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REVISTA DE LA FACULTAD DE INGENIERÍA DE LA UNIVERSIDAD LIBRE

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LIMITACIÓN Y DESPROTECCIÓN DEL MUNDO DEL TRABAJO EN LA NEGOCIACIÓN

COLECTIVA EN COLOMBIA

LIMITATION AND DEPROTECTION OF THE WORLD OF WORK IN COLLECTIVE BARGAINING IN COLOMBIA

Francisco Rafael Ostau De Lafont De León1

Leidy Ángela Niño Chavarr2

Fecha de recepción del artículo: 26/ 10/2012 - Fecha de aprobación del artículo: 30 /11/2012

1 Doctor en Derecho y Ciencias políticas de la Universidad La Gran Colombia, especializado en Derecho Laboral y Acción Social de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Colombia. Doctor en Derecho de la Universidad Javeriana, del Rosario y Externado de Colombia, y Doctor en Sociología Jurídica e Instituciones Políticas de la Universidad Externado de Colombia. Filósofo de la Universidad Libre de Colombia. Director de la Línea de Investigación de Derecho Público – Derecho del Trabajo del Grupo de Investigación Socio-Jurídico del Centro de Investigaciones de la Universidad Libre titulada el mundo del trabajo en el siglo XXI. Correo electrónico: [email protected]

2 Abogada de la Universidad Libre de Colombia, especializada en Derecho Laboral y Seguridad social de la Universidad del Rosario, estudiante de la Maestría en Derecho del Trabajo de la Universidad Externado de Colombia. Docente Investigadora de la Corporación Universitaria Republicana. Correo electrónico: [email protected] Pérez García, Miguel. El servicio temporal y otras formas de contratación. Bogotá: Carrera 7ª. P. 27.

Resumen

La negociación colectiva en Colombia de conformidad con el Código Sustantivo del Trabajo, fue establecida para los trabajadores subordinados o trabajadores por cuenta ajena vinculados mediante contrato de trabajo, dejando por fuera a los trabajadores independientes, tercerizados, de outsourcing, de cooperativas de trabajo asociado, de empresas asociativas de trabajo, de empresas de servicios temporales3, los trabajadores de contrato de prestación de servicios, lo de las sociedades por acciones simplificadas y los suministrados por las organizaciones sindicales a través del contrato sindical. Estas ficciones que pretenden desvincular al empleador primario de la relación de trabajo subordinada, o convertir el trabajo en una mercancía

más, son trabajos por cuenta ajena, tienen una relación jurídica y económica con este empleador, dado que la identificación de este trabajo tercerizado es el TRABAJO que se le presta a un empleador sin importar su forma jurídica de vinculación con otro tipo de empleadores tercerizados. Al final, quien se beneficia de ese trabajo productivo es el empleador primario a quien se le presta realmente el servicio.

La anterior situación desconoce la Constitución Política colombiana de 1991 y los convenios 87, 98 y 154 de la OIT ratificados por Colombia mediante las Leyes 26 y 27 de 1976 respectivamente y la Ley 524 de 1999.

El objeto de este trabajo es establecer cómo la negociación colectiva en Colombia ha generado desprotección y desregulación del trabajo humano

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al establecerla desde el C.S.T., solamente a los trabajadores subordinados, desconociendo el derecho que tienen todos los trabajadores del mundo del trabajo, sean o no subordinados al ejercicio del derecho de asociación sindical y a la negociación colectiva.

PALABRAS CLAVE

Negociación Colectiva, Desprotección, Desregulación, Tercerización, Convenios 87, 98, 154 de la OIT – Bloque de Constitucionalidad.

ABSTRACT

Collective bargaining in Colombia in accordance with the Labor Code, was established to subordinate workers or for employees employed under contracts of work, leaving out freelancers, outsourced, outsourcing, of worker cooperatives, of associative work, temporary employment agencies, contract workers providing services, the simplified joint stock companies and those supplied by the unions through the union contract. These fictions that seek to decouple the primary employer subordinate employment relationship, or turning work into a commodity, they work for others, they have a legal and economic relationship with the employer, since the identification of this work is outsourced WORK that an employer pays regardless of their legal form of linkage with other employers outsourced. In the end, who benefits from that productive work is the primary employer who actually pays the service?

This ignores the Colombian Constitution of 1991 and ILO Conventions 87, 98 and 154 of the ILO ratified by Colombia through laws 26 and 27, 1976 respectively and the law 524 of 1999.

The purpose of this work is to establish how collective bargaining in Colombia has generated

vulnerability and deregulation of human labor to establish from the CST, only subordinate workers, ignoring the right of all workers in the world of work, whether or not subordinates the exercise of the right of association and collective bargaining.

KEYSWORD

Collective bargaining - unprotected - deregulation - outsourcing - ILO Conventions 87, 98, 154 of the ILO - constitutionality block.

Introducción

Al establecer el Código Sustantivo del Trabajo – C.S.T.- en 1950 que el ejercicio del derecho de asociación sindical y negociación colectiva lo ejercen los trabajadores (Artículos 353 y 356 C.S.T.)4, definidos en el Artículo 5º como aquellas personas naturales vinculadas mediante un contrato de trabajo subordinadas, niega este derecho a todos los trabajadores no subordinados o aquellos que se hacen parte del mundo del trabajo. Esta situación se mantiene vigente jurídicamente hasta la Constitución Política de 1991, al consagrar los nuevos modelos jurídicos de organización sindical y de negociación colectiva, al estipular:

1. Los convenios internacionales de la OIT ratificados por Colombia hacen parte del régimen interno (art. 53 C.N.).

2. Los Convenios que versan sobre derechos humanos son parte del bloque de constitucionalidad y por lo tanto prevalecen en el orden interno (art. 93 y 94 C.N.)

3. Colombia ha ratificado los Convenios número 87, 98 y 154 de la OIT siendo considerados parte del Bloque de constitucionalidad en sentido estricto por la Corte Constitucional.

4 Los citados artículos emplean la denominación de trabajadores. Este concepto de trabajadores, el código en su Artículo 5 que son aquellos que tienen una subordinación laboral dentro de un contrato de trabajo. De aquí el criterio que el código limita el ejercicio del derecho de aso-ciación sindical y negociación colectiva a los “trabajadores” subordinados.


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5 La expresión mundo del trabajo debe ser entendida como aquella situación que incluye a todas las personas que realizan un trabajo sin importar la vinculación jurídica a un empleador.6 Inspección, vigilancia y control. Boletín No. 6 de octubre de 2012 del Ministerio de Trabajo.7 Ministerio de la Protección Social. Informe al congreso de la República 2011-2012. Disponible en: http://www.minproteccionsocial.gov.co/8 SISLAB Sistema de Información laboral y sindical, Reporte a junio de 2012, Escuela Nacional Sindical, diciembre de 2012.

En razón a lo anterior, el modelo jurídico de organización sindical y negociación colectiva se transforma, adoptándose dos principios básicos: la autonomía de la organización sindical y la negociación colectiva a partir de la voluntad de las partes.

Al no aceptarse inicialmente por los operadores judiciales los anteriores criterios, los abogados de las empresas, de las organizaciones sindicales, se han causado gran daño a los trabajadores, por permitirse la restricciones de las negociaciones colectivas a trabajadores subordinados, negándose la posibilidad que a trabajadores tercerizados e independientes no se les reconociera el derecho de asociación sindical y negociación colectiva. Sin embargo estos preceptos paulatinamente en lo últimos años han venido siendo aceptados.

