Voces: RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL ~ PRECONTRATO ~ RESPONSABILIDAD CIVIL ~DAÑOS Y PERJUICIOSTítulo: La responsabilidad precontractual como atribución de los riesgos de la negociaciónAutor: Lorenzetti, Ricardo LuisPublicado en: LA LEY1993-B, 712 - Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo I, 01/01/2007, 927 -Obligaciones y Contratos Doctrinas Esenciales Tomo IV, 01/01/2009, 469Cita Online: AR/DOC/17118/2001

Sumario: SUMARIO: I. Un concepto que debe ser depurado. -- II. Período precontractual y bienesjurídicos protegidos. -- III. El supuesto de hecho de la responsabilidad precontractual. -- IV. Lanegociación, sus riesgos y su distribución. -- V. Responsabilidad precontractual por declaraciónunilateral. -- VI. Responsabilidad precontractual por actos ilícitos: anulabilidad por acción dolosa. -- VII.Responsabilidad precontractual por actos ilícitos culposos. -- VIII. Responsabilidad precontractual porapartamiento arbitrario. -- IX. Responsabilidad precontractual objetiva.

I. Un concepto que debe ser depurado

El concepto de responsabilidad precontractual tiene algunos vicios: o bien se ha fosilizado en la repeticiónde las tesis clásicas, o bien se ha expandido hasta la saturación por exceso. Trataremos ahora de identificar estosaspectos críticos.

1. El período precontractual

De la lectura de las obras clásicas sobre el tema se desprende que el interés primordial de autores comoIhering y Faguella era el de situar temporalmente el instituto, como un tránsito hacia el contrato, como unepifenómeno contractual.

El camino comienza con las tratativas o con la oferta y culmina con el consentimiento. Sin embargo, tantouno como otro dato, no son ya puntos fijos, sino procesos complejos que se dilatan en el tiempo, y es difícilidentificar una fecha en que ellos se producen.

Es necesario precisar cuál es la tratativa vinculante, para discernirla del mero consejo, del intercambio sinfuturidad.

El consentimiento se vincula muchas veces con una idea de "sustancia contractual", con algo escrito, a loque se le confiere estatus ontológico. En realidad el contrato moderno es un continuum donde no es fácildiscernir una celebración y una ejecución. Se advierte una negociación permanente, una cooperación interactivaque comienza con las tratativas y culmina con la frustración. Es en éstos casos donde resulta complejoestablecer un momento fijo.

2. Ambito de aplicación

Los casos que han sido calificados como de responsabilidad precontractual son los siguientes:

-- nulidad de los actos jurídicos bilaterales (art. 1056, Cód. Civil),

-- frustración por falta de un requisito de eficacia (ej. art. 548, Cód. Civil),

-- dolo incidental (art. 934, Cód. Civil),

-- actuación sin poder o más allá de sus límites (1933, Cód. Civil),

-- caducidad de la oferta o de la aceptación (arts. 1155/6, Cód. Civil),

-- rechazo del encargo por parte del futuro mandatario (art. 1917, Cód. Civil).

-- apartamiento intempestivo y arbitrario de las tratativas,

-- dolo en las tratativas,

-- los deberes del empresario en los contratos de consumo,

-- daños a la persona derivados de prestaciones precontractuales,

-- contratos forzosos,

-- violación de deberes precontractuales de información, de custodia, de reserva.

En realidad todos estos problemas tienen poco que ver entre sí, y el único dato común es que se sitúan en elperíodo precontractual; pero lo temporal es poco significativo. Es necesario precisar el régimen de cada uno deellos.

Cuando se dice que estamos en el ámbito de la responsabilidad extracontractual, conviene señalar que no esigual el régimen de un accidente de tránsito, o de accidente de trabajo, que el de ruptura de las tratativas. Laresponsabilidad extracontractual es un derecho común, que admite especificaciones en función del bien jurídicoprotegido.

Por ello es que hay que indagar cuál es ése bien tutelado y el régimen aplicable.

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3. Extensión subjetiva

En los autores clásicos se vinculó el tema a lo contractual. Sin embargo, se admite cada vez más que laimputación no sólo alcanza a quienes intervienen directamente en las tratativas, sino que involucra a un círculode personas cercanas, todo lo cual pone en crisis la noción de partes y su vínculo con las tratativas.

Abordaremos seguidamente las cuestiones señaladas.

II. Período precontractual y bienes jurídicos protegidos

Entendemos que lo que importa verdaderamente es conocer el bien jurídico protegido por el instituto, lo quele confiere su rostro típico e interesa de sobremanera para interpretarlo. La intensidad de las obligaciones deprotección que consagra el orden jurídico está en directa relación con el bien afectado.

