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I
Facultad de Derecho y Ciencias Humanas
Trabajo de Suficiencia Profesional:
“Inconstitucionalidad de la Ley de la Micro y Pequeña Empresa – Ley MYPE”
Bachiller:
Huaraz Cornelio Omar Alfonso
Para optar el Título Profesional de Abogado
LIMA – PERÚ
2017
II
DEDICATORIA
Dedico el presente trabajo a mis padres
Dr. Víctor Huaraz Loyola y Dra. Mary
Cornelio Valdeiglesias por su permanente
apoyo en mi desarrollo profesional y a mi
hermano Víctor por su cariño y apoyo
incondicional.
III
RESUMEN
El presente trabajo de investigación trata sobre el tema del derecho a la igualdad y no
discriminación laboral de los trabajadores de la micro empresa, por lo que se ha
titulado “Inconstitucionalidad de la ley de la micro y pequeña empresa – Ley MYPE.
En la primera parte del trabajo de investigación, formulo el problema y desarrollo los
antecedentes, la formulación, fundamentación y justificación del problema, los objetivos y
la metodología empleada. Luego trato sobre el marco teórico de la investigación, donde
desarrollo el concepto, naturaleza y características de la micro empresa y los derechos
laborales en la legislación peruana. También, efectúo un estudio comparativo sobre las
Constituciones Políticas del Estado Peruano de 1867, 1920, 1933, 1979 y 1993 y los
derechos laborales; asimismo trato de explicar sobre el derecho de igualdad y no
discriminación laboral en los convenios, pactos y declaraciones internacionales. Después,
trato sobre las implicancias del derecho a la igualdad y a la no discriminación en el ámbito
laboral; se analizan las diferencias de los derechos laborales entre el régimen general u
ordinario y el régimen laboral de la micro empresa; finalmente realizo un análisis y
evaluación sobre la posible inconstitucionalidad del marco legal de la micro empresa y una
propuesta de modificación legislativa de la ley de la micro y pequeña empresa.
IV
CONTENIDO
INTRODUCCION ............................................................................................................ VII
GLOSARIO DE TERMINOS ............................................................................................ IX
CAPITULO I: PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA .......................................................11
1.1. Antecedentes ................................................................................................................ 11
1.2. Formulación del Problema ........................................................................................ 13
i. Problema Principal ...................................................................................................... 14
ii. Problema Secundario ................................................................................................. 14
1.3. Fundamentación del Problema ................................................................................ 14
1.4. Objeto de la Investigación ........................................................................................ 14
a. Objeto General ............................................................................................................. 14
b. Objetivos Específicos ................................................................................................ 15
1.5. Justificación de la investigación ............................................................................. 15
1.6. Metodología .................................................................................................................. 15
a. Método ............................................................................................................................ 15
b. Técnica ........................................................................................................................... 16
CAPITULO II: MARCO TEÓRICO ............................................................................................. 17
2.1. Marco Conceptual ....................................................................................................... 17
A. La Micro Empresa ................................................................................................... 17
a. Concepto ....................................................................................................................... 17
b. Características de la Microempresa ....................................................................... 18
c. Fundamento y Objeto de creación de la Microempresa ................................... 19
d. Misión, Visión de la Microempresa ......................................................................... 20
e. Régimen laboral de la Microempresa .................................................................... 21
f. Acciones del Estado para promover la Microempresa ..................................... 22
B. Derechos Laborales ................................................................................................ 23
a. Compensación por Tiempo de Servicio – C.T.S. ................................................ 23
b. Gratificaciones Legales ............................................................................................. 26
c. Jornada de Trabajo ..................................................................................................... 29
V
d. Participación de Utilidades ....................................................................................... 33
e. Asignación Familiar .................................................................................................... 34
f. Descanso Remunerado ............................................................................................. 35
g. Seguro de Vida ............................................................................................................. 40
2.2. Marco Legal .................................................................................................................. 41
A. La Microempresa en el Ordenamiento Legal Peruano .................................. 41
B. La Constitución Política del Estado Peruano y los Derechos Laborales . 42
C. Convenios, Pactos y Declaraciones Internacionales sobre igualdad y no
discriminación Laboral ...................................................................................................... 50
a. La Declaración Universal de los Derechos Humanos ....................................... 50
b. El Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales
51
c. La Convención Americana sobre Derechos Humanos (O.E.A.) ..................... 51
d. El Convenio Nº 111 de la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T.) ... 52
CAPITULO III: DERECHO A LA IGUALDAD Y A LA NO DISCRIMINACIÓN LABORAL
.......................................................................................................................................................... 53
3.1. Derechos a la Igualdad .............................................................................................. 53
A. ¿La Igualdad es un Derecho? .............................................................................. 56
B. ¿La Igualdad es un Principio? ............................................................................. 56
3.2. Derechos a la no discriminación ............................................................................. 57
A. Causas de la Discriminación ................................................................................ 58
B. Clases de Discriminación ..................................................................................... 58
C. Discriminación Laboral .......................................................................................... 59
CAPITULO IV :DIFERENCIAS DE LOS DERECHOS LABORALES ENTRE EL REGIMEN
LABORAL GENERAL U ORDINARIO Y EL REGIMEN LABORAL DE LA
MICROEMPRESA ......................................................................................................................... 60
CAPITULO V: LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY DE LA MICROEMPRESA .. 62
5.1. Vulneración de los Derechos Constitucionales .................................................. 62
A. Vulneración al Derecho de Igualdad ante la Ley............................................. 63
VI
B. Vulneración al Principio de Igualdad de Igualdad de oportunidades sin
Discriminación ..................................................................................................................... 64
C. Vulneración del Art. 23º de la Constitución que señala que ninguna
relación laboral puede limitar el ejercicio de los Derechos Constitucionales.... 64
D. Vulneración del Art. 29º de la Constitución...................................................... 65
CAPITULO VI: PROPUESTA DE MODIFICACIÓN LEGISLATIVA .................................... 66
6.1. Modificación del Artículo 50º ................................................................................... 67
6.2. Modificación del Artículo 52º ................................................................................... 69
6.3. Modificación del artículo 55º .................................................................................... 69
6.4. Modificación del artículo 56º .................................................................................... 70
CONCLUSIONES .......................................................................................................................... 72
RECOMENDACIONES ................................................................................................................ 74
BIBLIOGRAFIA ............................................................................................................................. 75
VII
INTRODUCCION
A partir del 03 de Julio del 2003, fecha de promulgación de la Ley 28015, Ley de Promoción
y Formalización de la Micro y Pequeña Empresa, el Derecho ha tenido una singular
observancia a un régimen laboral especial de los trabajadores de la Micro Empresa y que
actualmente se encuentra regulado por el TUO de la Ley de Impulso al Desarrollo
Productivo y al Crecimiento Empresaria, Decreto Supremo Nº 013-2013-PRODUCE del 26-
12-2013. Sin embargo, esta nueva forma de contratación laboral vulnera derechos
laborales consagrados en la Constitución Política del Estado.
Por la forma como se ha llevado a cabo la investigación del temario escogido, he decidido
titular el presente trabajo de investigación como: INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY
DE LA MICRO Y PEQUEÑA EMPRESA – LEY MYPE.
La investigación del temario comprende el análisis y revisión de los antecedentes teóricos
y específicos; los mismos que se encuentran en la ley 28015, ley de Promoción y
Formalización de la Micro y Pequeña Empresa; el Decreto Legislativo Nº 1086 y la actual
Constitución Política del Estado.
VIII
En concreto, lo que se pretende investigar, es la constitucionalidad o inconstitucionalidad
de las normas del Título VII, Régimen Laboral de la Micro y Pequeña Empresa, del TUO
de la Ley de Impulso al Desarrollo Productivo y al Crecimiento Empresarial, Decreto
Supremo 013-2013-PRODUCE, a fin de formular la hipótesis del problema.
Al respecto debemos precisar que es de suma trascendencia jurídica, realizar la presente
investigación toda vez que formularemos la modificación de las normas antes referidas con
el propósito que los trabajadores de la Micro Empresa tengan los mismos derechos
laborales que cualquier trabajador del régimen ordinario o común.
La metodología utilizada está relacionada con el estudio comparativo entre las normas
contenidas en el Título VII del Decreto Supremo Nº 013-2013-PRODUCE, Régimen laboral
de la Micro y Pequeña Empresa y las normas contenidas en la Constitución Política del
Estado.
IX
GLOSARIO DE TERMINOS
Inconstitucionalidad: “La Inconstitucionalidad es un procedimiento seguido en única
instancia ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación que tiene por finalidad preservar
la supremacía de la Constitución mediante la derogación de leyes y tratados
internacionales que la contraríen”1.
Igualdad: La igualdad es la condición o circunstancia de tener una misma naturaleza,
cantidad, calidad, valor o forma, o de compartir alguna cualidad o característica.
Discriminación: “La discriminación es el trato diferente y perjudicial que se da a una
persona por motivos de raza, sexo, ideas políticas, religión, etc”2.
Trabajador: El trabajador es la persona que presta a otra, su servicio intelectual o físico
para la buena elaboración de un trabajo personal subordinado.
Empleador: Es toda persona que da ocupación o trabajo a uno o varios Individuos, en
forma de empleados u obreros, y son remunerados por el trabajo realizado en un salario o
sueldo, creándose una relación laboral.
Protección: La protección es la acción de proteger o impedir que una persona o una cosa
reciban daño o que llegue hasta ella algo que lo produzca.
Beneficios Laborales: Los beneficios Laborales son formas de compensación que se
ofrecen a los trabajadores fuera de un salario o sueldo declarado.
Inferioridad: La Inferioridad es la cualidad o situación de una cosa o persona que es
inferior a otra en calidad, cantidad, rango, importancia.
1 Juridico, D. (s.f.). dixionariojuridico.mx. Recuperado el 25 de 05 de 2017, de
https://www.diccionariojuridico.mx/?pag=vertermino&id=1833 2 Oxford Living Dictionaries. (s.f.). Recuperado el 25 de 05 de 2017, de
https://es.oxforddictionaries.com/definicion/discriminacion
X
Derogación: “La derogación es el procedimiento a través del cual se deja sin vigencia a
una disposición normativa, ya sea de rango de ley o inferior”3.
Modificación: La modificación es la acción y efecto de cambiar o transformar algo, dar un
nuevo modo de existencia a una sustancia material o a limitar algo a cierto estado de
manera en que se distinga de otras cosas.
3 Wikipedia. (s.f.). Recuperado el 25 de 05 de 2017, de https://es.wikipedia.org/wiki/Derogaci%C3%B3n
11
CAPITULO I
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
1.1. Antecedentes
Al decir de CABANELLAS DE TORRES, Guillermo4, “la discriminación consiste en
dar un trato de inferioridad a una persona o colectividad por motivos raciales,
religiosos, políticos u otros”.
En nuestro país miles de personas, que laboran en la Micro Empresa, son víctimas
de discriminación laboral. Se viola derechos humanos fundamentales, y tiene
profundas consecuencias económicas y sociales. La discriminación perturba las
oportunidades, desperdicia un talento humano que es necesario para el desarrollo
y acentúa las desigualdades sociales. Luchar contra la discriminación es un
componente esencial del trabajo decente y digno5.
4 CABANELLAS DE TORRES, Guillermo (2002). Diccionario Jurídico Elemental. Argentina: Heliasta,
pag. 132. 5 Cfr. Trabajo, O. O. (s.f.). Recuperado el 12 de abril de 2017, de
http://www.ilo.org/global/topics/equality-and-discrimination/lang--es/index.htm
12
Los derechos fundamentales de la persona se encuentran consagrados en la
Constitución Política del Perú y en Convenios Internacionales del cual nuestro país
es parte; estos derechos deberían verse totalmente protegidos por el Estado.
La Constitución Política del Estado de 1993 establece todo lo contrario a
discriminación. El artículo 2º, Inciso 2) precisa que “toda persona tiene derecho a
la igualdad ante la ley”6; interpretando in extenso quiere decir que nadie debe ser
discriminado bajo ningún concepto, en nuestro caso nadie debe ser discriminado
en el plano laboral.