ProblemadeInvestigación

El interrogante que se plantea es ¿cómo la negociación colectiva en Colombia ha generado desprotección y desregulación del trabajo humano al limitarla, desde el C.S.T., a los trabajadores subordinados excluyendo a los demás integrantes del mundo del trabajo?5

Hipótesis

De conformidad con los Convenios número 87, 98 y 154 de la OIT ratificados por Colombia, todo el mundo del trabajo, incluidos los trabajadores subordinados o no subordinados tienen derecho de asociación sindical y negociación colectiva.

EstrategiaMetodología

La metodología empleada en el presente resultado de investigación es la de consulta de fuentes

primarias con algunas citas directas y otras indirectas que tienen por objetivo construir un discurso demostrativo. Así mismo, se empleó elementos metodológicos de interpretación del discurso de los diferentes autores.

Resultados

La presente investigación partirá del análisis acerca de la estadística sociolaboral en Colombia, el cual nos va a demostrar que actualmente el ejercicio del derecho de asociación sindical y de la negociación colectiva no llega al 0,4%6 de la población laboral activa colombiana, así como de la cobertura de la aplicación de los derechos laborales fundamentales en que se podrá establecer que llega al 20% de la población laboral activa.

Igualmente se analizará el entorno socioeconómico del mundo del trabajo en Colombia y que ha permitido la desprotección de los trabajadores colombianos.

Posteriormente se analizará el modelo jurídico de la negociación colectiva, para al final, analizar lo denominado la cultura sindical colombiana para generar unas conclusiones.

a.Laestadísticasocialcolombiana2013De acuerdo con las estadísticas del DANE, Colombia tiene una población de 47.061.821 habitantes, de la cual, la población laboral activa es de 20.494.0097

en contraste con una densidad sindical de 830.7328

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trabajadores, que corresponde al 4,05%10 de la población laboral activa que ha venido descendiendo en los últimos años, presentándose un fenómeno como la creación de organizaciones sindicales por los propios trabajadores sindicalizados, de aquí que la cifra anterior, se tiene que existen 3.459 sindicatos, de los cuales 2.400 pertenecen al sector privado con 400.579 afiliados y 1059 sindicatos del sector oficial con 430.156 afiliados.

En el informe de las centrales sindicales (CUT, CGT y CTC), para la 98ª Conferencia Internacional del Trabajo se manifiesta que la negociación colectiva en Colombia sigue siendo marginal. Se determina para el año 2008 la realización de 472 convenios colectivos, presentando un incremento en relación con 2007 en 0,4% la negociación colectiva y en 6,4% los pactos colectivos11. Para el 2011, se reportaron 353 convenios colectivos con 93.192 trabajadores beneficiados, 156 pactos colectivos, para 35.256 beneficiados, 160 contratos sindicales12para 36.160 beneficiarios13.

De la densidad total de sindicalizados, son beneficiarios de la convención colectiva el 11.2% de los trabajadores sindicalizados, de los trabajadores no

9 El ejercicio del derecho de asociación sindical en Colombia está consagrado como un derecho fundamental en el Artículo 39 de Consti-tución Nacional en la cual todos los trabajadores y empleadores tienen derecho a constituir sindicatos; fortalecido por el convenio 87 de la OIT, ratificado mediante la Ley 26 de 1976, dispone de conformidad con el texto de la OIT y la declaración de filadelfia que todos los trabajadores y empleadores sin ninguna distinción tienen derecho a constituir organizaciones sindicales (Articulo 2), lo que nos permite indicar que toda la población económicamente activa tienen derecho a organizarse sindicalmente, bien sea que tengan contrato de trabajo, sean trabajadores desempleados, o tengan otro tipo de vinculación no protegida por el código laboral, o ejerzan de manera independiente la actividad laboral, o trabajadores pensionados, etc.10 El ejercicio del derecho de asociación sindical en Colombia está consagrado como un derecho fundamental en el Artículo 39 de Consti-tución Nacional en la cual todos los trabajadores y empleadores tienen derecho a constituir sindicatos; fortalecido por el convenio 87 de la OIT, ratificado mediante la Ley 26 de 1976, dispone de conformidad con el texto de la OIT y la declaración de filadelfia que todos los trabajadores y empleadores sin ninguna distinción tienen derecho a constituir organizaciones sindicales (Articulo 2), lo que nos permite indicar que toda la población económicamente activa tienen derecho a organizarse sindicalmente, bien sea que tengan contrato de trabajo, sean trabajadores desempleados, o tengan otro tipo de vinculación no protegida por el código laboral, o ejerzan de manera independiente la actividad laboral, o trabajadores pensionados, etc.11 En informe de la 98ª Conferencia Internacional del Trabajo de junio de 2009, presentado por la CUT, CTC y CGT, se determina que para el año 2009 se han producido 18 asesinatos a los dirigentes sindicales, con un grado de impunidad en la investigación por parte de la fiscalía del 96,7% de los crímenes cometidos contra los dirigentes sindicales, de 2.711 casos de sindicalistas asesinados, en los últimos 23 años. En: http://www.cut.org.co12 Los contratos sindicales son suministradores de mano de obra13 SISLAB Sistema de Información laboral y sindical, Reporte a junio de 2012, Escuela Nacional Sindical, diciembre de 2012.14 Ministerio de Trabajo. Informe al Congreso 2012 – 2013. Disponible en: www.mintrabajo.gov.co/.../doc.../1283-informe-congre-so-2012-2013-.html.P. 69

sindicalizados, esto es, de la población activa, menos la población sindicalizada, el 0,1% corresponde a beneficiarios de pactos colectivos o trabajadores no sindicalizados, lo que corresponde al 11, 3% de la población laboral total activa, correspondiendo entonces, que en Colombia, del total de esta población, 128.448 trabajadores, representando del total de la población activa, el 0,6%, con una densidad sindical del 4,0%.

De acuerdo al informe al Congreso 2012 – 2013 del Ministerio de Trabajo, a 31 de marzo de 2013, se encontraban afiliados al Sistema General de Pensiones, 17.562.354 personas, presentándose un incremento del 6,1% frente a lo alcanzado a 31 de diciembre de 2011, que corresponde a 1.074.941 personas y de 1.2% frente a 31 de diciembre de 2012 cuando se presentó una afiliación total de 17.354.828 personas. Del total de afiliados a 31 de marzo de 2013, cotizan al Sistema 6.142.953 personas, es decir el 35%. Esta cifra corresponde al 30,1% de los ocupados, que a 31 de marzo de 2013, registró un total de 20.416.431 personas, según el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE)14.


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A 31 de mayo de 2013, hay 8.327.534 afiliados al Sistema General de Riesgos Laborales, presentándose un aumento de 326.750 trabajadores, que representan el 4,1%, en comparación con mayo de 201215.

