pago de deuda a través del proceso monitorio sólo pueden dirigirse contra un deudor en singular, al ser esta la excepción que confirma la regla.

ADMISIÓN DE LA PETICIÓN Y REQUERIMIENTO DE PAGO.ARTÍCULO 815.

Dada la importancia que se puede desprender de atender o no el requerimiento por la consecuencias gravosas que se pueden derivar, lo que más se plantea en la práctica del contenido de este precepto es si cabe la vía hedí tal en caso de ser negativo el requerimiento y desconocerse domicilio del deudor y agotar las vías previstas en la ley de Enjuiciamiento Civil, se distingue según sea una deuda derivada de los gastos comunes de comunidades de propietarios de inmuebles urbanos del resto de las otras deudas.

Así como para las primeras parece claro que si cabe por la mención expresa al artículo 164(regulación de la comunicación edictal), no esta claro en el resto de supuestos, pues si bien la mención que hace al artículo 161(comunicación por medio de entrega de copia de la resolución o de cédula) nos lleva in fine dicho precepto al artículo 156, y este termina indicando que si las averiguaciones resultaren infructuosas, la comunicación se llevará a cabo mediante edictos; la mención no es expresa como en el primer supuesto sino derivada y nunca al 164, que regula la comunicación edictal, sino sólo al artículo 161(comunicación por entrega) debiéndose acotar allí la remisión; además de ser importantísimo el requerimiento como hemos indicado al principio de lo contrario se podría producir graves perjuicios, situaciones de fraude y verdadera indefensión al presunto deudor.

En este sentido se ha pronunciado entre otras la propia Audiencia Provincial de Alicante(Sección 4ª) por auto de 10 de Abril de 2002:”La doctrina generalizada se inclina por la imposibilidad de comunicar este mandamiento al deudor a través de esta fórmula(se refiere a la edictal): de una parte, porque la prevención legal exige que el requerimiento se acompañe de un apercibimiento de que, de no pagar ni comparecer alegando razones de la negativa al pago, se despachará contra él ejecución, lo que parece estar exigiendo la garantía de que la actuación judicial pueda llegar a un efectivo conocimiento del demandado; y, por otra parte, porque en uno de los procesos específicos que se sustancian por el trámite

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monitorio, el de reclamación de gastos de la comunidad de propietarios, se regula expresamente (Art.815.2)que puede acudirse a la citación por edictos de artículo 164, lo que debe entenderse que la excluye para el resto de los procesos monitorios”.

Por último indicar que la previsión legal que la admisión de la petición de monitorio adopte la formula de providencia y no de auto como ocurre en el resto de procesos, quizá no sea debido a un defecto técnico, ni error u olvido del legislador, sino de la naturaleza jurídica algo híbrida del propio proceso monitorio ya tratada.

INCOMPARECENCIA DEL DEUDOR REQUERIDO Y DESPACHO DE LA EJECUCIÓN.ARTÍCULO 816.

Quizás sea uno de los preceptos más criticados desde el punto de vista doctrinal por lo ya expuesto de impedir un ulterior proceso ordinario para reclamar la cantidad obtenida en el proceso en caso de incomparecencia, lo cuál hace que la resolución que se dicta entra también en el fondo del derecho pues declara al despachar ejecución que la deuda es debida por la simple incomparecencia del deudor, mejor hubiera sido evitar dicha consecuencia y haberse circunscrito a la creación de un título ejecutivo.

Igualmente no deja claro si se debe dictar un auto ejecutivo que declare la deuda o por el contrario un auto ya iniciando al ejecución con lo que no sería necesario presentar una demanda ejecutiva para ejecutar dicho auto, parece más seguida la primera postura pese a la dicción literal de la ley “auto en el que se despachará ejecución”,a ello obedece el propio Consejo General del Poder Judicial al regular la normas estadísticas da por terminado este proceso con esta resolución, debiéndose registrar la posterior ejecución, lo que es un argumento más a favor de la naturaleza jurídica expuesta del proceso monitorio, y también concurren razones prácticas que bienes se embargan sino se designaron en la petición inicial, quedaría reducido dicho auto a la declaración de la deuda reclamada.

Entendemos que sería conveniente una reforma de dicho precepto en el sentido de que en supuesto de incomparecencia o no oposición, termine el proceso monitorio con una declaración del derecho solicitado por el acreedor.

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PAGO DEL DEUDOR.ARTÍCULO 817.

Si el deudor atendiere el requerimiento de pago, tan pronto como lo acredite, se le hará entrega de justificante de pago y se archivarán las actuaciones, este archivo plantea el problema sí proceden o son exigibles al deudor las posibles costas procesales, la mayoría entiende que el auto no debe contener ni siquiera un pronunciamiento en costas, pues no es preceptivo la intervención de procurador y letrado, ahora bien en el supuesto del artículo 21 de ley de propiedad horizontal ya vimos que sí existía esa obligación de pago por el deudor, por tanto a sensu contrario no en los supuestos no expresamente previstos en la ley, le ha querido dar el legislador un tratamiento similar al previsto en el artículo 22 en materia de costas; ahora bien entendemos que si debería pronunciarse sobre las costas, sobre todo en el supuesto de que el peticionario tuviera el domicilio en lugar distinto a la sede del tribunal por aplicación del artículo 32.5, planteándose también el criterio a seguir sí el del artículo 394 o por el contrario el del artículo 583. Por lo expuesto entendemos más adecuado el primero dada la naturaleza jurídica de la que hemos hablado; dado la necesidad de posterior demanda ejecutiva que mantenemos aunque con muchas dudas dada la dicción literal del artículo 816 ya visto, pero sobre todo porque entendemos que se le debe dar a ese pago el tratamiento de un allanamiento anterior a la contestación en materia de costas con lo que sería aplicable el artículo 395 sin imposición de costas.

OPOSICIÓN DEL DEUDOR.ARTÍCULO 818.

Se plante sí la oposición del deudor debe ser motivada, lo cierto es que la ley no lo exige en cambio sí exige la intervención de abogado y procurador cuando lo requiera la cuantía y ello parece abogar por la motivación sino el porque de esa exigencia, pero las consecuencias de no tener por opuesto al deudor que no motiva su oposición pueden ser peligrosas ya que se dictaría despacho de ejecución contra él, de ahí que donde la ley no distingue no conviene distinguir, Además el deudor ya podrá contestar en acto de la vista de juicio verbal o al contestar en su caso a la demanda de juicio ordinario; salvo que entendamos lo cual está relacionado con la naturaleza del proceso monitorio, que lo dicho por el acreedor o por el deudor mediatizan ese juicio verbal a que da lugar la oposición(no habría tal mediatización si por la cuantía diera lugar a un ordinario por requerir demanda independiente), tal es la postura mantenida por la Audiencia Provincial de Valencia en su Sección undécima en sentencia de 9-12-2002 donde indican:”ese juicio verbal subsiguiente al monitorio se halla claramente mediatizado tanto por la petición inicial, como por la oposición que hubiere anunciado el deudor: en primer lugar, porque planteada oposición, a diferencia de cuando procede al juicio ordinario, no hay emplazamiento para formular nueva demanda, y se cita a las partes a las vistas del juicio verbal, con lo que en éste adquirirán una especial relevancia la petición inicial, que se ratifica , entonces, como demanda, y los documentos en los que resulte, según tenor de la Exposición de motivos de la L.E:C:, una

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base de buena apariencia jurídica de la deuda, en este caso la certificación contemplada en al art.21 de la L.P.H., que si no reúne los requisitos en dicho precepto exigidos deja de tener esa apariencia de buen derecho,en segundo lugar, porque no puede entenderse que se deje para la vista la formulación oral de la demanda, aunque sea sucinta, y la aportación de nuevos documentos, ya que ello podría implicar un cambio de la causa de pedir.

La mutatio libelli” que causaría indefensión a la parte demandada, que , ante tal circunstancia y la de tener que aportar a la vista la prueba de que intente valerse, podría verse privada de contrarrestar tanto alegatoria como probatoriamente los nuevos hechos o documentos que el actor alegara o presentara en ese acto, con lo que se vulnerarían los principios de efectiva contradicción y defensa; en tercer lugar, porque el juicio verbal de que se trata no puede configurarse, como alega la demandante apelada, como un normal contenciosa cuando antes de la vista no hay previo traslado de la demanda y de los documentos a la parte demandada; en cuarto lugar, porque sí la parte actora pretende introducir en el procedimiento cuestiones ajenas a las que se funda la petición inicial y documentos distintos, siempre puede desistir e instar posteriormente el juicio verbal correspondiente; en quinto término , porque de igual forma que el acreedor está sujeto a la petición inicial que formuló y a la documentación que aportó con ella, el deudor se halla igualmente sujeto a los motivos de oposición que anunció y que dieron lugar a la celebración de la vista, produciéndose , en definitiva y en opinión de la Sala, una inversión del contradictorip procesal, en la que la parte demandada, ante la especial consideración y fuerza probatoria de apariencia de buen derecho que comporta la documentación que se acompaña con la petición inicial, tiena la carga de probar los motivos de oposición, siempre en los terminos del art.217 de la L.E.C., correspondiendo al demandante,en su caso, la carga de acreditar los hechos desvirtuadores de tal oposición, y en sexto lugar, porque de no configurarse la oposición del modo indicado, quien podría verse en situación de indefensión en el acto de la vista srería el actor, que ante la alegación de nuevos motivos de oposición podría verse privado de contrarrestarlos tanto alegatoria como probatoramente. Cierto es que la sentencia que recaiga tendrá efectos de cosa juzgada según dispone el Art.818.1 de la L.E.C., pero ello en absoluto desvirtúa las anteriores consideraciones, pues dicho efecto, según lo establecido en los artículos 222 y 400.2 de la L.E.C.alcanza no sólo a la pretensión del actor y a los motivos de oposición efectivamente esgrimidos, sino también a aquellos que pudieron haberse excepcionado en el momento y no lo fueron”. En definitiva de vincular lo indicado en la petición inicial y los documentos aportados así como los motivos de oposición hará necesaria que se asesoren acreedor y deudor convenientemente por letrados cuando la deuda no supere los 3000 euros pues si el deudor no alegó prescripción en su oposición después difícilmente lo podrá alegar y el acreedor aportar documento acreditativo de interrupción por ejemplo de esa prescripción.

Por último también plantea problemas en al práctica el computo del plazo de un mes para presentar la demanda del juicio ordinario peticiones superiores a 3000euros, pues la ley dice que se computará desde el traslado del escrito de oposición. Con lo cual si la petición inicial el acreedor la hizo representado por procurador por imperativo del artículo 276 se computaría dicho plazo de ese traslado del escrito de oposición del deudor aún cuando a lo mejor no ha sido proveído por el tribunal que podría no admitirlo a trámite por diferentes razones (fuera de plazo, ausencia de poder, etc) lo que obligaría al acreedor a presentar la demanda sin ni siquiera haberse proveído la oposición al monitorio.

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Entendemos que se deber aplicar dicho artículo pero en su punto 3. Es decir la no aplicación del precepto cuando”se trate de cualquier otro escrito que pueda originar la primera comparecencia en juicio”, de ahí que entendamos que el deudor requerido no debe dar traslado de su escrito de oposición por ser su primera comparecencia en juicio, además que la personación con procurador al presentar la petición inicial de monitorio ha sido voluntaria y no preceptiva.

LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO MONITORIO.

El que solamente estén previstas para el supuesto del artículo 21 de la ley de propiedad horizontal (reclamación de gastos comunes de las comunidades de propietarios de bienes inmuebles) no excluye desde nuestro punto vista su no aplicación al proceso monitorio.

El que sólo tenga esa mención no excluye su aplicación general a sensu contrario, pues la regulación de esa medida cautelar (posibilidad de embargo preventivo) es especial pues omite la necesidad de caución que es uno de los requisitos generales, de ahí que este argumento esgrimido por algunos no se pueda aplicar. Además aunque el proceso monitorio es especial no deja de ser un proceso con características propias y estas no impiden la aplicación de al regulación de los artículos 721 y siguientes, si lo que se quiere es garantizar el resultado final del pleito, la pretensión esgrimida; no siendo obstáculo que no principie por demanda, pues en caso de convertirse por la oposición en vista de verbal esta no necesita de demanda y por último como hemos visto está previsto para un supuesto especial y con una regulación especifica se infiere de ello que debe caber con carácter general, lo más normal será la solicitud de embargo preventivo con el que garantizar la crédito del acreedor ante una posible insolvencia sobrevenida del deudor.

En Alicante a 5 de noviembre de 2003.

Fdo: D. Pedro Eugenio Monserrat Molina.

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Secretario Judicial del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 7 de Benidorm.Profesor Asociado de Derecho Procesal de la Universidad de Alicante.

IV-ALGUNOS ASPECTOS PROCESALES DE LA EJECUCIÓN PROVISONAL EN MATERIA CIVIL.

INTRODUCCIÓN.

La regulación de la L.E.C. sobre la materia constituye desde mi punto de vista, junto con la regulación del juicio monitorio, el acierto más importante del legislador con gran trascendencia práctica de todos, y son bastantes, las innovaciones contenidas en la L.E.C.1/2000.

No hay que olvidar que la propia ley de Enjuiciamiento Civil le dedica por completo su apartado XVI de la Exposición de Motivos y la regula en el Título II del libro III arts. 524 a 537; suponiendo un cambio radical respecto a la anterior regulación, pues la L.E.C. de 1855 como la de 1881 contenían una regulación muy restrictiva, de hecho loa mayoría de la doctrina en aquella época y durante bastantes años ha sido contraria a la ejecución provisional, abriéndose un poco a ella, con al reforma de la L.E.C. de 1984, de 6 de agosto.

Quizás la razón de ello sea la equiparación ejecutividad-firmeza, pues se tenía verdadero pavor a que la revocación de la sentencia produjera en caso de ejecución provisional un perjuicio irreparable, se aplicaban incluso máximas penales como la consabida más vale cien culpables en la calle que un inocente condenado; también provocado por la desconfianza en los jueces de instancia, que ya viene de largo pues dio lugar a la configuración del derecho a la doble instancia en la época de la revolución francesa, cuando observando las estadísticas judiciales la gran mayoría de las sentencias dictadas en 1ª instancia son confirmadas por la superioridad vía recurso, más del 80%, parece ser.

No hay que olvidar que el derecho a la ejecución de las sentencias, como a ser satisfechos en nuestras pretensiones reconocidas por los tribunales, en un tiempo razonable constituyen derechos fundamentales previstos en la Constitución, Art.,24.Aunque también es cierto que el Tribunal Constitucional no considera con carácter general que el derecho a la ejecución provisional de las sentencias sea un derecho fundamental comprendido en el Art.24.1 sino que debe ser regulado y establecido por el legislador y se encuentra sometido, utilizando expresiones del propio Tribunal Constitucional “a ciertos requisitos sobre su procedencia o improcedencia que deben ser valorados por los órganos judiciales”.Sentencia de 2-6-1997,núm105/1997. En cambio mantiene en su Sentencia de 26-4-1990, núm. 80/90, que una ausencia de regulación si vulneraría el Art.24.1 de la Constitución.”Podría admitirse por esa causa la vulneración del Art.24.1CE, en los casos de prohibición expresa y terminante de la ejecución provisional por un precepto legal que así lo estableciera”. Como vemos deja en manos del legislador la necesidad de una regulación legal de la ejecución provisional, si bien es libre de optar por una que la favorezca o por el contrario la restrinja.

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De hecho la reforma de 1984. aunque supuso un avance, fue bastante restrictiva al exigir la necesidad de fianza, lo que supuso que sólo los litigantes pudientes optarán por ella, entendemos más razonable que aquel que ha obtenido una sentencia favorable en 1ª instancia Este relevado de la carga que supone el dispendio de la constitución de la consabida fianza y sea el que ha obtenido una sentencia desfavorable el que tenga que constituirla en caso de que crea de que prosperará su recurso (muchas veces se presentan con clara vocación dilatoria) y la ejecución provisional le puedan producir perjuicios irreparables.

Como muy bien explica el profesor Asencio en su manual de derecho procesal no ha sido más que una opción política del legislador:” Así las cosas, el legislador, en uso de su discrecionalidad, ha escogido un modelo de ejecución provisional determinado y tendente a la protección del acreedor o, más en concreto, a la protección de aquel que, al menos, cuenta con un título –una sentencia -, a su favor y que, por ello goza de apariencia de posesión del derecho reclamado, frente a lo que antes sucedía prestando esa protección a quien no sólo es sujeto pasivo de un proceso y una demanda, sino que también resulta condenado por una sentencia por mucho que la misma no sea firme.

Verdaderamente ha de asumirse el riesgo derivado de la posibilidad de inejecución posterior por el ejecutante si la sentencia es luego revocada, pero ese riesgo ha de anteponerse o equilibrarse con los que anteriormente corría el actor dada la in efectividad de las sentencias y la utilización abusiva de los recursos; no parece que sea más justo que aquel que resulta acreedor y que, por tanto, tiene en su debe una deuda no abonada, deba afianzar la ejecución provisional de lo que le es adeudado, siendo así que, por tanto, se le genera un doble gravamen y se le sujeta a una presión en muchas ocasiones inadmisible.”

Regulación favorecedora entiendo yo, de la dinámica económica, tan potenciada en la Unión Europea. Me refiero a los tres pilares de la misma o mejor dicho de la Comunidad Económica Europea, libre circulación de capitales, personas y bienes y servicios, y ello por favorecer al a priori acreedor, que puede ver satisfecha con prontitud su pretensión, generando nuevos negocios al no tener retenido infructuosamente parte de su patrimonio o en manos del a priori deudor y por tanto de dudosa buena diligencia comercial.

PROBLEMAS PROCESALES DE DERECHO TRANSITORIO.

La existencia de una regulación anterior como la establecida tras la reforma de 1984 tan distinta a la actual ha provocado problemas de derecho transitorio.

Así, la devolución de las fianzas prestadas al amparo de la normativa derogada por la L.E.C. 1/2000, que ya no exige caución para despachar ejecución. Entendemos que no debe procederse a la devolución de las mismas, pues por un lado infringiría el Art. 9.3 de la constitución Española, que sanciona la irretroactividad de las normas, pero sobre todo porque el nuevo sistema establece un nuevo sistema de regulación de la oposición a la ejecución provisional, no prevista en al anterior, como contrapartida seguramente a esa no exigencia de caución , de ahí que no sea aplicable si no lo es en su conjunto, lo que planteaba la posibilidad de desistimiento de la anterior ejecución provisional solicitada al tenor de la regulación de la L.E.C. de 1881 y su nueva petición con arreglo a lo establecido en la LEC vigente; complicándose todo ello por el juego algo confuso de Disposiciones Transitorias 2ª,3ª,4ª y 6ª de la LEC 1/2000. Y en tal sentido nos mostramos partidarios de aquellas ya solicitadas y concedidas al amparo de la legislación anterior no existiría

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inconveniente en desistir de ellas en lo hasta entonces practicado y volverlas ha solicitar con la nueva regulación, pero no circunscribirse a la mera petición de la devolución de la fianza.

Las que se pidieron en su día y fueron denegadas no cabe su n8ueva petición al amparo de la legislación actual por os efectos de la cosa juzgada formal, pues dicha pretensión ya fue rechazada en su día.

Y por último, las ejecuciones provisionales de sentencias dictadas antes de la entrada en vigor de la LEC1/2000, si cabría su petición y concesión si se cumplen los requisitos exigidos en la nueva regulación, conforme a lo regulado en las disposiciones transitorias tercera y cuarta.

EN CUANTO A LAS RESOLUCIONES JUDICIALES SUSCEPTIBLES DE EJECUCIÓN PROVISIONAL.

Se plantea numerosos problemas en cuanto a las resoluciones judiciales susceptibles de ejecución provisional, así en este sentido siguiendo al profesor Asencio cabe la ejecución provisional las sentencias definitivas, nunca las firmes, y siempre que reúnan las siguientes características:

a) Que sean estimatorias de la demanda (Art. 456,3), siendo las desestimatorias inejecutables por su propia naturaleza y no cabiendo frente a las mismas ejecución provisional (Art. 456,2).

b) Que lo sean de condena (Art. 524,2), no siendo, pues, ejecutables provisionalmente las sentencias declarativas y constitutivas, las cuales alcanzan ejecutividad mediante los actos que establece el propio artículo 521.

No obstante ello, y en el caso de acumulación de pretensiones constitutivas y de condena será provisionalmente ejecutable la disposición de la sentencia que resuelva esta última pretensión si es estimada (Art. 521,3).

c) En caso alguno serán ejecutables, por lo dicho anteriormente, las sentencias dictadas en procesos sobre paternidad, maternidad, filiación, nulidad de matrimonio, separación y divorcio, capacidad y estado civil y derechos honoríficos, salvo, obviamente, los aspectos referidos a los pronunciamientos relativos a las relaciones y obligaciones patrimoniales (Art. 525,1-1º).

Así se plantea problemas como si cabe la ejecución provisional sobre la resolución que declare disuelto el régimen legal de gananciales, debiéndose entender que no cabe puesto que la resolución que declare disuelto el régimen económico matrimonial debe ser firme, para que cualquiera de los cónyuges solicite su liquidación por imperativo del Art. 810.1, al establecer que:” concluido el inventario y una vez firme la resolución que declare disuelto el régimen económico matrimonial, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar la liquidación de este.”No podría ser de otra forma pues difícilmente se puede liquidar algo que todavía pudiera generar más patrimonio.

Se plantea en el mismo sentido la ejecución del pronunciamiento de la condena en costas, entendiendo que para ejecutar las costas es preciso que la sentencia o auto en que se hubieren impuesto sea firme, así el Art. 242.3, establece que:”Una vez firme la sentencia o auto en que se hubiese impuesto la condena,…” Lo que confirma el carácter accesorio

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de este pronunciamiento ligado generalmente al resultado de la o las pretensiones de fondo ejercidas en el proceso, conforme al criterio del vencimiento objetivo que rige en la mayoría de los supuestos por imperativo del Art.394.1.

Pero es más también su práctica exige la firmeza de la resolución que contiene su pronu8nciamiento como así se deduce del Art.242.1 al establecer:”Cuando hubiere condena en costas, luego que sea firme, se procederá a la exacción de las mismas por el procedimiento de apremio, previa su tasación, si la parte condenada no las hubiere satisfecho antes de que la contraria solicite dicha tasación”.

Se plantea problema similar en torno a las resoluciones que reconocen pensiones por alimentos o compensatoria por desequilibrio económico. Sí cabe la ejecución provisional, debiéndose contestar afirmativamente, pues esa resolución sí es de condena, y por lo tanto subsumirle en el apartado 2 del Art. 524, aparte de estar expresamente reconocida esta posibilidad en el Art. 525.1.1ª; por el contrario, no son provisionalmente ejecutables las sentencias dictadas en los procesos sobre: paternidad, maternidad, filiación, nulidad del matrimonio, separación y divorcio, capacidad y estado civil, y derechos honoríficos.

Tampoco son ejecutables provisionalmente las sentencias de condena a emitir una declaración de voluntad (ver Art. 708.1: debe ser firme). Art. 525.1.2ª.

Las sentencias que declaren la nulidad o caducidad de títulos de propiedad industrial, hasta que adquieran firmeza. (Art. 525.1.3ª).En esta materia si bien todos están de acuerdo en su no ejecutabilidad hasta la firmeza, debe permitirse algunos efectos de publicidad de las sentencia recaída en 1ª instancia por la importancia que en el mercado puede tener a la hora de la contratación.

Las sentencias extranjeras no firmes, salvo que expresamente se disponga lo contrario en los Tratados Internacionales vigentes en España.(Art. 525.2).Si bien en esta materia hay que estar a las tratados internacionales aplicables y en este sentido cobra vital importancia el Reglamento del Consejo de comunidad europea44/2991, de 222-12-.2000que entró en vigor el 1-3-2002 donde se regula en el Art.38 un procedimiento de exequátur ante el Juez de primera Instancia, o el Reglamento CE.1347/2000 de 29-5-2000, referente al reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental sobre los hijos comunes, entrando en vigor el 1-3-2001 en el que del Art.21 se permite la ejecución de las resoluciones dictadas en un estado miembro en otro cuando se hayan declarado ejecutivas en éste último, por tanto si dicho estado permite la ejecución provisional de dicha resolución y así lo declara cabra la misma en otro, lo importante es que sea ejecutable provisionalmente en el estado de origen, pudiéndose dar incluso que siendo ejecutable provisionalmente en el estado de origen y no en el estado requerido o no prevista en su legislación, éste deba ejecutarla por aplicación del principio de carácter superior o supremacía del derecho comunitario, por ejemplo medidas parentales respecto a parejas de hecho del mismo sexo, por estar allí prevista la

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adopción niños por las mismas; lo que podría dar lugar a verdaderos problemas jurídicos por la aplicación del capítulo III del título III de la Constitución Española arts.93 a 96.

Tampoco cabe la ejecución provisional de sentencias que dispongan o permitan la inscripción o la cancelación de asientos en Registros Públicos, para que se lleve a efecto lo acordado, no solo es preciso que la resolución sea firme, sino que hayan transcurrido los plazos indicados en la LEC (Art. 496 y SS.), para ejercitar la acción de rescisión de la sentencia dictada en rebeldía. Mientras ello se produce, exclusivamente procederá la anotación preventiva de la sentencia (Art.524.4)

Aunque deberíamos haberlo planteado en primer lugar se ha discutido si es posible la ejecución provisional de resoluciones judiciales distintas de las sentencias a lo que entendemos debe contestarse afirmativamente pues aunque la Ley siempre habla y se refiere a las sentencias, hay que entenderlo en sentido amplio y referido, por tanto, a las demás resoluciones judiciales, y ello no sólo por una interpretación teleológica de la norma, sino por la propia redacción de este titulo II: " de la ejecución provisional de resoluciones judiciales”.

La cuestión se complica pues el Art.456.2 dispone que “la apelación contra sentencias desestimatorias de la demanda y contra autos que pongan fin al proceso carecerá de efectos suspensivos, sin que, en ningún caso, proceda actuar en sentido contrario a lo que se hubiere resuelto”, lo que parece hacerlos ejecutables por ley sin tener que acudir a la ejecución provisional.

Otra cuestión compleja de resolver, en materia de ejecución provisional sería si cabe contra las sentencias de desahucio por falta de pago de las rentas o cantidades debidas por el arrendatario.Los partidarios de su aplicación se basan en que estamos ante una sentencia de condena y que si bien en principio para apelar el arrendatario por imperativo del Art. 449 debe tener pagados o satisfechas las rentas vencidas y las que con arreglo al contrato deba pagar adelantadas de lo contrario de declarará desierto por el punto 2. del citado precepto el recurso de apelación sí dejare de pagar los plazos que venzan o lo9s que deba adelantar, hacen notar que la ley dice:”los plazos que venzan”, por tanto si es lanzado en virtud de la ejecución provisional presentada y admitida sólo habría estado obligado a abonar hasta el momento del lanzamiento, y al no tener ya la posesión y disfrute de la vivienda el arrendatario consecuencia del lanzamiento, ya no vencen más plazos a partir de ahí, y no se podría declarar desierto dicho recurso planteado por el arrendatario en su día y debería continuar su sustanciación.

Nosotros somos partidarios de no admitir dicha ejecución provisional en el indicado supuestos, pues si parece claro que si debe abonar las rentas para

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que se conozca su recurso no puede ser lanzado, pero aún entendiendo correcta la interpretación de que dicha obligación quedara relevada en caso de lanzamiento por admisión de la ejecución provisional y por tanto continuará la sustanciación del recurso de apelación. Entendemos que del propio Art. 449 en su conjunto y a sensu contrario, debe entenderse que no cabe la ejecución provisional, pues dicho precepto si lo observamos detenidamente, en el punto 3. Al regular el derecho recurrir en casos especiales como la indemnización de daños y perjuicios derivados de la circulación de vehículos de motor, o el punto 4. cantidades debidas por un propietario a la comunidad de vecinos, exige en ambos casos tener las cantidades debidas satisfechas o consignadas o depositadas para poder recurrir, terminan ambos con la previsión legal, de que: “dicho depósito o en su caso consignación no impedirá, en su caso la ejecución provisional” de lo que se deduce que al no prever este supuesto a través de la coletilla indicada, el legislador ha cercenado la posibilidad de ejecución provisional de las sentencias dictadas en los juicios de desahucio por falta de pago.

Se ha planteado algún caso problemático de ejecución provisional en relación a las sentencias tan frecuentes por otra parte en el periodo de vigencia de la LEC de 1881, donde se dejaba para ejecución de sentencia la determinación de la condena dineraria ha abonar, corriente sobre todo en las indemnizaciones derivadas de los accidentes de tráfico.

Las mismas contenían una declaración de condena, y la determinación de los daños y perjuicios se dejaban para ejecución de sentencia, las mismas difícilmente se van ha producir en la actualidad, pues la LEC. 1/2000 parece haberlas prohibido o al menos así se infiere del Art. 219.1”cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética”.

Así, ya no se producirá la posibilidad de solicitada la ejecución provisional de una sentencia, en la tramitación de la misma que se hacia para su determinación conforme a los arts. 928 y siguientes de la LEC de 188, se plantearán recursos sobre las resoluciones que recaían en la propia ejecución provisional, lo que daba lugar a verdaderos procedimientos dentro de la misma.

De todas formas entendemos aplicable la normativa de ejecución provisional y por tanto favorables a ella regulada en la LEC1/2000, respectos a aquellas sentencias que se solicite la ejecución provisional habiendo entrado en vigor la misma, aunque contengan un pronunciamiento de condena sin cuantificar, debiéndose cuantificar eso sí ya no conforme a los arts928 y siguientes de la LEC de 1881, sino conforme a los arts. 712 y siguientes de la LEC 1/2000, teniendo además en cuenta que los recursos que se utilicen contra la

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resolución que cuantifique los daños, no tendrán efecto suspensivos, Art.716, lo que facilita la ejecución provisional, todo ello sin perjuicio obviamente de la posible revocación en su día de sentencia condenatoria objeto de ejecución provisional.

EL PROBLEMA DE LAS COSTAS EN LA EJECUCIÓN PROVISIONAL.

Así se plantea si hay imposición de costas en el auto que resuelve la oposición de la ejecución provisional , aunque existe bastantes partidarios en contra en base a que el auto por el que se da fin a la oposición, solo determinará la pertinencia de continuar o no adelante con los trámites de la ejecución provisional iniciada. Siendo la importante la resolución final que se adopte en el recurso planteado contra la ejecutada provisionalmente, será la determinante a los efectos de la imposición de costas ya que:

- si es confirmada la resolución provisionalmente ejecutada y la misma es firme (por no ser recurrible o no se haya recurrido): la ejecución provisional seguirá adelante como definitiva, soportando el ejecutado estas costas (las de la ejecución). Art. 532.

-- Si es revocada aquella, hay que distinguir entre si la revocación es total

o parcial. En el primer supuesto, las costas del ejecutante provisional; en el segundo, no habrá expresa imposición. No obstante, y para en su caso, habrá de tenerse presente lo dispuesto en el apartado 2 del Art. 394, referente a la temeridad.

Nosotros no nos mostramos partidarios de dicha solución, sino plenamente aplicable el Art.394.1, referente al vencimiento objetivo, pues dicha oposición a la ejecución provisional, no tiene nada que ver con el recurso apelación o casación respecto a la sentencia ejecutada provisionalmente, y si va a dar lugar a un trabajo y actividad por parte del ejecutante provisionalmente, que debe conforme al Art.529 contestar lo que considere conveniente, debiéndose aplicar los criterios generales en materia de costas, según no conteste o se allane a la oposición sin imposición de las mismas, se oponga a la oposición y en cambio prospere, costa al ejecutante provisionalmente, o no prospere la oposición costas al ejecutado provisionalmente opuesto. Algunos por lo contrario mantienen plenamente aplicable el Art.539, por aplicación supletoria en lo no regulado de la ejecución forzosa conforme al Art.524...

Otra cosa bien distinta es en caso de confirmarse la sentencia objeto ejecución provisional, debe al ejecutado imponérsele las costas de las actuaciones de dicha ejecución provisional conforme al Art.539 antes mencionado parece ser que sí, pero entendemos no aplicable el mismo, y ello por que el ejecutado provisionalmente, se ha visto avocado a ella forzosamente, sin haber tenido la posibilidad de cumplir voluntariamente la sentencia que él mismo recurre,en plazo de veinte días que prevé el Art. 548.(plazo de espera de la ejecución de resoluciones judiciales y arbítrales). Sin que sea de aplicación, el argumento mantenido por algunos que en su potestad

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estaba el no recurrir, pues ello suena más a un chantaje jurídico, que cercenaría en algún modo el derecho a ejercicio de los recursos establecidos en la ley, y que bastante consecuencias tendrá en pronunciamiento en costas que recaiga cuando no prospera el recurso presentado.

Aunque no tiene que ver con la ejecución provisional, y si con la forzosa, entendemos que el plazo de espera previsto en el Art. 548, de veinte días sólo vincula al tribunal no a las partes que tienen un pronunciamiento a favor, estos pueden presentar la demanda ejecutiva, pues el artículo sólo se refiere al tribunal.

Me gustaría terminar este breve trabajo sin ninguna pretensión jurídica resolutoria por cierto, sino más bien exponiendo desde el punto de vista práctico alguno de los problemas que presenta la ejecución provisional y esperando que al menos alguna de las soluciones propuestas sea la correcta, con la trascripción literal del pensamiento, o mejor dicho advertencia que contiene la famosa guía de la LEC 1/2000, pionera en esta materia en la que participe en su confección sobre la nueva regulación de la ejecución provisional:” El litigante que tenga a su favor una resolución de condena contra su contrario, deberá sopesar en cada caso la conveniencia o no de solicitar su ejecución provisional.

Un mal uso de esta herramienta puede llevar a consecuencias no deseadas y muy perjudiciales para el ejecutante, por lo que debe de dejarse a un lado " la pasión por la rapidez, vía ejecución provisional" y madurar la conveniencia o no de solicitar este mecanismo procesal, y máxime si la solución final al litigio puede ser que llegue desde el Tribunal Supremo, o en su día, cuando esté en vigor, a través del Recurso Extraordinario de Infracción Procesal que deban asumir los Tribunales Superiores de Justicia.

Habrá de pensarse si es más conveniente tener una sentencia de primer grado con medida cautelar adoptada y por tanto bien garantizada, o solicitar su ejecución provisional con el riesgo de que la segunda instancia revoque la resolución de la primera. En este supuesto,( y por el juego de los puntos 1 y 3, del Art. 533, relativo a condenas dinerarias, y 534 para las revocaciones de condenas no dinerarias) las consecuencias para el ejecutante serán muy perjudiciales aunque luego logre una sentencia firme totalmente favorable a su pretensión inicial en la última instancia, ya que, pese a resultar vencedor final, hasta ese momento no tendrá anotada ninguna garantía, pues se habrán alzado por su sentencia desfavorable de la segunda instancia, y además habrá tenido que desembolsar las costas de la ejecución provisional, así como indemnizar a la contraparte por los daños y perjuicios causados por aquella ejecución provisional.”.

En Benidorm a 14 de Enero de 2004.

Fdo: Pedro Eugenio Monserrat Molina. Secretario Judicial.

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V-COMENTARIO Y ANALÍSIS DEL ART.22 DE LEC.

REFERENCIAS A RESOLUCIONES DE AUDIENCIAS PROVINCIALES

SOBRE LA MATERIA.

Debemos separar la enervación de las otras dos figuras la satisfacción extraprocesal y la

carencia sobrevenida, a la primera le daremos un tratamiento diferenciado a final del comentario y

seguramente, no con la profundidad que debiéramos , dada la importancia y frecuencia práctica de

la institución.

Conviene diferenciar la satisfacción extraprocesal, de la carencia sobrevenida del objeto, y

ambas de otras figuras afines como el allanamiento, el desistimiento, la renuncia y la transacción

judicial. Diferencias de las que se han hecho eco nuestra jurisprudencia menor, es decir resoluciones

de las audiencia provinciales sobre la materia mal llamada menor y también por cierto mal llamada

jurisprudencia, así la Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2ª,Auto de 14 de Abril de

2005,rec.498/2004, diferencia estas figuras del desistimiento y la renuncia en razonamiento jurídico

segundo:” Confunde la parte actora las figuras de la renuncia, el desistimiento, y la terminación del

proceso por causas sobrevenidas. Es incorrecta la asimilación que se pretende entre el auto de

terminación del proceso por satisfacción extraprocesal de las pretensiones del actor -que, en efecto

tiene los mismos efectos que una sentencia absolutoria firme, sin que proceda imposición de costas,

salvo en el caso de que alguna de las partes sostenga la subsistencia de interés legítimo en que

deberá estarse a lo previsto en el Art. 22-2 de la LEC- y el desistimiento, pues éste último (Art. 20-2

y 3), no impide que se promueva un nuevo pleito sobre el mismo objeto y por ello se prevé el

traslado al demandado cuando el desistimiento se produce una vez emplazado, y en caso de que no

lo consienta, el juez resolverá lo procedente, imponiendo las costas al actor (Art. 396-2), y sin que

proceda expresa imposición de costas cuando el desistimiento sea consentido por el demandado

(Art. 396-1 de la LEC). Y esta es la principal diferencia entre el desistimiento del juicio y la

renuncia a la acción pues el primero finaliza mediante resolución que adopta forma de auto y que no

impide promover nuevo juicio contra el demandado sobre el mismo objeto, mientras que la renuncia

del actor a la acción ejercitada (Art. 20-1 de la LEC) supone que el tribunal ha de dictar sentencia

absolviendo al demandado de las pretensiones planteadas en su contra y, por consiguiente, se trata

de un supuesto de vencimiento objetivo (Art. 394-1 de la LEC) a efectos de las costas de primera

instancia.”

U otra como la Audiencia Provincial de Castellón que establece diferencias pormenorizadas

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entre la satisfacción extraprocesal y el allanamiento en su resolución de 18 de enero de 2005, rec

245/2004 de la Sección 1ª en su fundamento de derecho tercero” El allanamiento (art. 21) y la

terminación del proceso por satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida del objeto (art. 22)

son instituciones diferenciadas una de la otra en nuestra normativa procesal. El allanamiento es un

acto procesal de la parte demandada (o del actor reconvenido en caso de reconvención) consistente

en la declaración de voluntad unilateral por la que acepta que el actor tiene derecho a obtener la

tutela jurisdiccional que solicitó en la demanda (SAP de Madrid, Secc. 10ª, de 8-3-2003 y 10-2-

2004). En palabras del Tribunal Constitucional "es una manifestación de conformidad del

demandado con la pretensión contenida en la demanda".

Mientras que en caso de allanamiento subsiste el interés de la parte actora en la creación del

título judicial con acceso a la ejecución, en el supuesto del art. 22.1 de la LEC ya no hay interés

alguno en el proceso judicial ni en que se dicte sentencia. El allanamiento es un acto

exclusivamente procesal y a diferencia de él, la satisfacción extraprocesal se logra al margen y fuera

de la litis aunque tiene influencia determinante en el proceso judicial pues lo vacía de contenido.

Por otra parte, el allanamiento se configura como acto unilateral de la parte demandada frente al

carácter marcadamente bilateral de la normativa contenida en el art. 22 LEC, si bien parece que

ningún obstáculo legal impide su aplicación en los supuestos como el presente de rebeldía procesal

(art. 497.1 LEC). Por último, el allanamiento vincula al tribunal al dictar sentencia determinando su

naturaleza condenatoria de acuerdo con lo solicitado por el actor, con excepción de los supuestos de

fraude de ley, renuncia contra el interés general o perjuicio de tercero (art. 21.1.). Por contra "el

auto de terminación del proceso tendrá los mismos efectos que una sentencia absolutoria firme, sin

que proceda condena en costas".

Pues bien conviene distinguir estás figuras de la satisfacción extraprocesal y la carencia

sobrevenida del objeto, estableciéndose entre otras las siguientes diferencias y características

siguientes:

Primero: Aunque todas son formas de terminación del proceso, sólo el desistimiento permite la

iniciación de un proceso posterior sobre el mismo objeto.

Segundo: El desistimiento y la renuncia son actos exclusivos del demandante, actos de

disposición del mismo, en cambio los supuestos del art. 22.1, son actos de ambas partes, en

principio.

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Tercero: El desistimiento no supone una resolución de fondo que impida, otro proceso sobre el

mismo objeto, es decir dicha resolución no produce los efectos de la cosa juzgada, no ocurriendo lo

mismo en los supuestos del art. 22.1, en estos casos el auto de terminación del proceso tiene los

efectos de una sentencia absolutoria, y produce por tanto los efectos de la cosa juzgada.

Cuarto: La renuncia y el allanamiento que son actos del demandante y del demandado, que si

produce la resolución apreciando los mismos los efectos de la cosa juzgada formal, e impiden un

nuevo procedimiento con el mismo objeto y entre las mismas partes, se produce dentro del proceso,

en cambio la satisfacción extraprocesal y la carencia sobrevenida del objeto, se producen al margen

del proceso, es decir fuera de él. Y se trasladan sus efectos el mismo.

Quinto: Se diferencian también de la transacción procesal, que esta supone un acuerdo entre las

partes, en que las mismas efectúan mutuas concesiones a la otra.

No ocurre lo mismo con la satisfacción extraprocesal, ésta supone que la pretensión del

demandante o reconveniente ha sido cumplida al margen del proceso, todo lo que constituía el

objeto del proceso, es decir también los gastos procesales hasta ese momento, aunque esto es

discutible como luego veremos, en definitiva a obtenido la tutela efectiva que solicitaba, o como en

el caso de la carencia de objeto puede ser que ya no la pueda obtener, destrucción del mismo,

desaparición, etc.

Sexto: La renuncia del actor implica que este no ha sido satisfecho en su pretensión,

seguramente porque no tenía derecho a ello o no podría acreditar el derecho en el que se basaba su

petición, en cambio la satisfacción extraprocesal supone que el acto si ha obtenido al margen del

proceso, una vez fijado el objeto del mismo en él la tutela demandada al margen proceso, y aunque

la carencia sobrevenida del objeto si va ha suponer que el actor no reciba lo pedido, no se satisfaga

la tutela judicial solicitada, esta se produce generalmente al margen de la voluntad del actor, así

como la renuncia en cambio es por voluntad del actor, la primera se produce fuera del proceso la

segunda no, y la primera no va a suponer la imposición de costas al actor, la renuncia sí.

Séptimo: También se diferencian claramente del allanamiento, aunque con esta figura tienen

más afinidades, sobre todo la satisfacción extraprocesal, no tanto la carencia sobrevenida del objeto;

y estas deferencias están en que el allanamiento es un acto del demandado en cambio esta figura del

art. 22.1 es de las partes, se produce fuera del proceso y en cambio el allanamiento dentro de él.

Octavo: Por último conviene diferenciar las dos figuras reguladas en el propio artículo 22.1, es

decir la satisfacción extraprocesal de la carencia sobrevenida.

Ambas instituciones suponen la terminación definitiva del proceso, si bien la carencia

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sobrevenida del objeto en esencia consiste en que una vez iniciado el proceso y fijado el objeto del

mismo, sobrevienen fuera de él , circunstancias o eventos que lo hacen desaparecer generalmente

ajenos a la voluntad de las partes y que en consecuencia determinan que el actor pierda el interés

legítimo en obtener la tutela judicial que demando.

En cambio en la satisfacción extraprocesal esa tutela si la obtiene pero al margen del proceso.

De ahí que de deduzcan dos elementos diferenciadores, la voluntariedad que generalmente no se

da en la carencia sobrevenida del objeto y si en la satisfacción extraprocesal; y la obtención de lo

solicitado por el demandante o reconviniente, o del interés pedido que se satisface y obtiene en el

primer supuesto del art.22.1(satisfacción extraprocesal) y no en cambio en el segundo(carencia

sobrevenida del objeto).

Noveno: Conviene diferenciar la satisfacción extraprocesal y la carencia sobrevenida del objeto

de la enervación, también regulada en el art. 22, así la enervación no supone la satisfacción del

demandante, pues éste no obtiene la tutela solicitada o pretensión ejercitada, que no es otra que al

resolución del contrato de arrendamiento, sino que por disposición legal( y seguramente basada en

la importancia sobre el bien que recae la pretensión resolutoria ,bienes inmuebles, generalmente

vivienda, (no vamos a entrar en polémicas de si cabe en arrendamientos de industria ,etc por no ser

objeto de éste comentario),el demandante, si el demandado, es decir el arrendatario cumple los

requisitos legalmente establecidos, ve insatisfecha su petición, (no olvidar resolución del contrato

de arrendamiento basada en incumplimiento del arrendatario de sus obligaciones de pago, no

necesariamente debe acumular pretensión económica), a cambio de ver satisfecha la causa en la que

se basaba el incumplimiento del contrato.

En este sentido se parecería más a un carencia sobrevenida del objeto, por disposición legal, de

ahí que la mayoría de la doctrina considere la enervación una especie dentro de genero regulado en

el art. 22.1, pero no debemos olvidar que el objeto del proceso no ha desaparecido, sino

sencillamente se le da al arrendatario hasta cierto momento procesal la oportunidad de cumplir, lo

que motivó la presentación de la demanda, conlleva por tanto un allanamiento encubierto a la

petición del demandante, si bien éste no puede obtener lo pretendido(resolución del contrato de

arrendamiento) por disposición legal y debe conformarse con que se satisfaga la causa en que basó

su petición resolutoria.

Décimo: Por último conviene indicar una común característica a ambas figuras reguladas en el

art. 22.1 y es la imposibilidad de apreciación de oficio sino que deben instarse por las partes, lo que

también es recogido por resoluciones de Audiencias Provinciales como la de Tarragona, Sección 1ª,

154

Auto de 24 de Enero de 2005, rec.457/2004, en su fundamento de derecho segundo:” ) Es preciso,

en primer lugar, poner en conocimiento del tribunal la circunstancia sobrevenida de que se trate. La

expresión "se pondrá de manfiesto esta circunstancia al tribunal", por un lado parece excluir la

apreciación de oficio por el mismo, haciendo recaer la correspondiente carga sobre las partes y, por

otro, deja en manos de cualquiera de ellas (no sólo del actor) o de ambas conjuntamente el

cumplimiento de la misma. Con referencia a la satisfacción extraprocesal de pretensiones en el

proceso contencioso-administrativo la STS de 18 octubre 1994 se había pronunciado sobre la

exclusión de esta apreciación de oficio.”

LAS COSTAS EN LOS SUPUESTOS DEL ART.22.

Seguidamente vamos a tratar el problema de LAS COSTAS en los casos de satisfacción

extraprocesal y de carencia sobrevenida.

Siguiendo al Profesor Asencio Mellado en su manual de Derecho Procesal Civil Parte 1ª:

1. La causa de terminación ha de ser, necesariamente, puesta en evidencia por las partes, nunca

de oficio.

2. Si hubiera acuerdo entre ambas partes acerca de la satisfacción extraprocesal o la carencia de

interés, se dictará un auto que absolverá al demandado con los mismos efectos que una sentencia

firme, es decir, producirá los efectos de cosa juzgada a tenor de lo dispuesto expresamente en el art.

22,1.

En esta situación no habrá pronunciamiento sobre las costas lo que, naturalmente, va a favorecer

las posiciones de los actores que desearían desistir del proceso sin el riesgo de abonar costas y,

sobre todo, del demandado que no va a verse sujeto a la amenaza de otro procedimiento.

3. Si alguna de las partes, el actor especialmente, niega la satisfacción de su derecho o el

demandado niega haberlo realizado o cumplido lo reclamado, se celebrará una comparecencia al

efecto, siendo el tribunal el que decida sobre si dictar el auto arriba referido poniendo fin al proceso

con efectos absolutorios o continuando el juicio.

En este caso, el auto comportará la condena en las costas de este incidente a quien viera

rechazada su petición, sea la de continuar o lo sea de finalizar el proceso.

Es claro que esta posibilidad beneficia a quien desea el cobro de sus costas, ya que es posible

alegar, para oponerse a la finalización, esta concreta cuestión a la luz de la redacción del art. 22,2

que no la limita a las causas de satisfacción extraprocesal o carencia de objeto.

155

Podría, pues, en estos casos de satisfacción extraprocesal continuarse el proceso unicamente en

lo relativo a las costas.

Está posibilidad recogida por la mayor parte de la doctrina, no va a tener en cambio unanimidad

en la llamada JURISPRUDENCIA de las diferentes Audiencias Provinciales, encontrando criterios

para todos los gustos.

Así analizando el problema tenemos algunas resoluciones que no admiten la posibilidad que en

caso de satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida pueda existir pronunciamiento sobre las

costas. Por ejemplo la Sentencia de la Audiencia provincial de Madrid, Sección 14ª,Auto de 28 de

abril de 2005, rec 557/2004 donde en su fundamento jurídico TERCERO expone:

TERCERO.- Cuando el artículo 22.1, inciso último, de la Ley de Enjuiciamiento civil, prevé

que el auto de terminación del proceso por satisfacción extraprocesal de las pretensiones del actor

se dictará "sin que proceda la condena en costas", se está refiriendo a la satisfacción extraprocesal

de las pretensiones sustantivas de la demanda, lo que es objeto de la acción ejercitada; el pago de

las costas no es, en puridad, objeto de la acción ejercitada en la demanda; el pago de las costas es el

efecto de la concurrencia de los presupuestos procesales que justifican la condena en costas a una u

otra parte de acuerdo con lo previsto en los artículos 394 y 395 de la Ley de Enjuiciamiento civil y,

por ello, el pago de las costas no es una pretensión principal del proceso que haya de ser satisfecha

extrajudicialmente para que opere lo dispuesto en el número 1 del artículo 22 de la Ley de

Enjuiciamiento civil, de modo que no se comparte la tesis que sostiene que la satisfacción

extraprocesal por la parte demandada no se produce hasta que ha indemnizado al actor de los gastos

que hasta ese momento le ha generado el proceso; la satisfacción extraprocesal de las pretensiones

se refiere a lo que constituye la pretensión o pretensiones sustantivas ejercitadas en la demanda y no

a la satisfacción del crédito que nace del proceso y solo cuando concurren las circunstancias

exigidas por los artículos 394 y 395 de la Ley de Enjuiciamiento civil. Téngase en cuenta que la

simple declaración del demandado de aceptar las pretensiones del actor, incluso sin haber dado

cumplimiento a las mismas, es decir, el allanamiento del demandado, tiene aparejado como regla

general, cuando se produce antes de la contestación a la demanda, la no condena en costas del

demandado, conforme al artículo 395 de la Ley de Enjuiciamiento civil y estando previsto en el

artículo 21.1 de la misma ley que el allanamiento total es aquel en que el demandado se allana "a

todas las pretensiones del actor", la posterior previsión en el artículo 395 de la no imposición de

costas al demandado como regla general en caso de allanamiento implica, que, cuando el legislador

habla en el artículo 21.1 de "todas las pretensiones del actor", se está refiriendo a las pretensiones

sustantivas que son objeto de la acción ejercitada, pero no a la pretensión de condena en costas. Si

156

en el caso de allanamiento total la regla general del artículo 395 de la Ley de Enjuiciamiento civil es

la de la no imposición de las costas al demandado, y ello incluso aunque el allanamiento no

implique que haya dado satisfacción a las pretensiones del actor, previa o simultáneamente a dicho

allanamiento, no se rompe el sistema porque la ley prevea que al demandado que da satisfacción

extraprocesal a las pretensiones sustantivas del actor no se le impongan las costas causadas hasta el

momento, al menos cuando esa satisfacción se produce durante el emplazamiento, esto es, en la fase

inicial del proceso.

