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LILIAN N. GURFINKEL DE WENDY
Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I 2
Derechos Reales. 2a. Ed. –
Tomo I
LILIAN N. GURFINKEL DE WENDY
Derechos Reales Segunda edición actualizada de acuerdo al nuevo Código Civil y Comercial de la Nación
Tomo I
© Lilian Nora Gurfinkel de Wendy © de esta edición, AbeledoPerrot S.A., 2015 Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723
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PARTE I - DERECHOS REALES EN GENERAL
CAPÍTULO I - CONCEPTO Y UBICACIÓN DE LOS DERECHOS
REALES. POR LILIAN N. GURFINKEL DE WENDY
I. METODOLOGÍA EN EL CÓDIGO CIVIL DE VÉLEZ SARSFIELD
A fin de establecer cuál es la ubicación que Vélez Sársfield le dio a los derechos reales en el Código Civil basta una rápida revisión a su índice general. Dicha legislación de fondo estaba dividida en libros, cuatro en total, que a su vez se separan en secciones y éstas en títulos, dentro de cada uno de los cuales quedan agrupados los artículos referidos a una misma materia. Como título preliminar se incorpora la normativa referida a las leyes y al modo de contar los intervalos del derecho.
De los cuatro libros mencionados, el libro tercero reglamentaba los derechos reales, luego de legislar sobre las personas (libro primero) y los derechos personales (libro segundo). Ese libro tercero estaba dividido en dieciséis títulos, sin secciones. Es recién en el título IV cuando
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el código se refiere a los derechos reales, cuestión no menor desde el punto de vista metodológico, según contrastaremos al analizar la metodología de la legislación actual. ¿Qué contenían los títulos anteriores? El primero: las cosas consideradas en sí mismas o en relación a los derechos y a las personas; el segundo: la posesión y la tradición para adquirirla y el tercero: las acciones posesorias.
A partir del título V se reglamentaban cada uno de los derechos reales en particular, con excepción del título IX que se refería a las acciones reales.
Una de las críticas que mereció esta metodología se basa en el hecho de que en el código no se ha estructurado una parte general dedicada a delinear una teoría de los derechos reales en la que se ubicaran fácilmente los principios rectores en la materia, apartándose en este punto de la metodología de Freitas(1), quien fuera su modelo en muchos aspectos, según citas que el mismo Vélez ha efectuado.
La mayoría de los tratadistas nacionales, al encarar el estudio de los derechos reales, preceden su obra con un capítulo destinado a establecer los grandes lineamientos que campean en el régimen de los derechos reales, para luego entrar al análisis de la posesión, siguiendo el orden del Código Civil. Esta es la metodología que sigue Lafaille(2), Salvat(3), Dassen y Vera Villalobos(4).
De la misma manera que en materia de contratos existe un título denominado De los contratos en general, debería existir una normativa agrupada bajo la designación de Teoría general de los derechos reales o De los derechos reales en general.
II. METODOLOGÍA EN LOS PLANES DE ENSEÑANZA
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Hemos señalado en el apartado anterior que recién en el título IV del Código velezano aparece un breve articulado a partir del cual puede elaborarse una teoría general de los derechos reales, en tanto los anteriores tratan de las cosas y de la posesión porque ellos "son los elementos de los derechos reales", tal como lo expresa Vélez en la nota al libro tercero(5).
Por nuestra parte tratamos las cosas, como objeto de los derechos reales, en el capítulo II, destinado al análisis de los elementos, en tanto que la posesión merece un estudio diferenciado dada la amplia discusión doctrinaria en torno de su naturaleza jurídica: se la considera desde un hecho hasta un derecho real, pasando por un arco de variables significativas.
En el ámbito universitario, los planes de estudio están diseñados de forma tal que se ha incorporado una primera parte general que incluye: la ubicación de los derechos reales en el marco más amplio de los derechos subjetivos, su definición y caracteres, elementos, contenido y extensión, ley que los rige y principios aplicables, para pasar luego al análisis de cada uno de los derechos regulados en el Código Civil o leyes especiales.
III. METODOLOGÍA EN LOS CÓDIGOS EXTRANJEROS
Antes de entrar a considerar la metodología utilizada en los proyectos de reforma al Código Civil argentino, en la materia que nos interesa, nos pareció conveniente referenciar algunos códigos extranjeros.
En España, la estructura del Código Civil responde al plan romano-francés o de Gayo, en cuanto que se considera que sólo son posibles objetos del derecho las personas, las cosas y las acciones, cuando actualmente se suele seguir las tesis de Savigny, que divide el derecho civil en parte general, derechos
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reales, derechos de obligaciones, derecho de familia y derecho de sucesión mortis causa.
El Código francés, por su parte, regula los bienes después de las personas; el título tercero trata de las maneras en que se adquiere la propiedad incluyendo allí: sucesiones, testamentos, donaciones, contratos y obligaciones, privilegios, hipotecas y prescripción.
La doctrina extranjera, bajo la influencia del Código Civil alemán, también ubica la regulación de las cosas en la parte general partiendo de la premisa que los bienes (y dentro de ellos las cosas) son objeto de las relaciones jurídicas por lo cual trascienden el marco de los derechos reales.
El Código Civil peruano, en su libro V, dedicado a los derechos reales, está estructurado de la siguiente forma: Sección primera: Disposiciones generales; Sección segunda: Bienes; Sección tercera: Derechos reales principales; Sección cuarta: derechos reales de garantía.
El Código Civil venezolano actual, del año 1942 con reforma de 1982, es un todo orgánico, dividido en secciones y libros. A partir del art. 525 se inicia el libro segundo que se denomina de los bienes de lapropiedad y sus modificaciones, la doctrina lo llama de los bienes y de las cosas. Luego en el art. 796 se inicia el tercer libro, que se denomina de las maneras de adquirir y trasmitir la propiedad y demás derechos; allí están organizadas las disposiciones relativas a los principales derechos reales.
IV. METODOLOGÍA EN LOS PROYECTOS DE REFORMAS
Siguiendo los lineamientos de los códigos extranjeros modernos y de algunas opiniones doctrinarias al respecto(6), los
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últimos proyectos de reforma al Código Civil argentino quedaron estructurados de la siguiente forma:
1. Ley de Unificación de la Legislación Civil y Comercial de la Nación de 1987
La reforma proyectada incorporaba al Código Civil normas que se encontraban en el de comercio y trató de armonizarlas con la legislación complementaria al tiempo que modernizó alguno de sus contenidos(7). Sin embargo, se mantuvo el método vigente y la numeración de los artículos.
2. Proyecto de Código Civil Unificado con el Código de Comercio de 1998
El libro quinto, dedicado a los derechos reales, comenzaba con un título I que incluye las "Disposiciones generales", dividido a su vez en tres capítulos: I) "Principios comunes"; II) Adquisición, transmisión y extinción; III) Requisitos para la oponibilidad.
Las disposiciones generales hacen innecesario reiterar en los distintos derechos reales que es menester la tradición para su adquisición, o exigir para los derechos reales sobre inmuebles la forma especial de la escritura pública, o detenerse exageradamente en cuáles son los medios de constitución o de extinción, pues serán los generales salvo que se agregue uno especial o se excluya alguno de aquéllos(8).
Luego de las disposiciones generales, el título II, también dividido en tres capítulos, legislaba sobre las relaciones reales,
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es decir, las relaciones de hecho entre una persona y una cosa: la posesión, la tenencia y la simple yuxtaposición, que es el mero contacto físico, escaso en consecuencias jurídicas. Recién a partir del título III se reglamentaban separadamente cada uno de los derechos reales: dominio, condominio, propiedad horizontal, derecho de superficie, propiedades especiales, usufructo, uso, habitación, servidumbre, derechos reales de garantía, publicidad registral, y defensa real.
V. METODOLOGÍA DEL CÓDIGO VIGENTE
En términos generales el Código Civil y Comercial de la Nación proyectado en 2012 sigue los lineamientos del Proyecto de 1998. Está estructurado de la siguiente manera: un título preliminar y seis libros, de los cuales el libro cuarto está dedicado a los Derechos Reales. Éste a su vez se divide en catorce títulos: I. Disposiciones Generales, II. Posesión y Tenencia, III. Dominio, IV. Condominio, V. Propiedad Horizontal, VI. Conjuntos Inmobiliarios, VII. Superficie, VIII. Usufructo, IX. Uso, X. Habitación, XI. Servidumbre, XII. Derechos reales de garantía, XIII. Acciones posesorias y acciones reales.
Una diferencia metodológica de gran importancia respecto del Código de Vélez consiste en la regulación de los bienes(9), en tanto integrantes del patrimonio de una persona, en el libro primero.
En los fundamentos del Anteproyecto elaborado por la Comisión redactora conformada por los Dres. Lorenzettti, Highton de Nolasco y Kemelmajer de Carlucci, se explica que "el Título de los bienes se incluye en la parte general en el que se legisla sobre los elementos de los derechos: sujeto, objeto y causa. Se innova respecto del Código Civil actual en el que la temática se circunscribe a las cosas, por lo cual se encuentra ubicada en el libro de los derechos reales, como elemento del
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derecho real y no de todo derecho como lo es en realidad, más aun cuando este Anteproyecto no trata sólo de las cosas sino de los bienes, de percepción y contenido más amplio, que excede largamente el criterio patrimonialista".
En efecto, los bienes pueden ser tanto objeto de los derechos reales cuanto de los derechos personales, de allí que su inclusión en la Parte General resulte metodológicamente adecuada, evitando repeticiones estériles, quedando reservado a los otros títulos la ampliación que pudiera corresponder o la excepción que se aparte de los principios generales. Así por ejemplo cuando el art. 1883 se refiere a la cosa como objeto de los derechos reales, no es necesaria ninguna aclaración por cuanto ya en el art. 16 se establece que "los bienes materiales se llaman cosas".
El libro cuarto, dedicado a los Derechos Reales, comienza con un título I que incluye las "Disposiciones generales", dividido a su vez en dos capítulos: 1) "Principios comunes"; 2) "Adquisición, transmisión, extinción y oponibilidad"(10).
La inclusión de estas disposiciones generales hace innecesario reiterar en los distintos derechos reales que es menester la tradición, o exigir para los derechos reales sobre inmuebles la forma especial de la escritura pública, o detenerse exageradamente en cuáles son los medios de constitución o de extinción, pues serán los generales salvo que se agregue uno especial o se excluya alguno de aquéllos. Además de la síntesis que aporta la inclusión de esta Parte General, al quedar así expuesta y regulada una teoría de los derechos reales se facilita la interpretación de los distintos institutos contenidos en el libro pertinente. Va de suyo que cada uno de los derechos reales responderá a esos principios generales, señalándose las excepciones que correspondan en los capítulos destinados a regularlos en particular.
A continuación de las disposiciones generales, el título II, dividido en tres capítulos, legisla sobre las relaciones de poder, es decir, las relaciones de hecho entre una persona y una cosa: la posesión, la tenencia y la simple yuxtaposición, que es el mero contacto físico, escaso en consecuencias jurídicas.
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Recién a partir del título III se reglamentan separadamente cada uno de los derechos reales: dominio, condominio, propiedad comunitaria indígena, propiedad horizontal, conjuntos inmobiliarios, derecho de superficie, usufructo, uso, habitación, servidumbre, derechos reales de garantía, acciones posesorias y acciones reales.
Otra innovación metodológica del nuevo Código es el título XII dedicado a los Derechos reales de garantía; allí en veintiún artículos se implementa un régimen general de este tipo de derechos reales, para pasar luego a la regulación de la hipoteca, anticresis y prenda en sus dos variantes (prenda de cosas y prenda de créditos).
Cabe señalar que el Código hoy vigente ha eliminado las notas a los diferentes artículos, característica del Código de Vélez. Sigue en este aspecto la postura del Proyecto de 1998(11).
En términos generales, ésta es la metodología adoptada en la presente obra y dedicamos la mayor extensión al análisis de los principios que rigen los derechos reales, las relaciones reales y el dominio, como paradigma de esta categoría de derechos y a partir del cual se desgajan los restantes derechos reales regulados.
VI. EL DERECHO REAL ES UN DERECHO SUBJETIVO
El derecho positivo, enfocado desde el positivismo jurídico, presenta dos aspectos o puntos de mira que involucran un único concepto: el derecho objetivo y el derecho subjetivo. El primero es el ordenamiento jurídico o sistema de preceptos reguladores de la conducta humana emanados del Estado e impuestos por éste mediante su poder coactivo. El segundo es el derecho del sujeto, concepción elaborada por el Iluminismo y
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que el derecho natural considera anterior a la obra del legislador.
En la formulación del concepto de derecho subjetivo se ha pasado desde una amplitud casi ilimitada con sustento en la autonomía de la voluntad y en los principios emanados de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano gestados por la Revolución Francesa, hasta las máximas restricciones impuestas por regímenes socialistas, para arribar finalmente a una morigeración de sus alcances plasmada fundamentalmente en la teoría del abuso del derecho(12), mediante la cual se pretende poner límites objetivos al ejercicio de los derechos subjetivos.
Con la aclaración anterior respecto a la socialización del derecho subjetivo, cabe definirlo como la potestad o la facultad que el derecho objetivo reconoce a un sujeto de derecho, persona física o jurídica, respecto de otras personas o de los bienes, para cuyo efectivo ejercicio le concede acciones y excepciones que se hacen valer ante los órganos jurisdiccionales pertinentes(13), o en la clásica definición de Ihering, los intereses jurídicamente protegidos.
Los derechos reales, al otorgar al sujeto una potestad que se ejerce sobre una cosa, que cuenta con un sistema de protección regulado en el ordenamiento legal, encuadra en la categoría de derecho subjetivo como surge en forma indubitable de la definición contenida en el art. 1882.
1. Clasificación de los derechos subjetivos
Los derechos subjetivos admiten distintas clasificaciones según se refieran a las personas o a las cosas, tengan o no contenido económico, puedan hacerse valer erga omnes o sólo contra personas determinadas, confieran poderes o facultades,
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categorías que analizaremos a fin de ubicar los derechos reales en este esquema de derechos subjetivos.
1.1. Derechos patrimoniales y extramatrimoniales
Por el carácter económico de su contenido los derechos subjetivos pueden ser patrimoniales o extramatrimoniales.
Los derechos patrimoniales son aquellos susceptibles de apreciación pecuniaria: derechos reales, creditorios, de familia aplicados, intelectuales en su aspecto económico; son extrapatrimoniales los que no tienen valor económico como los derechos personalísimos(14), de familia puros(15)y el derecho del autor(16). Esta síntesis merece varias aclaraciones:
1.1.1. Concepto y composición del patrimonio
El Código de Vélez trataba el derecho de cosas como una parte del derecho patrimonial privado; el art. 2312 definía: "Los objetos inmateriales susceptibles de valor, e igualmente las cosas, se llaman bienes.El conjunto de los bienes de una persona, constituye su patrimonio" (el destacado nos pertenece).
En la nota al artículo citado el codificador aclaraba "El patrimonio de una persona es la universalidad jurídica de sus derechos reales y de sus derechos personales, bajo la relación de un valor pecuniario, es decir, como bienes...".
Tanto la definición del art. 2312 transcripto supra como la nota aclaratoria han merecido críticas por cuanto de ella no se desprende si el patrimonio de referencia es el patrimonio bruto,
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es decir que está compuesto únicamente por derechos, o el patrimonio neto en el cual hay que incluir también el pasivo, es decir: las obligaciones y las cargas.
Una postura minoritaria(17)sostiene que el patrimonio no está integrado por las deudas sino sólo por las acreencias, las obligaciones, en tanto cargas, no forman parte del patrimonio; es por ello que, en tanto una persona tenga un patrimonio bruto, sus acreedores pueden satisfacer sus acreencias aunque el patrimonio neto sea igual a cero(18). Por otra parte se hace notar que el art. 2312 define el patrimonio como conjunto de bienes, sin hacer referencia alguna a las deudas.
Conceptualmente, el patrimonio neto se compone por una parte, de un activo en el que quedan comprendidos los derechos reales, los créditos personales y aquellos derivados de los derechos intelectuales y por otra parte un pasivo que abarca todas las deudas del sujeto jurídico. Los acreedores de la persona pueden agredir el activo a fin de cobrar sus acreencias, pero para que ello sea posible los elementos activos y pasivos deben estar integrando una misma universalidad jurídica. De tal forma, el patrimonio como universalidad jurídica constituye una unidad abstracta, distinta de los bienes y las cargas que lo componen, los que pueden cambiar, disminuir o desaparecer sin que por ello se disuelva el patrimonio.
En el mismo sentido sostienen Aubry y Rau(19)que "el patrimonio, siendo de naturaleza puramente intelectual, hace que los elementos de los cuales se compone, revistan el mismo carácter. Los objetos exteriores, sobre los cuales se ejercen los derechos de una persona, no forman parte integrante de su patrimonio en sí mismos y en su naturaleza constitutiva, sino a título de bienes, esto es, en relación de la utilidad que son capaces de procurar. Esta cualidad lleva a someterlos a un concepto común de valor pecuniario".
El valor pecuniario de referencia está materialmente representado por el dinero de modo que el patrimonio de una persona puede reducirse a una simple cantidad de dinero(20).
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El concepto de patrimonio como universalidad jurídica tiene un interés práctico: por una parte los bienes que lo integran constituyen la prenda común de los acreedores y por la otra(21), en caso de muerte del sujeto su patrimonio se transmite en conjunto a sus herederos(22).
El Código Civil de Vélez no contenía una norma explícita respecto del patrimonio como prenda común de los acreedores, laguna que es subsanada en el Código hoy reformado, siguiendo el derrotero del Proyecto de 1998. Conforme la metodología antes comentada, al regular sobre los bienes en la parte general se incluye un capítulo denominado Función de garantía y se dispone en el art. 242 que "Todos los bienes del deudor están afectados al cumplimiento de sus obligaciones y constituyen la garantía común de sus acreedores, con excepción de aquellos que este Código o leyes especiales declaran inembargables o inejecutables. Los patrimonios especiales autorizados por la ley sólo tiene por garantía los bienes que los integran".
En consonancia con dicha norma, del conjunto del sistema surge que los acreedores pueden ejercer individualmente acciones para agredir el patrimonio de su deudor a los efectos de obtener satisfacción de sus créditos; en caso de insolvencia todos los acreedores deben participar del procedimiento colectivo (la quiebra, y también en las soluciones preventivas de ella que todos los ordenamientos organizan) y ese procedimiento comprende todos los bienes que forman el patrimonio del deudor salvo exclusión legal expresa.
Por su parte, Von Thur(23)conceptúa que el patrimonio no sólo es la suma de derechos de una persona sino que también lo integran las expectativas(24), y agrega "Los objetos de los derechos, no entran en el patrimonio, porque éste se halla constituido únicamente por la propiedad que compete al titular respecto a las cosas suyas, y no por las cosas mismas; por los créditos y no por las prestaciones que pueden ser exigidas en virtud de ellas".
Sin embargo, cuando un acreedor pretende satisfacer su derecho agrediendo el patrimonio del deudor, no puede ir
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contra el patrimonio como universalidad sino contra algunos de los bienes que lo integran, perfectamente individualizados, en la medida que no sean inembargables o inejecutables, es decir que no todos los bienes conforman esta garantía de los acreedores.
Como bien hace notar Highton(25), en el derecho moderno aparecieron bienes que, siendo de la persona, no pertenecen al patrimonio pues no tienen un valor económico, aunque sí una utilidad, como sucede con el cuerpo, órganos, genes, etcétera. El art. 17 del CCyCN expresamente dispone que "los derechos sobre el cuerpo humano o sus partes no tienen un valor económico, sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social...". Por su parte, el art. 15 señala que los derechos individuales sobre los bienes integran el patrimonio de las personas; los bienes, en tanto objeto de los derechos individuales, son aquellos susceptibles de valor económico (art. 16). Las normas referenciadas sintetizan el concepto de patrimonio y su composición, tanto en sentido positivo (derechos incluidos) como negativo (derechos que no tienen valor económico).
La relación exclusiva entre los bienes y la persona también ha mudado y aparecen las comunidades, como ocurre con los pueblos originarios cuyos derechos son enunciados en el art. 18 y desarrollados por nosotros en la Parte VI de esta obra.
Resumiendo: las cosas en sí mismas no integran el patrimonio sino que aquél se compone de derechos —sean éstos reales o personales— que puedan ser valuados en dinero. Esos bienes pueden sufrir alteraciones de valor a través del tiempo ya fuera por oscilaciones en la oferta y la demanda o por cuestiones monetarias puras. De allí que el valor pecuniario del patrimonio no es constante, por lo cual los derechos que lo integran deberán ser valuados en cada oportunidad de conformidad con las reglas que determinen las leyes especiales(26).
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1.1.2. El patrimonio como atributo de la personalidad
La expresión del patrimonio como atributo de la personalidad nace de la pandectística alemana del siglo XIX; el patrimonio se considera "emanación de la personalidad y expresión del poder jurídico de que está investida la persona como tal". El patrimonio, las propiedades, constituyen el círculo de libertad de cada hombre, poniendo el acento en el aspecto subjetivo del patrimonio.
En la doctrina clásica el patrimonio es la expresión jurídica de la persona siendo sus características: a) sólo las personas —físicas o ideales— pueden tener un patrimonio; b) el patrimonio es un atributo de la persona por lo cual todo sujeto lo posee aunque no tenga bienes o su resultado económico sea negativo(27); c) cada persona no puede tener más que un patrimonio; d) es materialmente indivisible, como la personalidad misma, aunque puede dividirse en partes ideales, por ejemplo en las sucesiones; e) es inalienable; f) los elementos singulares del patrimonio son fungibles; g) es vitalicio y se une a la persona hasta la muerte.
Estas doctrinan receptan el principio de derecho natural según el cual es innato al ser humano la facultad de adquirir y de allí deriva el derecho subjetivo patrimonial, respetado con mayor o menor amplitud en todas las legislaciones positivas.
Ello no impide exponer que el derecho reconoce ciertas universalidades jurídicas que se distinguen del patrimonio general. Entre ellos incluyen las universalidades creadas por el beneficio de inventario y la separación de patrimonios, que pertenecen al heredero pero permanecen separados del patrimonio general. También el patrimonio del ausente, según las etapas de posesión provisoria o definitiva.
Sin embargo, en la concepción moderna, el patrimonio es considerado como un conjunto de bienes afectados a un fin
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determinado(28), de modo que cabría distinguir distintos tipos de patrimonio: individual, correspondiente a una persona física, colectivo, afectado a una persona ideal o patrimonio de afectación cuando está destinado a un determinado fin.
Borda(29)sostuvo que "Es falso concebir el patrimonio como un atributo de la personalidad y sostener que toda persona debe necesariamente tener uno;... es asimismo falso e inútil concebir al patrimonio como una universalidad de derecho, es decir como una unidad abstracta con existencia propia e independiente de cada uno de los objetos que lo componen. Un patrimonio sin contenido, concebido a través de la unidad del sujeto, es una idea sin sentido ni realidad. Si no hay activo, si no hay derechos, no hay patrimonio. Éste debe concebirse como un complejo concreto de derechos...".
En el mismo sentido Salvat glosaba la crítica a la doctrina de Aubry y Rau y ponía de relieve la existencia de "patrimonios especializados que afectan una parte de los bienes de una persona a un fin determinado", lo cual trae como consecuencia eliminar el principio de la unidad e indivisibilidad del patrimonio otorgándole una vida propia, distinta de la persona y aceptando la posibilidad que una persona pueda tener uno o varios patrimonios.
En el Código Civil y Comercial de la Nación las personas (humanas y jurídicas) tienen un patrimonio integrado por los derechos sobre los bienes (art. 15); ese patrimonio conforma uno de los atributos de la personalidad jurídica (art. 154).
1.1.3. Pluralidad de patrimonios
Como señalamos antes, las teorías modernas le asignan al patrimonio vida independiente de la persona, tanto es así que el mismo sujeto puede tener uno o varios patrimonios, lo cual contrasta notablemente con los principios absolutos de la
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personalidad y unidad del patrimonio(30). Se sustituye la idea de sujeto por la de finalidad en una postura dinámica que considera la posibilidad de distintos patrimonios afectados a fines determinados. Sin embargo, esta multiplicación de patrimonios no queda librada a la voluntad individual sino a la regulación legal(31), y por lo general su existencia es transitoria.
Los ejemplos más comunes son los que derivan de la aceptación beneficiaria de la herencia y de la separación de patrimonios, también se considera como un patrimonio separado, constituido por los bienes recibidos por éste a título gratuito, al del menor emancipado, pues se encuentra sujeto a requisitos de autorización (judicial o del cónyuge mayor de edad) para la enajenación de los bienes registrables que lo integran.
Otro ejemplo de patrimonio separado es el conjunto de los bienes desapoderados al quebrado que quedan bajo la administración del síndico de la quiebra, con la finalidad de ser enajenados para obtener una masa de dinero partible entre los acreedores a prorrata de sus créditos.
En cuanto al fondo de comercio, se entiende que si bien la ley 11.867 establece un procedimiento destinado a que los acreedores puedan hacer valer sus derechos, se mantiene inalterable la responsabilidad patrimonial del enajenante(32).
En el derecho local, la ley 24.441 que introdujo la institución del fideicomiso, cuya caracterización está inspirada en el trust anglosajón, muestra notoriamente la tendencia a facilitar la creación de patrimonios separados. Las características esenciales del fideicomiso creado por la ley citada son: a) se constituye mediante un contrato bilateral (art. 1º), o por testamento; b) implica una transmisión real del dominio de bienes determinados (art. 11); c) el conjunto de bienes transmitidos en fideicomiso constituye un patrimonio de afectación (art. 14). Por otro lado, se afirma que tal separación configura un patrimonio autónomo, del cual el fiduciario no es propiamente dueño sino administrador sin carácter representativo(33); d) dicho patrimonio se administra en favor de un beneficiario (arts. 1º y 2º) por un plazo que no puede
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exceder de treinta años o hasta el cumplimiento de una condición resolutoria (arts. 1º y 4º c); e) está exento del poder de agresión de los acreedores de fiduciante y fiduciario(34)(art. 15), salvo fraude(35).
El Código Civil y Comercial de la Nación recepta las directivas de la ley 24.441 e incluye el contrato de fideicomiso en los arts. 1666 y ss. El art. 1682 define la propiedad fiduciaria, esto es, el patrimonio separado de los sujetos intervinientes, claramente expresado en el art. 1685: "Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario, del fiduciante, del beneficiario y del fideicomisario...".
El fraccionamiento del patrimonio autorizado por la ley ya no está sometido a un número cerrado, no depende de una creación del legislador, sino que éste da una verdadera autorización a los particulares para que ellos operen por sí mismos la creación de patrimonios separados, afectados a un fin, ajeno al poder de agresión de acreedores que no sean los causados en la gestión de ese mismo patrimonio especial(36).
La separación entre patrimonio propio y patrimonio fideicomitido con referencia a la persona del fiduciario es un rasgo estructural del fideicomiso, tal como surge de la ley. Enfatizando el sentido del fideicomiso como "estipulación a favor de terceros", pues es precisamente para identificar y proteger el interés de los beneficiarios que se aíslan los bienes fideicomitidos y las operaciones a que den lugar.
1.1.4. La división tripartita de los derechos subjetivos patrimoniales
La doctrina clásica señala dos clases de derechos patrimoniales: reales y personales, y a ella adscribe Vélez siguiendo a Aubry y Rau en la nota al art. 497 del código que
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nos rigiera por décadas, en consonancia con la extensa nota al título iv del libro III en la cual expone una suerte de cuadro comparativo entre una y otra especie de derechos, cuestión que será analizada más adelante.
Por otra parte, algunos autores señalan la existencia de tres categorías de derechos patrimoniales: reales, creditorios e intelectuales en su aspecto económico. En esta última postura, Molinario(37)subraya que los derechos intelectuales deben ser analizados jurídicamente desde distintos aspectos: por una parte la creación intelectual propiamente dicha o derecho de autor, que merece la protección específica que le brinda la ley de la materia, y por la otra, los frutos civiles que proporciona la propiedad científica o literaria que es susceptible de explotación ya sea por su autor o transfiriendo esos derechos a terceros. Ese producido, al ser valuado en dinero, conforma un aspecto del derecho subjetivo patrimonial.
La doctrina que no admite la división tripartita del derecho patrimonial estudia el derecho intelectual, en su faz económica, juntamente con el derecho de dominio partiendo de la denominación de propiedad intelectual que merecen las creaciones del espíritu. Sin embargo, como bien lo señala Gatti(38), la circunstancia de que estos derechos se califiquen como propiedad no implica confundir esta última alocución con el dominio.
Sin perjuicio de analizar más adelante la diferencia entre propiedad y dominio, adelantamos desde ya que el primero de los términos es mucho más amplio puesto que se emplea como sinónimo de derecho subjetivo de contenido patrimonial, en tanto que el dominio es un tipo de derecho real que, a su vez, es una de las especies del derecho patrimonial.
En síntesis, la doctrina nacional predominante(39)en nuestro país entiende que los derechos intelectuales, en su faz económica, conforman una tercera categoría de derechos patrimoniales.
Una situación muy distinta es la que se plantea al analizar si los derechos intelectuales pueden ser el objeto de un derecho
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real. La respuesta dependerá de la postura que se adopte en esta cuestión: si sólo las cosas materiales pueden constituir el objeto de los derechos reales o si ésta también puede recaer sobre los bienes (incorporales). El tema será tratado in extenso al analizar los elementos de los derechos reales. Sin perjuicio de ello, adelantamos que autorizada doctrina, que compartimos, considera posible constituir un usufructo sobre derechos intelectuales(40).
El Código Civil y Comercial de la Nación en el art. 1883 también deja abierta esta posibilidad cuando, al regular el objeto de los derechos reales, prescribe: "El objeto también puede consistir en un bien taxativamente señalado por la ley"; en forma concordante el art. 2130 dispone que el usufructo puede ejercerse sobre un derecho, sólo en los casos en que la ley lo prevé.
VII. DERECHOS ABSOLUTOS Y RELATIVOS
Los derechos patrimoniales, en lo que hace a su oponibilidad, se clasifican en absolutos y relativos. Los primeros se hacen valer frente a toda la comunidad, de allí su denominación de erga omnes, en tanto que los segundos otorgan a su titular la facultad de exigir un determinado comportamiento de personas determinadas, ya fueren acciones o abstenciones.
Los derechos personalísimos, los de familia puros, los derechos intelectuales y los derechos reales son considerados absolutos, en tanto que los derechos de familia aplicados y los creditorios son relativos.
La mejor forma de entender la diferencia entre derechos absolutos y relativos es analizarlos a partir de los elementos de cada uno de ellos. En los derechos absolutos el sujeto tiene una potestad sobre un objeto determinado, para cuyo ejercicio
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no requiere la concurrencia de ningún otro sujeto; es decir, no hay ninguna persona obligada a cumplir un hacer o no hacer. En este sentido algunas teorías(41), a fin de mantener la premisa de que frente a todo derecho hay una obligación, sostienen que en el caso de los derechos absolutos existe también un sujeto pasivo, pero no invididualizado como sucede en los derechos creditorios, sino indeterminado y conformado por toda la comunidad que debe respetar el derecho real y abstenerse de realizar cualquier acto que pueda afectarlo, proposición que se conoce como del sujeto pasivo universal.
A la época de la redacción de nuestro primer Código Civil, la teoría sobre la obligación pasiva universal, difundida por Planiol, fue receptada por Vélez en la nota al art. 2507, si bien no está referida al derecho subjetivo de las personas sino al derecho que pertenece a una nación; al definir el dominio internacional o propiedad de Estado a Estado, explicaba: "No consiste en una relación especial de acreedor y de deudor entre una nación y otra, sino en una obligación general de todas las naciones, obligación pasiva, como toda la que es relativa a los derechos reales, obligación de inercia, de respetar la acción de cada pueblo sobre su territorio, no turbarla, no imponerle obstáculo alguno".
Esta obligación pasiva universal o deber de abstención por parte de la comunidad respecto de los titulares de derechos subjetivos absolutos no tiene parangón alguno con la situación del deudor en los derechos relativos y, reiteramos, surgió al solo efecto de cumplir con la premisa de que a todo derecho corresponde un deber, axioma que en materia de derechos reales Vélez se encargó de aclarar expresamente en el art. 497: "...No hay obligación que corresponda a derechos reales".
En todo caso, hay que tener en cuenta que esa obligación pasiva universal no queda incluida como pasivo en el patrimonio de ninguna persona y por lo tanto no existe sujeto al cual reclamar una prestación. Por otra parte, en cualquier sistema jurídico prevalece el deber de la comunidad de no perturbar el derecho de los demás integrantes de ella, ya sean éstos titulares de derechos absolutos o relativos.
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Sin embargo, el efecto de la oponibilidad erga omnes de los derechos absolutos resulta evidente cuando se ejercen las facultades de persecución y de preferencia a las que nos referiremos al comparar los derechos reales con los derechos personales.
VIII. PODERES Y FACULTADES
El poder jurídico es un derecho subjetivo cuya esencia consiste en un señorío de la voluntad sobre personas(42)o cosas, que se ejerce de propia autoridad en forma autónoma e independiente de toda otra voluntad. El sujeto titular de este señorío o potestad detenta un conjunto de derechos que todos deben respetar y que se establece mediante la realización de una formalidad denominada acto de enajenación, en virtud de la cual quien poseía todos esos poderes sobre la cosa los traslada total o parcialmente a otro sujeto de derecho(43).
En principio, esta especie de derechos subjetivos está regulada por leyes de orden público, por ejemplo la regla del numerus clausus en materia de derechos reales. Asimismo, son derechos absolutos que pueden o no tener contenido patrimonial.
En lo que interesa a nuestro tema cabe también señalar que la potestad real es exclusiva en cuanto su titular tiene la potestad de excluir a los terceros del uso, goce o disposición de la cosa sometida a su voluntad según lo expresa el art. 1943 del CCyCN(44), ya sea que la potestad la ejerza un único dueño o que el derecho fuera compartido, en cuyo caso cada uno de los cotitulares gozará de exclusividad, con las limitaciones propias del instituto de que se trate.
La determinación del contenido de los poderes jurídicos emana de la ley, ya sea en forma positiva o negativa, como
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cuando establece restricciones y límites al ejercicio de un derecho, por ejemplo el de dominio.
El titular de esa categoría de derechos está protegido por acciones que no tienen carácter personal sino real.
Las facultades jurídicas implican la existencia de una relación jurídica entre el titular del derecho y la persona individualmente obligada al cumplimiento de una pretensión que puede consistir en un hacer o en una omisión, siempre de contenido patrimonial. Si bien en el derecho objetivo que regula tales relaciones pueden existir algunas normas de orden público, en general el principio que las rige es el de la autonomía de la voluntad.
El titular de la facultad está protegido por acciones de carácter personal cuyo objeto será, en primer término, perseguir el cumplimiento de la prestación que le es debida, así como la indemnización por daños y perjuicios que le hubiera causado el retardo en el incumplimiento. También tiene el derecho de hacer ejecutar colectivamente los bienes del deudor por las vías procesales correspondientes según que el incumplidor sea o no comerciante.
Asimismo el acreedor tiene la protección legal de su derecho subjetivo mediante un sistema de privilegios implementado en el Código Civil y Comercial de la Nación: el derecho de retención, la acción revocatoria contra los actos realizados por el deudor que lo hubieran colocado en estado de insolvencia o agravado su estado patrimonial, y la acción subrogatoria con el objeto de suplir la desidia o negligencia del deudor que ponga en peligro su patrimonio y con ello la seguridad del crédito.
IX. DISTINCIÓN ENTRE DERECHOS REALES Y PERSONALES
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Hemos analizado hasta aquí las distintas clasificaciones de los derechos subjetivos entre los cuales ubicamos al derecho real; a su vez, éste queda catalogado como derecho patrimonial y absoluto. A fin de refinar nuestro estudio y poder llegar a una definición del derecho real es necesario efectuar una comparación entre éste y los derechos personales o creditorios.
Antes de trazar el cuadro comparativo que proponemos es necesario hacer referencia a las distintas teorías que tratan de explicar las diferencias entre una y otra especie de derechos.
1. Doctrina clásica o tradicional
Esta teoría, denominada dualista, concibe dos categorías bien diferenciadas de derechos subjetivos patrimoniales: derechos personales: aquellos en los cuales una persona es individualmente sujeto pasivo de un derecho, y derechos reales, en los que no hay sujeto pasivo individualizado(45).
El Código Civil de Vélez adoptó esta postura dualista plasmada en la expresión del art. 497: "...No hay obligación que corresponda a derechos reales", en concordancia con el art. 503 que afirmaba: "Las obligaciones no producen efecto sino entre acreedor y deudor, y sus sucesores a quienes se transmitiese". Si bien en la nota a dicha norma no se mencionaba expresamente a Freitas como fuente, el art. 868 del Esbozo consigna que la existencia del derecho real es independiente del cumplimiento de cualquier obligación. De tal forma queda patentizada la dualidad derechos reales, en los cuales no hay una obligación que se contraponga, y derechos personales en los que se establece una relación jurídica entre acreedor y deudor.
En el derecho real, al no haber otro sujeto que el titular, éste ejerce una potestad sobre la cosa en forma directa, con
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independencia del accionar de otras personas. Este ius in re o derecho sobre la cosa se diferencia del ius ad rem o derecho a la cosa; en este último caso es el sujeto obligado quien debe procurar al titular del derecho personal la prestación acordada.
El Código Civil vigente no reproduce aquellas notas de Vélez que antes mencionamos pero mantiene su filosofía en cuanto la distinción entre derechos reales y personales. Basta comparar las enunciaciones plasmadas en los arts. 1882 y 724. El primero, define el derecho real como un poder jurídico; el segundo, conceptualiza la obligación (derecho personal) como una relación jurídica. Las diferencias entre ambas categorías pueden ser visualizadas en distintos planos:
1.1. Con relación a los sujetos
El codificador, en el art. 1882 señala que en el derecho real la relación entre la persona y la cosa se ejerce directamente sobre ella, en forma autónoma, es directa e inmediata, de tal manera que no se encuentran en ella sino dos elementos, la persona que es sujeto activo y la cosa que es el objeto.
En el art. 724 se señala que en la relación jurídica el acreedor tiene el derecho a exigir del deudor una prestación; de modo que en esa relación se encuentran tres elementos, a saber: la persona que es el sujeto activo del derecho (el acreedor), la persona que es el sujeto pasivo (el deudor), y la cosa o el hecho que es el objeto.
Ésta es precisamente la diferencia que hemos marcado entre los derechos patrimoniales absolutos y los relativos; dado que entre los primeros se sitúan los derechos reales y en la segunda categoría los personales o creditorios, todo lo allí expresado con respecto al sujeto pasivo es aplicable en este punto.
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En los derechos reales, la inexistencia de un sujeto pasivo directamente obligado queda ratificada en el art. 1882 cuando expresamente dice que el poder jurídico se ejerce directamente sobre el objeto, en forma autónoma, es decir independientemente de toda otra voluntad(46).
Sin embargo el mismo ordenamiento admite la existencia de las denominadas obligaciones ambulatorias o propter rem, que se generan en razón de la cosa y al que remite también el art. 2049 en materia de propiedad horizontal. Además en materia de medianería se establece la obligación del propietario de contribuir a solventar su costo (arts. 2007, 2014, 2021).
Esta categoría de obligaciones ha merecido intensas y fructíferas discusiones doctrinarias que serán analizadas en un apartado especial.
1.2. Con referencia al objeto(47)
Conforme lo señalamos supra, los derechos reales se ejercen sobre una cosa material que
constituye su objeto teniendo en cuenta que también puede consistir en un derecho como lo aclara
el art. 1883; los derechos personales comprenden los derechos a una prestación, es decir, a un
objeto que tiene necesidad de ser realizado por una acción.
Ésta es precisamente una de las diferencias que marcamos entre los derechos absolutos y los relativos; en los primeros (derechos reales), el titular no necesita intermediación alguna para ejercer su derecho sobre la cosa, en tanto que en los derechos relativos (personales o creditorios), el acreedor tiene derecho a una prestación por parte del deudor, que puede consistir en una acción o una abstención.
Veamos un ejemplo: si yo quiero adquirir una casa celebro un acuerdo de venta con su propietario. Esta relación jurídica, cualquiera sea la denominación que le demos (contrato de
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compraventa, boleto de compraventa) genera derechos personales: para el comprador, pagar el precio pactado y recibir el inmueble y, para el vendedor, entregar la cosa y otorgar la escritura pública. Es decir que hay dos sujetos y uno de ellos (el vendedor) obligado a realizar una acción: hacer entrega del inmueble y hacer escritura pública. El acreedor podrá compeler al deudor a su cumplimiento aun por vía judicial, pero no podrá adquirir la cosa por sí mismo sino mediante la acción de otro sujeto. En este caso tiene un derecho a la cosa (ius ad rem) pero no un derecho sobre la cosa (ius in rem).
Siguiendo con el ejemplo: una vez que el vendedor, deudor de las obligaciones antes señaladas, suscribió la escritura y entregó el inmueble, el comprador adquirió el derecho real y a partir de ese momento ejerce una potestad absoluta sobre la cosa, claro está, con las limitaciones y restricciones legales que resulten aplicables.
Resumiendo: en los derechos reales el objeto es la misma cosa sobre la que se ejerce, en los derechos personales el objeto inmediato es la prestación a cargo del deudor, sin perjuicio de que como objeto mediato esté la cosa a la que no se puede acceder en forma directa sino mediante la acción de otra persona.
Otra de las diferencias a marcar en cuanto al objeto es que en el derecho real la cosa sobre la que se ejerce debe ser actual y determinada, de allí que, en principio, no puede existir un derecho real sobre cosa futura. Por el contrario, en materia de derechos personales nada obsta que se concluyan contratos en los que se promete la entrega de cosas futuras.
1.3. Con relación a la causa
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Para explicar este aspecto de la diferencia entre derechos reales y personales nada más acertado que la cita de la nota del Código de Vélez al título IV del libro III: "La causa eficiente del derecho personal es la obligación, siempre y únicamente la obligación, cualquiera que sea su origen: un contrato, un cuasi-contrato, un delito o un cuasi-delito, o la ley. La causa eficiente del derecho real es la enajenación, o generalmente, los medios legítimos por los cuales se cumple la transmisión en todo o en parte de la propiedad".
El codificador se refería allí al modo de adquisición de ambas categorías de derechos, en tanto los personales nacen por algunas de las causas previstas en la ley, los reales requieren del título y modo suficiente(48). Dado que este sistema de la doble causa se ha mantenido en el Código actual, la cita resulta de plena vigencia.
1.4. Con referencia a las acciones
El derecho romano no había formulado la distinción entre derechos reales y personales, sino que esta división sólo se aplicaba a las acciones. Se distinguía entre acciones in rem y acciones in personam: las primeras eran ejercitadas por titulares de derechos reales(49)contra cualquier persona que pusiera obstáculos al ejercicio del derecho del demandante; la acción in personam tutelaba al acreedor de un derecho obligacional y se dirigía contra un sujeto determinado, el deudor, que es el único que debe cumplir la prestación prometida.
El esquema de protección señalado no es más que una consecuencia de la distinción entre derechos absolutos, oponibles erga omnes, y derechos relativos, que sólo pueden ser demandados a la persona obligada. El titular de un derecho patrimonial absoluto, como es el derecho real, dispone de acciones reales destinadas a proteger sus derechos contra
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cualquier persona que pretenda negar su existencia, plenitud o libertad, sin perjuicio de poder ejercer también las acciones posesorias en sentido amplio que, indirectamente, también preservan el derecho real.
Otra de las consecuencias de la oponibilidad erga omnes del derecho real es que confiere a su titular elius persequendi: facultad de perseguir la cosa que constituye el objeto de su derecho, cualquiera sea la persona que la tuviera en su poder, acción que cede frente al tercer interesado de buena fe(50).
Aparece aquí claramente la diferencia con el derecho personal: la persona que tiene un derecho real puede reivindicarlo contra todo poseedor; la que tiene un derecho personal no puede perseguir sino a la persona obligada a la acción o a la prestación.
Claro está que al momento de iniciar el proceso se deberá identificar al demandado que será aquel sujeto que realizó alguna acción violatoria del derecho real.
Sin embargo, en ciertos derechos personales la legislación argentina confiere a su titular un ius ad remcomo el derecho de retención (art. 2587 y ss.).
1.5. Con referencia a la publicidad y oponibilidad
Los derechos reales son derechos absolutos. Este carácter de absoluto de los derechos reales no sería concebible si éstos no fueran conocidos por la sociedad que está obligada a respetarlos, es decir, si no se publicitara su adquisición o transmisión. En el Código de Vélez se adoptaron dos formas de publicidad: la publicidad posesoria como exteriorizadora de un derecho real legalmente constituido y la publicidad registral aplicable en materia hipotecaria.
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El art. 577 del Código de Vélez sentenciaba: "Antes de la tradición de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningún derecho real", condensando en esta frase el armonioso sistema que rige la adquisición de derechos reales por actos entre vivos, cuyo desarrollo comienza en la nota al artículo citado(51). Este principio se mantiene en el art. 750 del CCyCN.
De acuerdo con el pensamiento de Vélez, plasmado tanto en la norma citada como en su nota, el requisito de la tradición se impuso para la adquisición de derechos reales tanto mobiliarios como inmobiliarios por ser considerado un excelente medio de publicidad de la transmisión de derechos.
La reforma introducida en el art. 2505 del CCiv. por ley 17.711, en consonancia con la ley 17.801,introdujo —además de la publicidad posesoria requerida para la adquisición del derecho real sobre inmuebles— el requisito de la anotación registral a los fines de la oponibilidad a terceros, y con mayor razón a los terceros interesados. Éste es el sistema que finalmente se mantuvo en el Código vigente(52).
En sentido inverso, los derechos personales, en tanto derechos relativos, no requieren publicidad alguna por cuanto son oponibles sólo al deudor de la prestación.
Sin embargo, cabe señalar que hay situaciones en las cuales la ley establece la obligatoriedad de publicitar ciertos contratos de los que surgen derechos personales, tal el caso del contrato de leasing (art. 1234). En todos estos casos mediante la inscripción se publicita un derecho personal que contiene un derecho real en ciernes con el fin de proteger al adquirente.
1.6. Con referencia a la creación y régimen legal
En los derechos personales prima el principio de la autonomía de la voluntad, tanto es así que las partes pueden
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crear nuevas figuras contractuales además de utilizar las tipificadas en la legislación vigente. Por el contrario, en materia de derechos reales rige el principio del numerus clausus según el cual los derechos de esta categoría sólo pueden ser creados por ley tal como expresamente lo prescribe el art. 1884 del CCyCN.
Sin perjuicio de analizar más adelante el citado principio, cabe adelantar aquí que en nuestro sistema jurídico se ha optado por el criterio de número cerrado de modo tal que sólo existen los derechos reales que taxativamente enumera el Código Civil o las leyes dictadas al efecto. La postura del legislador ha sido tan estricta al respecto que no sólo enuncia la forma de creación de los derechos reales sino que en el mismo art. 1884 agrega: "...Es nula la configuración de un derecho real no previsto en la ley, o la modificación de su estructura".
El Código de Vélez establecía el mismo principio en el art. 2502, con la aclaración de que: "Todo contrato o disposición de última voluntad que constituyese otros derechos reales, o modificase los que por este Código se reconocen, valdrá sólo como constitución de derechos personales, si como tal pudiese valer". En el Código actual la creación de un derecho real no previsto por la ley es tachada de nulidad, pero no se prevén otros efectos jurídicos, tal como se hacía en la norma antes citada, de allí que en cada caso habrá que determinar si cabe lisa y llanamente la declaración de nulidad o si el acto jurídico puede ser causa de un derecho personal.
Dado este supuesto —creación de un derecho real no previsto en la ley— habrá que estar a las normas generales sobre ineficacia de los actos jurídicos. En ese capítulo el art. 384 admite la conversión de un acto nulo en otro diferente válido "si el fin práctico perseguido por las partes permite suponer que ellas lo habrían querido si hubiesen previsto la nulidad"(53). Como señalan Valdés y Orchansky(54)si el derecho real se desvanece y subsiste el derecho personal, el principio de la autonomía de la voluntad cobra preeminencia.