15 Ministerio de Trabajo. Informe al Congreso 2012 – 2013. Disponible en: www.mintrabajo.gov.co/.../doc.../1283-informe-congre-so-2012-2013-.html.P. 8716 Ministerio de Trabajo. Informe al Congreso 2012 – 2013. Disponible en: www.mintrabajo.gov.co/.../doc.../1283-informe-congre-so-2012-2013-.html. p. 12117 Escuela Nacional Sindical. Déficit de trabajo decente en Colombia: Imágenes y paradojas 2011-2012Disponible en: http://www.ens.org.co/index.shtml?apc=ba--;1;-;-;&x=2016725118 “Debemos aclarar que el camino neoliberal es solo una de las formas, y no necesariamente la mejor, de formular la integración económica y el desarrollo. Hay alternativas que no consideran que la globalización sea sinónimo de la liberación de los mercados. Por lo tanto existen otros enfoques que no descansan simplemente en la eliminación de los obstáculos y los controles y el desmantelamiento del estado de bienestar, sino que intentan volver a regular la económica de dar lugar a las preocupaciones de las diversas partes interesadas”. Informe preparado para Friedrich-Eber- Stiftung por Wwener Sengenberger. Globalizacion y progreso social la función y el impacto de las normas del trabajo. Bonn, Septiembre 2005, P. 37

A través del desarrollo de las actividades del sistema, se realiza seguimiento a las negociaciones colectivas; en el siguiente cuadro se presentan los resultados a dicho seguimiento durante el período julio de 2012 - junio de 201316:

De acuerdo con el DANE17, los trabajadores por cuenta propia, informales y demás, representaron el 43,6% del total de ocupados, y los empleados particulares, el 34,2% de participación. Es notable el crecimiento de las categorías de trabajador sin remuneración en otras empresas, que aumentó en 16,4%, y trabajador familiar sin remuneración, que aumentó en 6,6%. El 49,2% de los ocupados a nivel nacional tuvo ingresos menores a un salario mínimo mensual legal vigente (smmlv), porcentaje similar al año anterior, que era de 50,5%. El 35,3% del total de ocupados recibió de 1 a menos de 2 smmlv, y apenas un marginal 5% recibió de 4 a más smmlv. En algunos sectores económicos la situación es más grave, como en la agricultura, donde el 73,1% de los trabajadores ganaba menos de un smmlv, y en el comercio el 54,1%.

Los anteriores datos demuestran dos afirmaciones: el ejercicio del derecho de asociación sindical y la negociación colectiva en Colombia, la ejerce menos del 1% de la población activa; menos del 20% de la población activa se aplican las normas del proteccionismo laboral, esto es, se le reconoce como trabajadores subordinados, excluyendo los trabajadores tercerizados no subordinados, independientes e informales.

b.EntornosocioeconómicodelmundodeltrabajoenColombia

El modelo económico neoliberal18 crea una mayor dificultad para la negociación colectiva. En la práctica, en las relaciones de trabajo prevalece la libertad de mercado como elemento esencial para establecer el valor de la mano de obra, por lo que

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no se acepta otro tipo de agente social (organización sindical) que influya en este valor, retornando así al liberalismo económico del siglo XIX de laisser faire. Este modelo económico no intervencionista es superado por el nacimiento de la OIT (1919) y el posterior surgimiento del modelo de Estado de Bienestar y social de derecho, en el que uno de los principios es el proteccionismo del mundo del trabajo, a través del derecho laboral que surge del diálogo social19 en un sistema democrático, lo que se extiende a la negociación colectiva laboral.

En los últimos años prevalece un modelo económico que genera una deslaboralización (subcontratación, deslocalización, desregulación, flexibilización, precarización, cultura empresarial, privatización, mercantilismo, etc.) y niega la existencia de unas condiciones laborales mínimas consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, lo que a su vez favorece una fragmentación de los sujetos sociales, creando un difuso perfil de clases, grupos y sujetos colectivos que ya no representan a la clase obrera en cuanto a sus intereses y demandas.

Las identidades asociadas al mundo del trabajo se reinventan en otras formas de agregación colectiva. En este sentido, la recuperación neoliberal del modelo privatista de la regulación jurídica de las relaciones laborales, sin otros límites que las reglas del mercado y la conversión del trabajo humano en una mercancía más, produce una dispersión

y fragmentación total del modelo de estado social y, como consecuencia, el debilitamiento del proteccionismo en el campo de los derechos laborales individuales, la seguridad social y el derecho colectivo.

La negociación colectiva dejó de ser un acuerdo bilateral para convertirse en un acuerdo de adhesión20, al ser el empleador quien establece las condiciones colectivas laborales por situaciones de facto sobre la base de la necesidad de la supervivencia del trabajador, donde la organización sindical se ve presionada a firmar dado su progresivo debilitamiento, producto de la intolerancia cultural21, el miedo a la pérdida del trabajo; bajo la aplicación del lema “prefiero tener un trabajo aunque mal pago, a estar desempleado” que rompe con la dignidad humana y el trabajo decente, convirtiéndose la empresa en una institución sin control que resiste a la intervención del Estado y a la injerencia de los sindicatos. El proteccionismo laboral se transforma en un elemento abstracto, representado en los principios constitucionales del mundo del trabajo: del derecho de asociación sindical y de la negociación colectiva y del derecho a la huelga.

La reducción de costos asociados al trabajo como la seguridad industrial, seguridad social, el valor de la mano de obra, que hoy se pretenden recuperar por parte de los empleadores a

19 Según Juan Somavia, Director General de la OIT: “La Declaración de la OIT sobre la justicia social para una globalización equitativa marca la renovación más importante de la Organización desde la adopción de la Declaración de Filadelfia. Provee una oportunidad y una res-ponsabilidad históricas para reforzar la capacidad de la OIT. Aunando esfuerzos entre todos los que comparten las aspiraciones de la Declara-ción podemos forjar una convergencia eficaz de las políticas nacionales e internacionales que conduzcan a una globalización equitativa y a un mayor acceso al trabajo decente para hombres y mujeres en todo el mundo. Todos podemos unirnos para hacerlo realidad y avanzar así hacia un mayor respeto por la dignidad humana y hacia la prosperidad mundial, con el fi n de satisfacer las necesidades y esperanzas de los pueblos, las familias y las comunidades en todo el mundo.” en: Declaración de la OIT sobre la justicia social para una globalización equitativa, adoptada por la conferencia Internacional del Trabajo, en su nonagésima séptima reunión, Organización Internacional del trabajo, Ginebra, 2008. Página web: http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---dgreports/---cabinet/documents/publication/wcms_099768.pdf20 Entiéndase por negociación colectiva de adhesión cuando unilateralmente el empleador impone las condiciones de ella, sobre la base del miedo con estrategias como el desempleo o cierres de la empresa ocasionando una reacción de adhesión de los trabajadores a las condiciones exigidas por la empresa21 Howard Ross, Marc. La Cultura del Conflicto: Las Diferencias Interculturales en la práctica de la Violencia. Trad. José Real Gutiérrez. Barcelona: Paidós Ibérica, 1995. p. 253


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partir del mercado neoliberal con políticas de desprotección, debilitamiento o desaparecimiento de las organizaciones sindicales, ha justificado la posición de la clase trabajadora al querer volver al viejo estado de bienestar. Esta situación ha traído consecuencias negativas, al añorar las viejas luchas sindicales como las técnicas de negociación de enfrentamiento, desconociendo las nuevas realidades socioeconómicas en que se desarrolla la negociación colectiva.

Lo anterior permite inferir, que dentro de los criterios del modelo neoliberal la negociación colectiva hoy enfrenta mayores retos y dificultades. Por su parte, si se busca fomentar el diálogo social con la finalidad de que se tenga impacto en la sociedad, se debe producir un cambio en los criterios del modelo neoliberal, aceptando el proteccionismo laboral como un elemento esencial para el mercado de trabajo, con el fin de no producir trabajo desregulado o trabajo no decente22.

En relación a la limitación en el ejercicio del derecho de asociación sindical23, en el caso colombiano se puede señalar que la historia del conflicto laboral está vinculada a actos de intolerancia sociales, económicos, políticos, culturales e ideológicos, que han ejercido algunos sujetos del diálogo social y repercuten políticamente en la organización sindical, como lo es la violencia ejercida contra los dirigentes sindicales y trabajadores sindicales, el rechazo a la existencia de organizaciones sindicales, entre otras24.