Tampoco parece acertada la tesis que sostiene que la previsión de no imposición de costas

contenida en el último inciso del artículo 22.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil lo es para el

supuesto que ambas partes estén de acuerdo en que se ha dado cumplimiento extraprocesal a las

pretensiones del actor (supuesto al que se refiere el primer inciso de dicho artículo 22.1), pero no

cuando una de las partes sostuviera la existencia de interés legítimo, supuesto al que se refiere el

artículo 22.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil, porque lo que prevé el repetido precepto es que "si

alguna de las partes sostuviere la subsistencia de interés legítimo, negando motivadamente que se

haya dado satisfacción extraprocesal a sus pretensiones o con otros argumentos, el tribunal

convocará a las partes a una comparecencia sobre ese único objeto, en el plazo de diez días" y

"terminada la comparecencia, el tribunal decidirá mediante auto, dentro de los diez días siguientes,

si procede, o no, continuar el juicio, imponiéndose las costas de estas actuaciones a quien viere

rechazada su pretensión", lo que implica que lo que ha de decidirse en tal comparecencia es si

procede o no continuar el juicio y la continuación del juicio procederá cuando se estime que no se

ha dado satisfacción extraprocesal al actor, y la no continuación del juicio cuando se considere que

sí se le ha dado tal satisfacción. Las costas que en el caso del número 2 del artículo 22 de la Ley de

Enjuiciamiento civil se imponen son exclusivamente "las de estas actuaciones", es decir, las

causadas por razón de la comparecencia que el juez ha de convocar como consecuencia de que la

parte actora no esté de acuerdo en que se dicte el auto de terminación del proceso por satisfacción

extraprocesal de las pretensiones del actor. Y si el juez decide que no ha de continuar el juicio por

estimar que sí se ha dado satisfacción extraprocesal a las pretensiones del actor, lo único que

procede es el dictado del auto de terminación del proceso, y este auto se rige por lo dispuesto en el

párrafo 2º del número 1 del artículo 22, a saber, tiene los mismos efectos que una sentencia

absolutoria firme y no procede hacer, respecto del proceso (a excepción de la comparecencia del

artículo 22.2 que tiene una previsión de costas específica para tal actuación o incidencia) condena

en costas.

El auto de la Audiencia Provincial de Sevilla, sección 2ª, de 3 de junio de 2002, dice lo

157

siguiente: "El artículo 22.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil dispone en su apartado segundo que

"el auto de terminación del proceso tendrá los mismos efectos que una sentencia absolutoria firme,

sin que proceda condena en costas". Frente a lo alegado en el escrito de interposición del recurso,

no distingue este proceso entre la buena o mala fe procesal a diferencia de lo que ocurre con el

allanamiento en el artículo 395 de la Ley de Enjuiciamiento civil, y por otra parte no puede

obviarse, como perfectamente se declara en la sentencia apelada, que "la regla general en caso de

allanamiento es la no imposición de costas al demandado, aun cuando no implique la satisfacción de

las pretensiones del actor previa o simultánea con el allanamiento por lo que no pugna con la lógica

del sistema que la Ley prevea que al demandado que da satisfacción extraprocesal a las pretensiones

del actor no se le impongan las costas".

La sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2002, como óbiter dicta, expone: "(...) aun

no siendo aplicable la nueva Ley de Enjuiciamiento civil al proceso causante de este recurso de

casación, no deja de ser un punto de referencia lo prevenido por la misma en materia de costas para

el caso de terminación del proceso por satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto,

disponiendo entonces que no procederá condena en costas (artículo 22.1) ni siquiera aunque el

proceso hubiera avanzado hasta llegar a sentencia (artículo 413)".

Aunque en la misma ya se apunta que esta interpretación puede dar lugar a situaciones injustas y

por ello entrando en la justicia material del caso también entra a valorar razones objetivas para

entender que no existía mala fe en el demandado, pero la realidad es que siguiendo la doctrina

anteriormente indicada nunca cabría la imposición de costas en los supuestos del art.22 puntos 1 y 2

de la LEC.

En este mismo sentido se han pronunciado otras resoluciones de Audiencias Provinciales como

la de SALAMANCA, Auto de 30 de diciembre de 2004 rec.602/04 en su fundamento jurídico

segundo dice:

“La exclusión de la condena en las costas del proceso para el caso de terminación anticipada del

mismo, prevista con carácter expreso y aparentemente incondicionado en el art. 22.1 LEC, puede

provocar en algunas ocasiones importantes dudas sobre su justicia en el caso concreto. Es cierto que

dentro del supuesto de terminación anticipada por desaparición del interés legítimo pueden darse

circunstancias muy heterogéneas y que algunas de ellas pueden constituir auténticos casos de abuso

de derecho para evitar la condena en las costas del proceso. No parece, sin embargo, que sea este el

caso en el presente procedimiento, por lo que es preciso atenerse a la intención del legislador al

redactar la norma. Y es así que, poniendo en relación los dos primeros apartados del citado art. 22

LEC, debe concluirse que si en el apartado segundo se dispone expresamente la imposición de las

158

costas del incidente allí contemplado a quien viere rechazadas sus pretensiones en el mismo sin

hacer referencia alguna a las costas relativas al proceso en su conjunto, deberá primar entonces en

todo caso la falta de procedencia de la condena en costas prevista en el apartado primero del mismo

precepto. Es decir, como apunta la doctrina científica especializada, puede alcanzarse la conclusión

de que el párrafo segundo del art. 22.1 LEC establece de forma general cuáles son las consecuencias

del auto de terminación anticipada del proceso por carencia sobrevenida del interés, con

independencia de cuál haya sido la vía seguida para llegar a él, el acuerdo de los litigantes o la

decisión del tribunal tras la celebración de una comparecencia (véase, GASCÓN INCHAUSTI F.,

La terminación anticipada del proceso por desaparición sobrevenida del interés, Civitas, Madrid,

2003, pp. 242-243). Por lo tanto, habiendo acuerdo entre las partes, el auto que dé por concluido el

proceso no podrá hacer condena en costas. Y lo cierto es que en nuestro caso la representación

procesal de la parte demandada se muestra conforme con la terminación del proceso solicitando

únicamente a su señoría que se impongan las costas al actor pero sin condicionar expresamente su

acuerdo o consentimiento a esa condena en costas, por lo que debe entenderse que se mostraba

conforme en lo esencial con la terminación del proceso, cuyo efecto equivale a su absolución al

tener el auto de terminación los mismos efectos que una sentencia absolutoria. De no haber sido así

tendría que haber instado la apertura del incidente previsto en el art. 22.2 LEC para hacer en ese

momento procesal las consideraciones que mostrase oportunas.”.

Y en el mismo sentido se ha pronunciado también la Audiencia Provincial de Tarragona ,

Sección 1ª,Stc.de 11 de diciembre de 2004, Rec.376/2004, en su fundamento jurídico segundo “El

proceso debió haber terminado en cuanto quedó de manifiesto lo innecesario de su continuación,

pues así lo dispone el art. 22.1 "cuando por circunstancias sobrevenidas a la demanda, dejare de

haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida porque se hayan satisfecho, fuera del

proceso, las pretensiones del actor".

En dicho precepto está prevista la cuestión de la imposición de costas, estableciendo

expresamente "sin que proceda condena en costas", por lo que el pronunciamiento de la sentencia al

respecto debe venir motivado por este precepto.

Por ello, si bien la demandante siempre ha insistido en la mala fe de la parte demandada al

obligarle a interponer la demanda para conseguir el cumplimiento de su compromiso de levantar la

carga, no se trata de un dato valorable sobre costas en el caso de terminación del proceso por

satisfacción extraprocesal que se rige por otro criterio legal”.

Quedando claro la postura al respecto de que no cabe la imposición de costas en el supuesto

prevenido en el art.22.1 de LEC..

159

También en el mismo sentido se ha pronunciado y con más claridad todavía la Audiencia

<provincial de Barcelona,Sección 11ª, en al Auto de 8 de noviembre de 2004, rec.811/03, negando

la posibilidad de las costas por no estar dicha posibilidad contemplada en el precepto, por la propia

naturaleza accesoria del pronunciamiento en costas y no ser el mismo susceptible de disposición por

las partes. Así recoge en su fundamento segundo:” . Pero no hay oposición si la pretensión se ciñe

sólo a la cuestión de las costas, pues es un tema sobre el que las partes no tienen facultad de

disposición, ni sus acuerdos pueden vincular al Tribunal. La cuestión se centra en si se da carencia

sobrevenida de objeto de la litis, en cuyo caso se dicta el auto correspondiente, sin imposición de

costas, por asi recogerlo expresamente el art.22.1 LEC; lo que procede en el presente caso. O si se

estimo que subsistía interes legitimo para una parte, debe continuarse el proceso, pero sobre el

objeto de la litis, que no se extiende ni abarca el concepto de costas a imponer, al no ser estas

susceptibles de disposición por las partes. Por lo que procede la desestimación del recurso”.

Igualmente por citar otra en la dirección indicada que no cabe el debate de las costas en otras

resoluciones de las Audiencias Provinciales de Tarragona, Sección 1ª,Auto de 8 de noviembre de

2004,Rec.353/2004 o la de Málaga, Sección 4ª, Sentencia de 13 de octubre de 2004,Rec.379/2004.

En sentido contrario y con posturas más cercanas a la admisión de la condena en costas en el

supuesto de satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida del objeto del proceso, o al menos de

su posible debate en la comparecencia prevista en el art.22.2 la llamada subsistencia de interés

legítimo, tenemos:

La Audiencia Provincial de Castellón, Sección 2ª,Stc. De 28 de Junio de 2005,Rec.53/2005

donde considera que la “la condena en costas pretende resarcir el perjuicio derivado de los gastos el

material probatorio de una persona que se ha visto abocada a emprender la vía judicial, tal

resarcimiento va implícito en toda pretensión aún no solicitada, por prescripción ex art. 394 de la

L.E.C.. Por lo tanto no era necesario que los actores lo incluyeran específicamente como pretensión

cuantitativa accesoria, pero sí sería necesario que se hubiere ganado el pronunciamiento sobre

costas para incluirlo posteriormente en su tasación.”

Y todavía con más claridad se pronuncia la Audiencia provincial de Valencia, Sección 8ª, Stc de

14 de Abril de 2005, Rec 130/2005 al indicar en su fundamento jurídico primero: A mayor

abundamiento, y como ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta misma Sala en el Auto de fecha 30

de diciembre de 2.004, para que se dé lugar a decretar la finalización del proceso por dicho motivo

se exige que se tengan satisfechas todas las pretensiones, incluso las costas del proceso, por cuanto

la resolución que así lo acuerde conlleva necesariamente la no imposición de costas del proceso

principal, como claramente establece el artículo 22, y entonces el demandante se vería perjudicado

160

al no verse reintegrado del importe de las costas por él devengadas, lo que constituiría un evidente

abuso de derecho por parte de todo demandado que esperaría a que se formulara contra él la

oportuna demanda para luego satisfacer la pretensión reclamada en la demanda y exigir

posteriormente que se proceda a declarar terminado el proceso por satisfacción extraprocesal sin

que se le impusieran las costas”.

También en el mismo sentido y aceptando el debate del pronunciamiento en costas como tema a

incluir en la comparecencia del art. 22.2, sobre sí se han satisfecho o no todas las pretensiones y por

tanto ha habido o no una satisfacción extraprocesal se ha pronunciado la Audiencia Provincial de

Sevilla Sección quinta en el auto de 14 de febrero de 2005 rec.7621/2004 en su fundamento cuarto

donde mantiene:” no puede estimarse correcta la decisión de dar por terminado el procedimiento sin

más trámites, cuando resulta evidente la falta de acuerdo sobre ello, negando los ejecutados

apelantes que exista satisfacción extraprocesal si no son reintegrados de los gastos procesales que se

les ha ocasionado, por lo que el Juzgado debió haber actuado tal y como determina el artículo 22,

convocando a los litigantes a la comparecencia que, sobre ese único objeto, prevé, resolviendo,

después de haberles oído, por medio de auto.”

Como vemos existen dos posturas dimanante de la jurisprudencia de nuestras Audiencias

Provinciales , la mayoritaria seguramente que no admite las costas en el supuesto de terminación del

proceso por satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto regulada en el art. 22 de la

LEC del 2000 como una de las novedades más relevantes y otras que sí.

Las primeras centran sus argumentos en estrictos criterios de literalidad de la ley , así:

Primero: el precepto dice literalmente en supuesto estudiado que “El auto de terminación del

proceso tendrá los mismos efectos que una sentencia absolutoria firme, SIN QUE PROCEDA

CONDENA EN COSTAS.”

En segundo lugar mantienen la accesoriedad del pronunciamiento en costas de la pretensión

principal considerándolo no disponible por las partes y por tanto de ius cogens. De tal forma que sí

se ha satisfecho extraprocesalmente el objeto principal del pleito es decir la pretensión basada en

derecho positivo que se discutía, aún sin consentimiento del demandante, lo que ocurrirá siempre

que la pretensión solicitada del demandante, pueda satisfacerse fuera del proceso por la sola

voluntad del demandado, o ha desaparecido el objeto del proceso, aunque de lugar a situaciones

injustas, no se podrá establecer el pronunciamiento en costas, ni siquiera debatir en la

comparecencia del art.22.2.

Tercero y abundando en lo mismo, no es posible ese debate pues la comparecencia a que hace

161

referencia el citado precepto es sólo respecto a la pretensión basada en derecho sustantivo y no al la

procesal de las costas, de tal forma que se trata de oir al demandante o reconveniente si ha sido

satisfecha su pretensión o en su caso si ha desaparecido el objeto del proceso, pero no debatir si

proceden los gastos procesales.

Cuarto: Las costas a las que hace referencia el art.22.2 en su último párrafo son las relativas a

las actuaciones de esa comparecencia y no a las del proceso, por tanto sólo a las de ese incidente,

que por cierto adopta el criterio del vencimiento objetivo, lógico por otra parte conforme al

art.394.1.

Quinto: Por estricto sentido del principio de legalidad antes mencionado y propia voluntad del

legislador, que en el trámite parlamentario ya rechazo la posibilidad de modificar el precepto para la

enervación regulada en el punto 4 del citado artículo, institución que trataremos de manera

independiente sobre esta materia, al no admitir una del grupo parlamentario catalán, que decía:”en

caso de enervación de la acción, el órgano jurisdiccional, si apreciase mala fe en el demandado,

condenará a éste a costas”, por tanto si no se admitió para la enervación con mayor razón no se debe

admitir en el presente caso.

La postura contraria mantiene:

Primero: Que está claro que en el supuesto de satisfacción extra procesal o carencia

sobrevenida del objeto, el auto que la aprecia no debe contener condena en costas y tiene el efecto

de una sentencia absolutoria.

Esto no parece discutible, lo debatible es sí se ha abonado o cumplido lo principal es decir la

pretensión basada en la relación de derecho sustantivo fuera del proceso, bien por satisfacción

extraprocesal, bien porque desaparezca el objeto y no se han abonado los gastos procesales ya

producidos, ¿debe considerarse que el demandante a satisfecho sus pretensiones?, o por lo contrario

no debería dictarse el indicado auto y continuar el proceso por esa pretensión de pronunciamiento

en costas, en otras palabras si cabe debatir en la comparecencia regulada en el art.22.2 el posible

pronunciamiento en costas o no, algo que niega la primera postura.

La clave entendemos radica en el elemento subjetivo, así cuando se solicita por ambas partes,

está claro que no puede haber pronunciamiento en costas, ni condena a ninguna parte de las mismas,

pues el propio precepto en su párrafo 1º, indica:”si hubiere acuerdo de las partes, se decretará,

mediante auto,la terminación del proceso.

El auto de terminación del proceso tendrá los mismos efectos que una sentencia absolutoria

firme, sin que proceda condena en castas.”

162

Por tanto queda claro que en este supuesto de petición conjunta de terminación del proceso por

satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida del objeto, no habrá pronunciamiento en costas en

el auto que se dicte. Pues si ambas partes desean el pronunciamiento en costas en algún sentido,

estando de acuerdo en ello, no estaríamos ante el supuesto del art.22.1 , sino del art. 19, es decir

ante una transacción o acuerdo entre las partes y que pretenden sea aprobado u homologado por el

tribunal.

Segundo: Por lo contrario debe entenderse que si no hay acuerdo entre las partes, entraría en

juego el punto segundo del art. 22, y si se debatiría el pronunciamiento en costas en la

comparecencia indicada, lo que ocurriría cuando bien el demandante o reconviniente reconocieran

la satisfacción del principal e instarán la continuación del proceso para obtener el pronunciamiento

en costas, o hubiera sido el demandado el que hubiera puesto en conocimiento del tribunal tal

satisfacción o carencia sobrevenida del objeto y el demandante se opusiera a la terminación por

entender que procedan costas a su favor pese a reconocer que su petición principal por decirlo de

algún modo ha sido satisfecha o desaparecida, en este supuesto se podría seguir la comparecencia

por ese punto, pues nótese que la regulación de la misma esta en el párrafo segundo del precepto, es

decir después de la expresión “sin que proceda condena en costas”, por la que la referida expresión

sólo concierne cuando ha existido acuerdo de partes.

Tercero: También hacer constar que párrafo segundo del tan mencionado art. 22 de LEC habla

de que alguna de las partes “sostuviera un INTERÉS LEGÍTIMO”, concepto mucho mas amplio

que el de pretensión y ello sin entrar a dilucidar que el pronunciamiento en costas no sea una

pretensión, por tanto entraría en tal concepto de interés legítimo el pronunciamiento en costas como

algo a determinar en esa comparecencia y continuar el proceso exclusivamente para dicho

pronunciamiento.

Cuarto: No compartimos que la citada comparecencia no quepa determinar si continua el

procedimiento por ese exclusivo pronunciamiento, es cierto que la referencia a las costas del punto

segundo se refiera a las actuaciones de esa comparecencia, y que la misma sólo es para determinar

si se han satisfecho todas las pretensiones o si el objeto ha desaparecido, pero dentro del concepto

de pretensiones y de objeto entra el interés legítimo de cualquiera de las partes de obtener un

pronunciamiento en costas a favor, pese a tener satisfecha su pretensión principal. Y ese parrafo

segundo no contiene la expresión tajante del primero “sin que proceda condena en costas”; sino que

está regulado después y no le afecta la misma.

Quinto: Estando de acuerdo en que el pronunciamiento en costas es una pretensión de naturaleza accesoria, de ius cogens, pues los pactos anteriores no la afectarían y tener que se reconocida por

163

el órgano judicial conforme a la disposición legal que corresponda no deja de ser una pretensión manifestada en su día en al demanda o reconvención planteada y por tanto tener que se satisfecha,

Sexta: Su naturaleza accesoria de la pretensión principal no excluye que pueda continuar el

proceso por ella aunque se haya satisfecho o desaparecido la primera, pues se formalizó al

presentar la demanda y desde entonces produjo ya sus efectos y pasó a formar parte del objeto del

proceso y sería aplicables por tanto los criterios generales para su imposición de los arts 394 y

siguientes, y lógicamente sin ese pronunciamiento, no se habría producido la satisfacción

extraprocesal pues sólo se habría cubierto el objeto parcialmente, ello siempre en el caso de no

acuerdo de partes.

Séptimo: Además de no adoptarse esta postura se producirían situaciones de injusticia material

e incluso de verdadera mala fe o abuso de derecho del demandado, algo proscrito por el art. 11 de

la LOPJ entre otros, pues en todos los casos que el demandado pudiera cumplir por si sólo la

pretensión principal al margen del proceso, sin concierto del demandante(por ejemplo en las

reclamaciones dinerarias si sabe el nº de cuenta del demandante, en el pago de un impuesto que

puede abonar autónomamente y se había acordado que lo abonara constituyendo ello el objeto de la

reclamación, etc), podría cumplir la misma en cualquier momento del proceso antes de sentencia, y

se entendería satisfacción extraprocesal sin imposición de costas al mismo pese a su mala fe, y a los

gastos que ha tenido que efectuar el demandante en su reclamación judicial, cuando seguramente es

por ésta, por la que ha efectuado esa satisfacción extraprocesal y así vista la marcha o presentación

de la demanda evitar un allanamiento y así eludir la posible condena en costas en caso de

entenderse mala fe por su parte, encubriría en realidad un allanamiento encubierto.

SATISFACCIÓN EXTRAPROCESAL O CARENCIA SOBREVENIDA DEL OBJETO Y MEDIDAS CAUTELARES.

Bajo este epígrafe queremos tratar como afecta la terminación del proceso conforme al art.22 de

la LEC cuando también se estuviera en el proceso tramitando o vigente una medida cautelar.

Nos parece claro que si las medidas cautelares tienen como finalidad asegurar el resultado de la

eventual sentencia que pudiera recaer en el proceso en que se adoptan, es decir garantizar la tutela

efectiva que se reclama, y su adopción se basa en la existencia de apariencia de buen derecho del

solicitante y periculum in mora, estos dos requisitos claramente han desaparecido al satisfacerse

todas las pretensiones al margen del proceso, es decir extraprocesalmente incluso el

pronunciamiento en costas como hemos visto, igual en el caso de carencia sobrevenida del objeto,

por tanto ha desaparecido su finalidad, lo que no podía ser de otro modo dado su naturaleza

instrumental del proceso respecto a la futra sentencia o resolución que recayere se quería garantizar.

164

Lo que se deduce claramente del art.726.1 característica 1ª y sobre todo del art.731 donde se

establece el carácter accesorio de las medidas cautelares al indicar en su punto 1: “No se mantendrá

una medida cautelar cuando el proceso principal haya terminado por cualquier causa”.

Situación que se habrá producido si el demandante o reconviniente ha sido satisfecho

extraprocesalmente, pues ya no hay nada que asegurar pues ya loa ha recibido el demandante o

reconviniente al margen del proceso.

En este mismo sentido se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19ª, por

auto de 29 de Abril de 2005, rec 189/2005 en su fundamento cuarto al decir:

“en palabras del artículo 22 de la LEC 1/2000, que se ha dado una satisfacción extraprocesal de

la pretensión, con una verdadera y propia carencia sobrevenida de objeto del presente recurso

devolutivo de manera que tendremos que estar a cuanto establece el repetido precepto que en su nº 1

dispone que cuando, por circunstancias sobrevenidas a la demanda y a la reconvención, dejare de

haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida, porque se hayan satisfecho, fuera del

proceso, las pretensiones del actor y, en su caso, del demandado reconvincente o por cualquier otra

causa, se pondrá de manifiesto esta circunstancia al Tribunal y, si hubiere acuerdo de las partes, se

decretará, mediante auto, la terminación del proceso. El auto de terminación del proceso tendrá los

mismos efectos que una sentencia absolutoria firme, sin que proceda condena en costas.

Ciertamente el precepto se está refiriendo a la pretensión esgrimida en demanda ya fuese

declarativa, constitutiva, de condena o ejecutiva, pero también puede aplicarse aquella normativa a

la pretensión cautelar pues resulta evidente que dejado sin efecto el acuerdo de ampliación de

capital ya no sería posible preguntarse sobre la existencia de la apariencia de buen derecho o del

peligro de mora procesal, que como elementos esenciales sirven de soporte (artículo 728 de la LEC

1/2000) a las medidas cautelares. En consecuencia es preciso declarar la satisfacción extraprocesal

para quien interesó las medidas cautelares e igualmente para quien formuló el oportuno recurso de

apelación pues al patrocinar la celebración de junta general en 1 de diciembre de 2004 en lo relativo

a la ampliación de capital, se estaba reconociendo, en alguna medida, la inviabilidad del citado

acuerdo. Difícil será al Tribunal, a menos que se moviese en un campo estrictamente teórico,

profundizar ahora sobre la apariencia de buen derecho y el peligro de mora procesal respecto de las

medidas cautelares cuando por propia iniciativa de las partes se había dejado sin efecto el conflicto

que les enfrentaba. Añadir que también deberá aplicarse a las medidas cautelares, al presente

procedimiento cautelar, la no imposición de costas que se recoge en el artículo 22 ya referido.”

LA APLICACIÓN DEL ART.22.1 COMO FORMA DE TERMINACIÓN EN EL

165

PROCESO DE EJECUCIÓN.

Es discutible la posibilidad de terminación de un proceso de ejecución por la vía de art. 22.1

sobre todo si se trata de un título judicial.

Y ello porque en este supuesto habrá existido un proceso declarativo previo seguramente donde

se ha reconocido al ejecutante en este la pretensión que ejercita, y por tanto difícilmente se va a

producir la misma pues el demandante o reconviniente ya ha obtenido su pretensión en el proceso

anterior donde ha obtenido el título judicial, y si inicia la ejecución es por que no se ha cumplido

voluntariamente por condenado, en el plazo previsto legalmente del art. 548 de la LEC.

Además si se trata de una satisfacción extraprocesal del art. 21.1, es decir producida fuera

del proceso de ejecución y lógicamente después del plazo de espera fijado en el art. 548, lo más

lógico es que el escrito o solicitud de terminación se asiente en el 570, es decir “La ejecución

forzosa sólo terminará con la completa satisfacción del acreedor ejecutante”.

Pero en principio nada se opone a la aplicación del art.22.1 , sobre todo en lo relativo a una

carencia sobrevenida de objeto, como podría ser la entrega de algo que desapareciera por causas

naturales, quedara fuera del comercio, o casos de expropiación forzosa, etc.

Entendemos que en estos casos sería aplicable el citado precepto y mas cuando en el mismo se

refiere a procesos en general, sin distinción entre los de ejecución o no, e igualmente a los procesos

de ejecución de títulos no judiciales.

Esté parecer ha sido recogido en alguna resolución de alguna Audiencia Provincial como la de

Las Palmas, Sección 3ª,Auto de 7Abril de 2005,rec.79/2005, en su razonamiento jurídico primero:”

. Ante la petición, por la ejecutante, de que se cumpliera por el ejecutado el régimen de visitas

establecido se opuso el demandado alegando que el supuesto incumplimiento estaba motivado por

cuanto la actora impedía el efectivo cumplimiento del mismo pues estando obligado a dejar a una

hora determinada al hijo en el domicilio de la actora no había a esa hora persona alguna en el

referido domicilio. Convocadas las partes a la celebración de la vista, antes de que ésta tuviera

lugar, por la actora se solicitó, dado que el padre estaba cumpliendo el régimen de visitas, el archivo

de la causa por satisfacción extraprocesal, dictandose auto acordando el archivo de las actuaciones

por dicha causa el cual fue recurrido por el ejecutante por entender que el pleito debería continuar y

resolverse sobre el fondo, dado que el supuesto incumplimiento denunciado por la actora no era

cierto. El recurso debe ser rechazado.

El art. 22 LEC autoriza al juzgador, en los supuestos en los que, por haber dejado de existir un

interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida, a causa de una satisfacción procesal, a dar

166

por finalizado el proceso una vez le ha sido puesto de manifiesto salvo que la contraria negare,

motivadamente, haber sido satisfecha sus pretensiones o con "otros argumentos", es decir, que ante

la petición de una de las partes de dar por finalizado el proceso la otra puede solicitar la

continuación del mismo bien por negar la satisfacción extraprocesal alegada o bien por existir un

interés legítimo. En el presente caso es claro que la demandada no puede negar la satisfacción

extraprocesal de su pretensión pues ninguna ha formulado (ni es actor ni reconviniente) y por otro

lado no alega ni se alcanza a entender cual es el interés legítimo en el que puede basar su oposición

o recurso cuando a través del mismo lo que solicita es la desestimación de la pretensión actora.”

BREVE COMENTARIO A LA TERMINACIÓN DEL PROCESO POR ENERVACIÓN.

No vamos a tratar las diferencias que existen en esta forma de terminación y las reguladas en el

art. 22.1 satisfacción extraprocesal y la carencia sobrevenida del objeto de la enervación también

regulada en el art.22, pues ya las hemos tratado anteriormente, únicamente resaltar someramente sus

requisitos legales, así la enervación exige que el arrendatario paga al actor o pone a su disposición

en el tribunal o notarialmente el importe de las cantidades reclamadas en la demanda y el de las que

adeude en el momento de dicho pago enervador del desahucio y todo ello antes de la celebración de

la vista, por tanto existe un requisito temporal claro a diferencia de los supuestos del art. 22.1.

Además la conducta del arrendatario no puede ser otra que la paga al actor o pone a su

disposición en el tribunal o notarialmente el importe de las cantidades reclamadas en la demanda y

el de las que adeude en el momento de dicho pago.

Y por último que el arrendatario no hubiera enervado el desahucio en una ocasión anterior, ni

cuando el arrendador hubiese requerido de pago al arrendatario, por cualquier medio fehaciente, con

al menos dos meses de antelación a la presentación de la demanda y el pago no se hubiese efectuado

al tiempo de dicha presentación.

De estas diferencias también se ha hecho eco algunas resoluciones de las Audiencias

Provinciales como la de Les Illes Balears, Sección 3ª, sentencia de 13 de mayo de 2005,

Rec.87/2005 , donde en su fundamento jurídico tercero efectúa un análisis desde mi punto de vista

correcto de las diferencias de terminación entre el art. 22.1 y 22.4 Así relata:” Aunque la LEC 2000

--art. 22.4-- ubica la facultad de enervación junto con la terminación del proceso por satisfacción

extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto, al considerar la doctrina procesal que aquélla es una

forma especial de éstas, ha de entenderse --junto con la AP Asturias S 21 Jun. 2002, AP Zaragoza 17

de Feb. 2003 y AP Palencia 28 Feb. 2003-- que existen diferencias esenciales entre la enervación y

la satisfacción extraprocesal, por un lado, y entre aquélla y la carencia sobrevenida de objeto, por

otro. En el primer caso, porque la satisfacción extraprocesal, que ocurre al margen del proceso

167

mientras que la enervación tiene lugar dentro de él, parte siempre de un previo acuerdo de

voluntades entre las partes litigantes --que se extiende a lo relativo a los gastos del proceso, ya que

en otro caso no se produciría dicho acuerdo--, lo que no ocurre con la enervación, al serle impuesta

al actor cuando cumple con los requisitos exigidos para la misma y, además, no satisfacer su

verdadero interés, que es el de resolver el contrato. En el segundo, porque realmente no se está ante

un caso de carencia o desaparición del objeto o interés del proceso, ya que éste --resolución del

contrato de arrendamiento-- sigue teniéndolo el arrendador, si bien por disposición legal se altera y

sustituye por otro, cual el del pago de la renta adeudada, que no era lo que en principio pretendía

aquél. En todo caso, aun si se admite que se trata de un supuesto de carencia sobrevenida de objeto

del proceso, lo que no cabe duda es que en tal caso ha de permitirse al arrendador-demandante que

haga uso de la facultad contemplada en el art. 22.2 LEC 2000, consistente en oponerse a la

terminación del proceso respecto de aquella parte de interés legítimo --caso de la condena en

costas-- que no haya obtenido adecuada satisfacción. De ahí que no pueda sostenerse en modo

alguno que es aplicable al supuesto de la enervación la declaración de no imposición de costas que

establece el art. 22.1 LEC 2000 cuando se refiere al auto de terminación del proceso por

satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto, y sí en cambio el art. 394.1 del mismo

Texto Legal.”

También resaltar la de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2ª, Sentencia de 21 de

Abril de 2005.Rec.385/2004, en su fundamento jurídico segundo donde indica:” Aunque la LEC

residencia la facultad de enervar en el art. 22, sobre "Terminación del proceso por satisfacción

extraprocesal o carencia sobrevenida del objeto", considera la Sala que existen marcadas diferencias

y que distintas son la enervación, la satisfacción extraprocesal y la carencia sobrevenida de objeto.

Como ciertamente sostiene el apelante, mientras la satisfacción extraprocesal ocurre al margen del

proceso, la enervación tiene lugar dentro de él; se apoya esa satisfacción extraprocesal en un previo

acuerdo de voluntades entre las partes litigantes, que abarca entonces a los gastos del proceso,

extremo este que no se da con la enervación, que se le impone al actor cuando se produce con los

requisitos legalmente exigidos - esto es, que opere antes de la vista y por, no solo las cantidades

reclamadas en la demanda, sino las que en el momento del pago se adeuden -, aparte no satisfacer

su verdadero interés, que no es otro que el de resolver el contrato de arrendamiento.

Por lo que a la carencia de objeto sobrevenido se refiere, tampoco con la enervación desaparece

el objeto o interés del proceso - la resolución contractual la sigue teniendo el arrendador -, ocurre

que, y porque así lo previene la Ley, se sustituye por otro: el pago de la renta adeudada. que no era

lo que en principio pretendía aquél. Pero aún admitiendo que con la enervación nos encontremos en

168

presencia de la carencia sobrevenida de objeto del proceso, habría de dársele al actor la posibilidad

que contempla el art. 22.2 de la Ley Ritual, es decir, que se opusiere a la terminación del proceso

respecto de aquella parte de interés legítimo que no haya obtenido adecuada satisfacción, como

sería el concreto particular relativo a las costas del proceso (solución que admitía al antigua LAU en

el citado art. 147.1 cuando ordenaba continuar el juicio sólo para el caso de costas).”

LAS COSTAS EN LA ENERVACIÓN, DIVERSA POSTURAS DE LA AUDIENCIAS PROVINCIALES.

Como habíamos anunciado el presente trabajo se centra sobre todo en la figura de satisfacción

extraprocesal y la carencia sobrevenida del objeto, pero no debemos resistirnos al tratamiento de las

costas en la figura de la enervación sobre todo por el tratamiento diferenciado que creemos se le

debe dar la institución de la enervación y más todavía en esta materia, respecto a la satisfacción

extraprocesal y la carencia sobrevenida del objeto, y todo ello pese a regularse todas estas

instituciones en el mismo art. 22.

Podemos encontrar diversa postura a favor o en contra de la posibilidad de costas en al

enervación, así las que las niegan en todo caso, sin que pueda haber pronunciamiento en tal sentido

ni siquiera en los supuestos de mala fe, así a nivel de resoluciones de Audiencias Provinciales en la

materia destacamos la de la Audiencia provincial de Málaga, Sección 4ª, Sentencia de 13 de octubre

de 2004,Rec.379/2004 en su fundamento de derecho tercero dice:” En la nueva regulación de la

vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, el instituto de la enervación es independiente de que se ejerza

única y exclusivamente la acción de desahucio por falta de pago o se ejercite acumulada a la

reclamación de rentas por los trámites del juicio verbal, cuando la reclamación es inferior al límite

cuantitativo de éste juicio, supuesto en el que se permite la acumulación objetiva de acciones, pese a

la prohibición inicial (artículo 438.3,3º) y se prevé específicamente la terminación del proceso en el

artículo 22, donde se regula la terminación por satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de

objeto, y, el caso especial de enervación del desahucio, habiendo optado el legislador por la forma

específica de terminación del proceso por auto, que tendrá los mismos efectos que una sentencia

absolutoria firme, sin que proceda condena en costas. En concreto, este artículo establece su

apartado cuarto, que en los procesos de desahucio de finca urbana por falta de pago de las rentas o

cantidades debidas por el arrendatario terminarán si, antes de la celebración de la vista, el

arrendatario paga al actor o pone a su disposición en el tribunal o notarialmente el importe de las

cantidades reclamadas en la demanda y de las que adeude en el momento de dicho pago enervador

del desahucio, salvo que el arrendatario hubiera enervado el desahucio en una ocasión anterior, ni

cuando el arrendador hubiere requerido de pago al arrendatario, por cualquier medio fehaciente, con

la menos meses de antelación a la presentación de la demanda y el pago no se hubiese efectuado al

169

tiempo de dicha presentación. La regulación se completa con el artículo 444.1, regla especial sobre

el contenido de la vista, que prevé que cuando el juicio verbal se pretenda la recuperación de finca,

rústica o urbana, dada en arrendamiento, por impago de la renta o cantidad asimilada, sólo se

permitirá al demandado alegar y probar el pago o las circunstancias relativas a la precedencia de la

enervación.

Por ello, debe concluirse, que si concurren los requisitos exigidos legalmente y el arrendatario

cumple con su obligación de pago o puesta a disposición del arrendador de las cantidades

adeudadas hasta el momento del pago enervador, y puesta esta circunstancia de manifiesto al

Tribunal y si hubiere acuerdo de las partes (artículo 22.1), por voluntad del legislador, opera el

instituto de la enervación, debiendo decretarse, mediante auto la terminación del proceso;

contrariamente, si no hay acuerdo, esto es, si subsiste interés legítimo para la continuación del juicio

(artículo 22.2) el juicio verbal debe continuar, circunscrito a la precedencia de la enervación, pues

tanto el arrendatario, puede tener interés en probar que no procede la enervación, caso de que el

arrendatario hubiera enervado con anterioridad o no se hubiesen consignado la totalidad de las

cantidades adeudas, como el arrendatario puede tener también interés en acreditar que el hecho de

no haber abonado la renta es imputable al arrendador, pues una vez decretada la enervación pierde

el derecho a una segunda oportunidad, debiéndose practicarse, en este supuesto, la prueba

circunscrita a estos extremos, y, en este caso, el juicio verbal deberá resolverse en sentencia.

En cuanto a las costas causadas en la instancia, si el juicio termina por sentencia no cabe duda

de la aplicación del artículo 394 de la LEC, más si termina por auto tampoco debe dudarse que el

legislador no lo ha previsto. El artículo 22 donde se prevé el caso especial de enervación en el

desahucio de finca urbana, establece los efectos del auto de terminación, sin imposición de costas. y

para llegar a esta conclusión, no sólo basta la dicción de propio artículo, sino también acudir a la

tramitación parlamentaria de la Ley, (BOE de 26 de marzo de 1999, serie A, nº 147-9, pag. 486)en

la que la única enmienda propuesta por el Grupo Parlamentario Catalán (CIU) que afectaba a este

párrafo cuarto del artículo que estamos analizando, proponía una nueva redacción dándole más

tiempo al arrendatario, hasta que la sentencia sea firme y que "en caso de enervación de la acción, el

órgano jurisdiccional, si apreciase mala fe en el demandado, condenará a éste en costas",

introduciendo una referencia al tratamiento de las costas, con una regulación similar a la prevista

para el allanamiento (justificación de la enmienda). Al no haberse admitido la enmienda, no puede

sino entenderse que la voluntad del legislador es clara en orden a que no se impongan las costas en

los supuestos de terminación del proceso por satisfacción extraprocesal ni en los supuestos de

enervación por el arrendatario a los que asimila, y que ha de seguir el mismo régimen general

170

previsto por el legislador para todos los supuestos que contempla.”.

Tenemos alguna posición intermedia interesante que pone el énfasis en la conducta del

arrendador que no facilita el pago de las rentas u otras cantidades adeudadas, cambiando el nº de

cuanta de abono, no aceptando el pago, no dando recibo, etc, aplicando en estos caso de enervación

y pese a que la misma suponga la admisión de la pretensión del actor en este caso del arrendador de

la pendencia de la deuda y de su importe, se muestra en estos casos por la no imposición de la s

costas al arrendatario por la existencia de dudas de hecho o de derecho, argumentos que nos parecen

inadecuados generalmente pues el arrendatario podría haber acudido a la institución de la

consignación prevista en el art.1176 del Código Civil, trascribimos parte del fundamento jurídico

número quinto de la sentencia de la Audiencia de Madrid,Sección 14ª, de 12 de Abril de

2005,Rec.309/2004, donde aplica la referenciado a las dudas de hecho o de derecho como criterio

para la no imposición de costas al arrendatario en caso de enervación. Así argumentan: debemos

afirmar que la falta de requerimiento previo a la arrendataria demandada no debía esgrimirse como

motivo para no hacer expresa imposición de costas a la demandada; ahora bien, la sentencia de

instancia también contempla otra razón para no hacer expresa imposición de las costas a la

demandada, cual es, la falta de otorgamiento de facilidades por parte del arrendador para que la

arrendataria cumpliera su obligación de pago de la renta, obviamente, sin llegar a considerar esa

falta como mora del acreedor por los motivos que explicita, y esa falta de otorgamiento de

facilidades, incluso tras la devolución por el banco de dos mensualidades de renta, es la que ha

generado las dudas de hecho (sobre el efectivo retraso en el pago de las rentas y rentas

efectivamente adeudadas a la fecha de interposición de la demanda) que, junto a las dudas de

derecho (sobre el momento que debía entenderse relevante para estimar, si se había producido

enervación de la acción o pago retrasado impediente de tal declaración como sostenía la

demandada), permitía, de acuerdo con el citado artículo 394, no hacer expresa imposición de las

costas causadas en la primera instancia a pesar de que, de no haberse realizado el pago después de

la interposición de la demanda, la acción de desahucio habría prosperado y ello aún cuando se hacía

descansar en mayores incumplimientos que los realmente existentes en la fecha de interposición de

la demanda (dos mensualidades ya pagadas y consumos e IBI sin notificarse ni pasarse al cobro).¨”.

Por último debemos hacer referencia a algunas resoluciones las mayoritarias que además de

mantener un tratamiento autónomo en materia de costas respecto de la satisfacción extraprocesal y

la carencia sobrevenida del objeto en relación con la enervación mantienen la imposición de las

mismas al arrendatario que enerva, en tal sentido la Audiencia Provincial de Alicante, Sección

5ª,Sentencia de 8 de junio de 2005, rec.113/2005 en su fundamento de derecho segundo donde

171

expresamente se indica:” . Por otra parte no hay que olvidar que enervar la acción de desahucio es

una facultad que establece la ley en favor del arrendatario cuando se cumplen los requisitos del

artículo 22.4 de la LEC. Y cuando se hace uso de ese privilegio, no se puede decir que exista una

satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida del objeto como dispone el artículo 22.1 del dicha

LEC pues, entonces, la satisfacción extraprocesal, si se aplica a los supuestos de enervación,


dicho desahucio, pues ésta era en realidad la acción ejercitada.” Por tanto, con la enervación no se


y se desprende del repetido artículo 22.1 sino que, en todo caso, y siendo un privilegio del

arrendatario, esa satisfacción sería para él, pero ello no entra dentro del supuesto legal que se

contempla en dicho artículo. Por tanto, teniendo la enervación una regulación concreta en el artículo

22.4 de la LEC, y no existiendo en este precepto criterio alguno para la imposición de costas, habrá

entonces de acudirse al criterio general del artículo 394.1 de la LEC, que aplica la regla del


habría sido estimado.”

En el mismo sentido de imposición de costas tenemos las resoluciones de la Audiencia

Provincial de Valencia, Sección 7ª,Sentencia de 30 de Junio de 2005,Rec,282/2005, en su

fundamento jurídico tercero recge la doctrina anterior:” . Analizados los alegatos revocatorios que

esgrime la parte actora, constatamos que en el artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000

se regulan varios supuestos de satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto, aquellos

supuestos en los que deja de haber interés legítimo y en los casos de desahucio por la enervación de

la acción, pero sólo en el primero de los supuestos, regulados en los números 1, 2 y 3 de tal

precepto, se dispone el pronunciamiento correspondiente a las costas procesales, no así cuando ha

tenido lugar la enervación de la acción.

Partiendo de dicha premisa, hemos de considerar que la enervación es un beneficio que concede

la ley al arrendatario, quien, pese a ser demandado por incumplir el contrato y no pagar las rentas en

el plazo pactado, puede eludir la resolución.

Ahora bien, como ha sido la actitud del demandado la que ha obligado al actor acudir a los

tribunales, y recabar el oportuno asesoramiento profesional, el hacer uso de tal beneficio obliga al

demandado a satisfacer las costas procesales que ha tenido que sufragar el actor, si bien con los

límites de determine la Ley, porque de no haber mediado la enervación la resolución definitiva

hubiera sido la de acceder al desahucio, no estimando aplicable lo establecido en el artículo 395 de

la Ley de Enjuiciamiento Civil, porque en el ámbito de los arrendamientos no se estima la demanda,

172

sino que se declara enervada la acción.”.

Y por último citar también la de Alicante, Sección 5ª, Auto de 16 de Junio de 2005, Rec.

182/2005.en su fundamento jurídico primero:” En el art. 22.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/

2.000, aplicable al caso enjuiciado, se establece que los procesos de desahucio por falta de pago de

la renta terminarán si, antes de la celebración de la vista, el arrendatario paga al actor o pone a su

disposición el importe de las cantidades reclamadas. Esta actuación implica que se declare enervada

la acción de desahucio.

Sin embargo, ninguna norma existe en esos casos respecto a las costas procesales causadas, ni

en el art. 22.4 antes citado ni en los arts. 394 a 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Pero esta Sala

tiene declarado con reiteración que en los supuestos en que se decrete la enervación del desahucio

las costas se han de imponer al arrendatario porque, en definitiva, si no hubiera mediado el pago o

la consignación, el desahucio habría tenido lugar.

No hay que olvidar que enervar la acción de desahucio es una facultad que establece la ley en

favor del arrendatario cuando se cumplen los requisitos del art. 22.4 de la Ley de Enjuiciamiento

Civil. Y cuando se hace uso de ese privilegio no se puede decir que exista una satisfacción

extraprocesal o carencia sobrevenida del objeto como dispone el art. 22.1 del dicha Ley, en el que se

dice que el Auto tendrá los mismos efectos que una Sentencia absolutoria firme sin condena en

costas, pues entonces la satisfacción extraprocesal, si se aplica a los supuestos de enervación,


dicho desahucio, pues ésta era en realidad la acción ejercitada. Por tanto, con la enervación no se


y desprende del repetido art. 22.1 sino que, en todo caso, y siendo un privilegio del arrendatario, esa

satisfacción sería para él, pero ello no entra dentro del supuesto legal que se contempla en dicho

artículo.

Por tanto, teniendo la enervación una regulación concreta en el art. 22.4 de la Ley de

Enjuiciamiento Civil, y no existiendo en este precepto criterio alguno para la imposición de costas,

habrá entonces de acudirse al criterio general de su artículo 394.1, que aplica la regla del


habría sido estimado.

Es más, no hay que olvidar que sólo el incumplimiento de la obligación de pagar las rentas que

impone la Ley a la arrendataria (art. 1555 del Código Civil) fue lo que motivó que la arrendadora

acudiera la auxilio judicial originándose así un proceso y unos gastos producidos sólo por la

173

conducta omisiva en el pago, de lo que sólo es responsable el arrendatario, no siendo justo que

después, por el hecho de pagar, quede exento del abono de las costas que se han causado en la litis,

pues si hubiera actuado como le correspondía el proceso se habría evitado y, consecuentemente,

también esos gastos.

También debe rechazarse la falta de imposición de costas por la ausencia de mala fe de la

arrendataria al no haberse practicado ningún previo requerimiento de pago extrajudicial por parte

del arrendador porque la obligación de pago de la renta es una obligación de tracto sucesivo cuya

existencia y cuantía se conoce con antelación por la parte arrendataria, siendo innecesario que el

arrendador deba requerirle de pago cuando no atiende el de cada mensualidad.”.

Resaltando la de la Audiencia Provincial de Valencia ,Sección 10ª,Sentencia de 24 Enero de

2005,Rec 947/2004, por la mención expresa a la enervación como un reconocimiento implícito de la

pretencsión del actor, asi, recogido en el fundamento jurídico tercero que reproducimos:” La Sala

considera que en el presente caso no existe ni satisfacción extraprocesal porque ha tenido lugar a

través del proceso -en la cuenta de consignaciones del Juzgado- y ha sido una acto unilateral de la

parte sin conocimiento de la contraria mediante consignación del importe reclamado, ni se trata de

un allanamiento porque no existe reconocimiento expreso de los hechos aducidos por la parte

actora, ni conformidad con la pretensión procesal interpuesta por el actor reconociendo que debe ser

estimada, en consecuencia el tratamiento que ha de darse a esa consignación lo es el de un hecho

concluyente de la parte en virtud del cual tácitamente está reconociendo que la reclamación de

adverso es procedente fáctica y jurídicamente.

Y en efecto, la única cuestión que puede quedar en resolver en la procedencia o no de la

condena en costas a la parte. El tratamiento en orden a la imposición de las costas a resolver en el

auto acordando la continuación del proceso en caso de seguirse los trámites de la satisfacción

extraprocesal -art. 22.1 y 22.2 de la LEC- o en la sentencia en el caso de allanamiento -395 de la

LEC- si bien tienen distinto tratamiento en cuanto a la regla general -en el primer caso del

vencimiento en el segundo caso la no imposición- confluyen en cuanto se hace uso de la excepción

a la regla general que lo constituye la existencia de mala fe.

Y a este respecto la Sala considera que ha existido una previa reclamación judicial de la

devolución de las cantidades abonadas de más a la contraparte que lo constituyó el pleito de

modificación de medidas, por lo que no puede considerarse que la reclamación judicial es

sorpresiva para la demandada, pero además ésta procesalmente quiere enmascarar de satisfacción

extraprocesal con los sucesivos trámites que la misma conlleva, primero la convocatoria de las

partes a resolver mediante auto la continuación del proceso por existir controversia, después el

174

propio pleito de decisión de si procede la reclamación, lo que en realidad es un reconocimiento de la

causa de pedir del actor, y si lo que se pretendía era evitar la imposición de las costas, ello le habría

resultado mucho más prosperable si tras la citación de forma inmediata hubiera puesto en

conocimiento del Juzgado el reconocimiento de hechos y derecho y el pago completo de la

reclamación instando la no imposición de las costas mediante la oportuna justificación de su no

procedencia, porque la consideración del allanamiento sin costas tienen como fundamento el evitar

los gastos de un innecesario proceso de reclamación, y no duplicar éstos a través de una muy

forzada interpretación de los preceptos en que se fundamenta su posición“.