La Organización Internacional del Trabajo – OIT, en el Convenio Nº 111 sobre
discriminación del trabajo (empleo y ocupación) cuya vigencia es el 15 de Junio de
1960 establece en el artículo 1º, Inciso b) que se califica como discriminación
“cualquier (…) distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular la
igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación (…)”7
No existe de manera expresa, norma legal, que se refiera al supuesto de la
“discriminación laboral” como elemento negativo en la relación laboral; sin embargo
se puede extraer algún concepto al respecto, como lo normado en el artículo 30º,
Inciso f) del TUO del Decreto Legislativo Nº 728, que regula los actos de hostilidad
al trabajador, al calificar como hostilidad los “actos de discriminación por razón de
sexo, raza, religión, opinión o idioma”8.
Asimismo, es necesario señalar como antecedente la Ley Nº 30288, o llamada Ley
del régimen laboral juvenil o simplemente llamada “ley pulpín”, que fue promulgada
6 Constitución Política del Perú de 1993, artículo 2 inciso 2). 7 OIT. (2002). Los Convenios Fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo, Convenio
sobre la discriminación (empleo y ocupación) (núm. 111), pag. 70. En: < http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/@ed_norm/@declaration/documents/publication/wcms_095897.pdf>. 8 TUO del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral.
13
y de inmediato derogada por discriminar el derecho laboral de los trabajadores
entre 18 y 24 años. Esta ley no reconocía a los trabajadores los derechos a CTS,
gratificaciones, asignación familiar, seguro de vida y utilidades y sólo 15 días de
vacaciones.
En la actualidad no encontramos como antecedentes, trabajos de tesis, trabajos
monográficos, comentarios críticos, artículos y/o comentarios de profesionales
especialistas en derecho constitucional y laboral que hayan dedicado su atención
en desarrollar el tema de la inconstitucionalidad de la Ley de la Micro Empresa,
referente a los derechos laborales de los trabajadores, consagrados en la
Constitución Política del Estado, razón por la cual nos impulsa desarrollar este
tema.
1.2. Formulación del Problema
En un Estado de derecho que emana de la voluntad del pueblo, debe respetarse
los principios y derechos fundamentales de la persona humana consagrados en la
Constitución Política del Estado. No se puede permitir que existan normas
discriminatorias que vulneran derechos fundamentales de la persona, en particular,
los derechos laborales de los trabajadores, que constituyen la fuerza y motor para
el desarrollo de un país.
Cuando una norma legal de menor jerarquía, que la Constitución Política, como es
el caso de la ley, viola y trasgrede derechos fundamentales de la persona humana,
estamos frente a una norma inconstitucional, que debe ser minuciosamente
analizada y revisada por las autoridades consignadas en el artículo 203º de la
Constitución Política del Perú, a fin de interponer una acción de
inconstitucionalidad, para su modificatoria o derogatoria.
14
Los trabajadores de la Micro empresa que laboran dentro el marco del TUO de la
ley de la Micro y Pequeña Empresa, no son considerados como trabajadores del
régimen común, que gozan de todos sus derechos sociales; son trabajadores de
segunda clase, por cuanto no tienen derecho a Compensación por Tiempo de
Servicios-CTS, gratificaciones, asignación familiar, utilidades; y vacaciones sólo
tienen derecho a 15 días, violando principios constitucionales y convenios y
tratados internacionales de los que el Perú es parte.
i. Problema Principal
¿Es inconstitucional la Ley MYPE o ley del Impulso al Desarrollo Productivo y
al Crecimiento Empresarial, Decreto Supremo Nº 013-2013-PRODUCE?
ii. Problema Secundario
a. ¿La población es consciente de que existe discriminación, vulneración de
derechos laborales fundamentales en la ley Mype?
b. ¿es Necesario que nuestras autoridades deban interponer acción de
inconstitucionalidad contra las normas que vulneran los derechos laborales
fundamentales?
1.3. Fundamentación del Problema
El sustento del problema de la investigación que estoy realizando, es la vulneración
de los de los derechos de igualdad y no discriminación de los derechos laborales
de los trabajadores de la mico empresa.
1.4. Objeto de la Investigación
a. Objeto General
15
Plantear un régimen laboral más justo y eficiente para los trabajadores de la
Micro Empresa.
b. Objetivos Específicos
i. Definir qué se entiende por trabajadores de la Micro Empresa, derechos
laborales fundamentales, discriminación laboral e inconstitucionalidad de
la ley.
ii. Explicar por qué el régimen laboral de la Micro Empresa es
Inconstitucional.
iii. Conocer que elementos harían más eficiente un Régimen Laboral de la
Micro Empresa.
1.5. Justificación de la investigación
La presente investigación se realiza a fin de rechazar la actitud discriminatoria de
la ley MYPE, al vulnerar los derechos laborales fundamentales de los trabajadores
de la Micro Empresa.
Mediante el tema formulado busco plantear y aportar la modificación la de Ley de
la Micro y Pequeña Empresa, que vulnera o trasgrede los derechos laborales
fundamentales del trabajador de la micro empresa.
El recorte de los derechos laborales de los trabajadores de la Micro Empresa, que
vulnera las normas contenidas en la Constitución Política del Estado peruano y las
normas contenidas en los Convenios Internacionales protegidos por la
Organización Internacional del Trabajo (OIT), me impulsa desarrollar este tema.
1.6. Metodología
a. Método
16
El método empleado en la investigación es el descriptivo, analítico, comparativo
y propositivo.
El presente trabajo se realiza usando los métodos precedentes, describiendo,
analizando y comparando, las normas nacionales y supranacionales,
relacionados al derecho de igualdad y no discriminación de los trabajadores de
la micro empresa, buscando revelar y demostrar la existencia de una
vulneración de los derechos fundamentales de las personas consagrados en la
Constitución Política del Perú comparando los regímenes laborales, tanto el
régimen laboral general u ordinario que gozan la mayoría de los trabajadores y
el régimen laboral de los trabajadores de la micro empresa, con recorte y
vulneración de sus derechos.
b. Técnica
En referencia a las técnicas de investigación se emplean las fuentes primarias
como son códigos, leyes y secundarias como la bibliográfica a través de libros,
revistas, internet, etc.
17
CAPITULO II
MARCO TEÓRICO
2.1. Marco Conceptual
A. La Micro Empresa
a. Concepto
El TUO de la ley 28015 y el Dec. Leg. 1086, Ley del Impulso al Desarrollo
Productivo y al Crecimiento Empresarial (D.S. 013-2013-PRODUCE), en
adelante Ley MYPE, define la micro empresa como “la unidad económica
constituida por una persona natural o jurídica, bajo cualquier forma de
organización o gestión empresarial, que tiene por objeto desarrollar
actividades de extracción, transformación, producción, y comercialización de
bienes o prestación de servicios”9.
MONTEROS, Edgar, en su Manual de Gestión Empresarial, trata de definir la
micro empresa en los términos siguientes: “Una micro empresa puede ser
definida como un asociación de personas que, operando en forma
9 TUO de la Ley del Impulso al Desarrollo Productivo y al Crecimiento Empresarial, Decreto Supremo Nº 013-2013-PRODUCE.
18
organizada, utiliza sus conocimientos y recursos: humanos, materiales,
económicos y tecnológicos para la elaboración de productos y/o prestación
de servicios que se suministran a consumidores, obteniendo un margen de
utilidad luego de cubrir sus costos fijos, costos variables y gastos de
fabricación”10.
Asimismo, encontramos una definición de micro empresa en la página Web
http://microempresa.blogdiario.com/i2008-03/, en los términos siguientes:
“Se define como Micro Empresa o Pequeña Empresa a aquella empresa que opera una
persona natural o jurídica bajo cualquier forma de organización o gestión empresarial, y que
desarrolla cualquier tipo de actividad de producción o de comercialización de bienes, o de
prestación de servicios”.11
b. Características de la Microempresa
En su gran mayoría, están dedicadas a la actividad comercial.
El propietario o propietarios de la empresa laboran en la misma.
El número total de trabajadores y empleados no excede de diez (10)
personas.
El valor total anual de las ventas no excede de 150 Unidades Impositivas
Tributarias.
Administración independiente. (dirigida y operada generalmente por el propio
dueño)
Incidencia no significativa en el mercado.
10 MONTEROS, Edgar; Manual de Gestión Empresarial; Editorial Universitaria, Ibarra – Ecuador, 2005 11 microempresa. (28 de Marzo de 2008). Blogdiario.com. Recuperado el 13 de Febrero de 2017,
de LA MICRO EMPRESA ES NUESTRO MEJOR PRODUCTO: En <http://microempresa.blogdiario.com/i2008-03/>
19
Actividad no intensiva en capital; denominado también con predominio de
mano de obra.
Limitados recursos financieros (El capital de la empresa es suministrado por
el propio dueño).
c. Fundamento y Objeto de creación de la Microempresa
En primer lugar debo precisar que la micro empresa no es una nueva forma
societaria, distinta a las establecidas en la Nueva Ley General de Sociedades.
Pueden ser micro empresas, las sociedades anónimas, sociedades anónimas
cerradas, las sociedades comerciales de responsabilidad limitada, las
empresas individuales de responsabilidad limitada o cualquier forma
societaria con fines de lucro.
En forma general, las formas societarias indicadas en el párrafo anterior,
toman la denominación de micro empresas al acogerse a ciertos requisitos
que establece la ley MYPE, como es el monto de sus ventas anuales, que no
debe exceder de 150 Unidades Impositivas Tributarias, el número de
trabajadores que no exceda de 10, que se acoja al régimen laboral
establecido y que se inscriba en el Registro de la Micro y Pequeña Empresa
(REMYPE) del Ministerio de Trabajo.
Son objetivos de creación de la micro empresa:
i. Incentivar la inversión privada.
20
ii. “Generar y promover una oferta de servicios empresariales destinados
a mejorar los niveles de organización, administración y articulación
productiva y comercial”12.
iii. Incentivar la producción y el acceso a los mercados internos y
externos.
iv. Impulsar el emprendimiento y permitir mejorar la organización
empresarial
d. Misión, Visión de la Microempresa
La Microempresa tiene como misión producir, comercializar o intermediar
bienes y/o servicios promover el desarrollo integral para la satisfacción de
necesidades de la colectividad, con calidad y eficiencia y, con accesibilidad a
todos los sectores sociales, en la pretensión de convertirse en el eje de
desarrollo económico del país y el mejoramiento continuo en actividades
empresariales como elemento integrador de la comunidad en general de la
organización.
La visión de la microempresa consiste en lograr el proceso de integración
permanente entre la empresa y la sociedad, obteniéndose el
perfeccionamiento empresarial y técnico, además tendrá la permanente
búsqueda de elementos adicionales al producto para satisfacer al cliente con
calidad, eficiencia, pero logrando rentabilidad, posicionamiento en los
mercados activos de la sociedad con miras a integrar el proceso de cambio y
el fortalecimiento de la identidad nacional.
12TUO de la Ley del Impulso al Desarrollo Productivo y al Crecimiento Empresarial, Decreto Supremo Nº 013-2013-PRODUCE. Ob. Cit.
21
MONTEROS, Edgar; en su Manual de Gestión Empresarial, advierte que “la
Micro Empresa tiene objetivos de comercialización, innovación,
productividad, supervivencia, crecimiento y desarrollo”13.
Sin embargo, la gran pregunta que debe formularse es ¿cuáles son o fueron
las razones por las que se creó por ley la Micro Empresa en el Perú, qué
misión tiene, cuáles son los objetivos que persigue?
La ley MYPE, constituida por la ley 28015, ley 30056 y el Decreto Legislativo
1086, establecen como políticas de Estado la formalización, promoción de la
competitividad y desarrollo de los pequeños comerciantes o manufactureros
en micro o pequeñas empresas; para lo cual han creado instrumentos de
apoyo y promoción, incentivando la inversión privada, la producción y el
acceso a los mercados internos y externos.