22 “El trabajo que dignifica y permite el desarrollo de las propias capacidades no es cualquier trabajo; no es decente el trabajo que se realiza sin respeto a los principios y derechos laborales fundamentales, ni el que no permite un ingreso digno y proporcional al esfuerzo realizado, sin discriminación de género o de cualquier otro tipo, ni el que se lleva a cabo sin protección social, ni aquél que excluye el diálogo social y el tripartismo. Trabajo decente es aquella ocupación productiva que es justamente remunerada y que se ejerce en condiciones de libertad, equidad, seguridad y respeto a la dignidad humana.” en: Democracia y Trabajo Decente en América Latina, Oficina Internacional del Trabajo, 2006. Página web: http://www.oit.org.pe/WDMS/bib/publ/libros/democracia_trabajo_decente_vl.pdf23 Ostau De Lafont, Francisco Rafael. El fin del modelo jurídico sindical, Tesis para optar al título de Dr. En sociología Jurídica de la Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2009.24 Ver las declaraciones de los diferentes procesos contra los paramilitares y la financiación de algunas empresas multinacionales y nacionales.25 Director Herrera Valencia, Beethoven. Evaluación de la reforma laboral (Ley 789 de 2002). Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Ciencias Económicas, Centro de Investigaciones para el Desarrollo –CID. Bogotá, Marzo de 2007. Página web: http://www.cut.org.co//index.php?option=com_content&task=view&id=489&Itemid=45626 En Junio Volverá A Haber Cifras Sobre La Pobreza En Colombia, artículo en página Web: http//www.eltiempo.com.co

Esta situación se ha visto agravada por la reformas laborales de los últimos años, como es la Ley 789 de 200225, cuyo principio consistió en crear más flexibilización laboral, rebaja de las indemnizaciones por despido, rebaja del impacto salarial del trabajo extra nocturno, so pretexto de crear más empleo, ocasionando todo lo contrario en la práctica. El poco empleo que se creó tendió a desaparecer en el último año por la racionalización de las plantas de personal ante las nuevas condiciones del mercado internacional.

Las reformas laborales han aumentado los índices de subocupación y desocupación, logrando con esto las condiciones mínimas de sobrevivencia de sectores marginales de la sociedad colombiana. De acuerdo con la estadística de Fedesarrollo, la pobreza en Colombia ha llegado al 57%26, situación que conduce a una marginalización de la mayoría de la población colombiana con una situación de trabajo precario, inseguridad e inestabilidad social y emocional. Por su parte, el desempleo se ha convertido en una de las formas de violencia, lo que requiere la implementación de acciones para lograr el cese de estos tipos de violencia y para ello es necesario el diálogo social y la negociación colectiva, a través de la cual se puede producir un entorno favorable que coadyuve a la generación de más empleo y estabilidad con respeto a los derechos laborales establecidos por los Convenios de la OIT.

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c. El modelo jurídico de negociacióncolectivaenColombia

Al abordar el tema de la negociación colectiva, éste se identifica con la justica social27 y para ello, el eje de la comunidad juega un papel importante como parte del fin último de esta justicia social, en el cual la realidad jurídica establece una constante interacción con la racionalidad social autónoma. Alonso Olea28 indica que el derecho está unido a las demás realidades de la estructura social. En igual importancia está el diálogo social; si éste no está presente, la negociación colectiva no resolverá los conflictos laborales, por ello es necesario que la lectura que se realiza del ejercicio de asociación sindical (Artículo 39 CP) y del derecho de negociación colectiva (Artículo 55 CP), así como el deber del Estado de promover la concertación y medios para la resolución pacífica de los conflictos colectivos de trabajo, se realicen a partir de la normatividad y de la realidad social en que la que se encuentran.29

El modelo de Negociación Colectiva en Colombia es dualista, en el que prevalece la autonomía de las partes para establecer un acuerdo y generar la negociación, con la intervención del Estado creando mecanismos de solución del conflicto colectivo en forma obligatoria (Tribunal de Arbitramento) para los casos de servicios públicos esenciales, y por acuerdo entre las partes es posible que agentes del Ministerio de Trabajo intervengan como mediadores al conflicto colectivo.

En cuanto al contenido de la negociación colectiva, esta se relaciona con el mejoramiento de las condiciones de trabajo, entendido como todas aquellas situaciones que se puedan acordar y que directa o indirectamente sean consideradas, pueden ser representadas en condiciones salariales, de seguridad industrial, social, políticas sociales de vivienda y familia, que le brinde una estabilidad a los trabajadores.

Con la promulgación de la Constitución Política de 1991 se establece en su Artículo 55 el deber del Estado de promover la concertación y los medios para impulsar la solución pacífica de los conflictos de trabajo. Igualmente, se establece una comisión permanente integrada por el gobierno, los representantes de los empleadores y los trabajadores, que tendrá como objetivo fomentar las buenas relaciones laborales, como contribuir a la solución de los conflictos colectivos de trabajo y concertar las políticas salariales y laborales (Ley 278 de 1996.).

Por su parte, la Ley 50 de 1990 modifica las etapas para solucionar los conflictos colectivos de intereses, ampliando el tiempo en la etapa de arreglo directo, derogando la etapa de mediación (se derogaron los Artículos 437 al 442 del Código Sustantivo del Trabajo) y estableciendo nuevos términos y convocatorias de la huelga. También deja vigentes algunos Artículos de la Ley 39 de 1985,

27 Promover el empleo creando un entorno institucional y económico sostenible en cuyo marco:– las personas puedan adquirir y actualizar las capacidades y competencias que necesitan para poder trabajar de manera productiva en aras de su propia realización personal y el bienestar común;– todas las empresas, tanto públicas como privadas, sean sostenibles para hacer posible el crecimiento y la generación de mayores oportunida-des y perspectivas de empleo e ingresos para todos;– la sociedad pueda conseguir sus objetivos de desarrollo económico y de progreso social, así como alcanzar un buen nivel de vida. Declaración de la OIT sobre la justicia social para una globalización equitativa, adoptada por la Conferencia Internacional del Trabajo en su nonagésima séptima reunión, Ginebra, 10 de junio de 2008, Organización Internacional del Trabajo, OIT: http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---dgreports/---cabinet/documents/publication/wcms_099768.pdf28 Alonso Olea, Manuel. Introducción al derecho del trabajo. VI edición, Madrid: Cívitas, 2002, pág. 461.29 Cuando se analiza la realidad social, esta debe ligar al pasado, de lo contrario sería imposible brindar una perspectiva real de la situación puesta en escena, como es la negociación colectiva en Colombia, lo que obliga hacer una sinopsis sobre la normatividad de la negociación colectiva en el país como uno de los mecanismos de solución del conflicto colectivo laboral.


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modificados posteriormente por la Ley 584 de 2000 y la Ley 1210 de 2008.

El sistema de negociación colectiva contemplado en el C.S.T., no permite, fuera de él, otro sistema de negociación que llegue a un acuerdo laboral. Es un sistema acumulativo, de sumar clausulas negociadas en tiempos y condiciones diferentes por cuanto las convenciones colectivas se van acumulando negociación tras negociación y al final se tiene un cuerpo legislativo que difieren con las realidades socioeconómicas. Por lo tanto, muchas de las cláusulas que se negociaron, correspondían a otros contextos socioeconómicos no acordes con las nuevas realidades sociales y que aún son parte del vínculo laboral entre trabajadores y empresa30. Este sistema establece tiempos y movimientos (veinte días calendario, prorrogable por otros veinte, según acuerdo entre las partes), aplicables a todas las negociaciones colectivas, desconociendo las complejidades que presentan algunas negociaciones, en razón al número de cláusulas que se pueden proponer como parte del pliego de peticiones, tornando invisibles las realidades socioeconómicas de cada negociación colectiva, siendo las partes las interesadas en establecer esos tiempos y movimientos.