En, conclusión mantenemos que así como en el supuesto del ART.22.1 en caso de acuerdo de

partes no debe existir pronunciamiento en costas en ningún caso, y no siendo así en el supuesto de

falta de acuerdo, que en la comparecencia se resolverá sobre si ha existido verdadera satisfacción

extraprocesal incluyendo dentro de ésta, si se han satisfecho todas las pretensiones del demandante,

incluyendo sus gastos procesales, ya argumentado anteriormente; en la enervación nos mostramos

en cambio a favor de la imposición de costas conforme al art.22.4 que no dice nada al respecto

debiéndose aplicar las normas generales de los arts. 394 y siguientes, pues de lo contrario se darían

verdaderas situaciones injustas, de abono de las rentas y cantidades asimiladas debidas antes de la

citación a juicio, que supone una admisión de la petición resolutoria del demandante-arrendador,

pero que por disposición legal no se produce sí se cumplen los requisitos de la enervación, y tenga

que abonar los gastos procesales suyos, que en realidad se han producido por la propia actitud de

demandado, es decir por la mora del arrendatario.

En definitiva la actitud de este, es la de reconocer su incumplimiento del contrato, al enervar, y

debería aplicarse sobre todo el criterio del art. 395 relativo a la mala fe, y teniendo en cuenta que

generalmente y al tratarse de rentas estamos ante un pago de vencimiento periódico en que

difícilmente no va apreciarse la misma, quizás sólo matizado en algún caso de actitud reticente o

defecto de liquidación imputable al arrendador, que supondría como máximo la no imposición de

costas a las partes, en este excepcional supuesto, poco frecuente en la práctica.

En Alicante a 14 de marzo de 2006.

Fdo: Pedro Eugenio Monserrat Molina, Secretario Judicial, Profesor Asociado de Derecho Procesal de la Universidad de Alicante.

175

VI-ESPECIALIDADES PROBATORIAS EN LOS PROCESOS DE CAPACIDAD DE LAS PERSONAS.

INTRODUCCIÓN.

No podemos tratar las múltiples especialidades en la materia , sin tratar la naturaleza y

objeto de estos procedimientos, pues no obstante la mayoría de ellas son consecuencia ello.

No olvidar que, aunque se regule en la LEC , y está sea la ley ritual de los procesos civiles

donde el principio dispositivo ( art. 19 )rige en toda su extensión , es justo en estos procedimientos

donde el mismo por la materia que trata pierde parte de su vigor y los aspectos públicos y por tanto

el principio de actuación de oficio adquieren un carácter más acentuado y ello va suponer muchas

especialidades en materia de prueba, sobre todo la adopción por el juez de oficio de las pruebas que

estime pertinente, o la propia intervención del Ministerio fiscal---, como parte o garante siempre del

procedimiento, lo que va difuminar notablemente los principios dispositivo (no va a caber la

renuncia, etc) y el principio de aportación de parte, pues así como en los procedimientos civiles

donde se litigan derechos privados son las partes las que deben aportar la prueba de lo que alegan y

si no atenerse a las consecuencias, y en escasa ocasiones es el tribunal el que toma la iniciativa al

respecto, en estos procedimientos como se trata materia de orden público (capacidad, estado civil,

etc) es el tribunal el que dirige y propone en esta materia con toda plenitud o al menos así le faculta

la ley, hasta el punto que obligatoriamente deben practicarse una serie de pruebas que seguidamente

trataremos, así como que la regulación y tratamiento procesal de otras se va a ver influido por

dicha intervención y también la del ministerio fiscal, todo ello va a suponer una serie de

especialidades que resumiremos en los siguientes puntos:


-Obligatoriedad de la práctica de determinadas prueba





176



Todo ello es lo que vamos a intentar desarrollar en la presente exposición.


En relación a las especialidades que presenta el tratamiento jurídico-procesal en esta materia,

es la mas destacable, pues como algún autor ha dicho puede suponer una cierta desidia probatoria

en las partes, por confiar éstas en la labor de juez de búsqueda de la verdad material y no formal de

la pretensión, no debe entenderse como una falta de neutralidad del juez que tome partido por la

pretensión de declarar incapaz a la persona objeto del procedimiento sino en la concepción de no

pasividad judicial ligada en es te campo íntimamente al objeto público del proceso, es un hecho ya

superado que la imparcialidad no deriva del mantenimiento en el proceso de una postura meramente

abstencionista o de “convidado de piedra”. Si así fuera, habría que concluir que también merma el

deber de imparcialidad todo otro tipo de facultades que la LEC atribuye a los Jueces, tales como las

de fijación misma del litigio, la intervención en la práctica de pruebas, etc,

Como decíamos está íntimamente ligada la facultad probatoria del juez al objeto del proceso,

facultad contemplada en al art. Artículo 752, al indicar que la prueba Los procesos a que se

refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten

probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra

manera en el procedimiento.

Sin perjuicio de las pruebas que se practiquen a instancia del Ministerio Fiscal y de las demás

partes, el tribunal podrá decretar de oficio cuantas estime pertinentes.

Objeto del proceso que conviene definir siguiendo al Profesor Asencio:” El objeto de este

procedimiento no es otro que la declaración de este tipo de situaciones, tanto la incapacidad de un

sujeto por los motivos que establece el artículo 200 CC, cuanto la prodigalidad cuando se pone en

peligro el patrimonio de un sujeto afectando a los que tengan en el mismo derechos derivados de

una relación familiar.”

Se incluye la prodigalidad al suponer una merma también de la libre capacidad de las

personas en plenitud de derechos civiles.

177

Consecuencia de este objeto de interés público los tribunales tienen la obligación de

practicar de oficio toda aquella que interese al fin del proceso (arts. 759,1 y 752), no hay que

olvidar que Según el Código Civil,"incapaz" es quien no tiene posibilidad de autogobierno, debido a

una enfermedad o a una deficiencia. Incapacitar a una persona es privarla de la capacidad de obrar,

y para ello tienen que mediar unas causas referenciadas en la ley. Toda persona es "capaz", es decir,

tiene capacidad de obrar, de manejar su propia vida, mientras no haya una sentencia judicial firme

que diga lo contrario.

La incapacitación es una declaración judicial que, después de un exhaustivo estudio de la

personalidad del supuesto incapaz y con la participación de éste en el proceso, establece si es o no

capaz de gobernar adecuadamente su persona y sus bienes. De ahí esas amplias facultades judiciales

en materia probatoria.

Con la declaración judicial de incapacidad se trata por la Ley de proteger al enfermo de

cualquier acto que se pretenda efectuar para evita que se aprovechen de sus mermadas facultades,

declarándose nulos todos los actos llevados a cabo por el incapaz a partir del momento en que se

dicta la sentencia de incapacitación. De hecho los efectos de la sentencia se generan con la firmeza

de la misma, tiene carácter constitutivo, y los actos anteriores a esa declaración no se pueden

declarar nulos pues existe la presunción de capacidad, y no ser puede declarar en dicho proceso de

incapacidad, ni resolver sobre pretensiones de nulidad de actos realizados anteriormente a la

declaración de firmeza de la sentencia, sin perjuicio de iniciar un procedimiento posterior para

obtener con la prueba pertinente la declaración de nulidad de los actos viciados por la causa que

provocó la incapacidad del sujeto.

Este carácter público e indisponible por las partes hace que el juez deba explorar en materia

probatoria todas las facultades le permite la legislación procesal para ver la verdad material, la

situación real del presunto incapaz, e incluso va a suplir la inactividad o pereza del promotor de la

demanda sea un particular familiar del presunto incapaz o aún sea le ministerio fiscal que también

interviene necesariamente en estos procesos de forma activa por imperativo del art. 749 los

procesos sobre incapacitación, será siempre parte el Ministerio Fiscal, aunque no haya sido

promotor de los mismos ni deba, conforme a la ley, asumir la defensa de alguna de las partes.

Sino que va más allá obliga necesariamente a la práctica de determinadas pruebas, así: el art.

759, establece que en los procesos de incapacitación, además de las pruebas que se practiquen de

conformidad con lo dispuesto en el artículo752, el tribunal oirá a los parientes más próximos del

178

presunto incapaz, examinará a éste por si mismo y acordará los dictámenes periciales necesarios o



tribunal.

No podía ser de otra manera teniendo en cuenta el objeto del proceso que se ve reflejado en

el contenido de la sentencia. La sentencia que declare la incapacitación determinará la extensión y

los límites de ésta, así como el régimen de tutela o guarda a que haya de quedar sometido el

incapacitado, y se pronunciará, en su caso, sobre la necesidad de internamiento, sin perjuicio de lo

dispuesto en el artículo763, como indica el art. 760 de la Lec, es decir puede y debe limitar la

capacidad de obrar, que supone la aptitud para el ejercicio de esos derechos. La declaración de

incapacidad es una sentencia dictada por un juez al final de un procedimiento judicial

contradictorio, en el que se dirime si una persona puede o no gobernarse por sí misma debido a

enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico. En esa sentencia se priva a

una persona total o parcialmente de la capacidad de obrar (nunca de la capacidad jurídica), dando

entrada a otra persona que complemente su capacidad, siempre en beneficio del incapacitado.

Se trata de una medida que persigue la protección del sujeto que la necesita y del tráfico

jurídico en general. López Frías dice que la incapacidad es una medida de protección que, para que

verdaderamente cumpla su misión, ha de adaptarse como un “guante” a la situación del presunto

incapaz.

El juez tiene la obligación de determinar en la sentencia que declare la incapacidad la

extensión y los límites de ésta. La sentencia que declare la incapacitación determinará la extensión

y los límites de ésta, así como el régimen de tutela o guarda a que haya de quedar sometido el

incapacitado (Artículos 210 C.C. y 760.1L.E.C.).

Por tanto, la sentencia determinará si la incapacidad ha de ser plena o total, o restringida o

parcial.

Es preciso poner de manifiesto que la sentencia de incapacitación no impide que,

sobrevenidas nuevas circunstancias, pueda instarse un nuevo proceso que tenga por objeto dejar sin

efecto o modificar el alcance de la incapacitación ya establecida.

Incluso a nivel pericial médico se han establecido como graduaciones en el nivel de

incapacidad que se puede deducir del examen personal del presunto incapaz y que el juez debe tener

179

en cuenta a la hora de determinar las facultades que puede o no conservar la persona objeto del

proceso, aunque lo cierto es que el mismo al carecer de conocimientos técnicos en la materia

generalmente, va a definir el contenido de la sentencia en función de la prueba pericial que

trataremos posteriormente y sólo va tener problemas si existieran periciales médicas contradictorias

y en esos casos generalmente se va decantar por el menos restrictivo de la capacidad de obrar, dada

la presunción de capacidad que rige en nuestra legislación y también recogida en nuestra

jurisprudencia, que como ha modo de ejemplo recoge la Sentencia de la Audiencia provincial de

Barcelona de 24 de marzo de 2009, en su fundamento primero por indicar una de las más recientes

" En los procesos de incapacitación , además de las pruebas que se practiquen de conformidad con

lo dispuesto en el artículo 752 , el Tribunal oirá a los parientes más próximos del presunto incapaz,

examinará a éste por sí mismo y acordará los dictámenes periciales necesarios o pertinentes en

relación con las pretensiones de la demanda y demás medidas previstas por las leyes. Nunca se

decidirá sobre la incapacitación sin previo dictamen pericial médico, acordado por el Tribunal". Por

lo tanto el precepto lo que está imponiendo es la observación de las máximas garantías en el

proceso de incapacitación dada la trascendencia de la medida que se adopta porque como estado

civil limitativo de derechos, la constitución o declaración de incapacidad, está sometida, en cuanto a

las causas que la determinan, al principio de legalidad, y en cuanto a sus efectos, a la previa

constitución por resolución firme de los órganos jurisdiccionales , declaración que ha de ir

precedida de una actividad probatoria suficiente para destruir la presunción de capacidad que asiste

a toda persona y que afecta al derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad,

consagrado en el artículo 6 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de

diciembre de 1.948 , derecho que lleva implícito el reconocimiento del derecho a la capacidad

jurídica de la persona, por lo que toda restricción o limitación de su capacidad de obrar afecta a la

dignidad de la persona y a los derechos inviolable que le son inherentes, así como al libre desarrollo

de la personalidad, al que asimismo se refiere el artículo 10.1 de nuestra Constitución como uno de

los derechos fundamentales( SS.TC 174/2.002, 9 de octubre )”.

En la medida que la capacidad de las personas físicas es un atributo de la personalidad , en

expresión de la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 1.998 , trasunto del principio de

la dignidad de la persona (Sentencia del mismo Alto Tribunal de 16 de septiembre de 1.999 ), rige la

presunción legal de su existencia e integridad, de modo que su restricción y control queda sujeto a

las siguientes exigencias: la declaración de incapacitación de una persona sólo puede acordarse por

sentencia judicial en virtud de las causas establecidas en la ley , la observancia de las garantías

fundamentales del procedimiento de incapacitación y la cumplida demostración de la deficiencia y

180

su alcance , pues como subraya la sentencia de 16 de septiembre de 1.999 "la situación de

inidoneídad debe quedar claramente acreditada y correctamente valorada" y en su extensión y

limites no debe extenderse más allá de lo necesario. Por lo tanto, si el artículo 199 del Código Civil

consagra como principio que "nadie puede ser declarado incapaz, sino por sentencia judicial firme

en virtud de las causas establecidas en la ley", el artículo 200 del mismo Texto Legal prescribe que

«son causas de incapacitación, las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o

psíquico, que impidan a la persona gobernarse por sí misma», aclarando la jurisprudencia que este

impedimento al gobierno de la persona por si misma equivale a la imposibilidad total y completa a

dicho gobierno, ello significa que como principio general debe reputarse capaz a toda persona,

mientras no se demuestre lo contrario por una prueba concluyente (Sentencias del Tribunal

Supremo de 26 mayo 1969 , 1 febrero 1956 y 10 febrero 1986 ). La prueba ha de ir destinada a

constatar la existencia de enfermedades o deficiencias persistentes, de carácter físico o psíquico,

que impidan a la persona para regirse por si misma, y revelen, en definitiva, la necesidad de poner

en funcionamiento los mecanismos de guarda y protección previstos en los artículos 215, 222 o 287

del Código Civil , puesto que esa y no otra es la finalidad primordial de la incapacitación: la

protección de la persona que no se halla en condiciones, físicas o psíquicas, de protegerse a sí

misma . Por ello adquiere especial relevancia que el Juez y el Tribunal , para tomar mejor

conocimiento de la realidad de la situación en que se encuentra el posible incapaz , practiquen la

exploración del mismo y que esta prueba se lleve a cabo de forma exhaustiva.”

INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO FISCAL EN LA FASE PROBATORIA.

La intervención del ministerio fiscal se va ha producir siempre en estos procesos de

incapacidad bien en forma activa como demandante sino la insta ningún familiar, o pasiva si la

iniciativa corresponde a estos y entonces el ministerio fiscal se opondrá defendiendo los intereses


Como regla general sólo pueden instar la incapacitación los sujetos a los que se refiere el

artículo 757,1, es decir, el cónyuge o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, los

descendientes, los ascendientes y los hermanos del presunto incapaz.

Excepcionalmente y para el caso de que tales sujetos no existieran o no solicitaran la

incapacitación, el Ministerio Fiscal, si aparecen datos que permiten valorar la posibilidad de

181

concurrencia de esta falta de capacidad, está obligado a deducir la oportuna demanda (art. 757,2).

Para ello, se establece una suerte de posibilidad general de denuncia que se atribuye a

cualquier persona que tenga noticias de que existen hechos determinantes de una incapacitación.

Así, en estos casos se pueden dirigir al Ministerio Fiscal y ponerlos en su conocimiento a los efectos

de que éste pueda en su caso deducir la correspondiente demanda. Lo que es una mera facultad se

convierte en obligación cuando quienes tengan tal noticia sean autoridades o funcionarios públicos

que la conozcan por razón de su cargo (art. 757,3).

Tratándose de menores de edad (art. 201 CC), la incapacitación sólo puede ser instada por

quienes ejerzan su patria potestad o tutela (art. 757,4).

En los procesos a que se refiere este título no surtirán efecto la renuncia, el allanamiento ni

la transacción. Pues pese a ese carácter no dispositivo, no existe norma que establezca la

preceptividad de las diligencias probatorias que solicite el ministerio fiscal, como si ocurre en el

procedimiento abreviado en la fase de diligencias previas, por lo que se echa de menos una norma

de este estilo que obligue al juez a practicar las diligencias solicitadas por el ministerio fiscal, si

bien lo lógico es que se acuerden todas ellas, pues no hay que olvidar que defiende el interés

público tutelado por la ley y sobre todo al presunto incapaz, debería la verdad estar presente en la

practica de la prueba que se realiza en el procedimiento incluso la que se practique fuera de la sede

judicial, a las que luego nos referiremos.

PRUEBAS OBLIGATORIAS.






182

Necesidad de audiencia de determinados familiares (testificales).No indica la ley que número

de familiares y hasta que grado se les debe dar audiencia, quedando en la práctica al arbitrio judicial

según las circunstancias del caso, no siendo un tema baladí pues su omisión puede dar lugar a

nulidades de actuaciones, además de que todas estas pruebas deben practicarse también en segunda

instancia.

Es necesario como decíamos oír a los parientes más próximos siendo el tribunal quien

decidirá la extensión de los que deben ser objeto de audiencia.


LEC para los de prodigalidad.

-Las mismas son preceptivas tanto para la decisión de la cuestión misma de la incapacitación,


En este sentido comentar la sentencia de 16 de marzo de 2005 de la sección tercera de la

Audiencia provincial de Castellón que trata toda esta materia sobre la legitimación y audiencia a

parientes haciendo una interpretación extensiva de las personas análoga relación de afectividad que

es otro de los problemas que se plantean y sobre todo de su prueba, y tratando el tema de la

subsanación de alguna diligencia probatoria en la 1º instancia por la segunda instancia.Así:

“Coincidiendo ambos recursos de apelación en la solicitud de nulidad de actuaciones que

plantean por entender que se ha vulnerado el contenido del artículo 759 de la Ley de Enjuiciamiento

Civil, al no haber oído en el procedimiento a los parientes más cercanos, debe ser esta la primera

cuestión que abordemos de manera conjunta ya que los argumentos y el planteamiento es similar

Es cierto que el artículo 759 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, bajo la rubrica de "pruebas y

audiencias preceptivas en los procesos de incapacitación", establece que además del resto de

pruebas que se practiquen de conformidad con lo dispuesto en el artículo 752, el tribunal oirá a los

parientes más próximos del presunto, además de examinar al mismo y de acordar los dictámenes

periciales necesarios o pertinentes, lo que vuelve a reiterar en el párrafo siguiente cuando se refiere

a que se hubiese solicitado en la demanda de incapacitación el nombramiento de la persona o

personas que hayan de asistir o representar al incapaz, estableciendo la obligación de oír a los

parientes más próximos del presunto incapaz, además de a éste y a las personas que el tribunal

considere oportuno.

183

En el presente supuesto dichas prevenciones no fueron cumplidas por lo menos en su

integridad en la primera instancia, ya que tras el examen del Sr. Marco Antonio y sin oír a ningún

pariente del mismo diferente a su hijo, que fue quien promovió la demanda, se dictó la Sentencia

objeto del presente recurso de apelación.

Se ha producido por tanto una vulneración de las normas del procedimiento, pero ello no

significa que se deba declarar la nulidad de lo actuado porque no existe indefensión, ya que en esta

segunda instancia. en cumplimiento de lo establecido en el párrafo tercero del precepto citado,

artículo 759, se ordenaron de oficio las pruebas referidas, por lo que se encuentra en disposición

este Tribunal de dictar Sentencia, una vez conocido el criterio sobre esta cuestión no solamente de

los parientes más cercanos del incapaz, sino también tras examinar al mismo y practicar abundante

prueba testifical, pericial y documental, por lo que se ha subsanado con ello la omisión existente en

la primera instancia.

Se rechaza por tanto que deba retrotraerse el procedimiento y que deba decretarse la nulidad

que se postula.”

Está sentencia no hace más que recoger la doctrina reiterada jurisprudencialmente de la

necesidad de oír a los parientes cercanos bajo pena de nulidad de actuaciones tanto en 1ª como en 2ª

instancia, pero va más allá porque establece la posibilidad de subsanación sin retrotraer el asunto a

la 1ª instancia para el caso que no se hubiera dado audiencia a todos los familiares.

No hay que olvidar que la ley establece la obligatoriedad de prácticar necesariamente una

serie de diligencias probatorias tanto en la 1ª como en la 2ª instancia lo que la hace apartarse de la

concepción imperante en la jurisdicción civil de sólo practicar prueba en segunda instancia si no se

pudo practicar en la 1ª por causas no imputables a las partes, o que se denegó indebidamente, pero

en estos procedimientos se aparta de una apelación semiplena a una plena pues se ordena por ley la

practica en la segunda instancia de una serie de diligencias probatorias aunque se hubieran

practicado en la primera, y ello con base a la importancia del objeto del proceso y para así

garantizar la inmendiación judicial, y sobre todo que exista carga de la prueba para romper la

presunción de capacidad, todo ello con base al ert. 759.3 de Lec.

Pero el problema radica a que parientes hay que oír, algunos autores se han basado en orden

taxativo de parientes legitimados activamente para promover la incapacidad: “Artículo 757.

Legitimación en los procesos de incapacitación y de declaración de prodigalidad.

184

1. La declaración de incapacidad puede promoverla el presunto incapaz, el cónyuge o quien se

encuentre en una situación de hecho asimilable, los descendientes, los ascendientes, o los hermanos


Pero no conviene confundirnos, nada tiene que ver la legitimación activa con la acreditación

o no de la falta de capacidad de una persona, en estos casos habrá que estar a las circunstancias que

concurren en cada supuestos oír por ejemplo sólo a los que se relacionen con el presunto incapaz o

convivan con él, dependerá de cada caso, esas audiencias que tendrán la naturaleza de prueba

testifical salvo que sea el promotor de la demanda, que podría entenderse que entonces gozaría de la

naturaleza de interrogatorio, con al curiosidad que el demandante no puede promover su propio

interrogatorio, pero en este caso sería por adopción judicial.

Destacar que está legitimación activa de la ley a estos parientes es interpretada de manera

taxativa por los tribunales y sólo estos parientes pueden instar el procedimiento, tal vez la razón

volvemos a reiterar es el objeto de proceso “la capacidad de las personas”, base de todos los demás

derechos fundamentales y de la dignidad humana, de ahí esa limitación, pero por otra parte dado ese

carácter público e indisponible del objeto, si permite en el primer supuesto y obliga en el segundo a

cualquier persona a poner en conocimiento del Ministerio Fiscal los hechos que puedan ser

determinantes de la incapacitación y a las autoridades y funcionarios públicos que, por razón de sus

cargos, conocieran la existencia de posible causa de incapacitación en una persona, deberán ponerlo

en conocimiento del Ministerio Fiscal.

Mención aparte merece el supuesto del cónyuge o quien se encuentre en una situación de

hecho asimilable, situación de hecho asimilable, que por lo contrario ha sido interpretado de manera

amplia y no restrictiva, ni siquiera en su acreditación, como ejemplo claro la sentencia de la

Audiencia provincial de Castellón Sección 3ª, de 18 de marzo de 2005 en su fundamento tercero

establece:”.- Antes de entrar en el fondo de la cuestión debatida debemos también hacer una

especial referencia a la intervención en el procedimiento de XXX , quien se personó en el mismo

una vez dictada la Sentencia y alegó cuando fue requerida para ello, que era la pareja sentimental

de la persona frente a la que se dirigía el procedimiento de incapacidad, YYY , acompañando

diversas fotografías de ambos juntos, fechadas en forma manuscrita, siendo tenida la misma a

continuación por personada y por parte en el procedimiento, sin que para ello se haya dictado el

preceptivo auto a que se refiere el artículo 13-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el que se

decidiera motivadamente la intervención de quien no fue originariamente demandante ni

demandado.

185

Esto obliga a la Sala a examinar la legitimación de la Sra. XXX para intervenir en el

presente procedimiento, entendiendo que a partir de la prueba practicada la misma ha acreditado

tener un interés directo o legítimo en el resultado del pleito (artículo 13-1 de la Ley de

Enjuiciamiento Civil) al haber mantenido una relación sentimental con el Sr. YYY, relación que si

bien más adelante se examinará, lo que la legitima en principio para poder intervenir y ser oída en el

presente procedimiento, máxime cuando no es siquiera quien promueve la declaración de

incapacidad a los efectos previstos en el artículo 757 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que con

su intervención y tras oír las pruebas que por esta propuso es cuando se puede conocer el alcance

real de la relación existente entre ambos.”

Como observamos admite documentos, fotografías, etc, para acreditar dicha relación.

“Periciales médicas”

El art 759 de la Lec establece el tribunal examinará al presunto incapaz y acordará los

dictámenes periciales necesarios o pertinentes en relación con las pretensiones de la demanda y

demás medidas previstas por las leyes. Nunca se decidirá sobre la incapacitación sin previo

dictamen pericial médico, acordado por el tribunal.

Por tanto estamos ante la prueba reina, pues generalmente el juez no posee los

conocimientos técnicos necesarios para la determinación de la capacidad o incapacidad de una

persona y su graduación a la hora de delimitar que puede o no hacer, actuar, suscribir, en que

ámbitos, si con asistencia, (curatela) etc.

Se producen problemas en caso de dictámenes contradictorios, pero en caso de duda habrá

que estar a privar del mínimo posible de facultades o incluso ninguna dada la presunción de

capacidad que rige, la capacidad mental se presume siempre mientras no se destruya la presunción

por una prueba concluyente en contrario, como dicen las SSTS de 10 de febrero de 1986 y 19 de

febrero de 1996, y, por lo tanto, sólo cuando concurre alguna de las causas previstas en la ley y

como resultado de un proceso se puede llegar a constituir una persona en el estado civil de

186

incapacitado.

Entrando en la pericial médica, esta claro que el profesional mas adecuado para el examen y

dictamen del presunto incapaz no es otro que el médico forense adscrito al juzgado competente, su

marco legal de intervención vendrá por el propio art 759, . Nunca se decidirá sobre la incapacitación

sin previo dictamen pericial médico, acordado por el tribunal. , en la propia LOPJ:art. 479,donde

también se establece que son funciones de los médicos forenses y de los institutos de medicina legal

la de auxiliar y prestar asistencia técnica a los juzgados, tribunales, fiscalías y oficinas del registro

civil, de ahí la intervención de estos profesionales, y además también podría tener amparo su

intervención en los procesos que establece el art. 339,5; el problema puede surgir en una disparidad

de conclusiones entre el dictamen ofrecido por este profesional forense y uno particular aportado

por la parte, máximo cuando en estos casos y dado el objeto del proceso (capacidad de la persona

que requiere conocimientos médicos que difícilmente posee el juez), el perito, es un tercero ajeno a

los hechos debatidos que aporta una serie de conocimientos que el Juez no posee por su

especialidad. De esta afirmación, en la vida práctica, deriva la realidad de una cierta vinculación de

los Jueces a los dictámenes periciales ya que, difícilmente y por lógica, un Juez puede apartarse o

concluir hechos en forma distinta a los expresados por un perito.

El riesgo de falta de objetividad, no obstante, es mayor en el de la parte la que encarga al

profesional que libremente decida la elaboración de un dictamen, de modo que éste puede, sin

mentir desde luego, incidir en los aspectos que considere más favorables a quien le contrata. Ahora

bien, y salvo que se mienta u ofrezca una versión no acorde con la realidad, incidir en aspectos

positivos para una parte no es ni constituye falta de objetividad y, por supuesto, puede generar un

mayor debate y la aportación al Juez de mayores elementos de juicio contradictorios.

El problema surge en caso de duda, que en todo caso se resolverá siempre a favor de la

presunción de capacidad, de todas formas insistir que el profesional mas cualificado para estos

casos dada su objetividad y conocimientos no es otro que el médico forense.

Siguiendo al Dr. Juan Antonio Cobo Plana, director del Instituto de Medicina Legal de

Aragón, uno de los principales problemas que existe es intentar coordinar los lenguajes médicos y

jurídicos en esta materia y para ello efectúa una graduación de la gravedad de la enfermedad con las

actividades humanas (pensar, leer, escribir…etc) y como inciden en el campo jurídico ( capacidad

ámbito patrimonial, para obligaciones y contratos…etc, siguiendo el código civil y la Lec) muy

interesante y que recomendamos su lectura, Así en resumen la valoración médica seria:

187

No hay problema, sin limitación de la capacidad.

Problema muy ligero, no parece existir ninguna limitación valorable.

Problema ligero, también sin limitación de la capacidad, pero sería bueno mantener cierta

alerta con respeto a algunas decisiones-

Problema moderado, al capacidad debe ser completada, curatela.

Problema severo la capacidad debe ser sustituida, tutela.

Problema completo, imposibilidad real de obrar y de decidir adecuadamente y sería necesario

también la institución tutelar

Siguiendo a otros autores el problema completo supondría la máxima pérdida de la

autonomía y habilidades personales, precisando de los cuidados de otras personas incluso para las

tareas más elementales (aseo, higiene personal, nutrición,.), propio por ejemplo de pacientes

afectados de demencias y oligofrenias profundas.

El problema severo supondría cierto grado de autonomía personal para tareas higiénicas y

nutritivas elementales, así como cierta capacidad para la de ambulación con adecuada orientación,

pero sin poder transitar por lugares desconocidos ni realizar operaciones comerciales simples como

compras de mercado doméstico, pago de transportes urbanos, etc.

El problema moderado supondría autonomía para la vida doméstica y para cierta actividad

social, con cierta capacidad de orientación en los desplazamientos urbanos y con aptitud para

realizar operaciones comerciales simples o supuestos de autonomía doméstica y social adquirida y

conservada, así como aptitud para actividades manuales propias de un adulto normal y

administración económica de cierta complejidad (como administrar una pensión mensual para el

propio sostenimiento), pero sin poseer aptitud para realizar operaciones económicas complejas

(contratos de compraventa de inmuebles, créditos hipotecarios, etc.), propias, por ejemplo, de los

afectados de debilidad mental ligera o discreto deterioro senil de la personalidad.

Tal clasificación vale, pues, como orientación genérica, lo que no excluye se examinen

también otros datos igualmente importantes para valorar adecuadamente cada caso particular, cual

es la aptitud del sujeto para las relaciones sociales, su capacidad para el trabajo, etc., que nos

188

indicarán el grado de autonomía que posee para su normal desenvolvimiento.

Ahora bien, en la práctica lo que se suele exigir al perito médico es que se pronuncie sobre

dos aspectos fundamentales de la autonomía del sujeto:

Autonomía personal y doméstica aptitud para realizar por si solo funciones de nutrición,

aseo, cuidado personal, seguridad....y Autonomía social, capacidad para relacionarse con los demás

y su entorno, afrontar situaciones de la vida, etc.

Teniendo es cuenta esto último se plantea la intervención de otros informes o pericias de otros

profesionales que podrían ser de mucho interés, pues no es lo mismo que se de la enfermedad en un

contexto urbano que rural, con familia extensa o soledad, etc, como podría ser la intervención de

psicólogos y sobre todo de trabajadores sociales que valoraran estos últimos aspectos de hecho se

plantea la intervención de estos profesionales en estos procesos dependiendo lógicamente de las

circunstancias del caso y que podría perfectamente ser adoptada de oficio la intervención y los

dictámenes de dichos profesionales por los tribunales, como así ha ocurrido en algunos supuestos

como el recogido en la sentencia de la audiencia de Audiencia Provincial de Madrid , sección 22, de

21 de mayo de 2004 respecto al trabajador social que había intervenido en el caso:” La Trabajadora

Social del Centro de Salud emite, en 16 de mayo siguiente, informe en el que, apoyándose en el de

la antedicha doctora, considera que " YYYYY precisa tener un cuidador que se ocupe de prestar

los cuidados que necesita", refiriendo que se ha producido una claudicación por parte de la

hermana con la que convive para prestarle dicha asistencia, pues manifiesta que "ya estoy harto de

cuidarlo" y "no me hace caso en lo que le digo", por lo que YYY ha sufrido recaídas en su estado

de salud. Concluye dicha Trabajadora Social afirmando que "por el deterioro que presenta Evaristo

no parece estar capacitado para poder gestionar su autocuidado y velar por sus intereses,

encontrándose en situación de elevado riesgo sociosanitario", por lo que solicita de la Fiscalía la

evaluación del caso, en orden a una posible incapacitación legal, con tutela institucional e ingreso

en un centro residencial donde le puedan prestar los cuidados que precisa.

Dicha Trabajadora Social, en fecha 23 del mismo mes, informa a la Fiscalía que la hermana

de don YYY ha cambiado su actitud respecto del cuidado del mismo, comunicándole que iba a

prestarle, a partir de dicho momento, las atenciones que precisara.”

Como vemos en ocasiones es muy interesante la intervención de dichos profesionales para

así tener una mejor visión del entorno social del presunto incapaz, y valorar la posible evolución del

189

mismo como ocurrió en el caso expuesto.

De todas formas no entra dentro de las pruebas obligatorias a practicar, pero si sería

conveniente en muchos casos que el juez de oficio pidiera estos informes del área psico-social al la

institución que corresponda.

EXAMEN JUDICIAL DEL PRESUNTO INCAPAZ.

El art. 752 de la LEC establece: el tribunal oirá a los parientes más próximos del presunto

incapaz, examinará a éste por si mismo y acordará los dictámenes periciales necesarios o

pertinentes en relación con las pretensiones. Como vemos establece como obligatorio el examen

judicial de presunto incapaz, Obligatoriedad que se extiende también a la segunda instancia. Oír al

presunto incapaz en tanto la percepción directa del mismo es ineludible en estos casos.


LEC para los de prodigalidad, aunque debe interpretarse dad la aportación de oficio en esta materia

que rige en cuestión probatoria que también será recomendable su práctica.

Las mismas son preceptivas tanto para la decisión de la cuestión misma de la incapacitación,


Generalmente se va a practicar conjuntamente con la prueba forense, o asistido del mismo,

pues éste va a asistir al juez en la falta de conocimientos técnicos en la materia, planteándose la

posibilidad de no repetición de la misma, ni de la forense en caso de haberse practicado

anteriormente por ejemplo en un internamiento previo, entendemos que como regla general se debe

practicar pues obedecen a un objeto distinto, aquí se trata de determinar si una persona puede o no

gobernarse por sí misma debido a enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o

psíquico, mientras que el internamiento obedece a una medida de protección que no debe abocar

necesariamente en la incapacidad de la persona. El internamiento, pues, no es consecuencia de la

declaración de incapacidad, ya que sus causas son más limitadas y no son equivalentes a las que en

general, y conforme a lo sostenido por el artículo 200 CC constituyen el fundamento de la

incapacitación. Por el contrario, sólo es posible su acuerdo ante la presencia de trastornos psíquicos,

no físicos que aconsejan su privación de libertad ambulatoria y un tratamiento adecuado en un

centro especial.

190

Ello no obstante y más que por economía procesal sino por que fuese perjudicial o entrañase

riesgos para la salud, y se tratare de una enfermedad irreversible, las conclusiones del examen y de

la pericia en el internamiento estables, y muy recientes podría plantearse, su reproducción la vista

por la simple unión de lo practicado en el proceso de internamiento anterior. Por ejemplo la

Audiencia Provincial de Alicante en resolución de 30 de noviembre de 2004, declaró la nulidad de

actuaciones entre otros motivos por la no práctica de la pericial en el juicio, o mejor dicho por su

no presencia en al vista del proceso de incapacidad y considerar que el mismo se encontraba

contenido en un impreso del proceso de internamiento anterior con conceptos estereotipados y

excesivamente escuetos, y que el informe no fue ratificado, ni ampliado o aclarado en la vista a la

que no fue citado el perito, con lo que se abre la posibilidad de dar por reproducido en informe

siempre que se cumplan las condiciones anteriores, y sea citado el médico-forense generalmente a

la vista a tal fin, en cuanto al examen judicial parece imprescindible su práctica por el principio de

inmediación. Aunque a veces parece innecesario y gravoso en casos de enfermos catatónicos o con

alzheimer avanzado y de carácter irreversible

Lo que plantea graves problemas prácticos que luego veremos.

Otro tema es las condiciones de la práctica de dicho examen judicial del presunto incapaz el

art.355 de LEC cabe, no obstante, en los casos excepcionales en que la presencia de las partes pueda

ser gravosa para la persona reconocida, ordenarse la realización del acto a puerta cerrada en los

términos previstos en el art. 355,1., donde se establece que el reconocimiento de las personas se

adaptará a las necesidades del caso concreto, y podrá practicarse si las circunstancias lo aconsejan a

puerta cerrada o fuera de la sede judicial , y podrán intervenir las partes siempre que el tribunal no

lo considere perturbador para el buen fin de la diligencia, y se garantizará en todo caso el respeto a

la dignidad e intimidad de la persona.

No queda clara la naturaleza de esta diligencia probatoria, si estamos ante un interrogatorio

de parte, adoptado de oficio y por otra parte obligatorio o ante un reconocimiento judicial, nos

decantamos más por esta última postura pues el objeto del procedimiento es la propia persona, su

capacidad, la de las personas físicas es un atributo de la personalidad , en expresión de la sentencia

del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 1.998 , trasunto del principio de la dignidad de la persona

(Sentencia del mismo Alto Tribunal de 16 de septiembre de 1.999 ). Y por tanto un derecho

fundamental de las mismas.

Examen judicial que sólo puede practicarse por el juez sentenciador, que conoce del asunto,

191

el órgano judicial examinará a éste por si mismo y no hacerlo se determinará la nulidad de pleno

derecho de las correspondientes actuaciones. Pues bien, era obligatorio examinar por el Juez que

conoce de este proceso de incapacitación al presunto incapaz, ejemplo de ello es por la sentencia de

Audiencia Provincial de Madrid sección 24 de 28-05- de 2009, donde se declara la nulidad de

actuaciones porque el examen judicial lo practica un juez distinto al sentenciador. Así en su

fundamento 1º :” era obligatorio examinar por el Juez que conoce de este proceso de incapacitación

a la presunta incapaz; resultando que la Magistrada que dictó la sentencia de fecha 20 de febrero de

2007 de los folios 65 y siguientes no fue la misma que examinó personalmente a la presunta

incapaz, como es de ver del folio 42 de las actuaciones; llamando un tanto la atención que la

Magistrada que dictó la sentencia, breves momentos antes dictó auto de fecha 16 de febrero de 2007

que anula el examen personal de la Magistrada anterior y acuerda nuevo examen que finalmente no

realizó por lo que la sentencia que dictó, como se dijo, es nula de pleno derecho; debiéndose

retrotraer las actuaciones al momento de tenerse que practicar por el actual titular del Juzgado

nuevo examen personal de la presunta incapaz y dictar seguidamente el mismo la pertinente

sentencia.”


Se plantean también problemas a la hora de la práctica de estas diligencias, dos

fundamentalmente el primero que ocurre si durante el proceso de incapacitación se produce un

cambio de residencia en el presunto incapaz. Por ejemplo es internado en un centro no perteneciente

al partido judicial que está conociendo el proceso de incapacitación, no olvidar que el art. 756

establece la que será competente para conocer de las demandas sobre capacidad y declaración de

prodigalidad el Juez de Primera Instancia del lugar en que resida la persona a la que se refiera la

declaración que se solicite.

Debemos entender que no debe afectar este cambio a la competencia territorial en virtud de

principio “perpetuación de la jurisdicción” recogido en el art. 411, en el sentido de que sigue

conservando la competencia territorial pues el cambio fue con posterioridad a la presentación de la

demanda, y cualquier cambio que se produzca no afecta a la competencia conforme también al art.

410, recogido por al sentencia de la audiencia provincial de Castellón, sección 1ª Auto de 29 de

octubre de 2004. Surgiendo el problema del auxilio judicial a la hora de la practica de las

diligencias probatorias de examen judicial del presunto incapaz, tan poco recomendable.

Otro de los problemas prácticos de difícil solución, es la localización del presunto incapaz,

192

imaginemos casos de personas que no tiene domicilio fijo, son transeúntes o con desarraigo social,

teniendo en cuenta la dignidad humana en estos casos y el derecho a la intimidad del presunto

incapaz , y no confundiéndolos con la necesidad del internamiento que puede acordarse

médicamente en supuestos de urgencia, ratificándose luego judicialmente, no conviene el utilizar el

auxilio de la fuerza pública para las comparecencias previstas en la ley: reconocimiento judicial,

pericial médica… pues como indicamos obedece a fines distintos el internamiento que el proceso de

incapacidad, aunque en estos casos suele preceder el primero al segundo, y teniendo carácter de

cautelar el internamiento si deben en estos procedimientos utilizarse todos los medios necesarios, no

olvidando que el propio médico puede solicitar el auxilio necesario de las autoridades y agentes

públicos a tal fin.

Por último señalar que también se faculta por el art. 355 , aunque veladamente a la entrada al

lugar en que esté el presunto incapaz para la práctica de las diligencias probatorias antes tratadas,

pero siempre con respeto a la dignidad e intimidad del presunto incapaz, recomendándose su

practica anterior a la vista, con el fin de evitar suspensiones innecesarias.

Bibliografía:

-Manual de Derecho Procesal Civil (I) Catedrático de derecho procesal de la Universidad de

Alicante Iltre. Sr. Asencio Mellado.

-Criterios judiciales de aplicación de la nueva Lec, editorial LA LEY, diversos autores, la

parte de los procesos de capacidad por el Iltre. Magistrado Sr. Sanz Morán.

-Guía práctica de la LEC, editorial LA LEY, 2ª Edición, diversos autores.

-Número 16 Monográfico :Derecho de Incapacidades, Mayo de 2005, de la Revista de

derecho Procesal civil y mercantil, Práctica de los Tribunales, en concreto los estudios del Dr. Juan

Antonio Cobo Plana , Director del Instituto de Medicina Legal de Aragón, y de Dñ. Yolanda Doig

Díaz Profesora Doctora de Derecho Procesal de la UNED.

En Alicante a 19 de septiembre de 2011.

193

FDO:Pedro Eugenio Monserrat Molina, Profesor Asociado de Derecho Procesal de la

Universidad de Alicante y Secretario Judicial del Juzgado de menores nº1 de Alicante.

VII-ALGUNOS ASPECTOS DEL REGLAMENTO (CE) Nº 1215/2012 DEL CONSEJO DE 12 DE DICIEMBRE DE 2012 RELATIVO A LA COMPETENCIA JUDICIAL, EL RECONOCIMIENTO Y LA EJECUCIÓN DE RESOLUCIONES JUDICIALES EN MARTERIA CIVIL Y MERCANTIL

AUTOR: Pedro Eugenio Monserrat Molina, Secretario Judicial .

Resumen:El presente trabajo tiene tres finalidades, la primera de ellas es acercarnos un poco en el conocimiento del Reglamento (CE) Nº 1215/2012 del Consejo de 12 de diciembre de 2012 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, en adelante Reglamento 1215/2012, a través de su origen y contenido.La segunda de las finalidades es conocer la jurisprudencia existente sobre la interpretación de los aspectos más oscuros del Reglamento 44/2001, y su posible aplicación al Reglamento 1215/2012.Y la tercera de las finalidades es la de servir este trabajo para intentar resolver algunas dudas respecto a al aplicación práctica del mismo en relación a los actos de comunicación, embargos y otros aspectos procesales que surgen al existir un elemento de extranjería.

Y por último indicar los motivos de denegación, y la documentación a aportar para el reconocimiento, ejecución de resoluciones judiciales, distinguiendo dentro de estás las especialidades cuando sean medidas cautelares o provisionales, y el reconocimiento de documentos y transacciones judiciales.

INDICE:

1-INTRODUCCION:AUXILIO JUDICIAL2- EL ORIGEN DEL REGLAMENTO 1215/20123- LA ESPECIAL SITUACION DE DINAMARCA.4-LA VIGENCIA DEL CONVENIO DE LUGANO.5-EL AMBITO OBJETIVO DE APLICACIÓN DEL REGLAMENTO 1215/2012

A- LA MATERIA CIVIL Y MERCANTILB- LA MATERIA FISCAL, ADUANERA Y ADMINISTRATIVA.C- EL ESTADO Y LA CAPACIDAD DE LAS PERSONAS FÍSICAS, LOS

REGÍMENES MATRIMONIALES, LOS TESTAMENTOS Y LAS SUCESIONES.D-LOS PROCEDIMIENTOS CONCURSALES.E- LA SEGURIDAD SOCIAL.F- EL ARBITRAJE.

6-EL ARTÍCULO 722 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL, SU INTERPRETACIÓN ACORDE AL REGLAMENTO.

7.- LA COMPETENCIA JUDICIAL: PROBLEMAS DE INTERPRETACIÓN. ( PROBLEMAS DE INTERPRETACIÓN.)

8-NOVEDADES Y DIFERENCIAS RESPECTO AL REGLAMENTO 41/2001.9-MOTIVOS DE OPOSICIÓN.

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10-DOCUMENTACIÓN EXIGIDA.

1. INTRODUCCIÓN

Conviene empezar porque se entiende por auxilio judicial, así :

AUXILIO JUDICIALEl auxilio viene definido por el Diccionario de la Lengua Española como: “Ayuda, socorro,

amparo”, por lo que auxilio judicial lo podemos definir como la ayuda que se prestan entre sí las autoridades judiciales.

Siguiendo al Catedrático de Derecho Procesal D. José María Asencio Mellado en muchas ocasiones los Juzgados y tribunales ante los que se desarrolla un procedimiento no pueden por sí mismos realizar determinados actos procesales bien por tratarse de asuntos que son competencia de otro órgano jurisdiccional, o bien por haber de llevarse a cabo fuera del territorio en que ejerzan su jurisdicción. En tales casos es necesario reclamar la colaboración de distintos Juzgados o Tribunales.

Podemos distinguir distintas clases y regulaciones del auxilio judicial, así podemos hablar de auxilio judicial interno y de auxilio judicial internacional, y a su vez podemos distinguir las distintas regulaciones que existen en la Ley Orgánica del Poder Judicial, la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.





En el ámbito de la Unión Europea el Reglamento 1348/2000 de 29 de mayo relativo a la notificación y traslado entre los Estados miembros de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil y mercantil que es derogado posteriormente por el reglamento nº 1393/2007

Para países no comunitarios parte del Convenio de La Haya de 1965, el convenio de La

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Haya 15 de noviembre de 1965, relativo a la notificación o traslado en el extranjero de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil y mercantil.



Para estados no comunitarios, pero que son parte del Convenio de La Haya, y Dinamarca sobre obtención de pruebas en el extranjero en materia civil y mercantil de 18 de marzo de 1970.

En el ámbito de reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales cabe resaltar los siguientes:

Dentro del ámbito de la Unión Europea el Reglamento n° 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil

Destacar el Reglamento 1496/2002 de 21 de agosto de 2002 por la que se modifica el anexo I y II del reglamento 44/2001, al que nos referiremos.

También dentro del ámbito de la Unión Europea el Reglamento nº 805/04, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, por el que se establece un título ejecutivo europeo para créditos no impugnados.

El Reglamento (CE)nº 864/2007 de 11 de julio de 2007, relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales(Roma II).

Igualmente el Reglamento (CE) número 2201/03, del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia judicial, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental.

También cabe resaltar el Convenio de Lugano de 16 de septiembre de 1988 (88/592/CEE), relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil

Reglamento CE nº 1896/2006, de 12-12-2006 por el que se establece el proceso monitorio europeo.

El reglamento nº 861/2007 de 11-07-2007 por el que se establece un proceso europeo de escasa cuantía, complementado por la directiva 201177 de la Unión Europea.

En el ámbito de sustracción internacional de menores cabe nombrar a los siguientes:El Reglamento (CE) 4/2009 de 18 de diciembre de 2008, relativo a la competencia, ley

aplicable, reconocimiento y ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos.

Dentro del ámbito de la Unión Europea. Reglamento (CE) número 2201/03, del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia judicial, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental.

Igualmente el Convenio número XVIII de la Conferencia de La Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción de menores, de 25 de octubre de 1980.

Y por último el convenio europeo relativo al reconocimiento y la ejecución de decisiones en materia de custodia de menores, así como al restablecimiento de dicha custodia, hecho en Luxemburgo el 20 de mayo de 1980.

Centrándonos en el título del trabajo como heredero del reglamento 44/2001 tenemos el 1215/2012, todavía no en vigor y por tanto en vacatio legis.

El presente trabajo tiene tres finalidades, la primera de ellas es acercarnos un poco en el conocimiento del Reglamento (CE) Nº 1215/2012 del Consejo de 12 de diciembre de 2012 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, en adelante Reglamento 1215/2012, a través de su origen y contenido.

La segunda de las finalidades es conocer la jurisprudencia existente sobre la interpretación de los aspectos más oscuros del Reglamento 44/2001, y su posible aplicación al Reglamento

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1215/2012

Y la tercera de las finalidades es la de servir este trabajo para intentar resolver algunas dudas respecto a al aplicación práctica del mismo en relación a los actos de comunicación, embargos y otros aspectos procesales que surgen al existir un elemento de extranjería.

2. EL ORIGEN DEL REGLAMENTO 1215/2012El origen del Reglamento 1215//2012 esta en la propia finalidad de la existencia de la Unión

Europea, ya que para poder hablar de un espacio común de justicia16 indudablemente tenemos que reconocer las resoluciones judiciales de los demás países de la unión con los mismos requisitos que reconocemos las resoluciones judiciales propias, como ya decía el reglamento 44/2001. Así en la exposición de motivos se indica “ La Unión se ha fijado el objetivo de mantener y desarrollar un espacio de libertad, de seguridad y de justicia, entre otros medios facilitando el acceso a la justicia, en particular gracias al principio de reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales y extrajudiciales en materia civil. Para el progresivo establecimiento de dicho espacio, la Unión debe adoptar medidas en el ámbito de la cooperación judicial en asuntos en materia civil con repercusiones transfronterizas, en particular cuando resulte necesario para el buen funcionamiento del mercado interior.