Si bien el Estado fomenta la formalización de las MYPE a través de la
simplificación de diversos procedimientos, de exonerarles del cumplimiento
de ciertas obligaciones al empleador; sin embargo, por el estudio realizado,
sabemos que la formalización del pequeño comerciante o empresario, se está
realizando con alto costo social, como es la vulneración de los derechos
laborales de los trabajadores, al no gozar de los derechos a CTS,
gratificaciones, vacaciones completas, asignación familiar, utilidades, Seguro
de vida y a un despido justo.
e. Régimen laboral de la Microempresa
13 MONTEROS, Edgar; Manual de Gestión Empresarial; Editorial Universitaria, Ibarra – Ecuador, 2005
22
Se encuentra regulado en el Título VII, artículos 45º al 62º del Texto Único
Ordenado de la ley de Impulso al desarrollo Productivo y al Crecimiento
Empresarial, Decreto Supremo Nº 013-2013-PRODUCE.
Después de realizar el análisis y revisión a cada de las normas del régimen
laboral de la micro empresa se puede concluir que existe una serie de
contradicciones con los dispositivos legales del régimen laboral general u
ordinario y la Constitución Política del Estado.
Así, por ejemplo, la ley MYPE sostiene que se deben respetar los derechos
laborales fundamentales y se debe garantizar que los trabajadores no podrán
ser discriminados.
Sin embargo, el artículo 50º de la ley establece que los trabajadores de la
micro empresa no tienen derecho a percibir compensación por tiempo de
servicios-CTS, gratificaciones legales, asignación familiar, utilidades, seguro
de vida; descanso vacacional sólo 15 días (artículo 55º) y en caso de despido
arbitrario una indemnización de sólo 10 remuneraciones diarias por cada año
completo de servicios.
f. Acciones del Estado para promover la Microempresa
El Estado Peruano en su afán de promocionar la creación, desarrollo y
consolidación de las micro y pequeñas empresas, llamado también MYPE,
ha dado una serie de lineamientos estratégicos que se encuentran
consignadas en la Ley 28015 y que es de suma importancia poner de relieve
para entender los fundamentos, razones y motivos del nacimiento de las
micro empresas, en nuestro país.
El Estado peruano promueve y desarrolla programas e instrumentos que
estimulan la creación, el desarrollo y competitividad de las MYPE (micro
23
empresas) en el corto, mediano y largo plazo, favoreciendo la sostenibilidad
económica, financiera y social; fomentando al mismo tiempo la articulación e
integración de estas unidades productivas, con ventajas distintivas para la
generación de empleo y desarrollo económico14.
El Estado fomenta el espíritu emprendedor y creativo de la población y
promueve la iniciativa e inversión privada; busca la eficiencia de la
intervención de las instituciones públicas, simplificando los procesos
administrativos; propicia el acceso, en condiciones de equidad de género de
los hombres y mujeres que dirigen y laboran en las MYPE y promueve el
aporte de la cooperación técnica de los organismos internacionales orientada
al desarrollo y crecimiento de las micro y pequeñas empresas.15
B. Derechos Laborales
Los trabajadores del régimen laboral general u ordinario que laboran en la
actividad privada, según mandato legal y constitucional gozan de derechos
laborales de imperativo cumplimiento, como tener una remuneración justa, estar
registrado en Planilla de sueldos, gozar de descanso vacacional, tener derecho
a la Compensación por Tiempo de Servicios (CTS), gratificaciones de Julio y
Diciembre, participación en las utilidades, asignación familiar, Seguro de Vida y
otros derechos laborales, los mismos que trataremos a continuación.
a. Compensación por Tiempo de Servicio – C.T.S.
14 Cfr. TUO de la Ley del Impulso al Desarrollo Productivo y al Crecimiento Empresarial, Decreto Supremo Nº 013-2013-PRODUCE 15 BERNILLA POMA, M. E. (2016). Micro y Pequeña Empresa Oportunidad de Crecimiento. Lima: San
Marcos.
24
El presente derecho laboral, se aplica a los trabajadores del régimen general
u ordinario de la actividad privada, en el Perú y se encuentra regulado por las
normas legales que me permito con señalar.
Marco Normativo Publicación Registro
D.S. Nº 001-97-
TR 01.03.1997 TUO de la Ley de CTS
D.S. Nº 004-97-
TR 15.04.1997 Reglamento de la Ley de CTS
Ley Nº 27006 03.12.1998 Ley que modifica el Artículo 32 del Decreto
Supremo Nº 001-97-TR
Ley Nº 27326 24.07.2000 Modifica Articulo 57 del Decreto Supremo Nº
001-97-TR
D.U. Nº 070-2000 06.09.2000 Prorroga de convenios individuales CTS
D.U. Nº 127-2000 30.12.2000 Modificación transitoriamente régimen de
depósito de CTS
Ley 29352 01.05.2009 Ley que establece la libre disponibilidad
temporal y posterior intangibilidad de la CTS
Fuente: Ministerio de Trabajo.
La Compensación por Tiempo de Servicio o también llamada CTS, es un
beneficio social que tiene como finalidad principal, el cubrir las contingencias
que origina el cese del trabajador y por el tiempo que se encuentre
desempleado, ésta finalidad tiene una forma de cálculo distinta a los otros
beneficios sociales. Es un derecho de imperativo cumplimiento e
irrenunciable y por tanto una obligación del empleador para el pago
correspondiente.
De conformidad a lo establecido en el Texto Único Ordenado de la Ley de
Compensación por Tiempo de Servicios (CTS), Decreto Legislativo Nº 650 y
su reglamento, Decreto Supremo Nº 04-97-TR; la CTS es un beneficio social
25
que se otorga al trabajador con la finalidad de que pueda cubrir sus
necesidades y las de su familia en caso de desempleo.
Tienen derecho al pago de la CTS los trabajadores sujetos al régimen laboral
de la actividad privada que cumplan cuando menos en promedio una jornada
mínima diaria de cuatro (4) horas. Quedando entendido que les asiste el
derecho, de todas maneras, a percibir este beneficio los trabajadores que
laboren ocho horas diarias.
Se computan los días de trabajo efectivamente laborados. En tal sentido, los
días de inasistencia injustificada se deducirán del tiempo de servicios.
Excepcionalmente, se computan:
“a.- Las inasistencias por accidentes de trabajo, enfermedad profesional o por
enfermedades debidamente acreditadas, en todos los casos hasta 60 días al
año.
b.- Los días de descanso pre y post natal.
c.- Los días de huelga, siempre que no haya sido declarada improcedente o
ilegal.
d.- Los días que se tenga que pagar las remuneraciones en un procedimiento
judicial”16.
Para gozar del beneficio de la CTS se toma en cuenta el tiempo de servicios
prestado en el Perú o en el extranjero, siempre y cuando haya sido contratado
en el Perú.
16 Decreto Legislativo Nº 650, Ley de Compensación por Tiempo de Servicio.
26
La remuneración computable para establecer la CTS de los trabajadores se
determina teniendo en cuenta el sueldo básico y todas las cantidades que
perciba el trabajador de manera regular y permanente y que sean de su libre
disposición, en dinero o en especie, como contraprestación de su labor, en
los meses de abril y octubre de cada año. Le corresponde una remuneración
o sueldo mensual por cada año de servicios.
El empleador se encuentra obligado a depositar la CTS de los trabajadores
en el mes de Mayo y Noviembre de cada año y en la entidad financiera que
el trabajador elija.
Finalmente, debo precisar que, todos estos derechos relacionados a la
CTS, son vulnerados por la ley MYPE, como lo veremos más adelante.
b. Gratificaciones Legales
La base legal sobre las cuales se sustenta las gratificaciones son las
siguientes:
Marco Normativo Publicación Registro
Ley Nº 27735 08.05.2002
Otorgamiento de
gratificaciones para los
Trabajadores de la Actividad
Privada por Fiestas Patrias y
Navidad
D.S. Nº 005-2002-TR 04.07.2002
Normas reglamentarias de la
Ley que regula el otorgamiento
de las Gratificaciones para los
Trabajadores del Régimen de
la Actividad Privada por
Fiestas Patrias y Navidad.
27
Ley Nº 29351 01.05.2009
Ley que reduce costos
laborales a los Aguinaldos y
Gratificaciones por Fiestas
Patrias y Navidad
D.S. Nº 007-2009-TR 20.06.2009
Reglamento de la Ley Nº
29351, sin descuentos las
gratificaciones por Fiestas
Patrias y Navidad
Fuente: Ministerio de Trabajo.
Según GOMEZ VALDEZ, Francisco, las gratificaciones “Constituyen, como
su nombre lo indica, retribuciones graciosas, diferidas en el tiempo, periódicas
o fijas, tienen por objeto gratificar el trabajo efectuado como muestra
transparente de la prosperidad de la empresa, ya que para lograr tal fin, el
trabajador ha debido contribuir con su trabajo de manera directa o indirecta”17.
Asimismo en la doctrina peruana, RENDON VASQUEZ, Jorge; aborda el
tema de gratificación afirmando “originariamente se designó con esta
expresión a las cantidades otorgadas por el empleador como liberalidades
para recompensar al trabajador por su buen comportamiento, lealtad o
dedicación. Pero, esta significación ha dejado de tener vigencia, en gran
parte”18.
Las gratificaciones pueden ser voluntarias, convencionales o legales; así
como extraordinarias u ordinarias.
Las gratificaciones voluntarias, son producto de la decisión unilateral del
empleador, quien las otorga sin estar obligado a ello, en determinada época
17 GOMEZ VALDEZ, F. (1996). Derecho del Trabajo, Relaciones Individuales de Trabajo. Lima: San
Marcos, pag. 401. 18 RENDON VASQUEZ, J. (2000). Derecho del Trabajo Individual. Lima: San Marcos, pag. 315.
28
del año o en ciertas circunstancias significativas para el trabajador o el centro
de trabajo; esta clase de gratificaciones no pueden ser exigidas por el
trabajador.
Las gratificaciones convencionales, nacen del acuerdo individual entre
trabajador y empleador o de un convenio colectivo entre el sindicato y el
empleador quienes pactan el monto y la oportunidad en que deban ser
percibidas, estas son obligatorias.
Las gratificaciones legales, están reguladas por una norma legal, su pago
es obligatorio y se encuentran normadas en el Perú por la Ley 27735 y su
reglamento Decreto Supremo Nº 005-2002-TR. Este beneficio lo perciben los
trabajadores del régimen laboral de la actividad privada.19
Las gratificaciones extraordinarias, su percepción es de carácter
esporádico o por única vez, no es obligatorio ni menos son computables para
efectos de computar la remuneración compensable de la CTS.
Las gratificaciones ordinarias se perciben de manera permanente en el
monto y en la oportunidad de pago, tienen su origen en la ley.20
Este derecho o beneficio social se aplica a todos los trabajadores sujetos al
régimen laboral de la actividad privada, cualquiera sea la modalidad del
contrato y el tiempo de prestación del servicio; así lo establece el artículo 1º
de la Ley 27735.
Esta ley es totalmente contraria a la ley MYPE, que recorta este derecho
a los trabajadores, al no otorgarlo.
19 AREVALO VELA, J. (2016). Tratado de Derecho Laboral. Lima: Instituto Pacífico, pag. 259 20 AREVALO VELA, J. (2016). Loc.cit.
29
La gratificación es un Beneficio Social que se otorga a casi todos los
trabajadores de nuestro país, dos veces al año, una con ocasión de Fiestas
Patrias, percibida en el mes de julio, y otra por Navidad, percibida en el mes
de diciembre.
El monto de cada una de las gratificaciones es equivalente a una
remuneración mensual que percibe el trabajador en la oportunidad que le
corresponda otorgar el beneficio.
A partir del 02 de Mayo 2009, las gratificaciones legales que se otorgan por
Fiestas Patrias y por Navidad, no se encuentran afectas a aportaciones,
contribuciones ni descuentos de ninguna índole; esto quiere decir que los
costos laborales se han reducido por este beneficio laboral.
c. Jornada de Trabajo
El marco normativo para este derecho es el siguiente:
Marco Normativo Publicación Registro
D.S. Nº 007-2002-TR 04.07.2002
Texto Único Ordenado
de la Ley de Jornada de
Trabajo en Sobretiempo
D.S. Nº 008-2002-TR 04.07.2002
Reglamento del TUO
de la Ley de Jornada de
Trabajo, Horario y
Trabajo en Sobretiempo
Fuente: Ministerio de Trabajo.