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En este punto resulta ilustrativo analizar un caso resuelto por nuestro tribunales en el que se planteaba la siguiente cuestión de hecho: tres personas físicas, en su carácter de condóminos de un edificio ubicado en la ciudad de Buenos Aires, lo sometieron al régimen de la ley 13.512 y vendieron las veinticinco unidades funcionales resultantes de esa división. En las promesas de compraventa se estipuló que los vendedores se reservaban "el derecho de uso exclusivo de la azotea y del lado exterior de las paredes medianeras a efecto de su explotación y propaganda comercial en forma directa o indirecta, ya sea cediéndolas, dándolas en locación o concesión, transfiriendo tales derechos por contrato".
En uso de las facultades provenientes del convenio los vendedores cedieron a la empresa Shell y Cía. SA la pared medianera que miraba al norte para que dicha firma la utilizara para publicidad comercial. Con tal motivo los titulares de las distintas unidades funcionales promovieron acción negatoria contra los vendedores con el objeto de que quedara restablecida la libertad de la pared medianera en cuestión y se privara a los usuarios del derecho real que pretendían; también solicitaron la reparación de los perjuicios que la situación les causaba. Tanto el juez de grado como la alzada desestimaron la acción negatoria por no tratarse de un derecho real puesto que el derecho de uso como tal contiene la facultad de servirse de la cosa de otro hasta la concurrencia de las necesidades del usuario y su familia, y si ella da frutos, aquél debe contribuir a los gastos de conservación y de los impuestos, faltando además en el caso el requisito de la escritura pública.
Dejando de lado el debate acerca de la vía procesal elegida por los consorcistas, la alzada se pronunció sobre la validez de cláusulas contractuales como las que originaron la controversia, entendiendo que en el caso se combinaban dos contratos: una compraventa, por una parte, y por la otra, un contrato lícito innominado que se parece a la locación. En este último el vendedor se reservaba el derecho de uso de la azotea y de las paredes medianeras con fines de publicidad comercial a cambio de una contraprestación que consistió en el porcentaje de reducción del precio de la compraventa.
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Uno de los fundamentos del decisorio citado fue que el juez debe despejar la incógnita de los negocios jurídicos "teniendo en cuenta el principio de la buena fe, la significación y el sentido de las palabras, que se hayan usado o no expresiones dudosas, las circunstancias del caso, los hechos probados, la conducta observada antes y después del acto, el fin económico perseguido al contratar, su propia experiencia, las normas aplicables, y el resultado valioso o no de su interpretación".
En ese sentido, se meritó que es de práctica que esos espacios se alquilen con destino a propaganda a alguna firma que se ocupe de celebrar contratos de publicidad con terceros, o bien directamente con el interesado. Sin embargo, estos contratos están limitados en el tiempo, al igual que la locación, porque un arriendo perpetuo equivaldría a una enajenación, de allí que la ley fije plazos máximos, término al que se redujo el derecho del vendedor demandado(55).
Más allá de la forma en que se resolvió el caso particular declarando la licitud de la reserva efectuada por los propietarios vendedores del edificio, su encuadre jurídico como contrato de publicidad y su límite temporal, nunca podría interpretarse que sobre el muro de un edificio sujeto al régimen de propiedad horizontal se hubiera constituido un derecho real desmembrado, ya fuera de uso o servidumbre, atento el carácter de cosa común que califica esa parte del edificio y de la que sólo pueden disponer jurídicamente los titulares del derecho de propiedad horizontal en forma conjunta con su unidad funcional y en la proporción establecida en el reglamento de copropiedad.
1.7. En cuanto a su duración
En principio, los derechos reales pueden ser perpetuos o temporarios. Sin embargo el dominio, derecho real por antonomasia, ostenta como uno de sus caracteres principales
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la perpetuidad, sin perjuicio de su desmembración en cuyo caso devendrá un dominio imperfecto.
En cuanto a los derechos personales siempre habrá un plazo para su cumplimiento, ya sea fijado por la partes o judicialmente, es decir, son temporales.
1.8. En cuanto a la prescripción
A diferencia de lo que sucede en materia de derechos personales, en los que la prescripción liberatoriaextingue la acción para perseguir el cumplimiento de una obligación civil, los derechos reales no se pierden por el transcurso del tiempo, dejando sentado expresamente el codificador que el no uso de la cosa objeto del derecho real no produce su extinción, salvo situaciones especiales(56). Sin embargo, esa pérdida del derecho real puede suceder cuando otra persona distinta del titular ha efectuado actos posesorios por el tiempo y bajo las condiciones que señala la ley, adquiriendo por esta vía el derecho real de que se trata, es decir, se prevé la prescripción adquisitiva como forma de adquirir un derecho de esta naturaleza.
1.9. En razón de la competencia
En los derechos personales la competencia queda fijada por el lugar donde debe cumplirse la obligación o, a elección del actor, en el domicilio del demandado o el lugar del contrato, siempre que el demandado se encuentre en ese lugar. En el supuesto de que la prestación deba efectuarse fuera del lugar
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de celebración, por aplicación del Tratado de Montevideo se aplicará la ley del lugar donde deba cumplirse(57).
En materia de derechos reales, tratándose de inmuebles, la competencia se determina por el lugar donde está situada la cosa litigiosa(58); sin embargo la regla se modifica cuando el litigio versa sobre cosas muebles: la competencia para el ejercicio de acciones reales la determina el lugar de ubicación de tales bienes o el domicilio del demandado a elección del actor(59).
1.10. Por la ley aplicable
Tratándose de derechos personales rige el principio lex loci celebrationis, o sea que la ley aplicable será la del lugar de celebración de los actos que le sirven de fuente a esos derechos. Hay que recordar que en materia contractual rige el principio de la autonomía de la voluntad que incluye el derecho de las partes a elegir la ley aplicable (art. 2651). Cuando no existe acuerdo al respecto corresponderá la jurisdicción del domicilio del demandado, los del lugar de cumplimiento de las obligaciones o los de ubicación de la agencia o sucursal del demandado (art. 2650).
En materia de derechos reales rige la lex rei sitae, o sea la ley del lugar en que están situados los inmuebles y los muebles que tengan situación permanente. La aplicación del citado principio significa que en todo lo referido a capacidad de derecho para adquirir y/o transmitir derechos reales, el tipo de derecho real y las formalidades requeridas en cada caso, habrá que estar a lo que dispone la ley del lugar al respecto.
En este aspecto el Código Civil y Comercial ha introducido una importante innovación metodológica: el libro sexto contiene las Disposiciones comunes a los derechos personales y reales,
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legislándose en el título IV Disposiciones de Derecho Internacional Privado.
Conforme se expone en los Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial: "Las normas de derecho internacional privado constituyen un sistema destinado a favorecer la coordinación entre el ordenamiento argentino y los sistemas jurídicos de los demás Estados con los cuales se vinculan las situaciones privadas internacionales, cada vez más complejas en una realidad intensamente comunicada e interconectada. A pesar de la evolución constante de esta rama del derecho, los Estados de la región se encuentran en un proceso de codificación —ya sea con leyes aprobadas o proyectos en estudio— con el propósito de incrementar la previsibilidad y la estabilidad de las relaciones de derecho privado"(60).
Con referencia a los derechos reales se establece que: i) los que versan sobre inmuebles se rigen por la ley del lugar de su situación, tanto en su calificación de tales (art. 2663) como lo atinente a su adquisición, conservación y extinción (art. 2667); ii) los derechos reales sobre bienes registrables se rigen por el derecho del Estado del registro (art. 2668); iii) tratándose de muebles que tienen situación permanente rige el derecho de ese lugar en el momento de la adquisición, modificación, transformación o extinción de tales derechos, a pesar de que hubiera un desplazamiento posterior (art. 2669); iv) cuando el derecho real recae sobre muebles que el propietario lleva consigo, son de uso personal o destinados a la venta, se rigen por el derecho del domicilio de su dueño, salvo que se controvierta o desconozca la calidad de dueño, en cuyo caso se aplica el derecho del lugar de situación (art. 2670).
2. Teorías unitarias
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A pesar de las diferencias puestas de relieve por la teoría dualista, receptada en nuestra legislación, entre los derechos personales y los reales hay un denominador común incontrastable: ambos constituyen una especie del género derecho patrimonial dado su contenido económico. Más aún, hay situaciones en las que es difícil dilucidar si un derecho pertenece a una u otra categoría por cuanto los límites de dichas divisiones se tornan difusos.
Por otra parte, hay que tener en cuenta —como lo señala Molinario— que las divisiones y clasificaciones son procedimientos lógicos que sirven para explicar las relaciones jurídicas, sin embargo "todas las normas jurídicas, aún las más dispares, en la realidad tienen algo de común, pues de lo contrario no podríamos calificarlas de jurídicas. De allí que no deba creerse que una clasificación implique la ruptura total y absoluta entre las diversas categorías que la integran..."(61).
El desarrollo riguroso de la división entre derechos reales y personales, ya fuera en materia doctrinaria o legislativa, no impide reconocer coincidencias entre ambos así como la existencia de zonas grises que generan conflictos en cuanto a su ubicación en una u otra categoría, como lo analizaremos infra, sin perder de vista el carácter cerrado que da al sistema de los derechos reales el llamado numerus clausus.
2.1. Unitaria personalista
Conforme con las premisas con las que Kant sostiene sus ideas iusfilosóficas, toda relación de derecho se establece entre personas por lo cual a todo derecho corresponde un deber(62); es un absurdo suponer la obligación de una persona respecto de una cosa y recíprocamente que "la cosa exterior, aun cuando haya salido de las manos de su primer poseedor, le queda, sin embargo, siempre obligada, es decir, que resiste
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a cualquier otro que pretenda poseerla, en razón de que ya está obligada al primero... semejante a un genio inseparable de la cosa..."(63).
La doctrina alemana, en esta misma línea, propuso que todos los derechos subsisten entre persona y persona y no entre personas y cosas, tesis también sostenida en Francia y expuesta por Planiol quien introduce la noción de obligación pasivamente universal(64). Desde esta óptica la relación entre el sujeto y la cosa es la posesión, que permite que el titular obtenga de ella el provecho económico; por el contrario, el derecho real implica una relación obligatoria entre sujetos: el sujeto activo es una persona determinada, en tanto que el pasivo es ilimitado en su número y comprende todas las personas que entran en relación con el sujeto activo.
Planiol admite que la obligación pasivamente universal se diferencia de las otras obligaciones por su grado de oponibilidad, haciendo también referencia a los derechos de preferencia y persecución que emanan de la naturaleza del derecho real y que consiste en su oponibilidad absoluta(65), sin que ello implique reconocer diferencias ontológicas entre el derecho real y el de crédito sino que se trata de manifestaciones distintas de la misma materia jurídica.
Como lo hicimos notar en el apartado anterior, el concepto de la obligación pasiva universal puede ser formulado en términos generales como la obligación que tiene la comunidad de respetar el derecho ajeno, sea éste de naturaleza real o personal, ya que aun en este último caso hay un deber de abstención por parte de los terceros que no integran la relación jurídica obligacional. De allí que esa concepción no es propia sólo del derecho real sino aplicable a los derechos subjetivos en general por lo cual resulta insuficiente para justificar la existencia de un sujeto pasivo universal como caracterización de los derechos reales. Esta obligación pasiva universal como obligación negativa o abstención de realizar actos que puedan estorbar el derecho ajeno fue explicada por Freitas al distinguir entre derechos absolutos y relativos, afirmando que "la inacción indispensable a la efectividad de los derechos absolutos nunca induce a la privación de un derecho de parte de aquellos a
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quienes la obligación incumbe; esa inacción es necesaria para la existencia de los derechos de todos, o, de otro modo, es el justo límite de los derechos de cada uno"(66).
Por otra parte se ha señalado que en el derecho romano la alocución obligatio como opuesta a ius no siempre ha mantenido el mismo sentido; los jurisconsultos romanos se sirven de la palabra obligatio en un sentido muy amplio para designar el crédito lo mismo que la deuda, de tal forma a los derechos de crédito se los identifica también como derecho de las obligaciones. Sin perjuicio de los términos que se utilicen hay que tener en cuenta que la relación personal, cualquiera sea su fuente, puede ser considerada desde dos puntos de vista diferentes: para el acreedor es un derecho de crédito que figura en el activo de su patrimonio, en tanto que para el deudor es una obligación que aparece en su patrimonio como pasivo.
La diferencia antes resaltada es también reconocida por Planiol, quien, a pesar de ser un ferviente sostenedor de la teoría del sujeto pasivamente universal, admite que en el caso de los derechos reales no aparece este pasivo en el patrimonio de las personas que deben respetar el derecho del titular y tampoco disminuye en nada sus facultades naturales o legales, debiendo limitarse a no dañar(67).
2.2. Unitaria realista
Esta teoría, que también anula la distinción entre derechos personales y reales, pone su acento en el patrimonio: el derecho personal no es una relación entre personas sino entre patrimonios. Esta relación entre patrimonios afecta los bienes integrantes del activo del patrimonio deudor de tal manera que toda obligación vendría a constituir un derecho a cosas integrantes del patrimonio del deudor en la medida en que
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éstas resultaran suficientes para cubrir la prestación o la indemnización debida en el supuesto de incumplimiento(68).
Con fundamento en esta hipótesis, el derecho personal no implica un derecho respecto de la persona sino un ius ad rem, es decir, un derecho sobre las cosas que están en el patrimonio del obligado tal como surge del principio jurídico según el cual el patrimonio constituye la prenda común de los acreedores(69).
Entre las críticas que se formulan a esta teoría realista vamos a señalar dos que nos parecen contundentes: i) la expresión que "el patrimonio constituye la prenda de los acreedores" no puede ser interpretada con un alcance jurídico puro puesto que el deudor no constituye un derecho real de prenda a favor de la generalidad de sus acreedores presentes y futuros. De ser ello posible, quedaría desvirtuado uno de los principios esenciales de los derechos reales según el cual la potestad se ejerce sobre una cosa actual y determinada(70); ii) si la relación es puramente entre patrimonios, es decir se despersonaliza al deudor, carecen de asidero las obligaciones de hacer, no hacer y, en mayor medida, aquellas intuitu personae(71).
2.3. Teoría de Ginossar(72)
Las doctrinas monistas antes expuestas surgen luego de una crítica fundada de la concepción
dualista que diferencia los derechos reales de los personales en varios aspectos a que nos
referimos supra.Ginossar comienza por desvirtuar tales diferencias aceptando únicamente el
aspecto que caracteriza al derecho real por su oponibilidad a terceros; tampoco comparte la tesis
unitaria personalista por lo cual introduce una nueva tipificación de los derechos reales.
Ginossar parte de los derechos patrimoniales, tal como lo hizo Freitas y lo receptó nuestro codificador, pero, en lugar de adoptar la división dualista en derechos reales y personales, adopta una clasificación distinta. En su concepción los
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derechos patrimoniales se seccionan en corporales e incorporales; los primeros no admiten nuevas distinciones en tanto que los segundos (incorporales) se clasifican en relativos e intelectuales. Los derechos incorporales relativos se distinguen en reales, personales y mixtos, de manera tal que los derechos personales y los reales sobre cosa ajena corresponden a un mismo género.
En esta teoría el activo del derecho patrimonial se asimila al derecho de propiedad en los términos amplios con los que fue interpretado por los romanos, con el entendimiento que dicha propiedad comprende todos los derechos de la persona: por una parte, las cosas corporales (tierras, esclavos, animales) y, por la otra, las cosas incorporales (los derechos de crédito). En este aspecto, el derecho personal, entendido como propiedad, tendría dos sujetos pasivos: la comunidad que debe respetar el derecho ajeno (sujeto pasivamente universal) y el deudor como sujeto pasivo de la relación jurídica obligacional.
En esta concepción, los derechos reales sobre cosa ajena generan en cabeza del nudo propietario una obligación real, o sea: un aspecto del derecho real visto desde su lado pasivo. Con esta teoría resulta fácilmente explicable la existencia de ciertas cargas que pesan sobre el titular del derecho real y el régimen de los derechos y obligaciones que se derivan de la posesión.
2.4. Otras teorías
2.4.1. Teoría institucional
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Esta teoría, elaborada por Hauriou, distingue los derechos por su mayor o menor contenido institucional estableciendo el siguiente rango: i) derechos personalísimos, de contenido íntegramente institucional; ii) derechos reales: predominantemente institucional; iii) derechos creditorios: levemente institucional.
2.4.2. Sujeto pasivo determinado
Se ha sostenido que en los derechos reales sobre cosa ajena existe un sujeto pasivo determinado que es el dueño de la cosa gravada.
Frente a esta postura sólo cabe recordar que para nuestro Código Civil no hay obligación que corresponda a un derecho real(73), más aún, en la hipoteca la obligación del deudor es personal con la garantía del gravamen real pero la hipoteca en sí misma no es una obligación accesoria ya que no hace deudor al poseedor del inmueble(74).
Cabe recordar que en los derechos personales la obligación del deudor forma parte de su pasivo patrimonial, en tanto que el deber de abstención correlativo de todo derecho real, no forma parte del pasivo o del activo de patrimonio alguno.
2.4.3. Doctrina neoclásica
La rigidez de las teorías dualistas y monistas antes reseñados llevó a la elaboración de tesis intermedias que tratan de armonizar ambas posturas. En esa línea Puig Brutau(75)distingue en el derecho real un aspecto interno y otro
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externo; en el primero se destaca la potestad del titular del derecho sobre la cosa que constituye su objeto, en el segundo se destaca la oponibilidad erga omnes y las facultades de persecución y preferencia.
La doctrina clásica ha puesto el acento en el aspecto interno, es así como Vélez, citando a Demolombe, define el derecho real como aquel "que crea entre la persona y la cosa una relación directa e inmediata, de tal manera que no se encuentran en ella sino dos elementos, la persona que es sujeto activo del derecho y la cosa que es el objeto"(76).
La doctrina unitaria personalista analiza exclusivamente el aspecto externo que conlleva la relación jurídica entre el titular del derecho y los demás integrantes de la comunidad con el consiguiente deber de abstención por parte de éstos.
La caracterización del derecho real debe, por tanto, incluir estas dos facetas: la relación de señorío entre el sujeto y el objeto del derecho y las facultades que le asisten al titular respecto de los terceros, que se pone de manifiesto en el ejercicio de las prerrogativas de persecución y de preferencia. Estos dos aspectos están presentes en la definición de derecho real contenida en el art. 1882 del nuevo Código: i) poder jurídico que se ejerce directamente sobre la cosa (aspecto interno) y ii) facultades de persecución y preferencia (aspecto externo).
X. DERECHOS DE NATURALEZA CONTROVERTIDA
La doctrina clásica o dualista, que diferencia entre derechos reales y personales, ambos de contenido patrimonial, no sólo ha sido receptada por la legislación argentina sino ampliamente adoptada por aquellas de ascendencia romanista. Sin embargo, en presencia de institutos reconocidos por el
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ordenamiento legal, la línea demarcatoria entre ambas categorías de derechos no resulta del todo clara, de modo tal que da origen a distintas posturas doctrinarias respecto de su naturaleza jurídica.
Por otra parte, la evolución social, económica y política conlleva la aparición de nuevas figuras que, al ser legisladas, plantean discusiones respecto de su ubicación en una u otra clasificación. Al respecto, afirma Puig Brutau(77)que "la diferencia entre derechos reales y personales no puede ser un obstáculo para considerar la posibilidad de figuras intermedias, pues el derecho, en definitiva, más que una exposición de figuras geométricas, es o ha de ser un repertorio de soluciones prácticas".
1. Derechos reales de garantía
El carácter accesorio de los derechos reales de garantía ha generado alguna duda respecto de su naturaleza jurídica. Sin embargo, si bien la obligación garantizada consiste en un crédito (derecho personal) la garantía no participa necesariamente de su misma naturaleza, de allí que ella puede ser personal o real.
En tal sentido el Código enumera como derechos reales de garantía: hipoteca, prenda y anticresis y su regulación queda incluida en el libro cuarto Derechos reales.
Con relación a la hipoteca, que no se ejerce por la posesión por cuanto no hay desplazamiento del inmueble sobre la que recae, se ha señalado que como derecho real carece de la relación directa e inmediata entre el titular del derecho y la cosa, manteniendo sólo el aspecto externo, esto es: facultad de persecución y preferencia. Al respecto es fácil advertir que no sólo por su ubicación metodológica en elCódigo Civil, sino también por su definición(78), el codificador ha considerado la
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hipoteca como derecho real supliendo la publicidad posesoria o relación real entre el sujeto y la cosa, por la publicidad registral.
Al respecto el Proyecto de 1998 previó un supuesto especial en el art. 1825: "La adquisición derivada por actos entre vivos de derechos reales que no se ejercen por la posesión, sólo requiere título suficiente". Esta norma no ha sido reproducida en el Código vigente, sin embargo resultan aplicables al derecho real de hipoteca los principios de publicidad suficiente contenidos en el art. 1893(79).
Por otra parte, la inherencia a la cosa "se traduce en el hecho de que las facultades conservatorias, restitutorias y ejecutorias de la garantía pueden ser ejercidas por el acreedor hipotecario cualesquiera sean las mutaciones que sufra la titularidad dominical del inmueble gravado..."(80).
2. Los privilegios
Hemos analizado supra(81)las distintas características que permiten diferenciar los derechos reales de los personales entre los cuales cabe resaltar ahora la relación o inherencia a la cosa sobre la que recae, el derecho de preferencia y el de persecución, que resultan relevantes al momento de incluir, o no, a los privilegios entre los derechos reales. Destacamos la importancia de encuadrarlos en una u otra categoría de derechos patrimoniales en cuanto a la normativa que se aplicará supletoriamente en uno u otro caso(82).
El art. 2573 del CCyCN define: "Privilegio es la calidad que corresponde a un crédito de ser pagado con preferencia a otro. Puede ejercitarse mientras la cosa afectada al privilegio permanece en el patrimonio del deudor, excepto disposición legal en contrario y el supuesto de subrogación real en los casos que la ley admite. El privilegio no puede ser ejercido sobre cosas inembargables declaradas tales por la ley".
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Cabe destacar que la norma está ubicada, metodológicamente, en el libro sexto en cuyo encabezamiento se lee: "Disposiciones comunes a los derechos personales y reales", es decir que, claramente, no está considerado derecho real. De los artículos contenidos en el título II del libro citado surge que los privilegios sólo pueden ser establecidos por ley y que son accesorios de los créditos(83).
Dado que en materia de derechos reales rige el principio del numerus clausus, el privilegio, al surgir de la ley, bien podría ser considerado un derecho real; por otra parte la hipoteca también es un derecho real accesorio de un derecho personal (art. 2186). Sin embargo el privilegio no está enumerado en el art. 1887 ni está reglado entre los derechos reales sino, como el propio codificador lo expresa: es una preferencia para el cobro que accede a otro derecho, que puede ser real o personal. Por ejemplo el privilegio del vendedor de un inmueble deviene de un contrato de compraventa en el cual el comprador se obligó a pagar el precio (derecho personal) en tanto que el privilegio del acreedor hipotecario es una consecuencia del derecho real constituido en seguridad del crédito.
En este sentido sostiene Gatti(84)que los privilegios no son derechos reales sino calidades accesorias de los derechos personales por cuanto no hay en ellos inherencia a las cosas a que se refieren.
Es nuestra opinión que, si bien los privilegios no son derechos reales sino accesorios de otros derechos, estos últimos no sólo se refieren a los personales sino también a los reales. En este aspecto cabe distinguir el privilegio del ius preferendi, como elemento esencial de los derechos reales según el cual éste es oponible a otros derechos reales o personales, resumido en el principio prior tempore potior iure. Ese derecho de preferencia que conlleva el derecho real hipotecario puede ser esgrimido por su titular en cualquier circunstancia de colisión con otros derechos sobre la misma cosa y su mayor o menor rango dependerá de la fecha de inscripción. Pero en el caso de concurso singular(85)o universal serán los privilegios legales los que establezcan el rango para
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el cobro del crédito (garantizado o quirografario) del producido de la subasta. Dice al respecto Highton: "...cuando llega el momento de cobrar sobre el precio de la subasta, el privilegio otorgado a su crédito, independientemente de su derecho real, será el que fijará su posición con relación a los demás acreedores. Dejando de lado la fecha de su crédito, será preferido o postergado por otros acreedores. Así, por ejemplo, el acreedor prendario (con prenda civil) ocupa el décimo lugar"(86).
De tal manera el ius preferendi y el privilegio tienen no sólo distintas fuentes(87)sino también distinto ámbito de acción.
La doctrina que prevalece en el ámbito nacional es la que considera al privilegio como un derecho personal teniendo en cuenta que: i) no está enumerado entre los derechos reales; ii) no conlleva el derecho de persecución; iii) su falta de publicidad lo hace inoponible; iv) no hay en él inherencia a la cosa mueble o inmueble; v) es siempre accesorio de un crédito. Compartimos esta postura con la salvedad antes explicada en cuanto a considerar el privilegio un derecho personal accesorio de otro derecho creditorio o real.
Corresponde señalar que la doctrina que le asigna al privilegio la calidad de derecho real no carece de fundamentos. En este sentido Salvat(88)hace notar que: i) los privilegios se ejercen sobre bienes muebles o inmuebles afectados al pago de los créditos, de modo tal que en el orden económico funcionan como garantías reales; ii) el privilegio del locador goza del derecho de persecución; iii) la falta de enumeración entre los derechos reales no es decisiva por cuanto hay otros de la misma naturaleza que tampoco están allí consignados; iv) la falta de reglamentación de la publicidad de los privilegios puede explicarse por cuanto el Código tampoco legisla sobre este punto, a excepción de la hipoteca.
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3. El derecho de retención
El derecho de retención ha sido legislado en el Código Civil y Comercial de la Nación en el Libro Sexto, título III: Disposiciones Comunes a los derechos personales y reales a continuación de los privilegios, como una forma de garantía de ciertos créditos.
Si bien el derecho de retención tiene sus orígenes en el derecho romano y mereció algunas disposiciones aisladas en el derecho francés, le cabe a Vélez la singularidad de haber incluido en forma sistematizada esta garantía definida como la facultad que corresponde al acreedor de una obligación cierta y exigible para conservar la cosa ajena en su poder hasta el pago de lo que le es debido en razón de la misma cosa (art. 2587) .Tanto de la definición legal como de los artículos siguientes, surgen los requisitos para la procedencia del derecho de retención:
i) quien pretende ejercerlo debe tener la cosa bajo su poder, es decir: el corpus, con independencia delanimus. Si el retentor se ha desprendido del objeto de su garantía, ésta se extingue(89)pero si la desposesión fuere forzada le asisten los medios legales para recuperarla como si fuese un poseedor(90). Sin embargo, el retentor no tiene el uso y goce de la cosa bajo su poder, debe asumir su conservación y proceder a su devolución una vez satisfecho su crédito.
ii) Existencia de un crédito contra quien solicita la restitución de la cosa. El crédito debe ser cierto y exigible, aunque no fuera líquido, la existencia del crédito debe estar demostrada, pues no basta la simple alegación para ejercerlo(91).
iii) Conexidad entre el crédito y la cosa retenida. En este sentido el art. 2587, 2ª parte, establece que tiene el derecho de retención "sólo quien obtiene la detentación de la cosa por medios que no sean ilícitos. Carece de ella quien la recibe en virtud de una relación contractual a título gratuito, excepto que sea en el interés del otro contratante". Se tendrá el derecho de retención siempre que la deuda aneja a la cosa retenida, haya nacido por ocasión de un contrato, o de un hecho que produzca
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obligaciones respecto al tenedor de ella. Pueden mencionarse al efecto distintos ejemplos como el del depositario, del transformador, del comprador bajo pacto de compraventa, del locatario, del usufructuario, pero siempre el denominador común es que existe una convención, o por lo menos un cuasicontrato, de la cual ha nacido la deuda aneja a la cosa retenida, faltando la cual el derecho de retención no tendría base legítima. Este es precisamente uno de los requisitos sobre el cual nuestros tribunales han tenido oportunidad de expedirse(92).
Esta relación real que la ley establece en el derecho de retención entre el acreedor y la cosa de otro ha generado controversias respecto de su naturaleza jurídica, esto es: si debe ser encuadrado como un derecho real o personal.
Los autores que sostienen que es un derecho real resaltan su oponibilidad no sólo al deudor sino también a terceros pero reconocen que el ius preferendi y el ius persequendi no existen como en los demás derechos reales, de allí que sería un derecho real con limitaciones(93). Salvat(94), enrolado en esta tesis, sostiene que "el derecho de retención constituye un derecho de carácter real, con todas las consecuencias que esto comporta... no sólo porque en virtud de él se establece una relación directa e inmediata entre el redentor y la cosa retenida, sino también porque el derecho de retención puede ser invocado erga ommes, especialmente contra los demás acreedores del propietario de ella...".
En el otro extremo de la teoría dualista se interpreta que el derecho de retención es un derecho personalque otorga al acreedor una preferencia frente al propietario de la cosa y sus sucesores universales y lo coloca en mejor situación respecto de los otros acreedores quirografarios, sin que ello implique oponibilidad a terceros. Si bien el derecho de retención no es propiamente un privilegio, en la práctica opera como tal desde que el retenedor no puede oponerse a la venta de la cosa retenida en la ejecución seguida por otros acreedores. En tal supuesto la retención, no pudiendo ejercerse sobre la cosa misma, funciona de hecho como los privilegios ordinarios confiriendo al retenedor un derecho sobre el precio de venta(95).
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Apoya esta postura doctrinal la previsión del art. 2590 que presupone el hecho que el retentor ha sido privado de la cosa contra su voluntad: en esa situación le asigna el derecho de... "a) ejercer todas las acciones de que dispone para la conservación y percepción de su crédito, y las que protegen su posesión o tenencia de la cosa retenida", o sea le da el tratamiento de un poseedor en sentido amplio (abarcativo de la tenencia) y no de un titular de derechos reales(96).
Algunas posturas intermedias, sin pronunciarse expresamente sobre su carácter de derecho personal, explican la naturaleza del derecho de retención desde distintos ángulos:
i) Como una calidad accesoria del derecho personal inherente a ciertos derechos creditorios e inseparable de los mismos, sin que haya inherencia a la cosa; esta accesoriedad del derecho de retención hace que cese cuando se extingue el crédito.
ii) Como una excepción procesal y no un derecho sustancial, mediante la cual el acreedor puede resistirse a la entrega de la cosa que está en su poder hasta que no se haga efectivo el pago de su crédito mediante una excepción dilatoria. Al respecto Highton(97)aclara que, dado que la retención es un hecho, frente al pedido de restitución de la cosa puede hacerse valer la retención como excepción, pero el derecho de retención no puede ejercerse por vía de acción.
iii) Es asimilable a una medida precautoria, como un embargo. En este punto hay que tener presente que el art. 2592 aclara expresamente que el derecho de retención "no impide el embargo y la subasta judicial de la cosa retenida, por otros acreedores o por el propio retentor. En estos casos, el derecho del retentor se traslada al precio obtenido en la subasta, con el privilegio correspondiente".
iv) Entendemos aplicables al caso algunas de las consideraciones vertidas en el apartado anterior respecto de la naturaleza de los privilegios: en primer término el derecho de retención no ha sido enumerado en el art. 1887 ni incluido en el libro cuarto (Derechos Reales) sino, como lo señalamos antes,
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en el libro sexto (Disposiciones comunes a los derechos reales y personales); el retentor, si bien tiene la cosa bajo su poder, no ejerce sobre ella actos de uso(98), goce o disposición, resultando aplicables por analogía las disposiciones propias del depósito que prohíben al depositario usar la cosa sin el consentimiento del depositante; la titularidad del derecho real queda en cabeza del propietario quien puede disponer jurídicamente de ella, aunque sujeta a la garantía que implica el ejercicio de la retención; el dueño de la cosa puede solicitar la sustitución de ésta por otra que ofrezca en garantía(99). Cuando se ha perdidoel hecho de la retención, cuando ya no se tiene la cosa porque se ha entregado a abandonado, el derecho de retención no renace aunque la cosa vuelva a poder del retentor (art. 2393). Destacamos la expresiónhecho de la retención que significa que si bien existe una relación real entre el retentor y la cosa retenida, dicha relación no exterioriza la existencia de un derecho real, tanto es así que el retentor desposeído no tiene acciones reales, sino sólo las posesorias, que justamente tienden a proteger el hecho de la posesión y no el derecho que subyace.
Descartada su calidad de derecho real, el derecho de retención también ha sido calificado como medio de tutela del crédito puesto que, según explica Moisset de Espanés(100), la ley lo define como unafacultad. Hay que recordar al respecto que el acreedor no tiene acción ejecutiva derivada del derecho de retención puesto que no tiene por objetivo perseguir la enajenación de la cosa sino sólo mantenerla bajo su poder hasta que su crédito sea saldado, facultad que lo coloca en mejor situación que cualquier otro acreedor quirografario.
4. Los derechos intelectuales
Nos hemos referido en este capítulo(101)a la división tripartita de los derechos subjetivos patrimoniales, por lo cual adelantamos allí opinión en el sentido que los derechos
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intelectuales —en su aspecto económico— no pueden ser asimilados a los derechos reales. Cabe agregar aquí algunas precisiones sobre el tema.
Entre las garantías constitucionales, la de propiedad garantizada por el art. 17 de la Carta Magna incluye un párrafo que afirma: "Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley", por lo cual, en una primera lectura pareciera que el término propietariohace referencia a la titularidad de un derecho real. Es cierto que en un lenguaje común ambas expresiones son utilizadas como sinónimos, sin embargo la doctrina y la jurisprudencia nacional(102)ha aceptado —hace ya largo tiempo— que propiedad, en su acepción jurídica, se refiere al derecho patrimonial, razón por la cual tanto los derechos personales como los reales y los patrimoniales en su aspecto económico, quedan incluidos en esta categoría, reservándose la de dominio para identificar al derecho real de igual denominación.
El derecho de dominio, tal como lo caracteriza nuestra legislación, requiere de una cosa sobre la cual se ejerce una potestad absoluta, exclusiva y perpetua. La autoría de una obra o propiedad intelectual no está referida a la cosa material que es su producto(103), como un libro, una escultura o una tela, que tienen un valor de cambio que depende, entre otras circunstancias, de los vaivenes del mercado, sino a otros aspectos que le son propios: el derecho económico o posibilidad de disfrute del producido de su creación artística, literaria, invención o descubrimiento(104)y el derecho moral que es exclusivo e inalienable y protege al autor contra cualquier violación a la paternidad de la obra(105).
La distinción entre los aspectos económico y moral de los derechos intelectuales ha sido reconocida de manera implícita en la ley que rige la materia(106). El aspecto económico queda incluido en el ámbito de los derechos patrimoniales, por su parte, el derecho de autor configura un derecho personalísimo que sirve de fundamento a la protección penal de los derechos intelectuales(107).
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El carácter de exclusividad está presente en los derechos intelectuales, según lo sintetizamos supra, sin embargo, difiere del dominio en cuanto a su carácter temporal; este derecho real es perpetuo en tanto que en aquellos su vigencia es limitada en el tiempo, ya que se extiende a toda la vida del autor y a un período subsiguiente a la muerte del mismo, en beneficio de sus herederos(108).
En virtud de las diferencias antes reseñadas podemos afirmar que los derechos intelectuales no pueden ser calificados como derechos reales ni personales por cuanto integran una categoría especial de derechos subjetivos, de contenido complejo: patrimonial y moral a la vez(109), y así también lo ha decidido la jurisprudencia nacional: "La naturaleza jurídica de los derechos intelectuales comprende aspectos materiales y patrimoniales que confieren al autor la facultad de obtener los beneficios económicos de su obra y otros, de carácter extramatrimonial, que configuran los llamados derechos morales del autor originados en la necesidad de proteger la personalidad creativa y su paternidad espiritual sobre la obra"(110).
5. Los sepulcros
En el derecho romano las cosas se dividían en res divini juris y res humani juris; dentro de las primeras se llamaba rei religiosae a los terrenos y monumentos unidos a las sepulturas. Es importante recordar que estas cosas se incluían dentro de las de derecho divino porque estaban fuera del comercio y amparadas por una veneración legal(111). Además, estaban fuera del patrimonio de los particulares y eran inalienables, salvo el caso en el cual los miembros de una familia tenían el derecho de ser enterrados en una misma sepultura, transmitiéndose este derecho a los herederos.
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Teniendo en cuenta los antecedentes romanos señalados, es fácil comprender porque, a partir de la Edad Media, los cementerios no sólo se construían en el mismo terreno que la iglesia (o en otro contiguo), sino que además eran administrados por la autoridad eclesiástica. Más tarde, en forma paralela a la separación de los poderes religiosos y terrenales, los cementerios o enterratorios pasaron a ser regulados por la autoridad secular. En nuestro país, mediante ordenanza municipal de 1925 quedó prohibida la construcción de cementerios particulares en la ciudad de Buenos Aires, de modo que, hasta hace algunos años sólo existían cementerios públicos y a ellos habremos de referirnos(112).
Hay que tener en cuenta que el objetivo de las normas contenidas en la legislación civil es regular las relaciones privadas, en tanto que la finalidad esencial del derecho administrativo es la regulación de intereses públicos. Sin embargo, cabe destacar que hay principios de derecho civil aplicables en materia administrativa ya sea directamente o por vía analógica.
El Código Civil y Comercial de la Nación, al clasificar las cosas con relación a las personas, considera bienes municipales los que el Estado ha puesto bajo el dominio de las municipalidades(113). En principio, los sepulcros forman parte del dominio público del Estado porque en su régimen predomina el interés público ya sea por razones atinentes a la policía mortuoria, a la higiene, como a la seguridad en su unidad(114), cuya regulación generalmente queda delegada al ámbito municipal(115). Una vez establecido, el dominio público constituye una institución de derecho administrativo(116)y en tal carácter los cementerios son inenajenables(117), imprescriptibles e inembargables mientras subsista su afectación al servicio público, etapa en la que está fuera del comercio.
El uso del dominio público, reiteramos, no se rige por las normas del Código Civil y Comercial, de tal modo no puede aquí hablarse de locación o arrendamiento de esos espacios, por el contrario resultan aplicables los principios del permiso o de la concesión de uso, según los casos(118). El organismo estatal otorga una concesión de derecho público sobre la
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parcela, que es regida por el derecho administrativo(119). La construcción que se realiza sobre dicha parcela no constituye un derecho real reglado por el código de la materia, de modo que no se puede disponer libremente de ella por razones de orden moral y religioso. De allí que su naturaleza jurídica no resulte asimilable a los derechos reales de derecho privado sino a los derechos reales administrativos.
El derecho real nace así del acto administrativo de concesión, que puede ser onerosa o gratuita, perpetua o temporaria y que le confiere a su titular la facultad de utilizar y servirse de la cosa, de acuerdo a los fines específicos que se le indican (v.gr. inhumación de cadáveres, posibilidad de efectuar las construcciones y mejoras que resulten procedentes de acuerdo a esos objetivos). Respecto de la identidad del derecho real administrativo que se le concede al beneficiario, se entiende que se trata de un derecho real de superficie, que por su origen público, no está alcanzado por las limitaciones del derecho real homónimo regulado en el Código Civil.
Las diferencias entre el derecho de dominio del Código Civil y el derecho que se ejerce sobre el sepulcro pueden sintetizarse de la siguiente manera:
i) El dominio es perpetuo; el derecho que se ejerce sobre el sepulcro es esencialmente temporario puesto que aun en los casos de concesión a perpetuidad, hay límites temporales que pueden oscilar entre 10 y 50 años.
ii) La disposición jurídica amplia conforma el contenido del derecho de dominio; los sepulcros son inenajenables por actos entre vivos(120).
iii) En el derecho de dominio el titular puede disponer materialmente y servirse de la cosa conforme a sus necesidades respetando las restricciones que le impone el derecho civil y las normas administrativas; el titular del derecho sobre la sepultura no puede cambiar el destino ni realizar modificaciones en la construcción que no se adecuen a las reglamentaciones del cementerio. Cabe recalcar al respecto que dada la naturaleza jurídica de los sepulcros insertos en los
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cementerios públicos, el uso de los mismos está sujeto a las reglamentaciones administrativas dictadas al efecto y la propiedad o concesión de los mismos debe ser ejercida dentro de esas disposiciones administrativas por parte de los particulares(121).
iv) La adquisición del dominio requiere del título y el modo suficientes; la adquisición del derecho sobre el sepulcro deriva de un acto administrativo que confiere el uso o la concesión. En este sentido ha sido muy clara la Corte Suprema al afirmar: "el derecho a la sepultura reconoce su origen en una concesión otorgada por la Municipalidad de la Capital a un particular actuando la primera como administradora de un bien del dominio público, calidad ésta que indudablemente revisten los cementerios, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 2340, inc. 7, y 2344 CCiv. En virtud de esa concesión a título oneroso, se ha creado en favor del concesionario un poder jurídico sobre la parte de la cosa pública que le ha sido entregada (Mayer, 'Derecho Administrativo', t. 3, p. 247), y el contenido de ese poder se encuentra regido por la propia concesión y por las ordenanzas llamadas a establecer y reglamentar las condiciones del uso dentro del bien del dominio público, en tanto en cuanto no alteren o modifiquen el derecho constituido en sus rasgos esenciales"(122).
v) El dominio se inscribe en el Registro de la Propiedad Inmueble a los fines de su oponibilidad; el derecho sobre el sepulcro no tiene prevista su inscripción en dicho Registro(123). El derecho sobre el sepulcro, al no participar de la naturaleza de los derechos reales del Código Civil, no debe ser inscripto en el Registro de la Propiedad.
vi) En materia de condominio, el principio es la división, salvo en el caso de condominio de indivisión forzosa; el sepulcro familiar o gentilicio es indivisible, salvo que a) estuviera desocupado(124); b) que hubiera conformidad de todos los cotitulares(125); c) que exista posibilidad material de subdividir el sepulcro; d) cuando la cotitularidad no es hereditaria.
En cuanto a la posibilidad de adquirir el sepulcro(126)por prescripción, la Cámara Civil(127)—en pleno— ha admitido la
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adquisición por prescripción. Hay que aclarar que en el caso se trataba de una concesión a perpetuidad y que en fallos más recientes se ha dispuesto que: "Tratándose de cosas que pertenecen al dominio público, sobre las que el particular no tiene más que un derecho real administrativo, las sepulturas son insusceptibles de usucapión a los fines de adquirir por tal medio un derecho en los términos de los arts. 2506 y ss. CCiv., que se refieren al dominio privado"(128).
La conclusión acerca de la naturaleza jurídica del derecho sobre los sepulcros, o sea, el no tratarse de un derecho real de derecho privado, no lo priva de la protección constitucional de la propiedad en sentido amplio, tal como lo ha definido la Corte en términos precisos: "Los derechos emergentes de una concesión de uso sobre un bien del dominio público (derecho a una sepultura), o de las que reconocen como causa una delegación de la autoridad del Estado en favor de particulares (empresas de ferrocarriles, tranvías, luz eléctrica, teléfonos, explotación de canales, puertos, etc.), se encuentran tan protegidos por las garantías consagradas en los arts. 14 y 17 CN como pudiera estarlo el titular de un derecho real de dominio"(129).
En suma, en la República Argentina se advierten dos clases de cementerios: los públicos y los privados. En los primeros, su gestión y organización queda en poder del Estado municipal, revistiendo el predio donde se instala la condición de un bien de dominio público. En los segundos en cambio, la estructuración, desarrollo y funcionamiento queda en manos de los promotores particulares, con sujeción a las directivas y controles que imponga en el caso concreto el ente comunal, que no resigna por ello el poder de policía mortuorio.
El terreno donde se erigen estas necrópolis, a diferencia del caso de los cementerios públicos, pertenece al dominio privado de quien encare el emprendimiento con fines lucrativos, quien igualmente se reserva su administración.
En suma, el Código Civil y Comercial, sin variar el régimen que antecede en lo que se refiere a los sepulcros (el que por ende, sigue vigente por ser ajeno al derecho privado), consagra
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un nuevo derecho real para los adquirentes de sepulturas en los cementerios privados.
6. La posesión
En el capítulo IV, al estudiar la posesión, ahondaremos en la problemática de su naturaleza jurídica. Sin embargo, adelantamos en este apartado que este instituto no es un derecho, ni personal ni real, sino que se trata de un hecho con efectos jurídicos de tal envergadura que ha merecido expresa protección por el legislador mediante exhaustiva regulación en el Código Civil.
XI. LAS OBLIGACIONES PROPTER REM
Las obligaciones que nacen, se transmiten y extinguen con el nacimiento, la transmisión y la extinción de la titularidad de un derecho real han recibido distintas denominaciones: obligaciones reales, obligacionespropter rem, ambulatorias o cabalgantes y están referidas a obligaciones legales(130)que imponen deberes a sus titulares(131). La difundida alocución latina propter rem significa en razón de la cosa. Precisamente esa inherencia a la cosa parecería colocarlas en el marco de los derechos reales, sin embargo, por los sujetos intervinientes y por su contenido se identifican con los derechos creditorios(132).
Dado que la obligación nace y se extingue en relación con la titularidad de un derecho real, la posesión de la cosa sirve para individualizar al obligado: quien deja de poseer, deja de estar
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obligado; de allí que el abandono, enajenación o pérdida liberen al deudor(133).
1. Diferencia con las cargas reales
En este punto es necesario deslindar el significado y alcance de las expresiones obligaciones propter rem y cargas reales; las primeras ya han sido caracterizadas como obligaciones personales que ambulan o cabalgan adheridos a una cosa; las cargas reales son los derechos reales sobre cosa ajena, vistos desde la lado de quien los soporta, esto es: el nudo propietario en el caso del usufructo, uso, habitación y servidumbres y el titular de dominio en el caso de los derechos reales de garantía (hipoteca, prenda y anticresis)(134).
En ese sentido afirma el art. 1888 del CCyCN: "Con relación al dueño de la cosa, los derechos reales sobre cosa ajena constituyen cargas o gravámenes reales...", ello así por cuanto el titular del derecho de dominio, al constituir un derecho de usufructo o hipoteca sobre la cosa asiento de su derecho, provoca la disminución de las facultades propias del derecho pleno o perfecto. La carga o gravamen real opera con exclusiva referencia al dueño del objeto y no lo es para los terceros en general integrantes del sujeto pasivo universal.
2. Requisitos
El concepto expuesto de obligaciones propter rem señala las cualidades que deben reunir: i) origen legal, por lo que resultan obligaciones ex lege; ii) existencia de un derecho real(135); iii) la prestación de dar, hacer o no hacer, es debida en relación a la
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cosa; iv) el deudor responde con todo su patrimonio en tanto que el tercer poseedor responde sólo con la cosa(136); v) con la transmisión de la cosa se traslada también la obligación, de allí que se la designe como ambulatoria, puesto que se desplaza de un titular a otro por estar adherida a la cosa, sin necesidad de cesión alguna; vi) en principio, el abandono de la cosa libera a su titular, salvo en institutos como el de la propiedad horizontal donde, respecto del pago de las expensas comunes, el art. 2049 prohíbe expresamente el abandono de la unidad funcional para liberarse de la contribución debida.
El carácter de obligación ex-lege de este tipo de obligaciones provoca que la falta de una previsión legal expresa en tal sentido descarta la posibilidad de incluirlas en la categoría(137), tal como lo ha resuelto el fallo plenario "Servicios Eficientes S.A. v. Yabra, Roberto"(138)respecto de las deudas que registra el inmueble por impuestos, tasas y contribuciones devengados antes de la toma de posesión,
Con relación a la obligación del pago de expensas comunes en la propiedad horizontal, el plenario aludido, haciéndose eco de la doctrina imperante en esta materia, dejó establecido que el titular de la unidad funcional responde con todo su patrimonio por la deuda devengada durante el tiempo que dure esa titularidad, por lo cual puede ser perseguido en cualquier momento en sus otros bienes, en tanto el sucesor particular responderá con todo su patrimonio por las devengadas durante su propia titularidad y con la cosa por las devengadas antes de su adquisición(139).