De igual manera es necesario el reconocimiento recíproco de las distintas resoluciones judiciales que se dicten en los distintos países de la unión para conseguir un correcto funcionamiento del mercado interior17.

El principio de reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales, va a suponer que cualquier resolución dictada por un órgano judicial de un estado miembro debe ser tratada como si se hubiera dictado en el estado miembro requerido.

Por ello, y para conseguir el objetivo de alcanzar la libre circulación de las resoluciones judiciales en materia civil y mercantil el consejo facultado por el artículo 65 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea18 dicto el Reglamento 44/2001 y su heredero reglamento 1215/2012.

Conviene recordar en este sentido los tres pilares en los que se sustenta la idea de la Europa unida en en su origen: Libertad de circulación de mercancías (sin tarifas aranceles, ni tasas...), de

16 Así el considerando primero del Reglamento Nº 44/2001 del Consejo de 22 de diciembre de 2000 relativo a la competencia judicial, reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil dice: “La Comunidad se ha fijado el objetivo de mantener y desarrollar un espacio de libertad, de seguridad y de justicia en el que esté garantizada la libre circulación de personas. A fin de establecer progresivamente tal espacio, la Comunidad adopta, entre otras cosas, las medidas en el ámbito de la cooperación judicial en materia civil que son necesarias para el buen funcionamiento del mercado interior.”

17 Establece el considerando cuarto del Reglamento nº 1215/2012: “Ciertas diferencias en las normas nacionales sobre competencia judicial y reconocimiento de las resoluciones judiciales hacen más difícil el buen funcionamiento del marcado interior. Son indispensables, por consiguiente, disposiciones mediante las que se unifiquen las normas sobre conflictos de jurisdicción en materia civil y mercantil, simplificándose los trámites para un reconocimiento y una ejecución rápidos y simples de las resoluciones judiciales de los Estados miembros obligados por el presente Reglamento.”

18 Dispone el artículo 65 del Tratado Constitutivo de la Unión Europea: “Las medidas en el ámbito de la cooperación jurídica en materia civil con repercusión transfronteriza que se adopten de conformidad con lo dispuesto en el artículo 67 y en la medida necesaria para el correcto funcionamiento del mercado interior, incluirán:a) mejorar y simplificar:

- el sistema de notificación o traslado transfronterizo de documentos judiciales y extrajudiciales;- la cooperación en la obtención de pruebas;- el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en asuntos civiles y mercantiles, incluidos los

extrajudiciales.b) fomentar la compatibilidad de las normas aplicables en los Estado miembros sobre conflictos de leyes y de jurisdicciones.c) eliminar obstáculos al buen funcionamiento de los procedimientos civiles fomentando, si fuera necesario, la compatibilidad de las normas de procedimiento civil aplicables en los Estados miembros.

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capitales de ahí la creación del euro como moneda única para facilitar el libre comercio, y libertad de circulación de personas , que debe ir acompañada de un espacio jurídico común europeo que todavía está en ciernes ante las reticencias de los países de ceder competencias en materia jurídica, por ello la necesidad de colaboración entre países en esta materia y a ello contribuye el presente reglamento, curiosamente y creo que intencionadamente se ha avanzado con mayor rapidez en visión economicísta europea(moneda única, se habla de unión bancaria fiscal, etc), que en una unión jurídica o al menos de igualdad de derechos, de colaboración plena entre juzgados etc.

A efectos de la libre circulación de las resoluciones judiciales, una resolución dictada en un Estado miembro debe reconocerse y ejecutarse en otro Estado miembro incluso si se ha dictado contra una persona no domiciliada en un Estado miembro. Si una resolución contiene una medida u orden que no sea conocida en el ordenamiento del Estado miembro requerido, dicha medida u orden, así como todo derecho indicado en la misma, debe adaptarse, en lo posible, a una medida u orden que, en el ordenamiento de dicho Estado miembro, tenga efectos equivalentes y persiga una finalidad similar. Corresponde a cada Estado miembro determinar cómo proceder a tal adaptación y quién debe realizarla.

El Reglamento posee el máximo rango jerárquico y es vinculante y directamente aplicable y el mismo esta basado en el principio de subsidiaridad y proporcionalidad de conformidad con el artículo 5 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea19, al ser este un objetivo que no es posible alcanzarlo individualmente por cada estado miembro sino a nivel comunitario.

En conclusión busca la libre circulación y por tanto también ejecución de las resoluciones judiciales.

2.1. LOS ANTECEDENTES DEL REGLAMENTO 1215/2012: EL CONVENIO DE BRUSELAS DE 1968 Y EL CONVENIO DE LUGANO DE 1988.

Como antecedente inmediato del reglamento 1215/2012 tenemos el Reglamento 44/2001 y este a su vez procede en primer lugar a parte del propio artículo 65 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea anteriormente citado, el Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968 sobre competencia judicial y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, siendo los países que fueron parte de este Convenio Alemania, Austria, Bélgica, Dinamarca, España, Finlandia, Francia, Grecia, Italia, Irlanda, Luxemburgo, Países Bajos, Portugal, Reino Unido y Suecia. Este antecedente viene expresamente recogido en el propio Reglamente 44/2001 que en su considerando décimo noveno recoge el principio de continuidad entre el Convenio de Bruselas y el Reglamento 44/2001, como de la continuidad de la interpretación que del Convenio de Bruselas hizo el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas20.

Así también el propio artículo 68 del Reglamento 44/2001 recoge expresamente al Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968 como el antecedente legislativo del presente Reglamento21.

19 El artículo 5 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea dice: “La Comunidad actuará dentro de los límites de las competencias que le atribuye el presente Tratado y de los objetivos que éste le asigna.En los ámbitos que no sean de su competencia exclusiva, la Comunidad intervendrá, conforme al principio de subsidiaridad, sólo en la medida en que los objetivos de la acción pretendida no puedan ser alcanzados me manera suficiente por los Estados miembros, y, por consiguiente, puedan lograrse mejor, debido a la dimensión o a los efectos de la acción contemplada, a nivel comunitario.Ninguna acción de la comunidad excederá de los necesario para alcanzar los objetivos del presente Tratado”.

20 Así el considerando décimo noveno del Reglamento 44/2001 dice: “Procede garantizar la continuidad entre el Convenio de Bruselas y el presente Reglamento y a, tal efecto, es oportuno establecer disposiciones transitorias. La misma continuidad debe aplicarse por lo que respecta a la interpretación de las disposiciones del convenio de Bruselas por el Tribunal de justicia de las Comunidades Europeas, por lo que el protocolo de 1971 deberá seguir aplicándose también a los procedimientos que ya estuvieran pendientes en la fecha de entrad en vigor del Reglamento”

21 Dicho artículo dice: “El presente Reglamento sustituirá, entre los Estados miembros, a las disposiciones del Convenio de Bruselas de 1968, salvo en lo que respecta a los territorios de los Estados miembros comprendidos en

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Es tal la vinculación que existe entre el convenio de Bruselas de 1968 con el Reglamento 44/2001 que es último también es conocido como Bruselas I, y así incluso viene referido en la página web de la Unión Europea.

Íntimamente relacionado con el Convenio de Bruselas y como antecedente también del Reglamento 44/2001, está el Convenio de Lugano de 16 de septiembre de 1988, en que fueron parte Islandia, Noruega, Suiza y Polonia además de los países anteriormente citados, por lo que se amplió su ámbito a los Estados miembros de la Asociación Europea de Libre Cambio22.

En la propia exposición de motivos establece la historia legislativa de l reglamento lleno de avatares, así:El 27 de septiembre de 1968, los entonces Estados miembros de las Comunidades Europeas celebraron, al amparo del artículo 220, cuarto guion, del Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea, el Convenio de Bruselas relativo a la competencia judicial y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, modificado posteriormente por los convenios de adhesión de nuevos Estados miembros a dicho Convenio ("Convenio de Bruselas de 1968") [5]. El 16 de septiembre de 1988, los entonces Estados miembros de las Comunidades Europeas y determinados Estados de la AELC celebraron el Convenio de Lugano, relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil ("Convenio de Lugano de 1988") [6], paralelo al Convenio de Bruselas de 1968. El Convenio de Lugano de 1988 entró en vigor en Polonia el 1 de febrero de 2000.


2.2. LA VIGENCIA DEL CONVENIO DE BRUSELAS de 27 de septiembre de 1968.El Convenio de Bruselas de 1968 sigue aplicándose en los territorios de los Estados

miembros que entran en su ámbito de aplicación territorial y que están excluidos del presente Reglamento en virtud del artículo 355 del TFUE.

El Reglamento 1215/2001 es aplicable por tanto a todos los estados miembros de la Unión Europea excepto a Dinamarca, por lo que la competencia, el reconocimiento y ejecución de las resoluciones judiciales que se dicten entre los países de la Unión se regirá por lo dispuesto en este reglamento

LA ESPECIAL SITUACION DE DINAMARCA.

el ámbito de aplicación territorial de dicho Convenio y que están excluidos del presente Reglamento en virtud del artículo 299 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea.En la medida en que el presente reglamento sustituye entre los estados miembros a las disposiciones del Convenio de Bruselas de 1968, se entenderá que toda remisión a dicho Convenio se refiere al presente Reglamento.”

22 Así el considerando quinto del Reglamento 44/2001 establece: “Los Estados miembros celebraron el 27 de septiembre de 1968, en el marco del cuarto guión del artículo 293 del Tratado, el Convenio de Bruselas relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, en la versión modificada por los Convenios de adhesión de los nuevos Estados miembros a dicho Convenio (denominado en lo sucesivo “el Convenio de Bruselas”) El 16 de septiembre de 1988, los Estados miembros y los Estados de la AELC celebraron el Convenio de Lugano, relativo a la competencia judicial y al reconocimiento de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, paralelo al Convenio de Bruselas de 1968. Estos Convenios han sido objeto de revisión y el Consejo ha manifestado su acuerdo sobre el contenido del texto revisado. Procede garantizar la continuidad de los resultados obtenidos en el marco de esta revisión”.

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Cuando entró el vigor el Reglamento 44/2001 el mismo no era aplicable a Dinamarca, como así se hizo constar en el propio articulado del Reglamento 44/2001.

El nuevo reglamento 1215/2012 sigue la misma línea, Dinamarca no participa en la adopción del presente Reglamento y no queda vinculada por el mismo ni sujeta a su aplicación. No obstante, Dinamarca podrá aplicar las modificaciones introducidas en el Reglamento (CE) no 44/2001, en virtud del artículo 3 del Acuerdo de 19 de octubre de 2005 entre la Comunidad Europea y el Reino de Dinamarca relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil.

Esta situación de exclusión voluntaria de Dinamarca era a todas luces insatisfactoria, ya que dentro de la propia Unión existían diferencias entre la normativa aplicable en materia de competencia judicial y reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales.

Situación poco entendible si tenemos en cuenta, que las principales disposiciones del Convenio de Bruselas (que se aplicaba en Dinamarca) están recogidas en el Reglamento 44/2001

Por ello entre la Comunidad Europea y el Reino de Dinamarca se ha firmado un Acuerdo en el que la competencia judicial y el reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales se regirán por lo dispuesto en el Reglamento 44/2001 con alguna modificación que prevé el propio Acuerdo, este acuerdo de fecha 19 de octubre de 2005, fue publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea en fecha 16 de noviembre de 200523.

23 Cabe destacar como disposiciones más importantes del acuerdo entre la Comunidad Europea y Dinamarca lo dispuesto en el artículo 1 y 2, así como los dos primeros apartados del artículo 3 que dicen: “Artículo 1Objetivo 1. El objetivo del presente Acuerdo es aplicar las disposiciones del Reglamento de Bruselas I y sus normas de desarrollo a las relaciones entre la Comunidad y Dinamarca, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2, apartado 1, del presente Acuerdo. 2. El propósito de las Partes contratantes es lograr una aplicación e interpretación uniformes de las disposiciones del Reglamento de Bruselas I y de sus normas de desarrollo en todos los Estados miembros. 3. Lo dispuesto en el artículo 3, apartado 1, en el artículo 4, apartado 1, y en el artículo 5, apartado 1, del presente Acuerdo se deriva del Protocolo sobre la posición de Dinamarca. Artículo 2. Competencia judicial y reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil. 1. Las disposiciones del Reglamento de Bruselas I, anexo al presente Acuerdo y parte integrante del mismo, así como sus normas de desarrollo que se adopten con arreglo a lo dispuesto en el artículo 74, apartado 2, de dicho Reglamento y —por lo que se refiere a las normas de desarrollo que se adopten tras la entrada en vigor del presente Acuerdo— aplicadas por Dinamarca con arreglo a lo dispuesto en el artículo 4 del presente Acuerdo, y las normas adoptadas de conformidad con el artículo 74, apartado 1, del Reglamento, se aplicarán, en el marco del Derecho internacional, a las relaciones entre la Comunidad y Dinamarca. 2. No obstante, a efectos del presente Acuerdo, la aplicación de las disposiciones de dicho Reglamento se modificará del siguiente modo: a) no se aplicará el apartado 3 del artículo 1; b) el artículo 50 se completará con el siguiente apartado (apartado 2): «2. No obstante, un solicitante que pida la ejecución de una decisión adoptada por una autoridad administrativa de Dinamarca en relación con una concesión de pensión alimenticia puede, en el Estado miembro requerido, solicitar el beneficio a que se refiere el párrafo primero si presenta una declaración del Ministerio danés de Justicia en el sentido de que cumple los requisitos financieros para gozar total o parcialmente del beneficio de justicia gratuita o de una exención de costas y gastos.». c) el artículo 62 se completará con el siguiente apartado (apartado 2): «2. En los asuntos relativos a una pensión alimenticia, los términos “juez”, “tribunal” y “jurisdicción” comprenderán las autoridades administrativas danesas.»; d) el artículo 64 se aplicará a los buques registrados en Dinamarca, Grecia y Portugal; e) se aplicará la fecha de entrada en vigor del presente Acuerdo en vez de la fecha de entrada en vigor del Reglamento según lo dispuesto en su artículo 70, apartado 2, y en sus artículos 72 y 76; f) se aplicarán las disposiciones transitorias del presente Acuerdo en sustitución del artículo 66 del Reglamento; g) en el anexo I se añadirá el siguiente texto: «en Dinamarca: el artículo 246, apartados 2 y 3, del Acto de Administración de Justicia (lov om rettens pleje)»; h) en el anexo II se añadirá el siguiente texto: «en Dinamarca, el “byret”»; i) en el anexo III se añadirá el siguiente texto: «en Dinamarca, el “landsret”»; j) en el anexo IV se añadirá el siguiente texto: «en Dinamarca, un recurso ante el “Højesteret” previa autorización del “Procesbevillingsnævnet”.

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Quizás lo más criticable del Acuerdo entre la Comunidad Europea y el Reino de Dinamarca es el régimen establecido en el mismo para dar por terminado el acuerdo, ya que con una simple notificación de una de las partes a la otra, lo que refleja el alto grado de desconfianza y el escaso deseo de constituir una verdadera Unión que en la actualidad existe en la Unión Europea24.

LA VIGENCIA DEL CONVENIO DE LUGANO.El Convenio de Lugano sigue en vigor y deberá de aplicarse en las relaciones entre los

Estados de la Unión y los Estados que han firmado el Convenio de Lugano y no son en la actualidad parte de la Unión Europea, y que son Noruega, Islandia y Suiza, o bien entre estos últimos y ello cuando se trate de homologar o ejecutar un título procedente de ellos o cuando se haya de determinar la competencia internacional en un asunto que presente algún punto de conexión con esos países.


EL AMBITO OBJETIVO DE APLICACIÓN DEL REGLAMENTO 1215/2012El ámbito objetivo de aplicación del Reglamento 1215/2012 viene recogido en el artículo 1

del Reglamento.El presente Reglamento se aplicará en materia civil y mercantil con independencia de la

naturaleza del órgano jurisdiccional. No se aplicará, en particular, a las materias fiscal, aduanera ni administrativa, ni a la responsabilidad del Estado por acciones u omisiones en el ejercicio de su autoridad (acta iure imperii).

Se excluirán del ámbito de aplicación del presente Reglamento: a) el estado y la capacidad de las personas físicas, los regímenes matrimoniales o los que

regulen relaciones con efectos comparables al matrimonio según la ley aplicable;

b) la quiebra, los convenios entre quebrado y acreedores, y demás procedimientos análogos;

c) la seguridad social;

d) el arbitraje;

Artículo 3 Modificaciones del Reglamento de Bruselas I 1. Dinamarca no participará en la adopción de las modificaciones introducidas en el Reglamento de Bruselas I y dichas modificaciones no serán vinculantes ni aplicables en Dinamarca. 2. Cuando se adopten modificaciones del Reglamento, Dinamarca notificará a la Comisión su decisión de aplicar o no el contenido de tales modificaciones. La notificación se hará en el momento de la adopción de las modificaciones o en el plazo de los 30 días subsiguientes.”

24 Así el artículo 12 del Acuerdo entre la Comunidad Europea y el Reino de Dinamarca dispone: “Artículo 11 Terminación del Acuerdo 1. El presente Acuerdo terminará si Dinamarca comunica a los otros Estados miembros que ya no desea invocar las disposiciones de la parte I del Protocolo sobre la posición de Dinamarca, de conformidad con el artículo 7 de dicho Protocolo. 2. El presente Acuerdo podrá ser terminado por cualquier Parte contratante que lo notifique a la otra Parte contratante. La terminación será efectiva a los seis meses de la fecha de tal notificación. 3. Los procesos judiciales incoados y los documentos públicos con fuerza ejecutiva formalizados o registrados con anterioridad a la fecha de terminación del presente Acuerdo según lo establecido en los apartados 1 o 2 no se verán afectados por ésta.”

201

e) las obligaciones de alimentos derivadas de relaciones de familia, de parentesco, de matrimonio o de afinidad;

f) los testamentos y sucesiones, incluidas las obligaciones de alimentos por causa de muerte.

A- LA MATERIA CIVIL Y MERCANTILComo existen Ciertas diferencias en las normas nacionales sobre competencia judicial y

reconocimiento de las resoluciones judiciales hacen más difícil el buen funcionamiento del mercado interior. Son indispensables, por consiguiente, disposiciones mediante las que se unifiquen las normas sobre conflictos de jurisdicción en materia civil y mercantil, y se garanticen un reconocimiento y una ejecución rápidos y simples de las resoluciones judiciales dictadas en un Estado miembro.

El ámbito de aplicación material del presente Reglamento debe abarcar lo esencial de las materias civil y mercantil, salvo determinadas materias claramente determinadas, en particular las obligaciones de alimentos, que deben excluirse del ámbito de aplicación del presente Reglamento a raíz de la adopción del Reglamento (CE) no 4/2009 del Consejo, de 18 de diciembre de 2008, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos.

Los comentarios jurisprudenciales de interpretación del presente reglamento se realizan conforme al reglamento 41/2001, en los aspectos que coincide pues lógicamente no existen referencias a él en la jurisprudencia pues todavía no ha entrado en vigor.

Para afirmar si una materia es de carácter civil o mercantil, no es aplicable el derecho particular de cada estado, sino que para poder afirmar que una materia es de carate civil y mercantil como dice la sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Quinta) de 14 de Noviembre de 2002, asunto C-271/00 (referida dicha sentencia al Convenio de Bruselas aunque trasladable al presente Reglamento) hay que acudir por una parte a los objetivos y sistema del Reglamento 44/2001 y por otra parte a los principios generales que se deducen de todos los sistemas jurídicos nacionales25.

Por ello aunque en principio todos los procesos que versen sobre cuestiones de derecho privado, disponible por las partes entrarían dentro del Convenio, en aquellos supuestos borrosos tendremos que acudir a la interpretación que de los mismos por vía de cuestión prejudicial.

De todos modos podemos afirmar que en base a la doctrina del Tribunal de Justicia, cuando la administración es una parte que actúa en el tráfico jurídico como si de una persona privada se tratara y no en el ejercicio de su imperium, estaríamos ante una materia de naturaleza civil y no administrativa26.

25 La Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Quinta) de 14 de Noviembre de 2002, asunto C-271/00, en su apartado 28 dispone: “Según reiterada jurisprudencia, dado que el artículo 1 del Convenio de Bruselas sirve para indicar el ámbito de aplicación de dicho Convenio –con miras a asegurar, en la medida de lo posible, la igualdad y la uniformidad de los derechos y obligaciones que resultan del mismo para los estado contratantes y las personas interesada-, no cabe interpretar los términos de esta disposición como una mera remisión al Derecho interno de uno u otro de los Estados interesados. Por consiguiente, hay que considerar el concepto de que se trata como un concepto autónomo, que debe de ser interpretado refiriéndose, por una parte, a los objetivos y al sistema del Convenio y, por otra parte, a los principios generales que se deducen de todos los sistemas jurídicos nacionales (sentencias de 14 de octubre de 1976, Rec. P. 1541, apartado 3; de 22 de febrero de 1979, Gourdain, 133/78, Rec. P . 733, apartado 3; de 16 de diciembre de 1980, Rüffer, 814/79, Rec. p. 3807, apartado 7, y de 21 de abril de 1993, Sonntag, C-172/91, Rec. p. I-1963, apartado 18).”

26 A esta conclusión podemos llegar a la vista del apartado 37 de la Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Quinta) de 14 de Noviembre de 2002, asunto C-271/00, que dice: “A la luz de la primera cuestión que el artículo 1, párrafo primero, del Convenio de Bruselas debe interpretarse en el sentido de que está comprendida en el concepto de “materia civil” la acción de repetición mediante la cual un organismo público reclama a una persona de Derecho privado el reembolso de las cantidades que abonó en concepto de asistencia social al cónyuge divorciado y al hijo de dicha persona, en la medida en que el fundamento y las modalidades de ejercicio de dicha acción estén regulados por las normas de Derecho común aplicables a la obligación de alimentos. En el caso de que la acción de repetición

202

Introduce una novedad respecto al anterior reglamento 44/2001, y es la definición con carácter europeo de determinados conceptos jurídicos en los artículos 2 y 3.

A los efectos del presente Reglamento, se entenderá por: a) "resolución": cualquier decisión adoptada por un órgano jurisdiccional de un Estado miembro, con independencia de la denominación que reciba, tal como auto, sentencia, providencia o mandamiento de ejecución, así como el acto por el cual el secretario judicial liquide las costas del proceso.

A los efectos del capítulo III, "resolución" engloba las medidas provisionales o las medidas cautelares acordadas por un órgano jurisdiccional competente, en virtud del presente Reglamento, para conocer sobre el fondo del asunto. No se incluyen las medidas provisionales y cautelares que el órgano jurisdiccional acuerde sin que el demandado sea citado a comparecer, a no ser que la resolución relativa a la medida haya sido notificada al demandado antes de su ejecución;


c) "documento público": un documento formalizado o registrado oficialmente como documento público en el Estado miembro de origen y cuya autenticidad: se refiera a la firma y al contenido del instrumento, haya sido establecida por una autoridad pública u otra autoridad habilitada a tal fin; (posible exigencia de apostilla)




Artículo 3

A efectos del presente Reglamento tendrán la consideración de "órganos jurisdiccionales" las siguientes autoridades, en la medida en que tengan competencia en asuntos incluidos en el ámbito de aplicación del presente Reglamento:



B- LA MATERIA FISCAL, ADUANERA Y ADMINISTRATIVA.Lo dicho anteriormente cuando hemos tratado sobre la materia civil y mercantil cabe decirlo

sobre la materia fiscal, aduanera y administrativa, esto es para poder decir que una materia tiene naturaleza fiscal, aduanera o administrativa, no acudiremos al derecho interno de cada estado, sino que debemos de atender a los objetivos y sistema del Reglamento 1215/2001 y por otra parte a los principios generales que se deducen de todos los sistemas jurídicos nacionales.

C- EL ESTADO Y LA CAPACIDAD DE LAS PERSONAS FÍSICAS, LOS REGÍMENES MATRIMONIALES, LOS TESTAMENTOS Y LAS SUCESIONES.

se base en disposiciones mediante las cuales el legislador haya conferido al organismo público una prerrogativa propia, dicha acción no puede considerarse incluida en la materia civil.”

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Queda excluido del Reglamento prácticamente todo los referente al Derecho de Familia, se excluirán del ámbito de aplicación del presente Reglamento el estado y la capacidad de las personas físicas, los regímenes matrimoniales o los que regulen relaciones con efectos comparables al matrimonio según la ley aplicable; las obligaciones de alimentos derivadas de relaciones de familia, de parentesco, de matrimonio o de afinidad;

También queda excluido todo lo referente a Derecho de Sucesiones, que en el Derecho Español está incluido todo lo referente a los testamentos.

Por último queda excluido lo referente a la capacidad de las personas, impugnación de la paternidad, reclamación de paternidad, la declaración de incapacidad, de prodigalidad, etc.

D-LOS PROCEDIMIENTOS CONCURSALES.En esta materia no sería de aplicación el Reglamento 1215/2001, sino el Reglamento

1346/2000 de Consejo, de 29 de mayo de 2000, sobre procedimientos de insolvencia.

E- LA SEGURIDAD SOCIAL.Valdría aquí lo dicho anteriormente cuando hemos hablado de la forma de determinar la

naturaleza jurídica de un hecho, acto o negocio jurídico, es decir como podemos calificar si el hecho o negocio jurídico tiene naturaleza civil, mercantil, fiscal, etc, y para determinar la naturaleza jurídica de un hecho, acto o negocio jurídico, hemos de acudir no al derecho interno de cada estado, sino que debemos de atender a los objetivos y sistema del Reglamento 1215/2001 y por otra parte a los principios generales que se deducen de todos los sistemas jurídicos nacionales.

Así en la Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Quinta) de 14 de Noviembre de 2002, asunto C-271/00 atendiendo a los objetivos y principios generales que se deducen de todos los sistemas jurídicos nacionales, que ha de interpretarse que el artículo 1, párrafo segundo, número 3, del convenio de Bruselas en el sentido de que no está comprendida en el concepto de “seguridad social” la acción de repetición por la cual un organismo público reclama a una persona de Derecho privado, con arreglo a las normas de Derecho común, el reembolso de las cantidades que abonó en concepto de asistencia social al cónyuge divorciado y al hijo de dicha persona.

F- EL ARBITRAJE.El presente Reglamento no se aplica al arbitraje. Ningún elemento del presente Reglamento

debe impedir que un órgano jurisdiccional de un Estado miembro que conozca de un asunto respecto del cual las partes hayan celebrado un convenio de arbitraje remita a las partes al arbitraje o bien suspenda o sobresea el procedimiento, o examine si el convenio de arbitraje es nulo de pleno derecho, ineficaz o inaplicable, de conformidad con su Derecho nacional.

A la hora de resolver sobre la nulidad de pleno derecho, la ineficacia o la inaplicabilidad de un convenio de arbitraje, los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros no deben estar sujetos a las normas de reconocimiento y ejecución establecidas en el presente Reglamento, con independencia de que se pronuncien a ese respecto con carácter principal o como cuestión incidental.

Por otra parte, el hecho de que un órgano jurisdiccional de un Estado miembro, en el ejercicio de su competencia con arreglo al presente Reglamento o al Derecho nacional, declare la nulidad de pleno derecho, ineficacia o inaplicabilidad de un convenio de arbitraje no debe impedir el reconocimiento ni, en su caso, la ejecución de la resolución de dicho órgano en cuanto al fondo del asunto conforme a lo dispuesto en el presente Reglamento. Esta norma ha de entenderse sin perjuicio de la competencia de los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros para resolver sobre el reconocimiento y la ejecución de los laudos arbitrales con arreglo al Convenio sobre el reconocimiento y la ejecución de sentencias arbitrales extranjeras, hecho en Nueva York el 10 de junio de 1958 ("el Convenio de Nueva York de 1958"), que prevalece sobre el presente.

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El Reglamento no debe aplicarse a ningún procedimiento incidental ni acción relacionados, en particular, con la creación de un tribunal arbitral, las facultades de los árbitros, el desarrollo del procedimiento de arbitraje o cualesquiera otros aspectos de tal procedimiento, ni a ninguna acción o resolución judicial relativa a la anulación, revisión, apelación, reconocimiento o ejecución de un laudo arbitral.

En este tema la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia a pesar de la dicción literal del precepto que ya excluyo expresamente al arbitraje dentro del Convenio de Bruselas, ha realizado una interpretación más cercana al espíritu del Convenio hoy Reglamento que a la letra del mismo admitiendo la posibilidad de adoptar medidas cautelares que se ejecutarán conforme al presente reglamento en procedimientos que hayan de ser resueltos por árbitros.

Así en la sentencia de 17 de Noviembre de 1998, asunto C-391/9527, entendió aplicable la

adopción de medidas cautelares previstas en el artículo 24 del Convenio de Bruselas, hoy artículo 35 del Reglamento 1215//201228, incluso si entre las partes litigantes se ha convenido que el futuro pleito que entre ellas pueda iniciarse para resolver sus controversias sea resuelto por medio de los árbitros.

En el ámbito europeo hay una tendencia favorable a que las partes puedan elegir donde litigar o incluso someterse al arbitraje internacional que se favorece con la normativa al respecto, siendo necesario para ello que e halla pactado previamente en el contrato o al producirse el litigio, se conoce como Forum Shooping.

También la doctrina defiende ese carácter autónomo de la medida cautelar2930 con

27 En dicha sentencia en su fundamento jurídico 48, dice: “Habida cuenta de las consideraciones precedentes, procede responder a las cuestiones primera y segunda que el artículo 5, número 1, del Convenio debe interpretarse en el sentido de que el tribunal competente en virtud de esta disposición es también competente para adoptar medidas provisionales o cautelares, sin que esta última competencia esté supeditada a otros requisitos, y, cuando las partes han sustraído válidamente un litigio derivado de un contrato a la competencia de los tribunales estatales para atribuirlo a un órgano arbitral, no pueden adoptarse medidas provisionales o cautelares basándose en lo dispuesto en el número 1 del artículo 5 del Convenio.

Procede responder a la quinta cuestión que el Convenio se aplica en la medida en que el objeto de una demanda de medidas provisionales se refiere a una cuestión comprendida dentro de su ámbito de aplicación material del Convenio, y su artículo 24 puede fundamentar la competencia del juez de medidas provisionales incluso si ya se ha iniciado o puede iniciarse un procedimiento sobre el fondo, y aunque dicho procedimiento deba desarrollarse ante árbitros.

Por último, procede responder a las cuestiones sexta a octava que el artículo 24 del Convenio debe interpretarse en el sentido de que su aplicación está supeditada, en especial, a la existencia de un vínculo de conexión real entre el objeto de esta medida y la competencia territorial del Estado contratante del juez que conoce del asunto, y el pago en concepto de entrega a cuenta de una contraprestación contractual no constituye una medida provisional en el sentido del artículo 24 del Convenio, a menos que, por una parte, se garantice al demandado la devolución de la cantidad concedida en el supuesto de que el demandante no viera estimadas sus pretensiones sobre el fondo del asunto y, por otra parte, la medida solicitada sólo se refiera a determinados bienes del demandado que estuvieren situados, o debieren estar situados, dentro de la esfera de competencia territorial del juez que conozca del asunto.“28 El artículo 31 del reglamento 44/2001 establece: “ Podrán solicitarse medidas provisionales o cautelares previstas

por la ley de un Estado miembro a las autoridades judiciales de dicho Estad, incluso sí, en virtud del presente Reglamento, un tribunal de otro Estado miembro fuere competente para conocer sobre el fondo.”

29 FERNÁNDEZ-BALLESTEROS LÓPEZ, Miguel Ángel, “Las medidas cautelares internacionales y las medidas cautelares en el arbitraje.”

30 CARRERAS MARAÑA, J. Miguel “La tutela cautelar en el arbitraje, en especial, la potestad cautelar arbitral” Estudio publicado en la Revista “Practica de tribunales” de la Editorial la Ley. En la que dice: “Con carácter general para poder ofrecer una noción autónoma y uniforme de medida cautelar en el ámbito internacional, y en concreto en el ámbito del Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968 sobre “competencia judicial y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil” (Reglamento 44/2001 de 22 de diciembre de 2000), procede partir de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de loa Comunidades y, en concreto, de las sentencias de 26 de marzo de 1992, 17 de noviembre de 1998 y 27 de abril de 1999. En la primera de ellas, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea formula una interpretación de los que son “medidas provisionales o cautelares”, según el artículo 24 del convenio al establecer lo siguiente: “...procede considerar como “medidas provisionales o

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independencia que después de la adopción de la medida cautelar el conflicto entre las partes vaya a ser resuelto por un órgano jurisdiccional o por árbitros.

6-EL ARTÍCULO 722 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL, SU INTERPRETACIÓN ACORDE AL REGLAMENTO.

El artículo 722 de la Ley de Enjuiciamiento Civil31 impone para la posible adopción de medidas cautelares en el arbitraje dos condiciones, la primera es que el arbitraje debe de hallarse pendiente en el momento de formularse la solicitud. Y la segunda condición es que los jueces españoles no podrán adoptar medidas cautelares de un procedimiento arbitral extranjero cuando los árbitros estén ventilando cuestiones cuyo conocimiento corresponde exclusivamente a los tribunales españoles.

Ambas condiciones impuestas por el artículo 722 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debe de interpretarse de tal manera que no contradiga ninguno de los artículos regulados por el Reglamento 44/2001 y ello en virtud del principio de primacía32 del Derecho Comunitario sobre el Derecho Interno de cada país.

De este modo, y habiéndose aceptado por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas la posibilidad de adopción de medidas cautelares en el supuesto en que no se haya

cautelares” a efectos del artículo 24 las medidas que, en materias incluidas en el ámbito de aplicación del Convenio, están destinadas a mantener una situación de hecho o de Derecho para salvaguardar derechos cuyo reconocimiento se solicita, además, al Juez que conoce del fondo del asunto...” (Fundamento 34) “Aunque permite proteger la garantía del acreedor evitando el empobrecimiento voluntario del patrimonio de su deudor, una acción como la “pauliana” del Derecho francés no tiene por objeto mantener una situación de hecho o de Derecho a la espera de una resolución del Juez sobre el fondo del asunto. Va dirigida a que el Juez modifique la situación jurídica del patrimonio del deudor y del beneficiario, ordenando la rescisión, frente al acreedor del acto dispositivo realizado por el deudor en fraude de su derecho. En consecuencia, no puede calificarse como medida provisional o cautelar a efectos del artículo 24 del Convenio (Fundamento 35) “

31 El artículo 722 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que lleva como título “Medidas cautelares en procedimiento arbitral y litigios extranjeros” dice: “Podrá pedir al tribunal medidas cautelares quien acredite ser parte de un procedimiento arbitral pendiente en España o, en su caso, haber pedido la formalización judicial a quien se refiere el articulo 38 de la Ley de Arbitraje; o en el supuesto de un arbitraje institucional, haber presentado la debida solicitud o encargo en la institución correspondiente según su Reglamento.Con arreglo a los Tratados y Convenios que sean de aplicación, también podrá solicitar de un tribunal español la adopción de medidas cautelares quien acredite ser parte de un proceso jurisdiccional o arbitral que se siga en país extranjero, en los casos en que para conocer del asunto principalmente no sean exclusivamente competentes los tribunales españoles.”

32 El principio de primacía viene delimitado por PÉREZ TREMPS en su libro Derecho Constitucional. Volumen I. 4ª Edición de la Editorial Tirant lo Blanch de la siguiente manera: “Señalado, pues, que el Derecho Comunitario genera derechos y obligaciones y que, por ello, debe ser aplicado por los órganos judiciales estatales, procede ahora exponer el segundo principio de articulación: la primacía del Derecho Comunitario. Este principio significa, lisa y llanamente, que, ante un conflicto entre Derecho estatal y Derecho Comunitario, los operadores jurídicos deben aplicar siempre de forma preferente la norma comunitaria. Este principio no tiene formulación expresa en el ordenamiento comunitario, pero el Tribunal de Justicia de la Comunidad lo ha ido configurando a partir de su Sentencia Costa/ENEL (1964), basándose en la propia naturaleza del Derecho Comunitario. La idea básica puede resumirse así: una vez que los Estados miembros han cedido el ejercicio de parte de sus competencias a la Comunidad Europea, la actuación de ésta, que necesariamente ha de ser uniforme en todos los Estados miembros, no puede verse condicionada o limitada por una norma o decisión de uno de ellos.Brevemente expuestas, las manifestaciones del principio de primacía del Derecho Comunitario puede resumirse como sigue:– Cualquier autoridad nacional, ante un conflicto entre una norma comunitaria y una norma interna, debe aplicar la primera.– Ello no obsta para que los Estados miembros, por razones de seguridad jurídica, deban hacer desaparecer de su ordenamiento las normas internas que se opongan al Derecho Comunitario.– La regla de la primacía debe ser efectiva con independencia de cuál sea el rango de la norma estatal; ello supone, por ejemplo, que ante una contradicción entre Derecho Comunitario y ley estatal debe prevalecer aquél sobre ésta, aunque la ley sea posterior.”

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iniciado sino que se vaya iniciar un proceso arbitral33, el artículo 722 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Española no sería aplicable con respecto a los países de la Unión que se les aplica el Reglamento 44/2001, pudiéndose por tanto adoptarse medidas cautelares previas al inicio de un procedimiento arbitral que va a seguirse en un Estado de la Unión.

De la misma manera, la segunda de las condiciones impuesta por el artículo 722 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre la imposibilidad de adoptar medidas cautelares en aquellos procedimientos arbítrales extranjeros cuando los árbitros estén ventilando cuestiones cuyo conocimiento corresponde exclusivamente a los tribunales españoles, debe de interpretar en el sentido que los fueros exclusivos son los que vienen expresamente recogidos en el artículo 24 del Reglamento 1215/2012.

7.- LA COMPETENCIA JUDICIAL: PROBLEMAS DE INTERPRETACIÓN. Haremos un resumen o síntesis de la regulación que sobre competencia judicial realiza el

Reglamento 1215/2012.Así, el principio fundamental de la competencia que fija el Reglamento es que la

jurisdicción para conocer del litigio es la del Estado miembro en que el demandado tiene establecido su domicilio34.

A las personas que no tengan la nacionalidad del Estado miembro en que estén domiciliadas les serán de aplicación las normas de competencia judicial que se apliquen a los nacionales de dicho Estado miembro.

Esta regla fundamental que la competencia judicial viene fijada por el domicilio del demandado quiebra en los supuestos de competencia especial, competencia en materia de seguros, contratos de consumo, contrato de trabajos individuales y competencias exclusivas.

El foro del domicilio del demandado debe completarse con otros foros alternativos a causa de la estrecha conexión existente entre el órgano jurisdiccional y el litigio o para facilitar una buena administración de justicia. La existencia de una estrecha conexión debe garantizar la seguridad jurídica y evitar la posibilidad de que una persona sea demandada ante un órgano jurisdiccional de un Estado miembro que no hubiera podido prever razonablemente. Este aspecto reviste particular importancia en relación con los litigios relativos a obligaciones no contractuales derivadas de vulneraciones del derecho a la intimidad y de los derechos de la personalidad, incluida la difamación.

En cuanto a las competencias especiales reguladas en el artículo 7 del Reglamento quedaría:35

33 Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidades Europeas de 17 Noviembre de 1998, asunto C-391/95 anteriormente citada.

34 Así el artículo 2 del Reglamento 44/2001, establece: “Salvo lo dispuesto en el presente reglamento, las personas domiciliadas en un Estado miembro estarán sometidas, sea cual fuere su nacionalidad, a los órganos jurisdiccionales de dicho Estado.A las personas que no tuvieren la nacionalidad del Estado miembro en que estén domiciliadas les serán de aplicación las reglas de competencia judiciales que se aplicaren a los nacionales.”

35 Cuadro que aparece en el trabajo del Secretario Judicial ALIAGA CASNOVA, Alfonso denominado “El Reglamento 44/2001 y el Título ejecutivo Europeo: en camino por la senda labariosa del espacio judicial europeo”.

207

EN MATERIA DE: EL órgano judicial DEL LUGAR DE:Contractual En el que hubiere sido o debiere ser

cumplida la obligación que sirviere de base a la demanda a efectos de la presente disposición, y salvo pacto en contrario, dicho lugar será: - cuando se trate de una compraventa de mercaderías, el lugar del Estado miembro en el que, según el contrato, hayan sido o deban ser entregadas las mercaderías,

- cuando se trate de una prestación de servicios, el lugar del Estado miembro en el que, según el contrato, hayan sido o deban ser prestados los servicios;

Contractual acumulada a acción de derechos reales inmobiliarios contra el mismo demandado

En el que estuviere sito el inmueble

si se trata de una acción civil, basada en el derecho de propiedad, dirigida a recuperar un bien cultural según se define en el artículo 1, punto 1, de la Directiva 93/7/CEE, e incoada por la persona que reclama el derecho a recuperar dicho bien

lugar en que se encuentre el bien cultural en el momento de interponerse la demanda;

Daños de origen delictual o cuasidelictual. (Responsabilidad extracontractual: El TJCE ha precisado el carácter residual de este foro respecto al contractual de forma que se refiere a toda demanda que tiende a poner en juego la responsabilidad del demandado y que no se vincula con la materia contractual en el sentido del artículo 5.1)

Donde se hubiere producido o pudiere producirse el hecho dañoso. Plantea dudas de interpretación: Así se entiende que cabe comprender tanto el lugar de generación del daño como el de manifestación del mismo, pudiendo elegir el demandante uno u otro; asimismo deja sin resolver los problemas de pluralidad de lugares de manifestación.

Acciones por daños y perjuicios o de acciones de restitución fundamentadas en un acto que diere lugar a un procedimiento penal.

Ante el órgano jurisdiccional que conoce de dicho proceso, en la medida en que de conformidad con su ley pudiera conocer de la acción civil.

Explotación de sucursales, agencias o cualquier otro establecimiento

Del lugar en que se hallaren sitos.

Pago de la remuneración en razón de auxilio o el salvamento de los que se hubiere beneficiado un cargamento o un flete.

En cuya jurisdicción dicho cargamento o flete hubiera sido embargado para garantizar dicho pago o hubiera podido ser embargado a tal fin, pero se haya prestado una caución o cualquier otra garantía.

En materia de seguros:

SUPUESTOS EL TRIBUNAL DEL LUGAR DE:Seguros en general Domicilio del asegurador

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SUPUESTOS EL TRIBUNAL DEL LUGAR DE:Acciones entabladas por el tomador del seguro, el asegurado o un beneficiario.

Domicilio del asegurador o ante el tribunal del lugar donde tuviere su domicilio el demandante

Coasegurador Que entendiere de la acción entablada contra el primer firmante del seguro.

Seguros de responsabilidad o relativos a inmuebles

Además de los anteriores en el lugar donde se produce el evento dañoso.

Seguros de responsabilidad civil Será también competente el tribunal que conociere de la acción de la persona perjudicada contra el asegurado, cuando la ley de este tribunal lo permitiere.

En materia de seguros de responsabilidad civil, el asegurador podrá ser demandado, en el marco de acciones acumuladas, igualmente ante el órgano jurisdiccional que conozca de la acción de la persona perjudicada contra el asegurado, cuando la ley de este órgano jurisdiccional lo permita.

Los artículos 10, 11 y 12 serán aplicables en los casos de acción directa entablada por la persona perjudicada contra el asegurador cuando la acción directa sea posible.

El mismo órgano jurisdiccional será competente cuando la ley reguladora de esta acción directa prevea la posibilidad de demandar al tomador del seguro o al asegurado.

En lo relativo a la competencia en materia de contratos celebrados por consumidores y usuarios en síntesis los artículos 17, 18 y 19 establecen que la Competencia en materia de contratos celebrados por los consumidores En materia de contratos celebrados por una persona, el consumidor, para un uso que pueda considerarse ajeno a su actividad profesional cuando se trate de una venta a plazos de mercaderías; cuando se trate de un préstamo a plazos o de otra operación de crédito vinculada a la financiación de la venta de tales bienes, o en todos los demás casos, cuando la otra parte contratante ejerza actividades comerciales o profesionales en el Estado miembro del domicilio del consumidor o, por cualquier medio, dirija tales actividades a dicho Estado miembro o a varios Estados miembros, incluido este último, y el contrato esté comprendido en el marco de dichas actividades.

Cuando el contratante del consumidor no esté domiciliado en un Estado miembro, pero posea una sucursal, agencia o cualquier otro establecimiento en un Estado miembro, se considerará para todos los litigios relativos a su explotación que está domiciliado en dicho Estado miembro. La presente sección no se aplicará al contrato de transporte, salvo el caso de los que, por un precio global, ofrecen una combinación de viaje y alojamiento.

La acción entablada por un consumidor contra la otra parte contratante podrá interponerse ante los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en que esté domiciliada dicha parte o, con independencia del domicilio de la otra parte, ante el órgano jurisdiccional del lugar en que esté domiciliado el consumidor.

La acción entablada contra el consumidor por la otra parte contratante solo podrá interponerse ante los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en que esté domiciliado el consumidor.

El presente artículo no afectará al derecho de formular una reconvención ante el órgano jurisdiccional que conozca de la demanda inicial de conformidad con la presente sección.

Conviene mencionar algunas especialidades de interés, así el artículo 8 establece que una persona domiciliada en un Estado miembro también podrá ser demandada:

1) si hay varios demandados, ante el órgano jurisdiccional del domicilio de cualquiera de

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ellos, siempre que las demandas estén vinculadas entre sí por una relación tan estrecha que resulte oportuno tramitarlas y juzgarlas al mismo tiempo a fin de evitar resoluciones que podrían ser contradictorias si se juzgasen los asuntos separadamente;

2) si se trata de una demanda sobre obligaciones de garantía o para la intervención de terceros en el proceso, ante el órgano jurisdiccional que esté conociendo de la demanda principal, salvo que esta se haya formulado con el único objeto de provocar la intervención de un órgano jurisdiccional distinto del correspondiente al demandado;

3) si se trata de una reconvención derivada del contrato o hecho en que se fundamente la demanda inicial, ante el órgano jurisdiccional que esté conociendo de esta última;

4) en materia contractual, si la acción puede acumularse con otra en materia de derechos reales inmobiliarios dirigida contra el mismo demandado, ante el órgano jurisdiccional del Estado miembro en el que esté sito el inmueble.

En cuanto a los supuestos de competencia exclusiva podemos realizar el siguiente cuadro:

MATERIA ORGANO JUDICIAL COMPETENTEDerechos reales inmobiliarios y contratos de arrendamiento de bienes inmuebles

El tribunal del estado miembro donde el inmueble se hallare sito.

Contrato de arrendamiento de bienes inmuebles celebrados para uso particular durante un plazo máximo de seis meses

El tribunal del estado miembro donde el inmueble se hallare sito o el tribunal del Estado miembro donde estuvieren

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MATERIA ORGANO JUDICIAL COMPETENTEconsecutivos. domiciliado el demandado, siempre que el

arrendatario fuere una persona física y que el propietario y arrendatario estuvieren domiciliados en el mismo Estado miembro.

Validez, nulidad o disolución de sociedades y personas jurídicas, así como en materia de validez de las decisiones de sus órganos.

El tribunal del Estado miembro en que la sociedad o la persona jurídica estuviere domiciliada.

Validez de las inscripciones en los registros El tribunal del Estado miembro en que se

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MATERIA ORGANO JUDICIAL COMPETENTEpúblicos. encontrare el registroInscripciones o validez de patentes, marcas, diseños o dibujos y modelos, y demás derechos análogos sometidos a depósito o registro.

El tribunal del estado miembro en que se hubiere solicitado, efectuado o tenido por efectuado el depósito o registro en virtud de lo dispuesto en algún instrumento comunitario o en algún convenio internacional.

Ejecución de resoluciones judiciales. En el tribunal del Estado miembro del lugar de ejecución.

La existencia de estos fueros exclusivos a favor de los distintos países de la Unión ha sido fuertemente criticado por parte de la doctrina jurídica, ya que denotan en el fondo una falta de confianza entre los distintos países que forma la Unión y va en contra de la existencia de un verdadero espacio de justicia entre todos los países que forman la Comunidad Económica Europea36.