1. La protección a la persona

Cuando en el período precontractual y con motivo de las tratativas se causa un daño a la persona de uno delos futuros contratantes o de un tercero, la responsabilidad es evidentemente extracontractual. El deber genéricode buena fe, la imputabilidad por culpa, dolo o riesgo, sin necesidad de otra especificación.

No necesitamos aquí de la noción de responsabilidad precontractual; la confianza suscitada en un tercero nointerviene. Por lo tanto no es un caso típico.

2. Protección del consumidor

En la relación que se establecen entre los empresarios y consumidores, no se da, habitualmente un contactointerpartes en el período precontractual. Las tratativas y la oferta se hacen mediante la publicidad, que diluye elcontacto físico.

Como consecuencia de la oferta publicitaria y de las condiciones generales de los contratos, no haydiscusión previa sino una mera adhesión, por lo que no hay propiamente negociación. Generalmente se trata decontratos reglados, de mera adhesión, no discrecionales (Stiglitz-Stiglitz, "Responsabilidad precontractual", p.15, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires).

En este fenómeno hay una importante desigualdad, que conspira contra toda idea de negociación igualitaria.

Como consecuencia de estos datos fácticos, la política jurídica es distinta de los que sucede cuando haynegociación igualitaria.

En el caso de protección al consumidor, el problema que tiene que resolver el legislador es la desigualdadnegocial, consagrando instrumentos jurídicos "favor debilis". Se carga el riesgo de la negociación al oferente,liberando e incluso favoreciendo el libre apartamiento por parte del aceptante. (por ejemplo, es clásico elreconocimiento del derecho de arrepentimiento, luego de celebrado el contrato, en las ventas a domicilio, el quese consagra sin causa y sin responsabilidad en favor del consumidor, art. 48 ley federal de protección alconsumidor de Méjico, 1975; art. 49, Cód. Consumidor Brasil, 1990).

La mayoría de las preocupaciones están dirigidas a la oferta indeterminada que realizan los proveedores deproductos y servicios, antes que a un contacto entre las partes similar a las tratativas.

El problema es regular la oferta, la publicidad, y la información, antes que la negociación. Se ha dichotambién que en los intereses del consumidor dependen en gran medida de la equidad de las condicionesgenerales y del carácter vinculante, para el empresario, que asume la información y publicidad adecuadas (IICongreso Internac. del Derecho de Daños, com. 4).

Como consecuencia de este interés del legislador, cambian los instrumentos jurídicos. Se ha señalado lapertinencia de la prevención y de las vías administrativas para una protección rápida y eficaz (I JornadasRosarinas sobre Temas de Derecho Civil, 1988, com. 1, despacho 4; ídem en II Congr. Internac del Derecho deDaños, com. 4).

En la doctrina española, Font Galan (Font Galan, Juan Ignacio, "Curso sobre el nuevo derecho delconsumidor", p. 77, Madrid, 1990), señala que la publicidad integra la oferta, y que cuando ésta es engañosa, elconsumidor tiene acción para exigir la celebración del contrato, lo que describe como una responsabilidadprecontractual. En realidad, si se considera que la publicidad integra la oferta, la mera aceptación por parte delconsumidor perfecciona el contrato, y estamos ante una acción de cumplimiento contractual. La acción decumplimiento específico no es propia de la responsabilidad precontractual, donde se resarce la pérdida deconfianza y no hay interés de cumplimiento.

En un sentido lato puede hablarse de responsabilidad precontractual en el derecho del consumo, e indicardeberes de conducta derivados de la buena fe, puesto que la mayoría de las legislaciones estatutarias seconcentran en la regulación de la conducta del empresario antes de la celebración del contrato (Stiglitz, Rubén yGabriel, "Responsabilidad precontractural --deberes secundarios de conducta - incumplimiento del deber deinformación-- relevancia en los contratos de consumo", JA, 21/10/92). El bien tutelado es la confianza delconsumidor en la oferta pública que hace el empresario, y no la negociación competitiva.

En un sentido estricto, o más bien clásico, hay que señalar que en la responsabilidad precontractual hay un

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fenómeno típico que es la protección de la negociación igualitaria.

3. La negociación como problema típico de la culpa in contrahendo

El problema típico de la responsabilidad precontractual es la negociación entre iguales. Dos o más partes seponen en contacto para celebrar un contrato y negocian; al hacerlo compiten entre sí, y se crean expectativasentre una y otra. En ello hay incertidumbre, riesgos, manipulación, retención de información.