Según la doctrina laboral, parafraseando a ALONSO OLEA, Manuel y CASAS
BAAMONDE, María Eliana, en su obra Derecho del Trabajo, definen la
“Jornada de trabajo se entiende el tiempo que cada día (…) ha de dedicar el
30
trabajador a la ejecución del contrato de trabajo, el tiempo de trabajo diario,
semanal o anual”21.
En mi opinión, la jornada de trabajo es el espacio de tiempo limitado, que
dedica el trabajador al cumplimiento de sus obligaciones laborales en su
centro de trabajo, de conformidad al contrato de trabajo. Decimos que el
tiempo es limitado, por cuanto la jornada es de ocho horas al día y cuarenta y
ocho horas a la semana.
La jornada ordinaria de trabajo para varones y mujeres mayores de edad es
de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales como máximo.
Cualquier hora laborada fuera de esta jornada se computará como hora extra.
Es de suma importancia que el empleador haga de conocimiento, por medio
de carteles colocados en un lugar visible de su establecimiento o por otro
medio adecuado, las horas en que se inicia y culmina la jornada de trabajo.
El empleador, dentro de sus facultades de dirección, está facultado para
modificar la jornada de trabajo, según las circunstancias que se presenten:
a. “Establecer la jornada ordinaria de trabajo, diaria o semanal.
b. Establecer jornadas compensatorias de trabajo de tal forma que en algunos
días la jornada ordinaria sea mayor y en otras, menor de ocho horas, sin que
en ningún caso la jornada ordinaria exceda en promedio de cuarenta y ocho
horas semanales.
c. Reducir o ampliar el número de días de la jornada semanal del trabajo,
encontrándose autorizado a prorratear las horas dentro de los restantes días
de semana, considerándose las horas prorrateadas como parte de la jornada
21 AREVALO VELA, J. (2016). Tratado de Derecho Laboral. Lima: Instituto Pacífico, pag. 277-278.
31
ordinaria de trabajo, en cuyo caso ésta no podrá exceder en promedio de
cuarenta y ocho horas semanales. En caso que las jornadas se acumulen, el
promedio de horas trabajadas en el periodo correspondiente no puede superar
dicho máximo.
d. Establecer, respetando la jornada máxima legal, turnos de trabajos fijos o
rotativos, los que pueden variar con el tiempo según las necesidades del
centro de trabajo.
e. Establecer y modificar horarios de trabajo”22.
Sin embargo, el empleador, previamente a cualquier modificación deberá
comunicar por escrito, con ocho días de anticipación, al sindicato, a los
representantes de los trabajadores, o en su defecto, a los trabajadores
afectados, la medida a adoptarse y los motivos que la sustentan.
“Los trabajadores, el gremio sindical o a falta de éste los representantes de
los trabajadores, dentro del plazo señalado, pueden solicitar al empleador la
realización de una reunión a fin de plantear una medida distinta a la propuesta,
debiendo el empleador señalar la fecha y hora de la realización de la misma.
A falta de acuerdo, el empleador está facultado a introducir la medida
propuesta, sin perjuicio del derecho de los trabajadores a impugnar tal acto
ante la Autoridad Administrativa de Trabajo.
Dentro de los diez días siguientes a la adopción de la medida, la parte laboral
tiene el derecho de impugnar la medida ante la Autoridad Administrativa da
Trabajo para que se pronuncie sobre la procedencia de la medida en un plazo
22 TUO de la Ley de Jornada de trabajo, horario y trabajo de sobretiempo, D.S. Nº 007-2002-TR., Art.2, inciso 1).
32
no mayor diez días hábiles, en base a los argumentos y evidencias que
propongan las partes.
El refrigerio es el tiempo establecido por la Ley que tiene el trabajador, para
la ingesta de su alimentación principal, cuando coincida con la oportunidad del
desayuno, almuerzo o cena, o de un refrigerio propiamente dicho, y/o al
descanso.
Cuando el horario fuera corrido, el trabajador tiene derecho a tomar sus
alimentos de acuerdo a lo que establezca el trabajo, salvo convenio en
contrario. El tiempo dedicado al refrigerio no podrá ser inferior a cuarenta y
cinco minutos.
El empleador establecerá el tiempo de refrigerio dentro del horario de trabajo,
no pudiendo otorgarlo, ni antes ni luego del mismo.
El horario de refrigerio no forma parte de la jornada de trabajo, salvo convenio
en contrario.
El trabajo en sobretiempo es la labor prestada por el trabajador fuera de su
jornada de trabajo. En su otorgamiento como en su prestación, es de carácter
voluntario.
El trabajo en sobretiempo puede ocurrir antes de la hora de ingreso o después
de la hora de salida establecida.
El tiempo trabajado en sobretiempo, se abona con un recargo a convenir, que
para las dos primeras horas no puede ser inferior al veinticinco por ciento
(25%) por hora calculado sobre la remuneración percibida por el trabajador en
función del valor hora correspondiente y treinta y cinco (35%) para las horas
restantes.
33
Cuando el sobretiempo es menor a una hora, se pagará la parte proporcional
del recargo horario
El trabajador y el empleador pueden acordar compensar el trabajo prestando
en sobretiempo con el otorgamiento de periodos equivalentes de descanso.
El acuerdo deberá de constar por escrito, debiendo realizarse tal
compensación, dentro del mes calendario siguiente a aquel en que se prestó
el trabajo, salvo pacto en contrario.
El trabajo nocturno, llamado también jornada nocturna es aquella
comprendida entre las 10:00 de la noche y las 06:00 de la mañana; debiendo
ser en lo posible en forma rotativa.
El trabajador que labore en horario nocturno no podrá recibir una
remuneración semanal, quincena o mensual inferior a la remuneración mínima
vital incrementada en un treinta y cinco (35%)”23.
d. Participación de Utilidades
Base legal:
Marco Normativo Publicación Registro
Decreto Legislativo
Nº 892 11.11.1996
Regulan el Derecho de los
Trabajadores a Participar en
las Utilidades de las
empresas que desarrollen
actividades generadoras de
Rentas de Tercera
Categoría
23 TUO de la Ley de Jornada de trabajo, horario y trabajo de sobretiempo, D.S. Nº 007-2002-TR., Art.2, inciso 2), Art. 7, 8; Ob.Cit.
34
D.S. Nº 009-98-TR 06.08.1998
Reglamento para la
aplicación del derecho de
los trabajadores de la
actividad privada a participar
en las utilidades que
generen las empresas
donde presenten servicios.
Fuente: Ministerio de Trabajo.
El Decreto Legislativo Nº 892, regula el derecho de los trabajadores de la
actividad privada a participar en las utilidades de las empresas.
Tienen derecho a participar en las utilidades todos los trabajadores que hayan
cumplido la jornada máxima de trabajo; es decir 48 horas semanales.
La participación en las utilidades de los trabajadores, constituye un beneficio
laboral que tiende a incentivar la producción de los trabajadores, en la medida
que se favorecen a aquellos que pertenezcan a empresas que hayan
generado ganancias.
El monto que corresponderá a cada trabajador depende de las ganancias de
la empresa, por lo que mientras más ganancias se tenga, mayor será el monto
por utilidades, por el contrario, si la empresa no ha generado utilidad, no se
repartirá dicho concepto.
e. Asignación Familiar
Base Legal:
Marco Normativo Publicación Registro
Ley Nº 25129 06.12.1989 Ley de Asignación
Familiar
35
D.S. Nº 035-90-TR 07.06.1990 Reglamento de la Ley
Fuente: Ministerio de Trabajo.
Es un beneficio que se aplica a los trabajadores sujetos al régimen laboral de
la actividad privada cuyas remuneraciones no se regulen por negociación
colectiva.
La asignación familiar tiene carácter y naturaleza remunerativa, es
equivalente al 10% de la remuneración mínima vital vigente en la oportunidad
que corresponda percibir el derecho.
Tienen derecho a percibir este beneficio los trabajadores que tengan a su
cargo hijos menores de 18 años o hijos mayores que estén cursando estudios
superiores, en este caso el beneficio se extenderá hasta la culminación de
los estudios o hasta que el hijo cumpla los 24 años
Cabe remarcar que el trabajador, tendrá derecho a percibir esta asignación a
partir del momento en que acredite ante el empleador, con los documentos
respectivos, su paternidad o maternidad, podemos definir a la asignación
familiar como el beneficio social de carácter legal.
En caso de que la madre y el padre sean trabajadores de una misma empresa
ambos tendrán derecho a recibir este beneficio.
Tratándose de que el trabajador labore para más de un empleador tendrá
derecho a percibir la asignación por cada empleador.
f. Descanso Remunerado
Base Legal:
36
Marco Normativo Publicación Registro
Decreto Legislativo
Nº 713 08.11.1991
Consolidan la legislación sobre
descansos remunerados de los
trabajadores sujetos al régimen
laboral de la actividad privada.
Decreto Supremo
Nº 012 03.12.1992
Aprueba el Reglamento del Decreto
Legislativo Nº 713 sobre los
descansos remunerados de los
trabajadores sujetos al régimen
laboral de la actividad privada.
Fuente: Ministerio de Trabajo.
El Descanso Vacacional es un Beneficio Laboral y un Derecho que tiene todo
trabajador, del régimen laboral de la actividad privada, luego de cumplir con
ciertos requisitos, es decir a suspender la prestación personal de sus
servicios al empleador, con el objetivo de reponer sus fuerzas y dedicar el
tiempo a sí mismo y a su familia.
Los descansos remunerados, en la legislación peruana, se distinguen en
descanso semanal obligatorio, descanso en días feriados y descanso
vacacional anual; clasificación que se encuentra contenida en el Decreto
Legislativo Nº 713 del 08 de Noviembre de 1991 y su Reglamento aprobado
por el Decreto Supremo Nº 012-92-TR. Del 03 de Diciembre de 1992.
Descanso semanal obligatorio:
Al decir de AREVALO VELA, Javier, el descanso semanal obligatorio “es el
derecho que tienen los trabajadores a gozar de un día de descanso, después
de haber laborado de forma continua durante cinco o seis días. El origen de
este tipo de descanso lo encontramos en la religión, variando por ello el día
en que debe efectivizarse. Así por ejemplo, tenemos que los católicos
37
descansan el día domingo; los judíos el día sábado; y los musulmanes el día
viernes”24
CABANELLAS, Guillermo, tratando de fundamentar las razones por las
cuales se otorga el descanso semanal, no dice: “Actualmente, el descanso
semanal está admitido, consagrado e impuesto como una obligación legal en
los países civilizados. Se ha tenido en cuenta que el trabajador, tras cumplir
toda una jornada, no tiene bastante con la tarde y con la noche para reparar
sus fuerzas; acumula así, a diario, una fatiga cada vez más intensa (fatiga
física y fatiga cerebral) que debe liquidar de tiempo en tiempo; constituye así
el descanso semanal una válvula de seguridad que impide a la máquina
humana estallar bajo la presión de la fatiga excesiva” 25
Coincidiendo con Cabanellas, el tratadista peruano AREVALO VELA, Javier,
precisa que el fundamento del descanso semanal es la recuperación de
energías.
De la lectura a ambos tratadistas, coincido con sus puntos de vista; sin
embargo soy de la opinión que dicho descanso semanal obligatorio se
encuentra supeditado al cumplimiento por parte del trabajador de la jornada
laboral de 48 horas a la semana.
En la legislación peruana, el Decreto Legislativo Nº 713, establece una serie
de implicancias en relación al descanso semanal obligatorio, que es bueno
que se transcriba a continuación.
“Capítulo I: Del Descanso Semanal Obligatorio
24 AREVALO VELA, J. (2016). Tratado de Derecho Laboral. Lima: Instituto Pacífico, pag. 265 25 CABANELLAS DE TORRES, G. (2002). Diccionario Jurídico Elemental. Argentina: Heliasta, pag. 217
38
Artículo 1.- El trabajador tiene derecho como mínimo a 24 horas
consecutivas de descanso en cada semana, el que se otorgará
preferentemente en día domingo.