36 Cabe en especial destacar el Trabajo del Profesor FERNÁNDEZ ARROYO, Diego, titulado: “COMPETENCIA INTERNACIONAL EXCLUSIVA Y EXORBITANTE DE LOS JUECES DE LOS ESTADOS MIEMBROS DE LA UNIÓN EUROPEA: ¿HASTA CUÁNDO?” colgado en el Campus Virtual de la Universidad de Alicante, que en relación con los foros exclusivos del Reglamento dice: No deja de sorprender que la justificación de los foros exclusivos siga siendo la misma que en el Informe Jenard de 1968. Mientras que los siguientes informes explicativos no añadieron otros argumentos, en el Preámbulo del R. 44/2001 los foros exclusivos son sólo mencionados como una limitación a la autonomía de las partes (núm. 14). Pareciera que nada ha cambiado en los últimos 35 años. Según el Informe Jenard el factor más relevante para adoptar un foro exclusivo es su existencia en los ordenamientos jurídicos nacionales, aunque también incluye algunas referencias específicas en relación con las materias del art. 16 CB (22 R. 44/2001). Así, respecto de las sociedades, se subraya la necesidad de proteger la seguridad jurídica evitando las decisiones contradictorias (necesidad que es, claramente, un objetivo del Convenio en su conjunto, que merece una reglamentación concreta en los arts. 21 a 23 –27 a 30 R. 44/2001-). Para los bienes inmuebles, el Informe es un poquito más expresivo, destacando que el tribunal del lugar del inmueble es el que está en mejores condiciones para analizar las situaciones de hecho, para realizar las inspecciones que sean necesarias, y para aplicar unas normas y unos usos que suelen ser los de ese Estado; añadiendo la necesidad de realizar inscripciones en los registros de tal país. La experiencia demuestra que estas circunstancias no se dan en todos los casos relativos a bienes inmuebles y que varias de esas razones pueden estar presentes en casos relativos a otras materias para los cuales no se prevé la existencia de un foro exclusivo. Pero lo que resulta todavía más impactante es que estos argumentos continúen manteniendo aparentemente una gran influencia en el actual estado de la cooperación judicial en la UE, caracterizado por los esfuerzos para alcanzar un verdadero espacio europeo de libertad, seguridad y justicia. Es inexplicable que la cooperación que parece totalmente normal y aceptada en materia, por ejemplo, de medidas cautelares, se tome –al menos implícitamente- como imposible respecto de asuntos sobre bienes inmuebles. Las cuestiones relativas a los arrendamientos de bienes inmuebles merecen una breve consideración especial. Las decisiones del TJCE acerca de este tema se han basado en algunos de los argumentos incluidos en el Informe Jenard. Evidentemente, en la mayoría de los supuestos de arrendamientos de inmuebles (como así también en los que tienen que ver con derechos reales) los tribunales del lugar de situación son los que están mejor posicionados para entender, ya que suele haber una estrecha vinculación entre dichos supuestos y el forum rei sitae. Pero el problema es la exclusividad, la cual no permite soluciones apropiadas para otras situaciones respecto de las cuales no se dan los parámetros antes indicados. En tales casos (que son muchos más de lo que habitualmente se imagina), las razones aportadas por el Informe Jenard se debilitan considerablemente, en tanto que las partes son condenadas a litigar ante los tribunales del situs. A pesar de que muchas veces la importancia económica del caso es muy limitada (a menudo se trata de demandas de indemnización por pequeños daños), los demandantes potenciales son de hecho impedidos de ejercitar sus derechos. Esto es totalmente incoherente con los objetivos del sistema de Bruselas, además de ofender gravemente el derecho humano a la tutela judicial efectiva. La solución incluida hace 15 años en el sistema de Bruselas en relación con los arrendamientos de corta duración no sólo ha sido muy desafortunada sino que ha provocado una enorme confusión.En el mismo contexto, la doctrina ha expresado su preocupación por la relación entre el forum y el ius. En particular, se ha invocado el carácter imperativo de ciertas normas sobre arrendamientos. No parecen ser argumentos muy convincentes. El paralelismo entre el forum y el ius es muy cómodo para los jueces y, en muchos

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La confianza recíproca en la administración de justicia dentro de la Unión justifica el principio de que las resoluciones judiciales dictadas en un Estado miembro sean reconocidas en todos los Estados miembros sin necesidad de procedimiento especial alguno. Además, la voluntad de reducir la duración y los costes de los litigios transfronterizos justifica la supresión de la declaración de fuerza ejecutiva previa a la ejecución en el Estado miembro requerido. Como consecuencia de ello, cualquier resolución dictada por un órgano jurisdiccional de un Estado miembro debe ser tratada como si se hubiera dictado en el Estado miembro requerido.

Se observa como indicábamos al principio le reticencia de los países europeos a la cesión de competencias y creación de órganos judiciales europeos y sobre todo a la homogeneidad de las legislaciones, habiéndose dado grandes pasos pero sobre todo en materia mercantilistas o de ejecución dineraria, pues estamos más ante una visión de Europa económica que jurídica, de ahí que salvo alguna excepción (familia, orden europea de detención …) los reglamentos dictados siempre tienen un claro punto de vista económico jurídico para favorecer la libre circulación de capitales y mercancías.

Me pregunto dentro de ese espíritu homogeneizador de la UE, cuando se avanzará en una unificación de derechos sociales, quizá la principal oposición ella esté a la par entre los Estados y los operadores económicos.

A- PROBLEMAS DE INTERPRETACIÓN.La interpretación de las normas del Reglamento 44/2001, es practicada por dos operadores

jurídicos, el primero de ellos son todos los órganos judiciales del los Estados miembros y el segundo es el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea.

El primero de ellos, los órganos judiciales de los Estados miembros, interpretan el Reglamento 44/2001 toda vez que al ser directamente aplicable en cada uno de los estados miembros los órganos judiciales al aplicarlo al caso concreto lógicamente interpretan sus normas.

El segundo de ellos es el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea a través de la cuestión prejudicial, que será planteada por un tribunal cuando para poder resolver un litigio estima necesaria una interpretación del Reglamento y además dicha cuestión surge en un asunto pendiente que no sea susceptible de ulterior recurso judicial en el Derecho interno.

En esta labor interpretativa de las normas del Reglamento 44/2001, cabe resaltar los casos siguientes:

casos, puede ayudar a obtener una mejor solución. Pero la consecución de tal paralelismo difícilmente puede considerarse el objetivo principal de las reglamentaciones de DIPr. Además, si la finalidad fuera salvaguardar el paralelismo, debe decirse que el mismo también quedaría a salvo por otros medios, como por ejemplo, reconociendo la autonomía de la voluntad para este tipo de contratos, posibilitando a las partes la elección de los jueces y del derecho del mismo Estado (por ejemplo, los del domicilio de ambas). Respecto de la existencia de normas imperativas sobre arrendamientos, que a veces se mencionan como argumento para la existencia de competencia exclusiva en esta materia, debemos puntualizar que en el DIPr europeo actual la aplicación del derecho extranjero dista mucho de ser una actividad rara o dificultosa, y que en varios de los ordenamientos nacionales dicha aplicación debe realizarse de oficio. Al aplicar el derecho extranjero, los jueces deben tomar en cuenta las normas imperativas vigentes en ese derecho (lex causae) -siempre que ellas existan- y aplicarlas al caso. Sabemos que la exclusividad ha sido vista como la única solución contra la posibilidad de que los jueces extranjeros no apliquen las normas imperativas del situs, ya que la revisión del fondo de la decisión extranjera está prohibida por el sistema de Bruselas. Sin embargo, parece claro que si la imperatividad de una norma descansa sobre la existencia de un principio de orden público, el juez del situs podrá rechazar el reconocimiento, ya que en estos casos se produciría una suerte de excepción a la regla de no revisión del fondo. Si tal respaldo no existe la norma imperativa no merecería mantener tal carácter, sobre todo en el seno de un mercado integrado. No debería olvidarse, además, que el TJCE ha restringido notablemente el uso de normas imperativas por los Estados miembros, en la medida que dicha aplicación constituya un obstáculo injustificado o no proporcionado a las libertades de circulación comunitarias.

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7.1. ¿Debe prevalecer la regla de competencia especial en materia contractual de una obligación de no hacer que no contiene ninguna limitación geográfica frente a la competencia general del domicilio del demandado?

Las normas que se enfrenta son el artículo 5.1 del Reglamento 44/0137 que posibilita a demandar en el lugar de cumplimiento de la obligación frente a lo dispuesto en el artículo 2 del Reglamento 44/2001 que fija como foro competente el del domicilio del demandado.

En este supuesto el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea la inaplicabilidad del artículo 5 del Reglamento (en el supuesto concreto era aplicable el Convenio de Bruselas) en aquellos supuestos en los que dicha obligación de no hacer no contenga ninguna limitación geográfica, y por tanto le es aplicable el artículo 2 por lo que los tribunales del domicilio del demandado serán los competentes38 fundándolo en el principio de seguridad jurídica.

Como dice el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea este principio de seguridad jurídica exige39

7.1.2 ¿Debe de prevalecer el fuero exclusivo de (arrendamiento de inmuebles) sobre el fuero general del artículo 2 cuando el inmueble es arrendado por un organizador de viajes profesional y es éste quien reclama por daños y perjuicios relativo a la conservación deficiente y deterioro causado en la vivienda arrendada?

El fuero exclusivo de los arrendamientos viene regulado en el artículo 22 del Reglamento 44/200140 en el 1215/2012 artículo 24 señalándose como tribunal competente el del lugar donde el inmueble estuviera sito.

El tribunal de Justicia tiene asentado que no cabe realizar una interpretación extensiva de las reglas de competencia exclusiva, así ha dicho: “debe recordarse que, como excepción a la regla general de competencia del artículo 2, párrafo primero, del Convenio, el artículo 16 (en el Reglamento 44/2001 corresponde al artículo 22 en el reglamento 1215/2012 artículo 24 ) no debe ser interpretado en un sentido más amplio de lo que requiere su finalidad, habida cuenta de que tiene como efecto privar a las partes de la posibilidad de designar un fuero que de otro modo sería el suyo propio y, en algunos casos, someterlas a un órgano jurisdiccional que no corresponde al del domicilio de ninguna de ellas”41.

A pesar de ello para determinar si es o no aplicable el fuero exclusivo, hay que determinar cual es el objeto principal del pleito si es el contrato de arrendamiento de inmueble o una prestación de servicios, en el presente supuesto atendiendo a que el contrato principal es el contrato de arrendamiento concluye que es competente el tribunal del lugar en donde se halle sito el inmueble42

No obstante se podría plantear que el fuero del lugar donde estuviera sito el inmueble 37 Dicho precepto establece: “Las personas domiciliadas en un Estado miembro podrán ser demandadas en otro

Estado miembro: en materia contractual, ante el tribunal del lugar en el que hubiere sido o debiere se cumplida la obligación que sirve de base a la demanda.”

38 Así la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de fecha 19 de frebrero de 2002, asunto C-256/00, que en su apartado cuarenta y nueve y cincuenta dispone: “

39 Recogido en el apartado 26 de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de fecha 19 de frebrero de 2002, asunto C-256/00.

40 El artículo 22 dispone: “Son exclusivamente competentes, sin consideración del domicilio: 1) en materia de derechos reales inmobiliarios y de contratos de arrendamiento de bienes inmuebles, los tribunales del Estado miembro donde el inmueble se hallare sito.No obstante, en materia de contratos de arrendamiento de bienes inmuebles celebrados para un uso particular durante un plazo máximo de seis meses consecutivos, serán igualmente competentes los tribunales del Estado miembro donde estuviere domiciliado el demandado, siempre que el arrendatario fuere una persona física y que propietario y arrendatario estuvieren domiciliados en el mismo Estado miembro.”

41 Apartado veintiuno de la sentencia del Tribunal de Justicia de 27 de Enero de 2000, en el asunto C-8/98.42 Así la sentencia del Tribunal de Justicia de 27 de Enero de 2000, en el asunto C-8/98 en su apartado 25 establece:

“Por tanto,

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pudiera quebrar cuando las personas contratantes tuvieran el domicilio fuera del país de ubicación del inmueble, ejemplo de apartamentos turísticos explotado por persona extranjera e inquilino también extranjero. Artículo 24: “Son exclusivamente competentes, sin consideración del domicilio de las partes, los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros que se indican a continuación:

Así en materia de derechos reales inmobiliarios y de contratos de arrendamiento de bienes inmuebles, los órganos jurisdiccionales del Estado miembro donde el inmueble se halle sito.“

No obstante, en materia de contratos de arrendamiento de bienes inmuebles celebrados para un uso particular durante un plazo máximo de seis meses consecutivos, serán igualmente competentes los órganos jurisdiccionales del Estado miembro donde esté domiciliado el demandado, siempre que el arrendatario sea una persona física y que propietario y arrendatario estén domiciliados en el mismo Estado miembro; quizás se podría plantear algún problema a la hora del lanzamiento si encontramos en el país requerido de ejecución a algún tercer poseedor que se opone al mismo.

7.1.3. ¿Puede un órgano judicial de un Estado dar una orden conminando a una de las partes del proceso a que no interponga o desista de una demanda interpuesta en otro país de la Unión?

En defensa de esa posibilidad que este tipo de órdenes conminatorias que es posible en el derecho inglés buscan dos finalidades, una de ellas es evitar un abuso procesal que busque una dilatación del procedimiento y la otra es reducir en la mayor medida de lo posible el riesgo de divergencia entre las resoluciones judiciales evitando una pluralidad de procedimientos.

El Tribunal de Justicia rechaza estos argumentos fundándolo en que el principio de confianza mutua que constituye la base del Convenio, prohíbe a un juez controlar la competencia de otro juez de otro Estado contratante.

8-NOVEDADES Y DIFERENCIAS RESPECTO AL REGLAMENTO 44/2001.

Conviene por último establecer algunas novedades y diferencias entre el reglamento 44/2001 y el reglamento 1215/ 2012, así destacamos las siguientes:

Supone la supresión en el ámbito de aplicación europeo del mismo del exequatur, pues establece la libre circulación de resoluciones judiciales dentro de la Unión Europea, también de los derechos de defensa, así en los propios considerandos de la norma se indica que como consecuencia de la reunión en Bruselas del Consejo de Europa los días 10 y 11 de diciembre de 2009, se adoptó un nuevo programa plurianual titulado "Programa de Estocolmo — Una Europa abierta y segura que sirva y proteja al ciudadano" [4]. En el Programa de Estocolmo, el Consejo Europeo considera que el proceso de suprimir todas las medidas intermedias (el exequátur) debe continuar durante el período cubierto por dicho Programa. Al mismo tiempo, la supresión del exequátur debe ir acompañada de una serie de garantías.

La Unión se ha fijado el objetivo de mantener y desarrollar un espacio de libertad, de seguridad y de justicia, entre otros medios facilitando el acceso a la justicia, en particular gracias al principio de reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales y extrajudiciales en materia civil. Para el progresivo establecimiento de dicho espacio, la Unión debe adoptar medidas en el ámbito de la cooperación judicial en asuntos en materia civil con repercusiones transfronterizas, en particular cuando resulte necesario para el buen funcionamiento del mercado interior.

Ciertas diferencias en las normas nacionales sobre competencia judicial y reconocimiento de las resoluciones judiciales hacen más difícil el buen funcionamiento del mercado interior. Son indispensables, por consiguiente, disposiciones mediante las que se unifiquen las normas sobre

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conflictos de jurisdicción en materia civil y mercantil, y se garanticen un reconocimiento y una ejecución rápidos y simples de las resoluciones judiciales dictadas en un Estado miembro.

Precisamente para ello se establecen en los artículos 2 y 3 conceptos jurídicos propios, que suponen definiciones jurídicas vinculantes al efecto de aplicación del presente reglamento que reiteramos nuevamente así: Artículo 2: “A los efectos del presente Reglamento, se entenderá por:

a) "resolución": cualquier decisión adoptada por un órgano jurisdiccional de un Estado miembro, con independencia de la denominación que reciba, tal como auto, sentencia, providencia o mandamiento de ejecución, así como el acto por el cual el secretario judicial liquide las costas del proceso.

A los efectos del capítulo III, "resolución" engloba las medidas provisionales o las medidas cautelares acordadas por un órgano jurisdiccional competente, en virtud del presente Reglamento, para conocer sobre el fondo del asunto. No se incluyen las medidas provisionales y cautelares que el órgano jurisdiccional acuerde sin que el demandado sea citado a comparecer, a no ser que la resolución relativa a la medida haya sido notificada al demandado antes de su ejecución; está salvedad se efectúa en aras al principio de garantizar el derecho de defensa del ejecutado, ya que el reglamento busca las máximas garantías de defensa para las partes.


c) "documento público": un documento formalizado o registrado oficialmente como documento público en el Estado miembro de origen y cuya autenticidad: se refiera a la firma y al contenido del instrumento, haya sido establecida por una autoridad pública u otra autoridad habilitada a tal fin;




Artículo 3: A efectos del presente Reglamento tendrán la consideración de "órganos jurisdiccionales" las siguientes autoridades, en la medida en que tengan competencia en asuntos incluidos en el ámbito de aplicación del presente Reglamento:



Otra novedad evidente es su no aplicación al reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y cooperación en materia de obligaciones de alimentos que antes se contemplaban pues estás van a tienen una regulación autónoma en el reglamento n4/2009 de 18-12-2008.

En cambio se añade la regulación de la BIC(bienes de interés cultural) que no contemplaba el reglamento 41/2001, El propietario de un bien cultural, según se define en el artículo 1, punto 1, de la Directiva 93/7/CEE del Consejo, de 15 de marzo de 1993, relativa a la restitución de bienes culturales que hayan salido de forma ilegal del territorio de un Estado miembro [10], debe poder

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incoar un procedimiento sobre reclamaciones de orden civil, al amparo del presente Reglamento, ante los órganos jurisdiccionales del lugar en que se encuentre el bien cultural en el momento de interponerse la demanda, con objeto de recuperar ese bien atendiendo a la propiedad del mismo. Dicho procedimiento se entiende sin perjuicio de los procedimientos incoados al amparo de la Directiva 93/7/CEE. Así el articulo 7,punto 4 establece: si se trata de una acción civil, basada en el derecho de propiedad, dirigida a recuperar un bien cultural según se define en el artículo 1, punto 1, de la Directiva 93/7/CEE, e incoada por la persona que reclama el derecho a recuperar dicho bien, ante el órgano jurisdiccional del lugar en que se encuentre el bien cultural en el momento de interponerse la demanda.

Se cambian algunos términos jurídicos por otros para adecuarse a las legislaciones de los distintos países europeos, así: en vez de” tribunal” del que hablaba el reglamento 41 se pasa a “ órgano jurisdiccional” que define, en vez de inhibición se utilizan expresiones como abstenerse o declinar.

En cuanto a las notificaciones y traslados de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o mercantil, será de aplicación el reglamento 1393/2007, artículo 28 en relación con el 26.(El artículo 19 del Reglamento (CE) no 1393/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de noviembre de 2007, relativo a la notificación y al traslado en los Estados miembros de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o mercantil (notificación y traslado de documentos) [15], será de aplicación en lugar del apartado 2 del presente artículo si el escrito de demanda o documento equivalente tuviera que ser remitido de un Estado miembro a otro en virtud de dicho Reglamento.

Cuando no sea aplicable el Reglamento (CE) no 1393/2007, se aplicará el artículo 15 del Convenio de La Haya, de 15 de noviembre de 1965, relativo a la notificación o traslado en el extranjero de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o comercial, si el escrito de demanda o documento equivalente tuviese que ser transmitido al extranjero de conformidad con dicho Convenio.

Se efectúa una mejor y mas completa regulación de la litispendencia y de la conexidad artículos 29 y 34.

En resumen destacar que la libre circulación de las resoluciones judiciales en materia civil y mercantil con supresión del exequatur.

-No se aplicará en materia de alimentos ni arbitraje y se añade la regulación de los BIC ( bienes culturales) en su ámbito de aplicación.

-Se va aplicar la normativa del territorio donde deba ejecutarse la resolución.1. Se va a proteger al más débil sobre todo en materias de seguros.(considerando 18)2. Se va a establecer por ello como fuero en primer lugar y casi general el del domicilio

del demandado, fuero general que ya recogía el anterior reglamento (41)3. Se establece un principio de buena administración de justicia(C-23), procurando la

adaptación del ordenamiento jurídico del Estado requerido, a la aplicación de una medida u orden que sea desconocida.

4. Se refuerza el derecho de defensa, con la necesidad de notificaciones a los afectados por las medidas a aplicar cuando se provisionales o cautelares y se hallan adoptado inaudita parte, imponiendo la necesidad de notificación previa.

9-MOTIVOS DE OPOSICIÓN.5. Se regulan los motivos de oposición que se deben basar en los previstos en el

reglamento o los aplicables del derecho nacional del estado requerido, que podríamos sintentizar, en tres:Reconocimiento manifiestamente contrario al orden público del estado requerido.

- Resolución extranjera dictada en rebeldía y defectuosa notificación. Resolución inconciliable con otra del Estado requerido dictada entre las mismas partes. A la

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que se podría unir una mejor y mas completa regulación de la litispendencia y de la conexidad artículos 29 y 34, para evitar resoluciones contradictorias. Además del lógico motivo de denegación por falta de competencia.

10-DOCUMENTACIÓN EXIGIDA.Se regula de forma diferente la solicitud de ejecuciones de resoluciones judiciales con un

procedimiento más exhaustivo de los documentos a aportar y del procedimiento de denegación, artículos 37 a 41 46 a 54, respectivamente, que resumidamente se regula de la siguiente manera:




Como vemos lo requisitos son similares la diferencia estriba en el certificado que debe indicar que lleve aparejada ejecución la resolución que se pretende ejecutar y el extracto de lo que se debe ejecutar, esto último no entendemos su necesidad dado que se aporta la copia auténtica de la resolución debe servir para hacer mayor hicapié en lo que se debe ejecutar, en definitiva haría la función de “las diligencias que se interesan” que contienen los exhortos en el derecho interno.

Resaltar también la mención a las costas y calculo intereses, imaginamos que se refiere a lae cantidades presupuestadas pundiendo plantearse si deben regir los límites del art. 575, de la LEC si fuera ante un órgano judicial español, al tener el ejecutado los mismos derechos que un ciudadano español si fuera extranjero y sobre todo por ser aplicable el derecho interno en la normativa de la ejecución.






c)en caso de que la medida se haya ordenado sin que se citara a comparecer al demandado, la acreditación de haberse efectuado la notificación de la resolución. Está exigencia es lógica para preservar el derecho de defensa del ejecutado pues puede haberse adoptado la medida inaudita parte, no siendo exigida en la ejecución de resolución con fuerza ejecutiva.

Si ha lugar, la autoridad de ejecución competente podrá exigir al solicitante que facilite, de

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conformidad con el artículo 57, una traducción o transcripción del contenido del certificado. La autoridad de ejecución competente solo podrá exigir al solicitante que presente una traducción de la resolución si no puede continuar sus diligencias sin ella.

Conviene por último especificar la lengua oficial de la traducción que no va a ser otra para garantizar el derecho de defensa del ejecutado y oponerse a la ejecución en su caso si lo permite la legislación del país, que la lengua que comprenda, o la lengua oficial del Estado miembro en que tenga su domicilio o, si este tiene varias lenguas oficiales, en la lengua oficial o en una de las lenguas oficiales del lugar en que tenga su domicilio, pudiéndose plantear el caso que no la conociera, pero no hay que olvidar que si se ejecuta en ese lugar será porque tiene intereses en el mismo y debe en definitiva pesar sobre él la comprensión de lo notificado.



Toda persona, sea cual sea su nacionalidad, domiciliada en el territorio de un Estado miembro, podrá invocar frente a dicho demandado los derechos que le amparen, del mismo modo que los nacionales de este Estado miembro.

Por último indicar que la entrada en vigor del presente reglamento se regula en la disposición transitoria, artículo 66 donde dice:que las disposiciones del presente Reglamento solamente serán aplicables a las acciones judiciales ejercitadas a partir del 10 de enero de 2015, a los documentos públicos formalizados o registrados oficialmente como tales a partir de esa fecha, y a las transacciones judiciales aprobadas o celebradas a partir de dicha fecha.

No obstante lo dispuesto en el artículo 80, el Reglamento (CE) no 44/2001 continuará aplicándose a las resoluciones dictadas a raíz de acciones judiciales ejercitadas antes del 10 de enero de 2015, a los documentos públicos formalizados o registrados oficialmente como tales antes de dicha fecha y a las transacciones judiciales aprobadas o celebradas antes de dicha fecha, que se hallen incluidos en el ámbito de aplicación del presente Reglamento.


Fdo: D. Pedro Eugenio Monserrat Molina, Secretario Judicial y Profesor asociado del Derecho Procesal de la Universidad de Alicante.

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VIII-COMENTARIO JURISPRUDENCIAL DEL ART. 281 DE LA LEC.LA APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRAJERO POR NUESTROS TRIBUNALES.

1 Vamos a comentar la aplicación por los tribunales civiles españoles la aplicación del derecho extranjero, así Establece el art. 281 de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre el «Objeto y necesidad de la prueba»

1. La prueba tendrá como objeto los hechos que guarden relación con la tutela judicial que se pretenda obtener en el proceso.

2. También serán objeto de prueba la costumbre y el Derecho extranjero. La prueba de la costumbre no será necesaria si las partes estuviesen conformes en su existencia y contenido y sus normas no afectasen al orden público. EL derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesario para su aplicación.

3. Están exentos de prueba los hechos sobre los que exista plena conformidad de las partes, salvo en los casos en que la materia objeto del proceso esté fuera del poder de disposición de los litigantes.

4. No será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general; y el art. 429.2 de la misma Ley Adjetiva que cuando el tribunal considere que las pruebas propuestas por las partes pudieran resultar insuficientes para el esclarecimiento de los hechos controvertidos lo pondrá de manifiesto a las partes indicando el hecho o hechos que, a su juicio, podrían verse afectados por la insuficiencia probatoria. Al efectuar esta manifestación, el tribunal, ciñéndose a los elementos probatorios cuya existencia resulte de los autos, podrá señalar también la prueba o pruebas cuya práctica considere conveniente.

Este artículo ha modificado la anterior redacción del contenida en el art. 12 del Código Civil, sin que a los ojos de la jurisprudencia de los tribunales españoles haya supuesto cambio alguno en la

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regulación de la materia, consagrándose un divorcio ya existente entre parte de la doctrina y los tribunales españoles, así ambos sólo coinciden en la aplicación de oficio de la norma de conflicto, pero no en lo demás así la jurisprudencia prácticamente de forma unánime considera a tenor literal del precepto, que la aplicación del derecho extranjero al caso concreto, es una cuestión de hecho y por tanto corresponde su invocación y prueba a las partes, no rigiendo el principio iuria novit curia, es decir no siendo una cuestión jurídica sino de hecho y por tanto objeto de prueba, aunque sea dejar en manos de las partes la aplicación de la norma extranjera, que ordena de forma imperativa la norma de conflicto aplicable, al establecerse como consecuencia en caso de inactividad o fracaso de las partes en su alegación y prueba, la aplicación del derecho patrio como derecho supletorio, lo cual parece un contrasentido al dejar en manos de las partes el derecho material aplicable a la relación jurídica objeto del proceso, bastaría que éstas no lo invocarán o no acreditaran su vigencia para que se aplicara el derecho patrio, burlando así la norma imperativa de conflicto que ordenara la aplicación del derecho extranjero.

Así vamos a comentar diferentes sentencias de Audiencias provinciales sobre la materia.

La sentencia de la Audiencia< Provincial de Castellón Secc.3ª de 22-11-02, contiene de forma sintética la anterior doctrina que es prácticamente unánime en la jurisprudencia:

“Para la aplicación del derecho extranjero es necesaria la correspondiente prueba por quien lo invoca y acreditar, no sólo la exacta entidad del derecho vigente, sino su alcance y autorizada interpretación, de suerte que su aplicación no suscite la menor duda razonable a los tribunales españoles, y todo ello mediante la pertinente documentación fehaciente. En los casos en que no es posible fundamentar con seguridad absoluta la aplicación del derecho extranjero, los tribunales españoles habrán de juzgar y fallar conforme a la lex fori.”

En el mismo sentido y ya recogiendo claramente la redacción del art. 281 de la LEC la sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa Secc. 3ª de 31 de Diciembre de 2002: “Como cuestión previa al examen de este motivo de impugnación, y con el fin de evitar la controversia, el Tribunal debe recordar que, abstracción hecha de cualquier otra consideración, el art. 281.2 de la vigente L.E.C. en relación con el art. 217 del mismo Cuerpo Legal mantiene idéntico régimen, en cuanto a la acreditación del Derecho extranjero, al que contemplaba el art. 12.6 del C.Civil.”

En la misma línea la sentencia de la Audiencia Provincial de Les Illes Balears, Secc. 3ª de 16 de Octubre de 2003. Aunque supone un avance, pues admite una posición no tan pasiva del tribunal en la materia, al permitir una averiguación de dicho derecho via diligencias finales, aunque luego veremos esa actividad debe ser complementaria de la actividad de las partes, y no por tanto una aplicación de oficio del derecho extranjero.

“ El artículo 12-6-2 del Código Civil que habrá que estimar sustituido por la nueva regulación procesal civil, principalmente por sus artículos 281.2, 323 y 523, ya establecía que la persona que invoque el derecho extranjero deberá acreditar su contenido y vigencia por los medios de prueba admitidos en la ley española. Sin embargo, para su aplicación, el juzgador podrá valerse, además, de cuantos instrumentos de averiguación considere necesarios, dictando al efecto las providencias oportunas.

El artículo 281-2 de la Ley Procesal Civil de 2000, se pronuncia en parecidos términos, al señalar que el derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación.

En uso de tal facultad, se acordó por este Tribunal la aportación, como diligencia final, de la Ley del Estado de Nueva York, que ha acreditado el derecho extranjero que regulaba la sucesión de la Sra. Amelia .”

LA APLICACIÓN DE OFICIO DE LA NORMA DE CONFLICTO.

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Analizando los diferentes puntos que suscita la materia, el primero a tratar y en el que coinciden plenamente doctrina y jurisprudencia es la aplicación de oficio de la norma de conflicto que determine que derecho material es aplicable al caso objeto de debate en el procedimiento, ejemplos de estas resoluciones podemos citar a título indicativo pues repito es unánime la jurisprudencia al respecto la de la Audiencia Provincial de les Illes Balears de 15-07- 2002 en su fundamento jurídico 2º:“En la doctrina en general existe una tendencia a propiciar la aplicación de oficio de la norma extranjera y en congruencia con ello a criticar toda aquella jurisprudencia que no avanza en este sentido, señalándose además la contradicción en que incurre el art. 12.6 del Código Civil entre sus párrafos primero y segundo, de forma que la solución dada por dicho precepto acusa cierta «irrazonabilidad» o incoherencia, ya que por un lado el párrafo primero obliga al juez a aplicar de oficio la norma de conflicto, la voluntad del legislador es por tanto que el litigio se resuelva conforme al sistema jurídico designado, sea el Derecho español o uno extranjero, sin embargo el legislador español no ha respetado la coherencia del sistema, pues el párrafo segundo del art. 12.6, en lugar de obligar al juez, exige a las partes la acreditación del Derecho extranjero.”. Como vemos ya recoge la crítica apuntada a la supletoriedad del derecho patrio que luego comentaremos.

En definitiva el art. 12.6 1º del Código Civil es una norma imperativa que obliga a los Tribunales a aplicar de oficio las normas de conflicto del Derecho Español.

LA PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO COMO CUESTIÓN DE HECHO Y NO DE DERECHO.

En lo que también es unánime la jurisprudencia es entender que la aplicación del derecho extranjero, requiere su invocación por alguna de las partes en litigio, y prueba de su vigencia, y aplicación al caso, en definitiva entenderlo como una cuestión de hecho y no de derecho, lo que traerá consecuencias y críticas de la doctrina que luego veremos. Así ejemplos de la anterior la sentencia de la Audiencia Provincial de Girona, Secc2ª de 27-05-2002, en su fundamento jurídico 2º: “En tales casos, en que se desconoce el contenido del derecho extranjero cuya aplicación se invoca, la jurisprudencia del Tribunal Supremo es pacífica en cuanto a la aplicación de la normativa española, al decir que la aplicación del derecho extranjero es una cuestión de hecho y como tal ha de ser probada por la parte que lo invoca, de suerte que su aplicación no suscite la menor duda razonable a los tribunales españoles. Cuando a estos no les es posible fundar con seguridad absoluta la aplicación del derecho extranjero, juzgarán conforme al derecho español (sentencias de 12 Ene. y 21 Nov. 1989, 10 Jul. 1990, 19 Jun. y 17 Dic. 1991, 13 Abr. 1992,10 Mar. 1993,31 Dic. 1994,25 Ene. y 9 Sep. 1992,25 Ene. 1999 y 5 Jun. 2000).”

O la de la Audiencia Provincial de les Illes Balears Secc 5ª de 15-07-2002 en el fundamento jurídico 2º donde por cierto se apuntan ya los problemas de dar al materia tratamiento de cuestión de hecho pese a la aplicación de oficio de la norma de conflicto. “El apartado II del art. 12.6 confirma una línea jurisprudencial anterior que imponía la carga de la prueba a la parte interesada a la vez que resaltaba el carácter pasivo del Juez STS 9 Ene. 1936, y 16. XII-60). Respecto a la labor de este último se ha suscitado una cierta polémica en torno a la naturaleza jurídica del Derecho extranjero y, novit curia en este ámbito concreto. Dicha polémica ha encontrado cierto reflejo en la jurisprudencia (STS 16 Oct. 1940, 14 Dic. 1940, 30 Jun. 1962 y 4 Jun. 1964 frente a la posición dominante reflejada en SS 13 Ene. 1885, I-2-1934, 6 Jun. 1960, 5 Nov. 1971...), pues de la consideración del Derecho extranjero como verdadero Derecho o de la estimación del mismo como simple hecho, va a depender en gran medida el tratamiento procesal de dichas normas. Si se considera Derecho Extranjero, a efectos procesales, un hecho, corresponderá a las partes su prueba, pero si, por el contrarío le atribuimos valor normativo, caerá bajo el principio iura novit curia. Los distintos sistemas han adoptado soluciones diversas al problema: en unos atribuye al Juez un papel limitado en el conocimiento del Derecho extranjero, en otros, por el contrario, existe una tendencia marcada hacia la determinación ex officio iuris de tal ordenamiento. No obstante, la posición dominante, que se refleja en el art. 12.6.II CC, entiende que esta particular función debe llevarse acabo a través de una colaboración entre Juez y las partes. En concreto, los interesados deben alegar

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la normativa extranjera que estimen aplicable al supuesto, pero si el Juez conoce el contenido del Derecho extranjero debe darle aplicación.”

«La aplicación del Derecho extranjero es una cuestión de hecho, y como tal ha de ser alegada y probada por la parte que lo invoca, siendo necesario acreditar la exacta entidad del derecho vigente, y también su alcance y autorizada interpretación, de suerte que su aplicación no suscite la menor duda razonable a los tribunales españoles, y todo ello mediante la pertinente documentación fehaciente; constituyendo práctica reiterada, la que determina que, cuando a los tribunales españoles no les es posible fundamentar con seguridad absoluta la aplicación del Derecho extranjero, habrán de juzgar y fallar según el Derecho patrio, sentencias 28 Oct. 1968 (RJ 1968/4850, 4 Oct. 1982 (RJ 1982/5537), 15 Mar. 1984 (RJ 1984/1574), 12 Ene. y 11 May. 1989 (RJ 1989/100 y RJ 1989/3758)». Se insiste en que el art. 12.6 del Código Civil, dice:

Los tribunales y autoridades aplicarán de oficio las normas de conflicto del Derecho español. “

” Esta tendencia se muestra en dos direcciones, una primera que es consecuencia de la regulación legal por el art. 12.6 del Código Civil en la que se asigna al juez un cierto papel de colaborador con las partes (« ... Para su aplicación, el juzgador podrá valerse además de cuantos instrumentos de averiguación considere necesarios... »), y una segunda tendencia, más excepcional aun, que incluso se atreve a hablar de aplicación de oficio del Derecho extranjero”. Donde hemos destacado estos párrafos por que suscitan la polémica de la supletoriedad del derecho patrio en caso de no acreditarse el derecho extranjero su vigencia y aplicación al caso.

Otras sentencias que confirman el criterio jurisprudencial de tratamiento del derecho extranjero como una cuestión de hecho las tenemos a título de ejemplo:

Sentencia de la Audiencia Provincial de les Illes Balears Secc.5ª de 9-10-2002 en su fundamento jurídico 2º: “Criterios éstos que confirma la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 Dic. 2000 al exponer que es doctrina de la Sala 1ª considerar al derecho extranjero como cuestión de hecho que, por tanto, corresponde alegar y probar a la parte que lo invoca, y en la STS de 11 May. 1989 EDJ 1989/4902 que coma reiteradamente ha declarado esta Sala, la aplicación del derecho extranjero es cuestión de hecho y como tal ha de ser alegado y probado por la parte que lo invoque (en este caso la parte actora D.ª Elizabeth W.), siendo necesaria acreditar, no solo la exacta entidad del derecho vigente, sino también su alcance y autorizada interpretación, de suerte que su aplicación no suscite la menor duda razonable a los Tribunales españoles, y todo ello mediante la pertinente documentación fehaciente (cfr. SS 26 May. 1887, 9 Jul. 1895, 19 Nov. 1904, 30 Ene. 1930,1 Feb. 1934, 4 Dic. 1935, 9 Ene. 1936, 30 Jun. 1962, 28 Oct. 1968, 4 Oct. 1982 y 12 Ene. 1989 y de 3 Mar. 1997 EDJ 1997/497) que no puede en España aplicarse de oficio la ley extranjera, cuando la misma no ha sido alegada suficientemente (sentencia de 23 Oct. 1992 EDJ 1992/10381). “

En el mismo sentido la de la Audiencia Provincial de Castellón, Secc.3ª de 22-11-2002, en su fundamento 4ª:“En efecto, no basta la invocación del derecho extranjero para que sea aplicado en España, pues, atendiendo a lo dispuesto en el párrafo último del artículo 12 del CC—tanto en su redacción actual como en la anterior, dado que en éste punto ha sido invariada--, y de conformidad con reiterada jurisprudencia—en éste sentido, SSTS 13 Abr. 1992, 11 May. 1989, 4 Oct. 1982, 28-10-- 1968, entre otras muchas--, para la aplicación del Derecho extranjero resulta exigible no solo la alegación sino también la correspondiente prueba por quien lo invoca, siendo necesario acreditar.”

En la misma línea la Sentencia de la Audiencia Provincial de la Secc.2ª de 31-03-2003, en el fundamento jurídico 3º:”Tal y como mantiene la jurisprudencia, la regla judicial reflejada en el art. 12.6 párrafo segundo del Código Civil, hoy derogada por la nueva LEC. 1/2000, exige a quien invoca el derecho extranjero acreditarlo, pues no le alcanza el «iura novit curia»; y por ello ha de demostrar en juicio: a) la existencia de la legislación de que se trate b) la vigencia de la misma; y c) su aplicación al supuesto de debate. Otra línea jurisprudencial mantenida en esta materia se refiere a

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que la utilización del derecho extranjero supone una cuestión de hecho, y como tal ha de ser alegada por la parte invocante, siendo necesario acreditar tanto la exacta entidad del derecho vigente, como su alcance y autorizada interpretación, de suerte que su aplicación no suscite la menor duda razonable a los Tribunales españoles; en este sentido, Sentencias del Tribunal Supremo, Sala 1.ª, de 7 Sep. 1990, 31 Dic. 1994, 25 Ene. y 9 Feb. 1998).”. Igualmente la de la Audiencia Provincial de Madrid Secc.13ª de 25-11-2003, fundamento jurídico 2º: “lo que es consecuencia de la doctrina jurisprudencial relativa a que la aplicación del Derecho extranjero es cuestión de hecho y como tal ha de ser alegado y probado por la parte que lo invoque, siendo necesario acreditar, no sólo la exacta entidad del Derecho vigente, sino también su alcance y autorizada interpretación, de suerte que su aplicación no suscite la menor duda razonable a los órganos judiciales españoles, y todo ello mediante la pertinente documentación fehaciente (por todas, SSTS de 4 de octubre de 1982 (RJ 1982/55371) y 12 de enero de 1989”.

LA LABOR COMPLEMENTARIA DE LOS JUECES EN LA PRUEBA DEL DERCHO EXTRANJERO.

Consecuencia del tratamiento como cuestión de hecho de la prueba de la aplicación del derecho extranjero al caso concreto, supone que no se pueda aplicar de oficio pese a que sea el aplicable por imperativo de la norma de conflicto civil que lo ordene, no teniendo los tribunales ninguna posibilidad de búsqueda, alegación o acreditación debiendo ser las partes quienes tienen que invocarlo y acreditar su vigencia y aplicación al caso concreto, teniendo los tribunales a lo sumo una función complementaria de la labor de las partes, nunca supletoria, antes a través de las diligencias para mejor proveer, ahora a través de las diligencias finales, en este sentido resaltamos la sentencia de la Audiencia Provincial de les Illes Balears Secc. 5ª de 15-07-2002 donde se insiste en el carácter complementario de la actuación judicial y en el hecho de que se trata de una facultad y no de una obligación, o es el caso de la STS de 10 Mar. 1993 cuando dice que: «la posibilidad que en el referido párrafo del art. 12 del CC, se otorga a los tribunales para inquirir a través de cuantos instrumentos de averiguación estime necesarios, tales efectos, no es en realidad otra cosa que eso, una posibilidad, cuyo desarrollo o ejercicio por parte de los mismos tiene un carácter complementario de la directamente atribuida por el precepto a los que invoquen la aplicación del Derecho extranjero, que son los directamente obligados a ello». Mas escuetamente, la STS de 9 Nov. 1984 insiste en el carácter de facultad del órgano judicial de la que podrá hacer o no uso según su personal criterio. Como vemos recoge la posibilidad de actuación complementaria de los tribunales como una facultad, no una obligación, y dependerá por tanto del criterio del tribunal.

Otra sentencias como la arriba menciona de la Audiencia Provincial de les Illes Balears Secc. 5ª de 15-07-2002, insiste en el papel de colaborador del juez, así en el fundamento jurídico 3º indica:”Un solo precepto es el dedicado por la LEC a la reglamentación de la importante cuestión de la prueba del Derecho extranjero. Bajo el titulo «objeto y necesidad de la prueba», el art. 281 establece en su apartado segundo la necesidad de probar la costumbre y el Derecho extranjero. Ahora bien ¿a quién corresponde la prueba del contenido del Derecho extranjero? La regla general sobre la iniciativa de la actividad probatoria se recoge en el art. 282, ab initio, donde se declara que «las pruebas se practicarán a instancia de parte». Sin embargo, continúa el precepto, «el tribunal podrá acordar, de oficio, que se practiquen determinadas pruebas o que se aporten documentos, dictámenes u otros medios e instrumentos probatorios, cuando así lo establezca la ley». Por tanto, y salvo que expresamente se diga lo contrario, la carga de la prueba recae en las partes.

El art. 281.2, distingue dos incisos: mientras el primero establece la obligatoriedad de probar el

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contenido y la vigencia del Derecho extranjero, el segundo determina que para su aplicación el tribunal podrá valerse de cuantos medios de averiguación considere necesarios. Si bien las partes tienen el deber de probar el contenido y la vigencia, no queda excluida la intervención del órgano jurisdiccional de cara a su aplicación. Parece, por tanto, que nos hallamos ante un principio de colaboración partes-tribunal, de tal manera que recaería sobre las partes el onus probandi de su contenido y vigencia, sin que ello excluyera la actuación del órgano jurisdiccional en orden a su aplicación. EL tenor literal de este último inciso permite concluir que la actividad del tribunal posee un valor complementador de la actividad de las partes, sobre las que recae un principio de prueba y el peso fundamental de ésta.”

De éste modo, aunque en ésta materia los Tribunales hayan de ser flexibles y resulte exigible al efecto una colaboración de los órganos judiciales conforme al inciso último del párrafo último artículo 12 CC, atendiendo al derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 CE y conforme interpretación dada por la STC 10/2000, de 17 Ene. del referido precepto constitucional en relación a ésta materia, de la que se desprende que a las partes les resulta exigible un principio de prueba.

En el mismo sentido el Tribunal Supremo, interpretando el art. 12.6-2º del Código Civil ha declarado - reiterada y constantemente—que a efectos de prueba, el Derecho extranjero se configura como un hecho que debe ser acreditado por quien lo invoca. Dicha interpretación acorde con el precepto interpretado y con la legislación hoy vigente (art. 281.1 y 2 de la L.E.C. en relación con el art. 217 del mismo Cuerpo Legal) ubica a los Tribunales en una posición pasiva respecto al Derecho Extranjero hasta que se acredita su contenido y vigencia, y activa después, ya que desde dicho momento están obligados a la búsqueda de los criterios de aplicación propios de la legislación en cuestión., doctrina recogida por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa Secc 3º de 31-12-2002, en el fundamento jurídico 4º.

En el mismo sentido se recoge esta doctrina en al sentencia de 14-02-2006, fundamento jurídico 2º dictada por el Tribunal de la Marca Comunitaria Audiencia Provincial de Alicante Secc. 8ª, fundamento jurídico 2º:“ debiendo reiterarse que la carga de la prueba del derecho extranjero corresponde a la parte que lo invoca y pretende hacerlo valer, (Sentencias 12 enero y 21 noviembre 1989, 10 julio 1990, 19 junio y 17 diciembre 1991, 13 abril 1992, 10 marzo 1993, 31 diciembre 1994, 25 enero y 9 febrero de 1992 y 13 diciembre 2000), sin que el no haber desplegado la actividad precisa al efecto, pueda reprocharse a la pasividad del Juez que, lejos de lo que sostiene, no tiene obligación de aplicación de oficio pues, por imperativo de la legislación procesal española, que es la aplicable conforme al artículo 97-3 del Reglamento de Marca , el derecho extranjero ha de ser alegado y probado, autorizando solo el artículo 281 LEC al Juez en su constatación, una intervención complementaria de la labor de las partes, pero nunca sustitutiva de su inactividad; esto es, los órganos judiciales tiene la facultad pero no la obligación, de colaborar con los medios de averiguación que consideren necesarios (SSTS de 9 de noviembre de 1984 y 10 de marzo de 1993 ya que no puede en España aplicarse de oficio la Ley extranjera, cuando la misma no ha sido alegada suficientemente (Sentencia de 23 de octubre de 1992).

Por último mencionar la Sentencia de al Audiencia Provincial de Girona Secc. 1ª de &-10-2006, en su fundamento jurídico 2º, que recoge la anterior doctrina pero avanza en el sentido de posibilitar la interpretación del contenido del derecho extranjero como hecho notorio y entonces no necesitado de prueba:

“Podría plantearse la cuestión relativa a la prueba del Derecho extranjero, como exige en la actualidad el art. 281.2 LEC 2000 dado que nos hallamos ante un supuesto en que, el demandado alega el Derecho marroquí pero no practica prueba en orden a su contenido y vigencia, tal y como

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dice el actual art. 281.2 LEC , conforme a los artículos 1 a 5 del Convenio europeo acerca de la información sobre el derecho extranjero, celebrado en Londres el 7 Jun. 1968, con lo cual se plantea la necesidad de que este Tribunal pruebe el Derecho Marroquí y su contenido. Sin embargo en el presente supuesto, ello no es necesario, tanto porque es notorio que jurisprudencialmente Marruecos no tiene contemplado en su derecho matrimonial la situación intermedia entre el matrimonio pleno y el divorcio por medio de la separación, cuanto porque, al parecer, el esposo tiene presentada en Marruecos una solicitud de divorcio. De todo ello se deduce que debe aplicarse el Derecho español, surgiendo a renglón seguido si ha de ser el Código Civil o el Codi de Familia, inclinándose esta Sala por éste último por ser el derecho vigente y de aplicación preferente en Cataluña, dada la vecindad de los litigantes, residentes en Figueres.”

LA SUPLETORIEDAD DEL DERECHO ESPAÑOL.

Las posibles soluciones apuntadas por la doctrina para el caso de falta de alegación o falta o insuficiencia de la prueba, pueden ser de tres tipos: La primera sería la que sigue el Tribunal Supremo, de aplicación del Derecho patrio, la segunda consistiría en la desestimación de la pretensión o de la oposición que habría de fundarse en el Derecho extranjero no resolviendo en cuanto al fondo, y la tercera aboga por la aplicación de otro derecho, que podría ser un ordenamiento jurídico más próximo al derecho que señala la norma de conflicto o la aplicación de los principios generales comunes a los sistemas en presencia.

La primera responde a una supuesta competencia residual del foro y aparte de la jurisprudencia española también se sigue en otros países.

Ejemplos de resoluciones con aplicación supletoria del derecho patrio en caso de no probar la vigencia del derecho extranjero o no invocarlo, y que recogen la primera postura indicada, y es práctica constante de nuestros tribunales destacamos: “La sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón Secc. 3ª de 22-11-2002, fundamento jurídico 4º: “De éste modo, aunque en ésta materia los Tribunales hayan de ser flexibles y resulte exigible al efecto una colaboración de los órganos judiciales conforme al inciso último del párrafo último artículo 12 CC, atendiendo al derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 CE y conforme interpretación dada por la STC 10/2000, de 17 Ene. del referido precepto constitucional en relación a ésta materia, de la que se desprende que a las partes les resulta exigible un principio de prueba, resulta de lo actuado en el presente caso que la única parte que invocó el derecho extranjero—además de que no fuera el directamente aplicable a la materia—no solicitó práctica de prueba alguna a los efectos indicados por lo que nos hallamos ante la imposibilidad de aplicar el Derecho que conforme a la norma de conflicto resultaría aplicable a la cuestión previa a la referida eficacia del documento 28 Feb. 1985.

Ante ésta tesitura, debemos atenernos a la constante y reiterada jurisprudencia que resuelve que en los casos en que no es posible fundamentar con seguridad absoluta la aplicación del Derecho extranjero, los Tribunales españoles habrán de juzgar y fallar conforme a la lex fori—en éste sentido SSTS 11 May. 1989, 7 Sep. 1990 y 16 Jul. 1991-“-

Idéntica doctrina recoge la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Secc 13ª de 25-11-2003, fund. Jud. 2º, donde además se hace mención a otras resoluciones sobre la materia:“declarando la sentencia de 17 de julio de 2001 “que cuando a los Tribunales españoles no les es posible fundamentar con seguridad absoluta la aplicación del Derecho extranjero, habrán de juzgar y fallar según el Derecho patrio (entre otras, SSTS de 11 de mayo de 1989 (RJ 1989/3758), 7 de septiembre de 1990 (RJ 1990/6855), 16 de julio de 1991 (RJ 1991/5389), y 23 de marzo de 1994 (RJ 1994/2167), lo que es consecuencia de la doctrina jurisprudencial relativa a que la aplicación del Derecho extranjero es cuestión de hecho y como tal ha de ser alegado y probado por la parte que

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lo invoque, siendo necesario acreditar, no sólo la exacta entidad del Derecho vigente, sino también su alcance y autorizada interpretación, de suerte que su aplicación no suscite la menor duda razonable a los órganos judiciales españoles, y todo ello mediante la pertinente documentación fehaciente (por todas, SSTS de 4 de octubre de 1982 (RJ 1982/55371) y 12 de enero de 1989”.

Teniendo en cuenta la derogación del párrafo segundo del número 6 del artículo 12 del Código Civil por la Disposición Derogatoria Única de la Ley 1/ 2.000, el artículo 281.2 de la misma, sobre la alegación y prueba del derecho extranjero, recoge la necesidad de la prueba del mismo, sobre cuyo conocimiento el tribunal puede utilizar cuantos medios de averiguación estime necesarios. Sobre esta base, sigue siendo aplicable la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo sobre el derogado párrafo segundo del número 6 del citado artículo 12 del Código Civil, sobre que dicho precepto no contiene ninguna previsión específica para el supuesto de quien tiene la carga de probar el derecho extranjero aplicable, no lo pruebe, siendo la solución adoptada para estos casos la de que si al tribunal español no le es posible fundamentar con seguridad absoluta la aplicación del derecho extranjero juzgará entonces según el derecho nacional patrio (SSTS de 11 y 21-5-1.989, 25-1-1.999, 5-6 y 13-12-2.000 y otras).