Una de las problemáticas en Colombia es lo relacionado con el pacto colectivo, el cual mediante la Ley 1453 de 2011 en su Artículo 26 que modifica

30 En varias negociaciones se acostumbra negociar parte del clausulado de las convenciones, lo que permite que algunas cláusulas queden vigentes Por ejemplo; la convención colectiva que rige las relaciones laborales entre Ecopetrol y la unión sindical obrera USO, clausulas ne-gociadas en la década del setenta y ochenta, que obedecían a las realidades socioeconómicas de este tiempo y que siguen vigentes a la fecha como clausulas pétreas o inmodificables, ratificándose negociación tras negociación.31 Ley 1453 de 2011. Artículo 26. Modifíquese el Artículo 200 de la Ley 599 de 2000 el cual quedará así: Artículo 200. Violación de los derechos de reunión y asociación. El que impida o perturbe una reunión lícita o el ejercicio de los derechos que conceden las leyes laborales o tome represalias con motivo de huelga, reunión o asociación legítimas, incurrirá en pena de prisión de uno (1) a dos (2) años y multa de cien (100) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes.En la misma pena incurrirá el que celebre pactos colectivos en los que, en su conjunto, se otorguen mejores condiciones a los trabajadores no sindicalizados, respecto de aquellas condiciones convenidas en convenciones colectivas con los trabajadores sindicalizados de una misma empresa.La pena de prisión será de tres (3) a cinco (5) años y multa de trescientos (300) a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes si la conducta descrita en el inciso primero se cometiere: 1. Colocando al empleado en situación de indefensión o que ponga en peligro su inte-gridad personal. 2. La conducta se cometa en persona discapacitada, que padezca enfermedad grave o sobre mujer embarazada. 3. Mediante la amenaza de causar la muerte, lesiones personales, daño en bien ajeno o al trabajador o a sus ascendientes, descendientes, cónyuge, compañero o compañera permanente, hermano, adoptante o adoptivo, o pariente hasta el segundo grado de afinidad. 4. Mediante engaño sobre el trabajador.

el Artículo 200 de la Ley 599 de 200031 reafirma una vez más la contradicción de las normas internas con las normas Internacionales del Trabajo. Aunado a lo anterior, en decisiones de los operadores judiciales como la Sentencia SU 342 de 1995 del 2 de Agosto, es contraria a normas Laborales, preestablecidas y vigentes (Arts. 467, 470, 471, 482 del Código Sustantivo del Trabajo) decisión que produjo argumentos en contra de la misma por parte de las asociaciones empresariales del país, y algunos sectores políticos con argumentos como: a) La Corte Constitucional habría producido la citada sentencia, en contra de la Constitución Art. 241 y 242. b) Este hecho junto con otra serie de fallos de la Corte Constitucional, han sido motivo para proponer la necesidad de modificar el Artículo 242 de la Constitución Nacional, que determina las funciones de la Corte Constitucional, con el objeto según éstos analistas (representantes de los gremios empresariales y de grupos políticos de evitar que la Corte produzca decisiones “de tutela en contra de la normatividad vigente”, según ellos decisiones de carácter político.

d. El modelo jurídico de la organizaciónsindicalcolombiana

El sindicalismo colombiano debe ingresar al siglo XXI fortaleciendo su papel en el mercado del trabajo, y brindar soluciones al desempleo, adaptándose a los cambios en la composición de

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la clase obrera y a las diferentes formas de trabajo (outsourcing, cooperativas de trabajo asociado, contrato sindical, prestación de servicios, empresa de servicios temporales, etc.), y reconociendo el trabajo informal como parte integral de las soluciones que se le puede brindar a los trabajadores. Así las organizaciones sindicales deberán afrontar el reto de asociar a todos los actores del mundo del trabajo, representándolos en las negociaciones colectivas respectivas. Veamos cuál es la situación actual de ese sindicalismo

La naturaleza jurídica del sindicato se ha tratado de explicar mediante teorías contractualistas (que remarcan su carácter privado) e institucionalistas (que ponen el acento en sus aspectos públicos o cuasi-públicos). La historia y la experiencia comparadas ofrecen ejemplos que avalan una y otra tesis, pero ambas se consideran superadas. En efecto, según opinión generalmente aceptada, el sindicato es una especie del género del derecho de asociación, una unión voluntaria de personas (trabajadores) que nace por la voluntad de quienes se asocian y no por disposición legal. No obstante, la caracterización del sindicato como asociación resulta válida para definir su origen más elemental, pero insuficiente para explicar otras notas, adquiridas en su corta pero rápida evolución. Ya no son meras asociaciones de trabajadores para la defensa de sus derechos, sino que «son asociaciones voluntarias que cumplen funciones vitales de interés público»32.

Para el profesor Luis Ramírez Bosco33, la libertad pensada no como la posibilidad de hacer tal o cual cosa sino como ámbito dentro del cual cada individuo puede desenvolverse, es el gran tema del derecho y, el último análisis, el único afán verdadero de la justicia. Consecuentemente, la tarea jurídica consistirá siempre en encontrar en punto de equilibrio en el cual los ámbitos personales de

libertad, se hacen compatibles, cediendo cada uno de ellos o menos posible.

Los sindicatos tienen, por tanto, genérica capacidad para representar a los trabajadores y ejercen su representación institucional, de forma explícita si se trata de sus afiliados (porque la adhesión voluntaria comporta una aceptación de su sistema jurídico y, por tanto, de su sistema representativo), o de forma implícita respecto del grupo profesional (porque el ordenamiento jurídico le confiere la defensa y gestión de los derechos e intereses de los trabajadores que lo componen). Es decir, «los sindicatos, no son únicamente asociaciones privadas representantes de sus afiliados». Los intereses que defienden a través de esta representación general son, los de todo el grupo profesional, intereses colectivos y no individuales34.

La organización sindical es uno de los principales actores del sistema de relaciones laborales. Desempeña un papel de primer orden en la promoción, defensa y ejercicio de los derechos profesionales del asalariado está fuera de toda duda. Con su mediación los trabajadores hacen posible la defensa de los derechos que la Constitución les reconoce y actúan como grupo organizado para que los principios rectores de la política social y económica tengan un desarrollo acorde con sus intereses.

La actual cultura sindical ha demostrado ser un obstáculo para el cambio institucional. Las prácticas descritas han influido en sectores importantes de los afiliados y sus organizaciones, de manera tal que podemos señalar la existencia de un patrón cultural sindical basado en el menor esfuerzo, mínimas aspiraciones, acuerdos clientelares antes que representación de intereses, la defensa corporativa de los afiliados y la desconfianza sistemática frente a los trabajadores no organizados y entre las propias organizaciones sindicales. Además,

32 Kahn-Freund, O. Trabajo y Derecho. 3ª edición. Trad. Jesús María Galiana Moreno, Madrid, 1987, p. 30233 Ramírez Bosco, Luis. La Función de los Sindicatos. Editorial Universidad. Buenos Aires, 1976, p. 217 y ss34 Bueno Mangano, O. La representación sindical, DL, Tomo XXVI, núm. 129, 1983, p.140


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una legitimidad basada en el pasado antes que en la representación social.