Ello no quita que, en el ámbito de las relaciones personales entre vendedor y comprador, este último mantenga el derecho a repetir las sumas que hubiera pagado en concepto de expensas.
3. Daños resarcibles
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Una situación que merece un examen particularizado es aquella en la cual la cosa de la que se derivan obligaciones propter rem produce daños resarcibles y, en consecuencia se discutió largamente si la obligación de resarcir dichos daños pesa siempre sobre el actual propietario. El fuero civil, en pleno, ha sostenido que las obligaciones derivadas de los supuestos de responsabilidad objetiva que se conectan con la propiedad de la cosa causante del daño (arts. 1113, 1124 y 2626 del Código de Vélez) no constituyen obligaciones propter rem(140).
Al respecto resulta ilustrativo reseñar una cuestión de hecho resuelta en el sentido indicado: una pared medianera, por diversos defectos de construcción y falta de hidrofugado, filtraba humedades causando perjuicios en el inmueble lindero, habiéndose probado los daños y sus causas; el dominio de la finca de la cual provenían los daños fue transmitido durante la sustanciación del juicio, por lo cual debía determinarse quien pagaría la indemnización, dado que la responsabilidad extracontractual había quedado configurada respecto de los dueños o guardianes de las cosas viciosas al tiempo en que se produjeron los daños invocados por el actor en su demanda, situación que no se transmite a los sucesivos adquirentes por cuanto, en el caso, no se trata de obligaciones propter rem, lo cual impide vincular al actual propietario a la cosa dañosa(141).
A pesar de la ligazón que existe entre las obligaciones propter rem y la cosa, ellas no implican una situación intermedia entre los derechos reales y los personales porque siempre tienen contenido obligacional, confiriendo una pretensión personal contra el deudor, es decir, su contenido siempre es una prestación a cargo del deudor(142). Por el contrario, en los gravámenes reales (hipoteca, prenda), hay una cosa que está garantizando, como derecho accesorio, a una obligación; pero nunca en el gravamen real hay una conducta debida por el dueño de la cosa gravada a no ser que la misma persona invista la calidad de sujeto pasivo de la relación obligacional y dueño de la cosa gravada.
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Como consecuencia, esta categoría de obligaciones propter rem también son prescriptibles conforme a las reglas propias de las obligaciones personales(143).
Así, por ejemplo, del art. 2014, CCyCN, en armonía con lo dispuesto por sus arts. 2015, 2016 y 2021, surge que la deuda por medianería constituye una obligación ambulatoria o propter rem, pues el vínculo no se establece entre personas determinadas, sino entre quienes revisten la calidad de titulares de un derecho real respecto de un muro, tanto en el aspecto activo como pasivo. Al ser así, la primitiva obligación de pagar el correspondiente valor, que pesa sobre la empresa constructora, una vez enajenado el inmueble, debe ser soportada por los titulares del derecho real(144).
4. Extensión de la responsabilidad del sucesor singular
El desarrollo de este tipo de obligaciones en razón de la cosa, con independencia de quien sea su titular, apareció principalmente en Alemania durante la época feudal con la denominación de cargas reales, de las cuales el obligado podía eximirse mediante el abandono. Sin embargo, el Código Napoleón no incluyó en su articulado las obligaciones reales o propter rem.
La existencia de obligaciones adheridas a la cosa no sólo implica su aceptación como obligación propter rem, sino que además es necesario fijar la responsabilidad del adquirente. En este sentido Aubry y Rau y Demolombe señalaron como característica de esta categoría la limitación de la responsabilidad del deudor al valor de la cosa, reduciendo de esta forma la garantía del acreedor(145).
El titular del derecho real asume las obligaciones inherentes a la cosa con la suscripción de la escritura pública que contiene
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el título de adquisición del derecho real y la posesión; es decir que la obligación surge, en principio, a partir de ese momento en el cual una persona asume la calidad de dueño de la cosa y dedeudor de los gastos devengados por ella y como tal responde con todo su patrimonio.
Cuando ese derecho real es transmitido por cualquier título suficiente, el nuevo adquirente también se obliga a pagar las sumas que se devenguen en el futuro y en caso de existir deudas por tal concepto correspondientes a períodos anteriores a esa adquisición también deberá responder, pero surge aquí el interrogante: ¿responde con todo su patrimonio o sólo con la cosa origen de la obligación?
En esa situación excepcional el adquirente no asume la calidad de deudor (salvo que así se hubiera pactado expresamente en el negocio jurídico compraventa) y es por ello que no responde con su persona ni con todo su patrimonio sino sólo con la cosa que dio origen a la obligación(146).
En este sentido, el art. 3266 del Código velezano establecía: "Las obligaciones que comprenden al que ha transmitido una cosa, respecto a la misma cosa, pasan al sucesor universal y al sucesor particular; pero el sucesor particular no está obligado con su persona o bienes, por las obligaciones de su autor, por las cuales lo representa, sino con la cosa transmitida".
El Proyecto de Código Civil Unificado de 1998 establecía como principio general: "Art. 402. Derechos personales. El sucesor particular no es sucesor en los derechos personales de su autor con relación al objeto transmitido, a menos que lo contrario surja de la ley o del contrato". La norma siguiente (art. 403) expresa: "Obligaciones. El sucesor universal y el particular suceden a su causante en las obligaciones que tienen causa en la titularidad del derecho real o de la relación real transmitidos; pero el sucesor particular responde sólo con la cosa sobre la cual recae el derecho real o la relación real. El autor queda liberado, salvo estipulación o disposición legal".
Manteniendo esa misma solución el art. 1937 del Código actual dispone: "El sucesor particular sucede a su antecesor en
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las obligaciones inherentes a la posesión sobre la cosa; pero el sucesor particular responde sólo con la cosa sobre la cual recae el derecho real. El antecesor queda liberado, excepto estipulación o disposición legal". En este último sentido cabe resaltar que, en materia de propiedad horizontal, el art. 2049 expresamente determina que los propietarios deben hacerse cargo de la obligación de pagar expensas comunes, aún las devengadas antes de su adquisición.
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CAPÍTULO II - ELEMENTOS DE LOS DERECHOS REALES. POR LILIAN
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I. ELEMENTOS DE LOS DERECHOS REALES
En el capítulo anterior hemos diferenciado los derechos reales de los personales siguiendo los lineamientos de la teoría dualista que es la que adopta el Código Civil argentino. En cuanto a los elementos de una y otra categoría, las disparidades más notables aparecen al analizar el sujeto, el objeto y la causa, de allí que en este capítulo encaramos su estudio particularizado.
II. SUJETO DE LOS DERECHOS REALES
1. Capacidad
Sujeto o titular de un derecho real, por tratarse de un derecho patrimonial, puede ser cualquier persona física o jurídica con capacidad suficiente para adquirirlos. Teniendo en cuenta las diferentes formas de adquisición de los derechos reales, la capacidad del sujeto dependerá del hecho o acto jurídico por el cual deviene titular del mismo.
Las adquisiciones mortis causae deben compaginarse con la normativa del derecho sucesorio. En las adquisiciones originarias (apropiación, especificación, accesión y percepción de frutos) se requiere capacidad para adquirir. En las transmisiones a título singular, la capacidad requerida será la del acto jurídico que conforma la causa fuente de adquisición del derecho real. Más adelante, al analizar la causa como elemento de los derechos reales, nos detendremos en esta modalidad denominada de la doble causa, sin perjuicio de lo cual adelantamos aquí las cuestiones atinentes a la capacidad del sujeto. En nuestro derecho, y en la mayoría de las
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legislaciones, la adquisición derivada por actos entre vivos requiere de un título de adquisición o constitución del derecho real que, en general, es de naturaleza contractual. Son contratos que sirven de título: compraventa, permuta, cesión de derechos y acciones, donación, futura constitución de usufructo, de uso o de habitación, constitución de hipoteca, prenda y anticresis.
Por ello, la capacidad requerida para celebrarlos queda subsumida en las reglas que al respecto fija elCódigo Civil y Comercial de la Nación en los arts. 22 y ss. con carácter general en materia de capacidad de la persona humana, sin perjuicio de la singularidad que cabe atribuir a cada uno de los contratos mencionados. En los supuestos de adquisición derivada, en los cuales es necesario además del título el modo suficiente, el tradens debe tener capacidad
para enajenar la cosa y el que la recibe debe ser capaz de adquirir(1).
Cabe recordar que a partir de la vigencia de la ley 26.579(2)las personas físicas tienen capacidad para contratar desde la mayoría de edad, que se alcanza a los dieciocho (18) años.
2. Concurrencia y cotitularidad
El sujeto que ostenta la titularidad del derecho real, sea que lo hubiera adquirido en forma originaria o derivada, tiene sobre el objeto una potestad exclusiva que implica que sobre una misma cosa dos o más personas no pueden tener ese poderío en forma total, aunque pueden compartirlo.
Un mismo inmueble puede ser objeto de varios derechos reales, por ejemplo: dominio, usufructo, hipoteca; en ese caso el titular del derecho de dominio lo será en forma exclusiva, al igual que el usufructuario y el titular de la garantía hipotecaria. Se trata de un supuesto de concurrencia de potestadesde distinta naturaleza, cada uno de los sujetos tendrá un derecho real exclusivo sobre el inmueble, en el marco de las facultades que la ley otorga a esos derechos(3).
La cotitularidad, a diferencia de lo que sucede en los supuestos de concurrencia de facultades, plantea la situación en la cual dos o más sujetos comparten el mismo derecho real: condominio, co-usufructo, co-hipoteca, etc. Molinario(4)explica que aun en este contexto la exclusividad no resulta afectada si bien, a raíz de la cotitularidad, algunos de los poderes o facultades con relación al objeto del derecho se verán limitados. Cabe resaltar que el derecho real de dominio no
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admite más de un sujeto, si son varios estamos en el derecho de condominio.
En suma: en la concurrencia existen distintos derechos reales sobre la misma cosa, en la cotitularidad hay un solo derecho real ejercido por varios sujetos en conjunto.
3. Restricciones
La liberalización del derecho de propiedad, en sentido amplio, la abolición de la esclavitud y las premisas de la igualdad jurídica eliminan las limitaciones en cuanto a la calidad de las personas que pueden ser titulares de derechos reales. Sin embargo, hay restricciones que están relacionadas con la ubicación de los inmuebles tal como sucede con las situaciones que prevé la ley de tierras 26.737 denominada "Régimen de Protección al Dominio Nacional sobre la Propiedad, Posesión o Tenencia de las Tierras Rurales", tiene por objeto:
a) Determinar la titularidad, catastral y dominical, de la situación de posesión, bajo cualquier título o situación de hecho de las tierras rurales, y establecer las obligaciones que nacen del dominio o posesión de dichas tierras, conforme las previsiones de la presente ley;
b) Regular, respecto de las personas físicas y jurídicas extranjeras, los límites a la titularidad y posesión de tierras rurales(5), cualquiera sea su destino de uso o producción(6).
Las disposiciones citadas u otras similares tienen debido fundamento en el poder de policía que ejerce el Estado respecto a los bienes que están en el territorio nacional, derecho superior de legislación y de jurisdicción que aplicado a los inmuebles no es otra cosa que una parte de la soberanía territorial interior.
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4. Comunidades indígenas
El Proyecto de Código Civil y Comercial 2012 introdujo en el art. 18, al tratar de los Derechos y bienes, un nuevo sujeto de derechos: las
comunidades indígenas.
Dice al respecto la norma citada: "Las comunidades indígenas, con personería jurídica reconocida tienen derecho a la posesión y propiedad comunitaria de sus tierras según se establece en el Libro Cuarto, Título V, de este Código. También tienen derecho a participar en la gestión referida a sus recursos naturales como derechos de incidencia colectiva". El título al que se refiere es el que corresponde a la regulación de la propiedad comunitaria indígena incorporada en el Proyecto como nuevo derecho real en el art. 1887, inc. c).
En los fundamentos del Anteproyecto del Código se explica que "La Constitución de la Nación Argentina establece (art. 75 inc. 17) entre las facultades del Congreso, la siguiente: 17. "Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones".
El Código Civil y Comercial sancionado no contempla el derecho proyectado al que hemos hecho referencia, sin embargo, dada la importancia del tema, en esta obra incluimos un capítulo dedicado al análisis de las características especiales de la propiedad comunitaria indígena (ver al respecto Capítulo XXXI).
III. OBJETO DE LOS DERECHOS REALES
En el capítulo anterior, al trazar un paralelismo entre los derechos reales y los personales, hemos marcado la diferencia en cuanto a su
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objeto: las cosas consideradas en sí mismas en el primer caso, la prestación a cumplir por el sujeto obligado en las relaciones jurídicas.
Sin embargo, si bien el legislador ha anticipado que el soporte del derecho real es un objeto existente, en dicho cuerpo legal no se ha insertado ningún artículo que defina la cosa como objeto de los derechos reales, de allí que habrá que referirse a las reglas generales en la materia(7).
En este apartado corresponde por tanto dejar establecido el concepto de cosa que puede ser objeto de un derecho real y cuya importancia es tal que en el Código Civil alemán, el título dedicado al derecho real es nominado como Derechos de cosas(8). En el mismo sentido el Código Civil brasileño denomina Dereito das cosas(9)a las normas aplicables a los derechos reales al igual que el Código Civil de Paraguay, cuyo Libro IV se titula De los derechos reales o sobre las cosas(10).
Uno de los primeros interrogantes a plantearse es si podemos definir el objeto de los derechos reales en forma unívoca o resulta necesario referirse a ello al estudiar cada uno de los derechos que la legislación ha creado.
1. Definición
Entendemos al respecto que, si bien al analizar los derechos reales en particular es indispensable referirse a su objeto, cuando se encara la elaboración de una teoría general de esta especie es ineludible la formulación de una definición lo suficientemente amplia que contenga todos los atributos de ese objeto, a pesar que algunos puedan no estar presentes en ciertos casos.
En este sentido podemos definir el objeto sobre el cual se ejerce el derecho real como un bien actual y determinado, que esté en el comercio, susceptible de aprovechamiento, de contenido patrimonial, y que se encuentre a disposición del sujeto en cantidad limitada.
En esta línea, resaltamos que el concepto de bien es más amplio que el de cosa, puesto que no todos los derechos reales se ejercen por la posesión. Por ello, en nuestra definición del objeto del derecho
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real, no nos referimos únicamente a las cosas materiales sino que con el término bien pretendemos abarcar el objeto de aquellos derechos reales en los cuales no hay una relación directa e inmediata con la cosa, como sucede, por ejemplo en la hipoteca y en el derecho real de superficie.
Las conclusiones citadas tienden a ampliar el objeto de los derechos reales más allá de la cosa material, sin abandonar la idea de relación directa ni la importancia fundamental de la cosa.
No sólo la legislación nacional vigente sino también algunos códigos extranjeros(11)y los proyectos de reformas admiten que, si bien las cosas son el objeto por antonomasia de los derechos reales, éstos también pueden recaer sobre derechos. En este sentido Molinario(12)no habla de cosa sino de bien. Y agrega "queremos
emplear un término amplio que sea comprensivo de todos los objetos de los derechos reales que, como lo hemos puntualizado precedentemente, no son siempre cosas".
La gran diferencia metodológica entre el Código Civil anterior y el actualmente vigente es que este último ha incluido en la parte general las disposiciones referidas a los bienes y las cosas con fundamento en que, si bien las cosas constituyen el elemento de los derechos reales, en los derechos personales su objeto: la prestación, puede consistir en dar una cosa, situación que amerita su inclusión en una parte general que reúne las normas referidas a las personas, los bienes, las cosas, los hechos y actos jurídicos.
Las dos grandes divisiones que menciona la normativa vigente respecto de las cosas como objeto de los derechos reales permite distinguir entre aquellas consideradas en sí mismas y las cosas con relación a las personas y, a su vez, dentro de cada una de estas categorías se abren sub-clasificaciones.
2. Los bienes
La corriente doctrinaria mayoritaria(13)entiende que el único objeto de los derechos reales puede ser la cosa y no los derechos. Partiendo de esa premisa explican que en el usufructo de créditos el objeto del derecho real no es el crédito sino el instrumento que lo representa que
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es una cosa mueble por su carácter representativo; en el mismo sentido el objeto de la prenda de créditos es el título que lo instrumenta(14).
La postura doctrinaria señalada explicaba que Vélez introdujo la categoría de cosas por su carácter representativo precisamente para sostener que el único objeto de los derechos reales son las cosas materiales(15).
En el mismo sentido Highton(16)sostiene que sólo las cosas materiales pueden ser objeto de los derechos reales, explicando que "los derechos reales sobre derechos deben asimilarse a una especie de cesión del derecho o del ejercicio del derecho primitivo o a una forma cómoda del lenguaje para significar un acto complejo, distinto de una verdadera constitución de un derecho real...".
Sin embargo hay que reconocer que el derecho, como exponente de la realidad social, no es estático y también se ve influenciado por la evolución económica, los descubrimientos científicos y las diversas formas de aprovechamiento de los recursos materiales ampliamente favorecidos con la revolución industrial. Al mismo tiempo el desenvolvimiento económico actualiza la dinámica social promoviendo nuevas formas de comercialización y consumo. De allí que ciertas cosas físicas merecen acceder a la categoría de cosa jurídica y que otras, aun tratándose de bienes inmateriales merezcan el mismo tratamiento legal que aquéllas.
En este sentido el Proyecto de Unificación de 1998, en su art. 1816 consagra a las cosas como objeto principal de los derechos reales en el inc. a); sin embargo, a continuación enuncia: "b) Los derechos, en los casos previstos especialmente", entre los cuales se sitúa la prenda de créditos, el usufructo de derechos cuando la ley lo autoriza, el usufructo del patrimonio de origen testamentario y el derecho de superficie.
En forma coincidente se elaboraron las conclusiones de la Comisión Nº 4 de las XVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, 2001: "I. Los derechos reales tienen por objeto: a) las cosas; b) las partes materiales de las cosas; c) los derechos, excepcionalmente, si la ley lo establece. II. En todos los casos, la relación del titular con el objeto debe ser directa y conferir los derechos de persecución y preferencia...".
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Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I 73
El art. 1883 del CCyCN estipula: "El derecho real se ejerce sobre la totalidad o una parte material de la cosa que constituye su objeto, por el todo o por una parte indivisa.
El objeto también puede consistir en un bien taxativamente señalado por la ley".
El segundo párrafo del artículo bajo análisis pone fin a una vieja discusión doctrinal al decidir que los bienes también pueden ser objeto de los derechos reales, con la limitación para esta categoría, que sean especialmente nominados por la ley; es decir no hace más que reconocer lo que ocurre en la realidad negocial.
¿Qué bienes pueden ser objeto de los derechos reales?
Con respecto al usufructo el art. 2130 establece que puede ejercerse sobre la totalidad, sobre una parte material o por una parte indivisa de los siguientes objetos:... b) un derecho, sólo en los casos en que la ley lo prevé...". Dado que se ha eliminado la clasificación de cosas muebles o inmuebles por su carácter representativo, si la ley autorizara la constitución del usufructo sobre créditos u otros derechos, estaríamos frente a un derecho real que tiene por objeto un derecho.
Cabe señalar que se ha legislado sobre el usufructo de bienes que no son cosas: usufructo de acciones de las sociedades anónimas (art. 218, ley 19.550) y usufructo de cuotas de las sociedades de responsabilidad limitada (art. 156 ley 19.550)
Con relación al derecho de superficie el art. 2120 dice que el titular "está facultado para constituir derechos reales de garantía sobre el derecho de construir, plantar o forestar, o sobre la propiedad superficiaria". Dado que los bosques o montes son cosas inmuebles por su naturaleza el derecho real de superficie se ejerce siempre sobre un inmueble, por ello con referencia a la facultad de constituir derechos reales de garantía hay que concluir —a pesar del silencio legal en este aspecto— que los únicos admitidos son hipoteca y anticresis.
Con relación a la hipoteca también habrá que distinguir entre el derecho de construir o forestar y la propiedad superficiaria. En el primer caso, cabe acotar que la solución del art. 2120 resulta válida dentro del contexto general del código teniendo en cuenta que, por una parte, el art. 1883 dispone que el objeto del derecho real "puede consistir en un bien taxativamente señalado por la ley" (en este caso el
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Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I 74
derecho de construir o forestar) y, por la otra que el art. 2206, al enumerar los legitimados para constituir hipoteca, incluye al titular del derecho de superficie.
Por el contrario, una vez efectuada la construcción o la plantación o si el derecho de superficie se constituye sobre edificación ya existente, el superficiario puede válidamente constituir hipoteca sobre el inmueble objeto de su derecho, que es ya cosa propia.
El art. 2232 dispone que se puede constituir un derecho real de prenda sobre créditos instrumentados(17).
3. Diferencia con el objeto de la posesión
En términos generales, los que pretenden limitar el objeto de los derechos reales sólo a las cosas acuden a otras normas del código que parecerían, a priori, convalidar ese criterio; en ese sentido el art. 1912 —inserto en el título Posesión y tenencia— dice: "El objeto de la posesión y de la tenencia es la cosa determinada. Se ejerce por una o varias personas sobre la totalidad o una parte material de la cosa"(18). Recordemos que en los términos del art. 16 del nuevo Código "los bienes materiales se llaman cosas".
Queremos hacer notar que el art. 1912 transcripto supra se refiere a las cosas como objeto de la relación de posesión (y/ o tenencia) y no como objeto de los derechos reales. En este sentido entendemos que este último es más amplio que el primero puesto que no todos los derechos reales se ejercen por la posesión.
Por ello en nuestra definición del objeto del derecho real no nos referimos únicamente a las cosas materiales sino que con el término bien pretendemos abarcar también el objeto de aquellos derechos reales en los cuales no hay una relación directa e inmediata con la cosa, como sucede, por ejemplo en la hipoteca(19)y en el derecho real de superficie(20). Respecto del objeto, la posesión puede identificarse únicamente con el derecho real de dominio y con el modo adquisitivo de la usucapión, lo cual justifica una referencia que vincula ambas nociones, pero no basta para formular un concepto unívoco que abarque todos los derechos reales legislados.
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Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I 75
En este sentido cabe reafirmar que la posesión es la forma de exteriorizar el ejercicio del derecho real pero no es un elemento de él ni define su objeto.
El objeto sobre el cual se ejerce el derecho real, la cosa material, siempre deberá estar presente; sin embargo en tanto en algunos derechos (los que se ejercen por la posesión) el objeto consiste en una materialidad visible y concreta, sujeta a la potestad del titular, en otros la cosa aparece en un plano secundario y no queda inmediatamente sometida a la voluntad y a la acción del sujeto: en estos casos consideramos que el derecho de superficie, de usufructo de créditos, etc., es el objeto del derecho real.
De tal manera, en estos supuestos el objeto del derecho real es un derecho y no la cosa material en sí misma. La solución se justifica por cuanto el Código vigente elimina la categoría de cosas por su carácter representativo, motivo por el cual los derechos reales mencionados supra carecerían de fundamento en cuanto a su objeto(21).
4. Concepto de cosa física
Según se lee en el Diccionario de la Lengua Española(22), cosa. (Del lat. causa), en su primera acepción, es: 1. f. Todo lo que tiene entidad, ya sea corporal o espiritual, natural o artificial, real o abstracta. 2. f. Objeto inanimado, por oposición a ser viviente. 3. f. nada. U. con neg. No valer cosa. 4. f. Asunto, tema o negocio. 5. f. Der. En contraposición a persona o sujeto, objeto de las relaciones jurídicas. En el régimen de esclavitud el esclavo era una cosa. 6. f. Der. Objeto material, en oposición a los derechos creados sobre él y a las prestaciones personales. 7. f. Der. bien.
Resulta entonces que desde el punto de vista físico queda incluida en la definición de cosa todo lo que existe en la naturaleza ya sea en forma material (plantas, ganado, incluido el hombre), o abstracta (el aire, el cielo).
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Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I 76
5. Concepto de cosa jurídica
Como sucede con todos los institutos jurídicos, no todos los hechos y las cosas merecen ser tenidos en cuenta por el legislador para proceder a su regulación, sino que son las necesidades de cada época las que dictan la conveniencia de calificar jurídicamente una conducta o un objeto material para atribuirle consecuencias legales.
En este sentido resulta por demás ilustrativo estudiar el desarrollo de las formas jurídicas en el devenir de la historia. Basta como ejemplo mencionar que en el derecho romano anterior a Justiniano las cosas se dividían en divini juris y humani juris; las primeras se consideraban como pertenecientes a los dioses y se colocaban bajo su protección, a causa de la influencia que la religión y los pontífices ejercieron sobre el derecho primitivo en Roma. Las cosas humani juris se dividían a su vez en res communes, res publicae, res universitatis y res private; estas últimas componían el patrimonio de los particulares los cuales podían adquirirlas y transmitir a otro la propiedad(23). A su vez las cosas de clasificaban en corporales e incorporales, denominación ésta que abarcaba a los derechos salvo el de dominio que, al absorber toda la utilidad de las cosas corporales sobre las que recaía, podía confundirse con ellas.
El derecho, como exponente de la realidad social, también se ve influenciado por la evolución económica, los descubrimientos científicos y las diversas formas de aprovechamiento de los recursos materiales ampliamente favorecidos con la revolución industrial. Al mismo tiempo el desenvolvimiento económico actualiza la dinámica social promoviendo nuevas formas de comercialización y consumo. De allí que ciertas cosas físicas merecen acceder a la categoría de cosa jurídica y que otras, aun tratándose de bienes inmateriales merezcan el mismo tratamiento legal que aquéllas.
5.1. Valor económico
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El codificador se aparta del concepto común de cosa explicando que a los fines de su regulación jurídica sólo deben ser consideradas aquellas que tienen un valor entre los bienes de los particulares, pensamiento que quedó plasmado en el art. 16 del CCyCN cuando establece: "Los derechos referidos en el artículo anterior pueden recaer sobre bienes susceptibles de valor económico. Los bienes materiales se llaman cosas..."(24).
En el art. 2311 del Código de Vélez, si bien se hacía referencia al valor, no se clarificaba qué tipo de valor debe tener determinada materialidad para ser una cosa jurídica, esto es: si debe tener un valor económico objetivo o basta con que tenga un valor afectivo o moral. Atendiendo a la fuente del artículo citado Freitas expresamente consigna en el art. 322 del Esbozo que "el valor de las cosas se medirá por su apreciación pecuniaria..."(25).
En este sentido el art. 16 vigente pone fin a disquisiciones interpretativas señalando expresamente el requisito del valor económico.
A mayor abundamiento cabe resaltar que los Fundamentos del anteproyecto que dio origen al código actual se lee: "para aportar mayor claridad a esta cuestión habría que señalar que, desde el punto de vista económico, los objetos pueden tener o no valor patrimonial. Si tienen valor económico, puede, a su vez, entrar en el comercio y tener precio, que surge de la oferta y la demanda".
5.2. Valor afectivo, científico, social
El nuevo Código Civil, además de mantener la clasificación tradicional de bienes y cosas como integrantes del patrimonio de una persona, incorpora en el art. 17 nuevas categorías de derechos cuyo objeto no tiene contenido económico.
Dice el art. 17: "Los derechos sobre el cuerpo humano o sus partes no tienen un valor económico, sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social, y sólo pueden ser disponibles por su titular cuando se configure alguno de esos valores y según lo dispongan leyes especiales".
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En este punto nada resulta más ilustrativo que la transcripción de los Fundamentos del Anteproyecto en este acápite:
"Tradicionalmente se ha considerado que el cuerpo es soporte de la noción de persona y sobre este aspecto no hay mayores discusiones.
"El problema jurídico surge cuando se advierte que el cuerpo humano y sus partes, tales como las piezas anatómicas, órganos, tejidos, células, genes, pueden ser separados, aislados, identificados, y luego trasplantados, patentados, y transferidos comercialmente.
"Un modo de resolver el problema es recurrir a los derechos de la personalidad. El derecho a la integridad personal se extiende, tanto al cuerpo como a las piezas anatómicas una vez extraídas del cuerpo, mientras sea posible la identificación de las mismas con dicha persona. La información sobre las distintas partes del cuerpo y, en especial, los genes, forman parte del derecho de la persona. Todo se incluye dentro del derecho a la autodeterminación, de lo que se deriva, además, que estos derechos están fuera del comercio. No tienen un valor económico, sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social.
"Dentro de este modelo puede citarse el Código Civil francés (arts. 16.1, 16.5 incorporados por ley 94-653 del 29/7/1994) que dispone que el cuerpo humano es inviolable, y que sus elementos y productos no podrán ser objeto de ningún derecho de naturaleza patrimonial, lo cual hace que sean nulos los contratos que tengan como finalidad conferirles un valor patrimonial.
"Una visión completamente diferente es la que considera que es posible que el cuerpo o sus partes sean objeto de derechos patrimoniales. En este esquema, es posible separar elementos que se califican como 'cosas', que tienen un precio y pueden ser patentados, transferidos y sometidos al comercio dentro de ciertos límites.
"Esta concepción patrimonialista plantea problemas de todo tipo. Hay problemas lógicos, porque el derecho de propiedad sobre una cosa lo tiene el titular, que es inescindible de ella; la identidad cuerpo-cosa-persona es un obstáculo difícil de superar. Hay problemas éticos, porque se afecta la dignidad humana. Hay problemas vinculados a las consecuencias que produciría una decisión de este tipo sobre la organización de la sociedad y la economía misma, porque un grupo de empresas podría comercializar a gran escala partes humanas, genes, células, con todas las derivaciones, imposibles de calcular en este momento.
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"La abstención no es una respuesta válida, porque, en ausencia de regulación, la comercialización será inevitable con sus graves consecuencias.
"Tampoco podemos dejar de advertir el progreso experimentado por la ciencia y la técnica que permite la utilización de determinadas partes del cadáver para la salvación o cura de enfermedades de otras personas, en cuyo caso esas partes del cuerpo adquieren un valor relevante para la salud y para la existencia del hombre. No son bienes en el sentido jurídico del art. 2312 CCiv., ya que no son derechos personales ni derechos reales sobre cosa ajena. El tema surgió palmariamente en la problemática de los trasplantes de órganos, luego con partes mucho más minúsculas del cuerpo (muestras biológicas depositadas en biobancos, líneas celulares, células madre), pues con los adelantos de la ciencia y de la técnica, el cadáver o ciertas partes del mismo son utilizadas para investigación, curación, producción, etc.; así se convierten en objetos que quedan en este mundo de los vivos.
"En estos supuestos, el valor que se les dé, puede no ser pecuniario, sino que está configurado por el interés científico, humanitario o social que lo informa.
"Entendemos que puede admitirse la categoría de objeto de derechos que no tienen un valor económico, sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social. Es preferible esta enumeración que es limitativa del concepto, a una enunciación negativa ('bienes que no tienen un valor económico' o 'extrapatrimoniales'). El valor configura un elemento de la tipicidad de la noción de bien y está calificado porque es afectivo (representa algún interés no patrimonial para su titular), terapéutico (tiene un valor para la curación de enfermedades), científico (tiene valor para la experimentación), humanitario (tiene valor para el conjunto de la humanidad), social (tiene valor para el conjunto de la sociedad). En todos casos se trata de valores que califican la noción de bien como un elemento de tipicidad.
"En cuanto a los caracteres hay demasiada variedad que hace necesario remitir a la legislación especial la regulación de cada uno de los casos".
Como aclara al respecto Highton "en principio, el objeto del derecho real consiste en una cosa, pero excepcionalmente podría serlo un bien diverso, como un cuerpo humano (cadáver o esqueleto para estudio e investigación) o algunas de sus partes (pelo para pelucas, sangre o plasma sanguíneo para transfusiones, corazón, riñón, córneas para trasplante, embrión para técnicas de reproducción humana asistida,
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las muestras biológicas de genes, secuencias de genes, proteínas, células madre, líneas celulares, tejidos y materiales genéticos depositados en biobancos"(26).
Con estas premisas, el cuerpo humano, en cuanto materialidad de la persona, no puede ser objeto de derechos patrimoniales puesto que es precisamente el sujeto de tales derechos; por otra parte, la abolición de la esclavitud lo ha colocado fuera del comercio y como lo señala Borda(27)"considerar al hombre —entendido por tal su cuerpo y su espíritu— como cosa sobre la cual puedan recaer derechos, se pueda negociar, vender, etc., es repugnante a las ideas de nuestra época". Descartado que un cuerpo humano vivo pueda ser considerado cosa en el sentido jurídico, queda por determinar si el cadáver o las distintas partes de éste pueden ser calificados como tales y, en su caso, bajo qué condiciones.
En este aspecto el Código Civil y Comercial de la Nación ha incorporado normativa referida a la disposición del propio cuerpo (art. 56) regulando las investigaciones en salud humana (art. 58) y especificando las prácticas prohibidas (art. 57).
a) El cadáver
En principio, las reglas éticas comunes a las religiones mayoritarias, receptadas por las legislaciones vigentes, prohíben la manipulación del cadáver y, en consecuencia su utilización como objeto de transacciones sea a título oneroso o gratuito. Sin embargo, los avances científicos y las necesidades de investigación que conllevan, ha motivado el replanteo de este tema.
El cadáver no es susceptible de tener un valor económico, se le niega la calidad de cosa por cuanto "en razón de la especial naturaleza jurídica de los cadáveres, no es posible aplicarles las normas comunes sobre posesión y propiedad, pues no constituyen una cosa en el sentido legal de la palabra, ni son sujetos de derecho; consecuentemente los conflictos no pueden ser resueltos con las normas legales sobre las cosas, sino conforme con los principios generales del derecho"(28).
Por otra parte, como lo señala Highton(29), los museos contabilizan en su patrimonio momias o cadáveres embalsamados, en las escuelas se utilizan esqueletos con fines educativos, al igual que en las escuelas de medicina se realizan disecciones de cadáveres, lo cual les confiere un valor pecuniario o no, que permite aplicarle las reglas de las cosas muebles y el ejercicio de acciones reales o posesorias.
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Las momias, como objeto de estudios arqueológicos, son objeto de derechos reales, como cualquier pieza de museo, a partir de los cuales se admite su reivindicación(30).
En base a la realidad apuntada y a la creciente necesidad de contar con órganos destinados a trasplante, se plantea la legitimación para disponer del cadáver, a cuyo fin es necesario contemplar dos situaciones: disposición del propio cuerpo o del cadáver ajeno. En el primer caso, por aplicación del derecho personalísimo de que goza la persona humana de disponer del propio cuerpo, también podrá hacerlo respecto de su cadáver, facultad que queda limitada sólo por los intereses públicos, la moral y las buenas costumbres.
En este sentido, en las XVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 2001) se concluyó que "en temas vinculados con actos de disposición del propio cuerpo, los conflictos que frecuentemente se verifican exceden las construcciones jurídicas tradicionales y requiere para dirimirlos de una adecuada y prudente valoración de los aportes provenientes de otras ciencias (medicina, psiquiatría, psicología, antropología, bioética, etc.)".
Cuando el fallecido no ha dejado instrucciones al respecto, son sus parientes los que tendrán esa facultad, con la limitación antes señalada.
El Código Civil y Comercial, siguiendo en este aspecto el Proyecto de 1998, cubre el vacío legal incorporando una norma según la cual "La persona plenamente capaz puede disponer, por cualquier forma, el modo y circunstancias de sus exequias e inhumación, así como la dación de todo o parte del cadáver con fines terapéuticos, científicos, pedagógicos o de índole similar. Si la voluntad del fallecido no ha sido expresada, o ésta no es presumida, la decisión corresponde al cónyuge, al conviviente y en su defecto a los parientes según el orden sucesorio, quienes no pueden dar al cadáver un destino diferente al que habría dado el difunto de haber podido expresar su voluntad"(31).
b) Los órganos
Las distintas partes materiales que componen un cuerpo humano suelen clasificarse, a los efectos que nos interesan, en renovables y no renovables. Entre estos últimos los órganos (hígado, pulmones, riñones, corazón, córnea, etc.) adquieren la calidad de cosas una vez separados del cuerpo. Sin embargo, el hecho que su materialidad y valor encuadren en la definición del Código Civil y Comercial al respecto, no implica la posibilidad de comercialización ni de
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disposición gratuita sino, por el contrario, la sujeción al régimen vigente en esta materia.
La donación y el trasplante de órganos y tejidos se rigen en nuestro país por la ley 24.193, con las modificaciones introducidas por ley 26.066 también conocida como la ley del donante presunto. Dicha normativa establece que toda persona capaz y mayor de diez y ocho años pasa a ser donante de órganos y tejidos tras su fallecimiento, salvo que hubiera manifestado su oposición(32). En caso de silencio la ley presume que la persona es donante en cuyo caso, en el momento de la muerte, el Incucai(33)o el organismo responsable solicita testimonio a la familia sobre la última voluntad del fallecido(34).
El art. 56 del CCyCN también aborda las cuestiones relacionadas con los actos de disposición del propio cuerpo prohibiendo los "que ocasionen una disminución permanente de su integridad o resulten contrarios a la ley, la moral o las buenas costumbres, excepto que sean requeridos para el mejoramiento de la salud de la persona, y excepcionalmente de otra persona, de conformidad a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico. La ablación de órganos para ser implantados en otras personas se rige por la legislación especial...".
c) Las partes renovables
Con respecto a las partes renovables: sangre, cabello, material genético, leche materna, semen, etc., no caben dudas que, una vez extraídos del cuerpo humano, merecen la denominación de cosa. A fin de evitar los abusos que podrían producirse con su comercialización, deben quedar sometidos a un régimen especial sin perjuicio de la aplicación de las reglas generales y especialmente en este punto de los principios de los arts. 17 y 56 del CCyCN.
6. Relación entre cosa y bien
El art. 15 del CCyCN define: "Las personas son titulares de los derechos individuales sobre los bienes que integran su patrimonio conforme con lo que se establece en este Código", es decir que el conjunto de los bienes de una persona constituye su patrimonio. A continuación, el art. 16 menciona como objeto de los derechos (en general) los bienes que, según adelantamos en el apartado anterior,
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deben tener valor económico. Entre esos bienes (como género) se califica de cosas aquellas que son materiales.
En el capítulo anterior(35)hemos analizado el concepto y la composición del patrimonio, por lo cual resta referirse aquí a la relación entre las cosas y los bienes como objeto de los derechos reales(36).
De las normas bajo análisis surge claramente que el patrimonio de una persona se compone de bienes y éstos a su vez pueden ser objetos materiales (cosas propiamente dichas) e inmateriales (derechos), es decir: el bien es el género y la cosa es la especie.
Nuestra tradición jurídica sigue en este aspecto a Freitas quien "da a la palabra bienes la significación de la palabra cosa como todo objeto susceptible de apreciación pecuniaria, y de allí que los bienes propiamente dichos de nuestro derecho corresponda a las cosas incorporales del derecho patrio, del derecho francés y del derecho romano; y la palabra cosa, a los objetos que en estos regímenes jurídicos se denominas cosas corporales..."(37).
7. Requisitos del objeto de los derechos reales
Al definir el objeto de los derechos reales señalamos que se trata de bien actual y determinado, que esté en el comercio, susceptible de aprovechamiento, de contenido patrimonial, y que se encuentre a disposición del sujeto en cantidad limitada.
Habiendo clarificado el alcance del término bien como objeto del derecho real, y dejando de lado el caso excepcional del cuerpo humano y sus partes, procederemos ahora a revisar los requisitos antes enunciados:
1º) Debe tratarse de un objeto que reúna los caracteres de los arts. 16 y 234 del CCyCN, es decir: estar en el comercio(38), que implica que pueden ser materia de apropiación privada, objeto de derechos patrimoniales y que pueden transmitirse libremente de un propietario al otro por actos entre vivos(39).
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2º) El bien debe ser actual en el sentido que existe no sólo al momento de su constitución sino que debe perdurar a fin de que el titular del derecho real pueda ejercer sobre él su potestad. En este sentido mantiene vigencia la nota al título IV del libro III del Código de Vélez cuando dice: "El derecho real supone necesariamente la existencia actual de la cosa a la cual se aplica, pues que la cosa es el objeto directo e inmediato, y no puede haber un derecho sin objeto...". En el campo de los derechos personales no hay obstáculo alguno en contratar respecto de una cosa futura puesto que el objeto de la relación jurídica es la prestación, o sea la obligación del deudor de procurar al acreedor la cosa prometida, existiendo la posibilidad de incumplimiento con las consiguientes penalidades. Tratándose de los derechos reales, al no haber un sujeto pasivo determinado, la potestad del titular se ejerce directamente sobre la cosa que es el objeto de su derecho.
3º) El bien debe estar determinado, es decir perfectamente identificado por su ubicación, medidas y linderos si fuera un inmueble y por su marca, modelo y características, si fuera mueble.
8. La energía
La naturaleza jurídica de la energía no sólo es discutible en el ámbito del derecho civil sino también, y con mayor profundidad, en el derecho penal y administrativo; este último consagra a la energía eléctrica como cosa jurídica susceptible de comercio en la forma que autoriza la ley de la materia(40).
Por su parte, la reforma introducida en el Código Civil de Vélez por la ley 17.711 incorporó en el art. 2311 un párrafo que decía: Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiación(41).
A partir de esta frase se produjeron largos debates doctrinarios a fin de interpretar su significación y especialmente, si la energía puede ser considerada una cosa, con qué alcance y efectos, y si se refiere a la energía a secas, la cual comprende no sólo la electricidad sino también distintas manifestaciones tecnológicas como la energía hidráulica, térmica(42), nuclear, eólica, solar, marítima, radioactiva, que han sido objeto de regulación en el ámbito administrativo.
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El art. 16 del Código hoy vigente mantiene la directriz antes señalada con una variable en su redacción: "Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al servicio del hombre".
8.1. ¿La energía es una cosa?
Teniendo en cuenta que la primera parte del artículo citado define las cosas como bienes materiales susceptibles de tener un valor
económico, cabría determinar en primer lugar si la energía es una materialidad. En este aspecto se ha sostenido que todo aquello que puede ser aprehendido por los sentidos, como los gases y fuerzas de la naturaleza que se dejan utilizar para las necesidades humanas, puede ser considerado cosa corporal(43). Al respecto cabe aclarar que los cables no son sino vehículos conductores de esta mercancía hasta el consumidor en tanto la energía eléctrica se incluye en el contrato no como modalidad, sino como objeto.
Spota también ha afirmado que "la electricidad, cuya condición de elemento material es innegable dado que hasta puede pesarse, satisface la exigencia para ser cosa"(44). En similar postura se ha explicado que la energía, al liberarse del cuerpo que la produce, "cabe la posibilidad de que tenga un valor utilizable e ingrese por esa vía en la definición del art. 2311 convirtiéndose en una cosa. Con ese criterio y porque para las construcciones jurídicas interesan nociones prácticas se ha admitido entre nosotros, forzando la letra del código, que es una cosa la electricidad en su varia condición de energía lumínica, motriz, etc."(45).
Con anterioridad a la reforma de 1968 del Código Civil, la Sup. Corte de la provincia de Buenos Aires, al resolver una acción entablada por cobro de pesos proveniente de un saldo por suministro de corriente eléctrica, ya había sostenido que la energía eléctrica era una cosa, juzgando "que la energía representa sólo un modo de ser de la materia que unido a la concepción moderna sobre la constitución del átomo termina por abatir toda barrera separatista entre materia y energía"(46).
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8.2. La energía como objeto de los derechos reales
Las distintas clases de energía y sus características desde la física, sintetizada supra, han motivado fuertes críticas a la inclusión de ésta como cosa en el Código Civil fundadas principalmente en la imposibilidad de la relación directa entre el sujeto y la materia puesto que la misma no puede ser aprehendida ni mucho menos perseguida con acciones reales o posesorias(47). En este sentido Gatti, manifestando su concordancia con Allende, es terminante al opinar que "nadie podría ser dueño ni titular de derecho real alguno sobre una energía. Una relación posesoria sobre una energía es imposible. Tan imposible como pretender reivindicar una energía"(48).
Cabe recordar al respecto que el art. 2253 del nuevo Código establece la imposibilidad de reivindicar los objetos inmateriales, las cosas indeterminables o fungibles, impedimento concreto relacionado con el ejercicio de la acción petitoria en el caso de la energía, puesto que la energía en general y la eléctrica en especial tienen una identidad que no puede ser reconocida, ni individualizada en el tiempo ni en el espacio(49).
En este sentido Papaño, siguiendo a Allende, entiende que "cosa y energía, desde el punto de vista jurídico, implican un dualismo que exige normas diferenciadas, con el agravante de que la energía no puede servir de soporte al derecho real"; y agrega: "aparece nítida la existencia de una obligación de hacer, la que pasa a primer plano, chocando violentamente con la concepción del derecho real"(50).
Frente a estas críticas la doctrina mayoritaria ha aceptado que el legislador no ha pretendido calificar a la energía como cosa, sino sólo aplicarle las normas atinentes a ellas, más aún teniendo en cuenta que en las sociedades modernas la energía, en todas sus formas, tiene un alto valor económico y su utilización la ha convertido en un bien indispensable de allí que la reforma ha captado la necesidad social dándole una solución jurídica(51).
En ese sentido, en las XXVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil se concluyó que "Aunque sea discutible si la energía es o no una cosa, deben aplicársele las normas jurídicas atinente a las cosas en tanto sean compatibles". En este punto Gatti(52)se pregunta, con acierto, cuáles son las normas compatibles una vez descartadas las
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que se refieren a la posesión, las acciones petitorias y el principio del art. 2412, interrogante que ha quedado sin respuesta. Sin perjuicio, además, de que, al ser producida y consumida en forma inmediata, no pueda ser reivindicada.
En cuanto a los efectos de considerar la energía como una cosa a los fines legales, la inclusión legislativa permite que ésta pueda ser objeto de un contrato de compraventa o suministro, su sustracción encuadra en la figura penal del hurto y, en cuanto al derecho de daños, resulta aplicable el art. 1757 del CCyCN(53).
Hay que destacar que metodológicamente el código actual se aparta, en este aspecto, del código de Vélez; en tanto este último incorporó la energía en el art. 2311, al regular el objeto de los derechos reales, el código vigente no reproduce esa norma en el art. 1883(54)sino que la incorpora en el art. 16 al tratar los derechos y bienes en el título preliminar(55). Es decir que las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía respecto de todos los derechos patrimoniales.
Por otra parte, es de destacar que el actual art. 16 modifica su antecedente art. 2311 sustituyendo la posibilidad de apropiación de la energía y las fuerzas naturales (en tanto cosas) por la posibilidad de "ser puestas al servicio del hombre". Dado que la apropiación es uno de los modos originarios de adquisición del dominio, la alocución parecía incluir a la energía entre las cosas susceptibles de ser objeto de los derechos reales.
Parece difícil y a veces hasta imposible, dice Alterini(56), compaginar el régimen jurídico de las cosas con la esencia misma de la energía, que impide la relación directa, que por definición implica el derecho real, ni siquiera es concebible relaciones de hecho sobre la energía como la posesión y la tenencia, la energía no puede ser objeto de acciones posesorias o de interdictos o de acciones reales. Esta objeción queda neutralizada con la nueva redacción referida a la energía, que venimos analizando.
8.3. Soluciones jurisprudenciales
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En el ámbito civil, la jurisprudencia en general, ha tenido ocasión de pronunciarse respecto del componente peligroso que contiene la energía y es por eso que en casi todos los casos sustanciados, generalmente está ligada su naturaleza jurídica con el riesgo propio de la cosa. A punto tal que se ha entendido que no se debe hacer una tajante distinción entre la electricidad en sí y su elemento conductor —cable, red, instalación, maquinaria o cualquier otro cuerpo o aparato que la contenga— integrándose sendos elementos para constituir una sola unidad, pese a que sean separables.
Con referencia a las fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al servicio del hombre, la amplitud de la expresión utilizada por el legislador abre la puerta para asimilar algunos avances tecnológicos con la energía y por ende con las cosas: tal el supuesto de la informática y los daños que produce, la señal de televisión(57), en la que existe una virtual similitud entre el fluido transmitido por un cable común de energía eléctrica y un cable coaxial que transporta dicha señal(58), concepto también aplicable a la comunicación de Internet por cable y a las señales de audio y video(59).