Se da entonces un conflicto de intereses y bienes jurídicos: la negociación, la competencia y la buena fe. Losnegociantes encaran un juego que consiste en competir, para lo cual tientan al otro y tratan de conducirlo alcontrato en las condiciones que cada uno de ellos entiende como la mejor para su interés. ¿Puede quedar ellolibrado a lo que quieran hacer? ¿Tiene que ser regulado por una ética de la negociación cooperativa? (como lopropone la escuela de la negociación de Harvard). ¿Debe ser regulado por el derecho?

4. Voluntad unilateral y error unilateral

La negociación produce para el derecho la confluencia de una voluntad unilateral, que es la de una de laspartes que emite la tratativa o la oferta, y el error unilateral, que es aquel en que incurre una de las partes conmotivo de la manifestación de voluntad de la otra.

A la doctrina clásica le preocupó fundamentalmente el segundo aspecto, ya que los temas tratados serelacionaban con la nulidad por error unilateral. Actualmente, admitido ya que alguien pueda, por su solaconducta, quedar obligada, se ha estudiado con mayor detenimiento el problema de la voluntad unilateral y suconfluencia con el error.

Conforme lo explica Brebbia con toda precisión (Brebbia, Roberto, "Responsabilidad precontractual", p. 87,Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1987), quien incurre en responsabilidad precontractual, lo hace porque emite unadeclaración unilateral.

La declaración que emite un sujeto es relevante cuando es recepticia, está dirigida a otro y por lo tantoproduce expectativas de confianza; es una declaración simple propia de las tratativas.

Puede ser, además, una declaración unilateral vinculante, ya que tiene todos los antecedentes constitutivosde un contrato y la sola aceptación de la otra parte produce el consentimiento. Estamos ya en el terreno de laoferta. En este caso, como es principio en nuestro régimen jurídico, quien la emite tiene una facultaddiscrecional de revocación.

En la declaración simple y en la oferta se producen daños por frustración de expectativas, ya sea por dolo,culpa o apartamiento intespestivo, como veremos más adelante.

Puede haber una declaración unilateral de voluntad vinculante, sin poder discrecional de revocación, dandolugar al fenómeno de la autoobligación, como es en el caso de renuncia a la facultad revocatoria, sometimiento aplazo de la oferta, promesas (de recompensa, de fundación, de contrato, etc.). El mero incumplimiento de laobligación produce responsabilidad.

También puede darse el caso de una obligación de contratar, que produce una obligación jurídica de obrar yuna responsabilidad por abstención dañosa (Mosset Iturraspe, Jorge, "Justicia contractual", p. 86, Ed. Ediar),que si se da en el período que examinamos es precontractual, y está regulada en el art. 1074, Cód. Civil.

Veremos más adelante los efectos de estas tres categorías.

III. El supuesto de hecho de la responsabilidad precontractual

Hemos indicado que el problema típico de la responsabilidad precontractual es la negociación, y no laprotección del consumidor o la protección de las personas. Hay que precisar entonces debidamente el supuestode hecho.

A. Necesidad de un lapso de negociación

Temporalmente pueden distinguirse el lapso que va desde las meras tratativas, hasta la oferta y desde allíhasta la perfección del consentimiento. La utilidad de esta separación se da en cuanto a la extensión del dañoresarcible, puesto que no es lo mismo la frustración de las tratativas que de la oferta ya emitida; es un problemade causalidad y no de antijuridicidad disímil.

Es necesaria la existencia de este lapso para que se pueda hablar de responsabilidad precontractual; de ahí suexclusión de los contratos que se celebran inmediatamente o automáticos.

B. Necesidad de un contacto social específico

Todo comienza con las tratativas, las que suponen una relación entre las partes. ¿Que tipo de relación?:Puede tratarse de dos personas que se saludan al pasar; o de una que le pregunta a la otra dónde queda una calle,o de una que le pregunta a la otra si la trasladaría al lugar que quiere ir y cuánto le cobraría. Hay distintasintensidades y es necesario preguntarse cuándo se da el vínculo relevante.

Se ha dicho que la responsabilidad precontractual consiste en la violación de un deber general de conducta,independientemente de la existencia de una obligación específica con el acreedor (Trabucchi, Alberto,

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"Istituzioni di diritto civile", p. 656, Cedam, Padova, 1986, 28 ed.).

Uno debiera preguntarse entonces si es útil usar el término precontractual y por qué no subsumirlodirectamente en el más amplio concepto de la culpa aquiliana.