Artículo 2.- Cuando los requerimientos de la producción lo hagan
indispensable, el empleador podrá establecer regímenes alternativos o
acumulativos de jornadas de trabajo y descansos respetando la debida
proporción, o designar como día de descanso uno distinto al domingo,
determinando el día en que los trabajadores disfrutarán del descanso
sustitutorio en forma individual o colectiva.
Artículo 3.- Los trabajadores que laboran en su día de descanso sin
sustituirlo por otro día en la misma semana, tendrán derecho al pago de la
retribución correspondiente a la labor efectuada más una sobretasa del 100%.
Artículo 4.- La remuneración por el día de descanso semanal obligatorio será
equivalente al de una jornada ordinaria y se abonará en forma directamente
proporcional al número de días efectivamente trabajados. El reglamento
establecerá la forma de cómputo en los casos de trabajadores cuya
remuneración se encuentre establecida por quincena o mes.
Artículo 5.- Los empleadores podrán establecer, en forma unilateral o
convencional, el otorgamiento de bonos o incentivos como estímulo a la
asistencia, puntualidad y adecuado rendimiento en la labor, condicionando su
percepción a tales factores.”26
Descanso en días feriados:
26 Decreto Legislativo Nº 713, ley que consolida el Descanso Remunerados de los Trabajadores sujetos
al Régimen Laboral de la Actividad Privada.
39
Los días feriados, regulados por ley, el trabajador no tiene obligación de
prestar sus servicios; sin embargo, el empleador está obligado a remunerarlo.
El tratadista Argentino Julio MARTINEZ VIVOT, en su obra Elementos del
Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, al referirse a los descansos en
días feriados, nos dice que en “determinados días del año en los cuales se
producen celebraciones de acontecimientos históricos, sociales o religiosos,
se impone una pausa imperativa en el trabajo (…) permitiendo así que el
trabajador, sin mengua de su salario participe de la festividad”27.
Vacaciones anuales:
El artículo 10º del Decreto Legislativo Nº 713 precisa que “el trabajador tiene
derecho a treinta días calendario de descanso vacacional por cada año
completo de servicios”28.
Por tanto, luego de cada año continuo de servicios, y siempre que el
trabajador cumpla con determinados requisitos previstos en la ley, se genera
el derecho al descanso vacacional remunerado dentro del siguiente año
calendario.
El descanso vacacional representa una suspensión imperfecta de labores
debido a que durante su goce no hay prestación efectiva de labores por parte
del trabajador, pero se le abona su correspondiente remuneración.
El tratadista Español ALONSO GARCIA, Manuel, en su obra Curso de
Derecho del Trabajo, define las vacaciones “como aquel derecho del
trabajador, derivado de la relación que le liga con el empresario, y cuyo
27 MARTINEZ VIVOT, J. (1988). Elementos del Derecho del trabajo y Seguridad Social. Buenos Aires:
Astrea, pag. 236-237. 28 Decreto Legislativo Nº 713, ley que consolida el Descanso Remunerados de los Trabajadores sujetos
al Régimen Laboral de la Actividad Privada, ob. Cit.
40
contenido consiste en la interrupción de la prestación de su trabajo durante
un número determinado de jornadas consecutivas al año, sin dejar por ello de
percibir las remuneraciones correspondientes a tales jornadas” 29
Existen una serie de tratadistas de derecho laboral o del trabajo como Jorge
Rendón Vásquez con su obra Derecho del trabajo individual, Luis Frescura
y Candia, con su obra Derecho Paraguayo del trabajo y la seguridad social,
Ernesto Krotoschin, con su obra Tratado práctico de derecho del trabajo,
quienes opinan sobre la justificación del goce del derecho vacacional anual.
Sin embargo, considero que la opinión más acertada es la de KROSCHIN,
Ernesto que dice sólo “las vacaciones cumplen con el fin de dar al trabajador
la oportunidad de reponer sus fuerzas para el trabajo o simplemente de
conservarlas lo más posible. Las vacaciones se otorgan no sólo en interés del
trabajador sino también del propio empleador, y desde un punto de vista más
amplio, es una medida de protección que beneficia a la salud pública en
general”30.
g. Seguro de Vida
Base Legal:
Marco Normativo Publicación Registro
D. Leg. Nº688 05.11.1991 Ley de Consolidación de
Beneficios Sociales
Ley Nº 26182 12.05.1993 Restituyen vigencia del
Articulo 11 de la Ley
Ley Nº 26645 27.06.1996 Modifica Articulo 7 de la Ley
29 ALONSO GARCIA, Manuel (1981). Curso de Derecho de Trabajo. Barcelona: Ariel, pag. 444. 30 KROTOSCHIN, E. (1981). Tratado Practico de Derecho del Trabajo. Buenos Aires: De Palma, pag.
397-398.
41
D.S. Nº 024-2001-TR 22.07.2001 Reglamento Disposiciones del
D. Leg. Nº 688
Fuente: Ministerio de Trabajo.
Este beneficio se otorga de manera obligatoria a los trabajadores que tienen
cuatro años de servicios.
Son beneficiarios el cónyuge, conviviente, descendientes, y a falta de ellos
los ascendientes y hermanos menores de 18 años.
El seguro de vida es contratado por el empleador, quien debe pagar una prima
mensual en función de la remuneración del trabajador.
La remuneración asegurable para el pago del capital o póliza están
constituidas por los montos que percibe mensualmente el trabajador y que
figuran en el Libro de Planillas o Boleta de Pago.
Cuando el trabajador sufra un accidente que le ocasione invalidez total y
permanente tendrá derecho a cobrar el capital asegurado en sustitución del
que hubiere originado su fallecimiento. La certificación de la invalidez será
expedida por el Ministerio de Salud o por los servicios de la Seguridad Social.
2.2. Marco Legal
A. La Microempresa en el Ordenamiento Legal Peruano
i. La ley 27268 (26-05-2000) Ley General de la Micro y Pequeña Empresa, no
legisla sobre el régimen laboral, entendiéndose que los trabajadores tienen
los mismos derechos que los trabajadores del régimen general.
ii. En el 2003 se promulgó la Ley 28015, Ley de Promoción y Formalización de
la Micro y Pequeña Empresa, la misma que en los artículos 48º y 49º sólo
recorta y vulnera derechos laborales, reduciendo las vacaciones a 15 días y
42
la indemnización por despido a 15 remuneraciones diarias por cada año de
servicios.
iii. El Decreto Legislativo 1086 (27-06-2008) Ley de Promoción de la
Competitividad, Formalización y Desarrollo de la Micro y Pequeña Empresa,
en su artículo 7º modifica los artículos 43º, 44º, 48º y 49º de la Ley 28015, en
la cual se dispone el recorte y vulneración de los derechos laborales de los
trabajadores de la micro empresa.
iv. El Decreto Supremo Nº 013-2013-PRODUCE aprueba el TUO de la Ley
28015 y Decreto Legislativo 1086, donde se consolida la vulneración y
recorte de derecho laborales de los trabajadores de la micro empresa.
B. La Constitución Política del Estado Peruano y los Derechos Laborales
Lo que pretendo desarrollar en este título es investigar la forma como se ha
legislado los derechos laborales en el derecho constitucional peruano, a través
del tiempo y en la constitución política actual; tratando de encontrar similitudes
y diferencias entre ellas sobre los derechos laborales o sociales.
Trataré de realizar un estudio comparativo de los derechos laborales
consagrados en las constituciones de 1867, 1920, 1933, 1979 y 1993.
La Constitución Política de 1867, promulgada en el gobierno de Mariano
Ignacio Prado, aún no incluye artículos relacionados al derecho del trabajo y
menos aquellos referidos a los derechos laborales o sociales; más bien, por
ser una de nuestras primeras constituciones, legisla sobre la esclavitud, como
lo hace en el artículo 16º.
El artículo 5º nos habla apenas de empleo y empleados de manera muy
tangencial, a continuación transcribo literalmente dicho artículo: “En la
43
república no se reconocen privilegios hereditarios ni fueros personales,
ni empleos en propiedad (…) No se puede remover a los empleados
judiciales, civiles y de hacienda, sino por causa legal, comprobada
judicialmente”31
La Constitución Política de 1920, trata con mayor detalle, aunque no tan
preciso, los conceptos sobre los derechos laborales o sociales; así nos habla
de la libertad de trabajo; la seguridad del trabajo industrial, las condiciones
máximas del trabajo, los salarios mínimos, la indemnización de los accidentes
del trabajo y el arbitraje obligatorio para solucionar los conflictos del trabajo.
Transcribo a continuación los artículos de la Constitución de 1920, que incluyen
algunos conceptos relacionados a los derechos del trabajo o derechos
laborales o sociales:
“Artículo 46º: La Nación garantiza la libertad de trabajo, pudiendo ejercerse
libremente todo oficio, industria o profesión que no se oponga a la moral, a la
salud ni a la seguridad pública.
(…).
Artículo 47º: El Estado legisla sobre la organización general y la seguridad
sobre el trabajo industrial y sobre las garantías en él de la vida, de la salud y
de la higiene.
La ley fijará las condiciones máximas del trabajo y los salarios mínimos en
relación con la edad, el sexo, la naturaleza de las labores y las condiciones y
necesidades de las diversas regiones del país.
31 Constitución Política del Perú de 1867, Art. 5º
44
Es obligatoria la indemnización de los accidentes del trabajo en las industrias
y se hará efectiva en la forma que las leyes determinan.
Artículo 48º: “Los conflictos entre el capital y el trabajo serán sometidos a
arbitraje obligatorio”32.
La Constitución Política de 1933, legisla sobre los derechos laborales o
sociales como la libertad de trabajo, al igual que la Constitución de 1920; el
contrato colectivo de trabajo; la prohibición de restringir en el contrato de
trabajo, los derechos civiles, políticos y sociales; la participación de los
trabajadores en los beneficios de la empresa; la defensa de los trabajadores;
la seguridad del trabajo industrial; las condiciones máximas de trabajo, la
indemnización por tiempo de servicios y por accidentes; así como los salarios
mínimos.
Esta Constitución, trata de algunos temas incluidos en la Constitución de 1920;
pero lo más resaltante es que incluye nuevos derechos laborales o sociales
como el derecho a la participación de los trabajadores en los beneficios de la
empresa, lo que hoy se denomina utilidades, y la indemnización por tiempo de
servicios, lo que en la actualidad se denomina compensación por tiempo de
servicios, CTS.
Transcribo los artículos de la Constitución de 1933, que incluyen los derechos
laborales o sociales:
“Artículo 42º: El Estado garantiza la libertad de trabajo. Pueden ejercerse
libremente toda profesión, industria u oficio que no se opongan a la moral, a la
salud ni a la seguridad pública.
32 Constitución Política de 1920; Artículos 46, 47, 48.
45
Artículo 43º: El Estado legislará el contrato colectivo de trabajo.
Artículo 44º: Es prohibida toda estipulación, en el contrato, que restrinja el
ejercicio de los derechos civiles, políticos o sociales.
Artículo 45º: El Estado favorecerá un régimen de participación de los
empleados y trabajadores en los beneficios de las empresas, y legislará sobre
los demás aspectos de las relaciones entre aquellos y éstas y sobre la defensa
de los empleados y trabajadores en general.
Artículo 46º: El Estado legislará sobre la organización general y las
seguridades de trabajo industrial, y sobre las garantías en él de la vida, la salud
y la higiene.
La ley fijará las condiciones máximas de trabajo, la indemnización por tiempo
de servicios prestados y por accidentes, así como los salarios mínimos en
relación con la edad, el sexo, la naturaleza de las labores y las condiciones y
necesidades de las diversas regiones del país.
Artículo 48º: La ley establece un régimen de previsión de las consecuencias
económicas de la desocupación, edad, enfermedad, invalidez y muerte; y
fomentará las instituciones de solidaridad social, los establecimientos de ahorro
y de seguros, y las cooperativas.
Artículo 50º: El Estado tiene a su cargo la sanidad pública y cuida de la salud
privada, dictando las leyes de control higiénico y sanitario que sean necesarias,
así como las que favorezcan el perfeccionamiento físico, moral y social de la
población”33.