En todo caso hay que tener en cuenta que para la energía y las fuerzas naturales a que se refiere el segundo párrafo del art. 16 del CCiv. resulta de aplicación el aditamento de valor económico a que nos referimos supra al tratar el objeto de los derechos reales.
En el ámbito penal, tanto la doctrina como la jurisprudencia, antes de reformarse el art. 2311 CCiv., se encontraban divididas en orden a considerar a la energía como una cosa, a los fines de tipificar los delitos de hurto o robo (contra la propiedad) de energía eléctrica para poder subsumir la conducta de una persona en la figura típica del art. 162 CPen.: "Será reprimido con prisión de un mes a dos años, el que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena".
La citada modificación pareciera que ha uniformado la doctrina y jurisprudencia penal decidiendo: "Luego de la reforma de la ley 17.711, en nuestro ordenamiento positivo la energía reviste el carácter de cosa mueble. Por ende, la energía eléctrica que es energía, es cosa mueble. Por imperativo legal, con posterioridad a la reforma mencionada, ha quedado cerrada en sentido afirmativo, la antigua controversia sobre si la energía eléctrica puede ser o no objeto de hurto. Consecuentemente, en el tema específico, no es correcto siempre remitirse a doctrina o jurisprudencia nacional anterior a la vigencia de la ley 17.711. Toda vez que existe un apoderamiento
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ilegítimo de energía eléctrica total o parcialmente ajena, el accionar se subsume en el tipo del art. 162 CPen."(60).
Cabe añadir que para la moderna doctrina penal, el debate ha quedado resuelto al considerar que la ley civil otorga el carácter jurídico de cosa a la energía al hacerle extensivo el mismo régimen legal; por lo cual, y a los efectos penales, la energía es una cosa susceptible de sustracción o apoderamiento.
9. Situaciones especiales
En este apartado, en el cual estamos analizando el objeto de los derechos reales, hemos señalado la diferencia entre cosa física y cosa jurídica, así como la posibilidad de que algún elemento de la naturaleza, aún sin ser una cosa propiamente dicha, merezca ser tratada como tal a los efectos legales, como sucede con la energía.
En este sentido se presentan situaciones dudosas que han originado debates doctrinarios acerca de su posibilidad de convertirse en objeto de un derecho real. Mencionaremos algunas:
9.1. El software
A fin de facilitar la tarea de compresión del tema en particular, pasaremos a sintetizar, en primer término, los caracteres de una obra de software o programa de computación, con la aclaración que no nos referimos al soporte magnético en sí mismo, sino a su contenido(61).
9.1.1. El concepto de software
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El término software, producto del avance de la tecnología de la información, equivale a logiciel en francés y a soporte lógico en español, y ha sido definido de distintas maneras.
Una definición del programa, breve y muy difundida, es la de la ley de los Estados Unidos de América (Public Law 96-517, de diciembre de 1980) que amplió las disposiciones sobre derechos de autor (título 17 del U.S. Code, art. 101), y que dice: "el programa de computación es un conjunto de afirmaciones o instrucciones para ser usadas directa o indirectamente en un ordenador a fin de obtener un resultado determinado". Por su parte, la legislación australiana de copyrights, según la reforma del 15 de junio de 1984, define al programa de ordenador como: "la expresión, en cualquier lenguaje, código o anotación, de una serie de instrucciones (con o sin la información conexa) destinadas (directamente o después de haberse efectuado: a) la conversión a otro lenguaje, código o anotación, o b) la reproducción en una forma material distinta, o c) ambas operaciones, a lograr que un dispositivo dotado de posibilidades de tratamiento de información digital realice una función determinada".
Por su parte, el grupo de trabajo reunido en Australia (Camberra) en 1984 convocado por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) propuso dos alternativas, a saber: 1) que el programa de computación es "un conjunto apropiadamente elaborado, de instrucciones capaces de dirigir a las máquinas de manejo automático de información, para que realicen alguna función, de un modo específico"; o 2) que es "una expresión (organizada, estructurada) de un conjunto (secuencia, combinación) de instrucciones (afirmaciones, órdenes) en cualquier lenguaje o anotación (de alto nivel, intermedio o de embalaje, o de máquina) en cualquier medio (magnético, óptico, eléctrico, en papel o en cintas, discos, "chips", circuitos, ROM) apto para lograr que una computadora (directa o indirectamente, con datos o sin ellos) o un robot (máquina de procesamiento de información) realice un trabajo (o ejecute una función específica)".
Enseña Correa(62)que todo programa es el resultado de una secuencia que comprende seis etapas: 1) la idea para solución de un problema; 2) el algoritmo o método a seguir, generalmente expresado en fórmulas matemáticas; 3) el organigrama o plan de solución o tratamiento que parte del algoritmo; 4) un texto en lenguaje de programación evolucionando (como puede ser COBOL, FORTRAN, BASIC, etc.) que retoma directamente los elementos del organigrama y se llama programa fuente o código fuente; 5) un texto en lenguaje intermedio, compilador o de ensamblaje; 6) un texto directamente
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legible por el equipo, expresado en lenguaje binario, llamado programa objeto o código objeto.
A partir de la definición de software se van vislumbrando, a través de sus diversos elementos, las dificultades existentes para determinar su naturaleza jurídica y, en consecuencia, su protección jurídica.Graciela Medina(63)descartó que el software fuera una cosa, pues no se subsume en los términos del Civil, sino que se trata de un bien absolutamente inmaterial y, como tal, sostuvo que constituye una obra del intelecto humano que no genera un derecho de propiedad sino un derecho intelectual, que consiste en el derecho patrimonial que tiene el autor de una creación del intelecto, en virtud del cual puede aprovechar económicamente esa creación en beneficio propio dentro de los límites marcados por el ordenamiento jurídico.
También lo consideran una obra intelectual Roberto H. Echagüe y Carlos A. Alesandrini(64), Roberto M. Beraldi y María C. Azcel(65), y Julio C. Ledesma(66), entre otros. Similar criterio fue expuesto por Manuel Laquis en su trabajo "Actualidad de los bienes incorporales (patentes, marcas, modelos de utilización, know how, software, biotecnología)"(67).
9.1.2. La protección jurídica del software
Va de suyo que la protección jurídica de cualquier instituto, y en este caso, del software, dependerá de la naturaleza jurídica que se le asigne: si se lo considera una cosa en los términos del art. 16 del CCyCN y, en consecuencia, objeto de los derechos reales, merecerá la protección que incumbe a estos últimos: real o posesoria según fuera el caso. Por el contrario, si se entiende que se trata de una obra del intelecto estará bajo el amparo de las leyes que organizan y reglamentan la propiedad intelectual(68).
Al igual que toda obra intelectual, la de software es susceptible de tratamiento jurídico a través de variadas instituciones, el instituto sustantivo de protección y el campo de derecho donde se ubica la normativa más importante es el derecho de autor.
Los acuerdos y convenios internacionales que regulan hoy el intercambio comercial, comenzaron a tener efectos concretos a partir
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de la década del 50, pero sólo se referían a mercaderías. Las primeras normas que tuvieron en cuenta al software y en forma más específica, dadas sus características particulares, son de la década del '80. Podemos decir que su tratamiento quedó definido el 15 de abril de 1994 fecha en la cual fue suscripta en Marrakech, Reino de Marruecos, el Acta Final en que se incorporan los resultados de la Ronda Uruguay de Negociaciones Comerciales Multilaterales, las Decisiones, Declaraciones y Entendimientos Ministeriales y el Acuerdo de Marrakech por el que se establece la Organización Mundial del Comercio y sus cuatro anexos(69).
En lo referente al software, el acuerdo TRIPS establece taxativamente en su art. 10.1, que tanto en su versión fuente como en su versión objeto, el mismo debe ser protegido como si se tratara de obras literarias al amparo de la Convención de Berna de 1971. En este contexto es importante tener en cuenta que esta figura ratifica que el software debe ser tratado como un Derecho Intelectual (Copyright) y que todas las cuestiones de la Convención de Berna aplicables a las obras literarias, deben ser extensivas al software. Confirma además que la protección es aplicable, independientemente de si se trata de una versión fuente u objeto.
Por otra parte, el acuerdo ADPIC del GATT, introducido por la ley 24.425 en su art. 10, párr. 1º dispone: "Los programas de ordenador, sean programas de computación o programas fuente o programas objeto serán protegidos como obras literarias en virtud del Convenio de Berna (1971)".
El decreto 165 del 3/2/1994(70), define al software como un derecho intelectual estableciendo que la ley 11.723 es el marco legal de protección para el software y las bases de datos, regulando las condiciones para su depósito en la Dirección Nacional de Derechos de Autor.
9.1.3. Régimen nacional de derecho de autor
La ley 11.723 constituye, dentro de la legislación argentina, el cuerpo orgánico de normas que contiene todo el régimen regulatorio nacional de los derechos autorales definiendo los alcances del derecho de propiedad intelectual sobre las obras científicas, literarias y
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artísticas; con fecha 14 de octubre 1998 fue sancionada la ley 25.036 que modificó el art. 1º de la ley 11.723 el cual quedó redactado de la siguiente forma: "Art. 1º: A los efectos de la presente ley, las obras científicas, literarias, artísticas comprenden los escritos de toda naturaleza y extensión, entre ellos los programas de computación fuente y objeto...".
En el proceso de creación de una obra intelectual hay dos momentos indispensables: la concepción y la ejecución; en el caso del software, aquel es más complejo pues habitualmente es el resultado del trabajo de grupos humanos, equipamiento, energía e inversiones importantes, en el cual el trabajo sobre el producto, a diferencia de una obra literaria o una escultura, continúa luego de finalizada su elaboración y ser éste vendido (garantías, mantenimiento, etc.), generalmente llevado a cabo por personas jurídicas, con lo cual se plantea también la cuestión atinente a la autoría del software.
La ley 25.036(71), advirtiendo las características del software, expresamente contempló a las personas jurídicas como titulares del derecho autoral sobre tales obras(72). De este modo, incorporó al art. 4º de laley 11.723 la siguiente disposición: "Son titulares del derecho de propiedad intelectual... d) Las personas físicas y jurídicas cuyos dependientes contratados para elaborar un programa de computación, hubiesen producido un programa de computación en el desempeño de sus funciones laborales, salvo estipulación en contrario".
IV. CLASIFICACIÓN DE LAS COSAS
Las cosas, con el alcance del concepto que emana del art. 16 del CCyCN y las explicaciones vertidassupra, son clasificadas por el legislador en el articulado comprendido entre el 225 y 240, es decir: abarcan el capítulo 1 del título III del libro primero "Parte General".
Hemos señalado antes que el Código Civil vigente ha incluido en la parte general las disposiciones referidas a los bienes y las cosas con fundamento en que, si bien las cosas constituyen un elemento de los derechos reales, también en los derechos personales su objeto: la prestación, puede consistir en dar una cosa, situación que amerita su
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inclusión en una parte general que reúne las normas referidas a las personas, los bienes, las cosas, los hechos y actos jurídicos(73).
Las dos grandes divisiones que menciona la normativa vigente respecto de las cosas como objeto de los derechos reales permite distinguir entre aquellas consideradas en sí mismas y las cosas con relación a las personas y, a su vez, dentro de cada una de estas categorías se abren sub-clasificaciones que analizaremos a continuación.
1. Consideradas en sí mismas
1.1. Cosas muebles e inmuebles
La clasificación de las cosas en muebles e inmuebles ha sido adoptada desde la Edad Media y se relaciona con la tierra como eje de la organización social, pensamiento presente en la ideología de Vélez quien, además del valor socioeconómico del suelo, agrega un plus de índole geopolítico por cuanto en él está asentado el territorio nacional(74). Estas consideraciones explican porqué sólo la voluntad legislativa puede determinar el carácter de cosa mueble o inmueble, dejando de lado la voluntad de los particulares en este tema.
El criterio general para tener en consideración al separar las cosas muebles de las inmuebles es su movilidad o inmovilidad, es decir: si pueden ser transportadas o por el contrario están adheridas en un lugar determinado con carácter permanente. Además de la especial atención legislativa que merecen desde antiguo los inmuebles, la división en estas distintas categorías tiene consecuencias prácticas importantes:
a) En cuanto a la ley aplicable: respecto de los inmuebles calificados por la ley como tales rige la lex rei sitae(75)y para los muebles, la normativa vigente en el lugar donde están situados con carácter permanente, o la del domicilio de su propietario, cuando se
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trata de cosas de uso personal o destinadas a la venta, o el Estado del registro cuando se trata de bienes muebles registrables(76). Este principio se aplica también en materia procesal: las acciones reales referidas a inmuebles habilitan la competencia del juez del lugar donde está situada la cosa litigiosa(77); en materia mobiliaria resulta competente el juez del lugar en que se hallen o el del domicilio del demandado a elección del actor(78).
b) La transmisión de derechos reales sobre inmuebles requiere ser formalizada por escritura pública(79), regla que no rige para las cosas muebles.
c) La constitución de ciertos derechos reales de garantía sólo puede recaer en inmuebles, tal el caso de hipoteca y anticresis; el derecho real de prenda sólo puede tener como objeto una cosa mueble.
d) La prescripción adquisitiva en materia de inmuebles exige plazos prolongados(80); para los muebles rige una suerte de prescripción instantánea plasmada en el axioma la posesión vale título(81).
e) La anotación registral resulta ineludible para todos los inmuebles, en tanto que para las cosas muebles sólo en algunos casos se exige dicha inscripción, por ejemplo: los automotores, buques y aeronaves. La importancia y desarrollo tecnológico de los diversos registros dominicales han motivado la propuesta de clasificar las cosas en registrables y no registrables. Esta sugerencia ha sido receptada en elCódigo Civil vigente en el art. 1890: "Los derechos reales recaen sobre cosas registrables cuando la ley requiere la inscripción de los títulos en el respectivo registro a los efectos que correspondan. Recaen sobre cosas no registrables, cuando los documentos portantes de derechos sobre su objeto no acceden a un registro a los fines de su inscripción". Son derechos reales registrables todos los que recaen sobre inmuebles. Los derechos reales sobre cosas muebles son, en principio, no registrables, con excepción de los casos especiales en que la ley exige esa registración(82).
1.1.1. Inmuebles
La normativa del Código Civil y Comercial aclara que tanto los muebles como los inmuebles pueden merecer esa calificación por su
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naturaleza o por accesión. Recordemos que ha sido eliminada la calificación de inmueble por su carácter representativo. Es decir que, dado que sólo la ley puede establecer la calidad de mueble o inmueble de una cosa, sucede que los materiales de construcción, en principio cosas muebles, puedan considerarse inmuebles en determinadas condiciones que especifica la norma. Analizaremos estas cuestiones por separado:
1.1.1.1. Inmuebles por naturaleza
El art. 225 enumera aquellos inmuebles que se consideran tales por su naturaleza:
1) el suelo y todas las partes sólidas o fluidas que forman su superficie o profundidad, como las distintas capas geológicas, las aguas (sean subterráneas o superficiales), los fósiles, minerales, etc.(83);
2) todo lo que está incorporado al suelo de una manera orgánica. En este punto no hay consenso doctrinal acerca de considerar o no a los árboles, plantas y arbustos como inmuebles por naturaleza o por accesión. Salvat(84)sostiene que los vegetales son las únicas cosas que pueden considerarse incorporadas al suelo y, por lo tanto, les corresponde la denominación de inmuebles por naturaleza en tanto se trate de vegetales realmente incorporados al suelo y hundan sus raíces en él y que sean de naturaleza estable y no incorporada temporariamente como los almácigos. Adoptando esta postura dice Alterini(85)que "no resiste el análisis la tesis minoritaria sostenida por Machado y Llerena, para lo cual los vegetales son inmuebles por accesión. La correspondencia de los árboles, arbustos, plantas, con la noción de incorporación "orgánica" al suelo, desvanece la tesis contraria, que se quiere sustentar en la nota al art. 2315, que es de sentido equívoco y en todo caso no puede restar virtualidad a un claro texto legal";
3) todo lo que se encuentra bajo el suelo sin el hecho del hombre. Los tesoros y demás cosas enterradas en el suelo conservan su calidad de muebles(86).
1.1.1.2. Inmuebles por accesión
El art. 226 contempla la situación en la cual ciertas cosas muebles se transforman en inmuebles por accesión por adhesión física al suelo. Como lo aclara expresamente la norma "en ese caso, los
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muebles forman un todo con el inmueble y no pueden ser objeto de un derecho separado sin la voluntad del propietario".
En ese artículo quedan subsumidas las construcciones efectuadas sobre un terreno, ya sean subterráneas, en superficie o en altura, que sean permanentes(87). Bajo estos principios todos los materiales de construcción (ladrillos, revestimientos, cemento, etc.) pierden su calidad de cosas muebles y pasan a integrar un edificio devenido en inmueble por accesión física.
Como principio general debe tratarse de una incorporación por accesión física y no meramente moral, pues entonces los muebles dejan de tener individualidad y se extinguen como tales: el ladrillo es parte del edificio, la semilla germina y se hace una planta, quedando incorporada al inmueble. En caso que ese mismo edificio se derrumbara, por las causas que fueren, los escombros retomarían su calidad de cosas muebles.
La adhesión de la cosa mueble al inmueble debe tener carácter de perpetuidad: es decir que su cohesión no puede ser transitoria sino efectuada con el propósito de dejar el conjunto (muebles e inmuebles) indefinidamente unido. La mayor o menor adherencia al suelo de las cosas muebles no es lo que determina su naturaleza, sino el carácter permanente o transitorio que ellas tengan; ésta es una cuestión de hecho sujeta a la apreciación del juez, según las modalidades del caso(88).
1.1.1.3. Accesión por destino
El art. 226, en su última parte, dispone: "no se consideran inmuebles por accesión las cosas afectadas a la explotación del inmueble o a la actividad del propietario", por lo tanto deja de lado el supuesto deaccesión por destino receptada en el art. 2316 del Código de Vélez(89).
En la accesión por destino, no basta la adhesión de la cosa mueble al inmueble, como sucede en la accesión física sino que es necesaria, además, la intención del titular del derecho real de destinar las cosas que incorpora a la explotación agrícola, comercial, industrial, etc. En este supuesto se reemplaza el hecho objetivo de la accesión física por el elemento subjetivo, es decir cuál ha sido la intención del propietario al incorporar ciertas maquinarias o herramientas al predio rústico con fines de explotación agrícola o al establecimiento industrial como elementos necesarios para la producción. También se debatía si los
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enseres de la casa (cocinas, heladeras, etc.) podían ser considerados inmuebles por accesión moral.
La cuestión cobra importancia práctica por cuanto, según mencionamos antes, las cosas muebles que acceden al inmueble forman un todo con él y la enajenación de este último conlleva la de todos los muebles adheridos, solución aplicable también a cualquier otro derecho real que se constituya sobre el predio (hipoteca, usufructo) y se extiende a los derechos personales (locación, depósito, etc.). De allí que en cada caso particular es materia interpretativa establecer la calidad de inmueble por accesión moral o por destino teniendo en cuenta algunos parámetros: a) si los muebles que acceden al inmueble fueron introducidos por el dueño del fundo o su representante y no por terceros sin derechos sobre el inmueble, b) la funcionalidad de esos muebles respecto del inmueble y su destinación(90), c) si esos muebles han sido instalados con carácter permanente, d) si el mueble que accede al inmueble es indispensable, sólo necesario o simplemente útil.
La cuestión mencionada, esto es: determinar cuándo una cosa mueble se ha incorporado a un inmueble por accesión, y si se trata en el caso de accesión física o por destino, también tiene implicancias prácticas en el ámbito de las garantías reales por cuanto en dichas garantías quedan comprendidos todos los accesorios físicamente unidos a la cosa (art. 2192) con las excepciones señaladas por ley.
Las dificultades interpretativas señaladas motivaron críticas diversas a la figura legal de la accesión moral o por destino que ya fue dejada de lado en el Proyecto de Código Unificado de 1998 (art. 217), antecedente inmediato del actual art. 226 al que nos venimos refiriendo.
a) Efectos con referencia a la hipoteca
Con respecto a considerar una cosa mueble como inmueble por accesión física o por destino respecto de la garantía real de hipoteca, se ha entendido que "La hipoteca convencional puede desplegarse, independientemente de la voluntad de las partes por el hecho de una mejora sobreviniente al inmueble hipotecado, extendiéndose de pleno derecho no solamente sobre los inmuebles por accesión, sino también sobre accesorios muebles, reputados inmuebles por su destino"(91).
Esta postura jurisprudencial es avalada por Borda(92)quien entiende que las maquinarias que integran una planta industrial son inmuebles
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por destino y por ende, comprendidas en la hipoteca. En el mismo sentido Garrido-Andorno(93), al analizar el art. 3110 del Cód. velezano acerca de la extensión de la hipoteca, consideran incluidos en la garantía tanto los inmuebles por accesión física como aquellos muebles que accedieron al inmueble por destino.
Según lo explica con total claridad Alsina Atienza(94)la extensión de la hipoteca a los accesorios morales constituye una de las consecuencias más clásicas del accesorium cedit principali, regla secular que expresamente adoptaba Mackeldey, fuente del art. 2328 CCiv., al referirse a las cosas accesorias y que debe considerarse implícita en todo ordenamiento jurídico, salvo disposición clara en contrario. Por el contrario, Lafaille(95)entiende que en el art. 3110 sólo figuran los derivados de una accesión física excluyendo a los denominados inmuebles por su destino.
Por su parte, explica Cammarota(96)que la calidad de inmueble por destino "...podrá coincidir o no con la actividad y/o industria de su propietario. Mas no debe ser subjetiva, propia de él, sino que su dedicación sea inseparable de una explotación susceptible de ser desarrollada, o explotada por cualquier titular del dominio. Quien sobre la base de un préstamo hipotecario hace construir un teatro o un cinematógrafo o un garaje, podrá ser un empresario teatral o cinematográfico o explotar este último; absurdo sería alegar que por tratarse de una industria personal del deudor, las instalaciones (butacas, telones, estanques, cañerías, etc., respectivamente) refiérense a situaciones subjetivas y por ende no son accesorios del objeto hipotecado. En el caso, la garantía es expresión de un conjunto de valores (suelo y edificio), que con sus accesorios (vgr., los indicados) forman su integridad, sin que para su cabal determinación influya la industria personal del dueño.
Teniendo en cuenta que, como lo señalamos supra, el art. 226 del código vigente suprime la categoría de inmuebles por accesión moral o por destino, cabe preguntarse en qué medida resultan hoy válidas las doctrinas elaboradas al respecto que mencionamos hasta aquí.
En materia de garantías reales el art. 2192 establece que en su objeto "quedan comprendidos todos los accesorios físicamente unidos a la cosa, las mejoras y las rentas debidas". Respecto de los accesorios, se alude a los inmuebles por accesión física, es decir las cosas muebles inmovilizadas por su adhesión al suelo, en la medida que dicho vínculo tenga carácter de perpetuo o que esté destinado a perdurar en el tiempo (así, las cañerías de agua o electricidad, los
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artefactos de baño; las máquinas bombeadoras de agua y demás instalaciones de un fundo).
En cambio, en consonancia con lo dispuesto en el art. 226, no se involucran en la garantía las cosas muebles puestas como accesorias de un inmueble, sin estar adheridas al mismo, en atención a la actividad que en éste desarrolle su propietario (biblioteca, computadoras y mobiliario de un estudio jurídico; estanterías, anaqueles de un local comercial, etc.), o a la explotación a que se lo someta circunstancialmente.
Sin embargo nada obsta a que expresamente se pacte en el contrato de constitución de la garantía real que ésta se extienda a dichos accesorios, que se encuentran en ese momento en el inmueble, o que el acreedor imponga como condición que queden incluidos (v.gr. ornamentos de valor arquitectónico importante, equipos de alarmas y seguridad, etc.).
En caso de no habérselos individualizado en la forma referida, tratándose de accesorios al inmueble por destino, su separación provoca que recuperen la condición de cosas muebles y que el propietario pueda transmitirlos a terceros, no pudiendo en estas circunstancias pretender prioridad alguna el acreedor, atento a que tales objetos han dejado de integrar su garantía(97).
El principio es entonces que el objeto de la garantía se integra con los inmuebles por accesión física y no incluye a los muebles adheridos por destinación, salvo convención en contrario.
En todo caso, y frente a las situaciones de hecho sobre las que cabe decidir deberá tenerse en cuenta que las instalaciones realizadas por el propietario deben tener una entidad tal que su separación y consiguiente reconversión en cosa muebles, implicaría la destrucción o un serio deterioro del edificio hipotecado o parte de su estructura(98).
b) Efectos con referencia a la prenda
La ley vigente(99)no establece limitaciones en cuanto a los bienes que pueden ser objeto de la prenda con registro; el art. 10 la autoriza sobre cualquier clase de bienes muebles o semovientes, los frutos o productos aunque estén pendientes o se hallen en pie, siendo indiferente que tengan tales bienes el carácter de inmuebles por destino; el art. 11, inc. d, menciona en forma expresa el fondo de comercio, bien de naturaleza compleja integrado por elementos materiales e inmateriales; el art. 14, con calidad de flotante, sobre las
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mercaderías y materias primas en general, pertenecientes a un establecimiento comercial o industrial. Es una consecuencia del carácter de instituto de derecho común que tiene actualmente la prenda con registro en nuestro ordenamiento jurídico(100).
La ley de prenda agraria 9644 permite al propietario de un fundo constituir prenda sobre los accesorios por destino del mismo, pero si está hipotecado exige la conformidad del acreedor hipotecario (art. 3º, 2ª parte).
c) Efectos en la adquisición en subasta
Cuando se adquiere un inmueble en subasta se ha deslindado en qué casos se encuentran comprendidas las cosas muebles incluidas en él por adhesión y cuando aquéllas conservan su individualidad y en consecuencia, su carácter de muebles no comprendidos en la venta. Partiendo de la hipótesis que lo adquirido en subasta es el inmueble y no los muebles que se encuentran en él, en un decisorio apelado(101)se entendió que "las 2 cocinas cuya restitución pretende el adquirente en subasta no constituyen inmuebles por accesión por no estar destinadas a servir al inmueble en sí sino a formar parte del ajuar de la casa para confort de los ocupantes. Se trata de muebles separables o desmontables con medios adecuados a sus características, conforme a las cuales pueden ser trasladados para su empleo en otros sitios".
1.1.1.4. Inmuebles por su carácter representativo
La clasificación de las cosas en muebles e inmuebles responde a un criterio puramente jurídico y es la voluntad legislativa la que coloca a unos y a otros en tal o cual categoría. El mejor ejemplo de esta aseveración la brinda el art. 2317 del CCiv. de Vélez cuando asigna a ciertas cosas muebles, como es el papel, el carácter de inmueble por su carácter representativo. Este criterio ha sido revertido en el Código vigente, siguiendo en este aspecto el Proyecto de 1998, suprimiendo la categoría de muebles e inmuebles por carácter representativo.
Fuera de todo marco legislativo el parámetro para clasificar las cosas en muebles o inmuebles es su movilidad o inmovilidad, sin embargo en este supuesto el codificar se aparta de los criterios físicos para hacer una asignación estrictamente jurídica por considerar no ya el valor económico del papel en sí mismo sino el de su contenido. En efecto, no se eleva a la categoría de inmueble cualquier papel, ni siquiera los que contengan documentos, sino sólo "los instrumentos públicos de donde constare la adquisición de derechos reales sobre
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bienes inmuebles, con exclusión de los derechos reales de hipoteca y anticresis".
El título de adquisición de los derechos reales sobre inmuebles, en cuanto a su forma, deben ser hechos en escritura pública y son esos instrumentos los que quedan elevados a la categoría de inmuebles por accesión(102), clasificación que, con criterio moderno, desaparece en el Código actual.
1.1.2. Muebles
El art. 227 define las cosas muebles según el principio de movilidad que venimos enunciando: aquellas cosas que se mueven por sí mismas o que pueden ser transportadas sin perder su individualidad quedan incluidas en esta categoría. A diferencia de la metodología utilizada en materia inmobiliaria, en el articulado del código los muebles no tienen subdivisiones.
Dice el art. 227: "Son cosas muebles las que pueden desplazarse por sí mismas o por una fuerza externa".
1.2. Cosas que se desplazan por sí mismas
Dentro de esta categoría se ha prestado especial atención al ganado y a los animales de raza, en este sentido se han dictado leyes(103)tendientes a identificar a los animales mediante la marca(104), señal(105)o registración, como prueba de su propiedad.
1.3. Cosas que requieren una fuerza externa
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El resto de las cosas muebles también gozan de movilidad pero deben ser transportadas por una fuerza externa, entre ellas: los automóviles, tractores, cosechadoras, naves, aeronaves, que han quedado sometidas a regímenes jurídicos especiales.
En el Código de Vélez se enumeraban(106), a título ejemplificativo, aquellas cosas de uso corriente que responden al concepto de cosa mueble, casuística que ha sido desechada en la legislación actual dado que es imposible receptar en la norma la ingente cantidad de cosas existentes y a crearse que reúnan las características de los muebles. Se hace mención: a) cosas separadas del suelo como tierra, metales, piedras, etc. que, mientras estaban adheridas constituían inmuebles por naturaleza; b) construcciones provisorias asentadas en la superficie, que quedan excluidas de la categoría de inmuebles por accesión; c) los tesoros y otros objetos puestos bajo el suelo, porque no forman parte del inmueble, no hacen a su función económica ni tienen carácter de permanencia; d) los materiales acumulados en un terreno para la futura construcción de un edificio mientras no hubieran quedado adheridos al inmueble; e) los que provengan de la destrucción de edificios, pues dichos escombros o materiales de demolición han recuperado su calidad de muebles, perdida mientras permanecieron adheridas al inmueble.
También merecen la calificación de cosas muebles aquellos que, agrupados bajo la denominación demuebles de una casa, no pierden su calidad de tales: dinero, documentos y papeles, colecciones científicas o artísticas, libros, medallas, armas, instrumentos de artes y oficios, joyas, ropa, granos, caldos, mercaderías, y en general otras cosas que las que forman el ajuar de una casa(107).
1.4. Cosas fungibles
El art. 232 define sólo las cosas fungibles, en consecuencia, las que no pueden subsumirse en esta categoría reciben la denominación de no fungibles. Corresponden a la primera clasificación las cosas "en que todo individuo de la especie equivale a otro individuo de la misma especie, y pueden sustituirse por otras de la misma calidad y en igual cantidad", es decir aquellas que por ser intercambiables pueden negociarse por peso o medida(108).
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Hace notar Salvat(109)que esa clasificación es relativa por cuanto nada impide revertir la calidad de fungible de una cosa ya sea por las características de ella o por la voluntad de las partes(110), así sucedería con un libro incunable, con una moneda antigua o con un billete cuya numeración se hace constar en el acuerdo, que es el modo de individualizarlo y por ende impedir su sustitución.
La mentada clasificación es de utilidad en ciertos contratos que pueden versar sobre una u otra clase(111); en el ámbito de los derechos, reales dado que éstos se ejercen sobre cosas muebles o inmuebles actuales y determinadas, la citada diferenciación carece de implicancias prácticas.
1.5. Cosas consumibles
Esta clasificación está contenida en el art. 231 del CCyCN que diferencia entre las cosas cuya existencia termina con el primer uso y las que terminan para quien deja de poseerlas (consumibles) y aquellas que por el contrario son perdurables a pesar que puedan deteriorarse con el tiempo (no consumibles). Ejemplo de la primera categoría son los comestibles y las mercaderías que se tienen para la venta, de la segunda: los automotores, los muebles; el dinero ha sido considerado consumible salvo en los casos de billetes numerados o marcados y aquellos de colección.
En materia de derechos reales esta clasificación es relevante en el usufructo que será perfecto cuando su objeto son cosas no consumibles. El art. 2129 define el usufructo como el derecho real en el cual una persona usa y goza la cosa de otro sin alterar su sustancia, es decir no consume el objeto del derecho.
1.6. Cosas divisibles
El art. 228 efectúa esta distinción basada en la probabilidad real de dividir o no una cosa física sin destruirla. Las diversas partes, una vez
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dividida la cosa, deben mantener su individualidad y conformar un todo homogéneo análogo a la cosa dividida. Cuando esa partición implica destrucción de la cosa, ella es indivisible.
Dejamos en claro que esta clasificación no se refiere a una división en partes ideales, como sucede en el condominio, sino en porciones materialmente determinadas.
Con relación a los derechos reales de garantía es una de sus características la indivisibilidad, más allá que el objeto del derecho real sea divisible o indivisible; sin embargo el art. 2191, 3er. párrafo autoriza la división de los bienes afectados (convencional o judicialmente), cuando no se ocasione perjuicio al acreedor.
Como confirmación del carácter jurídico de la clasificación de las cosas el art. 228 contiene un párrafo que dice: "Las cosas no pueden ser divididas si su fraccionamiento convierte en antieconómico su uso y aprovechamiento. En materia de inmuebles, la reglamentación del fraccionamiento corresponde a las autoridades locales". La norma está relacionada con el aprovechamiento óptimo de la tierra, cuya fijación depende de su ubicación y de las bondades del lugar para tal o cual destino. Por otra parte, guarda relación con el reconocimiento de la función social de la propiedad que recepta el legislador en el art. 1941, tema al que volveremos al estudiar los caracteres del dominio y sus límites.
1.7. Cosas principales y accesorias
Como lineamiento general son cosas principales(112)las que pueden existir para sí y por sí mismas y accesorias(113)aquellas cuya existencia depende de otra cosa a la cual están adheridas. Las cosas accesorias no tienen individualidad y su importancia económica depende de la principal a la que está unida y a la cual sirve, de allí que tanto el inmueble vendido como el hipotecado comprende también sus accesorios, por aplicación de la regla según la cual los accesorios siguen al principal.
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1.8. Frutos y productos
En el art. 233 el CCyCN define las cosas denominadas frutos y productos.
Es de hacer notar que en el Código velezano el art. 2328 introduce un concepto de cosas accesorias para pasar luego a los frutos naturales(114)y civiles(115)como subtipos de esa categoría. Sin embargo, en la nota al art. 2329 el codificador inserta una frase contundente: "Más adelante diremos que los frutos no son accesorios de las cosas...".
El Código vigente responde a este último concepto en tanto categoriza separadamente las cosas accesorias (art. 230) y los frutos y productos (art. 233). La explicación de Salvat(116)al respecto es acertada por cuanto los frutos naturales conforman un todo único e indivisible con la cosa que los produce y, en este sentido el árbol y los frutos no son dos cosas distintas sino una sola: un árbol con frutos.
Dice al respecto el art. 233 in fine: "Los frutos naturales e industriales y los productos forman un todo con la cosa, si no son separados".
a) Frutos: En términos generales se considera fruto el producido de una cosa, su rendimiento o la utilidad que presta, que a su vez el Código divide en naturales, industriales y civiles: los primeros son los que produce la naturaleza en forma espontánea (árboles, arbustos, peces), los segundos son producidos por la industria del hombre o la cultura de la tierra (cosechas, miel de abejas, leche, etc.), los frutos civiles son recursos que pueden obtenerse de una cosa (alquileres, intereses, dividendos, etc.)(117). En todos los casos los rendimientos tienen carácter periódico, su aprovechamiento es acorde con el destino de la cosa principal y el desprendimiento del accesorio no altera la sustancia del principal.
b) Productos: A diferencia de los frutos, los productos se extraen de la cosa principal, la que queda alterada y disminuida en su sustancia y no vuelve a reproducirse: la minería, los yacimientos, las canteras, etc. constituyen ejemplos de esta categoría.
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En el ámbito de los derechos reales la distinción entre frutos y productos no resulta relevante en cuanto al derecho del titular dominical, pero cobra importancia respecto del derecho del usufructuario(118).
1.9. Bienes fuera del comercio
En la tradición romanista las cosas se dividían en res divini juris y res humani juris; las primeras sometidas a la autoridad de los pontífices y consagradas a los dioses, también llamadas res nullius porque ningún ser humano podía apropiárselas, es decir no eran susceptibles de propiedad privada en tanto que las cosas humani juiris eran todas aquellas que no correspondían al derecho divino y que a su vez se subdividían en res comunes, res publicae, res universitatis y res private o singulorum(119). De esta última clasificación las cosas incluidas en las tres primeras categorías no podían ser objeto de apropiación individual, en tanto que las res private o singulurum eran las que componían el patrimonio de los particulares quienes podían adquirirlas y transmitirlas.
El Código vigente, partiendo de esta categorización, indica que "Están fuera del comercio los bienes cuya transmisión está expresamente prohibida: a) por la ley; b) por actos jurídicos, en cuanto este Código permite tales prohibiciones".
Hay que hacer notar que el legislador utiliza aquí el término bienes, es decir que esta clasificación se refiere tanto a las cosas (materiales) como a los derechos.
Vista la cuestión desde el campo de los derechos reales surge que, en principio, todas las cosas que pueden ser objeto de apropiación están en el comercio, independientemente de la persona pública o privada que detente la titularidad del derecho. Para que una cosa sea absolutamente inenajenable debe haber una prohibición legal expresa o una declaración individual de voluntad como lo prescribe la norma citada(120). La inenajenabilidad es relativa cuando dicha situación puede ser revertida mediante autorización expresa como sucede en el caso de los incapaces para disponer de sus bienes.
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1.10. Cosas registrables y no registrables
En el art. 1890 del CCyCN se ha incorporado una clasificación que, si bien era pacíficamente aceptada por la doctrina y la jurisprudencia no tenía hasta entonces reflejo legislativo. Dice la norma: "Los derechos reales recaen sobre cosas registrables cuando la ley requiere la inscripción de los títulos en el respectivo registro a los efectos que correspondan. Recaen sobre cosas no registrables, cuando los documentos portantes de derechos sobre su objeto no acceden a un registro a los fines de su inscripción"(121).
El requisito legal de registración de los derechos reales está presente en todos aquellos cuyo objeto sean cosas inmuebles; las cosas muebles, en principio, no son registrables salvo los casos de excepción que la misma normativa implementa. Son cosas muebles registrables: automotores, buques, aeronaves, caballos de carrera.
El requisito de inscripción de los derechos reales a ellos vinculados cumple diversas funciones: a) para que puedan oponerse a terceros interesados, o b) para que produzcan efectos constitutivos (automotores).
2. Bienes con relación a las personas
La sección 2ª del título III, del libro primero (Parte General) lleva por encabezamiento Bienes con relación a las personas y enumera los
bienes, tanto públicos como privados, del Estado nacional y de los Estados particulares, los bienes municipales, los particulares y los susceptibles de apropiación privada.
La enumeración y análisis de los bienes que componen el patrimonio del Estado, en sus diversas manifestaciones, es materia cuyo estudio corresponde al derecho administrativo(122), por lo cual en este apartado procederemos a presentar sólo aquellas cuestiones atinentes a nuestro estudio: el objeto de los derechos reales.
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En el art. 235 el CCyCN enumera los bienes que deben ser considerados del dominio público del Estado, la modificación de esta nómina o la inclusión o exclusión de bienes considerados del dominio del Estado es potestad del Poder Legislativo nacional, en su calidad de órgano competente para reformar el Código Civilen este aspecto. En ese sentido la norma citada aclara que "Son bienes pertenecientes al dominio público,excepto lo dispuestos por leyes especiales...".
Hay que tener presente que no existen bienes públicos por su carácter natural, sino que en cada tiempo y lugar dicha calidad debe ser fijada por el órgano de gobierno que corresponda. También puede suceder que ese mismo Poder dicte una ley en la que califica un determinado bien como perteneciente al dominio público o privado del Estado. En sentido opuesto, un bien oportunamente afectado al dominio público, puede ser excluido o desafectado del uso público al que estaba destinado y pasar del dominio público al dominio privado del Estado o de los particulares.
2.1. Bienes del Estado
El legislador clasifica los bienes del Estado en: a) bienes del dominio público (art. 235) y b) bienes del dominio privado (art. 236). Como señalamos antes, dado que no existen este tipo de bienes por naturaleza, su calificación de tales y su inclusión en una u otra categoría, depende de la voluntad legislativa. De allí que los bienes del dominio del Estado constituyen una categoría cerrada y resultan tales sólo los que han sido así nominados por una norma legal, a contrario, los que no fueron incluidos en la enumeración no forman parte del dominio público(123).
Hay que hacer notar que el codificador utiliza la expresión bienes y no cosas, por lo cual se ha planteado si cabe aplicar en este punto las
mismas consideraciones vertidas acerca del alcance de esa expresión (bienes) destinadas a establecer el objeto de los derechos reales, tema al que nos abocamos supra.
Los bienes del Estado están conformados por las cosas inmuebles, las cosas muebles, las universalidades(124)y los intangibles como los derechos intelectuales, de allí que la denominación debienes resulte correcta.
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Entre los bienes del dominio público a su vez hay que distinguir aquellos que corresponden al Estado nacional, provincial y municipal. En todo caso dicha calificación deviene del acto legislativo que incorporó determinados bienes al patrimonio del Estado.
Dice al respecto el art. 237, 2º párrafo: "La Constitución Nacional, la legislación federal y el derecho público local determinan el carácter nacional, provincial o municipal de los bienes enumerados en los dos (2) artículos precedentes" (bienes pertenecientes al dominio público y al dominio privado respectivamente).
De dicha afectación deriva una consecuencia jurídica fundamental: el bien o cosa, desde ese momento, queda efectivamente incorporado al dominio público y sometido a los principios que rigen dicha institución. Sólo después de la afectación o consagración al uso y goce de la comunidad, la cosa queda regida por el Derecho Público como dependencia dominical; es decir, el destino es siempre la causa y el origen de la dominicanidad(125).
2.1.1. Caracteres
El régimen de los bienes del dominio público se inspira en los principios de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad.
a) Uso público: Los bienes del Estado son de utilidad o comodidad común. En este sentido dice el art. 237: "...Las personas tienen su uso y goce, sujeto a las disposiciones generales y locales".
Las reglas limitativas de dicho uso están contenidas en las normas administrativas y en los arts. 1970 a 1982 del CCyCN, y son analizadas en el capítulo IX, al tratar los límites al dominio. Las provincias y los municipios tienen la facultad de reglamentar las facultades que concede el art. 237.
La regla general indica que toda la comunidad puede aprovechar de los bienes públicos, sin embargo el Estado puede otorgar el uso exclusivo de alguno de esos bienes mediante concesiones o permisos especiales.
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El uso general es, en principio, gratuito, pero es posible imponer un precio por su utilización, generalmente destinado a mejorar el lugar o sus instalaciones.
b) Inenajenabilidad: En este mismo capítulo (apartado IV.1.9) nos referimos a las cosas que están dentro y fuera del comercio y a la tradición romana que avala esta clasificación, que es receptada en el Código Civil y Comercial en el art. 234.
Los bienes del dominio del Estado son inenajenables (art. 237) puesto que integran su patrimonio, sin embargo en caso que alguno de ellos fuera desafectado puede luego ser comercializado(126). Por otra parte, en la esfera del derecho administrativo, existen también los llamados derechos reales administrativos, que recaen sobre los bienes del Estado.
c) Inembargabilidad: Dado su carácter extracomercial los bienes del dominio del Estado no son embargables porque se considera que el verdadero titular de esos bienes es la comunidad, y el Estado no tiene sobre ellos un verdadero derecho de propiedad. Lo mismo ocurre con los bienes privados del Estado afectados a una función o a un servicio público, a los que algunos autores asimilan a los bienes del dominio público(127). Sin embargo se ha resuelto que no todo bien público o privado del Estado es inembargable, mientras no ostente una afectación indispensable a un fin o un servicio público(128).
La inembargabilidad tiene por efecto preservar la eventual limitación en las posibilidades de disposición de las rentas o recursos estatales indispensables para el desenvolvimiento normal de los servicios esenciales, y el cumplimiento de sus funciones básicas e indelegables. Los bienes afectados al uso público o a un servicio público —por su destino— no son enajenables mientras dure su afectación(129).
La legislación nacional sólo contempla la inembargabilidad de los medios financieros por un tiempo determinado. El art. 19, ley 24.624 establece: "Los fondos, valores y demás medios de financiamiento afectados a la ejecución presupuestaria del sector público, ya sea que se trate de dinero en efectivo, depósitos en cuentas bancarias, títulos, valores emitidos, obligaciones de terceros en cartera y en general cualquier otro medio de pago que sea utilizado para atender las erogaciones previstas en el presupuesto general de la Nación, son inembargables y no se admitirá toma de razón alguna que afecte en cualquier sentido su libre disponibilidad por parte del o de los titulares de los fondos y valores respectivos"(130). También las
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normas de emergencia establecen la inembargabilidad, como lo hizo la ley 25.561(131).
La mayoría de las Constituciones provinciales establece limitaciones a la ejecución de sentencias contra el Estado provincial; en ese sentido Catamarca (art. 41), Córdoba (art. 179), Chaco (art. 76), Chubut (art. 98), entre otras. En cambio la cuestión no está expresamente prevista en las constituciones de Santa Fe(132), Tucumán y Ciudad Autónoma de Buenos Aires(133).
La Corte Suprema declaró que las provincias, en su carácter de personas jurídicas, pueden ser demandadas y ejecutados sus bienes por las obligaciones que contraigan, pero, por ser personas de existencia necesaria, no pueden por vía de embargo ser privadas de las rentas o recursos indispensables a su vida y desarrollo normal(134). Esta misma interpretación cabe para el Estado nacional, cuyo carácter de persona de existencia necesaria está fuera de toda duda.
d) Imprescriptibilidad: Conforme lo establece el art. 237 del CCyCN los bienes públicos del Estado son imprescriptibles. De admitirse la prescripción de este tipo de bienes se estaría en contradicción con el carácter de inenajenabilidad que les ha sido asignado.
Por otra parte, sería técnicamente imposible usucapir un bien del dominio público, por cuanto para adquirir un derecho real por este medio es elemento indispensable la posesión y esta relación real sólo puede entablarse respecto de un objeto que pueda estar en el comercio.
2.1.2. Enumeración de los bienes del dominio público
El art. 235 del nuevo Código enumera en siete incisos los bienes públicos:
Inc. a) El mar territorial hasta la distancia que determinen los tratados internacionales y la legislación especial, sin perjuicio del poder jurisdiccional sobre la zona contigua, y la plataforma continental. Se entiende por mar territorial el agua, el lecho y el subsuelo.
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El legislador ha dedicado a las aguas buena parte de la enumeración de bienes públicos. Se trata del bien más preciado en el planeta que no sólo tiene valor económico como generador de energía (hidráulica) sino que constituye el elemento vital de todos los seres vivos, de allí la importancia de legislar al respecto.
Por otra parte, el agua reviste la calidad de cosa jurídica (art. 16) susceptible de valor y por ende de aprovechamiento ya sea por el Estado nacional, los Estados particulares o las personas del derecho privado, constituyendo el objeto de un verdadero dominio(135).
La calificación del agua como objeto de dominio requiere de un segundo paso: su adjudicación al Estado o a los particulares, es decir: liberarla al comercio o dejarla fuera de él, rigiendo en este punto las pautas que señalamos supra respecto del imperio de la voluntad
legislativa en cada momento y lugar.
Una vez incluido el objeto del derecho real en una u otra categoría, su reglamentación corresponde a normas de derecho administrativo o de derecho común y, en forma más reciente al derecho ambiental. Respecto de los mares y los ríos, el derecho internacional público también integra el plexo normativo, de allí la referencia que hace la norma en análisis a los tratados internacionales.
El inc. a) del art. 235 incluye el mar territorial. Este inciso, en la redacción de Vélez se refería a los mares adyacentes al territorio de la República, fijando una distancia de "una legua marina, medida desde la línea de la más baja marca; pero el derecho de policía para objetos concernientes a la seguridad del país y a la observancia de las leyes fiscales, se extiende hasta la distancia de cuatro leguas marinas medidas de la misma manera"(136).
El mar adyacente determina el límite en que principia y hasta dónde llega la alta mar, a su vez, mar territorial es la parte del mar adyacente más próxima a la costa y que pertenece a la soberanía del Estado ribereño. Hay que tener en cuenta que la ley 17.094(137)establece que la soberanía de la Nación se extiende al mar adyacente a su territorio, comprendiendo el lecho del mar y el subsuelo hasta 200 metros de profundidad(138), o más donde se requiera para su explotación(139).