A tales fines es importante señalar que:

--no es un mero contacto físico, sino social (Trimarchi, "Appunti in tema di responsabilitá precontracttuale",Milano, 1958). El mero intercambio no tiene futuridad; el acuerdo sí la tiene. Una de las partes se hace unarepresentación del futuro contrato, contando con bases suficientes para ello que tienen su fundamento en laconducta de la otra parte. El mero consejo no genera responsabilidad: si alguien le pregunta al pasar a otrapersona, profesional por ejemplo, sobre un dato que resulta equivocado, no podría luego demandarlo por haberdado una mala información en el período precontractual.

--no es un vínculo genérico sino específico. Los contactos genéricos que se producen entre las personas, danlugar a la responsabilidad extracontractual (un choque de automóviles). La responsabilidad precontractual, apesar de que le resultan aplicables las normas del ámbito extracontractual, no es lo mismo que un accidente detránsito, en razón de diferente bien jurídico protegido. El contacto específico supone que se producenexpectativas jurídicas, confianza; a la relación de hecho especial se le agrega la confianza suscitada. En virtudde ese vínculo es que una de las partes confía sus bienes a la guarda y previsión de la otra parte.

Es entonces un supuesto específico de responsabilidad extracontractual en razón del bien jurídico protegido.No hay un tertus genus que permita hablar de lo contractual, lo extracontractual y lo precontractual. En ladoctrina alemana, en cambio, Westermann considera opinión dominante la aplicación de las reglas contractuales(conf. Westermann, Harm, prof. Univ. Bielefeld, "Código Civil Alemão-Direito Das Obriga-ções", p. 109,Fabris, Porto Alegre, 1983, 1975). El concepto que se suele utilizar es el de que hay una relación obligacional,sin obligación primaria de prestación, o de que hay una imposibilidad de la prestación anterior alconsentimiento.

C. Ausencia de consentimiento

En las tratativas debe existir un importante elemento de indefinición, puesto que hay una serie de datossobre los que las partes no se han puesto de acuerdo (conf. Calamari, John; Perillo, Joseph, "The Law ofContracts", p. 289, 3 D. West. Publ. 1987). Si se hubieran puesto de acuerdo hay consentimiento yresponsabilidad contractual.

Puede ser difícil saber cuándo hay consentimiento en los casos de conformación sucesiva o compleja. Paraestablecerlo a estos fines, hay que estar al contenido contractual. La responsabilidad precontractual ocurrecuando hay daño a la esfera de intereses de uno de los futuros contratantes, y al contenido del contrato.

D. Conclusión

Por lo tanto, el supuesto de hecho se configura cuando dos partes entran en contacto de hecho especial quepermite suscitar una expectativa de confianza futura en la otra parte, que provoca un incremento de riesgos en laesfera de intereses de esta última.

IV. La negociación, sus riesgos y su distribución

1. La negociación como riesgo económico y jurídico:

Hemos señalado que el supuesto de hecho se configura cuando dos partes entran en contacto de hechoespecial que permite suscitar una expectativa de confianza futura en la otra parte, que provoca un incremento deriesgos en la esfera de intereses de esta última. También que el bien jurídico protegido es la negociación.

Negociar crea riesgos económicos: si una parte se retira intespestivamente de las tratativas, si induce a laotra a error, si omite información, la otra parte sufre daños.

Toda negociación importa riesgos económicos. Quien las encara ya sabe que puede llegarse al contrato o no,y de ahí que normalmente uno debe pagar por sus propios errores; ésta fue durante muchos años la doctrinaaplicable al error unilateral. Pero si se hace un examen de la conducta de la otra parte, puede advertirse culpa,dolo, apartamiento arbitrario, puede haber responsabilidad, por haber creado ilegítimamente una expectativa.

Por lo tanto el derecho debe distribuir los riesgos económicos. No hacemos referencia a la doctrina delriesgo creado, como algún autor dijo, sino a los riesgos de la prestación. Nuestro código regula este tema sólocon relación a la pérdida o deterioro de las cosas. Aquí se trata de la pérdida o deterioro de la confianza.

2. La distribución por el mercado o por el derecho

Durante el siglo XIX había un pensamiento refractario al reconocimiento de un deber de buena fe haciaterceros en el ámbito de las relaciones jurídicas. La noción de contrato caracterizado como un acto voluntarista,y la libertad contractual inspiraron esta idea. Cuando hay partes en situación de igualdad la negociación es unriesgo compartido, que se deja, como regla, a la regulación del mercado.

Esta idea está difundida en nuestro país. Se advierte claramente cómo algunas empresas fuertes, sobre todomultinacionales, trasladan sus riesgos prenegociales a las de menor entidad.