Los dirigentes desarrollan actividades de administración y simultáneamente las labores de gestión y dirección sindical. Esta situación confusa impide un cumplimiento cabal de una u otra función. Lo urgente reemplaza a lo importante. El mantenimiento del local, los inventarios, la contratación y pago del personal de apoyo, el arreglo de los desperfectos domésticos, las coordinaciones sobre el mobiliario, etc., son labores administrativas que ocupan la mayor parte del tiempo de los dirigentes nacionales y regionales. La inexistencia de un aparato administrativo regulado de manera profesional permite que esta confusión de roles se mantenga a través del tiempo. En algunos casos, podemos encontrar que a algunos cuadros se les considera buenos dirigentes, cuando en realidad son buenos administradores de la organización gremial. Resulta evidente la necesidad de una estructura que separe las labores de administración de la gestión sindical y también determine los roles y funciones de cada responsabilidad en el cuadro de dirigentes.Cualquier estudio de la organización sindical debe tener en cuenta los cambios que se han producido en esta singular asociación y, en especial, el creciente número de actividades que no sólo sus afiliados, sino los trabajadores en general y la sociedad, esperan de él. El sindicato, al menos el más representativo, ya no es sólo aquella asociación en la que todos colaboraban solidariamente al fin común. El desmesurado crecimiento de la actividad sindical implica una profesionalización de su ejercicio, pues la labor militante no puede atender por sí sola a todas las actividades que despliega el sindicalismo moderno. En fin, una obra sobre la relación de

35 Actualmente en Colombia existen 12.068 cooperativas de trabajo asociado, proveyendo mano de obra que desconoce los derechos lab-orales de sus miembros. Ob. Cit. LA CUT, LA CGT, LA CTC, y LA CONFEDERACIÓN COLOMBIANA DE PENSIONADOS (CPC). http://www.ens.org.co/aa/img_upload/45bdec76fa6b8848acf029430d10bb5a/Informe_de_derechos _y_libertades__libro__version_cut.pdf36 Entiéndase por nuevo modelo organizativo, aquel modelo jurídico que surgió a partir del la constitución de 1991 y sobre la aplicabilidad de los convenios 87 y 98 de la OIT, que claramente disponen que no se realice distinción alguna entre los que gozan el derecho de asociación, por lo tanto todos los trabajadores y empleadores están cubiertos, en aplicabilidad del principio de autonomía sindical y la no injerencia del estado en la conformación de las organizaciones sindicales y sus estructuras internas.

servicios en el interior del sindicato y que sostiene como tesis que un nuevo pilar de la acción sindical es la libertad de empresa, sería impensable hace apenas unos años. El sindicato cambia.

Las estructuras orgánicas y funcionales de las organizaciones sindicales atraviesan por una crisis, en relación con el modelo de organización sindical, resultante del paso de un modelo interventor del código laboral a un modelo autonómico consagrado en la Constitución Política y el Convenio 87 de la OIT, ratificado por Colombia mediante la Ley 26 de 1976. Igualmente, estas estructuras organizativas han sido invadidas por los procesos de flexibilización laboral, que han llegado al extremo de generar una inestabilidad en la contratación laboral reflejada en la creación de figuras como las cooperativas de trabajo35, como se puede apreciar en el sector salud, donde predomina esta figura. Lo que exige el nuevo modelo organizativo36 surgido de la Constitución Política de 1991, es lograr una unidad sindical con mayor representatividad gremial y política de la clase trabajadora colombiana.

En definitiva, los trabajadores representados en sus organizaciones sindicales desconfían de una parte, del sistema de Negociación Colectiva y fundamentalmente del Tribunal de Arbitramento, no del sistema en sí del Tribunal sino de los componentes de dicho Tribunal, esencialmente en el nombramiento del tercer árbitro cuando éstos son designados cuando las partes no se ponen de acuerdo. Se propone que este tercer árbitro tenga una nueva forma de nombramiento y que la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia los escoja de listas que pasen los representantes de trabajadores y empleadores. Por otra parte, existe desconfianza

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en la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte, relacionada con los recursos de anulación de los Laudos arbitrales, primero, por sus constantes cambios, segundo por estar muy cargadas a favor de los intereses de las empresas y tercero, porque en los últimos tiempos se ha notado cierta tendencia de que los jueces de derecho quieran inmiscuirse en las decisiones de los jueces de equidad con la pretensión de reemplazarlos.

La negociación colectiva entre asociaciones de trabajadores y empleadores, como una modalidad del diálogo social, es una característica de las sociedades democráticas. Uno de los elementos que se produce en un diálogo social es el reconocimiento del otro como sujeto representativo de ese diálogo, con tolerancia política y social para llegar a un acuerdo. Por ello el ejercicio del derecho de asociación sindical lleva implícito el diálogo social y la negociación colectiva; una organización sindical que no ejercite estos elementos está sujeta a no tener representatividad social y desaparecer. Bajo estos criterios, las entrevistas y planteamientos de las diferentes personalidades del Tripartismo han arrojado entre otras, las siguientes conclusiones37.

Se coincide, en que el modelo jurídico actual de la negociación colectiva no es el más adecuado para resolver los conflictos colectivos laborales, requiere ajustes en lo referente al fortalecimiento del dialogo entre los sujetos que participan en la negociación colectiva, antes del acuerdo y posterior al mismo.

Es necesario fortalecer la negociación colectiva, permitiendo la intervención del Estado a través de funcionarios técnicos en negociación y modificar la composición de los tribunales de arbitramento, estableciendo una mayor transparencia y publicidad en la escogencia de los árbitros cuando estos no son elegidos por la voluntad de las partes, proponiendo que la composición de la lista de los árbitros38, que cada dos años se actualiza por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia sea compuesta por candidatos de organizaciones sindicales y gremios empresariales, lo que exige la modificación de los mecanismos de escogencia de los mismos.

Conclusión

El resultado de la presente investigación conduce a la necesidad que la cultura jurídica ius laboralista reconozca que el mundo del trabajo ha sufrido cambios y transformaciones en el siglo XXI y por lo tanto uno de los primeros efectos ha sido la transformación del llamado trabajo subordinado a través de la relación de trabajo o contrato de trabajo. Esta forma jurídica de trabajo ha sido transformada y profundizándose en el siglo XXI en los llamados trabajo independientes, tercerizados39

o flexibilizados40 que no son otra cosa de la negación del proteccionismo laboral que había sido construido dentro del trabajo subordinado para que en el siglo XXI se haya transformado en un trabajo no protegido y ligado a la ley de la oferta y la demanda del mercado laboral41.