De tal manera se reconoce al Estado ribereño un derecho de dominio y soberanía sobre el mar territorial, que es el criterio unánimemente aceptado por los países con fronteras marítimas.
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Esta porción de mar, que además comprende el suelo, el subsuelo y el espacio aéreo pertinente, debe considerarse parte integrante del Estado, queda bajo su soberanía y tiene derecho exclusivo sobre sus riquezas.
Inc. b) Las bahías, ensenadas, puertos, ancladeros y las playas marítimas; se entiende por playas marítimas la porción de tierra que las mareas bañan y desocupan durante las más altas y más bajas mareas normales;
En cuanto a la sistemática referida a la condición de los puertos en la Argentina, la ley marco resulta ser la 24.093 del año 1992. Dicho cuerpo estructura las unidades portuarias sobre la base de un criterio de clasificación tripartito: a) por su pertenencia, distingue de titularidad estatal y de titularidad de particulares; b) por su uso, los puertos pueden ser públicos o privados; c) por su destino, comerciales, industriales o de recreo.
Enseña Marienhoff(140), que el término "playa" se reserva para las riberas muy planas, casi horizontales, que generalmente quedan en descubierto a raíz de las bajantes del curso de agua en tanto que el término "costa" se reserva para la ribera de tipo vertical o decididamente oblicuo. De modo que ribera es un término genérico, mientras que costa y playas son términos específicos. Los vocablos "riberas", "costas" y "playas" denotan, pues, matices de una misma idea.
Inc. c) Los ríos y demás aguas que corren por cauces naturales, los lagos navegables y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de interés general, comprendiéndose las aguas subterráneas, sin perjuicio del ejercicio regular del derecho del propietario del fundo de extraer las aguas subterráneas en la medida de su interés y con sujeción a las disposiciones locales. Se entiende por río el agua, las playas y el lecho por donde corre, delimitado por la línea de ribera que fija la crecida media ordinaria en su estado normal. El lago es el agua, sus playas y su lecho delimitado de la misma manera que los ríos;
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i) Ríos: Enseña Marienhoff(141)que los cursos naturales de agua comprenden varias especies caracterizadas por su mayor o menor magnitud y por la perpetuidad o intermitencia de su caudal, de acuerdo a estas características puede calificarse de río, arroyo o torrente. Con este criterio el río es un curso natural de agua, con un caudal considerable y perpetuo, que lleva ínsita la idea de lecho y de riberas dado que sin estos elementos el río no existiría(142).
En el tema que nos ocupa, salvo el caso de las aguas que procedan de vertientes, la condición jurídica del río y del arroyo es la misma: ambos pertenecen al dominio público. Nótese que el inciso que comentamos expresa ríos y demás aguas, con la condición que corran por cauces naturales.
En la legislación francesa se hacía una distinción entre ríos navegables y no navegables, diferenciación que ha sido dejada de lado por Vélez, como lo explica la nota al art. 2340: "Podemos decir que todos los ríos, navegables o no, son de la mayor importancia por la multitud de usos necesarios a la vida, a la industria y a la agricultura, que puede hacerse de sus aguas, y que es conveniente a la paz, a los intereses generales, que el Estado sea el único propietario y regulador del uso de ellos". Esa filosofía se mantiene en el Código vigente.
ii) Cauces: El lecho, álveo o madre, de un curso de agua es la superficie de la tierra que las aguas ocupan habitualmente(143). En este sentido no hay curso de agua, sea éste un río o un arroyo, que no tenga un lecho(144). El lecho y el agua integran el concepto de curso de agua, considerado éste como unidad legal y natural y en este sentido las playas son una parte del lecho(145)y así lo corrobora la definición contenida en el inc. b) del art. 235.
El lecho o cauce de un río está formado por el piso o fondo y por las riberas; el primero es la superficie por la cual corre el agua; las riberas constituyen los costados del lecho(146).
¿Cuál es el límite de este cauce? El art. 235, inc. c) establece que los límites del lecho de un río se determinan "por la línea de ribera que fija la crecida media ordinaria en su estado normal".
iii) Uso de interés general: El inc. c) del art. 235 generaliza la calidad de las aguas que son del dominio público a todas aquellas que tienen aptitud para satisfacer usos de interés general. Esta extensión fue introducida por la reforma implementada por ley 17.711 al CCiv. de
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Vélez teniendo en cuenta fundamentalmente el valor económico y social del agua como elemento vital.
Como lo señalamos al comienzo de este acápite, la destinación al uso general de la comunidad es uno de los elementos esenciales para que un bien pueda ser declarado del dominio del Estado.
iv) Aguas subterráneas: Son las napas o venas que no han salido al exterior, en contraposición con las aguas surgentes como los manantiales y las fuentes. La ley 17.711 la incorporó al inc. 3° del art. 2340 del Código velezano y de allí pasó al art. 235 actual, otorgándoles la calidad de bien del dominio público.
Por aplicación del principio de extensión del dominio a toda su profundidad, las aguas subterráneas eran consideradas de propiedad del titular dominical, situación que la reforma al Código Civil de 1968 vino a revertir, de allí que se han levantado voces planteando la inconstitucionalidad de dicho agregado por cuanto en los hechos se trataría de una expropiación sin indemnización previa(147).
Conforme el régimen jurídico hoy vigente resulta que: 1°) las vertientes o manantiales que por su poco caudal o la naturaleza del suelo no forman cauces, pertenecen al propietario del fundo en el que surgen; 2°) cuando la corriente tiene magnitud para formar su propio lecho y su caudal es importante, se la considera de dominio público(148).
Cuando se trata de aguas subterráneas, al ser del dominio público del Estado, el propietario del terreno podrá extraerlas en su beneficio con las limitaciones que establezca la reglamentación respectiva; las aguas que no corren por cauces naturales pertenecen al titular dominical quien puede usarlas y también cambiar su dirección(149).
Inc. d) Las islas formadas o que se formen en el mar territorial o en toda clase de ríos, o en los lagos navegables, excepto las que pertenecen a particulares.
Los lagos y lagunas entran en la categoría de aguas dormidas o durmientes, en oposición a las aguas corrientes como la de los ríos, sin embargo, a pesar de pertenecer al mismo género la diferencia entre ambas está marcada por la magnitud de agua que contienen. En todo caso es una cuestión de hecho determinar cuándo las aguas tranquilas configuran un lago, una laguna o un simple ensanchamiento de un río.
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En general, el criterio para establecer el carácter público o privado de los lagos se funda en su navegabilidad por embarcaciones de determinado tonelaje. Los lagos que pueden ser navegados con embarcaciones del tonelaje establecido son públicos, los otros son privados(150).
El sistema argentino diferencia entre lagos navegables y no navegables, sin embargo no se establece legalmente el criterio de navegabilidad(151). Conforme el inc. c) del art. 235 los lagos navegables son bienes pertenecientes al dominio público en tanto tienen "la aptitud de satisfacer usos de interés general", por tanto el uso de los lagos navegables corresponde a toda la comunidad y no queda limitado sólo a los ribereños. De allí la importancia de determinar cuál es el criterio de navegabilidad, cuando un lago puede ser considerado navegable y por ende, bien del dominio público.
Borda(152)considera que, como pauta general, un lago debe considerarse navegable en tanto pueda aprovecharse para transporte de pasajeros o cargas. Completando el concepto de navegabilidad puede decirse que es necesario que el lago tenga, además de la profundidad suficiente, una extensión superficial apta para que el barco circule o navegue, porque sin circulación no hay navegación(153).
¿Cuál es el fundamento jurídico para asignar la propiedad de las islas al Estado? En lo que respecta a las islas formadas en ríos navegables o flotables, la doctrina concuerda en aceptar que su propiedad se le atribuye al Estado a título de accesión, dado su carácter de dueño del lecho, aunque algunos autores agregan que ello también responde al deseo de no obstaculizar la acción administrativa, cuando los intereses de la navegación y de la libre circulación de las aguas requieran la destrucción total o parcial de las islas(154).
Salvat(155)considera que otra de las razones en cuyo mérito las islas se incluyen en el dominio público, consiste en que encontrándose situadas en medio de aguas de dicho carácter, vienen a ser un "accesorio" de ellas y, por consiguiente, deben seguir su condición jurídica.
En el momento que el Estado considere que esas islas no son útiles para la navegación, tiene la facultad de desafectarlas del dominio público y liberarlas al dominio privado.
Inc. e) Las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra
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pública construida para utilidad o comodidad común;
En este inciso no sólo se nominan las calles, caminos, etc. sino que la expresión cualquier obra públicapermite incorporar a la categoría de bienes del Estado otras cosas que se agregan en el mismo carácter en tanto cumplan la condición de utilidad o comodidad común. Entran en esta categoría toda clase de obras construidas o adquiridas por el Estado que por su destino son pasibles del uso y goce de la comunidad: edificios públicos, museos, monumentos, etc.
La calidad de bien público de los caminos y calles conlleva la facultad administrativa de proceder a su delimitación, fijando el límite entre la vía pública y los inmuebles privados en un proceso de alineación.
Los frentistas o colindantes con calles o caminos públicos, no pueden realizar construcciones sin que previamente la Administración Pública haya establecido los límites de esas dependencias dominicales, fijando la llamada línea de edificación(156).
Los bienes enumerados en este inciso a su vez pueden corresponder al Estado nacional o a los Estados provinciales. Para que un camino se considere sujeto a la jurisdicción nacional, es menester que forme parte de una red troncal que integre un sistema, tal como ocurre con los de la red caminera construida por la Nación en mérito a la ley nacional de vialidad(157).
Inc. f) Los documentos oficiales del Estado;
Quedan incluidos como bienes del dominio público todos los documentos emanados de cualquiera de los poderes del Estado, resultando imposible su apropiación por los particulares.
Inc. g) Las ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos.
Este inciso fue incorporado al art. 2340 del Código de Vélez por la ley 17.711, atento la importancia de estas reservas culturales que conforman el patrimonio de la Nación.
En ese sentido, el art. 2° de la ley 25.743(158)define que "forman parte del patrimonio arqueológico las cosas muebles e inmuebles o vestigios de cualquier naturaleza que se encuentren en la superficie,
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subsuelo o sumergidos en aguas jurisdiccionales, que puedan proporcionar información sobre los grupos socioculturales que habitaron el país desde épocas precolombinas hasta épocas históricas recientes" y agrega en su segundo párrafo: "forman parte del patrimonio paleontológico los organismos o parte de organismos o indicios de la actividad vital de organismos que vivieron en el pasado geológico y toda concentración natural de fósiles en un cuerpo de roca o sedimentos expuestos en la superficie o situados en el subsuelo o bajo las aguas jurisdiccionales".
Los arts. 35, 36 y 37 de la ley citada prevén el evento que los vestigios arqueológicos o paleontológicos se encuentren en terrenos de propiedad privada, en cuyo caso la autoridad competente acordará con sus propietarios lo necesario para facilitar el estudio y/o preservación del yacimiento, pudiendo disponer la ocupación temporánea de terrenos de propiedad privada donde se localicen bienes arqueológicos o restos paleontológicos.
La ocupación, que deberá ser declarada por ley, no podrá exceder el máximo de dos años, debiendo mediar una justa indemnización al propietario del terreno. En los casos en que la conservación de los vestigios arqueológicos o restos paleontológicos implique una servidumbre perpetua sobre los terrenos en los cuales se encuentren dichos bienes, el Estado nacional o provincial en sus respectivas jurisdicciones, deberá establecerla mediante ley especial e indemnización a los propietarios de los terrenos(159).
Este límite al derecho privado acota la extensión del derecho de dominio implementada en el art. 1945 del CCyCN.
2.1.3. Uso y goce de los bienes públicos
Como señalamos supra los bienes públicos del Estado tienen como
carácter común su uso público, finalidad que queda expresada en el art. 237: "Las personas tienen su uso y goce, sujeto a las disposiciones generales y locales". "La Constitución Nacional, la legislación federal y el derecho público local determinan el carácter nacional, provincial o municipal de los bienes enumerados en los dos (2) artículos precedentes".
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Es decir que las personas particulares tienen el uso y goce de los bienes públicos del Estado o de los Estados, pero estarán sujetas a las disposiciones de este Código y a las ordenanzas generales o locales"(160).
Dado que los bienes públicos pueden ser nacionales o provinciales corresponderá a la nación y a las provincias respectivamente, el poder de legislar la oportunidad, tiempo y forma en que los particulares pueden hacer uso de ellos. Por lo tanto su ubicación determina la autoridad legislativa que debe reglar las condiciones de uso.
Generalmente, el uso directo o común es gratuito, pero esta gratuidad no es de su esencia por lo cual es posible fijar un canon por el uso de ciertos bienes públicos, por ejemplo la entrada a un museo; la onerosidad debe emanar de un acto administrativo directo o delegado, como sucede con el uso especial otorgado por concesión(161).
Sostiene Marienhoff(162)que "el Código Civil nada tiene que hacer respecto del uso de los bienes dominicales. Esto es así no sólo porque tal materia pertenece al derecho público y no al derecho privado —que constituye el objeto del Código Civil—, sino porque siendo este último una ley de la Nación, no podría válidamente contener normas sobre uso de bienes públicos situados en las provincias, ya que entonces la Nación aparecería legislando sobre una materia ajena a su competencia".
2.1.4. Bienes del dominio privado del Estado
El derecho del Estado sobre estos bienes configura un derecho real de dominio, si bien sujeto a las normas administrativas que regulan su uso, goce, forma y oportunidad de disposición. A diferencia de los bienes del dominio público, los del dominio privado del Estado son enajenables, embargables y prescriptibles(163)y, en principio, no están destinados al uso público.
En ese sentido se ha decidido que "No se discute que los bienes públicos de tales personas no son embargables pero sí lo son, en cambio, los bienes privados de aquéllas, aun cuando provenga de impuestos, salvo que las rentas correspondientes se hallen afectadas
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a la prestación de un servicio público que se interrumpiría si los recursos destinados a costearlos fuesen susceptibles de otra aplicación o resultaren indispensables para su normal desenvolvimiento, extremos estos que en cada caso incumbe determinar a los jueces, determinación a la que sólo se puede arribar a través de la prueba aportada por la propia afectada al embargo pues a ella le incumbe la carga probatoria"(164).
Con la misma metodología utilizada para enumerar los bienes del dominio público en el art. 235, el Código Civil y Comercial enuncia los bienes privados del Estado nacional o de los Estados particulares en el art. 236, en el cual incluye:
Inc. a) Los inmuebles que carecen de dueño;
Históricamente se ha considerado que el Estado es el dueño originario de todas las tierras comprendidas dentro de sus límites, de allí que, salvo las concedidas a los particulares, su propiedad le pertenece.
Al explicar las formas de adquisición del dominio respecto de los inmuebles, señalamos que sólo es posible una adquisición derivada puesto que la originaria corresponde al Estado, por ello cuando el inmueble no es propiedad de un particular el Estado reasume su potestad originaria.
Inc. b) Las minas de oro, plata, cobre, piedras preciosas, sustancias fósiles y toda otra de interés similar, según lo normado por el Código de Minería;
La propiedad y forma de explotación de la riqueza minera está regulada en el Código de Minería, que establece distintas categorías:
1°) las que corresponden al dominio privado del Estado nacional o provincial sólo pueden ser explotadas por éstos o por concesión, "no obstante el dominio de las corporaciones o particulares sobre la superficie de la tierra". En esta categoría queda perfectamente diferenciada la propiedad de la tierra de la del subsuelo, constituyendo una expresa limitación al principio de la extensión del dominio del art. 1945 del CCyCN.
2°) también corresponden al dominio privado del Estado y pueden dividirse en aquellas de aprovechamiento común: arenas metalíferas y
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piedras preciosas del lecho de los ríos, y otras que son concedidas preferentemente al dueño del suelo cuando éste contiene: boratos, salitres, turberas y metales no comprendidos en la primera categoría.
3°) las regidas por el art. 1945. Como consecuencia del principio de la extensión del dominio hacia el subsuelo, pertenecen al titular dominical las producciones minerales y de naturaleza pétrea o terrosa, canteras en general.
Inc. c) Los lagos no navegables que carecen de dueño;
Los lagos son aquellas grandes masas de agua depositadas en hondonadas del terreno. ¿Cuál es la condición jurídica que los ubica entre los bienes del Estado o de los particulares?, En el Código Civil se ha optado por el requisito de la navegabilidad(165).
En algunas legislaciones la navegabilidad y la flotación quedan equiparadas a los efectos jurídicos. Marienhoff(166)entiende que, dado que la flotación, como medio de transporte, se realiza en base a la excesiva fuerza de la corriente del agua, es difícil que esto ocurra en un lago, ya que una característica de éstos es la quietud aparente de sus aguas, de allí que la ley ha restringido el concepto de la navegabilidad en materia de lagos, excluyendo la mera flotación.
El art. 235, inc. c) (antes analizado) reserva al dominio público los lagos navegables. El art. 236, inc. c) incluye los lagos no navegables entre los bienes del dominio privado del Estado.
Más allá de la distinción técnica entre lago navegable y no navegable se ha planteado el criterio de propiedad del suelo en el que está enclavado el lago: si se trata de tierras del dominio del Estado, el lago también sigue esa suerte, si el terreno es propiedad privada el lago también lo será. Al respecto hacemos notar que el inc. c) del art. 236 que venimos analizando se refiere a los lagos no navegables que carecen de dueño. A contrario, los lagos de esas características pueden tener dueño y en ese caso quedan subsumidos entre los bienes de los particulares.
Inc. d) las cosas muebles de dueño desconocido que no sean abandonadas, excepto los tesoros;
Enseña Salvat(167)que los bienes vacantes son aquellos inmuebles que, habiendo salido del dominio del Estado y perteneciendo a
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particulares, han quedado abandonados o se desconoce su dueño. Son bienes mostrencos las cosas muebles abandonadas o perdidas, de las que no se conoce dueño.
El art. 236 incluye los primeros (inmuebles) en el inc. a) en tanto que las cosas muebles sin dueño quedan incorporadas al inc. d).
Los bienes muebles e inmuebles de una sucesión vacante, es decir aquella en la cual no hay herederos, también se atribuyen al dominio privado del Estado. En nuestro sistema jurídico es inadmisible la tesis de que el simple abandono de un inmueble por su propietario importa que la propiedad sea adquirida por el Estado; la vacancia, según el Código Civil, supone un abandono calificado, un acto de renuncia a la propiedad. El Estado puede poseer como los particulares, pero no adquiere el dominio ministerio legis e instantáneamente(168).
En cuanto a los tesoros el art. 1951 contiene el concepto jurídico de tesoro considerando tal a toda cosa mueble, que no tiene dueño conocido, oculta en otra cosa mueble o inmueble y reglamenta su búsqueda y adquisición de la propiedad.
A diferencia del supuesto planteado en el inc. d) del art. 236, cuando se trata de un tesoro el codificador se encarga de destacar que no se trata de objetos sin dueño, sino que el dueño no es conocido, se supone que ha sido éste quien ha escondido o enterrado la cosa para resguardarla. El supuesto legal se coloca en una situación intermedia entre la apropiación y la accesión: en la apropiación el que encuentra la cosa se hace dueño de ella en su totalidad, en la accesión el titular de dominio del inmueble es también dueño de la cosa hallada. Por el contrario, en el hallazgo de un tesoro se beneficia tanto el propietario del predio como el descubridor, compartiendo el valor de la cosa(169).
Inc. e) Los bienes adquiridos por el Estado nacional, provincial o municipal por cualquier título.
Hay que recordar que cuando el Código Civil se refiere a los bienes del Estado incluye al Estado nacional, provincial y municipal. A este último se refiere el artículo trascrito.
Al Estado municipal le corresponden bienes del dominio público, que reúnen las mismas características ya enunciadas respecto de los bienes del Estado nacional, y aquellos del dominio privado que, como
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tales, son embargables y enajenables, de acuerdo con lo que disponga la reglamentación local.
2.2. Bienes de la Iglesia
El art. 33 del CCiv. de Vélez nominaba a la iglesia católica como persona jurídica de carácter público, en tanto que las restantes iglesias asumían la calidad de personas jurídicas de carácter privado. Este diferente tratamiento marcaba también las diferencias en cuanto a la calificación de sus bienes.
2.2.1. Bienes de la Iglesia Católica
El art. 2345 del Código velezano disponía: "Los templos y las cosas sagradas y religiosas corresponden a las respectivas iglesias o parroquias, y están sujetas a las disposiciones de los arts. 33 y 41. Esos bienes pueden ser enajenados en conformidad a las disposiciones de la Iglesia Católica respecto de ellos, y a las leyes que rigen el patronato nacional".
Conforme el enunciado del artículo trascrito el sujeto al que aludía no es la iglesia católica en tanto persona ideal, sino todos y cada uno de los templos o parroquias de la congregación y los elementos sagrados contenidos en ellas, comprendiendo tanto los inmuebles (capillas, hospitales, conventos, seminarios) como las cosas muebles comunes y aquellas destinadas al culto.
La capacidad asignada a estas instituciones quedaba acotada en la última parte del art. 2345, al diferir a las disposiciones de la Iglesia Católica la fijación de las pautas dentro de las cuales esos bienes podrían ser enajenados. Es decir que la facultad de disposición de dichos bienes quedaba sujeta a las disposiciones del derecho canónico.
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2.2.2. Bienes de iglesias disidentes
El art. 2346 del cuerpo legal antes vigente legislaba al respecto: "Los templos y las cosas religiosas de las iglesias disidentes, corresponden a las respectivas corporaciones, y pueden ser enajenadas en conformidad a sus estatutos".
Las iglesias denominadas disidentes, en tanto personas jurídicas
debidamente registradas, quedaban reguladas por sus estatutos en lo atinente a las facultades de disposición de sus bienes, que corresponden al dominio privado. De allí se deriva que dichos bienes, al no recibir un tratamiento especial, pueden no sólo ser enajenados sino también embargados.
En el Código vigente se ha suprimido la regulación de los bienes de las iglesias a pesar que la iglesia católica queda incluida entre las personas jurídicas públicas (art. 146, inc. c]), resultando aplicable a sus bienes el art. 238. De tal modo se pone fin a las críticas que suscitaba el tratamiento legal pergeñado en la anterior legislación.
2.3. Bienes de los particulares
De la totalidad de las cosas muebles e inmuebles asentadas en el territorio nacional, el legislador aísla en primer lugar aquellas correspondientes al dominio público y al dominio privado de los Estados nacional, provincial y municipal, para asignar el resto a los particulares.
En ese sentido dispone el art. 238 del CCyCN: "Los bienes que no son del Estado nacional, provincial o municipal, son bienes de los particulares sin distinción de las personas que tengan derecho sobre ellos".
El artículo transcrito se refiere a los bienes respecto de las cuales los particulares tienen un derecho. Hay en esta norma, a diferencia de su antecedente en el Código de Vélez, dos aciertos: a) en primer lugar
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abarca los bienes y no sólo las cosas, es decir tiene un campo de aplicación más amplio y b) no se limita al derecho de dominio que se tenga sobre esos bienes sino que se amplía a los derechos en general, es decir tanto reales como personales(170).
Además de esta enunciación genérica y residual del art. 238, que resulta válida como regla para adjudicar el dominio a los particulares, el nuevo Código Civil se refiere especialmente a ciertas cosas disponibles para las personas (físicas y jurídicas): las aguas.
2.3.1. Aguas de los particulares
El Código argentino clasifica las aguas en públicas y privadas según éstas pertenezcan al dominio del Estado o de los particulares; las aguas que pueden ser objeto de propiedad privada, así como su uso y goce, están legisladas en el art. 239 que expresa: "Las aguas que surgen en los terrenos de los particulares pertenecen a sus dueños, quienes pueden usar libremente de ellas siempre que no formen cauce natural. Las aguas de los particulares quedan sujetas al control y a las restricciones que en interés público establezca la autoridad de aplicación. Nadie puede usar de aguas privadas en perjuicio de terceros ni en mayor medida de su derecho.
"Pertenecen al dominio público si constituyen cursos de agua por cauces naturales. Los particulares no deben alterar esos cursos de agua. El uso por cualquier título de aguas públicas, u obras construidas para utilidad o comodidad común, no les hace perder el carácter de bienes públicos del Estado, inalienables e imprescriptibles.
"El hecho de correr los cursos de agua por los terrenos inferiores no da a los dueños de éstos derecho alguno".
Por su parte el título III del Libro IV del Código Civil y Comercial se refiere a las aguas pluviales, a las provenientes de vertientes y de fuentes y están contenidas dentro de las restricciones y límites al dominio y es allí donde estudiaremos este tema(171).
2.3.1.1. Aguas surgentes
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El primer párrafo del art. 239 (antes transcripto) califica como aguas privadas las que surgen en los terrenos de los particulares. La primera aclaración que merece este artículo se relaciona con el concepto de aguas surgentes, que bien pueden ser fuentes, vertientes, ojos de agua, manantiales, que desde el punto de vista hidrológico tienen diferencias de las que no se hace eco el derecho, ya que la norma, en principio, abarca a todas esas formas en que el agua, que procede de una capa subterránea, brota a la superficie(172). Sin embargo, el alto Tribunal, llamado a decidir en una causa en la que se invocaba la aplicación del art. 2637 (del Código velezano) entendió que "es necesario distinguir "fuente o manantial" de otro curso de agua como es la "vertiente". Así, en el art. 2350 el codificador habla de "vertiente" mientras que en el art. 2637, el mismo codificador se abstiene de calificar el curso de las aguas "que brotan" en terrenos privados. Por ello entiendo que vertiente y manantial no pueden ser entendidas como expresiones sinónimas, de suerte que el art. 2350 y el 2637 se refieren a distintos cursos de aguas. Si no fuera así, y se entendiera que ambos vocablos son equivalentes, no podría evitarse la contradicción entre los artículos citados; tal contradicción consistiría en lo siguiente: el art. 2350 exige como requisito para considerar que "una vertiente" sea privada, la circunstancia de que nazca y muera dentro de los límites de una misma heredad; mientras el art. 2637 declara que por el solo hecho de que las aguas "broten" en el terreno de un particular, le pertenecen aunque invadan predios o fundos de terceros"(173).
La segunda aclaración se refiere a la propiedad de dichas aguas: en principio, las aguas surgentes son atribuidas en propiedad al titular del terreno en el cual brotan, quien puede ejercer a su respecto todas las facultades que confiere el dominio. Sin embargo, cuando las aguas surgentes constituyen curso de agua por cauces naturales pertenecen al dominio público y no pueden ser alterados por los particulares. En este sentido afirma Spota que si las aguas de fuente llegan a formar álveo natural, se convierten en un curso de agua pública, mientras que sólo pertenece al propietario del fundo la fuente misma, es decir, el caput fontis, pero el "curso de la aguas" es público.
Marienhoff(174), doctrinario que ha estudiado a fondo el régimen de las aguas, consideraba que dichas aguas pertenecían en propiedad al dueño del fundo emergente, con fundamento en que todo curso de agua que proceda de un manantial o vertiente, sigue la condición jurídica del predio en que nace, en cambio, todo curso de agua cuyo origen no sea una vertiente o manantial pertenece al domino público. De acuerdo a lo expuesto, todo manantial que "nazca en un predio
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privado", aunque trasponga los límites de dicho predio y siga corriendo por otros terrenos, constituye una propiedad privada.
Resumiendo: en este punto el art. 239 contiene dos supuestos: 1°) las vertientes o manantiales que por su poco caudal o la naturaleza del suelo no forman cauces, pertenecen al propietario del fundo en el que surgen; 2°) cuando la corriente tiene magnitud para formar su propio lecho y su caudal es importante, se la considera de dominio público, según lo expresa el 2º párrafo del art. 239.
2.3.1.2. La situación de los fundos inferiores
Hace al curso natural de las aguas que éstas se escurran desde un terreno superior a otro inferior. Dado este fenómeno, el legislador, si bien otorga la propiedad de las aguas surgentes al dueño del fundo en el cual emanan, contempla también la situación de los fundos inferiores hacia los cuales escurren.
En este sentido el art. 239, in fine, dispone: "El hecho de correr los cursos de agua por los terrenos inferiores no da a los dueños de éstos derecho alguno".
V. CAUSA DE LOS DERECHOS REALES
En el capítulo anterior hemos analizado las semejanzas y diferencias entre los derechos reales y los personales; en cuanto a la causa, mientras en estos últimos está claramente definido que puede ser el contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito o la ley, en materia de derechos reales se ha receptado el principio de la doble causa: la causa fuente de la adquisición que se identifica con el título y la causa eficiente que es la tradición; faltando cualquiera de ellos no hay derecho real(175).
En primer lugar hay que destacar que el Código actual no innova respecto del Código anterior, salvo en cuestiones metodológicas.
En este sentido el art. 1892 clarifica los conceptos de título y modo suficientes, se describen ordenadamente las situaciones en las que no es necesaria la tradición y en el mismo artículo se incorporan los
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requisitos para que el título y el modo merezcan el calificativo de suficientes.
Sin embargo, a nuestro entender, se ha perdido la oportunidad de adoptar un régimen de adquisición y transmisión de derechos reales más moderno, ágil, transparente, y de más fácil probanza.
El sistema romanista del título y modo fue concebido para comunidades reducidas en las que era posible que la tradición posesoria desempeñara un rol de publicidad de la transmisión del derecho real sobre la cosa. Si se tiene en cuenta que este tipo de derechos subjetivos —a diferencia de los derechos personales— es oponible erga ommes, es necesario que la comunidad tome conocimiento de la situación jurídica de la cosa.
La complejidad de los negocios jurídicos y la celeridad con que se completan, la dimensión de los centros urbanos, las distancias entre ellos, hacen que la publicidad posesoria resulte insuficiente para cumplir la función que tenía asignada en el siglo XIX. La publicidad registral brinda, precisamente, esa posibilidad: que toda persona interesada conozca el tipo y extensión de los derechos reales a que está sometido un inmueble (nave, aeronave, automotor).
En el régimen actual, devenido del Código de Vélez, conviven dos realidades: el derecho real adquirido extrarregistralmente por el sistema de título y modo suficientes y aquél registrado y por lo tanto oponible a terceros. Remitimos en este punto al art. 1893.
De haberse adoptado un sistema de publicidad registral constitutivo de derechos reales, esto es: reemplazar la tradición por la inscripción en el registro respectivo como modo suficiente, se habrían evitado muchos conflictos hoy existentes.
Hay que señalar al respecto que, originariamente, en el Anteproyecto del Código Civil y Comercial que nos rige se propuso: "La adquisición derivada por actos entre vivos de un derecho real, requiere la concurrencia de título y modo suficientes. Se entiende por título suficiente el acto jurídico revestido de las formas establecidas por la ley, que tenga por finalidad transmitir o constituir el derecho real. La tradición posesoria es modo suficiente para transmitir o constituir derechos reales sobre cosas no registrables. No es necesaria, cuando la cosa es tenida a nombre del propietario, y éste por un acto jurídico pasa el dominio de ella al que la poseía a su nombre, o cuando el que la poseía a nombre del propietario, principia a poseerla a nombre de otro. Tampoco es necesaria cuando el poseedor la transfiere a otro
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reservándose la tenencia y constituyéndose en poseedor a nombre del adquirente.
La inscripción registral es modo suficiente para transmitir o constituir derechos reales sobre cosas registrables. La inscripción registral del título es modo suficiente para transmitir o constituir derechos reales sobre cosas no registrables cuando el tipo del derecho así lo requiera. Para que los títulos y modos sean suficientes para adquirir un derecho real, sus otorgantes deben ser capaces y estar legitimados al efecto. A la adquisición por causa de muerte se le aplican las disposiciones del Libro Sexto".
Resulta del texto transcripto que se proyectó sustituir el sistema de tradición posesoria por el de inscripción registral como modo suficiente para los bienes registrables, esto es: reemplazar la tradición por la inscripción del contrato, sistema que reconoce como antecedente el Proyecto del Dr. Eleodoro Lobos(176).
Frente a esta proyectada modificación del sistema de adquisición de derechos reales respecto de bienes registrables, se vertieron diversos argumentos contrarios a la inscripción constitutiva, razón por la cual en los arts. 1892 y 1893 se mantuvo el régimen anteriormente vigente de título y modo, conservando la registración como forma de publicidad y oponibilidad a terceros, considerándose publicidad suficiente la inscripción registral o la posesión según el caso(177).
1. Cuestiones metodológicas
La forma de adquisición, transmisión y oponibilidad de los derechos reales, esto es: su causa, queda regulada en el título I del libro IV, es decir dentro de las disposiciones generales, a su vez, al legislar cada uno de los derechos reales, el código menciona la causa fuente válida para su adquisición en tanto difiera de las normas generales, por ejemplo el capítulo 2 del título III reglamenta los Modos especiales de adquisición del dominio.
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2. Formas de adquisición
Siempre existirá una causa fuente que habilita la adquisición o la transmisión de un derecho real, pero en ocasiones ese contrato o disposición de última voluntad resulta insuficiente por cuanto además, la ley requiere el acto de enajenación como causa eficiente, sin la cual el sujeto no será titular del derecho real de que se trate. De allí que habrá que diferenciar entre aquellos supuestos de adquisición originaria y los de adquisición derivada; preferimos reservar el término adquisición para la primera categoría y transmisiónpara la segunda, en tanto que hablamos de constitución en los supuestos de dominio desmembrado(178)o en garantía(179).
Cabe destacar que la causa fuente, en general, es la voluntad de las partes plasmada en el contrato o, en su caso, la transmisión mortis causa, en tanto que la ley sólo actúa como fuente muy excepcionalmente: condominio con indivisión forzosa(180), el derecho de habitación que corresponde al cónyuge supérstite respecto del hogar conyugal(181).
Hay algunos supuestos en los que se ha discutido si la causa de adquisición o transmisión del derecho real es la ley: el art. 1895 expone una forma de adquisición ex lege, sin embargo, ante una demanda por reivindicación, el demandado debe probar su compra a título oneroso; en la usucapión la ley confiere efectos jurídicos al hecho de la posesión en las condiciones y con los requisitos que ella señala, hecho que debe ser constatado y declarado por sentencia judicial; en las llamadas servidumbres forzosas —de tránsito, de acueducto, de recibir aguas— tampoco hay creación legal sino una restricción al dominio del fundo sirviente. Estas discusiones doctrinarias serán analizadas al tratar la adquisición del dominio y de las servidumbres respectivamente.
Entendemos que estos casos, dudosos sólo en apariencia, quedan suficientemente aclarados cuando se comprende la diferencia entre creación y fuente de los derechos reales. La primera acepción se relaciona con el principio contenido en el art. 1884 del CCyCN(182)en el sentido de tipicidad, de número y reglamentación(183), pero su causa fuente es un hecho o un acto jurídico: la apropiación de una cosa, la edificación, el contrato, el testamento y además, en la mayoría de los derechos reales se requiere unacausa eficiente: la tradición.
Es decir: la ley siempre interviene en la creación de esta categoría de derechos patrimoniales, sin dar lugar a la voluntad de los sujetos, por el contrario, la causa de los derechos reales,
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tanto fuente comoeficiente, es siempre un acto voluntario de la persona; la ley interviene como fuente sólo en las escasas excepciones que mencionamos párrafos antes(184).
Gatti(185)sostiene que los hechos jurídicos constituyen la causa productora de todos los derechos; según esta postura los hechos jurídicos causales pueden ser humanos u ocurrir sin su voluntad, entre los primeros se incluye la apropiación, la accesión artificial, la edificación, siembra y plantación y entre los segundos: aluvión, avulsión, migración de animales domesticados, la confusión o mezcla casual.
Entre los actos jurídicos(186)que nosotros denominamos causa fuente se incluyen los contratos y las disposiciones de última voluntad. La tradición traslativa de dominio, la tradición constitutiva de usufructo, el primer uso en las servidumbres, la inscripción cuando ésta es constitutiva del derecho real, conforman el modo o causa eficiente. Volveremos sobre este punto al analizar infra la transmisión de los derechos reales y la denominada teoría de la doble causa.
2.1. Adquisición originaria
En el derecho romano clásico, cuando un patrimonio pasaba enteramente de una persona a otra con todo su contenido de obligaciones y derechos reales, había adquisición per universitatem, a la cual se oponía la adquisición a título particular, que se realizaba cuando una persona adquiría la propiedad de una o varias cosas determinadas que ingresaban en su patrimonio quedando ajeno a las deudas del propietario precedente. A su vez, en esta última categoría la adquisición se dividía en dos grupos: a) mancipatio, in jure cessio, usucapio, adjudicatio y lex; y b) occupatio y traditio, estas últimas provenientes del derecho de gentes(187).
La ocupación es la apropiación por el hombre, la toma de posesión animo domini, de una cosa susceptible de propiedad privada y que no pertenece a nadie, por ello los comentaristas la califican de modo de adquirir originario. La distinción tiene importancia práctica por cuanto en este modo originario el titular del derecho real lo adquiere en forma libre y absoluta(188).
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2.2. Adquisición derivada
En el sistema romano a la adquisición originaria se le opone la tradición y los modos de adquirir del derecho civil que hacen pasar la propiedad de una persona a otra, por lo que reciben la denominación de modos derivados. A diferencia de la adquisición originaria, en este caso el titular recibe la propiedad tal como la tenía el cedente, con todas las cargas con las que estuviese gravada.
En el derecho de gentes, la tradición era la forma más importante de adquisición derivada a título singular ya que en este caso no se trataba de una cosa sin dueño que puede ser ocupada y obtener por este medio la titularidad del derecho real, sino que era necesario que el tradens se desprendiera de la posesión y el accipiens, al recibirla, se hacía propietario(189).
En todas las legislaciones de origen romanista, incluida la argentina, se ha conservado esta diferencia entre adquisición originaria y derivada, resultando que esta última queda sometida, en principio, a la regla del nemo plus juris contenida en el art. 399 del CCyCN(190).
3. Situaciones controvertidas
Hay algunas formas de adquisición de los derechos reales que no resulta sencillo clasificar como originarias o derivadas, tal como sucede con la prescripción y la sucesión.
3.1. Usucapión
Cuando el derecho real se adquiere por prescripción se mantienen las servidumbres y los gravámenes que pesan sobre la cosa poseída
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por el término y en las condiciones legales; esta circunstancia permite afirmar, a priori, que se trata de una adquisición derivada por cuanto el nuevo propietario debe respetar los derechos constituidos por el anterior dueño. Sin embargo, la desvinculación entre el adquirente por usucapión y el anterior propietario le impide esgrimir en su favor las defensas que incumben al antiguo dueño; su título se funda únicamente en la posesión durante el tiempo que marca la ley(191).
Lafaille(192)adhiere a la postura que sostiene que en el caso se está en presencia de una adquisición originaria en la cual no hay nexo alguno entre el titular anterior y el actual, de allí que los vicios del título no pasan al adquirente por prescripción. En esta misma postura Borda(193)fundamenta el carácter de adquisición originaria de la usucapión en el hecho que el actual poseedor no recibe el derecho de su antecesor, criterio que hace extensivo al supuesto de prescripción breve por cuanto, aunque en este caso existe un justo título, éste no es el título suficiente para una adquisición derivada sino sólo la prueba de la buena fe del prescribiente.
¿Cuál es la consecuencia práctica de considerar la usucapión una forma de adquisición originaria o derivada? En el primer caso, el adquirente es un tercero que, si bien debe respetar las cargas impuestas al inmueble, sólo responde con la cosa y no con todo su patrimonio, por el contrario, si esa adquisición se considera derivada no sólo soporta las cargas sino que las debe cumplir como si fuera directamente obligado, en cuyo caso responderá con todo su patrimonio.
3.2. Sucesión
En la concepción del Código Civil argentino no cabe duda que la persona a la que se ha transmitido un derecho, ya sea a título universal o singular sucede a otra persona, es decir la continúa en todos sus derechos y obligaciones con los alcances regulados en los arts. 2277 y ss. De allí que esta forma de adquisición de derechos reales deba ser considerada como derivada(194), por lo cual los límites del derecho del predecesor conforman los límites del derecho del sucesor(195).
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En este sentido afirma Molinario(196)que "las transmisiones sucesorias propiamente dichas son las que se verifican a título de heredero y en ellas también aparece el modo, pues para que la transmisión de los derechos adquiridos a raíz del fallecimiento del causante se opere, exige la aceptación-confirmación o aceptación del heredero, según sea el llamamiento impuesto al causante o supletorio de la voluntad de éste realizado por la ley o por testamento válido, pero para que se acuerde absoluta seguridad al adquirente por actos entre vivos realizados por el heredero, es forzoso que éste se encuentra investido de la posesión hereditaria", es decir: aparecen acá los requisitos de título y modo, propios de la adquisición derivada.
En esta misma línea, Valdez y Orchansky(197)al explicar los modos derivativos exponen que en éstos hay una sucesión en el tiempo y aclaran que "no siempre la sucesión se manifiesta sólo en el tiempo; puede además manifestarse en el derecho, lo cual ocurre cuando el sucesor adquiere el mismo derecho subjetivo que competía a su causante, como en la tradición y en la subsistencia del derecho anterior y su traslado al sucesor. Se distinguen entre sí porque en la tradición sólo hay sucesión en el derecho mientras que en la segunda hay también una sustitución de personas".
3.3. Adquisición en subasta
En primer término es ineludible efectuar la distinción entre subasta y remate. La primera consiste en una venta forzada que ha sido ordenada judicialmente en una sentencia de remate, es una actuación judicial y debe ajustarse a las reglas que fije el juez en consonancia con el código de la materia; el remate —aun efectuándose en forma pública— ha sido acordado por quienes están legitimados para ello. La primera ha sido ordenada por el juez de la causa contra la voluntad del titular de dominio del inmueble; el remate es realizado por el martillero por encomienda que le hace el vendedor, quien voluntariamente decide vender la cosa por ese medio.
En el remate, si bien es el martillero quien baja su martillo y da por celebrado el contrato de compraventa con aquél que ha ofrecido el mejor precio, concretando el último paso del proceso: la adjudicación, a los fines de la traslación del dominio será necesario que vendedor y comprador suscriban la escritura pública que formalice el contrato y se
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proceda a la entrega y recepción del inmueble. Cuando el remate lo dispuso el vendedor (situación frecuente en los sucesorios o en la división de condominio) resulta ineludible la celebración de escritura pública porque resulta de aplicación plena el principio del art. 1017, inc. a) del CCyCN(198).
En la subasta judicial el martillero es nombrado de oficio, salvo si existiere acuerdo de las partes para proponerlo y el propuesto reuniere los requisitos a que se refiere el art. 563 del CPCCN, en cualquiera de los casos la venta no queda definitivamente concluida por dicho funcionario puesto que su perfeccionamiento está supeditado a la aprobación judicial del remate y al pago del precio en él obtenido.
En el remate ordenado por un particular el martillero normalmente actúa como comisionista; en los casos de remates judiciales el martillero no es mandatario ni comisionista sino un auxiliar de la justicia que obra como delegado de la autoridad jurisdiccional.
Efectuada la aclaración precedente cabe resaltar que el remate judicial es un acto de la etapa de ejecución coactiva, de allí que tiene un carácter procesal que lo aleja tanto de la venta en pública subasta —como acto comercial— como de la compraventa civil, a pesar que suele calificárselo como venta forzada(199).
La operatoria y las condiciones de compra en un remate judicial son totalmente distintas de las que tiene lugar cuando se trata de una venta particular y, aunque en ambos casos se transmite el dominio de la cosa subastada en forma derivada, en el primer caso se realiza
forzadamente(200)y en el segundo en forma voluntaria. Por ello son diferentes los efectos en uno y otro caso.
Cuando como consecuencia de un trámite de ejecución se vende judicialmente el inmueble que originó la deuda, se produce una suerte de concurso particular donde el dinero obtenido reemplaza la cosa que sirvió de garantía a los acreedores, por lo cual éstos concurren a cobrar sus acreencias sobre el precio obtenido en el orden de preferencia que les otorga la ley. En la medida que el producido de la subasta resulte suficiente para cubrir los créditos reclamados, la situación jurídica del adquirente no ofrece dificultades: el comprador recibe la cosa libre de cargas y/ o deudas. El problema se plantea cuando las sumas obtenidas, descontados los gastos de justicia, no son suficientes para cancelar las deudas originadas en el inmueble subastado.
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El principio general es que el comprador en subasta, a pesar de tratarse de una adquisición derivada, no responde por las cargas y/o deudas que hubiera generado la cosa vendida, sin embargo, en materia de expensas comunes generadas por una unidad funcional subastada se discutió doctrinaria y jurisprudencialmente si el adquirente en subasta debía asumir o no la deuda impaga por ese concepto; la diversidad de criterios antes señalada motivó la convocatoria a plenario y el dictado del fallo recaído en la causa "Servicios Eficientes S. A. v. Yabra, Roberto"(201)en el cual la Cámara Nacional Civil, recepta aquella corriente según la cual la deuda por expensas sigue al inmueble aun en el caso de subasta, de ello se sigue que el adquirente debe responder por dicha deuda si el precio de venta de la cosa resulta insuficiente(202).
Las dificultades señaladas en los apartados anteriores hacen que la clasificación entre adquisición originaria y derivada no resulte concluyente puesto que existen casos de adquisiciones derivadas en las cuales el comprador toma el derecho libre de gravámenes como si se tratara de una adquisición originaria(203).
Por ello resulta acertada la utilización de un criterio restrictivo que marque una línea divisoria entre las cosas que no tienen dueño (res nullius) y las que lo tienen; respecto de las primeras puede hablarse acertadamente de adquisición originaria en tanto que cuando hay una sucesión de dueños la adquisición será —en principio— derivada.
4. Teoría del título y modo
La cuestión a tratar en este apartado queda acotada a la adquisición derivada de los derechos reales y, dentro de ésta, la realizada por actos entre vivos, o sea aquella en la cual el adquirente recibe su derecho de su antecesor en la titularidad; resulta aquí de plena aplicación el principio contenido en el art. 399 del CCyCN según el cual nadie puede transmitir un derecho mejor y más extenso del que tiene.
Existen distintos sistemas de adquisición por actos entre vivos:
i) Consensualístico: en el cual el consentimiento basta para que opere la mutación real. Más allá de las formalidades que exija la
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legislación que adopta este sistema, a fin de explicitar la voluntad de los contratantes, el derecho real no se diferencia del personal en el sentido que basta una sola causa fuente para ambas clases de derechos.
Asignan preeminencia al título el sistema francés, seguido por el Código Civil italiano y el Código Civil de Venezuela.
ii) Del título y modo: mientras para el derecho personal basta una sola causa fuente (el contrato), para el derecho real se requiere una causa mediata y otra inmediata, el contrato o título y la inscripción o la tradición (según las distintas legislaciones), que se denomina modo.
El modo se afirma en el sistema suizo, alemán y brasileño.
iii) Existe, además, un tercer sistema denominado del título y modo imperfecto, en el cual a los requisitos de título y modo se agrega
otro factor: inscripción en el registro respectivo, que actúa como forma de publicidad para que la transmisión efectuada produzca efectos frente a terceros.
En este sistema la inscripción es un elemento no constitutivo, pero si publicitario; es ésta la línea que sigue nuestro nuevo Código Civil (art. 1893).
El Código Civil argentino adopta como norma general la regla del título y modo para la transmisión por actos entre vivos de los derechos reales que se ejercen por la posesión. Es el sistema que en teoría se conoce como de la doble causa: la causa fuente de la adquisición que se identifica con el título y la causa eficiente que es la tradición;
faltando cualquiera de ellos no hay derecho real.
Cabe aclarar que en el seno de dicho cuerpo legal coexisten dos sistemas de transmisión de derechos reales que corresponden a filosofías dispares: para el dominio se requiere título y modo (escritura pública más tradición), en tanto que para la hipoteca será necesario el título y la forma (escritura pública más inscripción en el Registro respectivo)(204).
4.1. Título suficiente
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Conforme lo define el art. 1892 Título suficiente es "el acto jurídico revestido de las formas establecidas por la ley, que tiene por finalidad transmitir o constituir el derecho real"; es importante destacar que el título no se refiere sólo a la forma, es decir al documento portante del acto jurídico, sino al acto en sí mismo.