La Audiencia Provincial de Castellón también recoge la citada línea jurisprudencial en su Sentencia de 07-04-2005:

“Frente a dicho pronunciamiento desestimatorio se alza la actora solicitando en esta instancia que se declare la separación de los cónyuges litigantes, alegando en apoyo de su petición infracción del artículo 281.2 LEC así como del artículo 107.2 CC. Al efecto argumenta que conforme a reiterada jurisprudencia (que cita) cuando no es posible fundar con seguridad absoluta la aplicación del Derecho extranjero los tribunales españoles juzgarán conforme al Derecho español, doctrina ésta que se sostiene también en términos similares por el Tribunal Constitucional en STC 155/2001 según la cual el Derecho español, con carácter sustitutorio del que resulta aplicable, también puede ofrecer en una situación de tráfico externo la respuesta fundada en Derecho que el el artículo 24.1 CE exige.

Así lo establece con claridad la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2001 cuando señala que nos encontramos, así, ante el supuesto, en que los órganos judiciales se ven imposibilitados para fundamentar la aplicación del derecho extranjero, ya porque no ha sido suficientemente acreditada su exacta entidad o su verdadero alcance e interpretación, ya porque la parte que lo invoca se ha desentendido totalmente de la actividad inherente a la carga de la prueba que respecto al mismo, como cuestión de hecho, pesa sobre ella. La solución a que ha llegado la doctrina jurisprudencial a que nos referimos (sentencia de 7 de septiembre de 1990 y 11 de mayo de 1989, entre otras muchas) es la de que procede resolver la cuestión debatida con arreglo a las normas de derecho sustantivo de nuestro ordenamiento jurídico.

Esta misma doctrina también se recoge a título de ejemplo en la Sentencia de Audiencia Provincial de Tarragona, Secc.3ª de 29 -07-2005, en su fundamento jurídico 1º:“haberse vulnerado el art 281.2 L.E.C., así como la jurisprudencia existente respecto a la prueba del dº ex-tranjero, además de aducir que ello constituye un fraude procesal por no haberse exigido a la actora un principio de prueba y proceder a dicha aplicación, cuando ante dicha falta de prueba deben dejarse sin efecto las medidas adoptadas sobre la atribución del uso de la vivienda familiar y el reconocimiento de una pensión compensatoria a favor de la acto ra”, el mismo no puede ser acogido.

A tal respecto conviene destacar que si bien el art 281.2 L.E.C. establece que “El derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia “, y la actora, Dª Encarna, -que era

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a quien le incumbía la carga de la prueba (S.S.T.S. 16-7.91 y 31-12-94 entre otras), no ha acreditado el contenido, vigencia e interpretación del dº alemán en cuanto a los efectos del divorcio y, por ende, el Juzgador “a quo” se vio imposibilitado para fundamentar la aplicación del dº alemán, la so-lución a la que ha llegado la doctrina jurisprudencial en estos casos, no es la propuesta por la defensa del recurrente, sino que como dice la S.T.S. de 13-12-2000 con cita de las S.S. de 7-9-90 y 11-5-89, “es la de que procede resolver la cuestión debatida con arreglo a las normas del dº sustantivo de nuestro propio ordenamiento jurídico y no dejar impre-juzgada la pretensión deducida”, lo que, como se indica en la S.T.S. de 17-7-01, Fdo Jdo 2º “es consecuencia de la doctrina jurisprudencial relativa a que la aplicación del Derecho extranjero es cuestión de hecho y como tal ha de ser alegado y probado por la parte que lo invoque, siendo necesario acreditar, no sólo la exacta entidad del Derecho vigente, sino también su alcance y autorizada interpretación, de suerte que su aplicación no suscite la menor duda razonable a los órganos judiciales españoles, y todo ello mediante la pertinente documentación fehaciente (por todas, SSTS de 4 de octubre de 1982 EDJ 1982/5671 y 12 de enero de 1989)”; por lo que es evidente que ninguna infracción puede estimarse cometida, ni desde luego ninguna situación de fraude procesal por ello puede apreciarse existente, so pena de desconocer lo que el mismo representa (vid S.T.S. 23-1-99), sin que sea de recibo el argumento del recurrente de que “habiéndose opuesto a la demanda en base a las peticiones efectuadas y a la absoluta falta de prueba del alemán en cuanto a los efectos y consecuencias de la declaración de divorcio, al aplicarse el dº español, ello ha supuesto un fraude que le ha causado una grave indefensión”, cuan do ante la referida falta de prueba, su defensa debió ya preveer entonces que necesaria-mente debía aplicarse el dº material español.

Mención especial merece la Sentencia de la Audiencia Provincial de les Illes Balears de 9-10-0-2002, fundamento jurídico 3ª, que en vez de aplicar el derecho español, quizá por que la materia que se trataba era de orden público y hubiera quedado imprejuzgada la acción , retrotrae las actuaciones a la primera instancia para que las partes puedan subsanar la falta de correcta aplicación y acreditación del derecho extranjero que regia la materia, en vez de aplicar el derecho español, lo cual supone una novedad, de intervención casi de oficio de los tribunales españoles, pues excede de la simple colaboración con las partes en la búsqueda del derecho extranjero aplicable al caso: “procedería revocar la sentencia de instancia, desestimando íntegramente la demanda, sin entrar en el fondo que se dejaría imprejuzgado, sin embargo teniendo en cuenta que la materia de que se trata es de orden público y aplicando el principio de conservación de las actos procesales (Art. 242 de la LOPJ, pues aún no es aplicable el art. 230 de la LEC, según su DF

17ª) y ejercitando la facultad que sobre la prueba otorga el art. 429 de la nueva LEC a los Tribunales ante la evidente insuficiencia de la prueba propuesta por las partes, procede, con la revocación de la sentencia de instancia, la retroacción de las actuaciones al momento de la presentación de la demanda y con las particularidades siguientes: A. Conservarán su eficacia todas las actuaciones procesales realizadas en la instancia, a excepción de la sentencia que se anula.

B. Las actuaciones a efectuar principiarán por un escrito de la actora de adaptación de su demanda al derecho británico con alegación de la o las causas de separación según dicho derecho extranjero,”.

LA ACREDITACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO.

En lo que si existe más disparidad de criterios, no siendo la jurisprudencia unánime y tendiendo a la flexibilidad, es a la hora de determinar como se acredita y prueba el derecho extranjero aplicable, pareciendo que la mayoría de las audiencias exigen además de la documental consistente en el texto legislativo aplicable autentificado a través de la apostilla por la autoridad

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consular pertinente, el dictamen de dos jurisconsultos del país origen del derecho extranjero.

Así la sentencia de la Audiencia Provincial de les Illes Balears Secc. 5ª de 13-03-2001, recoge la legislación internacional sobre la materia en su fundamento jurídico 2ª: “Según el artículo 1.1 del Convenio Europeo acerca de la Información sobre el Derecho Extranjero (hecho en Londres el día 7 Jun. 1968, incorporado al ordenamiento jurídico español en virtud del Instrumento de Adhesión de España de 2 Oct. 1973 y ampliado mediante el Protocolo Adicional hecho en Estrasburgo el 15 Mar. 1978), “las Partes Contratantes se obligan a proporcionarse, según las disposiciones del presente Convenio, datos concernientes a su derecho dentro del ámbito civil y mercantil, así como dentro del ámbito del procedimiento civil y comercial y de la organización judicial”, mientras que el artículo 3.1 del citado Convenio explícita que “la petición de datos deberá siempre emanar de una Autoridad judicial, incluso en el caso de que no hubiera sido formulada por ésta...”, el artículo 4.1 detalla que “la petición de datos deberá indicar la Autoridad judicial de la cual emanare...” y el artículo 4.4 prevé que “cuando la decisión no fuere formulada por una Autoridad judicial, será acompañada de la decisión de ésta que la hubiera autorizado”, de todo lo cual se desprende que los cauces establecidos en el referido tratado internacional no son aptos para que una parte pruebe el contenido y vigencia de una legislación extranjera, presentando en el curso del proceso (incluso con su demanda y antes de la intervención de órgano jurisdiccional alguno) los documentos oportunos, sino que aquel Convenio solo habilita un procedimiento para que se facilite a autoridades judiciales información sobre esta materia” .

La sentencia también de la Audiencia Provincial de les Illes Balears Secc. 5ª de 15-07-2002, en su fundamento jurídico segundo, lo que se debe acreditar y como hacerlo, Así: “Respecto al contenido de la alegación no dice nada el art. 12.6 CC. No obstante la regla judicial acuñada establece que quien invoca el Derecho extranjero debe acreditar en juicio: a) la existencia de la legislación que solicita, b) la vigencia de la misma, y c) su aplicación al caso litigioso. La prueba documental se revela como imprescindible y puede concretarse a través de certificaciones expedidas: a) por la Secretaria General Técnica del Ministerio de Justicia; b) por diplomáticos o cónsules acreditados en el país cuyo Derecho pretende probarse; c) por diplomáticos o cónsules del país en cuestión acreditados en España. No obstante tal certificación puede considerarse insuficiente (STS 3 Feb. 1973) por no detallar los extremos de «existencias», y «aplicación» referidos. De ahí que se suela exigir, además, el testimonio conforme de dos jurisconsultos del país extranjero en cuestión (STS 25 Feb. 1926, 30 Mar. 1928, 12 Dic. 1935, 30 Jun. 1962). La eventual colaboración del Juez con las partes se instrumentaba a través de la facultad que le confería el art. 340 LEC (diligencias para mejor proveer); si bien su empleo ha sido matizado por el TS en el sentido de declarar esta posibilidad como meramente potestativa y, por tanto, no revisable en casación (STS 12 Feb. 1973). Se trata de medidas complementarias o ampliatorias, pero nunca pueden sustituir la actuación de las partes.”

Es clásica también la jurisprudencia que en relación a la prueba por las partes del derecho extranjero, exige el dictamen de dos jurisconsultos de la nacionalidad del país cuyo derecho se trate de acreditar. En este sentido podemos encontrar múltiples sentencias que reiteran tal requisito, como las STS de 3 Feb. 1975 y de 15 Mar. 1984, citando ambas la de 28 Oct. 1968, que consideran requisito para la prueba del Derecho extranjero la «certificación legalizada del Consulado y aclarado su concepto por dos juristas de esa nacionalidad.»

También en referencia a la necesidad de dos tipos de prueba documental y pericial haremos referencia al fundamento tercero de la indicada sentencia de la Audiencia Provincial de les Illes Balears Secc. 5ª de 15-07-2002 nos indica la posibilidad de obtener las pruebas sobre el Derecho extranjero a través de los mecanismos convencionales: Convenio Europeo acerca de la información sobre el Derecho extranjero, hecho en Londres el 7 Jun. 1968 (BOE 7 Oct. 1974); Convención Interamericana sobre prueba e información acerca del Derecho extranjero, hecha en Montevideo el

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8 May. 1979 (BOE 13 Ene. 1988).

Por lo que se refiere a al prueba documental, ésta consiste en la presentación de certificaciones diplomáticas y consulares, emitidas bien por las autoridades diplomáticas o consulares en España del país cuyo Derecho trata de probarse bien por las españolas en ese país. Este tipo de prueba trata de probar el contenido y la vigencia del Derecho extranjero mediante la transcripción literal de los preceptos, acompañada de una diligencia de la autoridad emisora sobre la vigencia de dichos preceptos.

EL segundo tipo de prueba a utilizar es la pericial, cuya finalidad es acreditar fundamentalmente la interpretación y adecuación al caso del Derecho extranjero que debe ser aplicado por el órgano jurisdiccional español, pudiendo incidir también sobre su contenido y vigencia. La prueba pericial ha consistido tradicionalmente en el dictamen de dos abogados en ejercicio en el país cuyo ordenamiento jurídico es objeto de la prueba. La nueva regulación de la prueba pericial potencia un medio de prueba apenas utilizado hasta el momento: el dictamen académico elaborado por profesores universitarios o por instituciones o centros de investigación especializados (vid art. 335.1).

Ambos tipos de prueba se contienen en documentos que deben ser presentados ante los órganos jurisdiccionales españoles. Por tanto, se acompañarán de la correspondiente traducción (privada u oficial) al castellano a la lengua oficial propia de la Comunidad Autónoma en la que radique el tribunal que entiende del litigio (art. 144.1). Además, deben ir convenientemente legalizados o, en su caso, apostillados de conformidad con el Convenio de La Haya de 5 Oct. 1961 por el que se suprime la exigencia de legalización de los documentos públicos extranjeros (BOE. 25 Sep. 1978).

Con independencia de los dictámenes periciales que las partes puedan obtener de forma privada y que deben acompañarse con la demanda o con la contestación a la demanda (vid art. 265.1, aps. 1º y 4º), siempre existe la posibilidad de la designación judicial de peritos: el tribunal, de oficio o a instancia de parte, procede al nombramiento de los peritos para que emitan el correspondiente dictamen (art. 339). En este caso, la proposición y práctica de la prueba del derecho extranjero deberá realizarse de conformidad con las normas correspondientes a cada tipo de proceso.

En los procesos declarativos ordinarios, y de conformidad con el principio dispositivo o de justicia rogada que los preside, el Tribunal puede señalar a las partes la falta de prueba del Derecho extranjero e indicarles que considera conveniente su práctica (art. 429.1 LEC). Facultad que puede ejercer tanto en el juicio ordinario como en el juicio verbal (véase art. 443.4 p 2º)- Si las partes nada hacen, y como quiera que estamos ante un sistema de Derecho internacional privado imperativo (art. 12.6 Cc) el tribunal debe emitir una sentencia absolutoria sobre el fondo, o estimar la demanda según los casos, desestimando la pretensión de las partes por no haberse probado el Derecho extranjero aplicable. EL tribunal tiene el deber de congruencia procesal (art. 218.1) y, a la vez, debe aplicar imperativamente el sistema conflictual español.

Algunas Audiencias provinciales como la de Málaga no exigen ni siquiera la prueba pericial de dictamen de dos letrados del país foráneo, así en su resolución de 30-01-2006, la Secc. 5ª sólo hacen mención a la prueba documental fundamento jurídico 4ª: “ El derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación. En este sentido entiende la Sala, como entendió el Juez ,a quo”, suficientemente acreditado el derecho inglés aplicable al caso de autos, en cuanto los preceptos de la ,Matrimonial Causa Act de 1973” y de la ,Ley de la Familia de 1996” aparecen debidamente transcritos en la certificación jurada y traducida, así como visada por el Consulado Británico, que ha sido aportada a los autos.”

Por último al tratarse de una cuestión de hecho sólo podrá alegarse en la primera instancia la aplicación del derecho extranjero por las partes al caso objeto de litigio y no en la segunda instancia

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como recogen la sentencia de la Audiencia Provincial de de les Illes Balears Secc. 5ª de 15-07-2002 tan mencionada: “Por lo que se refiere a los procesos declarativos ordinarios, la alegación del Derecho extranjero deberá realizarse en los escritos de instancia. En concreto, en los fundamentos derechos de la demanda, del escrito de contestación a la demanda, de la reconvención y en el del escrito de contestación a la reconvención—si el juicio verbal se inicia mediante demanda sucinta, no tienen por qué incluirse en ésta los fundamentos de Derecho, que se expondrán al inicio del acto de la vista (vid art 437.1)- La alegación deberá realizarse en primera instancia, no siendo posible hacerlo en la segunda (vid. Art. 456.1).

Como resumen y conclusión de la jurisprudencia sobre la materia recogemos la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 5 Mar. 2002 sintetiza perfectamente la doctrina de la misma Sala en orden a la aplicación de un derecho extranjero. Doctrina que se asienta en los siguientes postulados: a/. La cuestión relativa a la aplicación del Derecho extranjero aparece regulada en el artículo 12 del Código Civil y en el artículo 281.2 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil que reproduce, aunque no literalmente, el contenido del antiguo párrafo segundo del referido artículo 12 del Código Civil, que deroga.

b/. El derecho extranjero—en cuanto a su contenido y vigencia—constituye una cuestión de hecho que, por tanto, corresponde alegar y probar a la parte que lo invoca—Sentencias de 11 May. 1989 y 3 Mar. 1997--

c/. Para la aplicación del derecho extranjero ha de distinguirse necesariamente—Sentencia de 31 Dic. 1994-- entre las normas de conflicto, que se limitan a indicar cual es el derecho material aplicable a la relación jurídica controvertida, las cuales según el párrafo primero del artículo 12 del Código Civil deben ser observadas de oficio; y el propio Derecho material, al que no se refiere dicho precepto y que en ningún caso puede ser determinado por el Tribunal.

d/. Los órganos judiciales españoles tienen la facultad, pera no la obligación de colaborar a la determinación del contenido del Derecho extranjero en su caso invocado con los medios de averiguación que estimen necesarios para su aplicación—Sentencias de 9 Nov. 1984 y 10 Mar. 1993--

e/. La falta de acreditación del contenido y vigencia de las normas sustantivas del Derecho extranjero aplicables conforme a la norma de conflicto de obligada observancia obliga al Tribunal español a resolver la cuestión debatida conforme a las normas de su propio ordenamiento jurídico—Sentencias de 11 May. 1989, 7 Sep. 1990, 16 Jul. 1991, 23 Mar. 1994, 13 Dic. 2000 ó 17 Jul. 2001, entre otras—Y ello, porque como precisa la última de las Sentencias reseñadas de 17 Jul. 2001, la Sala Primera del Tribunal Supremo «tiene reiteradamente declarado que cuando a los Tribunales españoles no les es posible fundamentar con seguridad absoluta la aplicación del Derecho extranjero, habrán de juzgar y fallar según el Derecho patrio, lo que es consecuencia de la doctrina jurisprudencial relativa a que la aplicación del Derecho extranjero es cuestión de hecho y como tal ha de ser alegado y probado por la parte que lo invoque, siendo necesario acreditar, no solo la exacta entidad del Derecho vigente, sino también su alcance y autorizada interpretación, de suerte que su aplicación no suscite la menor duda razonable a los órganos judiciales españoles, y todo ello mediante la pertinente documentación fehaciente (por todas, Sentencias de 4 Oct. 1982 y 12 Ene. 1989).»


Pedro Eugenio Monserrat Molina, Secretario Judicial y Profesor Asociado del Departamento de Derecho Mercantil y Procesal de la Universidad de Alicante.

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APÉNDICES:

ANALOGIAS Y DIFERENCIAS ENTRE LAS MEDIDAS PREVIAS REGULADAS EN LA LEC. Y LAS ADOPTADAS POR EL JUEZ INSTRUCTOR AL AMPARO DEL ART. 544 TER DE LA LECrim.

Vamos a comparar ambos preceptos, con los problemas prácticos que ello conlleva, pues aunque en principio parecen obedecer a una misma causa común,”regulación de la convivencia en núcleos familiares en caso de una situación de crisis urgente”, no siempre es así, guardando es cierto, una gran similitud en la regulación, tanto desde el punto de vista procesal, como sustantivo, pero manteniendo algunas diferencias, a veces sustanciales.

Partiremos de una trascripción de los preceptos que regulan tales medidas en ambos ámbitos, para luego establecer las analogías y diferencias que plantea, así como los problemas, que desde el punto de vista práctico suscitan. Así los arts. 771y 772 regulan las medidas previas a la interposición de la demanda de nulidad, separación o divorcio de la LEC y el Art. 544.ter de la LECrim contempla la posibilidad de medidas civiles en el ámbito de un proceso penal; siendo del tenor literal siguiente:

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Artículo 771. Medidas provisionales previas a la demanda de nulidad, separación o divorcio. Solicitud, comparecencia y resolución.

1. El cónyuge que se proponga demandar la nulidad, separación o divorcio de su matrimonio puede solicitar los efectos y medidas a que se refieren los artículos 102 y 103 del Código Civil ante el tribunal de su domicilio.

Para formular esta solicitud no será precisa la intervención de procurador y abogado, pero sí será necesaria dicha intervención para todo escrito y actuación posterior.

2. A la vista de la solicitud, el tribunal mandará citar a los cónyuges y, si hubiere hijos menores o incapacitados, al Ministerio Fiscal, a una comparecencia, que se celebrará en los diez días siguientes. A dicha comparecencia deberá acudir el cónyuge demandado asistido por su abogado y representado por su procurador.

En la misma resolución podrá acordar de inmediato, si la urgencia del caso lo aconsejare, los efectos a que se refiere el artículo 102 del Código Civil y lo que considere procedente en relación con la custodia de los hijos y uso de la vivienda y ajuar familiares. Contra esta resolución no se dará recurso alguno.

3. En el acto de la comparecencia a que se refiere el apartado anterior, si no hubiere acuerdo de los cónyuges sobre las medidas a adoptar o éste, oído, en su caso, el Ministerio Fiscal, no fuera aprobado en todo o en parte por el tribunal, se oirán las alegaciones de los concurrentes y se practicará la prueba que éstos propongan y que no sea inútil o impertinente, así como la que el tribunal acuerde de oficio. Si alguna prueba no pudiera practicarse en la comparecencia, se señalará fecha para su práctica, en unidad de acto, dentro de los diez días siguientes.

La falta de asistencia, sin causa justificada, de alguno de los cónyuges a la comparecencia podrá determinar que se consideren admitidos los hechos alegados por el cónyuge presente para fundamentar sus peticiones sobre medidas provisionales de carácter patrimonial.

4. Finalizada la comparecencia o, en su caso, terminado el acto que se hubiere señalado para la práctica de la prueba que no hubiera podido producirse en aquélla, el tribunal resolverá, en el plazo de tres días, mediante auto, contra el que no se dará recurso alguno.

5. Los efectos y medidas acordados de conformidad con lo dispuesto en este artículo sólo subsistirán si, dentro de los treinta días siguientes a su adopción se presenta la demanda de nulidad, separación o divorcio.

Artículo 772. Confirmación o modificación de las medidas provisionales previas a la demanda, al admitirse ésta.

1. Cuando se hubieren adoptado medidas con anterioridad a la demanda, admitida ésta, se unirán las actuaciones sobre adopción de dichas medidas a los autos del proceso de nulidad, separación o divorcio, solicitándose, a tal efecto, el correspondiente testimonio, si las actuaciones sobre las medidas se hubieran producido en tribunal distinto del que conozca de la demanda.

2. Sólo cuando el tribunal considere que procede completar o modificar las medidas previamente acordadas convocará a las partes a una comparecencia, que se sustanciará con arreglo a lo dispuesto en el artículo anterior.

Contra el auto que se dicte no se dará recurso alguno.

El Art. 544.ter con el fin de dar una respuesta a la desgraciadamente actual violencia doméstica, ha intentado dar una protección integral a la victima, previendo para ello la posibilidad de acordar medidas de carácter cautelar tanto de naturaleza penal como civil, siendo estas últimas las que vamos ha comparar con las medidas previas reguladas su adopción en el Art. 771 de la LEC antes trascrito, de ahí que transcribiremos únicamente lo referente a la regulación de las medidas civiles contenidas en referido Art. 544. ter así:

En su punto 7. dice:”Las medidas de naturaleza civil deberán ser solicitadas por la victima o su representante legal, o bien por el Ministerio Fiscal, cuando existan hijos menores o incapaces, siempre que no hubieran sido previamente acordadas por un órgano del orden jurisdiccional civil, y sin perjuicio de las medidas previstas en el Art. 158 del Código Civil. Estas medidas podrán consistir en la atribución de la vivienda familiar, determinar el régimen de custodia, visitas,

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comunicación estancia con los hijos, el régimen de prestación de alimentos, así como cualquier disposición que se considere oportuna a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios.

Las medidas de carácter civil contenidas en la orden de protección tendrán una vigencia temporal de 30 días. Si dentro de este plazo fuese incoado a instancia de la víctima o de su representante legal un proceso de familia ante la jurisdicción civil las medidas adoptadas permanecerán en vigor durante los treinta días siguientes a la presentación de la demanda.En esta término las medidas deberán ser ratificadas, modificadas o dejadas sin efecto por el juez de primera instancia que resulte competente.”

FUNDAMENTO DE AMBAS MEDIDAS.El primer motivo de paralelismo que se ha mencionado en la doctrina, hace referencia a que

ambas regulaciones responden a un motivo de protección urgente, que se hace necearía una actividad jurisdiccional con “Urgencia”, pero nosotros no lo entendamos así en todos los casos, las contenidas en el Art. 544 ter o que se adopten conforme a dicha regulación por el juez instructor, si esta claro que responden a la urgencia del caso, sólo basta con indicar la mención que hace el punto 1 del citado Art. “resulte una situación objetiva de riesgo para la victima que requiera la adopción de alguna de las medidas de protección reguladas en este artículo”, y el punto 5 donde se indica que la orden de protección confiere a la víctima de la infracción penal un estatuto integral de protección que comprenderá las medidas cautelares de orden civil y penal contempladas en el artículo.

En cambio las medidas previas que con anterioridad a la LEC1/2000, sólo se adoptaban en casos de URGENCIA y si no se apreciaba la misma se procedía a su in admisión por Auto(circunstancia sobre todo que se producía cuando los cónyuges llevaban cierto tiempo separados de hecho),en la nueva LEC no parece ser esta la única situación que se contempla, así el anteriormente trascrito Art. 771, parece abogar por dos posibilidades, la tramitación ordinaria o la de urgencia y sólo en este caso como dice el mismo párrafo segundo del punto 2 del citado artículo podrá el juez de familia acordar en la misma resolución de incoación de inmediato, y si la urgencia del caso lo aconsejare, hacer notar que utiliza la expresión “URGENCIA”, los efectos a que se refiere el artículo 102 del Código Civil y lo que considere procedente en relación con la custodia de los hijos y uso de la vivienda y ajuar familiares.

En conclusión, si sólo se contempla esa posibilidad para los casos de “URGENCIA”, queda claro que ya no constituye un requisito necesario para la adopción de medidas previas la urgencia del caso si obviamente la prontitud o celeridad por las propias características de las medidas pero no la urgencia, y se de adoptarían después de la comparecencia a que hace referencia el citado artículo con los requisitos de postulación que luego mencionaremos o incluso terminado el acto que se hubiera señalado para la práctica de la prueba que podría haberse demorado hasta los diez días, dentro de la unidad de acto a que hace referencia el precepto, que imaginamos únicamente quiere decir la posibilidad de suspensión de la comparecencia para la práctica de la prueba admitida, en el tiempo más breve posible y no superior a diez días, para señalar la práctica de esa prueba acordada y continuación de la comparecencia y no que exista un plazo de diez día y pueda agotarse el mismo, sí se pudiera practicar antes.

En definitiva entendemos que las medidas civiles del Art. 544 ter sí responde a una situación de urgencia inmediata, no así las del Art. 771, que también pueden responder y entonces se adoptarían al incoarlas si se justifica esa URGENCIA, pero si no es así, responden únicamente a una situación que debe darse respuesta con prontitud pero no urgente.

De ahí que se pueda deducir la existencia de unas medidas inaudita parte, es decir sin posibilidad de audiencia al otro cónyuge que se adoptan con carácter inmediato si el juez aprecia urgencia,y otras medidas ya con el trámite de audiencia. Esta última será necesaria siempre para la adopción de las mismas por primera vez, y también lógicamente, para ratificar modificar o incluso dejar sin efecto las adoptadas en la incoación en los casos que se halla apreciado urgencia, dándose la curiosidad que pueden darse tres periodos de vigencia temporal de diferentes medidas de haberse

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adoptado en la incoación si concurre urgencia , dejarse sin efecto o modificarse tras la comparecencia al resolverse las medidas solicitadas y estas a su vez volverse a modificar conforme al Art. 772. Y ya no digamos si la sentencia de separación o divorcio contempla otra modificación, para que luego se diga que el derecho permanece anquilosado y no puede dar respuestas a la evolución de las situaciones que se dan en la vida cotidiana.

CONTENIDO DE LAS MEDIDAS.

Presenta la regulación de las medidas del Art. 544 ter y las del Art.771 otra diferencia también entiendo sustancial, como es el contenido de las medidas, así el Art. 544 ter permite un mayor amplitud de las mismas por la propia razón a la que obedece, situación grave y urgente(infracción penal),así en cuanto a los hijos permite cualquier tipo de medida al terminar con una cláusula abierta “así como cualquier disposición que se considere oportuna a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios.”

Mientras que el Art. 771, sólo contempla las medidas a que se refiere los Art. 102 y 103 del código civil, aunque estas dada la redacción de los artículos parecen englobar todas las posibles situaciones o medidas a adoptar para resolver una situación con carácter provisional y sin demora, lógicamente no cabe resolver sobre la petición de la pensión compensatoria, ya que bajo ningún concepto puede estar este tipo de pensión como cargas del matrimonio pues tiene un fundamento distinto al de cargas y también al de alimentos y además está su regulación en al Art. 97 del Código Civil, circunstancia que ya ha sido objeto de pronunciamiento por el Tribunal Supremo en varias sentencias por ejemplo la de 2 de diciembre de 1987.

Tampoco cabría en las medidas contempladas en el Art. 544 ter pues estas también se enumeran, así: La atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, determinar el régimen de custodia, régimen de visitas, comunicación y estancia con los hijos y el régimen de prestación de alimentos aparte de la cláusula abierta antes indicada que debe referirse entendida a los menores. Por tanto tampoco entraría la pensión compensatoria por ser a favor del otro cónyuge y no de los hijos menores.

Decíamos que varía el contenido en cuanto a los cónyuges y las medidas referentes a ellos exclusivamente, pues si bien en referencia a menores dada la cláusula abierta indicada que contempla el Art. 544 ter cabría una protección total y cualquier medida, y en cambio el Art. 103 parece más restringido respecto a los hijos, no hay que olvidar que todo ello es sin perjuicio de las posibilidades que otorga el Art. 158 del Código Civil, en cualquier proceso civil o penal o bien en un procedimiento incluso de jurisdicción voluntaria.; las medidas contempladas respecto a los cónyuges y exclusivamente a ellos, en el Art. 544 ter se circunscriben al uso de la vivienda y disfrute de la vivienda familiar y prestación de alimentos, y no debe entrarse a otras circunstancias contempladas en el Art. 102 o 103, sobre todo en materia de administración y disposición de bienes gananciales , etc., salvo que sea necesario para salvaguardar otras medidas acordadas, alimentos,etc.Pues aquí se está dando respuesta a una situación de urgencia y gravedad.

Pese a las indicadas diferencias, ello no quiere decir que no presente grandes similitudes la regulación de ambas medidas, así:

SU CARÁCTER INSTRUMENTAL.Ambas medidas no constituyen por si mismas la iniciación de un proceso de familia, sino

que pueden dar al inicio de uno, de tal forma que sí no se inicia quedan sin efecto.

SU CARÁCTER PROVISIONAL. Unido a ello, tienen las medidas adoptadas un carácter provisional, en concreto de treinta

días, prorrogables en el caso de las adoptadas conforme al Art. 544 ter por otro periodo igual, no así las del Art. 771, que perduraran durante el procedimiento de familia sí se ha dado el mismo como

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consecuencia de la presentación de la demanda en el correspondiente término, salvo que se modifiquen conforme el Art. 772., en definitiva son instrumentales como todas las medidas de un procedimiento posterior y temporales.

EN RELACIÓN CON LA COMPETENCIA DEL ORGANO JUDICIAL DECISOR.

También se puede decir que guardan relación en cuanto a la competencia pues ambas pueden ser adoptadas por órganos judiciales distintos a los que conozcan del correspondiente procedimiento de familia, en la del Art. 544 ter, siempre pues son adoptadas por el juez instructor, en un procedimiento penal, y el proceso de familia lo va a conocer un juez del orden jurisdiccional civil, pero también puede suceder dentro del mismo orden jurisdiccional civil que conozcan de las medidas previas un juez distinto al que va a conocer del procedimiento de familia, pues el Art. 771 contempla un fuero de competencia territorial distinto a los regulados para los procesos de separación , nulidad y divorcio, así el Art. 771 fija la competencia territorial en el juzgado del domicilio del solicitante, que puede no coincidir con el procedimiento posterior de separación o divorcio con el último domicilio conyugal, y seguro que no coincidirá con el de residencia del demandado.

EN MATERIA DE POSTULACIÓN.

En materia de postulación, presentan similitudes, tanto en la solicitud de las medidas del Art. 544 ter como en las del Art. 771, no se precisa la intervención de procurador y abogado, destacar que las medidas del Art. 544 ter pueden ser adoptadas incluso en el marco del juicio de faltas, así lo contempla el precepto indicado en su punto 1, al decir:” existiendo indicios fundados de la comisión de un delito o falta”, y en eso se diferencian entre otras cosas de las reguladas en el Art. 544 bis, aunque en la práctica difícilmente se va a dar un juicio de faltas en materia de violencia doméstica por la amplitud de las conductas descritas como delito arts. 173 del Código penal, quizás sólo quedaría como falta, la amenaza leve y no condicionada entre las personas a que hace referencia dicho artículo que se hubiera producido por primera vez, aunque se presentan problemas de difícil resolución satisfactoria en la práctica, así como en el ámbito penal la víctima las puede solicitar sin abogado y procurador, aunque no se le tendría como acusación particular si no se persona con letrado salvo en las faltas donde no es preceptivo, pues generalmente se van ha adoptar bien en un procedimiento de diligencia urgentes, o en previas, sí desea su nombramiento circunstancia muy frecuente tras la obligatoria información del Art. 771.1 que prescribe para el ofendido o perjudicado, aplicable en las diligencias previas por remisión del Art. 776 y en las diligencias urgentes por remisión del Art.797.1.5ª al Art. 776 y este a su vez al Art.771, no va haber problema en su pronto nombramiento si lo desea de oficio por se titulares del derecho de asistencia jurídica gratuita, pues al tratarse de un procedimiento penal dicho nombramiento es proveído con celeridad , existiendo incluso un turno en muchos Colegios de Abogados para su nombramiento, o por las oficinas de ayuda a las victimas del delito, en cambio no ocurre lo mismo cuando la solicitud se efectúa en el marco de las medidas previas del Art. 771.; pues si bien no es necesario letrado ni procurador para la solicitud inicial, sí lo es para todo escrito y actuación posterior.

Planteándose por ello numerosos problemas prácticos de solicitudes que se formulan en la misma comparecencia prevista, que debe dar lugar a la suspensión entendemos de la misma para que se provea, dicha solicitud, con los trastornos que ello puede conllevar aunque se provea de forma urgente, quizás la solución sería a la hora de la citación a los cónyuges hacerles dicha prevención por término de tres días desde que reciban la citación, decayendo en su derecho sí no lo efectúan y declarándolos en rebeldía o por no personados, pero la reducción del término para solicitar asistencia jurídica a tres días que se efectúa por muchos juzgados en base a una interpretación analógica del Art. 32 de LEC, no tiene base legal, y difícilmente podría tenérsele por

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decido en su solicitud si la efectúa en la comparecencia y no en el término indicado, la única solución posible sería una reforma al respecto.

Lo que cabría plantearse es si al producirse esa solicitud y como consecuencia de ello por el retraso que supone su tramitación con suspensión de la comparecencia, podría solicitarse y el juez acordar medidas urgentes conforme al trámite de urgencia, al que al inicio de este comentario hemos mencionado, previsto en el Art. 771 para la urgencia del caso, el único problema es que dicha posibilidad sólo esta prevista al incoar las medidas y mandar citar a los cónyuges, hijos menores etc. Y en este caso dicha incoación y citación ya se ha producido.

SU TRAMITACIÓN.

Presentan también otra similitud ambas medidas las del Art. 771 y las civiles que se puedan adoptar al amparo del Art. 544 ter, y no es otra, que en ambas está prevista una comparecencia para resolver, si bien la primera es autónoma y solamente para su adopción pudiéndose demorar para su finalización para práctica de alguna prueba por diez días en la famosa unidad de acto antes relatada, mientras que la del Art. 544 ter se puede sustanciar y de hecho así se produce lo referente a medidas penales de protección no hay que obviar que esta es su finalidad principal o incluso simultanearla con la prevista en el Art. 798 para la diligencias urgentes, siendo el plazo máximo para celebrase la audiencia de 72 horas desde la presentación de la solicitud.

SU TEMPORALIDAD.

Por último indicar que las medidas civiles adoptadas al amparo del Art. 544 ter presentan el inconveniente de su vigencia temporal automática de treinta días, prorrogables por otros treinta días si dentro del primer término se presenta la correspondiente demanda ante el juez de lo civil el cual en ese término deberá ratificarlas, modificarlas o dejarlas sin efecto, lo que obliga a una resolución limitada en el tiempo por dicho juez de lo contrario dejaría de tener vigor con el correspondiente problema al respecto, quedándole al cónyuge que lo solicitó, únicamente la posibilidad del Art. 773 medidas provisionales, aunque tienen el inconveniente que deben solicitarse o en la demanda o por el demandado en la contestación, cuando en realidad la demanda ya se ha presentado y en el momento de la misma había unas medidas que por no pronunciamiento judicial sobre ellas han quedado sin vigencia, lo que plantea dificultades técnica de aplicación de este precepto, que no se plantean en cambio sí se le pasó el término de treinta días para presentar la demanda, pudiendo entonces incluso acudir al trámite del Art. 771, si deja pasar los fatídicos treinta días sin presentar la demanda de separación y con carácter previo a ello solicita las del Art. 771.

En definitiva nos parece una redacción desafortunada y solamente debería haberse fijado el primer plazo de treinta días y no otro similar vinculante para el juez de lo civil, pues no hay que confundir ordenes de alejamiento, prohibiciones de aproximarse, etc. que tienen carácter penal y pueden lógicamente influir en las medidas civiles incluso condicionarlas o dejarlas sin contenido, con las mismas.

Además se plantea el problema del cauce procesal que debe seguir el juez de lo civil que creemos no puede ser otro que el previsto en el artículo 772 de LEC, el problema quizás está en que este sólo contempla la confirmación o modificación de las medidas ya adoptadas, pero no la posibilidad de supresión de las mismas, pues la comparecencia prevista en el mismo solamente está prevista para completar o modificar las medidas previamente acordadas.

En Benidorm a 16 de diciembre de 2004.

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Fdo: Pedro Eugenio Monserrat Molina, Secretario Judicial del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 7 de Benidorm y Profesor Asociado del Departamento de Derecho Mercantil y Procesal de la Universidad de Alicante.

ALGUNOS PROBLEMAS PROCESALES QUE PRESENTA LA VALORACIÓN DE LOS INMUEBLES PARA SU SUBASTA EN LA LEC 1/2000.

Vamos a tratar el tema desde el punto de vista jurídico, es decir efectuando un análisis crítico del art. 666 fundamentalmente, y no de la valoración pericial del bien art. 638 y 639, indicando únicamente al respecto que la nueva LEC ha instaurado un sistema de valoración pericial judicial, ya que el nombramiento del perito que debe valorar los bienes ya no corresponde a las partes sino al órgano judicial. Además la ley establece un orden de prelación a la hora de dicho nombramiento así:

1º- El perito tasador que corresponda de entre los que presten servicio en la administración de justicia. ( Desconocemos si se creará un cuerpo propio de peritos al respecto, o se referirá al

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típico perito concertado a través de Comunidad Autónoma bien individualmente o a través de una empresa que efectúa dictámenes tanto en materia civil como en penal, desde una radio a una factoría con maquinaría de última generación.).

2º- Organismos o servicios técnicos dependientes de la Administraciones Públicas, con personal cualificado que hayan asumido el compromiso de colaborar con la Administración de Justicia, (creíamos que ello era obligatorio por mandato legal, dándose por reproducido el anterior comentario).

3º- Las personas físicas o jurídicas que figuren en una relación, que se formará con las listas que suministren las entidades públicas competentes para conferir para conferir habilitaciones para la valoración de bienes, así como los Colegios profesionales cuyos miembros estén legalmente capacitados para dicha valoración, pareciendo ser que en materia de bienes inmuebles debe recaer en los Agentes de la propiedad inmobiliaria y no en los Gestores inmobiliarios, denominados gipes.

Reduciéndose la intervención de las partes y los acreedores en dicha valoración a las posibilidades de recusación o a las alegaciones con informes de perito tasador a que hace referencia el punto 4. Del art.639, que planteará grandes problemas de decisión al tribunal en el caso de varios informes contradictorios, pues por muchas reglas de la sana crítica que tenga conocimiento el tribunal, lo importante en la materia van a ser los conocimientos inmobiliarios que de la zona tenga el tribunal.

Entrando ya en el art.666, para la aminoración del avalúo el Secretario Judicial deberá tener en cuenta las cantidades que constan en el registro de la propiedad como responsabilidad hipotecaria, de tal forma de sí el valor de esas cargas anteriores es igual o superior al del avalúo de la finca a la que afectan, la consecuencia no puede ser otra que el alzamiento del embargo por imperativo del citado artículo “in fine”.

Ahora bien, dicho precepto que en principio parece sencillo, y cuestión de simples operaciones aritméticas, plantea varios interrogantes por su relación con el art.657.

Así, que ocurre en el caso que el ejecutante no haya hecho uso de la facultad prevista en tal precepto, entendemos que no cabe efectuarse de oficio por el tribunal, pues el art. es claro al respecto, sólo a instancia del ejecutante se solicita la información de la situación de los créditos anteriores, y ello aunque el tribunal tenga sospechas por el tiempo de la anotación que la misma ha sufrido cambios sustanciales en cuanto al montante de lo anotado. Es más entendemos que el ejecutante puede ejercer tal facultad respecto a los créditos anteriores que solicite no estando obligado al utilizar esta facultad que la brinda el art.657 a solicitarlo de todas las anotaciones anteriores, no hay que olvidar que aunque esto último no lo prevea el citado precepto, el mismo establece con claridad el principio de instancia de parte y dispositivo tanto en el primer párrafo “A petición del ejecutante” como al final, al indicar que a “instancia del ejecutante”, el tribunal expedirá los oportunos mandamientos al registro de la propiedad, bastaría si entendiéramos la obligatoriedad de información de todas las cargas anteriores, con que bien el procurador del ejecutante no diligenciara todos los oficios o no solicitara todos los mandamientos correspondientes.

Debe tenerse en cuenta que la información se solicita a los acreedores preferentes, pudiendo ocurrir que estos no atiendan dicha solicitud de información, o no se les localice en el domicilio que conste en el registro, en estos casos obviamente hay que atender únicamente a los datos registrales y presumir que la deuda tiene el montante en ellos expresados sin haber sufrido cambio sustancial.

Puede ocurrir también que al ser atendidos los oficios indicados, los acreedores preferentes manifiesten que sus créditos son más reducidos en cuanto intereses de lo presupuestado en su día y anotado en el Registro de la Propiedad, supuesto por otra parte más frecuente. En estos casos, el Secretario Judicial tendrá en cuenta esa aminoración a la hora de deducir del avalúo la carga preferente.

El problema se plantea cuando sea mayor la información aportada por el acreedor preferente

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cuantitativamente en cuanto a lo anotado para intereses y previsión de costas; analizando el artículo 657 el mismo requiere audiencia también del deudor (punto segundo del citado precepto) planteándose diversas posturas:

1º Si el deudor no está de acuerdo en esa liquidación entendemos que este órgano judicial no es el competente pues no tiene elementos de juicio suficiente para determinar ese aumento, al ser otro el órgano judicial que está llevando la ejecución de esa carga preferente.

2º Si el deudor no realiza manifestación alguna debe entenderse aplicable el anterior supuesto, pues el silencio no debe entenderse como anuencia del deudor.

3º Por último, si el deudor está de acuerdo, en estos casos puede haber perjuicios para otros titulares de cargas posteriores a la que se pretenda el aumento, que no se han oido; por ello, entendemos que debe dársele validez pero siempre conforme al criterio formalista del rango registral, en el sentido de que dicho aumento de intereses y previsión de costas sobre el inicialmente anotado tendría respecto a los demás titulares de cargas, el rango registral de la fecha en que se anote el registro, no afectándoles dicho aumento a los titulares de cargas posteriores anotados con anterioridad al mismo; no hay que olvidar que el propio precepto (artículo 657) lleva por título “Información de cargas extinguidas o aminoradas”. En todo caso, sólo afectaría tal aumento al acreedor ejecutante pues, aunque ejecuta una carga posterior, él voluntariamente ha solicitado la facultad del artículo 657 y por tanto, el Secretario Judicial en aplicación del artículo 666 tendría en consideración el aumento citado a la hora de deducirle del avalúo.

Pueden plantearse problemas curiosos en la práctica forense, así cuando una misma anotación de embargo afecte a diferentes bienes inmuebles objeto de ejecución. Imaginemos el supuesto de embargo de diferentes garajes o locales con un avalúo cada uno por ejemplo, de un millón de pesetas (se embargan 10 garajes), con una anotación para el mismo procedimiento, por ejemplo, con letra A de un millón por principal y 300.000 pesetas para intereses y costas. Con posterioridad, se anota la letra B por otras cantidades que se pretenden ejecutar y que es objeto de nuestro procedimiento de ejecución, si aplicamos el artículo 666, al ejecutar el embargo anotado con la letra B sobre ninguno de los garajes prosperaría el embargo y deberíamos aplicar el párrafo 2º del artículo 666 con alzamiento de todos los embargos de la letra B sobre los garajes y consiguiente perjuicio para el ejecutante de dicha letra pues, seguramente con dos de los garajes de los diez embargados con letra A bastaría para cubrir la deuda del acreedor preferente.

Se barajan diferentes soluciones para el problema descrito, todos ellos de difícil base legal, como prorratear las cargas preferentes porque al fin y al cabo, éstas cargas no se extinguen y continúan vigentes y sólo tienen efecto para determinar la valoración del inmueble para subasta, pero ello encuentra el obstáculo de que no necesariamente todos los bienes objeto de embargo deben tener el mismo valor e igual problema nos vamos a encontrar si asimilamos ese crédito preferente a uno o dos garajes, pues cómo determinamos sobre qué garaje afectar esa carga letra A.

Quizá la solución sería suprimir la sanción del párrafo segundo del artículo 666 de alzamiento de embargo. Pero como no está en nuestras manos reformas legislativas al respecto, buscando una solución legal ésta no pasa si no por entender que el problema de fondo no es otro que un exceso de embargo para cubrir el crédito anotado preferentemente letra A y para paliarlo, la ley parece otorgar instrumentos nuevos o no regulados en la anterior legislación como es la reducción o modificación de embargo (artículo 612, en relación con el 584). Ahora bien, dicho precepto, el primero de ellos circunscribe esta prerrogativa al ejecutado pudiendo el mismo no instarlo planteándose el problema si puede hacerlo el titular del crédito posterior letra B en el ejemplo citado y con ello se solucionaría el problema, pero el citado artículo no le prevé así. Quizá la solución vendría conforme al artículo 610, el reembargo, párrafo 2º del punto 2º y 3º, así el reembargante podrá solicitar la realización forzosa de los bienes reembargados, sin necesidad de alzamiento del embargo o embargos anteriores, cuando los derechos de los embargantes anteriores no hayan de verse afectados por aquella realización.

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Los ejecutantes de los procesos en que se decretare el reembargo podrán solicitar al tribunal que adopte medidas de garantía de esta traba siempre que no entorpezcan una ejecución anterior y no sean incompatibles con las adoptadas a favor de quien primero logró el embargo.

Otra posibilidad, quizás la más conveniente desde el punto de vista práctico será la prevista en el art. 555.2, es decir la acumulación de ejecuciones, pues el citado precepto en una interpretación independiente del primer párrafo permite a instancia de cualquiera de los ejecutantes, solicitar del tribunal que conozca del proceso más antiguo la acumulación de los mismos, con lo que se solucionaría el problema descrito, si bien no hay que olvidar que ello dependerá del tribunal, sí lo considera conveniente para la satisfacción de todos los acreedores, algo que queda patente en este caso. Aunque me temo que no todos los tribunales lo verán igual.

LA VALORACIÓN DEL INMUEBLE HIPOTECADO.EL TIPO DE LA SUBASTA.

Otro de los temas de interés que se plantean en la práctica, es la aplicación o no del art. 666 para determinar el tipo de subasta en la ejecución sobre bienes hipotecados, regula da en los arts.681 y siguientes, todo ello por imperativo de este mismo precepto donde se indica la aplicación de lo dispuesto en el título IV de la LEC, con las especialidades que se regulan en los citados artículos(681 a 698).

Esto ha llevado a algunos tribunales a aplicar el art. 666 al precio que los firmantes de la escritura de préstamo con hipoteca pactaron en su día para que sirviera de tasación de la finca a efectos de tipo de subasta, argumentan que las partes lo que fijan no es el tipo de subasta, sino el valor de tasación del inmueble. Lo cierto es que no les falta razón, pues el art.682 de la LEC de dicción literal similar a la anterior regulación contenida en la ley hipotecaria, establece como requisitos además de la constancia en la escritura de constitución de hipoteca del domicilio para la práctica de requerimientos y notificaciones, del precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado para que sirva de tipo para la subasta; en realidad los interesados lo que hacen es cumplir con lo previsto en el art. 637, es decir fijar el avalúo del bien, su valor, permitiendo dicho precepto fijarlo antes o durante la ejecución, en este caso sería antes y lógicamente ante este acuerdo de valoración, se aplicaría el 666, como su propia dicción literal indica. En definitiva interpretan que lo que se fija en la escritura de constitución de la hipoteca no es el tipo de la subasta en caso de ejecución sino el precio de tasación de la finca; eso sí para que sirva de tipo de subasta pero con los descuentos necesarios por aplicación del art. 666 en relación con el art. 657 en su caso, ya que este sólo opera a instancia de parte.

Por el contrario la mayoría opina, que no debe extraerse de su contexto el art. 682 y los interesados es cierto, que fijan el precio de tasación de la finca, pero para que sirva de tipo en la subasta, debiéndose estar a esta especialidad, no hay que olvidar que rige el principio dispositivo, y no siendo aplicable en esta materia el artículo 666 al ser excluido por el propio art. 682 en relación con el art. 681(Principio de especialidad, que excluye la regulación supletoria prevista en dicho precepto). Además hay que tener en cuenta que seguramente en las hipotecas actuales, a la hora de su constitución los interesados ya tuvieron en cuenta las cargas anteriores al tasar la finca para que sirva de tipo de subasta, además la anterior interpretación llevaría consigo en caso de transmisión de la finca hipotecada a tercero sin subrogación en el préstamo hipotecario, como este no intervino en esa fijación en su día y el art. 637 habla de ejecutante y ejecutado, a la necesidad de tasación por perito, salvo que se interprete la existencia de un consentimiento retroactivo del nuevo deudor.