37 Memoria del director general, Cambios en el mundo del trabajo, conferencia internacional del trabajo 95. 2006 informe I (c) OIT, Ginebra.38 De conformidad con el Articulo 453 CST, en caso de que algunas de las partes no nombre el árbitro o no se pongan de acuerdo para nom-brar el tercer arbitro, el Ministerio de la Protección Social lo elegirá de la lista integrada por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia integrara dicha lista para periodos de dos años con doscientos ciudadanos colombianos, residentes en distintos departamentos del país, que sean abogados titulados, especialistas en derecho laboral o expertos en la situación económica y social del país y de reconocida honorabilidad.39 Gómez Hoyos, Diana María. Alcances de la tercerización en Colombia en el marco de la libertad de empresa – tratamiento normativo y jurisprudencial- y presentación de la figura en otros países iberoamericanos y en instrumentos internacionales. En: VII Congreso iberoamer-icano de derecho del trabajo y la seguridad social: memorias. P. 71. Disponible en: http://aijdtssgc.org/wp-content/uploads/2012/01/MEMO-RIAS-CONGRESO-2011.pdf40 Bustos O. Jorge Alberto. Que significa el trabajo hoy en el mundo: tres modelos de flexibilización laboral. En: revista de Sociología del Trabajo: Trabajo XXI. Disponible en: http://www.galeon.com/grupogest/articulos.htm41 Smith, Adam. La mano invisible. Trad. Jesús Cuellar Menezo. Madrid: Santillana Ediciones. P. 27


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El motivo de la presente investigación surge del artículo del Doctor Diego López Medina42 publicado en ámbito jurídico, quien manifiesta la evolución o lo que denomina una institucionalidad paralela a la legal del mercado de trabajo, estableciendo al final “si esto es así, este derecho laboral social solo existe en la ideología de los laboralistas. Convendría que estudiemos ese derecho laboral emergente para tomar el toro por sus verdaderos cuernos”. El Doctor López, realizando una interpretación manifiesta que el derecho laboral de los laboralistas, o la construcción de la cultura iuslaboralista en Colombia surge sobre la base del contrato de trabajo y el proteccionismo laboral y continua estática estos principios, desconociendo las nuevas realidades del mundo del trabajo.

En palabras de Erich Fromm, “Marx contempla al hombre en toda su concreción, como miembro de una sociedad y una clase dada y, al mismo tiempo como cautivo de estas”43. El mundo del trabajo dejó de ser el trabajo humano subordinado y protegido del Código Sustantivo del Trabajo del cual los laboralistas todavía siguen anclados a él. De aquí que la presente investigación propone la necesidad que hoy se hable y se profundice en el derecho del mundo del trabajo y no del derecho del trabajo o del derecho laboral, con el objetivo que la nueva normatividad laboral incluya toda la informalidad, la tercerización, el trabajo desregulado, etc., bajo el manto del proteccionismo como elemento esencial del derecho del mundo del trabajo.

La globalización ha producido efectos del mundo del trabajo44 modificando el sistema tradicional de relaciones de trabajo que surge dentro del proteccionismo laboral de la OIT con influencia en los diferentes códigos laborales. El proteccionismo

42 López Medina, Diego. Pan y rosas: el TLC con EE UU y el futuro (incierto) del derecho laboral colombiano. En: Ámbito Jurídico, 16 al 29 de abril de 2012. P. 12.43 Fromm, Erich. Marx y su concepto del hombre. Trad. Julieta Campos. México: Fondo de cultura Económica, 1970. P. 744 Herrera Restrepo, Daniel. Husserl y el mundo de la vida. En: Franciscanum Volumen LII, No. 153. Bogotá: Universidad San Buenaven-tura, 2010. P. 25945 Hobsbawm, Eric. Cómo cambiar el mundo. Trad. Silvia Furió. Barcelona: Crítica, 2011. P. 419.

se da desde la construcción del contrato de trabajo que establece lo que se va a conocer como el trabajo subordinado, con obligaciones contractuales de permanencia, fidelidad y de relaciones cuasi feudales del trabajador hacia el empleador. Sin embargo, al establecerse los criterios de globalización y el modelo económico neoliberal, comienza a producirse un fenómeno que va unido a nuevos criterios de producción y organización laboral sobre la base de la disminución del impacto económico en el valor de la mercancía. Esta disminución se va a dar en la mano de obra.

Paralelamente, la globalización coloca al estado en criterios no intervencionista45 que van unidos al proteccionismo laboral, permitiéndose lo que se va a conocer con la deslaboralización o la movilización o la flexibilización laboral.

El derecho laboral está en estrecho contacto con la realidad, tanto en el plano social como en el económico. Por eso, al hacer una descripción de las circunstancias fácticas que mueven lo que hoy se conoce como derecho laboral, encontramos que se destacan el crecimiento demográfico, al lado de la prolongación de la duración de vida de las personas, que llegan a la edad normal de jubilación y con tendencia a prolongar su vida de trabajo, por razones económicas,. Otro es la incorporación de la mujer al mundo laboral, que genera una duplicación de la oferta de mano de obra, sumada al traslado del trabajador de un sector a otro obligándolo a desarrollar actividades para las que no es competente (como la construcción, transporte, etc.).

La prolongación de la crisis económica que ha orillado a los trabajadores a incursionar en otros sectores como el informal, inicialmente una forma

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patológica y marginal, comenzando a difundirse y desarrollar con tal empuje que ha llegado a convertirse en un problema en la mayoría de países. Aunado a esta situación, aparece el debilitamiento de los sindicatos y la preferencia por la economía de mercado donde lo predominante es la poca intervención estatal, con alusión a las tendencias impuestas por el neoliberalismo.

Como consecuencia de lo anterior, el derecho laboral se encuentra en este periodo histórico con dos fuerzas en su contra, como son la preeminencia del factor económico sobre el social, donde el desarrollo de las normas laborales es un obstáculo para el desarrollo económico, y el impulso de la flexibilización, con el fin de suprimir la rigidez del mercado laboral.

En las últimas décadas ha ocurrido en el mundo un cambio significativo en las formas de regular las relaciones de trabajo. El trabajo tradicional se ha ido transformando y han aparecido trabajados nuevos, o precarios, según su forma de organización. No obstante, se trata de formas de empleos ya conocidas, sólo que hoy se usan con mayor frecuencia. Lo fundamental que se observa es una mayor flexibilidad, comparada con el modo tradicional de organizar el trabajo. Con la flexibilidad, vienen también una gran variedad de formas de organizar el trabajo, y una mayor posibilidad de adaptar la organización y las condiciones a una realidad en constante cambio.

La flexibilización representaría un estancamiento generado por una recesión económica a una crisis de productividad ante la falta de mano de obra calificada y un mínimo avance en el sector industrial. De ninguna manera estimularía el aumento de los

salarios reales, los cuales tendrían a la baja, debido al gran aumento de la oferta laboral. Bajo tales circunstancias, se puede afirmar que las políticas de solución a la crisis laboral no son las más indicadas y que estas políticas, a la vez, no son más que la repetición de la situación internacional, con un matiz diferente, porque estamos en un país que por su afán de copiar se olvida de mirar cuidadosamente las necesidades internas.

Nuestra economía ha sido orientada por la prueba del ensayo y el error; es decir, las autoridades económicas imponen las políticas siguiendo los lineamientos del Fondo Monetario Internacional y demás organismos financieros internacionales, sin la menor certeza de sus resultados. En 1990 se argumentaba que el país necesitaba una reforma en todas sus esferas para poder reinsertarse en las tendencias de la economía mundial. En la actualidad, se habla de una nueva reforma laboral para superar la crisis por la que se está atravesando y que fue causada por otras medidas tomadas en el pasado y que no resultaron.

Estas son las dificultades que afronta el avance del derecho laboral. Según Américo Plá Rodríguez:

“El centro de debate se va trasladando de una posición de resistencia patronal a un constante avance laboral en pos de nuevas fronteras y nuevos beneficios hacia una situación mucho más compleja en la que, junto con el avance en ciertas áreas, se admite una ofensiva patronal en sentido contrario dirigida a obtener el debilitamiento del derecho laboral. Más allá de los resultados concretos de la tendencia flexibilizadora, hay que tomar conciencia de que propósito que la alienta es restringir y detener el derecho del trabajo”46.