En este aspecto se hace evidente la vinculación entre los contratos y los derechos reales puesto que el contrato sirve de título al derecho real que se adquiere en forma derivada por actos entre vivos, como sucede con la compraventa, permuta, cesión de derechos y acciones, donación y dación en pago para el caso del dominio.
El título, así concebido, debe emanar del titular del derecho real que se transmite, que a su vez tenga la capacidad suficiente para ello, según surge del art. 1892, 6º párrafo.
La titularidad del derecho real en cabeza de quien transmite no sólo será necesaria en el momento de la enajenación sino también cuando se celebre el acto jurídico que servirá de título suficiente a dicha traslación. De allí que, por ejemplo, si se ha vendido un inmueble ajeno por medio de un boleto de compraventa, no podrá autorizarse la escritura pública que instrumente dicho contrato en tanto el vendedor no hubiera devenido titular de dominio sobre ese mismo inmueble. Ello por cuanto, según destacamos antes, nadie puede transmitir un derecho del que no es titular, o en mayor extensión de la que le corresponde. Como consecuencia de este mismo principio un condómino, cuyo derecho consiste en una cuota parte del cincuenta por ciento, no puede vender la totalidad del inmueble si no concurre la voluntad de los restantes comuneros.
En consonancia con el principio del nemo plus iuris la ley registral nacional dispone que "no se registrará documento en el que aparezca como titular del derecho una persona distinta de la que figura en la inscripción precedente" (art. 15, ley 17.801).
4.2. Modo suficiente
El modo suficiente es aquel que, unido al título suficiente —antes explicado— hace adquirir no sólo el dominio sino también aquellos derechos reales que se ejercen por la posesión(205).
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Conforme el art. 1892 "la tradición posesoria es modo suficiente para transmitir o constituir derechos reales que se ejercen por la posesión". Modo es pues esa transmisión o constitución que Vélez llamaba "hecho de enajenación", cuyo fin es la publicidad(206). Cuando el derecho positivo exige el modo como acto independiente del título, no existe derecho real hasta que dicho modo no se haya cumplido, por lo cual sólo después de él opera la mutación real.
La tradición traslativa de dominio es el acto jurídico bilateral(207)mediante el cual el tradens desplaza idealmente el inmueble y lo coloca en cabeza del accipiens, quien lo recibe de conformidad. Ese es el sentido del art. 1924 cuando expresa: "Hay tradición cuando un parte entrega una cosa a otra que la recibe".
Esa tradición, para ser traslativa de dominio, requiere que se cumplan los requisitos que el Código contempla en el art. 1892: que sea efectuada por quien, siendo propietario del inmueble, tenga capacidad para enajenar(208), lo haga por título suficiente para transferir el derecho real y respete la regla del art. 399.
Si no existiera el título suficiente para transmitir el dominio, la tradición podrá hacer adquirir sólo la posesión pero no el derecho real. Es ésta la situación que se presenta cuando, celebrado un boleto de compraventa, el vendedor entrega el inmueble vendido al comprador; este último será poseedor en los términos del art. 1909 pero no será titular de dominio en tanto esa compraventa no se instrumente en escritura pública.
En la situación apuntada, si bien la tradición traslativa de dominio debe estar fundada en un título suficiente, se ha entendido que no existen reparos para que la tradición posesoria se produzca antes que el título y recién con él se convierta en tradición traslativa de dominio(209).
En el caso de subasta judicial, la voluntad del tradens será suplida por la actividad del tribunal, dado que la posesión judicial del inmueble subastado es requisito que hace al perfeccionamiento de la venta.
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Inicio de Capítulo III - Principios que rigen los derechos reales y formas de adquisición y
extinción. por Lilian N. Gurfinkel de Wendy
CAPÍTULO III - PRINCIPIOS QUE RIGEN LOS DERECHOS REALES Y
FORMAS DE ADQUISICIÓN Y EXTINCIÓN. POR LILIAN N. GURFINKEL DE
WENDY
I. ESTRUCTURA
1. Orden público
En términos generales puede denominarse orden público al conjunto de condiciones fundamentales de vida social instituidas en un régimen jurídico que no pueden ser alteradas por la voluntad de los individuos ni por la aplicación de normas extranjeras. Esta noción de orden público, en su acepción más amplia, deja de lado la identificación de aquélla con el derecho público para abarcar también al derecho privado en tanto sus reglas sean imperativas, es decir prescriban de modo absoluto ciertos actos u omisiones sin admitir su eventual derogación por voluntad de los particulares(1).
Esta función restrictiva de la libertad individual no siempre aparece plasmada en la norma mediante una declaración de orden público por lo cual su determinación queda librada, en
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ocasiones, al análisis doctrinal y decisiones jurisprudenciales atendiendo las características esenciales de cada instituto dentro del ordenamiento jurídico de que se trate. El Código argentino y las leyes que lo complementan organizan ciertas instituciones en base a la noción de orden público, por ejemplo: normas relativas a la capacidad de las personas; relaciones de familia; condiciones de validez de los actos jurídicos; contenido de ciertos contratos; régimen de los derechos reales y de las acciones que tienden a su protección; privilegios; sucesiones, prescripción.
Uno de los rasgos distintivos de los derechos reales está dado por el grado de incidencia del orden público; mientras en los derechos personales impera el principio fundamental de la autonomía de la voluntad, que sólo se detiene ante las vallas del orden público, la moral, las buenas costumbres y la buena fe, los derechos reales, inversamente, están dominados por el principio del orden público, que deja sólo un estrecho margen para la voluntad de los particulares(2).
Las limitaciones a la acción u omisión de los sujetos surgen a veces en forma expresa del texto de la norma y en otras, de una manera implícita. Los arts. 2663 a 2668 del CCyCN —en la materia que nos interesa— imponen la noción de orden público de manera implícita al disponer que tanto la calidad de bienes inmuebles como el derecho aplicable sobre ellos se rigen por la ley del lugar de su situación, es decir, las leyes del país, las que se aplican también respecto a los derechos de las partes, a la capacidad de adquirirlos, a los modos de transferirlos, y a las solemnidades que deben acompañar esos actos. Por tanto es únicamente aplicable la ley nacional:
a) respecto a su calidad de tales. En este sentido cabe recordar que son cosas inmuebles aquellas a que se refieren los arts 225 y 226 y que hemos analizado en el capítulo anterior, por lo cual las partes no podrán asignarle una calidad distinta; el carácter de orden público queda además suficientemente justificado por el hecho que los inmuebles están en territorio nacional sobre el cual el Estado ejerce un dominio eminente;
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b) los derechos de las partes. Cada uno de los derechos reales regulados en el CCyCN fija las atribuciones que de él se derivan por lo cual su extensión y límites no queda librado a lo que las partes convinieran;
c) la capacidad de adquirirlos. Este apartado guarda relación con lo establecido al respecto en losarts. 22 y ss. con carácter general en materia de capacidad de la persona humana, teniendo en cuenta que todo lo relativo a la capacidad, estado y condición de las personas constituyen normas de orden público y por ende inderogables vía aplicación de una legislación extranjera;
d) los modos de transferirlos. Como consecuencia de la estricta regulación a que quedan sometidos los derechos reales, la ley fija taxativamente las formas de adquisición, constitución y transferencia de cada uno;
e) las solemnidades que deben acompañar esos actos. El art. 1017, inc. a) establece la obligatoriedad de instrumentar por escritura pública los contratos que tuviese por objeto la transmisión de bienes inmuebles en propiedad o usufructo. En sentido concordante el art. 2667 prevé el supuesto de contratos celebrados en el extranjero con fines similares, en cuyo caso "tendrán la misma fuerza que los hechos en el territorio del Estado, siempre que consten de instrumentos públicos y se presenten legalizados".
2. Creación
En el apartado anterior hemos reseñado alguna de las normas en las cuales el codificador se refiere implícitamente al carácter de orden público de la reglamentación de los derechos reales. Vamos a analizar aquí la regla expresa contenida en el art. 1884: "La regulación de los derechos reales en cuanto a sus elementos, contenido, adquisición, constitución,
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modificación, transmisión, duración y extinción es establecida sólo por la ley. Es nula la configuración de un derecho real no previsto en la ley, o la modificación de su estructura". Claro está que ella no menciona la expresión orden público, pero excluye las voluntades individuales, el régimen de los derechos reales es inmodificable para ellas.
Conforme la tradición jurídica nacional en esta materia nuestra legislación se aleja de la práctica romanista al establecer un número cerrado de derechos reales, regularlos detalladamente y excluir a los particulares en esta materia, conformando un sistema de numerus clausus por oposición a aquellos denumerus apertus que rige en materia de derechos personales.
En este sentido cabe recordar que todo lo referente a la propiedad inmobiliaria interesa a la colectividad, por ello la reglamentación legal dictada para su regulación no puede ser modificada por los particulares por afectar el orden público.
2.1. Tipicidad formal
Como primera cuestión cabe aclarar que el principio según el cual los derechos reales sólo pueden ser creados por la ley, debe ser interpretado en el sentido de tipicidad, de número y reglamentación, pero sucausa fuente es un hecho o un acto jurídico: la apropiación de una cosa, la edificación, el contrato, el testamento y además, en la mayoría de los derechos reales se requiere una causa eficiente: la tradición.
Es decir: la ley siempre interviene en la creación de esta categoría de derechos patrimoniales (tipicidad formal), sin dar lugar a la voluntad de los sujetos, por el contrario, la causa de los derechos reales, tantofuente como eficiente, es siempre un acto voluntario de la persona; la ley interviene como fuente sólo en las escasas excepciones(3).
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A diferencia de lo que sucede en materia contractual, en la que las partes pueden convenir acuerdos no tipificados por el código, aquéllas no pueden negociar derechos reales que el legislador no hubiera previsto y, en el caso de hacerlo, resulta de aplicación la última parte del art. 1884: es nula la configuración de un derecho real no previsto en la ley, o la modificación de su estructura.
Sin embargo, a diferencia del Código velezano que disponía que todo contrato o disposición de última voluntad que constituye otros derechos reales o modifica los que se reconocen por ley valdrá sólo como constitución de derechos personales —si como tal pudiese valer—, el art. 1884 no regula los efectos de tal creación contra legem dejando librado al criterio del juzgador disponer si dicho acto jurídico carece de todo valor, si importa un derecho personal, o si deviene en un derecho real próximo(4).
En este punto habrá que atenerse a la regla establecida en el art. 384, de carácter general, en cuanto dispone: "El acto nulo puede convertirse en otro diferente válido cuyos requisitos esenciales satisfaga, si el fin práctico perseguido por las partes permite suponer que ellas lo habrían querido si hubiesen previsto la nulidad". Esto significa que del acto puede resultar un derecho real o personal.
En este punto resulta ilustrativo analizar un caso resuelto por nuestros tribunales en el que se planteaba la siguiente cuestión de hecho: tres personas físicas, en su carácter de condóminos de un edificio ubicado en la ciudad de Buenos Aires, lo sometieron al régimen de la ley 13.512 (según DJA E-0322) y vendieron las veinticinco unidades funcionales resultantes de esa división. En las promesas de compraventa se estipuló que los vendedores se reservaban "el derecho de uso exclusivo de la azotea y del lado exterior de las paredes medianeras a efecto de su explotación y propaganda comercial en forma directa o indirecta, ya sea cediéndolas, dándolas en locación o concesión, transfiriendo tales derechos por contrato".
Asimismo se dejaba constancia que el precio de la compraventa había sido pactado en una suma más baja que la
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correspondiente a su valor real teniendo en cuenta la aludida reserva, de la que se dejaría constancia en el reglamento de copropiedad, circunstancia que fue cumplida.
En uso de las facultades provenientes del convenio los vendedores cedieron a la empresa Shell y Cía. SA la pared medianera que miraba al norte para que dicha firma la utilizara para publicidad comercial. Con tal motivo los titulares de las distintas unidades funcionales promovieron acción negatoria contra los vendedores con el objeto que quede restablecida la libertad de la pared medianera en cuestión y se prive a los usuarios del derecho real que pretenden; también solicitan la reparación de los perjuicios que la situación les causa.
Dejando de lado el debate acerca de la vía procesal elegida por los consorcistas, la alzada se pronunció acerca de la validez de cláusulas contractuales como las que originaron la controversia, entendiendo que en el caso se combinaban dos contratos: una compraventa por una parte y por la otra un contrato lícito innominado que se parece a la locación. En este último el vendedor se reservaba el derecho de uso de la azotea y de las paredes medianeras con fines de publicidad comercial a cambio de una contraprestación que consistió en el porcentaje de reducción del precio de la compraventa.
Se merituó que es de práctica que esos espacios se alquilen con destino a propaganda a alguna firma que se ocupe de celebrar contratos de publicidad con terceros, o bien directamente con el interesado. Sin embargo, estos contratos están limitados en el tiempo, al igual que la locación, porque un arriendo perpetuo equivaldría a una enajenación, de allí que la ley fije un plazo máximo de diez años (art. 1505 del CCiv.), término al que se redujo el derecho del vendedor demandado(5).
Más allá de la forma que se resolvió el caso particular declarando la licitud de la reserva efectuada por los propietarios vendedores del edificio, su encuadre jurídico como contrato de publicidad y su límite temporal, nunca podría interpretarse que sobre el muro de un edificio sujeto al régimen de propiedad horizontal se hubiera constituido un derecho real
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desmembrado, ya fuera de uso o servidumbre, atento el carácter de cosa común que califica esa parte del edificio y de la que sólo pueden disponer jurídicamente los titulares del derecho de propiedad horizontal en forma conjunta con su unidad funcional y en la proporción establecida en el reglamento de copropiedad.
2.2. Tipicidad sustantiva
En segundo lugar el codificador, al adoptar el criterio del numerus clausus brinda más seguridad a los adquirentes y a los terceros, impidiendo a los particulares constituir derechos reales no enumerados por la ley o dentro de los permitidos, introducir modificaciones a la regulación que de cada uno de ellos establece el Código en forma minuciosa.
Es decir que no sólo se excluye la voluntad individual en cuanto a creación se refiere sino también en cuanto al marco regulatorio de cada uno de los derechos reales. Ello así por cuanto el legislador no sólo introduce el tipo de derecho real sino que además define los aspectos que lo singularizan: es a lo que alude el concepto de tipicidad sustantiva. Si los particulares no pueden modificar el contenido de los derechos reales reconocidos, ello quiere significar que ese contenido debe quedar prefijado normativamente. Será el elemento interno del derecho escogido el que fundamente su introducción o permanencia, y el que justifique la legalidad y alcance de los convenios al respecto.
Es frecuente que en los contratos de constitución de los derechos reales las partes reglen una serie de cuestiones que no siempre tienen relación con el derecho real que se transmite o que se constituye sino con derechos personales que ellas asumen; si esa interpretación es posible los contratantes podrán exigirse las prestaciones pactadas y, en caso de
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incumplimiento demandar los daños que correspondan por la responsabilidad contractual en que se hubiera incurrido.
En un número limitado de situaciones el codificador autoriza a los particulares para apartarse de los principios generales que rigen cada uno de los derechos reales; por ejemplo: el condominio es divisible, sin embargo conforme el art. 2000 los condóminos pueden convenir la indivisión por un período no superior a diez años. En otros casos se fijan reglas que, por expresa disposición de la ley pueden ser alteradas por convenio de las partes intervinientes (por ej.; el derecho de superficie no puede exceder de los plazos establecidos en el art. 2117, pero las partes conservan la libertad de fijarlos y aun de prorrogarlos dentro de esos parámetros).
2.3. Numerus clausus
El sistema de numerus clausus consiste en que la ley organiza los derechos reales en número limitado y cerrado, fijando el contenido de cada uno de ellos y dándole un nombre, quedando de tal modo rígidamente fijados los tipos posibles de derechos reales y su extensión(6).
El estricto precepto contenido en el art. 1884 del CCyCN(7), cuya primera parte establece que no pueden existir otros derechos reales que los que consagra la ley, resulta un claro exponente de la filosofía que animó a nuestra legislación. Esta característica, conocida como tipicidad formal, implica que no hay más derechos reales que los enunciados, lo cual no impide que la enumeración de derechos reales pueda ampliarse, pero siempre que lo haga el legislador nacional. Precisamente por eso no resulta imprescindible que el reconocimiento de eventuales nuevas categorías se haga en el mismo cuerpo del Código Civil, como bien demuestran las leyes 13.512 (según DJA E-0322) y 25.509 (según DJA E-2528) reguladoras del derecho real de propiedad horizontal y del
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derecho de superficie forestal, respectivamente, ambos actualmente incorporados al CCyCN.
Los derechos reales creados por el CCyCN argentino están enumerados en el art. 1887 y son: a) el dominio; b) el condominio; c) la propiedad horizontal; d) los conjuntos inmobiliarios; e) el tiempo compartido; f) el cementerio privado; g) la superficie; h) el usufructo; i) el uso; j) la habitación; k) la servidumbre; l) la hipoteca; m) la anticresis; n) la prenda.
A la enumeración de derechos reales ya vigente(8), la nueva legislación sumó: los conjuntos inmobiliarios; el tiempo compartido; el cementerio privado.
Cada uno de ellos será tratado por separado en forma pormenorizada.
El sistema de numerus clausus adoptado en la legislación argentina tiene la ventaja de fijar el encuadramiento de cada uno de los derechos tipificados lo cual coadyuva a la estabilidad de los derechos reales fortaleciéndolos con una mayor seguridad jurídica; sin embargo se pone de relieve que dicho sistema encorseta los derechos reales de tal forma que impide dar cabida a nuevas formas de propiedad que son impulsadas por diversas condiciones económicas, sociales y geográficas. Tal lo acontecido con la propiedad horizontal y más tarde con el derecho de superficie forestal que han merecido expresa regulación legal y con otros derechos que, a pesar de estar impulsados por el ejemplo de otras legislaciones y por la doctrina nacional, sólo recientemente han merecido tratamiento legislativo(9).
Por su parte, hay leyes especiales complementarias al Código de Comercio que introducen otros derechos reales de garantía: la prenda con registro(10), la hipoteca naval(11), la hipoteca aeronáutica(12), los debentures(13)y los warrants(14).
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II. EL ARTÍCULO 399: TRANSMISIBILIDAD DEL DERECHO
Uno de los principios señeros en materia de derechos reales, que no puede ser dejado de lado cuando se trata de establecer los alcances y limitaciones de cada uno de sus institutos, es aquel inserto en el art. 399(15)que replica el contenido del art. 3270(16)del Código velezano; en dicha norma se recepta el aforismo romano nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse haberet(17). Este principio rector es luego aplicado reiteradamente por el legislador, por ejemplo: art. 1892(18)cuando se refiere a la transmisión por tradición, art. 878(19)cuando se da en pago la propiedad de una cosa, entre otros.
Las excepciones al principio del nemo plus juris vinieron de la mano de la reforma introducida por la ley 17.711 (según DJA derogada) en el art. 1051 (del Código de Vélez) según el cual la regla citada cede frente a terceros adquirentes de buena fe y a título oneroso(20); ello no implicó derogación del principio bajo análisis puesto que admitir lo contrario equivale a introducir dentro de la ley un criterio totalmente opuesto a la orientación que lo caracteriza, en razón de que el CCiv. argentino no confiere validez a los derechos reales aparentes que obedecen a la idea del error communis y erigen el título aparente del que transmitió en base firme para convalidar la adquisición(21).
La filosofía que inspiró a Vélez en este aspecto mantiene a tal punto su vigencia que en el Código hoy vigente no sólo se conserva el principio: "Nadie puede transmitir a otro un derecho mejor o más extenso que el que tiene" (art. 399), sino también la excepción en el art. 392: "Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble o mueble registrable, por una persona que ha resultado adquirente en virtud de un acto nulo, quedan sin ningún valor, y pueden ser reclamados directamente del tercero, excepto contra el subadquirente de derechos reales o personales de buena fe y a título oneroso. Los subadquirentes no pueden ampararse en su buena fe y título oneroso si el acto se ha realizado sin intervención del titular del derecho", es decir se excluye de este beneficio la transmisión a non domino.
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1. Transmisión a non domino
En materia inmobiliaria la llamada transmisión a non domino, es decir, efectuada por quien no es titular del derecho real, debe ser analizada desde el doble plano de los derechos personales y reales distinguiendo dos etapas: la del acto jurídico obligacional (boleto de compraventa) y aquella en que se transmite el dominio por la concurrencia de título y modo suficientes. A su vez, en cada una de ellas hay que merituar los efectos que ese acto nulo produce para los propios contratantes y la oponibilidad del mismo para el dueño de la cosa o el condómino o comunero que no participó en el negocio.
El art. 1132 establece el principio de que "la venta de cosa total o parcialmente ajena es válida, en los términos del art. 1008. El vendedor se obliga a transmitir o hacer transmitir su dominio al comprador".
Por su parte el art. 1008 estipula que "Los bienes ajenos pueden ser objeto de los contratos. Si el que promete transmitirlos no ha garantizado el éxito de la promesa, sólo está obligado a emplear los medios necesarios para que la prestación se realice y, si por su culpa, el bien no se transmite, debe reparar los daños causados. Debe también indemnizarlos cuando ha garantizado la promesa y ésta no se cumple. El que ha contratado sobre bienes ajenos como propios es responsable de los daños si no hace entrega de ellos".
La expresa aceptación de la venta de cosa ajena y la regulación de sus efectos pone fin a una discusión doctrinal originada en textos legales contradictorios insertos en la legislación antes vigente(22).
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El contrato de compraventa que tuviera por objeto un inmueble ajeno, producirá distintos efectos según las siguientes variables:
i) En materia de compraventa inmobiliaria, es casi imposible que se presente una situación en la cual las partes contratantes desconocían que la cosa era ajena. El vendedor se supone titular de un derecho real debidamente constituido e inscripto en el Registro de la Propiedad y el comprador, por aplicación del principio de buena fe (diligencia) pudo o debió conocer la realidad registral.
Sin embargo, podría darse una situación en la cual el derecho de dominio en cabeza del vendedor fuera litigioso, habiéndose iniciado al respecto una acción reivindicatoria o revocatoria. Antes de la anotación de litis el comprador pudo desconocer dicha circunstancia, lo que lo habilita a pedir en cualquier momento la resolución del contrato de venta, más la restitución del precio y los daños y perjuicios, según los términos del art. 1009 del CCyCN(23).
ii) El vendedor celebra el contrato como si la cosa fuera propia. Habrá que discriminar en este supuesto si el vendedor es de buena o de mala fe.
En el negocio así celebrado el vendedor corre el riesgo de no obtener la ratificación por parte del dueño del inmueble o no poder adquirirlo para luego proceder a su venta. Esta circunstancia no lo libera de las obligaciones contraídas, las cuales, en caso de resultar jurídica y materialmente de imposible cumplimiento, se convierten en obligación de pagar daños e intereses(24).
La mala fe del vendedor queda expuesta cuando éste oculta el verdadero estado dominical del inmueble, engañando al comprador. En tal supuesto resulta de aplicación el art. 1008 del CCiv. que establece al respecto que "El que hubiese contratado sobre bienes ajenos como cosas propios, es responsable de los daños si no hace entrega de ellos".
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iii) También es posible que ambas partes conocieran que el inmueble objeto del contrato era ajeno; en esa circunstancia entendemos que el contrato de compraventa queda sujeto a una condición suspensiva: la adquisición del dominio por el vendedor para proceder luego al cumplimiento de sus obligaciones de hacer escritura y entrega de la cosa. Hasta el cumplimiento de la condición pactada ninguna de las partes puede reclamar a la otra la ejecución del contrato de compraventa, el cual, de no verificarse la condición quedará como no celebrado(25).
La mera obligación asumida por el vendedor de transmitir la propiedad es válida desde que nada impide que aquél la cumpla, ya sea adquiriendo la cosa ajena que se comprometió a transmitir, obteniendo la ratificación del propietario o que él mismo llegue a ser sucesor universal o singular del dueño. Esta situación es contemplada en el art. 1008 cuando expresa "si el que promete transmitirlos no ha garantizado el éxito de la promesa, sólo está obligado a emplear los medios necesarios para que la prestación se realice...".
En este supuesto se ha entendido que cuando las partes tienden a disociar la venta de la traslación inmediata de la propiedad, en el fondo ni siquiera existe una verdadera venta, sino un contrato innominado que contiene una obligación de hacer a cargo del vendedor: la de adquirir la cosa ajena bajo la condición suspensiva de adquirirla al vendedor(26).
iv) Distinta es la situación en la cual el vendedor garantiza la ratificación por el tercero propietario del inmueble: si no la obtuviera el incumplimiento lo obliga a reparar los daños causados. En este esquema, si el comprador era de buena fe, cabe la posibilidad de reclamar el reintegro del precio pagado más los daños y perjuicios que se hubiesen ocasionado(27). Dice al respecto el art. 1008 "debe también indemnizarlos cuando ha garantizado la promesa y ésta no se cumple".
Teniendo en cuenta que el dueño del inmueble objeto del contrato celebrado entre comprador y vendedor es ajeno al negocio jurídico, éste le es inoponible o, como sostiene Ferrara(28)jurídicamente irrelevante por aplicación del principio
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contenido en el art. 1022 del CCyCN(29), cuya consecuencia queda plasmada en el art. 1026 cuando establece que "Quien promete el hecho de un tercero queda obligado a hacer lo razonablemente necesario para que el tercero acepte la promesa. Si ha garantizado que la promesa sea aceptada, queda obligado a obtenerla y responde personalmente en caso de negativa".
Es decir, aun siendo posible la venta de inmuebles ajenos o parcialmente ajenos, ese contrato no cumplido le resulta totalmente ajeno al propietario que se mantuvo apartado de la negociación. De allí que habrá que discriminar entre la relación jurídica válida, nula o anulable como negocio entre las partes, de la eficacia que ese mismo acto tiene para los terceros que han sido ajenos a él.
En consecuencia, si el verdadero dueño no ratifica la venta, puede rechazar cualquier acción tendiente al cumplimiento de las obligaciones a cargo del vendedor: hacer entrega de la cosa y/o suscribir la escritura pública respectiva. Ello por cuanto si bien el acto de la venta de cosa ajena es válido entre las partes, frente al verus dominus es inoponible como tal. En tal caso la inoponibilidad se plantea como excepción cuando se pretende ejecutar un acto válido que carece de eficacia relativa frente a un sujeto determinado, en este caso el propietario.
En el supuesto de que el inmueble hubiera sido entregado al comprador, aunque éste fuera de buena fe, el titular dominial tendría expedita la acción reivindicatoria.
Cabe destacar que el art. 392 sólo juega en el ámbito de las nulidades del acto jurídico pero no abarca otras situaciones distintas, aunque alguna de ellas pudiese presentar afinidad con la nulidad. De ahí que en el caso de enajenación de un inmueble por quien no es titular del bien la protección de la norma no alcanza al subadquirente. Ello es así porque, al no haber enajenante por acto nulo —que es el presupuesto de aplicación— no ha existido enajenación alguna(30).
El último párrafo del art. 392 expresamente contempla este supuesto: "Los subadquirentes no pueden ampararse en su
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buena fe y título oneroso si el acto se ha realizado sin intervención del titular del derecho". En la situación de venta de cosa ajena, así como aquella en que se invoca falso título, no ha mediado intervención del verus dominus en la configuración del estado aparente ni ha habido un desprendimiento voluntario, de ahí que el tercero quede expuesto a la reivindicación.
En esta posición, Alterini, después de afirmar que reunidos los requisitos de buena fe y onerosidad el título del subadquirente es inatacable, aclara: "pero siempre que la cosa no sea robada ni perdida porque entonces no hay autoría. El mismo criterio se aplicaría a la escritura falsificada. En este supuesto no se trata de un acto inexistente sino inoponible para el propietario, al igual que en la venta de cosa ajena"(31).
En los supuestos que venimos analizando: venta de cosa ajena, con o sin conocimiento de esta circunstancia por parte del comprador y aunque el vendedor no se hubiera obligado a obtener la conformidad del verdadero dueño del inmueble, el acto jurídico es válido con la ratificación que de él hiciera el propietario, según lo dispone expresamente el art. 393 del CCiv. vigente, la que tendrá efecto retroactivo en los términos del art. 395(32). En este punto cabe señalar la analogía ente esta última norma y la contenida en el art. 1885 que posibilita la convalidación de los actos de transmisión a non domino de los derechos reales.
La ratificación puede ser expresa, cuando el titular de dominio otorga un acto destinado a consentir la venta de la cosa hecha por el vendedor, o tácita, cuando surge de la inacción del verdadero propietario que deja transcurrir el tiempo de la prescripción adquisitiva sin reivindicarla(33).
Mediante la ratificación expresa el verdadero propietario, hasta entonces tercero respecto de la relación jurídica entre comprador y vendedor, hace suyo el contrato de venta asumiendo el rol de parte sin que sea necesario realizar un nuevo negocio obligacional(34)y cumpliendo las formas legales, con la aclaración que la substitución del vendedor por el tercero
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propietario no puede agravar las obligaciones del comprador de buena fe.
III. CONVALIDACIÓN
La violación del principio contenido en el art. 399, analizado supra, trae como consecuencia la invalidez de la transmisión o constitución del derecho real efectuado por quien no era titular de él o no tenía derecho suficiente para la realización de ese acto de disposición. Sin embargo, el art. 1885 autoriza su convalidación cuando el que dispuso de ese derecho real lo adquiriese después, en ese caso "la constitución o transmisión queda convalidada".
Supongamos el caso de quien transmite el dominio de un inmueble —sin ser el titular de él— por compraventa instrumentada en escritura pública y hace entrega de la cosa, el adquirente tendrá un título que no será suficiente para hacerle adquirir el derecho real de dominio puesto que si bien respeta la forma legal establecida en el art. 1017, inc. a) ha violado la regla del art. 399 y específicamente lo prescripto en el art. 1892: "Para que el título y el modo sean suficiente para adquirir un derecho real, sus otorgantes deben ser capaces y estar legitimados al efecto". Este es el supuesto en el cual el poseedor esgrime un justo títuloque no le hace adquirir el derecho real por tradición sino que sólo lo habilita a adquirirlo por prescripción(35).
La convalidación planteada en el art. 1885 requiere una acción por parte de quien transmitió inválidamente el derecho real: adquirir efectivamente ese derecho, devenir titular del mismo, y sólo entonces la transmisión antecedente se considerará realizada al tiempo de su celebración. Resulta indiferente, a estos efectos, el modo por el cual el enajenante adquiere el derecho real: venta, donación, sucesión, división de condominio, etc.; puede suceder que el sujeto devengue titular
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dominical por sucesión en los derechos del propietario o que un condómino adquiera de los restantes las partes ideales necesarias para conformar la totalidad del derecho sobre el inmueble vendido, en cualquier de estos supuestos se entenderá convalidada la transmisión del derecho real como si el enajenante lo hubiera tenido al tiempo de la transmisión o constitución.
En este aspecto, la solución es concordante con la que adopta en materia de sucesiones y de división de condominio: los efectos de la partición y/o de la división de condominio se retrotraen, de modo tal que quien deviene sucesor (universal o particular según el caso) lo será con efectos retroactivos al momento del fallecimiento del causante o de la adquisición en condominio.
El principio de convalidación, receptado en el art. 1885, no sólo reafirma aquel contenido en el art. 2504 del Código de Vélez, sino que lo hace aplicable a todos los derechos reales, incluida la hipoteca. Cabe recordar que el art. 3126 del Código anterior establecía que no se aceptaba la convalidación en materia hipotecaria(36).
IV. PERSECUCIÓN Y PREFERENCIA
En el capítulo I, al diferenciar los derechos reales de los personales, señalamos que el titular de un derecho real puede reivindicar el objeto contra cualquier poseedor, es decir, perseguirla en manos de quien se encuentre, en tanto que el que tiene un derecho personal no puede reclamar la cosa sino a la persona obligada a la acción o a la prestación. De tal modo, este derecho de persecución o ius persequendi, es de la esencia de los derechos reales y le permite a su titular obtener la cosa sobre la que ejerce su potestad de cualquiera que la tenga ilegítimamente en su poder.
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Estos conceptos quedan subsumidos en la norma del art. 1886: "El derecho real atribuye a su titular la facultad de perseguir la cosa en poder de quien se encuentra, y de hacer valer su preferencia con respecto a otro derecho real o personal que haya obtenido oponibilidad posteriormente".
A fin de garantizar la existencia(37), plenitud(38)y libertad(39)de los derechos reales, el Código argentino organiza un sistema de protección que en forma inmediata o mediata permite no sólo el reconocimiento del derecho sino la restitución al poseedor del bien mueble o inmueble.
Cabe recordar que el principio contenido en el art. 1895 respecto de las cosas muebles no registrables pone un límite significativo a esta facultad de persecución que le asiste al titular de un derecho real sobre ellas.
Con respecto al ius preferendi acotamos, siguiendo a Molinario(40), que hay que diferenciar el privilegio del derecho de preferencia; el primero significa la facultad que tiene un acreedor de cobrarse sobre el producido de la venta de un bien determinado o de un conjunto de ellos con anterioridad al otro; la preferencia también implica la prevalencia de un derecho sobre otro pero no se refiere a cobros sino a la concurrencia con otros derechos reales de igual o distinta naturaleza sobre la misma cosa y que se expresa con la máxima primero en el tiempo, mejor en derecho.
V. CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES
Antes de obtener reflejo legislativo la doctrina se ha ocupado de categorizar los derechos reales en mayor o menor número de divisiones que pueden ascender a treinta y dos, como lo hace Gatti(41)o descender a tres como lo propone el Proyecto de reformas al CCiv. de 1998(42).
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En el Código vigente se han clasificado los derechos reales conforme cuatro parámetros: objeto sobre el que recaen, si son o no accesorios de otros derechos, si recaen o no sobre cosas registrales y por la forma en que se ejercen.
1. Sobre cosa propia y sobre cosa ajena
La división básica entre derechos reales sobre cosa propia o sobre cosa ajena surge claramente del orden en que están enumerados los derechos reales en el art. 1887. En los primeros incisos aparecen los derechos que recaen sobre cosa propia, y los restantes incisos se dedican a enunciar los derechos que se ejercen sobre cosas ajenas(43).
Es necesario efectuar algunas aclaraciones al respecto:
a) el dominio, dado su carácter de exclusivo, es en puridad el único derecho real que se ejerce sobre cosa totalmente propia; hay un sujeto que tiene el máximo de facultades respecto de un objeto;
b) en orden decreciente le sigue el condominio o derecho de dominio plural en el cual no hay un solo sujeto sino varios que comparten el señorío sobre la misma y única cosa, por lo cual en este caso hay que referirse a un derecho real que se ejerce sobre cosa parcialmente propia o parcialmente ajena, según desde qué ángulo se lo visualice;
c) la propiedad horizontal se ejerce sobre un inmueble propio y otorga a su titular facultades de uso, goce y disposición material y jurídica cuyo contenido, extensión y límites varía según se ejerciten sobre partes privativas del titular del derecho (departamento o piso) o sobre las partes comunes del edificio. Las diversas partes del inmueble así como las facultades que sobre ellas se ejercen son interdependientes y conforman un todo inescindible;
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d) el derecho real de superficie, incorporado al art. 1887 como inc. g), se ejerce sobre cosa ajena en cuanto al terreno se refiere pero sobre cosa propia cuando se trata de la propiedad superficiaria. Cabe destacar que en las X Jornadas Nacionales de Derecho Civil se estableció que "El derecho de edificar constituye un derecho real sobre inmueble ajeno". Sin embargo, a medida que se ha avanzado en el análisis de este derecho real, tal como ha sido legislado en diversos códigos extranjeros, que a su vez ha merecido enjundiosos estudios por parte de la doctrina foránea, se ha podido ver que la realidad negocial marca dos estadios que es posible diferenciar y por consiguiente reglar jurídicamente en forma independiente. Cabe consignar en este punto que la Comisión de Nuevos Derechos Reales de las XXV Jornadas Notariales Argentinas se pronunció en el sentido de considerar el derecho de superficie como un derecho real autónomo, único y complejo, comprendiendo dentro de su estructura dos planos: el derecho de construir y plantar —como derecho real sobre cosa ajena— y la propiedad superficiaria —como derecho real temporal sobre cosa propia—. La tipicidad de este derecho real que se ejerce simultáneamente sobre cosa propia y sobre cosa ajena le da el carácter de derecho real mixto, conclusión avalada por las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Rosario, 2003) que en despacho mayoritario opinó que "El derecho real se superficie forestal es mixto. Admite en su desarrollo una categorización dual, tanto como derecho real sobre cosa propia cuanto como derecho real sobre cosa ajena". Así ha sido receptado en el Código vigente;
e) los derechos que se ejercen sobre cosa totalmente ajena son los enunciados en los incs. h) a n) del art. 1887, de allí que en estos supuestos pueda hablarse de un dominio desmembrado en el cual sobre la misma cosa se ejercen dos derechos distintos: el dominio, cuya titularidad permanece en cabeza de su dueño y la servidumbre, el usufructo (uso o habitación), etc., es adquirido por otro sujeto que se convertirá en titular de ese derecho real de disfrute o de garantía.
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1.1. De disfrute y de garantía
Ésta es una clasificación reconocida por la doctrina pero que no tiene reflejo legislativo.
Los derechos reales sobre cosa ajena a su vez pueden diferenciarse en derechos reales de goce o disfrute(44)y derechos reales de garantía. Los primeros: usufructo, uso, habitación, servidumbre y superficie conceden a su titular el uso y goce del bien sobre el que recae con las limitaciones y características que establece el encuadramiento legal de cada uno de ellos.
En los derechos reales de garantía (hipoteca, prenda y anticresis) su titular se asegura el cumplimiento de una obligación.
2. Principales y accesorios
Los derechos reales se califican de principales cuando no están atados a otro derecho creditorio, en este sentido tanto los derechos sobre cosa propia como los de disfrute son principales.
Los derechos reales accesorios son los de garantía por cuanto su existencia y duración dependen de la obligación principal cuyo cumplimiento aseguran.
El art. 1889 así los conceptúa: "Los derechos reales son principales, excepto los accesorios de un crédito en función de garantía. Son accesorios la hipoteca, la anticresis y la prenda".
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3. Cosas registrables y no registrables
El requisito legal de registración de los derechos reales está presente en todos aquellos cuyo objeto sean cosas inmuebles; las cosas muebles, en principio, no son registrables salvo los casos de excepción que la misma normativa implementa.
La problemática de la publicidad registral será analizada en extenso en este mismo capítulo al tratar los modos de adquisición de los derechos reales(45), sin perjuicio de ello adelantamos algunos conceptos al solo efecto de la clasificación que estamos desarrollando en este punto.
Los derechos reales que se ejercen por la posesión se transmiten y/o constituyen con la conjunción de título suficiente y modo suficiente(46)pero son oponibles a terceros interesados y de buena fe a partir de la inscripción registral respecto de los inmuebles y de ciertas cosas muebles cuya registración es establecida por ley(47).
Del juego armónico de los arts. 1892 y 1893 del CCyCN y art. 2º de la ley 17.801 (según DJA E-0721) la adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles el derecho real se constituye fuera del registro mediante la conjunción de título suficiente y de modo suficiente, conclusión que ratifica el último párrafo del art. 1893 al establecer que "No pueden prevalerse de la falta de publicidad quienes participaron en los actos, ni aquellos que conocían o debían conocer la existencia del título del derecho real".
En consecuencia, la transmisión o constitución de derechos reales sobre inmuebles permite diferenciar dos estadios: en el primero el derecho se adquiere mediante el título y el modo suficientes, pero su oponibilidad es relativa, es decir que sólo puede ser invocado con relación a los sujetos que enumera la norma antes transcripta; en el segundo se procede a la publicidad registral, es decir a la anotación en el Registro de la
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Propiedad Inmueble, lo cual hace que el derecho real asentado resulte oponible a todos en general. Los primeros también se denominan derechos reales de grado menor y una vez inscriptos adquieren la categoría de derechos reales de grado mayor(48).
Cabe destacar que el desdoblamiento antedicho no resulta de aplicación en aquellos casos en los cuales la inscripción registral es constitutiva del derecho real como sucede con la hipoteca y las cosas muebles registrables: automotores, buques, aeronaves, caballos de carrera.
4. Ejercicio por la posesión
La relación inmediata entre el sujeto y el objeto del derecho real permite diferenciar dos categorías de derechos reales: aquellos que se ejercen por la posesión, en los cuales ésta es exteriorizadora de la existencia del derecho y aquellos otros como la hipoteca en la cual, por no haber desplazamiento, el inmueble queda en poder del titular de dominio.
Dice al respecto el art. 1891: "Todos los derechos reales regulados en este Código se ejercen por la posesión, excepto las servidumbres y la hipoteca. Las servidumbres positivas se ejercen por actos posesorios concretos y determinados sin que su titular ostente la posesión".
VI. MODOS GENERALES DE ADQUISICIÓN
Conforme la metodología utilizada en el Código que nos rige, el capítulo 2 del título I del libro cuarto concentra la regulación
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de los modos generales de adquisición, transmisión, extinción y oponibilidad de los derechos reales. Sin perjuicio de ello, al estudiar cada uno de los derechos reales en particular pasaremos revista a los modos de adquisición, conservación y pérdida que reglamenta el código para los diversos institutos, en tanto presenten alguna diferencia respecto de los modos generales que estudiamos en este apartado, donde incluimos los conceptos comunes a todos ellos: tradición, sucesión y prescripción.
1. Adquisición por tradición
En todas las legislaciones de origen romanista, incluida la argentina, se ha conservado la diferencia entre adquisición originaria y derivada de los derechos reales, resultando que esta última queda sometida, en principio, a la regla del nemo plus juris contenida en el art. 399 del CCyCN.
La distinción tiene importancia práctica por cuanto en el modo originario el titular del derecho real lo adquiere en forma libre y absoluta en tanto que en la adquisición derivada el Código Civil argentino adopta como norma general la regla del título y modo para la transmisión, por actos entre vivos, de los derechos reales que se ejercen por la posesión. Es el sistema que en teoría se conoce como de la doble causa: lacausa fuente de la adquisición que se identifica con el título y la causa eficiente que es la tradición; faltando cualquiera de ellos no hay derecho real.
Los derechos reales que se adquieren en forma derivada pero que no se ejercen por la posesión, como la hipoteca, requieren sólo el título suficiente y la inscripción registral constitutiva.
Sin embargo a pesar de compartir ese principio común hay que estudiar separadamente la adquisición y transmisión de
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bienes inmuebles, muebles registrables y cosas muebles ya que para las dos primeras categorías se agrega el requisito de la inscripción, ya fuera a los fines de su oponibilidad o como elemento indispensable para la constitución del derecho real.
1.1. Cosas inmuebles
En el capítulo II, al estudiar la causa de los derechos reales, nos hemos referido a la teoría del título y modo, o de la doble causa, receptada tanto en el Código de Vélez como en la legislación vigente, dejando para esta oportunidad su tratamiento in extenso.
Por otra parte, en el capítulo XXX de esta obra, y por razones metodológicas, al analizar el tema de la registración de los derechos reales y sus consecuencias, se pasa revista a los distintos sistemas de publicidad registral, así como a su evolución a nivel nacional, tanto en el ámbito legislativo como a los distintos proyectos de reformas.
Hemos señalado que uno de los caracteres de los derechos reales es su calidad de absoluto, es decir oponibilidad erga omnes y la consiguiente obligación pasiva de respetarlos. A fin de que la comunidad cumpla ese deber de no menoscabar los derechos reales en cabeza de sus respectivos titulares es necesario que conozca la situación jurídica de los bienes que pueden ser objeto de tales derechos. La publicidad del estado jurídico evacua esa finalidad.
1.1.1. Sistema de publicidad en el Código de Vélez
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Los derechos reales constituidos sobre inmuebles y entre ellos, los que se ejercen por la posesión, siempre han merecido especial atención no sólo por los valores económicos en juego sino también por tener por objeto bienes que conforman el que Vélez ha dado en llamar dominio eminente del Estado. De allí que su adquisición o transmisión estén rodeadas de formalidades tendientes no sólo a la protección de los titulares de derechos reales sino fundamentalmente de la comunidad toda, aquella que se convierte en sujeto pasivo universal y en cabeza de la cual se pone la obligación de respetar esos derechos y de no turbarlos.
En el Código de Vélez se adoptan dos formas de publicidad: la publicidad posesoria como exteriorizadora de un derecho real legalmente constituido y la publicidad registral aplicable en materia hipotecaria.
1.1.1.1. Publicidad posesoria
El art. 577 del CCiv. de Vélez (según DJA, art. 547) sentencia: "Antes de la tradición de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningún derecho real", condensando en esta frase el armonioso sistema que rige la adquisición de derechos reales sobre inmuebles por actos entre vivos, cuyo desarrollo comienza en la nota al artículo citado(49).
De acuerdo con el pensamiento de Vélez, plasmado tanto en la norma citada cuanto en su nota, el requisito de la tradición se impuso para la adquisición de derechos reales tanto mobiliarios como inmobiliarios por ser considerado un excelente medio de publicidad de la transmisión de derechos, sin entrar en la discusión doctrinaria acerca de los verdaderos orígenes de este instituto y su aplicación en las transacciones en el derecho romano(50).
Ese acto jurídico tradición produce el desplazamiento de la potestad del transmitente al adquirente, voluntad que no es válida si se manifiesta en meras declaraciones(51)sino que debe exteriorizarse en actos materiales que el Código menciona en forma enumerativa(52).
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La posesión y los actos posesorios realizados por quien tiene la relación de señorío sobre la cosa son públicos y no sólo exteriorizan el derecho real respectivo sino que constituyen el contenido del mismo(53). Claro está que para aventar las críticas acerca de que la publicidad posesoria puede resultar engañosa en cuanto al derecho que pone de manifiesto, cabe aclarar que nos estamos refiriendo a aquella posesión legítima de que habla el art. 2355 (según DJA art. 2329)(54)en su primera parte y que fue adquirida por tradición cumpliendo los requisitos de los arts. 2601, 2602 y 2603 (según DJA arts. 2575, 2576 y 2577)(55).
De allí que será indispensable prestar atención no sólo al acto jurídico tradición sino fundamentalmente a la relación con la cosa que sobreviene a esa entrega pues ella permite inferir el derecho real subyacente. Al prolongarse en el tiempo la exteriorización de ese derecho real, la posesión adquiere ese carácter de publicidad que el derecho le reconoce(56).
En síntesis, la posesión cumple una función exteriorizadora porque "define a una relación real de carácter estable, como acontece con la posesión ejercida por el titular del derecho de dominio, o por el simple poseedor que se halla en vías de usucapir o prescribir un dominio y a la posesión amparada por las acciones posesorias propiamente dichas"(57).
1.1.1.2. Publicidad registral
La posesión adquirida por tradición resulta válida como forma de publicidad de los derechos reales que se ejercen por la posesión. Sin embargo, además de tales derechos reales, el codificador ha enumerado y legislado acerca de otros derechos, como la hipoteca, en los que no hay desplazamiento de la cosa objeto del derecho por lo cual se organiza una forma distinta de publicidad; la inscripción registral cumple allí la función de publicidad.
En la nota al capítulo VIII del título XIV del libro III Vélez, al tratar "De la chancelación de las hipotecas" se manifiesta contrario a la extensión del sistema de registro para todos los
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derechos reales señalando entre otros inconvenientes: a) la inscripción no es más que un extracto de los títulos y puede ser inexacta y causar errores de graves consecuencias; b) la inscripción nada garantiza ni tiene fuerza de verdadero título, ni aumenta el valor del título existente; c) apenas fija en cabeza del adquirente los derechos que tenía su antecesor; no designa ni asegura quién es el propietario.
Cabe preguntarse si las inquietudes que en su momento manifestó Vélez han sido superadas con el régimen registral hoy vigente.