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Como corrección de tales reglas, hay una imposición de valores colectivos que obliga a los contratantesobrar con buena fe-lealtad, de la que derivan deberes específicos precontractuales, cuyo incumplimientoproduce responsabilidad. Estos no tienen su base en la autonomía privada, sino en aquel derecho imperativo; suorigen es legal y extracontractual.

Esta es una tendencia generalizada en los países desarrollados. Aun en el derecho anglosajón se ha idoadmitiendo paulatinamente el deber de actuación de buena fe. Ejemplo de ello es la afirmación de que en todocontrato se impone la obligación a cada parte de actuar con buena fe y justo trato en la celebración y en elcumplimiento (Restatment, second, contracts, 205).

Sólo en los subdesarrollados se viene señalando la libertad de mercado para producir una traslación deriesgos de las multinacionales a las locales. Muchas negociaciones se vienen realizando con miras a penetrarmercados integrados y es habitual que las tratativas obedezcan a la mera intención de obtener información.

Veremos seguidamente cómo es regulada esta situación.

V. Responsabilidad precontractual por declaración unilateral

Lo primero que hay que distinguir es el caso de quien se obliga unilateralmente a un hacer, no hacer o daruna prestación. El problema aquí es el incumplimiento de esa obligación que tiene su causa en la declaraciónunilateral de voluntad, y no en un hecho ilícito extracontractual.

Para ello corresponde distinguir: a) La declaración de voluntad recepticia simple que produce expectativasde confianza, b) La declaración de voluntad vinculante que es libremente revocable. c) La declaración unilateralde voluntad como fuente de obligaciones. No hace falta dar otro fundamento para explicar los casos de renunciaa la facultad revocatoria, sometimiento a plazo de la oferta, promesas (de recompensa, de fundación, decontrato, etcétera).

El incumplimiento de la obligación causada de tal modo produce el deber de resarcimiento. Hay unaexpectativa de confianza creada jurídicamente establecida, que resulta violada y cuyos efectos deben sersoportados por el incumpliente. No hay aquí abuso de derecho sino una autoobligación incumplida (Goldenberg,Isidoro, "La voluntad unilateral", p. 90, Lep.).

VI. Responsabilidad precontractual por actos ilícitos: anulabilidad por acción dolosa

Puede haber dolo en las tratativas, cuando alguien incita a la negociación pero con el propósito de noconcretar, pretendiendo sólo obtener alguna ventaja, o simula o retiene información.

Se trata en definitiva de una "acción dolosa para conseguir la ejecución de un acto" que es toda aserción delo que es falso o disimulación de lo que es verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se empleecon ese fin" (art. 931, Cód. Civil), o de una "omisión dolosa" "Cuando el acto no se hubiera realizado sin lareticencia u ocultación dolosa" (art. 933, Cód. Civil). El dolo se aprecia aquí como vicio del consentimiento,pero sus efectos son los de un hecho ilícito, como veremos seguidamente.

El efecto del dolo principal es la anulabilidad del acto (arts. 1048, 1045, Cód. Civil), y la acción de daños yperjuicios (art. 1056, Cód. Civil) derivada de la responsabilidad precontractual, que Brebbia califica de "sancióncomplementaria y accesoria" (Brebbia, Roberto, "Hechos y actos jurídicos", t. I, p. 421, Ed. Astrea, 1979). Esextracontractual (Brebbia, op. y t. cit., p. 421).

En lo que refiere al dolo incidente, que es "aquel que no ha sido determinante de la acción pero que hainfluido sobre las modalidades del acto haciendo que la víctima lo celebre en condiciones más gravosas que lasque habría aceptado de no mediar engaño" (Brebbia, Roberto, "Hechos y actos jurídicos", t. I, p. 428, Ed.Astrea, 1979), se trata de un engaño sobre las modalidades. Es extracontractual (Brebbia, op. y t. cits., p. 430).

También entra en este concepto la reticencia dolosa, regulada en el contrato de seguro (art. 8, ley 17.418--Adla, XXVI-B, 1677--).

Los riesgos económicos aquí se cargan a quien desarrolla la acción dolosa. Si la parte que crea la confianzaen la otra lo hace con intenciones de defraudarla, se comprueba un hecho ilícito y por lo tanto se le hace cargarcon los riesgos. Por ejemplo si una empresa entusiasma a la otra en un contrato con el solo fin de robarleinformación; o bien oculta la realidad a través de la reticencia; o bien falsifica datos o los simula; o prolongadeliberadamente las tratativas para luego contratar con un tercero.