46 Soberanes, José Luis. (compilador). Tendencias actuales del derecho. Américo Plá Rodríguez. Tendencias actuales del derecho laboral. México: Universidad Autónoma de México. Fondo de Cultura Económica, 1994, p. 164.


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Se debe tener en cuenta, que el futuro del derecho laboral47 dependerá de la firmeza de los laboristas, en defensa de los principios; bajo la adopción de nuevas normas que dictamen el derecho laboral haciéndolo competente con la realidad social, al grado de mantenerse y superar los errores del pasado. En este punto, es bueno recordar que este derecho nace con vocación de protección del colectivo más desfavorecido de la presentación laboral. Se trataba de un intervencionismo legislativo que, como se ha indicado, pretendía atenuar el crecimiento del desequilibrio en la relación contractual, por medio de la legislación social con la que el Estado trataba de apaciguar las tensiones existentes. Durante el trascurso de la historia, se ha visto numerosos cambios legislativos, cambios a los que no han sido ajenos evidentemente los agentes sociales y las nuevas realidades productivas ejemplificadas en el devenir de nuevas estructuras empresariales y diversificación de la clase trabajadora.

La pregunta de hoy en día nos debemos formular es si ha desaparecido la necesidad de esa función protectora, que al mismo tiempo es parcialmente reequilibradora, para colectivo más débil de la relación laboral. O dicho de otra forma, si la realidad socioeconómica en la que nos movemos y que ha sido objeto de estudio, obliga a echar el cierre a ese carácter protector. La tesis más radical llevaría a levantar el acta de defunción del derecho del trabajo y a dejar sin empleo a un buen número de profesionales y docentes, porque sería difícilmente

47 En su conferencia Wagner Giglio se preguntó si existe un futuro para el derecho del trabajo. En su opinión, mientras exista el trabajo deberá existir un derecho del trabajo, pero corresponde preguntarse ¿bajo qué forma? Para imaginar el futuro es necesario conocer el pasado y comprender el presente. Frente a estos cambios el derecho de trabajo ha quedado en cierta medida desenfocado (como lo ha hecho observar la OIT en su estudio sobre la relación de trabajo), lo que exige una urgente y radical adaptación legislativa que aún no ha tenido lugar. Pero además, el derecho del trabajo ha sido cuestionado ideológicamente, de un lado por quienes sostienen que su misión histórica está agotada, y de otro lado por quienes lo consideran como un obstáculo al desarrollo económico o una traba a la competitividad internacional. Disponible en: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/5/2150/25.pdf48 Poblete Jiménez, Carlos. El objeto del derecho del trabajo y su extensión. Disponible en: www.ubo.cl/icsyc/wp-content/up-loads/2011/09/9-Poblete.pdf‎49 Jessop, Bob. Crisis del estado de bienestar. Traducción Alberto Supelano Sarmiento. Siglo del Hombre Editores. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia, 1999.

entendible que siguiera existiendo un derecho laboral regulador de las relaciones de trabajo que olvidara las desigualdades sociales existentes en el ámbito de las relaciones laborales, desigualdades parcialmente compensadas pero nunca eliminadas por la presencia y actuación de los sujetos colectivos representantes de los intereses de los trabajadores. Ahora bien, lo que si puede predicarse del derecho laboral es su adaptación al nuevo marco socioeconómico y el redescubrimiento permanente de cuáles son sus rasgos esenciales, amoldando éstos a las vicisitudes de la realidad social que se regula.

Desde esta perspectiva, el debate entre tutela y flexibilidad que debe estar en la base de un nuevo sentido y debe situarse como un complemento y no en contradicción, planteando que no existe una única forma de garantizar la tutela del trabajador, por una parte, y de otra que la flexibilidad debe posibilitar una tutela adecuada a las nuevas circunstancias. Bases que debe tener el nuevo derecho laboral adecuado a la sociedad y a sus transformaciones pero sin renunciar a su función, y ello, porque lo que aparece claro es que sigue habiendo conflicto laboral y que el derecho laboral contribuye a su regulación48, además de cumplir otras funciones que hoy resaltan su carácter hasta cierto punto contradictorio con respecto a las reglas prevalentes en etapas anteriores, como son asegurar coetáneamente la eficacia económica de la empresa y el bienestar de los trabajadores49.

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En suma, el derecho laboral50 ha servido para pacificar en muchas ocasiones nuestra sociedad, y para desactivar o canalizar la conflictividad social existente. Este ambivalente papel se ha construido alrededor de varias ideas, fundamentalmente en la segunda mitad del siglo XX (intervencionismo estatal proteccionista, papel impulsor del movimiento sindical, contratación laboral estable, etc.), que siguen siendo válidas, a mi entender, en la actualidad, pero que deben adecuarse, corrigiendo errores del pasado para seguir siendo eficaces y operativas, a las nuevas realidades productivas y cambios socioeconómicos imperantes en nuestra sociedades; porque el derecho laboral es incomprensible si no está interrelacionado con los restantes elementos de la realidad social, y si dicha realidad social cambia, hay que plantearse en qué medida deben cambiar las notas que definen el tipo de relación social que es objeto del derecho laboral51.

De enfrentarse en la actualidad el derecho laboral a su futuro inmediato, debe suscribirse a características más significativas como la nueva articulación de las fuentes que regulan la relación jurídico – laboral, de forma que la negociación colectiva adquiera cada vez mayor relevancia y el derecho laboral vaya dejando de ser una suma de derechos individuales regulados y sólo mejorables en el ámbito negociador. Así, se tiene que los procesos de informalización laboral, como fórmula para evitar el cumplimiento de las obligaciones legales en materia laboral, tienen como correlativo

el incremento de las relaciones contractuales alejadas de la normatividad laboral, pues las partes las califican (aparentemente de manera voluntaria), como arrendamientos de servicios sometidos a la normatividad civil, o simplemente la parte empresarial impone su voluntad al respecto, afirmando que de ahí a redescubrir la categoría del contrato de adhesión no hay más que un paso52.

Al final se podrá responder el interrogante planteado, acerca de si el mundo de la negociación colectiva en Colombia produce desprotección del mundo del trabajo, la respuesta es afirmativa. Del análisis del ejercicio del derecho de asociación sindical, de la aplicación de la negociación colectiva, de la cultura sindical colombiana de los trabajadores sindicalizados, del desproteccionismo laboral que surge de las políticas económicas y sociales neoliberales, se puede concluir que la negociación colectiva en Colombia se está convirtiendo en un obstáculo para la generación de empleo protegido, para los trabajadores subordinados, para los no subordinados, porque al desconocer la negociación colectiva, la vinculación de este tipo de trabajadores, cada día el mundo del trabajo está a espalda de la negociación colectiva, produciendo más desregulación y desproteccionismo a partir de la insolidaridad de las organizaciones sindicales y del mundo empresarial, sobre todo, a partir de la intolerancia en el ejercicio del derecho de asociación sindical y negociación colectiva.

50 Corazón González, Rafael. Fundamentos para una filosofía del trabajo. En: Cuadernos de anuario filosófico. Serie universitaria. No. 72. Pamplona: Universidad de Navarro, 1999. Disponible en: http://dspace.unav.es/dspace/bitstream/10171/6008/1/72.pdf51 Rodríguez Ennes, Luis. El singular renacimiento de la autonomía de la voluntad y la locatio conductio operarum et operis como consecuen-cia de la presente depresión económica. Disponible en: http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-68512009000100004&script=sci_arttext52 Monero, J. Algunas reflexiones sobre la caracterización técnico – jurídica del derecho del trabajo. España: Civitas, 1996, p. 75.


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