1.1.1.3. La modificación del art. 2505 y la ley registral 17.801
Es abundante la bibliografía que existe en torno de este tema y la controversia doctrinaria que en un principio suscitó la expresión contenida en el art. 2505 (según DJA art. 2479), en cuanto a que "la adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles solamente se juzgará perfeccionada mediante la inscripción...", podría expresar la adhesión a un sistema registral constitutivo, quedó rápidamente superada con la disposición del art. 20 (según DJA art. 21) de la ley 17.801 (según DJA E 0721) al establecer que "las partes(58), sus herederos y los que han intervenido en la formalización del documento, como el funcionario autorizante y los testigos en su caso, no podrán prevalerse de la falta de inscripción y respecto de ellos el derecho documentado se considerará registrado"(59).
Pero, ¿qué es lo que perfecciona esta inscripción declarativa en el Registro de la Propiedad? Lo responde el propio art. 2505 (según DJA art. 2479) del CCiv. y lo ratifica el art. 2º de la ley 17.801 (según DJA E-0721): la adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles, de modo tal que el derecho real seguirá constituyéndose fuera del registro mediante la conjunción de título suficiente y de modo suficiente.
Dado que la prueba de la tradición no constituye requisito indispensable para la inscripción, es posible encontrar titulares registrales que no adquirieron el derecho real, esto es: se instrumentó por escritura pública un contrato de compraventa y
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ese documento accedió al registro pero, a pesar de la cláusula que usualmente figura en el acto jurídico suficiente respecto de la fecha de entrega del inmueble vendido, no se hizo tradición de la cosa, por lo cual el titular registral nunca adquirió el derecho real.
En supuestos de hecho como el antes relacionado la inscripción en el registro genera un aparente perfeccionamiento de un derecho real inexistente, puesto que no se puede perfeccionar un dominio no adquirido. En tal caso el comprador por escritura pública que carece de posesión y, por lo tanto, no ha adquirido el dominio de la cosa, sólo es acreedor del cumplimiento de una obligación de dar cosa cierta a fin de transferir el dominio(60).
1.1.2. Sistema adoptado en el Código Civil y Comercial
El CCyCN, en sus arts. 1892 y 1893, ha mantenido el sistema vigente descripto hasta aquí. Dispone el primero de ellos, en la parte que nos interesa, que "La adquisición derivada por actos entre vivos de un derecho real requiere la concurrencia de título y modo suficientes".
"Se entiende por título suficiente el acto jurídico revestido de las formas establecidas por la ley, que tiene por finalidad transmitir o constituir el derecho real".
"La tradición posesoria es modo suficiente para transmitir o constituir derechos reales que se ejercen por la posesión".
Por su parte el art. 1893 establece: "La adquisición o transmisión de derechos reales constituidos de conformidad a las disposiciones de este Código no son oponibles a terceros interesados y de buena fe mientras no tengan publicidad suficiente".
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"Se considera publicidad suficiente la inscripción registral o la posesión, según el caso".
Es decir que los derechos reales que se ejercen por la posesión se adquieren por título y tradición posesoria, pero sólo son oponibles a terceros cuando son publicitados registralmente, o dicho de otro modo, la transmisión o constitución de derechos reales sobre inmuebles permite diferenciar dos estadios: en el primero, el derecho se adquiere mediante el título y el modo suficientes, pero su oponibilidad es relativa, es decir que sólo puede ser invocado con relación a los sujetos que menciona el art. 1893: quienes participaron en los actos, aquellos que conocían o debían conocer la existencia el título del derecho real.
En el segundo estadio se procede a la publicidad registral, es decir a la anotación en el Registro de la Propiedad Inmueble, lo cual hace que el derecho real asentado resulte oponible "a terceros interesados y de buena fe".
En los Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial se expone: "En un primer momento, la Comisión pensó en actualizar y tecnificar el sistema, sobre el criterio de sustituir la tradición posesoria por la inscripción registral como modo suficiente para los bienes registrables y abandonar la milenaria teoría del título y el modo del sistema romano puro como pilar del sistema transmisivo entre vivos de los derechos reales que se ejercen por la posesión"(61).
Es decir, se proyectaba mantener el sistema de la doble causa pero con la siguiente variante: a) para las cosas muebles no registrables: título suficiente más tradición posesoria; b) para los inmuebles y muebles registrables: título suficiente más inscripción constitutiva.
En apoyo de dicha propuesta se hace referencia a varios proyectos elaborados a nivel nacional en los que se adoptaba este sistema, pero finalmente "a pedido de escribanos y registradores, con invocación de la falta de preparación de los registros para tal modificación, el Anteproyecto mantiene el sistema vigente en el cual la inscripción constitutiva solamente
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se incluye como excepción para la adquisición, transmisión, etc. de ciertos objetos (por ej. automotores) mas no para todas las cosas cuyo dominio es registrable, especialmente los inmuebles para los cuales mantiene la tradición posesoria como modo suficiente".
1.1.2.1. El registro inscribe documentos y no derechos reales
El art. 2° de la ley registral 17.801 (según DJA E-0721) establece que "para su publicidad, oponibilidad a terceros y demás previsiones de esta ley, en los mencionados registros se inscribirán o anotarán, según corresponda los siguientes documentos..." (el resaltado nos pertenece) y, en lo que aquí interesa, el inc. a) agrega: "los que constituyan, transmitan, declaren, modifiquen o extingan derechos reales sobre inmuebles".
Es decir que al registro ingresan documentos, pero esos documentos por sí solos no constituyen ni transmiten derechos reales sobre inmuebles en virtud que el sistema de adquisición por tradición implementado en el Código de Vélez ha sido mantenido no sólo por la reforma de la ley 17.711 (según DJA derogada) sino también en el Proyecto de 1998 y de allí ha pasado al Código Civil hoy vigente(62).
Es frecuente, no sólo en el léxico popular sino también entre los profesionales del derecho, la referencia al título de propiedad como aquel instrumento que ha accedido al registro y al cual se lo considera portante del derecho real. De tal manera, se supone que quien tiene el título en su poder detenta también el señorío sobre la cosa.
La primera confusión a despejar es terminológica: al utilizar la palabra título como instrumento se pierde de vista el hecho que en nuestra sistemática legislativa esa alocución debe quedar reservada para el título suficiente o acto jurídico capaz de transmitir el dominio o de constituir un derecho real en la forma que el código determina. De allí que resulta conveniente reservar la expresión documento —que utiliza el ya mencionado art. 2º de la ley 17.801 (según DJA E-0721)— para
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el instrumento público que contiene dicho acto jurídico y que es el que accede al registro.
La segunda cuestión es que ese título suficiente para adquirir el dominio, instrumentado en el documento que accede al registro, no hace adquirir el derecho real si además del acto jurídico obligacional no existió el acto jurídico real: modo suficiente o tradición, consistente en la entrega material de la cosa. El hecho de la posesión y los actos jurídicos materiales por los que se efectúa la tradición no tienen acceso al registro de modo tal que una persona puede tener su título inscripto pese a no tener derecho real, puesto que la tradición no es presupuesto de la inscripción y por lo tanto la registración del título nada tiene que ver con el cumplimiento del modo(63).
1.1.2.2. El valor de la posesión en el derecho vigente
Si alguna duda pudo en su momento suscitar la redacción concebida para el art. 2505 (según DJA art. 2479) por la ley 17.711, ella se esfumó rápidamente con la sanción de la ley 17.801 (según DJA E-0721) tal como se puso de manifiesto en las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil(64)al concluir que "...III. La tradición no es en la actualidad un presupuesto indispensable de la inscripción registral. IV. Cuando entran en colisión la publicidad posesoria y la publicidad registral inmobiliaria, triunfa la primera en el tiempo, siempre que sea de buena fe"(65).
En el mismo sentido, las I Jornadas de Derecho Civil de Mendoza(66)arribaron a la conclusión de que "en el derecho positivo vigente conserva toda su trascendencia la publicidad posesoria; existirá publicidad posesoria cuando a través de ella los terceros interesados hayan conocido o podido conocer la realidad extra-registral; en el supuesto de colisión entre la publicidad posesoria y la registral, primará la precedente en el tiempo".
En idéntica postura el II Encuentro de Abogados Civilistas(67)recomendó: "1) En el derecho civil argentino la tradición posesoria mantiene toda su eficacia como acto
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necesario para la transmisión de derechos reales por actos entre vivos; 2) No obstante reconocerse la superioridad técnica de la publicidad registral en materia inmobiliaria, con relación a la publicidad posesoria, debe destacarse que la posesión constituye la exteriorización de una situación jurídica real, de innegable trascendencia publicitaria, cuando se aprecia no desde el punto de vista fugaz de la tradición sino ejercida y prolongada en el tiempo durante el lapso razonable".
También es esta línea concluyeron las XXIII Jornadas de Derecho Civil(68), en las que se resolvió el conflicto entre la publicidad posesoria y la registral inmobiliaria a favor de la primera en el tiempo y por considerar que la protección de los intereses legítimos de los poseedores hace aconsejable la conservación de la tradición material como constitutiva del derecho real inmobiliario, así como que el Registro de la Propiedad debe continuar cumpliendo su función de registración de títulos, con carácter declarativo y no convalidante.
1.1.2.3. La buena fe necesaria
Según el art. 1918 del CCyCN el poseedor debe tener la persuasión de la legitimidad de su posesión y éste sería el elemento subjetivo necesario pero no suficiente a los efectos de oponer su posesión a un titular registral; en este caso la buena fe se refiere a una conducta diligente y adecuada a las circunstancias del negocio jurídico y dado que ciertas deficiencias dominiales pueden advertirse mediante el estudio de títulos, el hecho de no haberse llevado a cabo esta investigación haría desaparecer la presunción de buena fe que existe a favor del tercero.
En este sentido cabe resaltar que el art. 1918 presume la buena fe en el sujeto que no conoce ni puede conocer que carece de derecho. En el supuesto de adquisición de inmuebles puede fácilmente conocer no sólo el estado jurídico de la cosa mediante informes de los registros respectivos sino también el estado de ocupación.
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También se ha entendido que la buena fe se refiere a "la conducta del adquirente en la concertación del negocio jurídico y consiste en haberlo celebrado sin connivencia con el promitente"(69).
Entendemos que el asiento registral por sí solo no es suficiente para justificar la buena fe de quien se prevale de él, en tanto el poseedor diligente hubiera podido conocer la disconformidad entre la realidad registral y la extrarregistral. Y no basta con conocer la situación jurídica sino que además es imprescindible conocer la realidad (estado de ocupación) del inmueble: en tal sentido se ha resulto: "La buena fe contemplada en el art. 1051 del CCiv. no es compatible con la negligencia de los acreedores hipotecarios que se contentaron con las manifestaciones efectuadas en la escritura que instrumentó la venta a favor del constituyente de la hipoteca, en el sentido que se le otorgaba la tradición, sin haber requerido una certera constatación del estado del inmueble, que, de haberse efectuado, habría demostrado la imposibilidad de la adquisición posesoria de aquél"(70).
La jurisprudencia ha entendido que al incorporarse la publicidad registral inmobiliaria no sería alegable la buena fe en el poseedor si antes de la fecha cierta de su posesión se había inscripto la escritura o por lo menos expedido la certificación a que se refieren los arts. 22 y ss. de la ley 17.801 (según DJA E-0721), por cuanto todo adquirente cuidadoso debe enterarse tanto del estado de hecho cuanto de derecho del inmueble; siendo el registro público para todo aquel que tenga interés legítimo en conocer la condición jurídica del inmueble, si no toma los recaudos pertinentes ha actuado sin la debida diligencia y por ende no puede ser considerado de buena fe.
La seguridad jurídica sólo quedará resguardada si en un enfrentamiento entre la publicidad posesoria y la publicidad registral aquella se considera indisolublemente unida al concepto estricto de buena fe probidad en el tercer poseedor que habiendo sido primero en el tiempo pretende ser también primero en derecho.
1.1.2.4. Nuestra opinión
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No cabe duda que el reemplazo del sistema de adquisición de los derechos reales sobre inmuebles propuesto inicialmente en el Anteproyecto de Código Civil y Comercial hubiera implicado no sólo una reforma fundamental sino también de avanzada en un mundo digitalizado y ordenado por sistemas lógicos.
Al respecto se ha criticado el funcionamiento de los Registros, señalando deficiencias, especialmente en el Registro Automotor, que requirieron largos años para ser subsanadas. Creemos al respecto que la solución no es mantener el actual modo de adquisición de los derechos reales fundado en deficiencias de los sistemas registrales, sino en mejorar esos sistemas aprovechando los avances tecnológicos hoy aplicables a todas las esferas del saber y conocer.
A todas luces resulta evidente que desde lo cotidiano resulta mucho más accesible conocer el estado jurídico de un inmueble a partir de los informes del Registro de la Propiedad, que constatar su estado de ocupación. Está tan instalado en nuestro medio el concepto que adquirir un inmueble implica suscribir una escritura pública debidamente autorizada por el escribano interviniente, y en ese mismo acto recibir las llaves de la finca, que en la práctica no es usual que el adquirente tome recaudos respecto de la ocupación y el carácter de la misma (posesión, tenencia).
Hay que recordar que a los fines de cumplir con el modo (tradición) el inmueble debe estar libre de toda otra posesión y sin contradictor que se oponga a que el adquirente la tome (art. 1924) y debe ser cumplida mediante la realización de actos materiales, siendo insuficientes las meras declaraciones de las partes referidas a la entrega y recepción respectivamente. Estos pasos rara vez se cumplen, salvo que el adquirente cuente con un buen asesoramiento jurídico. Y si esto es así en los grandes centros urbanos con más razón se dificulta este contacto con la cosa adquirida en las zonas rurales más alejadas.
De allí surge la necesidad de advertir al hombre común de la necesidad de contar con la prueba fehaciente de la adquisición
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de su posesión, que no se suple con las usuales declaraciones insertas en el documento que accede al registro y que, de no contar con el título suficiente, debería estar respaldada con un acta de constatación notarial, cuya implementación preconizamos a pesar de reconocer las dificultades de su realización fuera de las zonas urbanas.
Por otra parte, según analizamos supra, el concepto de buena fe en el adquirente requiere prevalerse de los datos que surgen del Registro respectivo. Tal como señala Highton(71)"la misma ley registral 17.801 (según DJA E-0721) previene que ningún escribano o funcionario público podrá autorizar documentos de transmisión, constitución, modificación o cesión de derechos reales sobre inmuebles sin tener a la vista el título inscripto en el registro, así como la certificación expedida a tal efecto por dicha oficina en la que se consigne el estado jurídico de los bienes y de las personas según las constancias registrales. Ello significa que por esta norma, quien tiene un derecho real sobre un inmueble sin inscribir, no puede transmitirlo ni puede constituir derechos reales de menor contenido, pues no puede otorgar a su vez el título a un tercero; dicho de otra manera, el verdadero titular de un derecho real, aun cuando no exista tercero con interés suficiente para desconocerlo, es titular frente a todos de un derecho real intransmisible. Para transmitir o constituir un derecho real derivado del que tiene, deberá registrar su titularidad".
Es decir que hoy sostenemos la vigencia de un sistema que da preeminencia a la posesión, sin embargo no se opera en materia inmobiliaria sin previo informe y certificación del registro.
Debemos aceptar que el sistema que se adopte en materia de adquisición de derechos reales y especialmente de cosas inmuebles y muebles registrales no es infalible, por lo menos entre los receptados en la legislación comparada, pero hay que optar por el que más seguridad jurídica ofrezca. En cualquiera de los dos sistemas en debate (inscripción constitutiva y tradición posesoria) la tensión se produce entre el interés del
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poseedor con boleto y el adquirente con título suficiente inscripto en el Registro respectivo.
En el régimen de inscripción constitutiva tiene primacía quien accedió al registro.
En el régimen actual vence el poseedor con boleto, siempre que cumpla las condiciones de buena fe y fecha cierta.
1.1.2.5. Cuestiones a resolver
Sin embargo, quedan a nuestro juicio importantes cuestiones por resolver que estaban expresamente contempladas en el Proyecto de unificación de 1998 cuando incorporaba, en un capítulo dedicado a la normativa registral, el supuesto de oponibilidad entre la publicidad registral y la posesoria, en cuyo caso daba prevalencia a la primera en el tiempo, si había sido obtenida de buena fe(72). Decía expresamente: "En la colisión entre la oponibilidad otorgada por la publicidad registral y por la posesoria, prevalece la primera en el tiempo si ha sido obtenida de buena fe..." (art. 1843).
En la normativa actual, al no haber previsión al respecto, se reaviva la discusión doctrinal acerca del derecho del poseedor con boleto de compraventa frente a un titular registral sin posesión, ya que ninguno de ellos adquirió el derecho real de dominio: al primero le falta el título suficiente y la publicidad registral, y al segundo, el modo suficiente.
a) Prueba de la adquisición de la posesión
En cuanto a la prueba de la adquisición de la posesión hubiera sido deseable avanzar un paso más.
El art. 1924 del nuevo Código(73)mantiene la disposición según la cual resultan insuficientes, a los fines de la tradición, las meras declaraciones del tradente o del adquirente, por lo cual la constancia en la escritura de haberse hecho la tradición es de ningún valor frente a terceros, si bien deberían ser respetadas por las partes del contrato.
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Por su parte, si bien algunas opiniones preconizan la necesidad de la realización de un acta de posesión, tiene dicho la jurisprudencia que "con fecha cierta o sin ella, la llamada "acta de posesión" no prueba la tradición, ya que la prueba del acto real de tradición no puede ser suplida por la declaración del tradente de darse por desposeído o de dar al adquirente la posesión de la cosa"(74).
Asimismo, en el caso de los inmuebles no resulta suficiente la entrega del instrumento público que contiene el título suficiente para la adquisición del derecho real, lo cual surge por interpretación a contrariodel art. 1925 del CCyCN que "considera hecha la tradición de cosas muebles, por la entrega de conocimientos, cartas de porte, facturas u otros documentos...".
Distinta sería la situación si el acto de la tradición se acredita mediante acta de constatación notarial, en la cual el escribano da fe de la realización de los actos materiales a que se refiere el art. 1924 antes citado, que guarda similitud con el art. 2379 del Código de Vélez (según DJA art. 2353).
b) Fecha de adquisición de la posesión
La fecha de adquisición de la posesión no es un dato menor por cuanto si existiera colisión entre un titular registral y un poseedor de buena fe triunfa el primero en el tiempo.
En este sentido dispone el art. 1914: "Si media título se presume que la relación de poder comienza desde la fecha del título y tiene la extensión que en él se indica". La norma transcripta se refiere al título como la causa de la relación de poder, o sea el acto jurídico válido para establecerla y puede ser un contrato de compraventa, de donación, de constitución de usufructo, etc. No se trata de juzgar aquí la legitimidad o no de la relación real, calificación que se difiere al art. 1916, sino de establecer la fecha del comienzo de la posesión o la tenencia. Por ello entendemos que el título sólo sirve como prueba de la adquisición y de la extensión, en caso que la relación de poder no se ejerza sobre toda la cosa sino sólo sobre una parte de ella.
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Resta aclarar que el título, a efectos de establecer la fecha de adquisición de la posesión, no es el título suficiente definido en el art. 1892 puesto que si existiera este último, acompañado de la posesión, ya se habría adquirido el derecho real, a pesar de no haber sido inscripto.
1.1.3. Protección al poseedor: inscripción del boleto
Al mantenerse el sistema de la publicidad posesoria a los efectos de la adquisición de los derechos reales que se ejercen por la posesión y, en consecuencia, otorgar prioridad al adquirente que a pesar de no contar con el título suficiente, detenta la posesión de la cosa, el valor del boleto de compraventa y su oponibilidad a terceros sigue siendo una cuestión que genera arduos debates, que en la mayoría de las opiniones es sostenido por la publicidad posesoria.
Por ello estuvimos plenamente de acuerdo con la norma inicialmente proyectada en cuanto disponía que "...A requerimiento del comprador, del vendedor, o de otro interesado, pueden inscribirse los boletos de compraventa, a los efectos de su oponibilidad..." (27 Artículo. Publicidad)(75). Este recurso cumpliría la misma función que hoy se le asigna a la inscripción del título suficiente: publicidad registral y por ende, oponibilidad.
De la misma manera que en el sistema vigente la registración no hace adquirir el derecho real, tampoco lo adquiere por esa vía el adquirente por boleto, en primer lugar porque el boleto no es título suficiente a los efectos de la adquisición de derechos reales y en segundo término porque la inscripción no es constitutiva de derechos, sino meramente declarativa. Pero la finalidad de la inscripción del boleto es justamente dar a publicidad una situación de hecho (posesión) que es mucho más fácil de advertir cuando queda documentada y publicitada.
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A partir de la inscripción del boleto ningún tercero interesado podría argüir buena fe conociendo por intermedio de los informes registrales que existe una venta con entrega de la posesión respecto del inmueble. Resulta entonces aplicable el principio prior in tempore potior in jure y el adquirente por boleto resultaría beneficiado(76).
Dado que en el texto definitivo del Proyecto 2012, finalmente sancionado, no se ha incluido la inscripción de los boletos de compra venta, también en este aspecto se ha perdido una oportunidad de otorgar mayor seguridad jurídica a las operaciones inmobiliarias. Sin embargo cabe destacar que la legislación vigente no se ha desentendido de la situación del adquirente por boleto de inmuebles de buena fe, que tiene prioridad respecto de terceros que hayan trabado medidas cautelares sobre dicho objeto (art. 1170) y que cuenta con oponibilidad frente al concurso o quiebra del vendedor (art. 1171).
Aun en las legislaciones provinciales que admiten la inscripción de los boletos se discuten los efectos de esta anotación, por lo cual resulta importante la aclaración que hacía la norma citada respecto de suoponibilidad.
Las leyes registrales, y entre ellas la 17.801 (según DJA E-0721), si bien son de carácter nacional, delegan su reglamentación en las jurisdicciones locales, delegación ratificada en el art. 2º en cuanto dispone la inscripción de documentos establecidos por otras leyes nacionales o provinciales.
En una postura amplia se ha interpretado que, haciendo uso de esas facultades, las provincias pueden disponer la anotación de los boletos de compraventa y así lo han implementado algunas legislaciones provinciales, con diferentes matices que se relacionan con los efectos de la inscripción.
En la provincia de Buenos Aires, ya en el año 1937 (ley 4564), se creó en el Registro de la Propiedad una sección denominada Registro de promesas de enajenación de
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inmuebles a plazos; en un principio se anotaron allí los boletos de compraventa de inmuebles a plazo para luego ampliarse a la inscripción de las promesas de venta de pisos o departamentos en construcción o a construir(77). Dicho régimen establece un sistema de preferencias de los adquirentes respecto de terceros acreedores teniendo en cuenta la fecha de inscripción del contrato que garantiza su prioridad respecto de embargos e inhibiciones posteriores. La firma de los instrumentos privados que se anoten debe estar certificada por escribano público o autoridad competente.
La legislación de la provincia de Santa Fe (ley 6435/1968, de Organización del Registro General de Santa Fe) admite la anotación de cualquier acto o contrato sobre inmuebles que autoricen las leyes, sin limitación en cuanto a que la entrega del inmueble sea diferida o inmediata, con la condición de que las firmas de los otorgantes estén debidamente certificadas. La jurisdicción local ha interpretado que el registro de los boletos de compraventa de inmuebles, efectuado en el marco de la legislación mencionada, los torna oponibles a terceros con prescindencia de la existencia o no de tradición (CFed. Rosario, sala B, 31/10/1981, Rev. del Notariado 820-205).
La ley registral de Entre Ríos (6964/1982), además de reglamentar la inscripción de los boletos de compraventa correspondiente a los regímenes especiales a que hace referencia la ley nacional, y a los que nos referimos supra, dispone que "los documentos privados podrán ser inscriptos siempre que las firmas de todos los que los suscriben estén autenticadas por escribano de registro...".
En forma similar a lo decidido en Santa Fe, también en Entre Ríos se entendió que la colisión entre el derecho del acreedor embargante y el adquirente por boleto inscripto queda solucionada teniendo en cuenta la antigüedad de las respectivas registraciones. En tal supuesto, la inexistencia de tradición posesoria es irrelevante porque se trata de establecer la prioridad entre dos derechos creditorios: el del acreedor embargante y el del adquirente por boleto inscripto (Sup. Trib. Just. Entre Ríos, sala Civ. y Com., 17/5/1994, JA 1995-II-108. Allí se reconoce que cuando se trata del conflicto entre el
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acreedor embargante y el adquirente por boleto de compraventa que no ha obtenido su ulterior inscripción registral, la cuestión se desplaza del ordenamiento local a la ley civil de fondo).
En la provincia de Catamarca, al reglamentarse la ley nacional 17.801 (según DJA E-0721), se decidió la anotación de los boletos de compraventa de inmuebles (ley 3343/1978). En el mismo sentido, la legislaciónsalteña dispuso que, además de los documentos que enumera el art. 2º de la ley nacional 17.801, se inscribirán o anotarán los boletos de compraventa de inmuebles que deben llevar la firma de sus otorgantes certificada por escribano público o funcionario competente.
En la provincia de Corrientes (ley 1502/1949, modificada por decreto 4350/1970) se anotan las promesas de venta de inmuebles, constaren ellas en instrumento público o privado, lo mismo que la entrega o no del inmueble al comprador; los documentos respectivos deben ser presentados en sellado de ley y certificados por el escribano de registro.
La legislación cordobesa (ley 5771/1974) reglamenta la inscripción de los contratos insertos en el régimen de leyes especiales que así lo establecen; la legislación de las provincias de Santiago del Estero(ley 3813/1972) y Río Negro (ley 3127/1997) han adoptado similar modalidad, es decir, circunscriben la inscripción de los boletos de compraventa a aquellas situaciones en que su registración corresponda por disposición legal o judicial. La legislación local de la provincia de Tucumán (ley 3690/1971) se enrola en esta misma posición.
La provincia de Chubut (ley 4170/1996), así como la legislación vigente en la Ciudad de Buenos Aires(decreto 2080, t.o. en 1999), no prevén la anotación de otros documentos distintos de aquellos incluidos en el art. 2º de la ley nacional.
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1.2. Cosas muebles
En materia mobiliaria es de aplicación el principio contenido en el art. 1895 que se condensa en la conocida expresión: posesión vale título; de tal modo la adquisición del dominio de una cosa mueble queda demostrada mediante la posesión de buena fe(78).
El artículo citado, inserto entre las formas de adquisición y transmisión de los derechos reales dispone: "La posesión de buena fe del subadquirente de cosas muebles no registrables que no sean hurtadas o perdidas es suficiente para adquirir los derechos reales principales excepto que el verdadero propietario pruebe que la adquisición fue gratuita".
Entre los antecedentes históricos de esta norma hay que tener en cuenta que en el derecho romano las cosas muebles, al igual que los inmuebles, quedaban sujetos a reivindicación por el verdadero propietario; si bien variaban los plazos en uno u otro caso, el ius persequendi que le asistía al titular de dominio sólo cedía ante la prescripción adquisitiva. Con el correr del tiempo se diversificaron las cosas muebles susceptibles de ser comercializadas al mismo tiempo que florecía el intercambio no sólo local sino interzonal, con lo cual aquella posibilidad de reivindicación atentaba contra la agilidad y la seguridad jurídica del comercio. Fue por ello que el Código Civil francés introdujo la regla que antes plasmó el art. 2412 (según DJA art. 2338) del Código velezano y hoy mantiene el art. 1895.
Las cosas muebles a que se refiere la regla son aquellas definidas como tales por el art. 227 del CCyCN que hubieran sido recibidas por el actual poseedor del aparente propietario. A los efectos de esta norma las cosas objeto del derecho real se dividen en: a) muebles entregados por su dueño, y b) cosas robadas o perdidas.
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1.2.1. Muebles entregados por su dueño
El primer supuesto se refiere a la transmisión del dominio por tradición: hay entrega y recepción voluntaria y el hecho de la posterior posesión de buena fe hace presumir el título y llega a constituir el título mismo de la propiedad. El supuesto de hecho que se subsume en el art. 1895 está perfectamente explicado en el art. 760(79)que prevé la obligación de restituir cosas ciertas: cuando en virtud de un contrato de locación, comodato, depósito, etc. una persona tiene la obligación de restituir una cosa mueble a su dueño y, en lugar de ello, hace tradición de la misma cosa a un tercero transfiriéndole el dominio o constituyendo una prenda, el anterior propietario no tiene derecho contra los poseedores de buena fe. Y, a mayor abundamiento agrega la norma citada "En todos los casos lo tendrá contra los poseedores de mala fe"(80).
El art. 1895 supone la transmisión de la cosa mueble a un tercero y no se aplica en las relaciones directas entre el dueño de ella y el depositario, el comodatario, etc. La persona que tenía la obligación de devolver la cosa a su dueño jamás será un poseedor de buena fe, ya sea porque era tenedor e intervirtió su título o aun siendo poseedor (por ejemplo usufructuario), sabía que no podía disponer de ese objeto. En el primer caso (contrato) falta el requisito de la posesión animus domini que requiere el art. 1895, en el segundo (acto ilícito) la persona que está obligada a restituir es, evidentemente, de mala fe(81).
En cambio, el tercero que contrató con la persona obligada a la devolución se guía únicamente por la apariencia(82), es decir por el hecho de la posesión que ostenta el disponente. Cabe destacar que en este caso no sólo no se aplica el principio del art. 399 por el cual nadie puede transmitir un derecho que no tiene, sino que dicha norma aclara "sin perjuicio de las
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excepciones legalmente dispuestas" y precisamente el art. 1895 constituye una excepción al principio del nemo plus juris, protegiendo no sólo a ese tercer poseedor de buena fe sino también a todos los posteriores adquirente de la cosa mueble.
1.2.1.1. Onerosidad en la adquisición
Como lo venimos enunciando hasta aquí el art. 2412 (según DJA art. 2338) del Código de Vélez sólo mencionaba dos requisitos para que el tercero quedara amparado en su adquisición del derecho real sobre la cosa mueble: posesión y buena fe. Sin embargo, de los arts. 2767 y 2778 (según DJA arts. 2694 y 2805) del mismo cuerpo legal surgía que la reivindicación que intentara el verdadero propietario procedía contra el poseedor de buena fe que la había adquirido a título gratuito. De allí que mientras el poseedor de buena fe a título oneroso siempre podía repeler la acción reivindicatoria, aun contra el verus dominus, aquel que la hubo a título gratuito era considerado dueño frente a todos menos respecto del propietario anterior(83).
Gatti y Alterini(84), apoyando la línea argumental de Allende en cuanto al requisito de onerosidad, proponen armonizar los arts. 2412 (según DJA art. 2338) por una parte, y 2767 y 2778 (según DJA arts. 2694 y 2805) por la otra, recurriendo a la clasificación de los derechos reales en verdaderos y putativos: el primero es el propietario frente a todos; el dueño putativo lo es con relación a todos menos frente al verdadero propietario; sería ésta la forma de no colisionar con el principio de exclusividad del dominio que no admite dos dueños sobre la misma cosa.
El art. 1895 del Código vigente pone fin a las elaboraciones doctrinales al respecto cuando expresamente dispone que la posesión de buena fe vale título "excepto que el verdadero propietario pruebe que la adquisición fue gratuita", es decir, introduce un tercer requisito, el de la onerosidad en la adquisición.
1.2.1.2. Cosas hurtadas o perdidas
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La regla del art. 1895 no se aplica a las cosas hurtadas o perdidas según lo expresa la última frase de dicho artículo.
Las cosas hurtadas o perdidas son aquellas que, a diferencia de los supuestos de abuso de confianza, han salido del patrimonio del dueño contra su voluntad o sin su voluntad(85). Nótese la diferencia: a) en el caso del depósito, por ejemplo, el dueño entrega la cosa mueble voluntariamente al depositario y éste abusando de su confianza la vende a un tercero de buena fe que se guía por la apariencia de propiedad; b) cuando hubo una sustracción fraudulenta(86), un robo, la cosa ha salido del patrimonio del dueño de ellacontra su voluntad; c) cuando la cosa mueble se ha perdido(87)el titular del derecho real se desprendió de ella sin su voluntad. En el primer caso resulta de aplicación el art. 1895 en tanto que en los dos restantes procede la reivindicación contra el tercer poseedor. Sin embargo, dado que el actual poseedor tiene para sí la presunción de propiedad que le confiere la norma bajo análisis, el que alega que la cosa es robada o perdida debe probarlo(88).
En consecuencia, una cosa mueble se reputa perdida cuando sale de la esfera de custodia de su dueño como consecuencia de un acto involuntario del poseedor de buena fe o de quien haga sus veces, o por un hecho insuperable de la naturaleza. Y para que se repute abandonada por su dueño es menester la voluntad del mismo dirigida a ese fin.
Lafaille(89)explica que los jurisconsultos franceses señalan tres grupos de cosas perdidas: 1º) aquellas de las que fuimos privados por caso fortuito, como una inundación, 2º) cuando extraviamos algo de valor, aunque allí podría haber alguna negligencia y 3º) las encomiendas con mala dirección de los correos y empresas de transporte.
El titular de dominio de la cosa perdida no la tiene materialmente en sus esfera de custodia, pero ello no significa la pérdida de la posesión, puesto que si bien carece del corpus, mantiene el animus domini es decir el elemento sujetivo intencional, de manera tal que se sigue actuando como dueño de la cosa, hace la denuncia policial, ofrece una recompensa, etc.
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1.2.1.3. Naturaleza jurídica de la adquisición
Cuando examinamos las formas de adquisición de los derechos reales hemos señalado que se las cataloga como originarias o derivadas; a la segunda se le aplica la tradición y los modos de adquirir del derecho civil que hacen pasar la propiedad de una persona a otra, por lo que reciben la denominación de modos derivados. A diferencia de la adquisición originaria, en este caso el titular recibe la propiedad tal como la tenía el cedente, con todas las cargas con las que estuviese gravada, como lógica consecuencia de la aplicación del principio del nemo plus juris del art. 399.
La doctrina nacional mayoritaria(90)sostuvo que el art. 2412 del Código velezano (según DJA art. 2338) contenía una presunción de propiedad iures et de iure, por lo cual se trataba de una adquisición legal y por ende originaria. ¿Puede aplicarse dicha conclusión al art. 1895 del CCyCN?
El artículo precedente (1894) enumera los supuestos de adquisición legal o, en los términos de la norma, "por mero efecto de la ley", e incluye "los derechos de los adquirentes y subadquirentes de buena fe" de modo que no hay dudas en cuanto al origen de la adquisición de cosas muebles no registrables que cumplan los requisitos del art. 1895:
a) quien puede invocar la adquisición legal de la cosa mueble es el subadquirente, es decir un tercero;
b) ese tercero debe ser poseedor de buena fe;
c) en principio, la posesión de buena fe se presume (art. 1919), salvo que se trate de cosas muebles registrables;
d) la adquisición se realizó a título oneroso.
Sin embargo, para llegar a esa presunción legal que no admite prueba en contrario(91)habrá que acreditar tanto la posesión como la buena fe, ambas, si bien se presumen, admiten prueba en contrario, es decir que el que intenta reivindicar la cosa mueble y destruir la presunción de propiedad en el poseedor debería probar alguno de estos extremos: 1º)
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que no hay en éste posesión en sentido estricto; 2º) que habiendo posesión, ésta no es de buena fe; 3º) que adquirió a título gratuito; 4º) que la cosa es robada o perdida.
Esta forma de adquisición del derecho real de dominio sobre cosas muebles, por provenir de una presunción legal, se considera originaria y por lo tanto el actual poseedor, quien no tiene vínculo alguno con el verdadero propietario, recibe la cosa libre de toda carga.
1.2.1.4. Exclusiones
La regla del art. 1895: la posesión vale título, cede en los supuestos descriptos en el segundo(92)y tercer párrafo(93)de esa misma norma.
En primer término, quedan desamparadas por este régimen las cosas muebles registrables(94), es decir aquellas que cuentan con un régimen especial para la adquisición del dominio: buques, aeronaves, automotores, tractores, ganado, equinos de pura sangre. Por tratarse de ordenamientos especiales, estos regímenes serán estudiados por separado, juntamente con los modos de adquisición del dominio.
1.2.1.4. El art. 1895 y los privilegios
Tratándose de cosas muebles que hubieran sido transmitidas a un tercer poseedor que reúna los requisitos mencionados en el art. 1895, los acreedores con privilegio especial sobre muebles no podrán perseguirlos para hacerlos vender y cobrar de ese producido sus acreencias. Sin embargo, este principio es revertido por el legislador en las situaciones siguientes:
i) Los créditos laborales gozan de privilegio sobre las cosas que se encuentran en el establecimiento (art. 2582, inc. b] CCyCN); cuando los muebles allí existentes han sido transferidos a terceros resulta de aplicación el art. 276(95)de la ley 20.744 (según DJA P-1018), por el cual el trabajador acreedor tiene seis meses para perseguir las cosas y cobrarse del producido de su venta, plazo durante el cual resulta
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inoponible la defensa sustentada en el principio del art. 1895, salvo las excepciones que el mismo menciona.
1.3. Cosas muebles registrables
El segundo párrafo del art. 1895, después de admitir la adquisición legal de derechos reales sobre cosas muebles ostentando posesión y buena fe, dispone: "Respecto de las cosas muebles registrables no existe buena fe sin inscripción a favor de quien la invoca"; este principio es ampliado luego de la siguiente manera: "Tampoco existe buena fe aunque haya inscripción a favor de quien la invoca, si el respectivo régimen especial prevé la existencia de elementos identificatorios de la cosa registrable y éstos no son coincidentes".
En primer término cabe analizar cuáles son, en la legislación vigente, las cosas muebles registrables que cuentan con regímenes especiales. En esta categoría quedan incluidos los automotores, los semovientes, los buques y aeronaves, sin perjuicio de que en el futuro se incorporen por ley otras cosas que, a su vez, reciban un tratamiento especial.
Trataremos cada una por separado.
1.3.1. Automotores
Cuando se trata de ciertas cosas registrables como los automotores, la normativa tiene un régimen diverso que se mantiene de acuerdo a la ley especial dado que no se incorporó todo el sistema registral automotor al Código Civil y Comercial unificado. De ahí que el mismo art. 1892 sobre Título
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y modos suficientes indique al respecto que "La inscripción registral es modo suficiente para transmitir o constituir derechos reales sobre cosas registrables en los casos legalmente previstos...".
Por ello es necesario analizar la legislación especial al respecto.
La normativa básica referida a los automotores queda condensada en el decreto ley 6582/1958(96)(según DJA E-0492) que creó el Registro Nacional de la Propiedad del Automotor. En el título I regula eldominio de los automotores, su transmisión y prueba, para organizar en el título II el Registro; el título III se refiere al título del automotor y en IV a la identificación de los automotores. Veremos algunos aspectos que se relacionan con la adquisición del dominio de esa especie de cosa mueble.
El dec.-ley 6582/1958 (según DJA E-0492) no contiene una definición legal de automotor pero enumera una serie de vehículos que se consideran tales, como los automóviles, camiones, tractores(97), inclusive los llamados tractores para semirremolque, camionetas rurales, jeeps, furgones de reparto, ómnibus,microómnibus y sus respectivos remolques y acoplados. Dicha normativa deja abierta la especie automotoral atribuir al Poder Ejecutivo Nacional la facultad de disponer, por vía de reglamentación, la inclusión de otros vehículos en esta categoría, lo que ha permitido agregar en el sistema a las maquinarias agrícolas,maquinarias viales y todas aquellas que se autopropulsen(98).
El art. 1º del dec.-ley 6582/1958 (según DJA E-0492) dispone: "La transmisión del dominio de los automotores deberá formalizarse por instrumento público o privado y sólo producirá efectos entre las partes y con relación a terceros desde la fecha de su inscripción en el Registro de la Propiedad Automotor". Mientras no se realice la inscripción, el dominio permanece en cabeza del enajenante, aun cuando haya hecho tradición del automotor al adquirente(99).
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Por tanto, tratándose de automotores, sin la inscripción registral no hay transferencia de dominio como surge de la letra del art. 2º del decreto 6582/1958: "La inscripción de buena fe de un automotor en el Registro confiere al titular de la misma la propiedad del vehículo y el poder de repeler cualquier acción de reivindicación, si el automotor no hubiese sido hurtado o robado".
El sistema especial reemplaza el principio de posesión vale título (art. 1895) por el de inscripción vale título, en tanto el titular fuera de buena fe y el vehículo no sea robado o hurtado(100).
Consideramos necesario aclarar en este punto que en el caso de los muebles registrables, en tanto los derechos reales que se ejercen sobre ellos requieran de la relación posesoria, el dominio (usufructo, uso, etc.) se adquiere por la conjunción de título y modo (tradición) como causa eficiente. La diferencia con los muebles no registrables estriba en que esa posesión no es suficiente para transmitir el dominio y por lo tanto tampoco lo es a los efectos del art. 1895. La diferencia que señalamos no es puramente semántica y ha llevado a que algunos autores afirmen que para la adquisición del dominio de los automotores no es necesaria la posesión; esa aseveración es errónea ya que la tradición y luego el ejercicio de la posesión forma parte del contenido del derecho real, sin embargo ésta resulta insuficiente para su adquisición dado que falta el requisito de la inscripción constitutiva. Resumiendo: la tradición es necesaria pero no suficiente para la adquisición del dominio de los muebles registrables, en el caso que la anotación sea constitutiva.
En virtud de lo dispuesto por el decreto 6582/1958 (según DJA E-0492) los vehículos 0km. se sustraen de la órbita del art. 1893 del CCyCN; la obligación de registrarlo recae sobre el primer adquirente, de manera que hasta que no se produzca la venta, el fabricante, el importador o el concesionario son los dueños del vehículo aunque no esté inscripto a su nombre; a contrario, los automóviles en poder del fabricante y del importador (aún no inscriptos) se rigen por las disposiciones
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del CCiv.(101)en tanto para ellos no rige la obligatoriedad de la inscripción(102).
Cuando el fabricante o el importador transmite el dominio del vehículo al usuario nace la obligación de incorporarlo al parque automotor; aquellos que se mantienen en poder de los fabricantes o concesionarios no están destinados a circular (en los términos de la referida normativa) sino a ser comercializados(103).
Juntamente con la primera inscripción se abre un legajo del automotor donde figuran todos los datos vinculados al rodado y de allí en adelante se anotarán en dicho folio todas las transmisiones del derecho real, gravámenes, embargos y demás alteraciones en el estado de dominio, que deban ser inscriptas.
El art. 1º del decreto 6582/1958 —transcripto supra— se refiere al título necesario para la transferencia del dominio de automotores: el negocio jurídico debe estar contenido en un instrumento público o privado(104)que se presentará al Registro del lugar de patentamiento del vehículo, con las firmas de las partes certificadas por escribano público, funcionarios de dicho Registro o establecimiento bancario.
El instrumento público o privado sirve de título a la transmisión de la propiedad del automotor y, aunque no esté inscripto, es válido como contrato que hace nacer entre las partes derechos personales, pero insuficiente para transferir el derecho real de dominio. Por ello se ha resuelto que "como regla general, y ponderando que la inscripción del bien en el Registro Nacional de la Propiedad del Automotor es constitutiva, las transferencias sucesivas sin inscripción registral deben ser calificadas como cesión de la posición contractual"(105).
En el ámbito contractual, el último comprador para exigir el cumplimiento de la venta podrá dirigir su acción conjuntamente contra el vendedor y el titular registral(106)aunque la jurisprudencia no es unánime en esta interpretación(107). En este supuesto el adquirente que pretende la inscripción de la
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transferencia deberá probar el encadenamiento entre su contrato de compraventa y las anteriores transmisiones del rodado(108); cuando no se acompaña a la litis la documentación que acredite las sucesivas transferencias no puede considerarse que la cadena de transmisiones se cortó, sino que ni siquiera se ha iniciado(109).
La normativa especial introduce un elemento de singular importancia: el título del automotor que es un documento expedido por el Registro que tiene carácter de instrumento público e individualiza al automotor anotado (art. 7º)(110)y al titular registral. En cada una de las sucesivas transferencias del vehículo el Registro entrega al titular del automotor la cédula de identificación (título) cuya "tenencia acreditará derecho o autorización para usar el automotor, pero no eximirá de la obligación de justificar la habilitación personal para conducir" (art. 22).
El régimen de adquisición y transmisión del dominio de automotores se aleja tanto del principio del art. 1895 —que rige para las cosas muebles— como del que se instituye en materia inmobiliaria. Respecto de los inmuebles el art. 1893 y la ley 17.801 (según DJA E-0721) establecen la anotación registral de todo documento que instrumente la adquisición, transmisión, etc., de derechos reales en los registros inmobiliarios de la jurisdicción que corresponda, sin embargo dicha inscripción no es constitutiva, el derecho se adquiere extra-registralmente y sólo a partir de su publicidad (anotación) es oponible a terceros. En cambio, tratándose de automotores el título se crea por medio de la inscripción en el Registro o sea que el dominio se adquiere por la inscripción y ésta confiere el título de propiedad del rodado(111).
En este sentido prescribe el art. 1893: "Si el modo consiste en una inscripción constitutiva, la registración es presupuesto necesario y suficiente para la oponibilidad del derecho real", en consonancia con lo dispuesto en el art. 1892: "La inscripción registral es modo suficiente para transmitir o constituir derechos reales sobre cosas registrables en los casos legalmente previstos...".
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De la simple lectura de los lineamientos básicos del régimen aplicable a los automotores se desprende que, constituyéndose el derecho sólo registralmente, el poseedor no inscripto no puede tener la creencia, sin duda alguna, de ser el dueño y señor de la cosa(112)por cuanto el derecho real no existe si la transferencia no ha sido inscripta en el Registro Nacional de la Propiedad del Automotor, ello independientemente de los derechos personales que pudieran derivar del acto de adquisición(113). Esta conclusión queda expresada en el art. 1895: "Respecto de las cosas muebles registrables no existe buena fe sin inscripción a favor de quien la invoca"
La falta de inscripción registral a nombre del poseedor en la compraventa de automotores importa la mala fe del adquirente, porque le es exigible una investigación sobre la situación jurídica del objeto, y quien adquiere un automotor inscripto a nombre de otro sujeto distinto del vendedor, no actúa con la diligencia debida, al no haber hecho esas averiguaciones que le permitirían descubrir que no podía inscribir a su nombre el vehículo. Además, ese poseedor no podría alegar con éxito la falta de necesidad de la inscripción, pues su creencia reposaría en un error de derecho inexcusable(114). Para calificar la buena o mala fe del adquirente, tanto el registro como la obligación de patentamiento y las formalidades administrativas existentes, crean un estado público de cumplimiento ineludible que, descarta la simple creencia como factor de atribución de buena fe(115).
Al respecto hay que tener en cuenta que la presunción de propiedad que contiene el art. 2º del decreto 6582/1958 requiere no sólo la inscripción sino también la buena fe, por ello, no obstante la inscripción registral el titular puede ser de mala fe cuando conocía o debía conocer que el vendedor no tenía derecho para transferir el dominio del automotor o que éste era robado o hurtado(116). Ratifica esta regla el art. 1895 cuando agrega: "Tampoco existe buena fe aunque haya inscripción a favor de quien la invoca, si el respectivo régimen especial prevé la existencia de elementos identificatorios de la cosa registrable y éstos no son
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coincidentes", por ejemplo, que no coincida el número de motor del vehículo.
La situación de los vehículos robados o hurtados y la posibilidad de adquirir el dominio por prescripción será analizada en el capítulo VI, apartado X.1, a donde remitimos.
En síntesis: el régimen de propiedad de automotores, regido por el decreto 6582/1958 (según DJA E-0492), responde a los siguientes principios:
i) el dominio de los automotores es creado, otorgado, constituido y probado por la inscripción de buena fe en el Registro de la Propiedad Automotor;
ii) la inscripción de buena fe de la transferencia del dominio en dicho registro confiere la propiedad del automotor;
iii) cuando el automotor es robado o hurtado rigen las reglas sobre prescripción adquisitiva del art. 1898 del CCyCN, interpretado en consonancia con el régimen especial de la propiedad de los automotores.
1.3.2. Semovientes
Hasta el dictado de la ley 22.939 (según DJA X-1394), a pesar de la importancia que la ganadería tenía en la economía del país, no había legislación nacional que contuviera una regulación específica para los semovientes.