VII. Responsabilidad precontractual por actos ilícitos culposos

1. La culpa como omisión de los deberes precontractuales de buena fe

Si la parte que crea la confianza, lo hace negligentemente, responde por su propia culpa por los daños que laotra sufra. La culpa se define por la omisión de las diligencias que le eran exigibles. Tales diligencias son, comodijimos, valores de conducta colectivos, derivados del deber de buena fe. Son los denominados precontractuales.

El esquema legal funciona del siguiente modo:

Como corrección de las reglas del mercado se imponen mandatos de buena fe, que constituyen un parámetrode la conducta debida, cuya inobservancia exhuma la culpa. También se exigen conductas diligentes a la otra

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parte, que pueden constituirse en culpa de la víctima.

Es una temática muy rica que desarrollaremos seguidamente.

2. La culpa de la víctima

Si la parte que confía lo hace negligentemente, carga ella con los riesgos. Se aplica aquí la doctrina del error(art. 929, Cód. Civil).

Hay una carga de autoinformación entre partes igualitarias. Por ejemplo, los terceros pueden y debenrequerir al representante la exhibición de sus poderes (art. 1938, Cód. Civil). Igualmente, alguien que emprendenegociaciones con otro, si es responsable y diligente, debe averiguar de quién se trata, sus antecedentes,seriedad. Si obra poco seriamente y se aparta de las negociaciones hay también una participación culposa delperjudicado al no averiguar los antecedentes de quien debía confiar.

Cuando la parte que confía incurre en un error no culpable y es reconocible por la otra, ésta carga con losriesgos (arts. 924 a 928, Cód. Civil).

3. Deberes precontractuales de buena fe

La buena fe es una regla de oro que ha conquistado el derecho moderno, y es especialmente aplicable a estecaso (Trabucchi, op. cit., p. 655). Algunos autores hablan de obligaciones precontractuales (Mota Pinto, "Aresponsabilidades prenegocial pela não concluso dos contratos", p. 143, Boletín de Facultade de Direito,Coimbra, 1966).

Los deberes que se pueden identificar en el período precontractual son, a primera vista, negativos;obligaciones de no hacer, de no dañar. Sin embargo, la doctrina ha identificado también deberes decomportamiento positivo, que derivan del buen trato (Betti, Emilio, "Teoría general de las obligaciones", t. I, p.71, Madrid, 1969). Estos débitos han tenido recepción legislativa en el art. 1337 del Cód. Civil italiano y el art.227 del Cód. Portugués.

Son deberes precontractuales de buena fe:

A. Deber de informar

1. El deber de información y la competencia comercial

En el derecho del siglo XIX no era habitual reconocer un deber de información; por el contrario, señalabaque el vendedor no estaba obligado a señalar al comprador un cambio en el precio del mercado. La informaciónse limitaba a la revelación de la causa de invalidez de un contrato, conocida o cognoscible. Se referíafundamentalmente a vicios de la cosa objeto de la prestación debida, y se vincula al instituto de los viciosredhibitorios; no se alude a las otras obligaciones ni otro tipo de información.

Esta noción inspira una posición restrictiva que señala que el deber consiste en la revelación de una causa deinvalidez del contrato (Trimarchi, Pietro, "Istituzioni di diritto privato", p. 219, Ed. Giufro, 8ª ed. Milano, 1989).

En una perspectiva más amplia, este débito consiste en hacer saber a la otra parte los hechos susceptibles deinfluir sobre su decisión (Alterini, Atilio, "El estatuto del consumidor", en "Contratos", p. 44, Ed. Larroca,Buenos Aires, nuestro ensayo: "El deber de información y su influencia en las relaciones jurídicas", LA LEY,1990-B, 996).

En nuestro régimen es la segunda postura la que se ha recogido. Obrar con lealtad comercial quiere decirinformar adecuadamente y no inducir a error (art. 9, ley 22.802 --Adla, XLIII-B, 1346--). Además, es la nociónque recepta la ley 17.418 con relación al seguro, ya que la reticencia abarca toda omisión de circunstanciasconocidas por el asegurado que hubiese impedido el contrato o modificado las condiciones (art. 5°, ley 17.418).

La pregunta es entonces: ¿hay un deber de informar, más allá de lo referente a los vicios de la cosacomprometida? Si se obliga a comunicar todo, no habrá competencia; si de deja librado a las partes, habrásalvajismo.

La competencia comercial exige el ocultamiento de información; consiste en un juego de habilidades quehace diferenciar a unos y a otros. La buena fe hace que deban declararse circunstancias que hagan que lacontraparte no pueda competir en condiciones libres. Por lo tanto, el deber de declarar ("dovere didichiarazione", "duty of disclosure") existirá en aquellos casos en que ocurra una circunstancia que induzca a unerror a la otra parte.