33 Constitución Política del Perú 1933; Artículos 42, 43, 44, 45, 46, 48, 50.
46
La Constitución Política de 1979, tiene visos de modernidad e incluye
mayores derechos laborales y sociales de los trabajadores; coge algunos
conceptos de la Constitución de 1933, pero lo más trascendente de todo ello
es que tiene un carácter proteccionista y tuitivo de los derechos laborales del
trabajador.
Establece que toda persona tiene derecho a elegir y ejercer libremente su
trabajo (Art. 2º, inciso 13)
Reconoce al trabajo como fuente principal de la riqueza, el trabajo es un
derecho y un deber social; asegura la oportunidad de una ocupación útil y
protege contra el desempleo y subempleo; propicia la igualdad de trato sin
discriminación; no hay trabajo obligatorio sin consentimiento del trabajador
(Art. 42º).
El trabajador tiene derecho a una remuneración justa; el trabajador, varón o
mujer, tiene derecho a igual remuneración por igual trabajo prestado; las
remuneraciones mínimas vitales se reajustan periódicamente por el Estado;
también legisla sobre las asignaciones familiares (Art. 43º).
Por otro lado, establece que la jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas
diarias y de cuarenta y ocho semanales; la remuneración en horas extras; el
trabajo nocturno; determina las condiciones del trabajo de menores y mujeres;
los trabajadores tienen derecho a descanso semanal remunerado, vacaciones
anuales pagadas y el derecho a la compensación por tiempo de servicios; de
igual modo establece el derecho que tienen los trabajadores a las
gratificaciones y bonificaciones (Art. 44º).
La ley determina las medidas de protección a la madre trabajadora (Art. 45º).
47
Regula, que el Estado dictará las medidas sobre higiene y seguridad en el
trabajo que permitan prevenir los riesgos profesionales y asegurar la salud y la
integridad física y mental de los trabajadores (Art. 47º).
Un derecho trascendental que reconoce esta Constitución es el reconocimiento
del Estado del derecho a la estabilidad en el trabajo, sancionando que el
trabajador sólo puede ser despedido por causa justa señalada en la ley y
debidamente comprobada (Art. 48º).
Otro aspecto importante de la Constitución es que el pago de las
remuneraciones y beneficios sociales de los trabajadores es preferente a
cualquier otra obligación del empleador, la acción de cobro prescribe a los
quince años (Art. 49º).
El Estado reconoce a los trabajadores el derecho a la sindicación sin
autorización previa; estas organizaciones sindicales se disuelven por acuerdo
de sus miembros o por resolución de la Corte Suprema en última instancia (Art.
51º).
Las convenciones colectivas de trabajo entre trabajadores y empleadores
tienen fuerza de ley entre las partes. El Estado garantiza la negociación
colectiva (Art. 54º).
Establece asimismo que la huelga es derecho de los trabajadores y deberá
ejercerse en la forma que establece la ley (Art. 55º).
El Estado reconoce el derecho de los trabajadores a participar en la gestión y
utilidad de la empresa (Art. 56º)34.
34 Cfr. Constitución Política del Perú de 1979; Artículos 2, 42, 43, 44, 45, 47, 48, 49, 51, 54, 55, 56.
48
La Constitución Política de 1993, a pesar de haberse dictado catorce años
después, de la anterior Constitución, en materia laboral, no supera en
contenido ni en cantidad de derechos laborales y sociales que regula la
Constitución de 1979.
Desde mi punto de vista, la actual Carta Magna ha recortado una serie de
derechos laborales y sociales contenidos en la Constitución de 1979. Si se
realiza un estudio comparativo entre ambas constituciones veremos por
ejemplo que en la actual constitución no se legisla el derecho a la estabilidad
laboral en el trabajo, pudiendo ser despedido el trabajador aún sin causa justa.
A continuación transcribo los artículos relativos a los derechos laborales
establecidos en la Constitución:
“Artículo 2º: Toda persona tiene derecho: Inciso 15) A trabajar libremente, con
sujeción a la ley.
Artículo 22º: El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social
y un medio de realización de la persona.
Artículo 23º: El trabajo en sus diversas modalidades, es objeto de atención
prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de
edad y al impedido que trabajan.
El Estado promueve condiciones para el progreso social y económico, en
especial mediante políticas de fomento del empleo productivo y de educación
para el trabajo.
Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos
constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador.
49
Nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre
consentimiento.
Artículo 24º: El trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y
suficiente, que procure para él y su familia el bienestar material y espiritual.
El pago de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene
prioridad sobre cualquiera otra obligación del empleador.
Las remuneraciones mínimas se regulan por el Estado con participación de las
organizaciones representativas de los trabajadores y de los empleadores.
Artículo 25º: La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias y
cuarenta y ocho horas semanales como máximo. En caso de jornadas
acumulativas o atípicas, el promedio de horas trabajadas en el período
correspondiente no puede superar dicho máximo.
Los trabajadores tienen derecho a descanso semanal y anual remunerados. Su
disfrute y compensación se regulan por ley o por convenio.
Artículo 26º: En la relación laboral se respetan los siguientes principios:
1.- Igualdad de oportunidades sin discriminación.
2.- Carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la
ley.
3.- Interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sosbre el
sentido de una norma.
Artículo 27º: La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido
arbitrario.
50
Artículo 28º: El Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación
colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrático:
1.- Garantiza la libertad sindical.
2.- Fomenta la negociación colectiva (…). La convención colectiva tiene fuerza
vinculante en el ámbito de lo concertado.
3.- Regula el derecho de huelga (…)
Artículo 29º: El Estado reconoce el derecho de los trabajadores a participar en
las utilidades de la empresa y promueve otras formas de participación”35.
C. Convenios, Pactos y Declaraciones Internacionales sobre igualdad y no
discriminación Laboral
De la revisión efectuada a los instrumentos jurídicos supranacionales, he podido
encontrar que incorporan derechos laborales y sociales y derechos y principios
sobre la igualdad y no discriminación laboral, que a continuación paso a
desarrollar.
a. La Declaración Universal de los Derechos Humanos
Aprobada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas del
10 de Diciembre de 1948.
Los derechos laborales protegidos son el derecho al trabajo, principio de
igualdad y no discriminación, descanso vacacional, remuneración equitativa
y satisfactoria, jornada de trabajo y la libertad sindical.
35 Constitución Política del Perú de 1993; Artículos 2, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29.
51
En lo referente al principio de igualdad y no discriminación, el Artículo 7º de
la Declaración dice: “Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción,
derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección
contra toda discriminación que infrinja esta declaración y contra toda
provocación a tal discriminación”36.
El principio de igualdad y no discriminación se encuentra prevista en el
artículo 2º, Inciso 2) de la Constitución Política del Perú y que debe ser de
aplicación al tema laboral que estoy tratando.
b. El Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y
Culturales
Esta norma fue aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas,
en su resolución del 16 de Diciembre de 1966 y protege los derechos
laborales y sociales tales como la jornada de trabajo, el salario equitativo, la
libertad y elección del trabajo, el derecho al trabajo, el principio de igualdad y
no discriminación, descanso y vacaciones pagadas, libertad sindical,
seguridad e higiene en el trabajo y el derecho de huelga.
El artículo 2º, Inciso 2) del Pacto, establece que las partes se “comprometen
a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin
discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión,
opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición social”37.
c. La Convención Americana sobre Derechos Humanos (O.E.A.)
36 Declaración Universal de los derechos Humanos (ONU) 10 de Diciembre de 1948. 37 Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ONU) del 16 de Diciembre de 1966, Artículo 2.
52
El Protocolo adicional a la Convención americana sobre Derechos Humanos,
llamado también “Protocolo de San Salvador”, aprobado el 18 de Noviembre
de 1988 en la ciudad de San Salvador, protege derechos laborales y sociales
como el derecho a la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, el
derecho al trabajo, la libertad sindical, el derecho a huelga, protección a la
madre trabajadora, salario digno, descanso vacacional, ampara el principio
de igualdad y no discriminación, jornada laboral, seguridad e higiene en el
trabajo.
El artículo 3º del Protocolo establece la obligación a la no discriminación, tan
igual que en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales expuestos en el punto anterior38.
d. El Convenio Nº 111 de la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T.)
Este Convenio establece que todo Miembro se “obliga a formular y llevar a
cabo una política nacional que promueva, por métodos adecuados a las
condiciones y a la práctica nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato
en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier
discriminación a este respecto”39.
38 Cfr. Convención Americana sobre Derechos Humanos (OEA); Pacto de San Salvador; Artículo 3. 39 Convenio 111 de la Organización Internacional del Trabajo (ONU-OIT)
53
CAPITULO III
DERECHO A LA IGUALDAD Y A LA NO DISCRIMINACIÓN LABORAL
3.1. Derechos a la Igualdad
El Derecho a la Igualdad, como principio o como derecho, se encuentran
reconocidos en la normativa supranacionales de derechos humanos, como en la
Declaración Universal de Derechos Humanos (ONU); en el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ONU); en la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (Protocolo San Salvador – OEA); en la Carta de los
Derechos Fundamentales de la Unión Europea (UE); en la Carta Comunitaria de
los Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajadores aprobada por los Jefes
de Estado o de Gobierno de los Estados Miembros de la Comunidad Europea (UE)
y en la Declaración de la Organización Internacional de Trabajo relativa a los
Principios y Derechos Fundamentales del Trabajo (OIT).
Considero que las relaciones laborales entre trabajador y empleador, es una de
las más expuestas a tratos discriminatorios.
Como lo he mencionado los antecedentes del derecho a la igualdad se encuentra
en el acta de Independencia de los Estados Unidos de América, del 4 de julio de
1776, donde se establece que todos los hombres son creados iguales, que han
54
sido dotados por su Creador con ciertos derechos inalienables, entre ellos los
derechos a la vida, a la libertad y a la prosecución de la felicidad.
Otro antecedente de trascendencia se encuentra en la Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano (Francia, 1789), que en su artículo primero
establece “que los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos. Así
mismo en su artículo cuarto establece que la libertad consiste en poder hacer todo
aquello que no perjudique a otro. El artículo sexto precisa que Ley es la expresión
de la voluntad general; agrega, que todos los ciudadanos tienen el derecho de
concurrir a su formación permanente o por representantes. Ella debe ser la misma
para todos, lo mismo cuando proteja, que cuando castigue. Siendo todos los
ciudadanos iguales ante ella”40.
En la Constitución vigente en el Perú se establece de manera explícita al derecho
de igualdad. El inciso 2) del artículo 2º de la Constitución Política del Perú señala
que “toda persona tiene derecho a la igualdad ante la Ley. Nadie podrá ser
discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, condición
económica, o de cualquier otra índole”41.
Existe discriminación laboral cuando se establecen diferencias de trato en
situaciones semejantes que realizan los trabajadores.
Entiendo y estoy seguro que se viola los derechos de Igualdad cuando existen
tratamientos desiguales en una relación laboral.
De acuerdo a la doctrina jurídica, como la expuesta por EGUIGUREN PRAELI,
Francisco, el derecho de Igualdad tiene dos concepciones, la primera se refiere a
la igualdad de la Ley y la segunda, la igualdad en aplicación de la Ley.
40 Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (Francia 1789); Artículos 1, 4, 6. 41 Constitución Política del Perú de 1993; Artículo 2. Ob. Cit.
55
“a) La igualdad de la ley o en la ley, que impone un límite constitucional a la
actuación del legislador, en la medida que este no podrá aprobar leyes cuyo
contenido contravenga el principio de igualdad de trato al que tienen derechos
todas las personas”.
“b) La igualdad en la aplicación de la ley que impone una obligación a todos los
órganos públicos por la cual estos no pueden aplicar la ley de una manera distinta
a personas que se encuentren en casos o situaciones similares”42.