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En Alicante a 5 de noviembre de 2003.

Fdo: D. Pedro Eugenio Monserrat Molina.Secretario Judicial del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 7 de Benidorm.

Profesor Asociado de Derecho Procesal de la Universidad de Alicante.

ALGUNOS ASPECTOS SOBRE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS PADRES EN LA LEY ORGÁNICA 5/2000.

Con el aumento en los últimos tiempos de las infracciones penales cometidas por menores mayores de catorce años y menores de diecioho y serles aplicables la ley orgánica arriba mencionada, y sobre todo por la reiteración delictiva de la que algunos menores hacen gala, se está produciendo, desde nuestro punto de vista una excesiva carga de responsabilidad civil respecto a los padres de los mismos que creemos no deberían soportar desde el punto de vista jurídico en algunos supuestos, que convendría hacer algunas matizaciones no exentas de polémica.

La clave la encontramos en el análisis del artículo 61 de ley O. 5/2000, de 12 de enero, en el punto tercero :”3.Cuando el responsable de los hechos cometidos sea un menor de dieciocho años, responderán solidariamente con él de los daños y perjuicios causados sus padres, tutores, acogedores y guardadores legales o de hecho, por este orden. Cuando éstos no hubieren favorecido la conducta del menor con dolo o negligencia grave, su responsabilidad podrá ser moderada por el Juez según los casos.”

Lo cierto es que la presente ley estableció la solidaridad del menor con los distintos obligados que el precepto menciona, algo calificado de revolucionario por la propia ley en su exposición de motivos, quizá con el afán de dar mayor protección a la victima que en la jurisdicción de mayores, consciente a lo mejor de la benevolencia de las sanciones que contempla o de la escasa participación que en el origen de la ley tenía la víctima como acusación particular, que se ha subsanado en parte con las reforma del artículo 25 de dicha ley por la LO 15/2003 de 25 de noviembre donde se da mayor participación a la acusación particular y todavía más a nivel de

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información a la victima sobre todo con el proyecto de reforma que se publicará a finales de este año y por lo tanto no se entiende mucho el porque instaurar un sistema distinto de responsabilidad civil al previsto en el código civil en los artículos 1902 y siguientes.

Unido todo ello además al carácter objetivo de dicha responsabilidad que sólo permite la aminoración de la misma, pero nunca su exoneración, por el propio sentido literal del precepto:”podrá ser moderada por el Juez según los casa”.

El principal problema interpretativo que se plantea es entender a que se refiere la ley con la mención “por este orden”.La mayoría de los órganos judiciales de menores y parte de la doctrina entiende que dicha expresión no implica una subsidiaridad en la respuesta, no molificándose el régimen de solidaridad, algo que también compartimos, y sólo indicaría el orden de respuesta a esa demanda civil, primero los padres, segundo tutores y así sucesivamente, pero no con carácter excluyente de tal forma que cabría la solidaridad entre menor y padres y también guardadores por ejemplo, algo en lo que nosotros diferimos.

Nosotros interpretamos que la la expresión “por este orden “se refiere que primero responderá el menor con los padres, segundo el menor con su tutor, y así sucesivamente de forma excluyente, es decir solidaridad entre el menor y sus padres o el menor y su tutor, pero no entre menor padres y por ejemplo guardadores, teniendo en cada categoría responsabilidad excluyente respecto a la inferior.

Llegando a esta conclusión si nos fijamos por la propia redacción del precepto al mencionar los diferentes responsables civiles solidarios con el menor, que suponen una escala en las propias instituciones jurídicas de protección del menor que menciona, así primero la paternidad, segundo la tutoría, tercero la guarda legal y cuarto la de hecho.

Es más si atendemos al carácter y contenido de las diferentes instituciones que contempla el precepto estas son excluyentes entre sí, así no van ha coexistir la paternidad con la tutoría, pero sobre todo se plantea el supuesto de coexistencia de la responsabilidad paterno filial con la guarda y sobre todo la de hecho en la práctica es apreciada por los tribunales lo que creemos no es correcto por el carácter excluyente de estas: primero menor solidariamente con padres, sino menor solidariamente con tutor, sino menor solidariamente con guardadores legales, sino menor solidariamente con guardadores de hecho, sin que quepa solidaridad entre las categorías mencionadas ni subsidiaridad entre ellas, siendo excluyentes sólo así tiene sentido la expresión “por este orden” contenida en el artículo 61.3 de Ley Orgánica 5/2000 de 12 de enero de responsabilidad penal del menor.

Junto a este argumento de interpretación gramatical de la expresión:” por este orden “, conviene analizar otro de fondo, consistente en el propio fundamento de la responsabilidad de los padres sobre todo y de la diferentes instituciones protectoras del menor que contiene el artículo 61, que la mayoría sustentan en la culpa in vigilando, que si está claro que la ejercen otras instituciones diferentes a la paterna, por habar desaparecido esta o estar privados de la patria potestad o suspendida, esta difícilmente por no decir imposible, pueden ejercer.

Se argumenta que pueden los padres en estos supuestos cuando los menores están en guarda legal o de hecho a favor de otras personas sean físicas o jurídicas(entidades públicas que les corresponde la protección de los menores pues no podrían coexistir en principio con la institución tutelar), y no están privados o suspendidos de la patria potestad, que podrían tener una responsabilidad “in educando” por la negligencia en la formación educativa del menor, nosotros entendemos que ello crea inseguridad jurídica, pues si el menor ya lleva tiempo en esta situación en realidad los padres difícilmente pueden influir en le educación de ese menor, pues aunque tengan la patria potestad todavía, esta se ha visto notablemente reducida en sus facultades de ejercicio pues no tienen el control de los actos de menor que corresponden a los guardadores, por lo tanto difícilmente podrían corregirlo en su actitud, siendo su responsabilidad más histórica, testimonial que otra cosa. No olvidar que la patria potestad en cuanto a su ejercicio si no la tiene privada o suspendida, casos de guarda se ejercita en supuestos extraordinarios, decidir una intervención

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quirúrgica por poner un ejemplo, porque está el menor cohabitando con el guardador que le facilita todo lo básico y elemental para su formación y sustento, difícilmente podrán en estos casos tener también una culpa in educando, cuando no pueden acordar terapias o tratamientos educativos a sus hijos que cambiara su actitud pues no conviven cotidianamente con ellos.

4-LA MODERACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS PADRES EN LA LEY ORGÁNICA 5/2000 DE 12 DE ENERO REGULADORA DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS MENORES EN ALGÚN CASO PARTICULAR.

Nos estamos refiriendo al cada vez más común supuesto de responsabilidad civil de los padres solidarios con la entidad pública que ejecuta la medida privativa de libertad impuesta a un menor y solidariamente también con éste lógicamente, cuando comete en un permiso una infracción penal que acarree responsabilidad civil, por los daños y perjuicios causados a los perjudicados.

La mayoría de los tribunales interpretan como comentábamos anteriormente que la responsabilidad civil del artículo 61.3 entre las diferentes instituciones jurídicas tutelares y protectoras del menor (padres, tutores, guardadores legales o de hecho) que contempla no es excluyente algo que nosotros no mantenemos, por que entendemos que la importante es quien tiene el control y las facultades educativas y formativas del menor en cada supuesto. Así no hay que olvidar que las entidades públicas que les corresponde la ejecución de las medidas impuestas privativas de libertad aunque establezcan convenios o acuerdos de colaboración necesarios con otras entidades, bien sean públicas, de la administración del estado, local o de otras Comunidades Autónomas, o privadas sin ánimo de lucro para la ejecución de estas medidas, lo efectuarán bajo su directa supervisión, sin que ello suponga en ningún caso la cesión de titularidad y responsabilidad derivada de dicha ejecución, como así se preceptúa en el artículo 45 de la indicada ley orgánica .

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Pero además no hay que olvidar que la entidad pública que ejecuta la medida privativa de libertad tiene el deber de asistencia escolar, educativa y formativa del menor y el control de éste, que se ejecutarán teniendo en cuenta el interés superior del menor y sobre todo hay que recalcar el sentido educativo de la ley, lo que diferencia también la ejecución de medidas privativas de libertad de menores de la ejecución de penas en centros penitenciarios, lo que supone que aparte de la relación jurídica que supone la ejecución de la medida entre menor condenado a ella y entidad pública que la ejecuta, esta asume también una guarda sobre el menor, debiendo responder la misma tanto a nivel de culpa in vigilando como educando.

Así si el menor realiza el acto delictivo en el propio centro y este genera responsabilidad civil debe responder exclusivamente la propia entidad pública responsable de la ejecución pues le sería imputable los dos títulos de culpa mencionados(in educando e in vigilando) y de forma excluyente de los padres aunque estos no estén privados de la patria potestad, pues aunque en origen tuvieron una culpa in educando o formativa del menor en ese momento temporal no la pueden ejercer, pero es más, si lo fuera en un permiso entendemos que se debería dar el mismo resultado pues de hecho los padres puede ser que no tengan contacto desde hace tiempo con el menor o la comunicación con éste sea la reducida por sus visitas y contactos telefónicos que permita el reglamento interno del centro, con lo que difícilmente pueden desplegar con eficacia las facultades inherentes a la patria potestad, ya que estas en al fondo están siendo asumidas en su mayoría por la entidad pública ejecutora, que asume una verdadera guarda de hecho, debiendo responder exclusivamente, pues tuvo el control del menor fue la que informó favorable a la salida o concedió el permiso de salida si era de su competencia por la labor educativa que había realizado y entendió que había producido resultados positivos, tenía en definitiva el control de la actitud formativa y educativa de menor, y hacer responder también solidariamente a los padres en estos supuestos supondría alargar la responsabilidad in educando anterior de los padres en el tiempo que nadie duda, de forma excesivamente permanente cuando ellos no tienen la oportunidad de formar al menor porque lleva tiempo en el centro, lo que generaría inseguridad jurídica.

Por último, aún en el caso de entender que la responsabilidad regulada en el artículo 61.3 no es excluyente, y los padres no privados de la patria potestad pueden responder además de con el menor solidariamente con los guardadores legales o de hecho en los supuestos indicados, esta podría y entendemos debería de ser moderada judicialmente en estos supuestos y en la mayoría de los casos, como así faculta el propio artículo 61.3: “ Cuando éstos no hubieren favorecido la conducta del menor con dolo o negligencia grave, su responsabilidad podrá ser moderada por el Juez según los casos”, algo que son bastantes reacios los tribunales a aplicar, algo que no entendemos, pues si nos fijamos en el precepto aunque el mismo excluye la exoneración de responsabilidad civil a diferencia de la regulación en el código civil, la verdad establece un criterio de moderación muy amplio casi laxo, pues sólo no cabría moderación: “Cuando éstos no hubieren favorecido la conducta del menor con dolo o negligencia grave”, en definitiva si no se favorece su conducta delictiva con dolo o negligencia grave cabe que el órgano judicial modere la responsabilidad civil de los padres, tutores, etc.

Es cierto que utiliza el condicional “podrá” y no es obligatorio, si que en cambio sólo excluye la moderación en supuestos casi de coautoría, favorecer la conducta con “dolo” (creemos que serían coautores) o inductores o con negligencia grave, estando ante supuestos de participación en la conducta criminal del menor, de ahí que en los supuestos de culpa leve o levísima, o comportamientos normales de los padres, tutores. etc. (escolarización, formación educativa), es decir actuaciones como un diligente padre de familia debería siempre moderarse la responsabilidad civil de padres, tutores, etc, lo cual se podría acreditar con el informa del equipo técnico en cada caso y circunstancia.

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En Alicante a 19 de diciembre de 2006

Fdo: Pedro Eugenio Monserrat Molina.Secretario Judicial del Juzgado de Menores nº 1 de Alicante.Profesor Asociado de Derecho Mercantil y Procesal de la Universidad de Alicante.

LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LA PETICIÓN INICIAL DEL PROCESO MONITORIO.

Se ha debatido últimamente la posibilidad de solicitar en la petición inicial de monitorio una medida cautelar, como por ejemplo el embargo preventivo al ser el monitorio el cauce procesal más común para la exigencia de deudas monetarias.

Se ha argumentado en contra entre otras razones la escasa finalidad práctica, pues en caso de no ser atendido el requerimiento judicial se despacharía ejecución con lo que la tramitación de la medida cautelar de embargo preventivo se demoraría más que la propia tramitación del monitorio.

Este argumento que nos parece correcto desde el punto de vista práctico, tiene total vigencia, salvo en las solicitudes de medida cautelar inaudita parte, no hay que olvidar que en este caso la petición de la medida cautelar con esta circunstancia puede basarse como prescribe el artículo 733 aparte de las razones de urgencia que quedarían casi sin sentido por la rapidez de la tramitación del monitorio salvo oposición, en el peligro que puede entrañar la audiencia previa para adoptar la medida cautelar, comprometiendo como dice la ley el buen fin de la medida cautelar, es por ello por lo que abogamos por su admisión en la petición inicial de medida cautelar, o incluso con carácter previo.

No hay que olvidar que la petición de monitorio debe en la práctica acompañarse de

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documentos que suponen un principio de prueba del derecho, documentos del artículo 812, sobre todo los del apartado 2, por lo que el requisito de la apariencia de buen derecho exigido para la adopción de la medida cautelar estaría cumplido y habría que acreditar el periculum in mora y la necesidad de su adopción inaudita parte, además del resto de los requisitos de la caución.

El que solamente estén previstas para el supuesto del artículo 21 de la ley de propiedad horizontal (reclamación de gastos comunes de las comunidades de propietarios de bienes inmuebles) no excluye desde nuestro punto vista su no aplicación al proceso monitorio.

El que sólo tenga esa mención no excluye su aplicación general a sensu contrario, pues la regulación de esa medida cautelar (posibilidad de embargo preventivo) es especial, supone una regulación propia para este tipo de deudas, pues omite la necesidad de caución que es uno de los requisitos generales, de ahí que este argumento esgrimido por algunos no se pueda aplicar. Además aunque el proceso monitorio es especial no deja de ser un proceso con características propias y estas no impiden la aplicación de al regulación de los artículos 721 y siguientes, si lo que se quiere es garantizar el resultado final del pleito, la pretensión esgrimida; no siendo obstáculo que no principie por demanda, pues en caso de convertirse por la oposición en vista de verbal, esta no necesita de demanda ,y por último como hemos visto está previsto para un supuesto especial y con una regulación especifica se infiere de ello que debe caber con carácter general admitirse, lo más normal será la solicitud de embargo preventivo con el que garantizar la crédito del acreedor ante una posible insolvencia sobrevenida del deudor.

No pareciendo que exista inconveniente, o al menos la mayoría de la doctrina admite la petición de medida cautelar de embargo preventivo, en caso de oposición siendo precisamente ésta, la que puede suponer la solicitud de las mismas, sobre todo en oposiciones infundadas y dilatorias que podrían encubrir actuaciones que hagan ilusoria la resolución a favor del peticionario que recayera tras la oposición, acreditándose con la misma oposición el periculum in mora, aunque creemos que no bastaría sólo con la oposición para acreditar el mismo, pero sí ayudaría, debiéndose acreditar también, por ejemplo la ausencia de más bienes sobre los que recaer el embargo preventivo solicitado.

En Alicante a 10 de Mayo de 2007.

Fdo: D. Pedro Eugenio Monserrat Molina, Secretario Judicial y Profesor Asociado de Derecho Procesal de la Universidad de Alicante.

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ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LA ADOPCIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES EN SEGUNDA INSTANCIA O DE UN RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL O DE CASACIÓN.

El art. 723.2 de la LEC establece en materia de competencia como tribunal competente para conocer de las solicitudes relativas a medidas cautelares que se formulen durante la sustanciación de la segunda instancia o de un recurso extraordinario de casación, al tribunal que conozca de la segunda instancia o de dichos recursos.

Por otro lado el art. 730.4 establece que con posterioridad a al presentación de la demanda o pendiente recurso sólo podrá solicitarse la adopción de medidas cautelares cuando la petición se base en hechos y circunstancias que justifiquen la solicitud en esos momentos. Lo que ha supuesto una interpretación de las diferentes Audiencias aunque no con unanimidad, que tal solicitud debe basarse en hechos nuevos acontecidos con posterioridad a la presentación de la demanda, o si se trataba de hechos anteriores, se acreditara que el solicitante los desconocía, lo que en la práctica ha supuesto casi la imposibilidad de su adopción una vez presentada la demanda o la reconvención en su caso, basándose la mayoría de los argumentos en que se trataba de situaciones consentidas por el solicitante en el tiempo por lo que no procede su adopción en este momento por ser extemporáneo.

También se incluían en este supuesto generalmente las situaciones incluso en que se hubiera obtenido un pronunciamiento a favor de la pretensión en primera instancia, no considerándose ello en sí mismo como un cambio de circunstancia, argumentándose además que lo que debía solicitarse en estos casos era la ejecución provisional de dicho pronunciamiento, y no una medida cautelar.

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Así en tal sentido por citar algún ejemplo jurisprudencial lo mantenido por al Audiencia provincial de Madrid, sec.9ª, A de 28 –02-2005 donde mantiene como justificación para denegar la medida cautelar:

“se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, salvo que justifique cumplidamente las razones por las cuales dichas medida no se ha solicitado hasta entonces”.

También resoluciones del Tribuanal Supremo en tal sentido como el Auto de 30-05-2006 de la Sala 1ª ,

Que deniega la medida cautelar solicitada por no justificarse la omisión de su solicitud durante largo tiempo. Donde en su Fundamento primero establece una doctrina restrictiva: “ La excepcionalidad con que el art. 730.4 LEC contempla la adopción de las medidas cautelares con posterioridad a la presentación de la demanda, expresada en el texto de la norma mediante el adverbio "sólo", debe ponerse en relación con lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 728.1 de la misma Ley , que impone a la parte solicitante de las medidas una cumplida justificación de por qué no se han solicitado antes cuando con ellas se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas durante largo tiempo. Por eso el criterio general de esta Sala es marcadamente restrictivo a la hora de adoptar medidas cautelares durante la pendencia de los recursos de casación (p. ej. AATS 8-4-05, 12-11-03. 25-6-03. 13-6-02 y 3-5-02 ).”

Decimos criticable pues debe entenderse que el obtener un pronunciamiento a favor de la pretensión en primera instancia, debería considerarse en si mismo como un cambio de circunstancia a los efectos del artículo 730.4, pues no es lo mismo que no te hubieran dado la razón por un tribunal una vez aunque no fuera firme al resolución, que la causa estuviera imprejuzgada, pues los argumentos de la sentencia en 1ª instancia sean tan irrebatibles, que el condenado pueda caer en al tentación de por ejemplo trasmitir el bien, con lo que independientemente de lo reprochable de su conducta incluso en via penal, podría decaer en inviable el fallo cuando fuera firme pues al no haber medida cautelar adoptada, podría trasmitirse a algún tercero de buena fe.

No siendo obstáculo tampoco para esta argumentación el que podría solicitar la ejecución provisional, pues ésta puede ser inviable en determinadas resoluciones de carácter constitutivo que no pueden ejecutarse hasta que no sean firmes (art. 525 y 521 de la LEC), de ahí que no vemos el porque de tantas reticencias, tendrán sentido en las condenas dinerarias, pues cabe ejecución provisional, que generalmente se garantiza el fallo con la medida cautelar de embargo preventivo, pero no cuanado se trate de anotación preventiva de demanda, pues generalmente se está discutiendo una titularidad que no tendrá acceso a registro correspondiente el fallo que se dicte hasta que no se resuelva con carácter firme.

Merece especial mención en este sentido el Auto de Tribunal Supremo de la Sala 1º de 28-09-2005 donde en su fundamento jurídico único establece:

“ En el artículo 730. 1 sobre momentos para solicitar las medidas cautelares se establece que, de ordinario, se interesaran junto con la demanda principal. Y en el número 4 literalmente se dispone lo siguiente: "con posterioridad a la presentación de la demanda o pendiente el recurso sólo podrá solicitarse la adopción de medidas cautelares cuando la petición se base en hechos y circunstancias que justifiquen la solicitud en esos momentos. Esta solicitud se sustanciará conforme a lo prevenido en el presente capítulo". En el presente caso puede estimarse que se ha producido el supuesto previsto en el número 4 del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el sentido de que se dan para el mismo concretas circunstancias sólo al caso a él aplicable. En efecto, con posterioridad a la demanda se han dictado dos sentencias, en primera instancia y en apelación, estimatorias de la demanda de retracto y en este momento no está

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señalado el día para votación y fallo.”

Aunque siendo loable que la admita por existir dos fallos todavia no firmes a favor del demandante, es criticable que continue su interpretación restrictiva al argumentar la existancia de dos fallos, nosotros creemos que con uno sobraría para interpretarlo como cambio de circunstancias a los efectos del art. 730.4y además añada la argumentación del retraso en el señalamiento de la vista, ¿es que si fuera más pronta no se adoptaría ¿.

Creemos que confunde la intensidad del riesgo que logicamente es mayor cuando más se demore el procedimiento con la circunstancia de la existencia del mismo. Él cual existe desde que se dictó el fallo en primera instancia, entendiéndose que en todos aquellos casos en los que no se pueda solicitar la ejecución provisional del fallo en primera instancia por no ser ejecutable conforme a los artículos 525 y 521 de la LEC, el pronunciamiento en sí a favor del demandante o del reconveniente en la instancia supone un peligro que debería interpretarse como una circunstancia sobrevanida a efectos de equipararlo al periculum in mora exigible para la adopción de una medida cautelar de anotación preventiva de demanda por ejemplo, siempre que concurran los demás requisitos exigibles y acreditados por el solicitante de la medida cautelar y ya no digamos si el reconocimiento de su acción ha sido ratificado en la segunda instancia.

En Alicante a 10 de Mayo de 2007.Fdo: D. Pedro Eugenio Monserrat Molina, Secretario Judicial y Profesor Asociado de derecho procesal de la universidad de Alicante. LA ADOPCIÓN DE MEDIDAS CAUTLARES EN SEGUNDA INSTANCIA

El art. 723.2 de la LEC establece en materia de competencia como tribunal competente para conocer de las solicitudes relativas a medidas cautelares que se formulen durante la sustanciación de la segunda instancia o de un recurso extraordinario de casación, al tribunal que conozca de la segunda instancia o de dichos recursos.

Por otro lado el art. 730.4 establece que con posterioridad a al presentación de la demanda o pendiente recurso sólo podrá solicitarse la adopción de medidas cautelares cuando la petición se base en hechos y circunstancias que justifiquen la solicitud en esos momentos. Lo que ha supuesto una interpretación de las diferentes Audiencias aunque no con unanimidad, que tal solicitud debe basarse en hechos nuevos acontecidos con posterioridad a la presentación de la demanda, o si se trataba de hechos anteriores, se acreditara que el solicitante los desconocía, lo que en la práctica ha supuesto casi la imposibilidad de su adopción una vez presentada la demanda o la reconvención en su caso, basándose la mayoría de los argumentos en que se trataba de situaciones consentidas por el solicitante en el tiempo por lo que no procede su adopción en este momento por ser extemporáneo.

También se incluían en este supuesto generalmente las situaciones incluso en que se hubiera obtenido un pronunciamiento a favor de la pretensión en primera instancia, no considerándose ello en sí mismo como un cambio de circunstancia, argumentándose además que lo que debía solicitarse en estos casos era la ejecución provisional de dicho pronunciamiento, y no una medida cautelar.

Así en tal sentido por citar algún ejemplo jurisprudencial lo mantenido por al Audiencia

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provincial de Madrid, sec.9ª, A de 28 –02-2005 donde mantiene como justificación para denegar la medida cautelar:

“se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, salvo que justifique cumplidamente las razones por las cuales dichas medida no se ha solicitado hasta entonces”.

También resoluciones del Tribunal Supremo en tal sentido como el Auto de 30-05-2006 de la Sala 1ª ,

Que deniega la medida cautelar solicitada por no justificarse la omisión de su solicitud durante largo tiempo. Donde en su Fundamento primero establece una doctrina restrictiva: “ La excepcionalidad con que el art. 730.4 LEC contempla la adopción de las medidas cautelares con posterioridad a la presentación de la demanda, expresada en el texto de la norma mediante el adverbio "sólo", debe ponerse en relación con lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 728.1 de la misma Ley , que impone a la parte solicitante de las medidas una cumplida justificación de por qué no se han solicitado antes cuando con ellas se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas durante largo tiempo. Por eso el criterio general de esta Sala es marcadamente restrictivo a la hora de adoptar medidas cautelares durante la pendencia de los recursos de casación (p. ej. AATS 8-4-05, 12-11-03. 25-6-03. 13-6-02 y 3-5-02 ).”

Decimos criticable pues debe entenderse que el obtener un pronunciamiento a favor de la pretensión en primera instancia, debería considerarse en si mismo como un cambio de circunstancia a los efectos del artículo 730.4, pues no es lo mismo que no te hubieran dado la razón por un tribunal una vez aunque no fuera firme al resolución, que la causa estuviera imprejuzgada, pues los argumentos de la sentencia en 1ª instancia sean tan irrebatibles, que el condenado pueda caer en al tentación de por ejemplo trasmitir el bien, con lo que independientemente de lo reprochable de su conducta incluso en vía penal, podría decaer en inviable el fallo cuando fuera firme pues al no haber medida cautelar adoptada, podría trasmitirse a algún tercero de buena fe.

No siendo obstáculo tampoco para esta argumentación el que podría solicitar la ejecución provisional, pues ésta puede ser inviable en determinadas resoluciones de carácter constitutivo que no pueden ejecutarse hasta que no sean firmes (art. 525 y 521 de la LEC), de ahí que no vemos el porque de tantas reticencias, tendrán sentido en las condenas dinerarias, pues cabe ejecución provisional, que generalmente se garantiza el fallo con la medida cautelar de embargo preventivo, pero no cuando se trate de anotación preventiva de demanda, pues generalmente se está discutiendo una titularidad que no tendrá acceso a registro correspondiente el fallo que se dicte hasta que no se resuelva con carácter firme.

Merece especial mención en este sentido el Auto de Tribunal Supremo de la Sala 1º de 28-09-2005 donde en su fundamento jurídico único establece:

“ En el artículo 730. 1 sobre momentos para solicitar las medidas cautelares se establece que, de ordinario, se interesaran junto con la demanda principal. Y en el número 4 literalmente se dispone lo siguiente: "con posterioridad a la presentación de la demanda o pendiente el recurso sólo podrá solicitarse la adopción de medidas cautelares cuando la petición se base en hechos y circunstancias que justifiquen la solicitud en esos momentos. Esta solicitud se sustanciará conforme a lo prevenido en el presente capítulo". En el presente caso puede estimarse que se ha producido el supuesto previsto en el número 4 del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el sentido de que se dan para el mismo concretas circunstancias sólo al caso a él aplicable. En efecto, con posterioridad a la demanda se han dictado dos sentencias, en primera instancia y en apelación, estimatorias de la demanda de retracto y en este momento no está señalado el día para votación y fallo.”

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Aunque siendo loable que la admita por existir dos fallos todavìa no firmes a favor del demandante, es criticable que continúe su interpretación restrictiva al argumentar la existencia de dos fallos, nosotros creemos que con uno sobraría para interpretarlo como cambio de circunstancias a los efectos del art. 730.4y además añada la argumentación del retraso en el señalamiento de la vista, ¿es que si fuera más pronta no se adoptaría ¿.

Creemos que confunde la intensidad del riesgo que lógicamente es mayor cuando más se demore el procedimiento con la circunstancia de la existencia del mismo. Él cual existe desde que se dictó el fallo en primera instancia, entendiéndose que en todos aquellos casos en los que no se pueda solicitar la ejecución provisional del fallo en primera instancia por no ser ejecutable conforme a los artículos 525 y 521 de la LEC, el pronunciamiento en sí a favor del demandante o del reconviniente en la instancia supone un peligro que debería interpretarse como una circunstancia sobrevenida a efectos de equipararlo al periculum in mora exigible para la adopción de una medida cautelar de anotación preventiva de demanda por ejemplo, siempre que concurran los demás requisitos exigibles y acreditados por el solicitante de la medida cautelar y ya no digamos si el reconocimiento de su acción ha sido ratificado en la segunda instancia.



LAS MEDIDAS CAUTELARES DE EMBARGO PREVENTIVO EN LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN.

Se ha debatido últimamente la posibilidad de solicitar en la petición inicial de monitorio una medida cautelar, como por ejemplo el embargo preventivo al ser el monitorio el cauce procesal más común para la exigencia de deudas monetarias.

Se ha argumentado en contra entre otras razones la escasa finalidad práctica, pues en caso de no ser atendido el requerimiento judicial se despacharía ejecución con lo que la tramitación de la medida cautelar de embargo preventivo se demoraría más que la propia tramitación del monitorio.

Este argumento que nos parece correcto desde el punto de vista práctico, tiene total vigencia, salvo en las solicitudes de medida cautelar inaudita parte, no hay que olvidar que en este caso la petición de la medida cautelar con esta circunstancia puede basarse como prescribe el artículo 733 aparte de las razones de urgencia que quedarían casi sin sentido por la rapidez de la tramitación del monitorio salvo oposición, en el peligro que puede entrañar la audiencia previa para adoptar la medida cautelar, comprometiendo como dice la ley el buen fin de la medida cautelar, es por ello por lo que abogamos por su admisión en la petición inicial de medida cautelar, o incluso con carácter previo.

No hay que olvidar que la petición de monitorio debe en la práctica acompañarse de documentos que suponen un principio de prueba del derecho, documentos del artículo 812, sobre todo los del apartado 2, por lo que el requisito de la apariencia de buen derecho exigido para la adopción de la medida cautelar estaría cumplido y habría que acreditar el periculum in mora y la necesidad de su adopción inaudita parte, además del resto de los requisitos de la caución.

El que solamente estén previstas para el supuesto del artículo 21 de la ley de

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propiedad horizontal (reclamación de gastos comunes de las comunidades de propietarios de bienes inmuebles) no excluye desde nuestro punto vista su no aplicación al proceso monitorio.

El que sólo tenga esa mención no excluye su aplicación general a sensu contrario, pues la regulación de esa medida cautelar (posibilidad de embargo preventivo) es especial, supone una regulación propia para este tipo de deudas, pues omite la necesidad de caución que es uno de los requisitos generales, de ahí que este argumento esgrimido por algunos no se pueda aplicar. Además aunque el proceso monitorio es especial no deja de ser un proceso con características propias y estas no impiden la aplicación de al regulación de los artículos 721 y siguientes, si lo que se quiere es garantizar el resultado final del pleito, la pretensión esgrimida; no siendo obstáculo que no principie por demanda, pues en caso de convertirse por la oposición en vista de verbal, esta no necesita de demanda ,y por último como hemos visto está previsto para un supuesto especial y con una regulación especifica se infiere de ello que debe caber con carácter general admitirse, lo más normal será la solicitud de embargo preventivo con el que garantizar la crédito del acreedor ante una posible insolvencia sobrevenida del deudor.

No pareciendo que exista inconveniente, o al menos la mayoria de la doctrina admite la petición de medida cautelar de embargo preventivo, en caso de oposición siendo precisamente ésta, la que puede suponer la solicitud de las mismas, sobre todo en oposiciones infundadas y dilatorias que podrían encubrir actuaciones que hagan ilusoria la resolución a favor del peticionario que recayera tras la oposición, acreditándose con la misma oposición el periculum in mora, aunque creemos que no bastaría sólo con la oposición para acreditar el mismo, pero sí ayudaría, debiéndose acreditar también, por ejemplo la ausencia de más bienes sobre los que recaer el embargo preventivo solicitado.



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EL EMBARGO DE SALDOS FAVORABLES.

Una de las formas de aseguramiento de bienes muebles y derechos embargados consiste en la retención de los mismos a los efectos de que el deudor no pueda hacer uso de los mismos. La actuación de aseguramiento consiste, básicamente, en ordenar a aquel que los tiene bajo su control, su retención y conservación a disposición del Juzgado ejecutor.

Si se embargan saldos favorables en cuentas de cualquier clase abiertas en entidades de crédito, ahorro o financieras, se procederá ordenando a dichas entidades la retención de tales saldos especificando, para evitar medidas extralimitadas, la concreta cantidad embargada o el límite máximo de la traba (art. 621,2).

Si el objeto del embargo lo constituyen sueldos, pensiones u otro tipo de prestaciones periódicas, igual se hará ordenando la retención pero a su vez disponiendo el ingreso de las cantidades que se determinen de forma periódica en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones (art. 621,3).

Se plantean varios problema en relación al embargo de saldos favorables al deudor, del que trataremos dos fundamentalmente, uno cuando la cuenta pertenece a varios titulares y el segundo cuando el origen inmediato de estos saldos favorables al deudor provienen de sueldos o pensiones.

El art. 634 también contempla que los saldos de cuentas corrientes y de otras de inmediata disposición no sean inmediatamente disponibles. Si no son de inmediata disposición se procederá conforme establece el apartado 2 de este precepto adoptando las medidas necesarias para que, en su momento, se pueda proceder a su cobro, incluso la administración judicial.

En caso de co-titularidad se plantea a quien pertenece de los titulares dicho saldo o en que proporción, puede suceder que en el patrimonio del deudor aparezcan bienes que, y aunque aparentemente parezcan pertenecer a éste, no sean de él o, a la inversa, que existan bienes o derechos del deudor no integrados en su patrimonio, bien porque estén en poder de terceros, o bien

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porque el deudor no los ha realizado. La regla en esta materia, por lógica, consiste en la necesaria exclusión del embargo de

todos aquellos bienes que pertenezcan a un tercero, y ello porque trabar bienes de tales sujetos sería equivalente a una actividad inútil posteriormente.

Quizás la solución vendría por el art. 589. es decir tener en cuenta lo manifestado por el deudor a la hora del requerimiento contemplado en el mismo, si se ha efectuado éste, o atender cual es el vínculo que une a los diversos titulares de la cuenta, si es el vinculo matrimonial tener en cuenta el saldo como bien ganancial si consta este régimen en los autos o no consta ninguno y aplicamos la presunción de ganancialidad, , carece de sentido que se traben indiscriminadamente bienes de terceros, y máxime cuando aparezca dicha evidencia o la sospecha fehaciente de ello, ya que cuanto menos tal conducta traería consigo retrasos y gastos adicionales supérfluos.

Lo que no debemos entender nunca el saldo como proporcional a los titulares, es decir si son tres, atribuirle un tercio a cada uno, pues si todos son titulares de la cuenta indistintamente, todos pueden disponer del todo y por tanto al deudor se le debe retener todo, como vemos las soluciones previas son difíciles, u más en casos de mancomunidad de la cuenta, en definitiva la solución jurídica no sería otra que acudir por esos cotitulares no embargados acudir a la tercería de dominio, como último mecanismo de solución.

En cuanto al segundo de los problemas planteados no hay que olvidar que el art. 607 de LEC establece la regla es la inembargabilidad de todas las cantidades derivadas de sueldos y pensiones hasta el límite de la cuantía señalada anualmente para el salario mínimo interprofesional. Son embargables parcialmente las cuantías que excedan de dicha cantidad en las proporciones que este artículo 607 determina establece y que van desde un treinta por ciento aplicable a la cuantía adicional del salario o pensión hasta el doble del salario mínimo interprofesional, y hasta un noventa por ciento cuando esa cuantía adicional supere en seis veces el referido estándar.

En algunas ocasiones se retiene inmediatamente por la entidad financiera el saldo favorable al deudor y este no es más que el salario o pensión que cobra, y por tanto inembargable salvo en la proporción expuesta o con las excepciones contempladas en dicho precepto o en el art. 608( prestación alimenticia). No olvidar que el art. 609 declara nulo de pleno derecho el embargo trabado sobre bienes inembargables.

Quizás la solución estaría en incluir en el oficio remitido a la entidad financiera que sólo retuviera a favor de la causa los saldos favorables que no tuvieran su origen en pensiones, salarios, etc, y estos se deberían embargar en la proporción correspondiente directamente de la empresa pagadora si se hubiera decretado su embargo. Pues lo contrario genera verdaderas situaciones angustiosas, de no disponibilidad del deudor de liquidez alguna hasta que no se soluciona el levantamiento de la retención atendiendo al origen del ingreso.

En Alicante a 14 de abril de 2008.


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LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 666 DE LA LEC A LA EJECUCIÓN SOBRE BIENES

HIPOTECADOS.

La Ley de Enjuiciamiento Civil ha dedicado a la ejecución forzosa (Libro Tercero) y concretamente, dentro de su Título IV (“De la ejecución dineraria”), un procedimiento especial para la ejecución de bienes hipotecados (Arts. 681 a 694 LEC). Este procedimiento no es sino la regulación de determinadas especialidades que hay que tener en cuenta, juntamente con las disposiciones generales del proceso de ejecución, cuando se procede ejecutar bienes hipotecados. Estas especialidades que hacen que este procedimiento difiera de las disposiciones generales sobre ejecución forzosa, se establecen en la Ley, no sólo en relación con la ejecución hipotecaria de bienes inmuebles sino también en relación con la hipoteca de bienes muebles así como con la ejecución de bienes pignorados.

El nuevo procedimiento de ejecución de hipotecas se inserta pues en el marco general de la ejecución (arts. 571 y ss LEC) si bien el legislador ha considerado necesario atender a sus específicas particularidades. De conformidad con todo ello, la regulación completa de este procedimiento se encuentra, básicamente en los arts. 681 a 698 LEC (“De las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados), pero dichos preceptos se complementarán en todos aquellos extremos no específicamente previstos, con lo dispuesto a nivel general para la ejecución (arts. 538 y ss LEC) y, además, con lo previsto por los arts. 129 a 135 LH en la redacción que adoptan tras la reforma operada por la D.F.9ª LEC de 2000.

El acreedor hipotecario podrá acudir al procedimiento especial de ejecución de hipotecas regulado en los arts. 681 y ss. LEC siempre que en la escritura de constitución de la hipoteca se hubiera determinado: a) el precio en el que los interesados tasaron la finca hipotecada , para que sirva de tipo en la subasta y b) un domicilio fijado por el deudor a efectos de notificaciones (art. 682 LEC).

El precio que se de a la finca tendrá carácter convencional; es decir, será el precio que acuerden

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los interesados (acreedor y deudor hipotecario) independientemente de que coincida o no con el valor real del inmueble, algo que con carácter general está ya regulado en el artículo 637, que excluye el avalúo de los bienes cuando acreedor y deudor se han puesto de acuerdo en el mismo que incluso puede ser antes de iniciarse la ejecución, es decir cuando todavía no se ha producido el incumplimiento contractual, ni siquiera es presumible que se produzca.

La importancia de determinar el precio en la escritura de constitución de la hipoteca para que sirva de tipo a la subasta (art. 682.2.1º LEC) evita los trámites relativos al avalúo de bienes inmuebles (arts. 637 a 639 LEC) produciendo no sólo una mayor celeridad sino también una notable disminución de las costas del procedimiento (pues se evitan las correspondientes al perito tasador y todas aquellas, en general, originadas por las actuaciones referentes al avalúo).

La clave del problema que se plantea en el enunciado es si pese a constar el precio en el que los interesados tasaron la finca hipotecada , para que sirva de tipo en la subasta, éste sólo impide el avalúo y no la fijación del tipo de la subasta que será el resultante de las operaciones de aminoración practicadas por el Secretario Judicial conforme al art. 666 de la LEC.

En este sentido y a su favor se esgrimen argumentos como la aplicación supletoria en lo no regulado de las normas contenidas en los arts 655 y siguientes referidos a la subasta de los bienes inmuebles y por tanto el art, 666 referido anteriormente y ello por imperativo del propio art. 691.4 o con carácter general el art. 655 ambos de la LEC.

En el mismo sentido se ha pronunciado a favor de su aplicación la Audiencia Provincial de Burgos en resolución de 27-10-2003 en un procedimiento hipotecario a los que une la indefensión que produce al rematante la no aplicación del art. 666, al no poderlo recurrir salvo cuando se le notifica el Auto aprobando el remate:” Además, la infracción del articulo 666 de la LEC, ha causado indefensión a la parte apelante que, como rematante, sólo ha tenido oportunidad de denunciar la infracción procesal al serte notificado el Auto aprobando el remate a su favor en el que únicamente figuran las cargas posteriores, pero no las anteriores a las que alude el citado precepto; infracción que le causa un perjuicio evidente ya que ha pujado por un tipo de subasta superior al que realmente hubiera correspondido si en la diligencia de liquidación de cargas y avaluó posterior se hubieren deducido las cargas subsistentes y preferentes, circunstancia que de haber sido conocida por la parte apelante, al tiempo de la celebración de la subasta, habría determinado una puja por un precio inferior, o la no adquisición del bien por el precio del remate, siendo evidente que éste resulta antieconómico, al tener que sumir doblemente las cargas anteriores y preferentes.”

Nosotros diferimos en dicha aplicación del art 666 a la ejecución hipotecaria pues ello va contra la celeridad del procedimiento, además que las partes cuando fijan el avalúo convencionalmente ya tienen en cuenta o pueden tener en cuenta las cargas anteriores, el tiempo del préstamo etc, además el rematante sabe las condiciones de la subasta por aplicación supletoria del art. 668 y aunque éste aduzca al art. 666, éste no debe entenderse aplicable, por razones de especialidad, pues creemos que cuando el art. 682 cuando exige que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que “sirva” de tipo en la subasta, es una expresión sinónima de “sea” el tipo de la subasta, y esto es una especialidad que excluye la normativa general, siendo éste el punto de discrepancia interpretativo, de lo contrario el legislador hubiera omitido toda expresión al fin del pacto “ que sirva de tipo en la subasta” y hubiera indicado simplemente “precio en que los interesados tasan la finca”, es decir fijen el avalúo convencional. En este mismo sentido se ha pronunciado “ la Guía Práctica de la LEC” 2ª edición publicada por LA LEY, pregunta 1660.

En Alicante a 14 de abril de 2008.

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PARTICULARIDADES DE LOS ACTOS DE COMUNICACIÓN EN LA LEC, TRAS LAS

REFORMAS DE LA LO1/2009 Y LEY 13/2009.

Aunque fundamentalmente la indicada reforma procesal producida por la ley 13/2009, supone la adecuación dela LEC a la reforma ya operada en la LOPJ por la ley de 23 de diciembre de 2003, y en tal sentido la mayoría de los artículos afectados son los referentes a la nueva organización de la oficina judicial, y las nuevas funciones del Secretario Judicial y sus resoluciones, si se ven afectados varios preceptos en materia de actos de comunicación, que vamos a agrupar en tres grandes apartados:

1º Las nuevas funciones del procurador en materia de actos de comunicación.2º La comunicación por medios electrónicos, informáticos y similares..3º Algunas mejoras técnicas en la regulación existente en los actos de comunicación.

Conviene centrarnos en los actos de comunicación en sentido amplio así siguiendo al Catedrático de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Alicante cuando en los distintos textos legales se hacer referencia al concepto de notificación hay que distinguir dos acepciones de la misma, por un lado nos encontraríamos las notificaciones en sentido estricto, y por otro lado nos encontramos las notificaciones en sentido amplio.

La primera de las acepciones, es decir las notificaciones en sentido estricto, son aquellas que tiene por finalidad comunicar a su destinatario una resolución judicial o cualquier actuación del resto de las partes a los simples efectos de ponerla en conocimiento y sin que se requiera ninguna

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actividad por parte del notificado.

Un ejemplo de las misma la encontramos en la Ley Orgánica del Poder Judicial en el artículo 270 que dispone: “Las resoluciones dictadas por los Jueces y Tribunales, asó como las que lo sean por Secretarios Judiciales en el ejercicio de las funciones que le son propias, se notificarán a todos los que sean parte en el pelito, causa o expediente y también a quienes se refieran o puedan para perjuicios, cuando así se disponga expresamente en aquellas resoluciones, de conformidad con la ley.” Y otro ejemplo de notificación en sentido estricto la encontramos en el ordinal primero del artículo 149 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establece: “Los actos procesales de comunicación del tribunal serán: 1º Notificaciones, cuando tengan por objeto dar noticia de una resolución, o actuación.”

Como ya dijimos el término notificación tiene otra acepción ya que cuando a lo largo de la ley y en los distintos textos legales se utiliza dicho término a veces como sinónimo de acto de comunicación por lo que abarcaría no solamente a la notificación en sentido estricto, sino también a la citación, emplazamiento, requerimiento, mandamiento y oficio.

Partiendo de este sentido amplio arriba mencionado vamos a tratar el tema mas novedoso contemplado en la reforma como es la posibilidad de la práctica de actos de comunicación por el procurador:

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1- La notificación practicada por el Procurador

La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil operada por la ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial regula por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico la posibilidad de la practica de los actos de comunicación por parte del procurador.







Tercero, le corresponde la práctica de los actos de comunicación que consistan en notificaciones, citaciones, emplazamientos y requerimientos tras la reforma de la LOPJ, a los funcionarios del cuerpo de auxilio judicial.(art. 478 de la LOPJ) ¿Qué ocurre al producirse alguna incidencia en la práctica de algún acto de comunicación de los descritos al no ostentar fe pública judicial dichos funcionarios?.-Será válido pues conforme al indicado artículo poseen capacidad de certificación, debiendo ser la parte que alegue la invalidez por cualquier causa la que deberá acreditar ésta. En cambio no se recoge precepto similar respecto al procurador, por lo que no procede la crítica respecto a la privatización de la capacidad de certificación que sigue residenciándose en funcionarios públicos. Vamos a ver como soluciona la ley procesal las posibles incidencias en al acto de comunicación.

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Las sanciones disciplinarias que puede imponerse son las siguientes: 1.-La amonestación verbal. 2.-Apercibimiento por escrito. 3.-Multa de 150 euros a 1.500 euros. 4.-Suspensión en el ejercicio de la Procura. 5.-Expulsión del Colegio. Por tanto no entendemos esa desconfianza.

Otra cuestión son los posibles problemas a la hora de no encontrar a la persona a notificar, si se efectúa en otra persona, o ante la negativa de identificarse de las personas con las que se práctica la diligencia, lo que en realidad son problemas similares a los que se encuentra en la práctica diaria los funcionarios del cuerpo de auxilio judicial, auque en la regulación de los procuradores presenta alguna especialidad,art.161.5: Cuando los actos de comunicación hubieran realizados por el procurador y no los hubiera podido entregar a su destinatario por alguna de las causas previstas en los apartados 2, 3 y 4 de este artículo, aquél deberá acreditar la concurrencia de las circunstancias a las que se refieren los apartados anteriores, para lo que podrá auxiliarse de dos testigos o de cualquier otro medio idóneo.” Sobre todo este último párrafo en lo referente a dos testigos, deberá lógicamente constar la identidad y datos personales de los mismos para evitar una profesionalización, es decir que sean siempre los mismos, u otro medio idóneo, se hará referencia a notificación con presencia notarial aunque estos no deben actuar en la esfera de la fe pública judicial, o posiblemente también quepa medios de grabación autentica de imagen y sonido, en definitiva parece referirse más a un asunto de prueba de la realización del acto de comunicación.



Cuando el destinatario de la comunicación sea hallado en el domicilio y se niegue a recibir la copia de la resolución o la cédula o no quiera firmar la diligencia acreditativa de la entrega, el funcionario o, en su caso, el procurador que asuma su práctica, le hará saber que la copia de la resolución o la cédula queda a su disposición en la Oficina Judicial, produciéndose los efectos de la

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comunicación, de todo lo cual quedará constancia en la diligencia. No siendo necesaria la previa amonestación que se exigía en la anterior redacción, que no conducía a nada, pues al final se concluía con el mismo resultado, es decir quedando la copia de la resolución a la disposición del destinatario en secretaría (oficina judicial).






Si no pudiera conocerse por este medio el domicilio del demandado y el demandante no hubiera designado otros posibles domicilios, se procederá de conformidad con lo establecido en el artículo 156.

Cuando los actos de comunicación hubieran realizados por el procurador y no los hubiera podido entregar a su destinatario por alguna de las causas previstas en los apartados 2, 3 y 4 de este artículo, aquél deberá acreditar la concurrencia de las circunstancias a las que se refieren los apartados anteriores, para lo que podrá auxiliarse de dos testigos o de cualquier otro medio idóneo.”Salvo lo previsto para el procurador, la forma en que se deben efectuar los actos de comunicación nos lo indica el art. 152 de la LEC con entrega de copia literal de la resolución si se trata de notificación o requerimiento, y de cédula comprensiva de los requisitos legales si se trata de citación o emplazamiento. debiéndose entender el acto de comunicación en principio lógicamente con su destinatario, pero si éste no se encuentra, habría de efectuarse a cualquiera de las personas indicadas en el art.161.3 de la LEC(empleado o familiar mayor de 14 años o al conserje de la finca ,o al compañero de trabajo o de recepción)..¿y en cuanto al lugar?.Será:



Debiéndose hacer constar:La persona que lo recibe y la destinataria de la comunicación, fecha y hora en la que fue buscado el destinatario, y la relación que la une con el destinatario. Las advertencias de entregar la copia de la resolución o la cédula al destinatario o darle aviso si sabe su paradero. Y lógicamente si no se contienen en la cédula o en la copia de la resolución los recursos, plazo y órgano ante el que puede imponerlos, deberá hacerse constar. Si no se trata de persona

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representada o asistida de procurador o abogado.Debiéndose de realizar el primer acto de comunicación en un proceso civil a la parte

cuando lógicamente no se ha personado todavía con procurador como se desprende del artículo 155 en relación con el artículo 158 queda claro que debe intentarse primero en la forma del artículo 160 (correo, telegrama u otros medios semejantes) y sólo si fracasa ésta se acudirá a la entrega directa en su domicilio con los requisitos antes vistos, es decir en la forma prevista en el artículo 161. Dificilmente podrá el Procurador utilizar el corro certificado cuando solicite la práctica del acto de comunicación, pues al carecer de capacidad de certificación no puede dar fe de lo contenido en el sobre que se remite por esa vía.

Debiendo contener los requisitos de ese acto de comunicación efectuado por correo, telegrama u otro medio semejantes los antes indicados, es decir debe haber constancia de su remisión y de su recepción por el destinatario o las personas anteriormente indicadas si no estuviera el mismo en los domicilios o lugar de trabajo antes descritos, debiendo el medio empleado dejar constancia de la recepción . la fecha y contenido de lo comunicado. Art.152.1.2ª.