La información es el antídoto del error, y por lo tanto es bueno favorecer su divulgación.

La información es valor, es propiedad para una de las partes. En el derecho del consumo se da unaregulación social de esa propiedad con fines protectorios; en el derecho de la competencia entre iguales, habráque hacer distinciones.

2. Información pública y privada

Las alteraciones que suceden en el mercado constituyen una información pública, conocida o cognosciblepor todos quienes participan en él; justamente, el mercado es un modo de comunicación de informaciones en la

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economía contemporánea.

Las investigaciones que haga una empresa sobre un aspecto determinado, son información privada. Lainformación es un bien apreciado, tiene valor económico, y consecuentemente tiene protección jurídica.

Este distingo hace posible que exista un derecho a retener la información privada (conf. Kronmann, AT,"Errore e informazione nell analisi economica del diritto contrattuale", publ. en "Interpretazioni giuridica eanalisi economica", Giufré, 1982, pág. 332).

3. Información pública: error y obtención ilegítima

Respecto de la información pública, resulta aplicable la doctrina del error. Quien incurre en un error por noconocer una información pública soporta el riesgo Sin embargo, si ello es conocido o cognoscible por la otraparte, el riesgo se traslada.

Hay aquí una regla de responsabilidad compuesta, sucesiva, puesto que quien primero puede evitar el dañoes quien comete el error, informándose; luego, si la contraparte lo advierte, también puede evitarlo,informándole.

Es la doctrina americana del "Last clear chance"; carga con el riesgo quien tiene la última oportunidad deaclarar. Ello tiene una racionalidad similar a nuestro sistema del error (art. 929, Cód. Civil).

Todos deben tener igualdad de oportunidades en la obtención de la información pública. Si alguien, por suposición especial basada en un privilegio no legal, obtiene información y con ello saca ventajas, hay causa deanulación.

Es el caso de quien se entera, por influencias o relaciones, de una decisión del poder político de hacer unloteo, y compra los inmuebles a precio barato, sabiendo que se valorizarán y engañando a los vendedores.Quienes vendieron, sufrieron pérdidas por un déficit de información (ver este ejemplo en Bernd Schafer--Ott,"Manual de análisis económico del derecho civil", p. 307, Tecnos). Este caso, contractual, es aplicable tambiénal período precontractual.

B. Deber de confidencia

Hay un deber de secreto de las informaciones obtenidas de la otra parte en el curso de las negociaciones, quecuya divulgación puedan causarle daño.

Se trata de la obligación de no divulgar los hechos que han sido conocidos a causa y no simplemente conocasión de la negociación (Mosset Iturraspe, Jorge, "Justicia contractual", p. 142).

VIII. Responsabilidad precontractual por apartamiento arbitrario

En este tema hay dos aspectos sumamente discutidos, el primero referente a la licitud y el segundovinculado a la imputabilidad.

1. El problema de la ilicitud

La doctrina mayoritaria parte de la base que el apartamiento de las negociaciones es lícito, y por excepciónilícito. Por ejemplo, en la doctrina española dicen Diez Picazo y Gullon ("Sistema de derecho civil", vol. II, p.106; Ed. Tecnos, Madrid, 1983; Castan Tobeñas, José, "Derecho Civil Español, común y foral", t. 3, p. 604,Madrid, 1988) que es lícita la retirada por cualquier causa que a las partes les parezca conveniente, y que pareceexcesivo partir de un régimen general de responsabilidad por defraudación de la confianza, porque elloobstaculizaría enérgicamente la vida en el tráfico. Sobre este fondo de licitud se admite responsabilidad cuandoel apartamiento viola el deber de buena fe, y se ha utilizado un instrumento como son los tratos preliminaresdesviándolo de su finalidad.

En otra posición, se sostiene que "para sustraerse legítimamente de las tratativas tienen que existir causas. Yque además ellas sean justas y no arbitrarias", "la ilegitimidad de la ruptura de las tratativas consiste en queaquélla carece de justificación válida" (Stiglitz-Stiglitz, op. cit., ps. 116/7).

En realidad nadie discute que hay libertad de comercio y por lo tanto a apartarse de las tratativas, a noconcretar; la otra parte sabe habitualmente que la negociación puede no concretarse. La ilicitud no se darespecto de ello.

Para que se configure la ilicitud, debe existir la creación de una expectativa de concreción del contrato. Sialguien trata con otro y realiza gastos y ello se frustra, no hay responsabilidad, pero si uno de los tratantes haceactos que inducen a creer que el contrato se perfeccionará, hay responsabilidad.