Al respecto, BOZA, Guillermo en su obra los Principios del Derecho del Trabajo
en la Nueva Constitución, anota lo siguiente: “(…) el principio de igualdad no
impide un trato diferenciado. Lo que no permite e un trato discriminatorio fundado
en causas subjetivas o arbitrarias. Por ello, si en determinado supuesto, dos o más
trabajadores se enfrentan a circunstancias que objetivamente son disimiles, si
sería posible un trato desigual entre ellos puesto que en tal situación se rompe la
paridad que sirva de sustrato para la aplicación del principio”43.
El derecho a la igualdad y no discriminación al trabajo se encuentra regulado en
las constituciones europeas de Dinamarca, España, Francia, Grecia, Irlanda,
Italia, Malta y Portugal. En las Constituciones Latinoamericanas de México,
Venezuela, Brasil, Paraguay, Colombia, Ecuador, Nicaragua, Costa Rica, El
Salvador y Perú.
La ley MYPE atropella el derecho de igualdad ante la ley contenido en el artículo
2º, inciso 2) de la Carta Magna, porque sin base objetiva y razonable DISCRIMINA
a los trabajadores otorgándole menores derechos.
42 EGUIGURE PRAELI, F. (2002). Estidios Constitucionales. Perú: ARA, pag. 79. 43 BOZA, G. (1994). Los Principios del Derecho del Trabajo en la Nueva Constitución. Lima: Asesoría
Laboral, pag. 267.
56
A. ¿La Igualdad es un Derecho?
En nuestra constitución política consagra a la Igualdad como un derecho,
previsto en el artículo 2º, inciso 2) de acuerdo al cual: “(…) toda persona tiene
derecho (…) a la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo
de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o cualquier
otra índole”44.
Como un derecho fundamental, prohíbe toda discriminación en atención a
cualquier circunstancia de carácter personal o social.
La igualdad como derecho fundamental supone la existencia de una facultad o
atribución conforme del patrimonio jurídico de una persona, esto consiste en
tratar al igual que los demás en relación a hechos, por ende, como este deviene
en el derecho subjetivo de obtener un trato igual y de evitar los privilegios y las
desigualdades arbitrarias, sostiene el tratadista peruano RUBIO CORREA,
Marcial en su obra La interpretación de la Constitución según el Tribunal
Constitucional.45
B. ¿La Igualdad es un Principio?
GUTIERREZ CAMACHO, Walter y SOSA SACIO, Juan Manuel en su obra La
Constitución Comentada, nos dicen que “los principios generales del
derecho son formulas normativas con valor general que constituyen la base del
ordenamiento jurídico. Son conceptos o proposiciones de naturaleza axiológica
o técnica que informan la estructura, la forma de operación y el contenido
44 Constitución Política del Perú de 1993; Artículo 2, Inciso 2). Ob. Cit. 45 RUBIO CORREA, M. (2010). La Interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional.
Lima: Fondo Editorial, pag. 107-108.
57
mismo de las normas, grupos normativos, conjuntos normativos y del
propio derecho como totalidad”46.
El derecho no es, sin embargo, una pura estructura formal, sino una estructura
dotada de un sentido necesario. Todo derecho se pretende justo y es la idea
de justicia la que lleva justamente al principio de igualdad que en cierto sentido,
constituye su contenido esencial, aunque no su contenido único, pues aunque
el enunciado que ordena tratar los casos semejantes de la misma manera y los
casos diferentes de distinta manera y un elemento central en la idea de justicia,
en sí es incompleto y mientras no se le complemente no puede proporcionar
ninguna guía determinada para la conducta.
El principio de igualdad, no obliga, que todos los sujetos de derecho, todos los
destinatarios de las normas, tengan los mismos derechos y las
mismas obligaciones, o lo que es lo mismo, no impide en modo alguno anudar
situaciones distintas diferentes consecuencias jurídicas, ni siquiera estorba el
que la norma considere parte de la situación rasgos o determinaciones
personales.47
3.2. Derechos a la no discriminación
Según, CABANELLAS, Guillermo, en su Diccionario Jurídico define la
discriminación como el “acto de discriminar, separar, distinguir una cosa de otra.
Desde el punto de vista social, significa dar un trato de inferioridad a una persona
o colectividad por motivos raciales, religiosos, políticos u otros”48.
46 GUTIERREZ CAMACHO, Walter y SOSA SACIO, Juan Manuel. La Constitución Comentada. Ed. Gaceta Jurídica. 47 Cfr. GUTIERREZ CAMACHO, Walter y SOSA SACIO, Juan Manuel. La Constitución Comentada. Ed. Gaceta Jurídica. 48 CABANELLAS, G. (1963). Contrato de Trabajo. Buenos Aires: Bibliografica Omeba, pag. 217.
58
VINATEA RECOBA, Luis, en su obra Discriminación Laboral por razón de sexo
en el Perú, precisa que “la discriminación, hoy en día, ha asumido un contenido
autónomo que trasciende la mera violación del principio de igualdad, para
convertirse más bien en la base de regulaciones que buscan prohibir todo tipo de
discriminaciones, en cualquiera de sus formas, y eliminar las diferencias o
acciones dirigidas contra personas o grupos sociales específicos”49.
A. Causas de la Discriminación
GUTIERREZ CAMACHO, Walter y Juan Manuel SOSA SACIO, en su
Constitución Comentada, nos dice que entre las causas de discriminación
tenemos:
a. “Aquellas inherentes al ser humano, referidas a características en las
que se encuentran las personas independientes de su voluntad, que son
los casos de las discriminaciones por razón de origen, raza, sexo,
idioma, condición económica, etc.
b. Aquellas que se refieren a posiciones asumidas voluntariamente por las
personas que, al ser atributos o manifestaciones esenciales de su
personalidad, no son reprochables, sino que incluso se encuentran
previstas como derechos fundamentales, ejemplo de esto sería la
discriminación por motivo de credo o religión, opinión, filiación política,
opción sexual, etc”50.
B. Clases de Discriminación
49 VINATEA RECOBA, Luis. 2000. Discriminación Laboral por razón de sexo en el Perú. Volumen II. Lima, pág. 277. 50 GUTIERREZ CAMACHO Walter y SOSA SACIO, Juan Manuel. La Constitución Comentada, Editorial Gaceta Jurídica. Ob.Cit.
59
La doctrina y jurisprudencia distingue dos tipos de discriminación: Directa e
Indirecta.
Es directa, cuando existe una diferencia arbitraria de trato, proveniente de una
norma o no; entonces hay discriminación directa cuando una ley es de
aplicación a algunas personas y a otras no, sin causa o motivo justificado.
NIEVES MUJICA, Javier, lo define así: “Consiste en un trato desigual carente
de causa objetiva y razonable”51
Es indirecta, cuando un criterio normativo o no, a pesar de ser aplicados por
igual a todas las personas involucradas, afectan adversamente a los miembros
de un grupo social.
C. Discriminación Laboral
Este principio establecido en el artículo 26º, numeral 1) de la Constitución
Política del Perú, está relacionada en forma directa con el art. 2º, inciso 2) del
mismo cuerpo legal.
No es legal que existan trabajadores contratados en el régimen laboral general,
regulado por el Decreto Legislativo 728 que gocen de todos sus derechos
laborales y otros trabajadores contratados por el régimen laboral especial de la
Micro Empresa, que realizan las mismas labores, y sin embargo estos
trabajadores reciben menores derechos laborales.
El derecho a la no discriminación laboral ha sido legislada no sólo en nuestra
Carta Magna, sino también en las constituciones latinoamericanas y en los
Tratados y Convenios Internacionales, como lo he señalado anteriormente.
51 NIEVES MUJICA, J. (1999). Igualdad y Discrimminación, Conceptos y Casos. Lima: Defensoría del
Pueblo sobre Género, Derecho y Discriminación, pag. 123.
60
CAPITULO IV
DIFERENCIAS DE LOS DERECHOS LABORALES ENTRE EL REGIMEN LABORAL
GENERAL U ORDINARIO Y EL REGIMEN LABORAL DE LA MICROEMPRESA
Para tratar este tema, propongo a continuación un cuadro comparativo de derechos
laborales entre el Régimen Laboral General u Ordinario y el Régimen Laboral de la Micro
Empresa:
Diferencia de los Derechos Laborales entre el Régimen General y
el Régimen Laboral de la Micro Empresa
Derechos Laborales Régimen
Laboral General
Régimen Laboral de la
Micro Empresa
Planillas ✔ ✔
CTS ✔ ✘
Gratificaciones ✔ ✘
Asignación Familiar ✔ ✘
Seguro de Vida ✔ ✘
61
Los trabajadores que pertenecen a la actividad privada, del régimen laboral general u
ordinario, conforme estipula la Constitución Política del Perú y las leyes laborales, de
acuerdo al cuadro precedente, gozan de los derechos laborales o sociales siguientes:
compensación por tiempo de servicio (CTS), gratificaciones legales, asignación familiar,
utilidades, vacaciones anuales de 30 días, y seguro de vida entre otros derechos. En caso
de despido arbitrario tienen derecho a una indemnización de un sueldo y medio por cada
año de servicio.
Sin embargo, la ley MYPE recorta arbitrariamente los derechos laborales de los
trabajadores; de tal madera que no tienen derecho a gozar de la compensación por tiempo
de servicios-CTS, gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad, asignación familiar, seguro
de vida y utilidades; y las vacaciones sólo tienen derecho a 15. En caso de despido
arbitrario tienen derecho sólo a 10 remuneraciones diarias por cada año de servicio.
El presente cuadro nos explica que la ley MYPE trasgrede y viola principios y derechos
fundamentales, consagrados en la Constitución Política del Perú y en la ley.
El artículo 2º, inciso 2) de nuestra Carta Magna, establece que toda persona tiene derecho
a la igualdad ante la ley y que no será discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma,
religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole.
Por tanto la ley MYPE ha vulnerado los derechos y principios constitucionales antes
referidos.
Utilidades ✔ ✘
Vacaciones 30 días 15 días
En caso de despido
arbitrario
1 sueldo y
medio por cada
año de servicio
10 remuneraciones
diarias por cada año de
servicio
62
CAPITULO V
LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY DE LA MICROEMPRESA
La Ley de la micro y pequeña empresa, o simplemente ley Mype, en el tema laboral
trasgrede y vulnera principios y derechos fundamentales de los trabajadores al no
otorgarles una serie de beneficios sociales, tales como la compensación por tiempo de
servicios-CTS, gratificaciones legales, asignación familiar, participación de las utilidades,
seguro de vida, y sólo otorgarles vacaciones 15 días.
Principalmente se vulnera el derecho a la igualdad ante la ley y el principio de no
discriminación que se encuentran consagradas en el artículo 2º, Inciso 2) y artículo 26º,
Inciso 1) de la Constitución Política del Perú.
A continuación desarrollo este tema con mayor amplitud.
5.1. Vulneración de los Derechos Constitucionales
La Ley MYPE, en su artículo 45º establece que se “deben respetar los derechos
laborales fundamentales; garantizar que los trabajadores no podrán ser
63
discriminados (…) y no podrá efectuar o auspiciar ningún tipo de discriminación al
remunerar, capacitar, entrenar, promocionar, despedir o jubilar a su personal”52.
El artículo 48º de la ley antes citada haciendo referencia al Decreto Legislativo
1086 nos habla de “empleo decente”.
Al respeto debo señalar que lo dispuesto en los artículo 45º y 48º de la ley MYPE,
no se cumple estricto sensu en tanto a los trabajadores de la micro empresa se
les niega el disfrute de los derechos laborales fundamentales; como asignación
familiar, gratificaciones, utilidades, CTS, seguro de vida y con vacaciones de
apenas 15 días y menor indemnización en caso de despido arbitrario.
El régimen laboral especial de la Micro Empresa es perjudicial y discriminatorio
pues otorga menores derechos a los trabajadores. La ley está precarizando las
condiciones laborales de este sector importante de la población.
Los artículos 50º, 52º, 55º Y 56º de la Ley MYPE, TUO de la Ley de Impulso al
Desarrollo Productivo y al Crecimiento Empresarial, Decreto Supremo Nº 013-
2013-PRODUCE, vulneran de manera expresa los preceptos constitucionales ,
previstos en el artículo 2º, Inciso 2), artículos 22º, 23º, 24º, 26º y 29º de la Carta
Magna.