Así el acuse de recibo de un correo certificado debería contener, la hora en que se entrego la carta certificada, la fecha ésta es importantísima, la persona a quien se le entrega y si no es el destinatario su relación con él , debería hacerse constar el nº del DNI, así estaría perfectamente identificado quien lo recibe,y lo que se entrega una carta, una resolución etc. Y ello porque las advertencias legales recursos, obligaciones de entrega, etc, pueden contenerse en la cedula, o en la copia de la resolución que se entrega y de esta se deja constancia por diligencia de su remisión con los requisitos legales a través de correo certificado.(diligencia de remisión que debe constar en autos).

Una vez personado con procurador ya no se platean problemas se efectuara al servicio de recepción de notificaciones de respectivo colegio de procuradores o a través del mismo que trataremos en el apartado siguiente.



Siendo el futuro y ya casi una realidad que las comunicaciones se efectuen telemáticamente, por ello ya se ha previsto legalmente que primero se intente de esa forma correo,telegrama u otro medio semejante,arts.160,.152.1.2ªy sobre todo el artículo 162.y art.271 de la LOPJ.

En este sentido se ha implantado el sistema de comunicación telemática o electrónica, que se empieza a instaurar en los juzgados en aplicación de la nueva oficina judicial prevista en la reforma del 2003 de la LOPJ.( Sistema LexNet) y regulado por el Real Decreto 84/2007 de 26 de enero, que si bien puede presentar algún problema técnico respecto ha acuses de recibo, hay que estar al espíritu de la LEC, e imaginamos que se irán solucionando con la práctica. Incluso ha previsto la necesidad de darse de alta en el sistema, pensando en la actuación de procuradores de otros colegios a los que lógicamente se les debe dar números de identificación que no coincidan con otro registrado.

No me resisto a tratar en esta materia de la representación procesal la novedad y desde mi punto vista mejora técnica en cuanto al otorgamiento de la representación ante Secretario Judicial, así, para determinar como se apodera a un Procurador hay que acudir a lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que dispone que el poder en que la parte otorgue su representación al procurador habrá de estar autorizado por notario o ser conferido por comparecencia ante el Secretario Judicial de cualquier Oficina judicial, reforma esta última importante ya que posibilita que el apoderamiento se efectúe ante cualquier Secretario judicial, por

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lo que entiendo que ello con llevaría a la apertura de un protocolo en cada Secretaría en donde se custodiaría el poder judicial, y convendría la publicación de una Ley que regula la fe pública judicial en donde estaría regulado entre otros esta situación, lo cierto que es loable la nueva regulación pues supone evitar traslados al lugar de celebración del juicio, lo cual en ocasiones resulta costoso al justiciable por la lejanía de su residencia.


Ahora vamos a tratar un segundo aspecto que entraría mejor en el apartado tres de la exposición , como mejora técnica pero que al afectar a los procuradores trataremos en este punto como es la notificación a través del Procurador.



Siguiendo a la Ley de Enjuiciamiento Civil en su artículo 154 establece dos lugares en los que se les puede notificar a los procuradores, el primero de ellos es en la sede del Tribunal y el segundo de ellos es en el servicio común de recepción organizado por el Colegio de Procuradores.


El segundo de los lugares la dinámica de la notificación es algo mas compleja. El órgano judicial remitirá por duplicado al servicio del Colegio de Procuradores la copia de





Del mismo modo el Tribunal Supremo entiende que la fecha que hay que tener en cuenta para computar los plazos es la fecha de recepción por parte del Colegio de Procuradores así el auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 28/03/2006 que en su fundamento jurídico tercero y

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cuarto establece: “Antes de resolver acerca de las cuestiones que se plantean en la queja, conviene dejar sentado que el párrafo quinto del apartado IX de la Exposición de Motivos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, proclama que, para la tramitación de los procesos sin dilaciones indebidas, se confía en los Colegios de Procuradores para (debería decir "por") el eficaz funcionamiento de sus servicios de notificación, previstos ya en la Ley Orgánica del Poder Judicial. En consonancia con la anterior declaración, el artículo 151.2 Ley de Enjuiciamiento Civil establece que los actos de comunicación que se practiquen a través de los servicios de notificaciones organizados por los Colegios de Procuradores se tendrán por realizados el día siguiente a la fecha de recepción que conste en la diligencia, regulándose en el artículo 152.1, 1ª Ley de Enjuiciamiento Civil la forma de realizar los actos de comunicación, que será a través de Procurador tratándose de comunicaciones a quienes estén representados en el proceso con representación de aquél. A su vez, el artículo 154.1 Ley de Enjuiciamiento Civil expresa que el régimen interno del servicio común de recepción organizado por el Colegio de Procuradores será competencia de este Colegio de conformidad con la ley, estableciendo el siguiente número de este precepto que «se remitirá a este servicio, por duplicado, la copia de la resolución o la cédula, de las que el procurador recibirá un ejemplar y firmará otro que será devuelto al tribunal por el propio servicio. Finalmente, el artículo 39, d) del Estatuto General de los Procuradores de los Tribunales de España, aprobado por Real Decreto 1281/2002, de 5 de diciembre, expresa que es deber del procurador acudir a los juzgados y tribunales ante los que ejerza la profesión, a las salas de notificaciones o de servicios comunes y a los órganos administrativos, para oír y firmar los emplazamientos, citaciones y notificaciones de cualquier clase que se le deban realizar.”

En su apartado cuarto dispone: “Pues bien, la aplicación de los anteriores preceptos al caso planteado en la presente queja lleva inexorablemente a su desestimación, pues consta en las actuaciones de la segunda instancia que con fecha de 13 de enero de 2005 se estampó, en la diligencia de notificación y entrega de testimonio de la providencia por la que se tenía por preparado el recurso de casación presentado por la representación procesal de XXX y se concedía el plazo legal de veinte días para presentar el escrito de interposición, el sello del Colegio de Procuradores del partido judicial de Ciudad Real acreditativo de la recepción en el servicio de notificaciones del citado Colegio de la copia de la resolución, por lo que, por aplicación del artículo 151.2 Ley de Enjuiciamiento Civil, el acto de comunicación se tuvo por realizado con la parte el día 14 de enero de 2005, fecha siguiente a la de recepción que consta en la diligencia, con lo que la presentación del escrito de interposición del recurso de casación el siguiente día 15 de febrero de 2005 se realizó fuera del plazo de veinte días legalmente previsto, por lo que fue debidamente declarado desierto por la Audiencia.

Frente a esta constatación no son óbice los argumentos de la recurrente en queja pues la norma del artículo 151.2 Ley de Enjuiciamiento Civil es clara y terminante, estableciendo un efecto que no permite ninguna prueba en contrario, siendo irrelevante que, en el caso concreto, conste la fecha 19 de enero de 2005 en el cajetín que contiene la diligencia de notificación al Procurador de la parte recurrente debajo del cuál consta su firma, pues dicha operación se efectúa únicamente a los fines del artículo 154.2 Ley de Enjuiciamiento Civil, es decir, para devolver firmado al tribunal por el propio servicio una de las dos copias de la resolución o la cédula remitidas por el órgano judicial, teniendo validez como fecha de realización del acto de comunicación la siguiente a la que consta en el sello de entrada en el servicio, lo que lleva a rechazar también que se haya infringido el artículo 152 Ley de Enjuiciamiento Civil, pues este precepto se refiere a la forma de los actos de comunicación, que es a través de Procurador a quienes estén representados por él, y al contenido de la cédula de citación o emplazamiento, siendo evidente que, aún cuando la realización material del acto de comunicación o el contenido de la cédula no cumpliesen las prescripciones del artículo 152 Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que en absoluto ocurre en este caso, en que la parte, a través de su Procurador, ha recibido una copia de la providencia en la que consta claramente el término del emplazamiento, esta se tendría siempre por producida en el día siguiente

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al que consta en el sello del servicio de notificaciones del Colegio de Procuradores por imperativo del artículo 151.2 Ley de Enjuiciamiento Civil. Asimismo, las posibles irregularidades del servicio de notificaciones del Colegio de Procuradores alegadas en la queja nunca podrían tener efecto en la aplicación de las normas procesales al caso concreto, pues estas son de orden público, indisponibles no sólo para las partes sino para el propio tribunal, pudiendo dar lugar dichas supuestas irregularidades, todo lo más, a la responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento de la Administración de Justicia prevista en los arts. 292 y ss. Ley Orgánica del Poder Judicial, si se entendiesen aplicables dichos preceptos al supuesto planteado. Finalmente, también debe rechazarse la alegación de que el plazo incumplido era irrelevante para el resto de las partes, pues debe volver a recordarse que el cumplimiento de las normas que rigen los actos y garantías del proceso es de orden público, por lo que es irrelevante que el acto procesal incumplido no afecte a las otras partes personadas, si es que puede entenderse que exista algún caso en que un concreto incumplimiento procesal por una parte no pueda tener consecuencias para otra de las partes.”

De todos modos la jurisprudencia menor atendiendo al caso concreto y a la posibilidad de la existencia de un error en la notificación a veces a sostenido la nulidad de la diligencia de notificación cuando no queda claro que procurador firmo de copia de la notificación, así el auto de la Audiencia Provincial de Asturias de 28 de mayo de 2004 que dispone: “El articulo 154.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -con referencia al servicio común de recepción organizado en el Colegio de Procuradores - señala que se remitirá a este servicio, por duplicado, la copia de la resolución o cédula de las que el Procurador recibirá un ejemplar y firmará otro que será devuelto al Tribunal por el propio servicio.

El régimen interno de este servicio será competencia del Colegio de Procuradores, de conformidad con la Ley (articulo 154.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Aduce el recurrente en queja que la providencia se trasladó por duplicado a la representación adversa y que la firma que obra en la notificación inicialmente dirigida a la Procuradora de la parte contraria, cuyo nombre se encuentra tachado figurando el nombre propio de la Procuradora del ahora recurrente, no es suya.

Ciertamente obra estampada en el lugar destinado a la firma del Procurador o sello del Colegio" (articulo 272 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) una rubrica y rectificado el nombre de la Procuradora a quien inicialmente iba dirigida la notificación por el de la Procuradora de la parte que ahora recurre en queja.

Independientemente de las similitudes que pudieran apreciarse respecto de otras firmas obrantes en el testimonio remitido e independientemente del reconocimiento o no de firma de la que figura plasmada en dicha notificación, en principio obrando su nombre y una firma podría entenderse que la cuestión suscitada afecta al régimen interno del servicio.

En este sentido habría que compartir la decisión del Juzgador en sus diferentes resoluciones cuando sostiene que consta la notificación a ambas partes de la providencia de 9 de Mayo de 2003 con sus respectivos sellos de entrada en el Colegio de Procuradores de Gijón de 14 de Mayo de 2003.

El articulo 166 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en relación con el invocado 225.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) señala que serán nulos los actos de comunicación que no se practicaren con arreglo a lo dispuesto en este Capitulo y pudieren causar indefensión.”

La nulidad ha de hacerse valer por medio de los recursos establecidos en la Ley contra la resolución de que se trate o por los demás medios que establezcan las Leyes procesales. En este sentido debe recordarse que se desestimó el recurso de reposición por auto de 8 de Marzo de 2004 contra la providencia de 24 de Julio de 2003, lógicamente antes de dictarse el auto de 23 de marzo de 2004 que desestimaba la reposición contra el de 24 de Julio de 2003 que declaraba desierto el recurso de apelación.

Partiendo de que un sector doctrinal admite (pese a la literalidad del articulo 458.2) en determinados supuestos entre el que podría incardinarse el presente, el recurso de queja previa

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reposición -cual aconteció en el supuesto que nos ocupa -, la cuestión en relación con lo anteriormente expuesto, consiste en determinar si el inicial duplicado emitido por el Juzgado únicamente a la representación adversa se entiende formalmente subsanado a la vista de la corrección efectuada a mano del nombre del Procurador y de la aparente notificación realizada por el Servicio del Colegio de Procuradores. Para ello no puede eludirse que el Juzgado ciertamente trasladó por duplicado a la contraparte notificación de la resolución y que la Procuradora del ahora recurrente no reconoce la firma.

De otra parte, ambos Procuradores, en escrito presentado el 20 de Julio de 2003, interesaron a la vista del error que parece se produjo en la notificación de la providencia, se les notificase de nuevo dicha resolución dejando sin efecto el plazo señalado para la formalización del recurso.

Tras la pertinente deliberación, esta Sala concluye que en la medida en que efectivamente hubiera podido existir tal error de notificación motivado por el traslado por duplicado a la contraparte podría acogerse la pretensión, en relación con lo prevenido en el mentado articulo 166 de la ley de Enjuiciamiento Civil y ante la duda que suscita, considerar nula y sin efecto alguno la notificación de la providencia emplazando a la Procuradora del ahora recurrente dada la grave consecuencia e indefensión que implicaría en otro caso por la privación del derecho al recurso.”

Pero en este caso no se trataba de un conflicto de fechas sino de un error material en la comunicación al firmar el mismo procurador el acto de la contraria y de ahí que se anule el acto de comunicación en conclusión:

- Se tendría realizada validamente una comunicación por medio de servicio de notificaciones organizados por el colegio de Procuradores cuando conforme al art 151.2 desde el día siguiente a la fecha de la recepción por parte del servicio de notificaciones del Colegio de Procuradores.

En cuanto al plazo que tiene el servicio de Notificaciones del Colegio de Procuradores para devolver la copia firmada por el Procurador al tribunal.





2- La comunicación por medios electrónicos, informáticos y similares.La notificación por medios electrónicos, informáticos y similares esta regulada en nuestra

Ley de Enjuiciamiento Civil en el artículo 162, el cual fue reformado por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria.

Dicho precepto dispone: “Cuando las Oficinas judiciales y las partes o los destinatarios de los actos de comunicación dispusieren de medios electrónicos, telemáticos, infotelecomunicaciones o de otra clase semejante, que permitan el envío y la recepción de escritos y documentos, de forma tal que esté garantizada la autenticidad de la comunicación y de su contenido y quede constancia

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fehaciente de la remisión y recepción íntegras y del momento en que se hicieron, los actos de comunicación podrán efectuarse por aquellos medios, con el resguardo acreditativo de su recepción que proceda.

Las partes y los profesionales que intervengan en el proceso deberán comunicar a las Oficinas judiciales el hecho de disponer de los medios antes indicados y su dirección.





La base de esta reforma se centra en la autenticidad de la comunicación Esa autenticidad de la comunicación también abarcaría la autenticidad del emisor y del receptor. Para ello el artículo 162 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece por un lado, y referido a los profesionales y a las partes que intervengan en el proceso la obligación con carácter previo de comunicar a las oficinas judiciales el hecho de disponer de los medios necesarios para comunicarse con el Juzgado de forma telemática y su dirección telemática.




El tema plantea problemas con relación a la autenticidad de la comunicación va inexorablemente unida a la firma electrónica, que se está implantando progresivamente en los juzgados y que afecta fundamentalmente al Secretario Judicial como funcionario encargado de la documentación de las actuaciones judiciales y el único competente para dar fe de las mismas, y solamente a través de una correcta y sobre todo segura regulación de la materia estará garantizada la aunténticidad de lo comunicado y documentado.

Hoy en día con el desarrollo que se ha producido en todos los sistemas informáticos la

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manipulación es posible de realizar en todo documento que se halle en un soporte informático (CD, DVD), si el Secretario Judicial carece de firma electrónica.


Así viene expresamente previsto en el apartado a) artículo 5 del Reglamento Orgánico del Cuerpo de Secretarios Judiciales al disponer: “Corresponde a los Secretarios Judiciales el ejercicio de la fe pública judicial, con exclusividad y plenitud, no precisando de la intervención adicional de testigos. En el ejercicio de esta función:a) Dejarán constancia fehaciente de la realización de actos procesales en el Tribunal o ante éste y de la producción de hechos con trascendencia procesal mediante las oportunas actas y diligencias. Cuando se utilicen medios técnicos de grabación o reproducción, garantizarán la autenticidad e integridad de lo grabado o reproducido.


3º Algunas mejoras técnicas en la regulación existente en los actos de comunicación. Así destacamos entre otras, aparte de los cambios de voces, lógicos tras la reforma de la LOPJ, al configurar una nueva estructura, de tribunal, por oficina judicial, mención al Secretario Judicial en sus nuevas funciones, a sus resoluciones diligencias de ordenación, decretos, destacamos la notificación mediante entrega que desaparece la absurda mención a la amonestación del art. 161 antes indicado. La notificación mediante entrega viene regulada en el artículo 161 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que dispone que: “La entrega al destinatario de la comunicación de la copia de la resolución o de la cédula se efectuará en la sede del tribunal o en el domicilio de la persona que deba ser notificada, requerida, citada o emplazada.



La comunicación edictal también se mejora, dejado claro que no caben los edictos como forma de requerimiento en el proceso monitorio, con la reforma operada en al art. 815 de la LEC, limitándose su admisión a las deudas por gastos comunes de Comunidades de Propietarios de inmuebles urbanos.


Así como para las primeras parece claro que si cabe por la mención expresa al artículo 164(regulación de la comunicación edictal), no esta claro en el resto de supuestos, pues si bien la mención que hace al artículo 161(comunicación por medio de entrega de copia de la resolución o de

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cédula) nos lleva in fine dicho precepto al artículo 156, y este termina indicando que si las averiguaciones resultaren infructuosas, la comunicación se llevará a cabo mediante edictos; la mención no es expresa como en el primer supuesto sino derivada y nunca al 164, que regula la comunicación edictal, sino sólo al artículo 161(comunicación por entrega) debiéndose acotar allí la remisión; además de ser importantísimo el requerimiento de lo contrario se podría producir graves perjuicios, situaciones de fraude y verdadera indefensión al presunto deudor.

En este sentido se ha pronunciado entre otras la propia Audiencia Provincial de Alicante(Sección 4ª) por auto de 10 de Abril de 2002:”La doctrina generalizada se inclina por la imposibilidad de comunicar este mandamiento al deudor a través de esta fórmula(se refiere a la edictal): de una parte, porque la prevención legal exige que el requerimiento se acompañe de un apercibimiento de que, de no pagar ni comparecer alegando razones de la negativa al pago, se despachará contra él ejecución, lo que parece estar exigiendo la garantía de que la actuación judicial pueda llegar a un efectivo conocimiento del demandado; y, por otra parte, porque en uno de los procesos específicos que se sustancian por el trámite monitorio, el de reclamación de gastos de la comunidad de propietarios, se regula expresamente (Art.815.2)que puede acudirse a la citación por edictos de artículo 164, lo que debe entenderse que la excluye para el resto de los procesos monitorios”.Con la reforma se solventa este problema al plasmar legalmente la anterior doctrina jurisprudencial, pues sólo cabe el requerimiento edictal como último medio de comunicación en los procedimientos que se reclamen deudas de gastos comunes de las comunidades de propietarios, al estar ligado el objeto del proceso a un bien inmueble, donde no se encuentra al deudor.

También se mejora técnicamente las citaciones en materia de arrendamientos ,pero conviene tratar previamente la validez de la notificación hecha sin que haya constancia de su recepción esta amparada por lo dispuesto en el apartado cuarto del artículo 155 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que dispone: “Si las partes no estuviesen representadas por procurador, las comunicaciones efectuadas en cualquiera de los lugares previstos en el apartado anterior, que se hayan designado como domicilios, surtirán plenos efectos en cuanto se acredite la correcta remisión de lo que haya de comunicarse aunque no conste su recepción por el destinatario. No obstante, si la comunicación tuviese por objeto la personación en juicio o la realización o intervención personal de las partes en determinadas actuaciones procesales y no constare la recepción por el interesado, se estará a lo dispuesto en el artículo 158.”

En cuanto a que lugares se puede realizar son los previstos en el aparatado tercero del artículo 155 que establece: “A efectos de actos de comunicación, podrá designarse como domicilio el que aparezca en el padrón municipal o el que conste oficialmente a otros efectos, así como el que aparezca en Registro oficial o en publicaciones de Colegios profesionales, cuando se tratare, respectivamente, de empresas y otras entidades o de personas que ejerzan profesión para la que deban colegiarse obligatoriamente. También podrá designarse como domicilio, a los referidos efectos, el lugar en que se desarrolle actividad profesional o laboral no ocasional. Cuando en la demanda se ejercite una acción de aquellas a las que se refiere el número 1º del apartado 1 del artículo 250, se entenderá que si las partes no han acordado señalar en el contrato de arrendamiento un domicilio en el que se llevarán a cabo los actos de comunicación, éste será, a todos los efectos, el de la vivienda o local arrendado. Si la demanda se dirigiese a una persona jurídica, podrá igualmente señalarse el domicilio de cualquiera que aparezca como administrador, gerente o apoderado de la empresa mercantil, o presidente, miembro o gestor de la Junta de cualquier asociación que apareciese en un Registro oficial.”

La validez de la notificación practicada en estos supuestos también es recogida por la jurisprudencia menor, así la Sección Décimo Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 14 de marzo de 2005, que en el cuarto párrafo de su fundamento jurídico tercero dispone: “Así las cosas, y en relación directa con tal afirmación, es preciso entrar a examinar si la indicada providencia fue debidamente notificada al demandado, ya que tanto el levantamiento de la suspensión como la declaración de rebeldía deben serle notificadas. De una parte el artículo 497.1

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establece que "la resolución que declare la rebeldía se notificará al demandado por correo, si su domicilio fuere conocido y, si no lo fuere, mediante edictos. Hecha esta notificación, no se llevará a cabo ninguna otra, excepto la de la resolución que ponga fin al proceso."; por otra parte, siendo conocido el domicilio del demandado (fue emplazado en el domicilio indicado por la actora en la demanda y el propio demandado lo señala como tal en su petición de reconocimiento al derecho a asistencia jurídica gratuita), es preciso aplicar lo dispuesto en el artículo 155.4 Ley de Enjuiciamiento Civil que dispone que "si las partes no estuviesen representadas por procurador, las comunicaciones efectuadas en cualquiera de los lugares previstos en el apartado anterior, que se hayan designado como domicilios, surtirán plenos efectos en cuanto se acredite la correcta remisión de lo que haya de comunicarse aunque no conste su recepción por el destinatario"; así pues, la carta remitida por el Juzgado mediante correo certificado que fue "devuelto por caducado. No retirado" -folio 101 de las actuaciones- surte plenos efectos de notificación de conformidad con lo preceptuado en el precepto trascrito, sin que sea preciso acudir a las disposiciones contenidas en los arts. 158 y 161 Ley de Enjuiciamiento Civil, que el recurrente cita como infringidos, por cuanto la comunicación remitida no tiene por objeto ni la personación en juicio ni la realización o intervención personal de las partes en determinadas actuaciones procesales (téngase en cuenta lo preceptuado en el artículo 497, igualmente trascrito).”

También hay que llamar la atención con respecto a la validez de las notificaciones que no consta la efectiva entrega a las partes en los autos, la entrada en vigor del monitorio europeo el próximo 18 de diciembre de 2008, que en su artículo 13 y 14 dispone: “Artículo 13 Notificación con acuse de recibo por parte del demandado. El requerimiento europeo de pago podrá notificarse al demandado de conformidad con el Derecho nacional del Estado en el que deba realizarse la notificación de alguna de las siguientes formas:a) notificación personal acreditada por acuse de recibo, en el que conste la fecha de recepción, firmado por el demandado;b) notificación personal acreditada por un documento, firmado por la persona competente que la haya realizado, en el que declare que el demandado recibió el documento o que se negó a recibirlo sin motivo legítimo y en el que conste la fecha de la notificación;c) notificación por correo acreditada mediante acuse de recibo, en el que conste la fecha de recepción, firmado y reenviado por el demandado;d) notificación por medios electrónicos como telecopia o correo electrónico, acreditada mediante acuse de recibo, en el que conste la fecha de recepción, firmado y reenviado por el demandado.”Artículo 14Notificación sin acuse de recibo por parte del demandado1. El requerimiento europeo de pago podrá asimismo notificarse al demandado de conformidad con el Derecho nacional del Estado en el que deba realizarse la notificación de alguna de las siguientes formas:a) notificación personal, en el domicilio del demandado, a personas que vivan en la misma dirección que este, o que estén empleadas en ese lugar;b) en caso de un demandado que sea trabajador por cuenta propia, o de una persona jurídica, notificación personal, en el establecimiento comercial del demandado, a personas empleadas por él;c) depósito del requerimiento en el buzón del demandado;d) depósito del requerimiento en una oficina de correos o ante las autoridades públicas competentes y notificación escrita de dicho depósito en el buzón del demandado, si en la notificación escrita consta claramente el carácter judicial del escrito o el hecho de que tiene como efecto jurídico hacer efectiva la notificación y, por tanto, constituir la fecha de inicio del cómputo de los plazos pertinentes;e) notificación por correo sin acuse de recibo con arreglo al apartado 3 cuando el demandado esté domiciliado en el Estado miembro de origen;

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f) por medios electrónicos con acuse de recibo acreditado mediante una confirmación automática de entrega, siempre que el demandado haya aceptado expresamente con anterioridad este medio de notificación.2. A efectos del presente Reglamento, no será admisible la notificación con arreglo al apartado 1 si no se conoce con certeza el domicilio del demandado.3. Dará fe de la notificación realizada con arreglo al apartado 1, letras a), b), c) y d):a) un documento firmado por la persona competente que haya efectuado la notificación, en el que consten: i) la forma utilizada para la notificación, y ii) la fecha de la notificación, y iii) cuando el requerimiento se haya notificado a una persona distinta del demandado, el nombre de dicha persona y su relación con el demandado,o bien b) un acuse de recibo de la persona que haya recibido la notificación a efectos del apartado 1, letras a) y b).

Tras la reforma operada por la Ley 19/2009, de 23 de noviembre, de medidas de fomento y agilización procesal del alquiler y de la eficiencia energética de los edificios, ha dado expreso amparo legal a la validez de la notificación practicada en el domicilio arrendado aunque el arrendatario no pudiere ser hallado y sin necesidad de averiguación de domicilios por partes del órgano judicial. También lógicamente en este tipo de procesos por el vínculo de demandado con un bien inmueble.

Así el nuevo párrafo del artículo 164 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone: “En los proceso de desahucio de finca urbana o rústica por falta de pago de rentas o cantidades debidas o por expiración legal o contractual del plazo y en los procesos de reclamación de estas rentas o cantidades debidas, cuando no pudiere hallársele ni efectuarle la comunicación al arrendatario en los domicilios designados en el segundo párrafo del número 2 del artículo 155, ni hubiese comunicado de forma fehaciente con posterioridad al contrato un nuevo domicilio al arrendador al que éste no se hubiese opuesto, se procederá, sin más tramites, a fijar la cédula de citación en el tablón de anuncios de la Oficina Judicial”

La lógica de este precepto es incuestionable, ya que si el objeto del procedimiento de desahucio es la recuperación de la posesión de la vivienda arrendada ,ser esta la que marque el lugar de las comunicaciones, así cuando el arrendatario ya ha abandonado la vivienda y por tanto la posesión de la misma sin haber comunicado al arrendador un nuevo domicilio, carece de sentido que como ocurría has ahora se produjera una investigación de oficio del domicilio del demandado, y si el mismo se encontraré aunque fuera en otra localidad se le citará al juicio, con la dilatación temporal del procedimiento, conllevando todo ello al desanimo por parte de los propietarios ha poner sus viviendas en alquiler.





Uno de los problemas es si la indicación de si la resolución es o no firme y en su caso el

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recurso que contra la misma cabe se ha de hacer en la misma resolución que se notifica o bien en la diligencia de notificación que se practique.


Así lo ha entendido también la jurisprudencia constitucional, así por ejemplo la sentencia del Tribunal Constitucional 184/2000 de 10 de Julio que en su fundamento jurídico segundo y en el primer párrafo del fundamento jurídico tercero dispone: “Tres son los vicios formales de la notificación a los que el recurrente anuda el efecto constitucionalmente prohibido de limitar indebidamente sus posibilidades de defensa real en juicio: la omisión, en la cédula de notificación, de cualquier mención a la hora en que la persona interesada fue buscada en su domicilio y no hallada (artículo 267.4 Ley de Enjuiciamiento Civil); la ausencia de acreditación en los autos, en la diligencia de entrega, de haber informado a quien recibió la cédula de la obligación que tenía de entregarla a la persona que debe ser notificada "así que regrese a su domicilio, o de darle aviso si sabe su paradero, bajo la multa de 25 a 100 pesetas" (párrafo segundo del artículo 268 Ley de Enjuiciamiento Civil); y, por último, ex artículo 248.4 Ley Orgánica del Poder Judicial, la omisión de cualquier indicación, al notificar, acerca de si la resolución era o no firme "y, en su caso, los recursos que procedan, órgano ante el que debe interponerlos y plazo para ello".

El análisis de su relevancia constitucional ha de partir de nuestra reiterada doctrina sobre el contenido de la proscripción de indefensión expresada en el artículo 24.1 Constitución Española, pues, como expresamos en la Sentencia del Tribunal Constitucional 59/1998, de 16 de marzo, fundamento jurídico 2, la idea de indefensión, en su sentido jurídico-constitucional, no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales que los órganos jurisdiccionales puedan cometer, ya que la lesión del derecho fundamental alegado, en la vertiente que analizamos, se produce únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial de sus derechos o intereses legítimos; o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado (Sentencia Tribunal Constitucional 91/2000, de 30 de marzo). Por ello hemos afirmado, con carácter general, que "la notificación defectuosa no siempre produce vulneración del artículo 24 Constitución Española, sino solamente cuando impide el cumplimiento de su finalidad, tendente a comunicar la resolución en términos que permitan mantener las alegaciones o formular los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico frente a dicha resolución" (Sentencia Tribunal Constitucional 155/1989, de 5 de octubre, fundamento jurídico 3).


Al margen de otras razones de fondo, debemos descartar, por falta de sustento fáctico, la denunciada omisión de la indicación prevista en el artículo 248.4 Ley Orgánica del Poder Judicial, pues la simple lectura de la diligencia de notificación, permite apreciar que en la misma se hizo constar expresamente que se hacía saber a su receptora el contenido del artículo 248.4 Ley Orgánica del Poder Judicial, sin que la jurisdicción de este Tribunal se extienda a conocer de los hechos (artículo 44 b) Ley Orgánica del Tribunal Constitucional).

Otro de los problemas que surgen es si la omisión tanto en la propia resolución como en la

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diligencia de notificación de la prevención prevista originará sin mas una nulidad de actuaciones, y en especial si dicha omisión tiene los mismos efectos en aquellos procedimientos en que la parte viene asistida de Letrado o en aquellos en que la parte asume por sí misma su propia defensa.

En cuanto a este extremo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha manifestado que no se puede hablar de nulidad cuando se haya omitido en la notificación los recursos que contra la misma cabe, si en el procedimiento la parte viene asistida de Letrado.

Así la sentencia del Tribunal Constitucional 145/1986 que en los tres últimos párrafos de su fundamento jurídico establece: “Lo pudo hacer, insistimos, porque la omisión en dicha providencia de los recursos utilizables como información prescrita legalmente no le impidió en modo alguno esa posibilidad, en tanto en cuanto que esa falta no le vinculaba ni era obstáculo para que pudiera recurrir y pudiera ser admitido el recurso conforme a los preceptos citados de la Ley Procesal Laboral. Incluso pudo pedir aclaración puesto que la Ley no lo prohíbe al Magistrado respecto a ese contenido informativo omitido.

No está de más, por otra parte, recordar que este TC ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la repercusión que las presuntas o existentes irregularidades procesales y ésta es una de ellas puedan tener en el ámbito de los derechos constitucionales reconocidos. El Fiscal, oportunamente, cita las SSTC 70/1984, de 11 de junio, y 172/1985, de 16 de diciembre, cuya doctrina es aplicable, aunque se refieran a la inadvertencia sobre las consignaciones para recurrir, en cuanto matizan que la omisión judicial no siempre tiene alcance constitucional desde el momento en que la parte sobre todo si está asistida de Letrado dispone de los remedios pertinentes contra esas resoluciones defectuosas.

Por lo demás, las situaciones de indefensión han de valorarse según las circunstancias, y en este sentido, según se ha hecho constar en los antecedentes, el interesado no carecía en aquel trámite y momento procesal de la adecuada defensa y asesoramiento, puesto que tenía nombrado Abogado. No está, por tanto, justificada su queja ni su pretensión de amparo. Ni tampoco este recurso constitucional está pensado para remediar incorrecciones o defectos procesales, subsanables en el orden judicial, ni constituye por ello un cauce de revisión de esas irregularidades. Siempre, naturalmente, que el derecho fundamental quede a salvo, es decir, mientras el interesado tenga libre acceso a la justicia, como así ha sido el caso, aunque no fuera utilizada la vía pertinente por la propia negligencia de la parte.”

En las comunicaciones efectuadas por el Procurador como no existe diligencia de comunicación propiamente dicha deberá contenerse en la copia de la resolución que se firma dicha prevención de los recursos regulada en el art.248 de la LOPJ, al menos así lo entendemos, para salvar este requisito y teniendo en cuenta dicha previsión de posibilidad de realización del acto de comunicación por el procurador con el destinatario de la misma que le firma la copia de la resolución, es por lo que se ha reformado el art. 208.4 de la LEC donde se establece precisamente que será en la resolución y no a la hora de la notificación donde se contendrá entre otras circunstancias el recurso que proceda contra la misma, órgano ante el que debe interponerse y del plazo para recurrir.

En Alicante a 16 de febrero de 2010.

D. Pedro Eugenio Monserrat Molina, Secretario Judicial y Profesor Asociado del Departamento de Derecho Mercantil y Procesal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Alicante.

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DOCUMENTACION, Y PROBLEMAS DE PRACTICA PROCESAL QUE PRESENTA EL

REGLAMENTO (CE) Nº 1215/2012 DEL CONSEJO DE 12 DE DICIEMBRE DE 2012

RELATIVO A LA COMPETENCIA JUDICIAL, EL RECONOCIMIENTO Y LA EJECUCIÓN DE

RESOLUCIONES JUDICIALES EN MARTERIA CIVIL Y MERCANTIL.

Como hemos dicho anteriormente el presente reglamento supera el exequatur como modo de auxilio judicial,que viene definido por el Diccionario de la Lengua Española como: “Ayuda, socorro, amparo”, por lo que auxilio judicial lo podemos definir como la ayuda que se prestan entre sí las autoridades judiciales. El artículo 276 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que Las peticiones de cooperación internacional serán elevadas por conducto del Presidente del Tribunal Supremo, del Tribunal Superior de Justicia o de la Audiencia al Ministerio de Justicia, el cual las hará llegar a las Autoridades competentes del Estado requerido, bien por la vía consular o diplomática o bien directamente si así lo prevén los Tratados internacionales.

No hay que olvidar en definitiva que la pertenencia a la UE supone un tratado internacional que debe aplicarse y fruto de ello se dicta el presente reglamento que su vez es heredero del nº 41, todavía vigente, superando por tanto la necesidad de comisiones rogatorias en esta materia van a ser las partes las que directamente invoquen el reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales, dictadas por los órganos judiciales de un estado miembro en otro estado miembro competente al respecto, de ahí que a efectos prácticos convenga mencionar que instrumentos deben aportarse.

Conviene distinguir: el reconocimiento de resoluciones judiciales, la ejecución de las mismas, la ejecución de medida cautelar o provisional, y los documentos públicos y transacciones judiciales.




Como vemos lo requisitos son similares la diferencia estriba en el certificado que debe indicar que lleve aparejada ejecución la resolución que se pretende ejecutar y el extracto de lo que se debe ejecutar, esto último no entendemos su necesidad dado que se aporta la copia auténtica de la resolución debe servir para hacer mayor híncapie en lo que se debe ejecutar, en definitiva haría la función de “las diligencias que se interesan” que contienen los exhortos en el derecho interno.

Resaltar también la mención a las costas y calculo intereses, imaginamos que se refiere a las

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cantidades presupuestadas pundiendo plantearse si deben regir los límites del art. 575, de la LEC si fuera ante un órgano judicial español, al tener el ejecutado los mismos derechos que un ciudadano español si fuera extranjero y sobre todo por ser aplicable el derecho interno en la normativa de la ejecución.






c) en caso de que la medida se haya ordenado sin que se citara a comparecer al demandado, la acreditación de haberse efectuado la notificación de la resolución. Está exigencia es lógica para preservar el derecho de defensa del ejecutado pues puede haberse adoptado la medida inaudita parte, no siendo exigida en la ejecución de resolución con fuerza ejecutiva.

Si ha lugar, la autoridad de ejecución competente podrá exigir al solicitante que facilite, de conformidad con el artículo 57, una traducción o transcripción del contenido del certificado. La autoridad de ejecución competente solo podrá exigir al solicitante que presente una traducción de la resolución si no puede continuar sus diligencias sin ella.

Conviene por último especificar la lengua oficial de la traducción que no va a ser otra para garantizar el derecho de defensa del ejecutado y oponerse a la ejecución en su caso si lo permite la legislación del pais, que la lengua que comprenda, o la lengua oficial del Estado miembro en que tenga su domicilio o, si este tiene varias lenguas oficiales, en la lengua oficial o en una de las lenguas oficiales del lugar en que tenga su domicilio, pudiéndose plantear el caso que no la conociera, pero no hay que olvidar que si se ejecuta en ese lugar será porque tiene intereses en el mismo y debe en definitiva pesar sobre él la comprensión de lo notificado.



Toda persona, sea cual sea su nacionalidad, domiciliada en el territorio de un Estado

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miembro, podrá invocar frente a dicho demandado, del mismo modo que los nacionales de este Estado miembro.


Fdo: D. Pedro Eugenio Monserrat Molina, Secretario Judicial y Profesor asociado del Derecho Procesal de la Universidad de Alicante.

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ASPECTOS PROCESALES DEL DEL REGLAMENTO (CE) Nº 1215/2012 DEL


RECONOCIMIENTO Y LA EJECUCIÓN DE RESOLUCIONES JUDICIALES EN MARTERIA

CIVIL Y MERCANTIL.

Convendría iniciar el presente comentario haciendo una breve exposición del maremagnum de reglamentos dictados en materia civil y mercantil por la UE, al que se une el presente, así:

Reglamento UE nº 1259/2010 del Consejo, de 20 de diciembre de 2010, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial .

• Reglamento (CE) 4/2009 de 18 de diciembre de 2008, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos

• Reglamento (CE) n o 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008 , sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I)

• Reglamento (CE) n° 1393/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de noviembre de 2007 , relativo a la notificación y al traslado en los Estados miembros de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o mercantil ( notificación y traslado de documentos ) y por el que se deroga el Reglamento (CE) n° 1348/2000 del Consejo

• Reglamento (CE) n° 864/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio de 2007 , relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales ( Roma II )

• Reglamento (CE) 861/2007 de 11 de julio de 2007,por el que se establece un proceso europeo de escasa cuantía

• Reglamento (CE) Nº 1896/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, por el que se establece un proceso monitorio europeo

• Reglamento (CE) 805/2004 de 21 de abril de 2004, por el que se establece un título ejecutivo europeo para créditos no impugnados

• Reglamento (CE) 2201/2003 de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia judicial, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental

• Reglamento 1496/2002 de 21 de agosto de 2002 por el que se modifican el anexo I y el anexo II del Reglamento 44/2001 del Consejo, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil

• Reglamento (CE) 1206/2001 de 28 de mayo de 2001, relativo a la cooperación entre los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros en el ámbito de la obtención de pruebas en materia civil o mercantil

• Reglamento (CE) 44/2001 de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil

• Reglamento (CE) 1348/2000 de 29 de mayo relativo a la notificación y traslado entre los Estados miembros de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil y mercantil , por citar los más destacados, a ellos se une el presente que sustituye al reglamento 44/2001, todavía no ha entrado en vigor y por tanto en vacatio legis, pues

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entrará en vigor a las acciones judiciales ejercitadas a partir del 10 de enero de 2015, conviene resaltar del mismo como diferencias respecto del reglamento 41/2001 todavía en vigor y de bastante utilización por los tribunales, y con el que tiene una casi total similitud las siguientes:

• La unificación de normas nacionales en la materia, (considerando 4),El origen del Reglamento 1215//2012 esta en la propia finalidad de la existencia de la Unión Europea, ya que para poder hablar de un espacio común de justicia, indudablemente tenemos que reconocer las resoluciones judiciales de los demás países de la unión con los mismos requisitos que reconocemos las resoluciones judiciales propias.

Incluso el Reglamento a diferencia del 41, establece definiciones jurídicas propias de algunos conceptos jurídicos a efectos del reglamento, como por ejemplo de órgano judicial que sustituye al anterior que sólo se refería a tribunales y no los definía, de resolución , y la define como cualquier decisión adoptada por un órgano jurisdiccional de un Estado miembro, con independencia de la denominación que reciba, tal como auto, sentencia, providencia o mandamiento de ejecución, así como el acto por el cual el secretario judicial liquide las costas del proceso o el de "transacción judicial" : un pacto aprobado por un órgano jurisdiccional de un Estado miembro o concluido ante un órgano jurisdiccional de un Estado miembro en el curso del procedimiento y sobre todo el documento público, formalizado o registrado oficialmente como documento público en el Estado miembro de origen y cuya autenticidad: se refiera a la firma y al contenido del instrumento, haya sido establecida por una autoridad pública u otra autoridad habilitada a tal fin. Entendemos que sin necesidad de apostillar los documentos en base al principio de confianza reciproca, (considerando 26)donde se indica el reconocimiento de las resoluciones de los estados miembros sin necesidad de procedimiento especial alguno.

• Reconocimiento recíproco de las de las distintas resoluciones judiciales que se dicten en los distintos países de la unión, lo que va a suponer que cualquier resolución dictada por un órgano judicial de un estado miembro debe ser tratada como si se hubiera dictado en el estado miembro requerido.

• la libre circulación de las resoluciones judiciales en materia civil y mercantil con supresión del exequatur.

• No se aplicará en materia de alimentos ni arbitraje y se añade la regualción de los BIC ( bienes culturales) en su ámbito de aplicación.

• Se va aplicar la normativa del territorio donde deba ejecutarse la resolución.• Se va a proteger al más débil sobre todo en materias de seguros.(considerando 18)• Se va a establecer por ello como fuero en primer lugar y casi general el del domicilio

del demandado, fuero general que ya recogía el anterior reglamento (41)• Se establece un principio de buena administración de justicia(C-23), procurando la

adaptación del ordenamiento jurídico del Estado requerido, a la aplicación de una medida u orden que sea desconocida.

• Se refuerza el derecho de defensa, con la necesidad de notificaciones a los afectados por las medidas a aplicar cuando se provisionales o cautelares y se hallan adoptado inaudita parte, imponiendo la necesidad de notificación previa.

• Se regulan los motivos de oposición que se deben basar en los previstos en el reglamento o los aplicables del derecho nacional del estado requerido, que podríamos sintentizar, en tres:Reconocimiento manifiestamente contrario al orden público del estado requerido.

• Resolución extranjera dictada en rebeldía y defectuosa notificación.

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• Resolución inconciliable con otra del Estado requerido dictada entre las mismas partes. A la que se podría unir una mejor y mas completa regulación de la litispendencia y de la conexidad artículos 29 y 34, para evitar resoluciones contradictorias. Además del lógico motivo de denegación por falta de competencia.

• Por último se regula de manera diferenciada el reconocimiento de resoluciones judiciales, del de ejecución de las mismas, y distinguiendo dentro de ellas la ejecución de medidas provisionales y cautelares.

• Así como del procedimiento para la denegación del reconocimiento y la ejecución , y también regula la normativa sobre documentos públicas con fuerza ejecutiva art.58 y de las transacciones judiciales.

En Alicante a 10 de octubre de 2013.Fdo: D. Pedro Eugenio Monserrat Molina, Secretario Judicial y Profesor asociado del

Derecho Procesal de la Universidad de Alicante.

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EL PRECIO IRRISORIO EN LA REALIZACIÓN FORZOSA DE BIENES.SU

REGULACION EN LA NUEVA L.E.C..

Ocurre en ocasiones, aunque afortunadamente no habitualmente, que celebrada la subasta (3ª sin limitación en las posturas) en vía de apremio de bienes generalmente inmuebles (viviendas, locales de negocio, plazas de garaje, etc.)y habitualmente en rebeldía, se adjudican los mismos por precios realmente irrisorios o testimoniales (a veces por una peseta), respecto a la valoración de dicho bien por el perito que sirve de tipo para la 1ª subasta, ya de por sí generalmente valorado a la baja.

Circunstancia que permite el art. 1506-(3ª subasta sin sujeción a tipo) dando lugar a la adjudicación del bien por un precio bajísimo, adjudicación que generalmente recae en la parte actora o en un tercero participante, pues dificilmente el deudor va a hacer uso de la facultad que el propio precepto le otorga de mejora de postura por tercero o pagar la cantidad ofrecida por el postor para que se deje sin efecto la aprobación del remate, obligándose al propio tiempo a pagar el resto del principal y las costas en los plazos y condiciones que ofrezca y que, oído el ejecutante podrá aprobar el juez, y todo ello generalmente por su propia situación de rebeldía, aunque también en ocasiones por no encontrar tercero dispuesto a concurrir en la llamada subastilla, y la precaria situación económica de deudor demandado generalmente.

Pues como íbamos comentando puede dar lugar a la adjudicación del bien por precio irrisorio, incluso se han dado casos por una peseta; además con la agravante de conservar el ejecutante casi intacto su crédito para dirigirse contra otros posibles bienes presentes o futuros del ejecutado.

Frenada en ocasiones, esta situación por algunos juzgados, minoría, que aplican postulados de abuso de derecho art.7 del C. Civil o el art. 11.2 de la LOPJ rechazando las peticiones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesales.

La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil 1/ 2000 de 7 de enero BOE nº7 de 8-1-2000, parece regular mecanismos que eviten la situación descrita. Así en primer lugar los arts. 666.2 respecto a los inmuebles y el art.643 para los muebles permiten impedir que se convoque la propia subasta judicial cuando crezcan de valor los bienes (en el caso de los bienes muebles, previa audiencia de las partes, siendo presumible según su tasación o valoración definitiva, no se obtenga cantidad que supere los propios gastos de la subasta; o en el caso de inmuebles, el valor de las cargas o gravámenes anteriores al que se despacha ejecución, iguala o supera el precio de mercado, determinado conforme al art. 637, en cuyo caso se levantará el embargo, con ello nos evitaremos sospechosas celebraciones de subastas de fincas con muchas cargas preferentes que superaban el valor del bien, y sobre todo unido a la regulación contemplada en la sección 2ª arts. 637 a 639, dará lugar a valoraciones de bienes bastantes parejas al valor real o de mercado de los mismos.

Pero es más, con el fin de evitar precios irrisorios de adquisición del bien subastado, se establecen en la nueva ley de Enjuiciamiento Civil diferentes mecanismos para paliarlo, así:

En cuanto al convenio de realización, el art. 640, exige acuerdo entre ejecutante y ejecutado, en el caso de existir persona que desee adquirir los bienes; deberá consignar o afianzar un precio, que previsiblemente sea superior al que pudiera lograrse en la subasta, no debiendo

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existir ningún perjuicio a tercero. ( Conformidad de los sujetos a que afectare, acreedores y terceros poseedores que hubieran anotado o inscrito su derecho en el registro correspondiente.)

En el caso de realización por persona o entidad especializada se exige conforme al art.641.3 el acuerdo de las partes e interesados para admitir precio inferior al 50% o 70% del avalúo, según se trate de bienes muebles o inmuebles.

Por último, en la subasta judicial, además de la posibilidad de no convocarlas conforme al art. 643 y 666.2 ya mencionado. Se establecen diferentes mecanismos de protección. Así, en caso de no haber posturas, se procederá al alzamiento del embargo a instancia del ejecutado(art.651 y 671, según se trate de muebles o inmuebles), salvo que el acreedor haya pedido la adjudicación por el 30% 50% del tipo, o en su caso, por la cantidad que se le deba por todos los conceptos, aún en este supuesto no nos parece abusivo, pues el acreedor tiene el derecho lógicamente a percibir su crédito por ínfimo que sea; además que en estos casos el deudor imaginamos podría haberlo abonado salvo conductas manirrotas o de falta de cordura, con lo que difícilmente se podrán dar situaciones de abuso, salvo que se encerrara en la maniobra algún concierto oculto entre ejecutado y ejecutante en perjuicio de los acreedores del primero o terceros (futuros acreedores, piénsese deudas periódicas que hasta ese momento se están cumpliendo), que podrían evitarlo en las muchas posibilidades de intervención que les brinda la ejecución. (avalúo, subasta,etc.).

En lo referente a la aprobación del remate, se fija con carácter general, la necesidad de cubrir el 50% o 70% del valor por el que hubiera salido a subasta, según sean bienes muebles o inmuebles, incluso cabe el abono a plazos con garantías suficientes, y si es inferior, cabe la posibilidad de presentación por el ejecutado de tercero que mejore postura o adjudicación por el ejecutante por el 50% o 70% según la naturaleza del bien o la cantidad por todos los conceptos debida. Solamente en caso de no acogerse a estas posibilidades ejecutante o ejecutado, el mejor postor se quedará el bien siempre que el precio superare el 30% o 50% del valor de tasación o la cantidad por la que se haya despachado ejecución.

En conclusión son dos los limites económicos con los que juega la nueva regulación de un precio mínimo (30%o50% según la naturaleza del bien) y cantidad debida por todos los conceptos al ejecutante; con lo que se conjuga la protección al deudor no resultando una ejecución forzosa más virulenta de lo que ya por sí misma supone toda ejecución, y la satisfacción al acreedor de su crédito, conciliando así los dos principios que deben regir en la ejecución sin que resulten antagónicos, y con protección también a terceros acreedores.

En definitiva, con la nueva regulación evitaremos los precios irrisorios que suponían verdaderos abusos de derechos, que podían darse en la anterior normativa, vigente todavía, cumpliendo la misma en estrictos término la legalidad, al permitir subasta sin sujeción a tipo; por ello es loable la nueva regulación en la materia y la preocupación del legislador de evitar dichos abusos.

En Benidorm a 28 de julio de 2000.

Fdo: D. Pedro Eugenio Monserrat Molina. Secretario Judicial del JUZGADO DE 1ª

INSTANCIA NÚMERO SIETE DE BENIDORM.

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los actos de comunicación y actuaciones judiciales, en … · -resumen y síntesis. ... ii- “...

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