El bien jurídico protegido no es la libertad de comercio, sino la confianza. Al derecho le interesa favorecerla confianza puesto que trae ahorro, la desconfianza precisa del control y por ello genera mayores gastos.

La doctrina ha dicho que no hay aquí ningún deber de prestación exigible; no hay deuda sinoresponsabilidad (Santos Briz, Jaime, "La contratación privada", p. 100, Madrid, 1966, Montecorvo).Evidentemente se refieren a que no hay una obligación de concluir el contrato y si existiera, no sería exigible.

Hay en cambio un deber de comportarse de conformidad con los propios actos; la ilicitud surge de la lesión

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a una expectativa jurídica fundada que se ha creado en la otra parte.

2. El factor de atribución

La otra discusión ardua se ha dado en relación al factor de atribución.

La mayoría de la doctrina entiende que hay un factor subjetivo de atribución, ya sea que se considere quehay un abuso de derecho con imputación subjetiva (Brebbia, op. cit., p. 93) o que se diga que no existe el usoabusivo de las "facultades" y que se aplica la culpa aquiliana. Por ejemplo, el Código Civil Portugués en el art.227 dispone la responsabilidad "por culpa" en la formación del contrato (conf. Almeida Costa, Mario Julio,"Noções de Direito Civil", p. 49, 3ª ed. Almedina, Coimbra, 1991 y del mismo autor "Resposabilidade civil pelaruptura das negociaçoes preparatorias de um contrato", Coimbra, 1984). También en la doctrina alemana sehabla de culpa (conf. Westermann, Harm, prof. Univ. Bielefeld, "Código Civil Alemão-Direito DasObrigaçoes", Fabris, Porto Alegre, 1983, 1975, 109; Hedemann, Justus, "Tratado de derecho civil", Madrid,1958, Revista de Derecho Privado, t. III, p. 105).

Otros autores señalan que habría imputabilidad objetiva por el solo apartamiento arbitrario (conf. Josserand,Louis, "El espíritu de los derechos y su relatividad", p. 104, Cajica, México 1946; Mosset Iturraspe, Jorge,"Responsabilidad civil", p. 73, Ed. Hammurabi).

A los fines de aclarar la cuestión, es importante señalar el estrecho parentezco de esta cuestión con ladoctrina de los actos propios. Si alguien hace actos que producen expectativas jurídicas fundadas, es contrario ala buena fe el ponerse en contradicción con sus propios actos. En USA se ha recurrido a la doctrina de los actospropios para fundar estos supuestos ("promissory sttoppel"; conf. calamari, John- Perillo, Joseph, "The law ofContracts", p. 510, 3 D. West. Publ. 1987).

No nos convence demasiado el criterio objetivo: si alguien comienza tratativas y se aparta, habráresponsabilidad salvo que pruebe la existencia de una causa ajena. Esto parece excesivo en la medida en que haymuchos motivos por los cuales uno puede retirarse; una visión objetiva anularía el balance equilibrado entre lasrazones de la competencia y de la buena fe, que el derecho debe evaluar. Es necesario poder explicar las razonesy admitir la prueba de la falta de culpa.

Hay en la base de todo ello una apreciación de una conducta y por ello de la culpa. Esto no empece a quereconozcamos otros supuestos de imputabilidad objetiva.

IX. Responsabilidad precontractual objetiva

1. La voluntad unilateral

Hemos dicho ut supra que en casos en que hay voluntad unilateral vinculante, su incumplimiento produceresponsabilidad. En el apartamiento de las tratativas dijimos que hay culpa. Cuando el apartamiento no es de lastratativas, sino que constituye un incumplimiento de una oferta irrevocable, hay sí una imputación objetiva.

2. La reticencia de información

El art. 5° de la ley de seguros 17.418 considera reticencia a toda omisión de circunstancias conocidas por elasegurado, "aun hechas de buena fe", que hubiese impedido o modificado las condiciones del contrato, si elasegurador las hubiese conocido.

Se admite entonces la forma culposa, la dolosa, tratadas ut supra, y este caso especial en que, aun cuando sehaga de buena fe, hay responsabilidad. La falta de información afecta una circunstancia del contrato y elreticente no se exime probando su falta de culpa. Por ello hay una imputabilidad objetiva.

3. Caducidad de la oferta por muerte o incapacidad

En el caso de la caducidad de la oferta, por muerte o incapacidad, no hay evidentemente culpa y se pone acargo del oferente el casus (art. 1156, Cód. Civil).

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