A. Vulneración al Derecho de Igualdad ante la Ley
La ley MYPE atropella el principio de igualdad ante la ley contenido en el
artículo 2º, inciso 2) de la Carta Magna, porque sin base objetiva y razonable
DISCRIMINA a los trabajadores otorgándole menores derechos.
52 Ley de la Micro y Pequeña Empresa; TUO de la Ley 28015 y Dec. Leg. 1086; D.S. 013-2013-PRODUCE.
64
De acuerdo a la doctrina jurídica, como la expuesta por EGUIGUREN PRAELI,
Francisco al definir el contenido del principio de igualdad en relación con la ley
considera dos aspectos:
“a) La igualdad de la ley o en la ley, que impone un límite constitucional a la
actuación del legislador, en la medida que este no podrá aprobar leyes cuyo
contenido contravenga el principio de igualdad de trato al que tienen derechos
todas las personas.
b) La igualdad en la aplicación de la ley que impone una obligación a todos los
órganos públicos por la cual estos no pueden aplicar la ley de una manera
distinta a personas que se encuentren en casos o situaciones similares”53
B. Vulneración al Principio de Igualdad de oportunidades sin
Discriminación
Este principio establecido en el artículo 26º, numeral 1) de la Constitución
Política está relacionada en forma directa con el art. 2º, inciso 2) del mismo
cuerpo legal. No es legal que existan trabajadores contratados en el régimen
laboral general, regulado por el Decreto Legislativo 728 que gocen de todos sus
derechos laborales y otros trabajadores contratados por el régimen laboral
especial de la Micro Empresa, que realizan las mismas labores, y sin embargo
estos trabajadores reciben menores derechos laborales.
C. Vulneración del Art. 23º de la Constitución que señala que ninguna
relación laboral puede limitar el ejercicio de los Derechos
Constitucionales
53 EGUIGURE PRAELI, F. (2002). Estudios Constitucionales. Perú: ARA.
65
Cuando la Constitución señala que “ninguna relación laboral puede limitar el
ejercicio de los derechos constitucionales”, lo que quiere decir es que ningún
contrato de trabajo puede obstaculizar que los trabajadores pueden hacer valer
los derechos que la Carta Magna les reconoce. Sin embargo ese es el efecto
del régimen laboral especial de la Micro Empresa.
D. Vulneración del Art. 29º de la Constitución
Finalmente, la Ley Mype al negarle el derecho a recibir utilidades vulnera el art.
29º de la Constitución que impone al Estado el mandato de reconocer el
derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de la empresa.
En resumen, lo que se aprecia en la Ley MYPE, es que bajo la apariencia del
propósito de reducir la brecha de informalidad laboral, pretende beneficiar al
sector empresarial, reduciendo “Sobrecostos Laborales” restando únicamente
beneficios y derechos de los trabajadores.
66
CAPITULO VI
PROPUESTA DE MODIFICACIÓN LEGISLATIVA
Las normas legales deben nacer dentro de un contexto de una realidad objetiva, para la
generalidad de las personas. Para un mismo fin, objetivo, sector de la economía,
organización o gremio no puede dictarse normas que favorezcan a ciertos ciudadanos y
otras normas que vulneren, violen o trasgredan sus derechos.
En el presente trabajo de investigación, como lo he señalado anteriormente, se observa
que hay normas laborales que otorgan derechos a los trabajadores del régimen general u
ordinario y normas laborales del régimen de la micro empresa que recortan derechos a los
trabajadores que operan en esta organización.
Así por ejemplo, el artículo 50º de la ley de la micro y pequeña empresa recorta derechos
laborales fundamentales a los trabajadores; éstos trabajadores no gozan de compensación
por tiempo de servicio – CTS, gratificaciones de Julio y Diciembre, asignación familiar,
utilidades, seguro de vida; y vacaciones anuales, sólo 15 días.
Es por tal motivo que me permito formular la derogatoria de los artículos 50º, 52º, 55º y 56º
del Texto Único Ordenado de la ley de Impulso al Desarrollo Productivo y al
Crecimiento Empresarial, Decreto Supremo Nº 013-2013-PRODUCE (Ley 28015 y
Decreto Legislativo Nº 1086), en la parte pertinente del régimen laboral de la micro
67
empresa, con el afán de disminuir y erradicar la discriminación laboral que existe en éste
dispositivo legal.
A continuación transcribo los artículos cuyo contenido deberán ser derogados y al mismo
tiempo propongo la nueva redacción que deberán tener dichos artículos:
6.1. Propuesta de Modificación del Artículo 50º
Este artículo establece:
“Créase el Régimen Laboral Especial dirigido a fomentar la formalización y
desarrollo de la Micro y Pequeña Empresa, y mejorar las condiciones de disfrute
efectivo de los derechos de naturaleza laboral de los trabajadores de las mismas.
El Régimen Laboral Especial comprende: remuneración, jornada de trabajo de
ocho (8) horas, horario de trabajo y trabajo en sobre tiempo, descanso semanal,
descanso vacacional, descanso por días feriados, protección contra el despido
injustificado.
Los trabajadores de la Pequeña Empresa tienen derecho a un Seguro
Complementario de Trabajo de Riesgo a cargo de su empleador, cuando
corresponda, de acuerdo a lo dispuesto en la Ley Nº 26790, Ley de Modernización
de la Seguridad Social en Salud, modificatorias y normas reglamentarias; y a un
seguro de vida a cargo de su empleador, de acuerdo a lo dispuesto en el Decreto
Legislativo Nº 688, Ley de Consolidación de Beneficios Sociales, y modificatorias.
Para la Pequeña Empresa, los derechos colectivos continuarán regulándose por
las normas del Régimen General de la actividad privada.
68
Asimismo, el derecho a participar en las utilidades, de acuerdo con el Decreto
Legislativo Nº 892 y su Reglamento, sólo corresponde a los trabajadores de la
pequeña empresa.
Los trabajadores de la pequeña empresa tendrán derecho, además, a la
compensación por tiempo de servicios, con arreglo a las normas del régimen
común, computada a razón de quince (15) remuneraciones diarias por año
completo de servicios, hasta alcanzar un máximo de noventa (90) remuneraciones
diarias.
Adicionalmente, los trabajadores de la pequeña empresa tendrán derecho a
percibir dos gratificaciones en el año con ocasión de las Fiestas Patrias y la
Navidad, siempre que cumplan con lo dispuesto en la normativa correspondiente,
en lo que les sea aplicable. El monto de las gratificaciones es equivalente a media
remuneración cada una.
Los trabajadores de la Micro y Pequeña Empresa comprendidas en el Régimen
Laboral Especial podrán pactar mejores condiciones laborales, respetando los
derechos reconocidos en el presente artículo”54.
(Artículo 43° de la Ley N° 28015, sustituido por el artículo 7 del Decreto
Legislativo N° 1086).
En su lugar propongo que sea redactado de la siguiente manera:
“Los trabajadores del Régimen Laboral Especial de la Micro y Pequeña Empresa
tendrán los mismos derechos de los trabajadores del régimen general,
comprendiendo: Planilla, boleta de pago, remuneración, jornada de trabajo de
54 Ley de la Micro y Pequeña Empresa; TUO de la Ley 28015 y Dec. Leg. 1086; D.S. 013-2013-PRODUCE, Ob. Cit.
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ocho (8) horas, horario de trabajo y trabajo en sobre tiempo, descanso semanal,
descanso vacacional, descanso por días feriados, protección contra el despido
injustificado, compensación por tiempo de servicios-CTS, gratificaciones,
asignación familiar, participación en la utilidades, seguro complementario de
trabajo de riesgo, seguro de vida”.
6.2. Modificación del Artículo 52º
Este artículo establece:
“Los trabajadores de la microempresa comprendidos en la presente Ley tienen
derecho a percibir por lo menos la Remuneración Mínima Vital. Con acuerdo del
Consejo Nacional de Trabajo y Promoción del Empleo podrá establecerse,
mediante Decreto Supremo, una remuneración mensual menor”55.
(Artículo 45 de la Ley N° 28015, sustituido por el artículo 7 del Decreto
Legislativo N° 1086)
En su lugar propongo que sea redactado de la siguiente manera:
“Los trabajadores de la micro empresa comprendidos en la presente Ley tienen
derecho a percibir una remuneración justa y equitativa, acorde con el servicio que
realiza”.
6.3. Modificación del artículo 55º
Este artículo prescribe:
“El trabajador de la Micro y Pequeña Empresa que cumpla el récord establecido
en el artículo 10 del Decreto Legislativo Nº 713, Ley de Consolidación de
55 Ley de la Micro y Pequeña Empresa; TUO de la Ley 28015 y Dec. Leg. 1086; D.S. 013-2013-PRODUCE, Ob. Cit.
70
Descansos Remunerados de los Trabajadores sujetos al Régimen Laboral de la
Actividad Privada, tendrá derecho como mínimo, a quince (15) días calendario de
descanso por cada año completo de servicios. En ambos casos rige lo dispuesto
en el Decreto Legislativo Nº 713 en lo que le sea aplicable”56.
(Artículo 48 de la Ley N° 28015, sustituido por el artículo 7 del Decreto
Legislativo N° 1086)
Propongo que éste artículo sea redactado de la forma siguiente:
Los trabajadores de la micro y pequeña empresa gozan de descansos
remunerados (descanso semanal y vacaciones) de conformidad con lo establecido
por el Decreto Legislativo Nº 713.
6.4. Modificación del artículo 56º
Este artículo señala:
“El importe de la indemnización por despido injustificado para el trabajador de la
microempresa es equivalente a diez (10) remuneraciones diarias por cada año
completo de servicios con un máximo de noventa (90) remuneraciones diarias.
En el caso del trabajador de la pequeña empresa, la indemnización por despido
injustificado es equivalente a veinte (20) remuneraciones diarias por cada año
completo de servicios con un máximo de ciento veinte (120) remuneraciones
diarias. En ambos casos, las fracciones de año se abonan por dozavos”57.
56 Ley de la Micro y Pequeña Empresa; TUO de la Ley 28015 y Dec. Leg. 1086; D.S. 013-2013-PRODUCE, Ob. Cit. 57 Ley de la Micro y Pequeña Empresa; TUO de la Ley 28015 y Dec. Leg. 1086; D.S. 013-2013-PRODUCE, Ob. Cit.
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(Artículo 49 de la Ley N° 28015, sustituido por el artículo 7 del Decreto
Legislativo N° 1086)
Este artículo deberá ser redactado de la siguiente manera:
“El importe de la indemnización por despido injustificado para el trabajador de la
micro y pequeña empresa es equivalente a una remuneración y media ordinaria
mensual por cada año completo de servicios con un máximo de doce
remuneraciones”.
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CONCLUSIONES
1. Los derechos laborales tienen rango constitucional y por tanto son de imperativo
cumplimiento.
2. La ley MYPE viola y vulnera derechos y principios constitucionales cuando legisla
sobre temas laborales.
3. El régimen laboral MYPE difiere del régimen laboral general u ordinario, por cuanto
recorta los derechos laborales de los trabajadores.
4. La ley MYPE, referente a los derechos del trabajador, viola y vulnera los artículos
2º, inciso 2), 22º, 23º, 24º, 26º, 27º y 29º de la Constitución Política del Perú.
5. El Congreso de la República que representa el Poder Legislativo, y que dicta las
leyes, está permitiendo la vulneración de derechos constitucionales, referente a los
derechos laborales de los trabajadores de la MYPE.
73
6. Ninguna de las entidades señaladas en el artículo 203º de la constitución peruana
han promovido acciones de inconstitucional sobre la violación de los derechos
laborales constitucionales precisados en la ley MYPE.
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RECOMENDACIONES
1. La derogación de los artículos 50º, 52º, 55º y 56º de la ley de la micro y pequeña
empresa, D.S. Nº 013-2013-PRODUCE.
2. Que, las autoridades como el Presidente de la República, el Fiscal de la Nación, el
Defensor del Pueblo, y el Congreso de la República revisen la ley MYPE y
promuevan acciones de inconstitucionalidad.
75
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