Esta categoría es reconocida en el CCyCN al explicar en el art. 227: "Son cosas muebles las que pueden desplazarse por sí mismas...", sin embargo no recibió un tratamiento especial, lo que permitió afirmar a Salvat (con referencia a la norma antes vigente)(117)que "las disposiciones contenidas en el Código Civilsobre cosas muebles, han sido dictadas para todas ellas, sea que se muevan por sí mismas, caso de semovientes o
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animales, sea que se muevan por una fuerza externa. Dentro de este orden de ideas, el art. 1895 y las disposiciones complementarias de él, deben aplicarse a los semovientes y, en consecuencia, puede establecerse como un principio general que la posesión de buena fe de un animal cualquiera crea a favor del poseedor la presunción de tener la propiedad de él".
Con el objeto de identificar la hacienda y a su propietario se utiliza un sistema de marcas y señales; la primera (marca) se utiliza para el ganado mayor y consiste en "la impresión que se efectúa sobre el animal de un dibujo o diseño, por medio de hierro candente, de marcación en frío, o de cualquier otro procedimiento que asegure la permanencia en forma clara e indeleble que autorice la Secretaría de Agricultura y Ganadería" (art. 1º ley 22.939). La señal identifica al ganado menor con un corte en la oreja o nariz del animal.
Esta forma de señalización, utilizada en nuestro país desde la época de la colonia, fue receptada en los códigos rurales provinciales para, a partir de ellas, establecer una presunción de propiedad del ganado. Los códigos rurales de provincia legislaron sobre los registros de marcas y señales, y los modos de transmisión del dominio del ganado mayor y menor; también lo hizo el Congreso de la Nación, como legislatura local, al dictar el Código Rural de los Territorios Nacionales. Sin embargo, a pesar de que los particulares confiaban en los sistemas registrales, éstos resultaban notoriamente inconstitucionales por cuanto importaban una modificación de la legislación nacional llevada a cabo por autoridades que no tenían tal atribución.
En el afán de conciliar la normativa del CCiv. con las leyes locales insertas en los códigos rurales, se interpretó que, existiendo un sistema de marcas y señales convenientemente organizado, la persona que poseyera animales desconociendo la normativa local no podría argumentar buena fe y por ende, no podía ampararse en la presunción del actual art. 1895.
En términos generales, ante la duplicidad de reglas referidas a ganados se llegó a las siguientes conclusiones: a) las
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disposiciones del Código Civil deben prevalecer sobre las contenidas en los Códigos Rurales y leyes complementarias, porque así lo dispone el art. 31 Constitución Nacional; b) estas últimas deben aplicarse a los casos de robo o pérdida de ganado en los que la presunción del art. 1895 no es aplicable, y, en consecuencia, tratándose de acreditar la propiedad de ellos, la marca o señal constituyen un verdadero título y un valioso elemento de prueba; c) la marca o señal puede tener aplicación y constituir un elemento de juicio, para establecer si el poseedor es o no de buena fe; d) la presunción de propiedad derivada de la marca o señal debe aplicarse únicamente cuando se acredita de parte del que la invoca que ha existido trasferencia de posesión, es decir, la tradición o entrega material de los animales.
Resulta de aplicación al supuesto que planteamos el último párrafo del art. 1895 cando expresa: "Tampoco existe buena fe aunque haya inscripción a favor de quien la invoca, si el respectivo régimen especial prevé la existencia de elementos identificatorios de la cosa registrable y éstos no son coincidentes".
Si bien los códigos rurales provinciales determinan que la marca acredita la propiedad del ganado a favor de la persona a quien aquélla perteneciere y la certificación en guías y certificados de campaña así lo corrobora, la jurisprudencia mayoritaria ha dado prioridad a las disposiciones del CCiv. y al respecto se ha decidido que "si se trata de semovientes, el art. 2412 CCiv. (actual art. 1895) prima sobre las disposiciones de los códigos rurales en cuanto establecen que las marcas y señales de ganado son atributivas de propiedad, las que sólo pueden crear una presunción juris tantum a favor de los titulares de las mismas"(118).
La dualidad de regímenes imperante se subsana con el dictado de la ley 22.939 (según DJA X-1394) que reglamenta el registro del diseño de las marcas o señales de modo tal que la anotación "confiere a su titular el derecho de uso exclusivo por el plazo que las respectivas legislaciones locales establezcan, pudiendo ser prorrogado de acuerdo con lo que dichas normas dispongan. Este derecho es transmisible y se prueba con el
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título expedido por la autoridad competente, y en su defecto por las constancias registrales. En los casos de transmisión, deberán efectuarse en el registro las anotaciones respectivas" (art. 4º).
La ley mencionada establece la obligatoriedad de: a) registrar las marcas y señales y b) señalar y marcar al ganado mayor y menor respectivamente. A partir de allí establece la presunción, salvo prueba en contrario, que el ganado mayor marcado y el ganado menor señalado, pertenecen a quien tiene registrado a su nombre el diseño de la marca o señal aplicada al animal. Se presume igualmente, salvo prueba en contrario, que las crías no marcadas o señaladas pertenecen al propietario de la madre. Para que esta presunción sea aplicable las crías deberán encontrarse al pie de la madre (art. 9º) .
El ganado orejano y aquellos animales que no fueran marcados o señalados de conformidad con las previsiones legales, no queda amparado por el régimen de propiedad establecido en la ley 22.939 (según DJA X-1394) y su titularidad se rige por el régimen de las cosas muebles del CCiv.
Para la transferencia del dominio de los animales regidos por el sistema de marcas y señales, el art. 12 exige la instrumentación de un certificado de adquisición que, otorgado por las partes, será autenticado por la autoridad local competente. En dicho certificado deberán constar todos los detalles de la operación y la identificación de los animales por su marca o señal.
VII. ADQUISICIÓN POR SUCESIÓN
El art. 1892 regula las formas de adquirir derechos reales por actos entre vivos, también se legisla acerca de la adquisición
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legal y los principios que rigen en materia de cosas muebles registrables y no registrables, pero el Libro IV no contiene disposiciones referidas a la adquisición de derechos reales por sucesión.
Al respecto cabe señalar que el art. 2524 (según DJA art. 2498) del Código velezano, entre los modos de adquirir el dominio, incluye en su inciso 6º "la sucesión en los derechos del propietario", forma de adquisición que puede hacerse extensiva a los restantes derechos reales, salvo incompatibilidad con la esencia de alguno de ellos, como sucede en el usufructo(119).
El libro V del CCyCN reglamenta la materia sucesoria por lo que también en lo referente a la adquisición de derechos reales por este medio habrá que estar a lo allí estipulado, todo lo relacionado con la adquisición por sucesión mortis causa está tratado en esa sección del cuerpo legal, en tanto que la sucesión a título singular se hará por tradición y queda incluida en el Libro IV, De los Derechos Reales.
VIII. PRESCRIPCIÓN
Entre las formas de adquisición de los derechos reales, reguladas en el capítulo 2 de las Disposiciones Generales, se incluye la prescripción en el art. 1897 con sus dos variantes: prescripción breve (art. 1898) y prescripción larga (art. 1899).
Dado que la prescripción sólo es posible por la posesión continua durante el tiempo legal, quedan excluidos de esta forma de adquisición los derechos reales que no se ejercen por la posesión, como la hipoteca. Gatti(120)entiende que también deben dejarse de lado aquellos derechos reales de garantía que, a pesar de ejercerse por la posesión, no podrían ser adquiridos por prescripción en cuanto el único modo de
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adquisición admitido en la legislación argentina para ellos es la convención.
Si bien metodológicamente corresponde incluir aquí las reglas para adquirir por prescripción los derechos reales antes referenciados, la importancia del tema amerita su tratamiento en capítulo separado y una vez estudiados los conceptos de posesión y su modo de exteriorizarse(121).
IX. ADQUISICIÓN LEGAL
Conforme con el principio del numerus clausus, los derechos reales sólo pueden ser creados por la ley, pero la causa fuente de cada uno de ellos, esto es: el título de adquisición es la voluntad de los particulares, la ley sólo actúa como fuente muy excepcionalmente.
En este sentido, el art. 1894(122)del CCyCN prescribe una forma distinta de adquisición de ciertos derechos reales, diferente de la contemplada en el art. 1892. Allí el título requerido consiste en un acto jurídico que reúne los requisitos ya analizados de fondo y de forma, en tanto que en la adquisición legal es la ley su causa fuente.
La gran diferencia con el código antes vigente es la introducción de esta categoría de derechos reales de adquisición legal, que no surgía expresamente de la normativa, sino de la interpretación doctrinaria y jurisprudencial. Sin embargo, se mantiene esa calificación para ciertos condominios de indivisión forzosa y la habitación del cónyuge y se agrega a esta enumeración al conviviente supérstite y los derechos de los adquirentes y subadquirentes de buena fe.
El condominio con indivisión forzosa perdurable, al que se refiere el artículo en análisis, está legislado en el capítulo 5, por lo cual remitimos a los arts. 2004, 2007 y 2008.
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En cuanto a la adquisición por accesión de cosas muebles inseparables, su análisis corresponde al tratar el art. 1958.
La introducción de la nueva figura del régimen convivencial prevé, entre su normativa, la posibilidad para el conviviente supérstite de invocar el derecho real de habitación; remitimos para su estudio al capítulo donde se estudia el derecho de habitación.
El art. 1894 enumera entre los supuestos de adquisición legal "los derechos de los adquirentes y subadquirentes de buena fe". En este caso se hace mención a los sujetos amparados en el art. 392: se trata del supuesto del subadquirente de buena fe y a título oneroso que ha llegado a ser propietario en virtud de un acto nulo, beneficio que no le alcanza si el acto se ha realizado sin intervención del titular del derecho en el acto precedente.
La presunción de propiedad por parte del poseedor de buena fe de una cosa mueble y no robada ni perdida, que —dados ciertos requisitos— le permite repeler la acción de reivindicación constituye una presunción iuris et de iure y, al ser irrefragable, equivale a la prueba de la propiedad. De ahí que se pueda afirmar que la propiedad resulta de las disposiciones legales en cuanto a muebles no registrables. Por el contrario, si las cosas son registrables los recaudos de la buena fe son mayores(123).
X. MODOS GENERALES DE EXTINCIÓN
El art. 1907 del CCyCN dispone al respecto: "Sin perjuicio de los medios de extinción de todos los derechos patrimoniales y de los especiales de los derechos reales, éstos se extinguen, por la destrucción total de la cosa si la ley no autoriza su reconstrucción, por su abandono y por la consolidación en los derechos reales sobre cosa ajena".
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Se desprende de la norma transcripta que hay: i) modos generales de extinción de todos los derechos, ii) modos particulares de los derechos reales en su conjunto, y iii) modos específicos de cada uno de ellos. De allí que, además de las causas mencionadas en el art. 1907, habrá que tener en cuenta los arts. 2124 (extinción del derecho de superficie), 2152 (extinción del usufructo), 2182 (extinción de la servidumbre).
Nos vamos a referir en este apartado a aquellos modos de extinción que resultan aplicables a todos los derechos reales, defiriendo el tratamiento de aquellos que corresponden al dominio, al usufructo, a la propiedad horizontal, etc., al estudiar cada uno de esos institutos.
1. Extinción absoluta
El derecho real requiere la existencia de un bien actual y determinado sobre el cual ejercer la potestad que le confiere, en consecuencia si ese objeto desaparece materialmente, estamos en presencia de una extinción absoluta.
La extinción del derecho se produce por una causa inherente a la cosa objeto del derecho(124)que produce su destrucción. Esta modalidad de extinción sólo es posible en las cosas muebles y un claro ejemplo son aquellas consumibles a que alude el art. 231(125), como los alimentos y bebidas. En relación a los inmuebles es casi imposible pensar en una destrucción total por cuanto, producido un incendio o un terremoto, podrá destruirse totalmente lo plantado o lo construido pero no el inmueble por naturaleza que es precisamente el bien raíz.
La inenajenabilidad absoluta de la cosa, en los términos del art. 237 referido a los caracteres de las cosas del Estado, al colocarla fuera del comercio, extingue el derecho real que se ejercía sobre ella. Tal sería el caso, por ejemplo, cuando un río
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forma un nuevo lecho en un terreno de propiedad privada; se extingue el derecho real del particular por cuanto ese inmueble pasa a engrosar la nómina de bienes del dominio público (en el ejemplo, art. 235, inc. c]).
2. Extinción relativa
A diferencia de lo que sucede en los casos mencionados en el apartado anterior se mencionan distintas formas de extinción del dominio —la mayoría de ellas aplicable a los restantes derechos reales que se ejercen por la posesión— en las cuales el objeto en sí mismo o su sustancia no se pierden sino que el titular del derecho deja de serlo, sin perjuicio que la misma cosa pase a ser de propiedad de otra persona.
Ésta es la situación que plantea el art. 1947, inc. c) con relación a los animales domesticados que recuperan su libertad. El anterior propietario pierde su derecho sobre dichos animales que no están ya bajo su potestad, sin embargo esos semovientes se convierten en res nullius y como tales son susceptibles de apropiación(126). En este sentido sostiene Areán(127)que esta no es una causal de extinción absoluta porque el dominio se mantiene latente sobre el animal mientras vuelve a su libertad natural y si alguien lo atrapa, no hace más que darle un titularidad a ese derecho.
Entendemos que en los supuestos de inenajenabilidad relativa no hay una extinción del derecho real en el sentido que lo propone el art. 1907 sino una limitación a la facultad de disponer jurídicamente de la cosa sobre la que el titular ejerce su derecho(128). Es de hacer notar en este punto que la norma en cuestión cita como uno de los modos de extinción de los derechos reales "la destrucción total de la cosa si la ley no autoriza su reconstrucción"; es evidente que en las situaciones fácticas mencionadas como de inenajenabilidad relativa no hay una destrucción del objeto del derecho real, sino que la cosa se
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mantiene incólume sin perjuicio del cambio de titularidad que puede producirse.
3. Extinción por abandono
En el Código antes vigente se regulaba el abandono como uno de los modos de extinción del dominio (art. 2607, según DJA art. 2581), que en la actualidad ha sido extendido a todos los derechos reales.
En este sentido, el abandono implica no sólo la renuncia al derecho real de que se trate sino el desprendimiento voluntario de la posesión de la cosa, confluyendo el elemento material o desprendimiento del corpus y el elemento intencional o voluntad de no perseguir la titularidad de la cosa.
El codificador no establece al respecto diferencia alguna entre cosas muebles e inmuebles, es decir que en principio ambas categorías son susceptibles de ser abandonadas; sin embargo, en tanto para las cosas muebles abandonadas existe en el Código una regulación específica (art. 1947, inc. i]) no ocurre lo propio con relación a los inmuebles.
Analizada la cuestión desde el punto de vista del titular dominical no hay diferencia alguna y por lo tanto podrá hacer uso de este derecho de abandono, en la medida en que no exista una prohibición especial como sucede en materia de propiedad horizontal. Una vez extinguido su derecho real por este medio las cosas muebles devienen res nullius y por lo tanto pueden ser apropiadas en las condiciones que el propio Código regula (art. 1947 y ss.); por el contrario los inmuebles no son susceptibles de apropiación y en calidad de bienes vacantes pasarán al dominio privado del Estado conforme lo dispone el art. 236, inc. a).
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3.1. Diferencia con el no uso
El CCyCN enuncia el carácter de perpetuidad del dominio en el art. 1942 en cuya primera frase señala el sentido en que el vocablo debe ser interpretado: 1°) extensión ilimitada en el tiempo, y 2°) el no uso de la cosa no extingue el derecho real. El codificador, al asignarle al dominio el carácter de perpetuo no ha puesto el acento en la cosa sino en la voluntad de su titular, de allí que su derecho perdure en tanto él no se desprenda del objeto o, habiendo sido desposeído, no inicie las acciones correspondientes dejando que otro posea y adquiera la cosa por prescripción.
El mismo art. 1942 expresa claramente el sentido de la frase "subsiste con independencia de su ejercicio" cuando continúa: "No se extingue aunque el dueño no ejerza sus facultades, o las ejerza otro, excepto que éste adquiera el dominio por prescripción adquisitiva".
3.2. Requisitos
En forma unilateral el poseedor pierde su posesión cuando hace abandono expreso y voluntario de la cosa, conforme lo define el art. 1931, inc. e). El requisito de la capacidad para realizar actos jurídicos de disposición es ineludible tratándose del abandono de la posesión, con mayor razón lo es cuando lo que se renuncia es al derecho real.
Hay que tener en cuenta que, para que se configure el abandono, el desprendimiento de la cosa debe ser voluntario y no forzado, como sucede con las cosas que se arrojan al mar
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en caso de naufragio o con aquellas perdidas sin la voluntad de su dueño.
El abandono debe producirse por el todo y no por una parte indivisa; en el supuesto de condominio, establece el art. 1989 que "Cada condómino puede enajenar y gravar la cosa en la medida de su parte indivisa sin asentimiento de los restantes condóminos", para agregar luego: "la renuncia del condómino a su parte acrece a los otros condóminos". Si bien la norma citada no utiliza la expresión abandono se refiere a la renuncia al derecho real de condominio que en el caso resulta asimilable a aquel concepto"(129).
El abandono de la posesión, y con mayor razón del derecho real, puede referirse a cosas muebles o inmuebles, pero en cualquier caso no se presume, de allí la necesidad de que ese acto dispositivo se realice en forma expresa y deba ser probado por quien afirme su existencia, debiendo acreditarse en forma fehaciente aquellos hechos que permitan inferir el abandono expreso o tácito de la cosa(130).
3.3. Arrepentimiento
El art. 2607 del Código velezano (según DJA art. 2581), en su segunda parte disponía: "Mientras que otro no se apropie la cosa abandonada, es libre el que fue dueño de ella, de arrepentirse del abandono y adquirir de nuevo el dominio". En la legislación hoy vigente, si bien no se reproduce el texto de la norma citada, el principio se mantiene en el art. 947 del CCyCN cuando expresa "La renuncia puede ser retractada mientras no haya sido aceptada...".
A pesar de que el legislador no hace diferencia entre muebles e inmuebles es necesario analizar la posibilidad de arrepentimiento según el tipo de cosas de que se trate.
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En materia mobiliaria, producido el abandono la cosa, ésta, en su calidad de res nullius, es susceptible de apropiación, hasta que ello no ocurra el antiguo propietario puede readquirir el dominio por este medio: apropiación.
En el caso de los inmuebles, dado que éstos no pueden ser apropiados, ¿cuándo dejan de ser bienes vacantes y por ende existe posibilidad de arrepentimiento por parte del titular registral? La respuesta no tiene solución legislativa ni en el Código hoy vigente ni en los últimos Proyectos de reforma(131). Un antecedente valioso para resolver la situación es la solución adoptada en el Proyecto de 1936 el cual, al enunciar las formar de perder el dominio, incluye "por abandono en virtud de escritura pública o de la declaración correspondiente ante el Registro, debidamente inscriptas..." (art. 1486). Analizamos esta problemática en el apartado siguiente.
3.4. Abandono de inmuebles
Señalamos supra que el Código argentino se refiere al abandono como forma de extinción de los derechos reales (art. 1907), bajo los requisitos ya analizados, sin hacer distinción entre cosas muebles e inmuebles y regulando únicamente la apropiación de los muebles devenidos en res nullius (arts. 1947 y ss).
Es sabido que el propietario no deja de serlo aunque no ejerza ningún acto de propiedad; aunque esté en la posibilidad de hacerlo y aunque un tercero lo ejerza con su voluntad o en contra de ella, excepto que deje poseer la cosa por otro durante el tiempo requerido para que éste pueda adquirir la propiedad por prescripción(132). Esta situación de abandono material de un inmueble ¿permite inferir la extinción del dominio para su titular? La respuesta negativa está fuera de discusión, por el contrario hay consenso doctrinal y jurisprudencial en el sentido que el acto jurídico de abandono
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no se presume sino que debe existir la certidumbre de una voluntad en tal sentido(133).
Coincidimos con Lafaille(134)y Alterini(135)que el abandono requiere una manifestación de voluntad, actos positivos y no meras omisiones, lo contrario sería transgredir el principio según el cual el dominio no se pierde por el no uso de la cosa.
En esta línea de razonamiento ¿qué debe entenderse por actos positivos suficientes para exteriorizar la voluntad de abandono del dominio? En este punto las opiniones se dividen:
i) La adquisición y pérdida de los derechos reales que recae sobre inmuebles requieren de un acto jurídico suficiente instrumentado por escritura pública (art. 1017)(136)y la publicidad registral a los fines de su oponibilidad a terceros (art. 1893). En tales supuestos, la manifestación de voluntad instrumentada en escritura pública es el documento que habilita al Registro de la Propiedad Inmueble para cancelar el asiento dominical y colocar al Estado como titular de dominio(137). Cabe recordar que el art. 236 incluye entre los bienes privados del Estado nacional, provincial o municipal los inmuebles que carecen de dueño (inc. a]), de allí que producido el abandono, el inmueble pasa al patrimonio del Estado.
En nuestra opinión no cabe otra solución que respete no sólo el sistema de adquisición de cosas inmuebles implementado por nuestro Código Civil, con la consiguiente prohibición de apropiación para este tipo de bienes, sino también las directivas del art. 1893 y la ley registral 17.801 (según DJA E-0721). En este sentido resulta ilustrativa la opinión de Lafaille(138)quien, al analizar el art. 2607 del Código velezano (según DJA art. 2581) respecto del arrepentimiento, expresa: "Cuando la cosa es mueble, el antiguo propietario la obtendría nuevamente por apropiación. En los inmuebles, consideramos que pasan de pleno derecho al Estado, sin subordinarse a formalidad alguna. Algo diverso habría que decir si llegara a primar el sistema de los Registros" (el destacado nos pertenece). Como ya lo anticipara el citado tratadista, la modificación introducida por la ley 17.711 (según DJA R-0721) al CCiv. de Vélez y, en lo que aquí interesa, al sistema de
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publicidad de los derechos reales receptado en el art. 1893 del CCyC, la adquisición del dominio por parte del Estado de los inmuebles vacantes no sería oponible a terceros si no media la anotación en el folio real correspondiente en el Registro de la Propiedad Inmueble(139). De tal forma la anotación no sólo hace oponible el derecho real adquirido por el Estado sino que marca el momento hasta el cual es posible el arrepentimiento del anterior titular.
Frente a terceros, sean éstos poseedores, usucapientes, acreedores y cualquier otro interesado, el dueño del inmueble será aquel que figure como tal en el Registro respectivo; basta como ejemplo el supuesto tan común del inmueble materialmente abandonado (y no jurídicamente) en el cual se ha instalado una persona que ha comenzado a poseer y cumplido el tiempo de la prescripción adquisitiva intenta regularizar su situación; según el procedimiento establecido por la ley 14.159 (según DJA E-0391) la controversia debe entablarse con el titular registral(140).
ii) Otra corriente de opinión acepta que la situación de abandono puede ser reconocida y declarada judicialmente, ordenando la cancelación del asiento registral y la inscripción a favor de quien resulta el nuevo titular de dominio del inmueble abandonado(141). Sin embargo se reconoce que para dar una solución legítima a la situación de los inmuebles abandonados de hecho y su consiguiente adquisición por parte del Estado nacional o provincial, según corresponda, es necesario "incorporar a nuestro Código Civiluna norma equivalente al inc. 4 del art. 968 del Código del Perú, a los fines de adecuar la situación del inmueble abandonado al espíritu del art. 2342 incs. 1 y 3 CCiv. de Vélez (que se corresponde con el art. 236, inc. a] del Código actual) que, por falta de una regulación adecuada, ha permanecido casi sin aplicación práctica"(142).
3.5. Extinción por consolidación
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Esta forma de extinción, prevista en el art. 1907, es posible sólo en los derechos reales sobre cosa ajena, tal como lo preveía el Código de Vélez. Cabe recordar que conforme la clasificación del art. 1888 son derechos reales sobre cosa ajena el usufructo, el uso, la habitación, la servidumbre, la hipoteca, la anticresis, la prenda y la superficie en tanto no exista propiedad superficiaria.
La consolidación a que alude la norma citada se configura por la sucesión particular o universal del propietario y del usufructuario (usuario, titular de la servidumbre, superficiario, etc.) en uno de ellos(143)o en un tercero, de manera que en una sola persona se reúnen ambas calidades, supuesto en el cual el derecho real desmembrado deja de existir.
En materia de servidumbre se produce la extinción por confusión cuando el dominio de las dos heredades pasa a pertenecer a la misma persona, ya sea que el titular del fundo sirviente adquiera la propiedad del dominante, o la situación inversa: que el dueño del fundo dominante adquiera el fundo sirviente o que una tercera persona se haga dueño de ambos.
3.6. Enajenación
El desprendimiento voluntario del derecho real implica para el anterior titular la pérdida del mismo ya se trate de dominio, condominio o propiedad horizontal. Coincidimos con Gatti(144)que los derechos de disfrute: usufructo, uso y habitación no admiten —por su propia naturaleza— la enajenación en los términos de los derechos reales sobre cosa propia(145). Por su parte, las servidumbres reales y los derechos reales de garantía, dado su carácter de derechos reales accesorios del fundo dominante y de los créditos garantizados, respectivamente, sólo pueden enajenarse juntamente con el fundo o con el derecho principal.
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Al respecto el art. 2609 del Código velezano (según DJA art. 2583) disponía: "Se pierde igualmente el dominio por enajenación de la cosa, cuando el otro adquiere el dominio de ella por la tradición en las cosas muebles, y en los inmuebles después de firmado el instrumento público de enajenación, seguido de la tradición", concepto que responde a la premisa de la adquisición por tradición en la cual se requiere el doble requisito del título y del modo, analizado en el capítulo anterior al estudiar la causa de los derechos reales.
Si bien en la legislación vigente no se reproduce una norma similar, es inherente al carácter exclusivo del dominio (art. 1943) la imposibilidad de coexistencia de dos titulares del mismo derecho real sobre la misma cosa, por tanto al producirse la transmisión del derecho real (cualquiera sea éste y en la medida en que dicho acto jurídico estuviera legalmente autorizado)(146)el enajenante pierde su titularidad al tiempo que el adquirente la recibe, claro está, cumplidos los requisitos legales de título y modo.
Asimismo, se pueden extinguir los derechos reales por el efecto de las sentencias que ordenan la restitución de una cosa o que declaran la anulación, resolución o revocación de un derecho real.
A los efectos que estamos considerando —extinción del derecho real— la transmisión judicial se asemeja a la transmisión voluntaria: a partir de una decisión judicial el titular del dominio lo pierde y otra persona lo adquiere; hay una concatenación de titularidades. En este sentido se plantean tres situaciones distintas: a) ejecución de sentencia, b) expropiación por necesidad o utilidad pública, c) restitución de una cosa, ordenada en juicio. En cualquiera de estas modalidades la traslación del dominio de una persona a otra se realiza sin el elemento voluntario del titular, ésta es precisamente la diferencia entre la enajenación voluntaria y la forzosa dado que en esta última la decisión de transferir el derecho real está a cargo del juez o de la ley que declara la utilidad pública y el pago de la indemnización.
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3.7. Venta en subasta
Entendemos que el supuesto de la venta en subasta merece un párrafo aparte.
En primer término es ineludible efectuar la distinción entre subasta y remate. La primera consiste en una venta forzada que ha sido ordenada judicialmente en una sentencia de remate, es una actuación judicial y debe ajustarse a las reglas que fije el juez en consonancia con el código de la materia; el remate —aun efectuándose en forma pública— ha sido acordado por quienes están legitimados para ello. La primera ha sido ordenada por el juez de la causa contra la voluntad del titular de dominio del inmueble; el remate es realizado por el martillero por encomienda que le hace el vendedor, quien voluntariamente decide vender la cosa por ese medio(147).
En el remate, si bien es el martillero quien baja su martillo y da por celebrado el contrato de compraventa con aquel que ha ofrecido el mejor precio, concretando el último paso del proceso: la adjudicación, a los fines de la traslación del dominio será necesario que vendedor y comprador suscriban la escritura pública que formalice el contrato y se proceda a la entrega y recepción del inmueble. Cuando el remate lo dispuso el vendedor (situación frecuente en los sucesorios o en la división de condominio) resulta ineludible la celebración de escritura pública porque resulta de aplicación plena el principio del art. 1017, inc. a) del CCyCN(148).
En la subasta judicial el martillero es nombrado de oficio, salvo si existiere acuerdo de las partes para proponerlo y el propuesto reuniere los requisitos a que se refiere el art. 563 del CPCCN(según DJA art. 553, ley U-0692), en cualquiera de los casos la venta no queda definitivamente concluida por dicho funcionario puesto que su perfeccionamiento está supeditado a
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la aprobación judicial del remate y al pago del precio en él obtenido.
En el remate ordenado por un particular el martillero normalmente actúa como comisionista. Sin embargo, cabe señalar que éste puede asumir la calidad de mandatario cuando actúa por cuenta y en nombre de sus comitentes según surja del acto del remate o de las expresiones contenidas en los avisos de venta; si el martillero actúa sin invocar el nombre de su comitente asume la calidad de comisionista(149).
En los casos de remates judiciales el martillero no es mandatario ni comisionista sino un auxiliar de la justicia que obra como delegado de la autoridad jurisdiccional.
A diferencia de lo que sucede en la compraventa como contrato, en el cual el vendedor asume las obligaciones de hacer escritura pública y entregar la cosa vendida y el comprador de recibir el inmueble y pagar el precio convenido, en la venta forzada que supone la subasta judicial la escritura pública no es indispensable para hacer adquirir el dominio a favor del comprador, formalidad que queda suplida con laaprobación del remate.
Ello no implica que en estos casos se modifique el sistema de título y modo que rige para la transmisión entre vivos de los derechos reales, sólo que en la subasta judicial el título queda conformado con las actuaciones judiciales relativas a la orden de venta, la celebración de la subasta y el auto que aprueba el remate y el modo responde a los principios establecidos en el código para la tradición como forma de adquisición del dominio.
El título suficiente está conformado por el auto de aprobación de la subasta; sin embargo, se ha decidido frecuentemente que el comprador en subasta tiene derecho a exigir que se le otorgue la escritura pública a los fines de reunir en un solo instrumento los antecedentes de la operación, conteniendo las constancias del juicio en el cual se ordenó, practicó y aprobó el remate.
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Al efecto, el art. 587 del CPCCN (según DJA art. 577) contiene la siguiente previsión: "El adquirente que solicita la escrituración toma a su cargo la realización de las diligencias tendientes a ella, pero no está obligado a soportar los gastos que corresponden a la otra parte".
A los fines de la inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble tampoco es necesario la confección de la escritura pública, siendo viable la anotación del testimonio de las piezas judiciales pertinentes o bien de la escritura de protocolización que expresamente autoriza el art. 587 del CPCCN (según DJA art. 577)(150).
De tal manera en la subasta, al igual que en la compraventa consensual, están presentes los elementos esenciales de dicho acto jurídico: la entrega de la cosa y el pago del precio que deberá efectuar el adquirente de conformidad con las modalidades establecidas en el expediente.
En la subasta judicial, además del título —conformado como explicamos supra— se requiere la entrega de la posesión del inmueble. Dado que en este procedimiento la voluntad del titular de dominio es suplida por el juez, también respecto de la entrega de la posesión será éste quien la ordene, librando el mandamiento de estilo(151). Al acto de entrega de la posesión concurrirá el oficial de justicia y la parte compradora, en cumplimiento de las directivas del art. 1924 del CCyCN, sin perjuicio que en algunos supuestos se opera una suerte de constituto posesorio que convierte en tenedor al poseedor que se queda en la casa hasta el lanzamiento(152).
3.8. Transformación
En términos sencillos, transformación es cambiar una cosa por otra, convertirla en un objeto distinto del que era anteriormente; el objeto primitivo opera como materia prima
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para la obtención de un nuevo producto. Los ejemplos abundan: el alcohol que se emplea en la elaboración de un licor experimenta una transformación porque se combina con otros elementos químicos y naturales para obtener un nuevo producto; lo mismo sucede con el oro o la plata que se transforman en una pulsera o un anillo.
Cuando el producto utilizado como materia prima y el objeto elaborado pertenecen al mismo titular la cuestión no reviste interés. El conflicto se produce cuando el dueño del producto final no lo es de los productos primarios. ¿El dueño del oro pierde su derecho real y con él la facultad de persecución cuando dicho bien ha sido transformado en una pulsera? Esta pregunta admite respuestas diferentes según la relación que hubiera entre el dueño del oro y el transformador: i) una persona (que posee el oro) encarga a un tallerista de objetos de joyería la confección de una pulsera entregándole la materia prima (oro) y conviniendo un precio por la mano de obra: habrá en el caso un contrato de locación de obra o de elaboración pero, si bien hay una transformación del bien su titular no pierde el dominio; ii) el dueño del oro paga con él una deuda y el que lo recibe lo transforma en una pulsera: en esta situación el titular anterior ha perdido el dominio pero no por transformación sino por enajenación puesto que se ha desprendido voluntariamente del objeto; iii) el oro ha sido entregado por su dueño en una joyería para que le confeccionen la pulsera, el tallerista elabora la pulsera y actuando como si fuera de su propiedad la vende, el que la adquiere tiene a su favor la presunción del art. 1895 por ser de buena fe y el dueño del oro ha perdido su derecho de propiedad(153).
Es de hacer notar que el CCyCN no incluye la transformación como modo general de extinción de los derechos reales, pero regula esta figura entre las normas referidas a la adquisición del dominio (art. 1957). Se plantean allí diversos supuestos relacionados con la buena o mala fe del transformador y la posibilidad o no de revertir la materia transformada al estado anterior. Volveremos sobre este tema al estudiar el derecho real de dominio y los modos especiales para adquirirlo.
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XI. FORMA DE LOS DERECHOS REALES
En materia inmobiliaria, a los fines de la transmisión de los derechos reales, es requisito esencial el título suficiente el cual, en su aspecto sustancial, es el acto jurídico con entidad capaz de trasladar la titularidad del derecho real (compraventa, donación, permuta) dotado de la forma que ordena al respecto el art. 1017 del CCyCN, en cuanto dispone: "Deben ser otorgados por escritura pública: a) Los contratos que tienen por objeto la adquisición, modificación o extinción de derechos reales sobre inmuebles, Quedan exceptuados los casos en que el acto es realizado mediante subasta proveniente de ejecución judicial o administrativa...".
Resulta entonces que la forma escritura pública es el elemento que permite diferenciar un contrato de compraventa inmobiliaria de un boleto de compraventa(154). Desde el campo de los derechos personales, ambos son contratos que obligan a las partes a cumplir las prestaciones acordadas, pero el contrato de compraventa instrumentado en escritura pública conforma, además, el título suficiente para la adquisición de los derechos reales. En este sentido agrega Morello(155)que "La escritura pública, finalmente, adquiere el carácter de elemento constitutivo del negocio jurídico, sólo para que éste produzca sus efectos propios, entendida esta expresión en el sentido de transmisión de la propiedad, aspecto que no se vincula con el perfeccionamiento del contrato de compraventa en sí. También en esta línea señala Mosset Iturraspe(156)que es posible distinguir dos especies de compraventa inmobiliaria con distintas formalidades y diferentes efectos: a) la celebrada por escritura pública que, seguida del modo, es título para la adquisición del dominio por el comprador y b) el boleto de compraventa celebrado por instrumento privado que sólo es título para la adquisición de una posesión legítima conforme lo autoriza el art. 1916 del CCyCN.
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La transferencia del derecho real al comprador sólo se efectuará cuando se hubieran reunido los requisitos de título suficiente y modo suficiente, esto es: el contrato de compraventa instrumentado es escritura pública y la entrega y recepción de la cosa mediante la realización de los actos materiales a que se refiere el art. 1924 del CCyCN.
XII. PRUEBA DE LOS DERECHOS REALES
1. Simples declaraciones
El acto jurídico tradición produce el desplazamiento de la potestad del transmitente al adquirente, voluntad que no es válida si se manifiesta en meras declaraciones(157)sino que debe exteriorizarse en actos materiales que el código menciona en forma enumerativa(158), a los que nos referimos infra.
Frente a los claros preceptos del Código Civil y Comercial de la Nación en este punto, resulta de ningún valor aquella cláusula que usualmente aparece en las escrituras públicas que instrumentan títulos suficientes para la adquisición del dominio (compraventa, donación, permuta) que dicen "En este acto el comprador declara que el vendedor le ha hecho entrega del inmueble cumpliéndose de tal forma los requisitos de la tradición"(159). Más aún si se tiene en cuenta que el sistema impuesto por Vélez no fue sustituido en el código vigente, sino que por el contrario en él se ratifica el concepto según el cual la tradición debe ser hecha por actos materiales de por lo menos una de las partes, que otorguen un poder de hecho sobre la cosa, "los que no se suplen, con relación a terceros, por la
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mera declaración del que entrega de darla a quien la recibe, o de éste de recibirla".
En la mayoría de las transacciones inmobiliarias aparecen cláusulas de este tenor en la escritura que instrumenta la compraventa; cuando el comprador, munido de las llaves que le ha entregado el vendedor, se instala en el inmueble y comienza a poseerlo sin contradicción de terceros, no se plantea en los hechos controversia alguna. Sin embargo, si no fuera posible para el adquirente realizar actos posesorios puesto que, por ejemplo, el inmueble está ocupado por terceros, deberá reclamar la posesión al vendedor dado que el art. 2239 claramente expresa: "Un título válido no da la posesión o tenencia misma, sino un derecho a requerir el poder sobre la cosa. El que no tiene sino un derecho a la posesión o a la tenencia no puede tomarla; debe demandarla por las vías legales"(160).
Cuando tales cláusulas no se limitan a exponer los dichos de las partes sino que el escribano autorizante da fe de los actos posesorios pasados en su presencia, dicha escritura surtirá los efectos de un acta de constatación notarial que hace plena fe entre las partes y respecto de terceros, salvo redargución de falsedad(161).
2. Actos materiales
La tradición, para ser efectiva como modo para la transmisión del dominio, requiere la realización de actos materiales que exterioricen la voluntad de entrega y de recepción respectivamente, ya fuera que los ejecuten las dos partes o una sola de ellas con conocimiento y/o sin oposición alguna de la otra, según la casuística contemplada en el art. 1928: "Constituyen actos posesorios sobre la cosa los siguientes: su cultura, percepción de frutos, amojonamiento o impresión de signos materiales, mejora, exclusión de terceros
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y, en general, su apoderamiento por cualquier modo que se obtenga".
Dado que la enumeración contenida en la norma es sólo enunciativa, no sólo los actos allí mencionados serán considerados actos posesorios, sino también pueden serlo aquellos mencionados en el Código anterior u otros similares.
La jurisprudencia, por su parte, ha considerado actos posesorios: la mensura y deslinde judicial(162); el pago de impuestos realizado en forma periódica y por lapsos prolongados(163); la locación del inmueble(164). De ese modo, quien hubiese cercado o construido, dado el inmueble en arrendamiento o realizado en él cualquier explotación o cultivo, deberá demostrar cada uno de estos actos posesorios para acreditar el hecho de su posesión(165).
Cualquiera de las acciones realizadas por quien se dice poseedor, que configuran actos posesorios como los hasta aquí enunciados, deben contener además el elemento intencional, el animus de obrar como propietario del inmueble. De allí que no deben confundirse los actos posesorios con los de mera tolerancia del dueño quien, por razones de vecindad o de buena voluntad puede permitir a su vecino la realización de ciertas acciones que no implican desprenderse de su posesión actual(166).
Como señala la última parte del art. 1928, realizados uno o varios de los actos posesorios, incluida la exclusión de terceros, el apoderamiento "por cualquier modo que se obtenga" hace adquirir la posesión, como lo prescribe el art. 1923.
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3. Posesión vacua
El art. 1926(167)agrega aún otro requisito: el de la posesión vacua, es decir que no existan otras personas que se opongan a la tradición, sea porque están ocupando la cosa o porque ostentan alguna pretensión jurídica. La norma hace mención a que la cosa debe estar "libre de toda relación excluyente". Se hace aquí referencia al principio de no concurrencia establecido en el art. 1913: "No pueden concurrir sobre una cosa varias relaciones de poder de la misma especie que se excluyan entre sí".
Es claro que si una persona está instalada en el inmueble, aun como poseedor vicioso, y se niega a desocuparlo, es de toda razón suponer que no se podrán llevar adelante los actos posesorios requeridos por la ley.
El análisis concordando de los artículos antes mencionados permite resumir los requisitos necesarios en materia de tradición de inmuebles: i) desistimiento del poseedor de su condición de tal, ii) aceptación de la posesión del adquirente, iii) realización por el adquirente de actos posesorios, y iv) que no hubiera oposición de terceros.
En la filosofía del Código en este aspecto, la tradición y los actos posesorios realizados por quien tiene la relación de señorío sobre la cosa son públicos y no sólo exteriorizan el derecho real respectivo sino que constituyen el contenido del mismo(168).
De allí que será indispensable prestar atención no sólo al acto jurídico tradición sino fundamentalmente a la relación con la cosa que sobreviene a esa entrega pues ella permite inferir el derecho real subyacente. Al prolongarse en el tiempo la exteriorización de ese derecho real, la posesión adquiere ese carácter de publicidad que el derecho le reconoce(169). Más aún, si esa posesión no fuera pública no sería posible la prescripción adquisitiva ni el ejercicio de las acciones posesorias en sentido estricto.
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Inicio de Capítulo IV - Relaciones Reales. Por Lilian N. Gurfinkel de Wendy
CAPÍTULO IV - RELACIONES REALES. POR LILIAN N. GURFINKEL
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I. RELACIONES REALES
En la vida cotidiana las personas están en permanente relación de hecho con las cosas: basta pensar en las ropas que vestimos, el calzado que usamos, la vajilla que utilizamos para nuestras comidas, el vehículo en el que nos desplazamos (sea automóvil, bicicleta, tren o colectivo), los muebles que adornan nuestra casa y la casa misma, sin olvidar el escritorio y la computadora con los que trabajamos.
Esa relación de hecho con las cosas de las que nos servimos es independiente del derecho que tengamos o no sobre ellas. Así podría suceder que a pesar de sentarnos a diario ante el mismo escritorio y utilizar la computadora allí instalada, ni uno ni otra es de nuestra propiedad, no tenemos derecho real alguno sobre dichos muebles por cuanto pertenecen a la empresa para la cual trabajamos. La casa en que vivimos podría ser alquilada, es decir que no somos tampoco dueños de ella, en cambio es de nuestra pertenencia la heladera y los demás enseres domésticos.
A pesar de que, en apariencia, usamos y gozamos de las cosas de la misma manera, la relación de hecho que se establece con ellas varía según esa conexión esté exteriorizando o no la existencia de un derecho real.
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La doctrina clásica, a partir de Ihering, ha utilizado la expresión relación posesoria para encuadrar en ella las distintas formas de conexión entre el hombre y las cosas, es decir: la posesión, la tenencia y la simple relación casual o yuxtaposición, lo cual obligaba a diferenciar entre posesión en sentido estricto y demás relaciones posesorias. Esta superposición de significados es revertida en la doctrina moderna mediante la utilización de la denominación relación real.
La expresión relación real ha sido propuesta por Molinario(1)con fundamento en que "si por derecho real entiende la doctrina moderna el derecho de los bienes, la relación entre el hombre y la cosa puede también ser calificada de real".
En la definición de relación real Molinario incluye todas las posibles conexiones entre el sujeto y los bienes, tengan o no relevancia jurídica. Entendemos que, si bien es necesario comprender la existencia de tales relaciones en el mundo real, a los efectos jurídicos hay que reducirlas a aquellas categorías que trascienden el orden común y merecen ser captadas y reguladas por la ley. Se da en el caso una situación similar a la que mencionamos al analizar las cosas como objeto del derecho real concluyendo que no todos los objetos que existen son cosas jurídicas, por tanto centramos nuestro interés sólo en estas últimas.
Una vez establecida la relación real entre el sujeto y la cosa, aquélla merecerá la calificación legal de conformidad con las pautas que el Código argentino establece, sin perjuicio que su calidad de posesión o tenencia reconozca un origen lícito o ilícito.
En este capítulo estudiaremos aquellas relaciones reales que han sido receptadas por la legislación positiva: posesión, tenencia y yuxtaposición, en los escasos supuestos en los que merece atención y protección(2).
Una cuestión importante es determinar, desde el punto de vista metodológico, si el estudio de las relaciones reales es
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parte integrante de la teoría general del derecho civil o si debe ser estudiada dentro del marco de los derechos reales.
Como exponente de la primera de las líneas doctrinales Molinario preconiza que, en un plano puramente teórico, la relación real debe formar parte integrante de la denominada "Parte General" del derecho civil por cuanto la persona se relaciona con otros sujetos y con las cosas, siendo así, al regular el patrimonio también habría que analizar el provecho que se obtiene de las cosas sea en virtud de relaciones contractuales (tenencia) o de derechos reales (servidumbres, hipotecas)(3). Por otra parte, si aceptamos que las relaciones jurídicas constituyen relaciones de hecho entre el sujeto y las cosas, también deberían integrar la teoría de los hechos y actos jurídicos. Deja a salvo que su postura al respecto supone una modificación estructural de todo el código civil argentino, si, por el contrario, se optara por una modificación parcial las relaciones reales deberían quedar ubicadas en los títulos II y III del libro III, como están en la actualidad.
En la segunda línea de opinión Gatti entiende que cada categoría de derechos, sean éstos creditorios, reales, sucesorios o familiares, debe tener su propia parte general, de allí que las relaciones reales integran una parte general de los derechos reales y, en consecuencia, estudiarse juntamente con la causa, que puede consistir en un hecho o acto jurídico real(4).
Por último cabe mencionar, como una de las tantas posibilidades metodológicas en el tratamiento de las relaciones reales, que Freitas legisla la tenencia conjuntamente con los derechos personales en tanto que se ocupa de la posesión en el libro III, dedicado a los derechos reales, sistemática que no ha receptado Vélez.
El Proyecto de Código Civil unificado de 1998, siguiendo los modernos lineamientos legislativos en la materia, adoptaba la denominación de relaciones reales, comprensiva de la posesión y la tenencia y, en casos excepcionales, de la yuxtaposición. Su tratamiento no estaba incluido entre las disposiciones generales de los derechos reales sino que ha merecido un título separado, todo ello antes de entrar en la
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regulación de cada uno de los derechos reales, manteniendo en este aspecto la estructura del Código de Vélez.
El CCyCN ha adoptado la denominación relaciones de poder porque, como explica en los Fundamentos(5)"se la ha preferido antes que el término relaciones reales que utiliza el Proyecto de 1998, por ser éste demasiado amplio ya que las relaciones entre una persona y una cosa son infinitas. Aparte, es equívoca porque en Europa se la emplea a veces para hacer referencia al derecho real, al valerse de los términos relación real para significar derecho real, por oposición a relación personal en vez de derecho personal".
La alocución relaciones de poder utilizada en la legislación vigente ha sido criticada por Alterini(6)por cuanto "la terminología 'relaciones reales' es acogida con generalizado beneplácito, tanto por la mayor parte de la doctrina como por la jurisprudencia. Tal experiencia cristalizada en nuestro país luce con mucha mayor importancia que la incorrecta y circunstancial asimilación europea de los términos 'relación real' y 'derecho real'. La idea de relación 'real' es explícita para denotar que el objeto es una cosa, campo de referencia absolutamente indefinido con la designación 'relaciones de poder'".
En este aspecto coincidimos con el autor citado que la expresión relaciones reales, que utilizamos para nominar este capítulo(7), se adecua a la terminología que se ha venido utilizando en las últimas décadas para identificar las relaciones de hecho entre el sujeto y la cosa que tienen reflejo jurídico (posesión, tenencia, yuxtaposición).
Por otra parte el art. 1908 del CCyCN sólo enumera como relaciones reales, o relaciones de poder en la nueva terminología, la posesión y la tenencia, ya que, según se explica en los Fundamentos: "Se pondera que la mera yuxtaposición local para modificar o ampliar la noción a relaciones reales no merece la pena, pues como simple relación de lugar constituye un contacto físico que carece de toda voluntariedad y en consecuencia, tampoco produce efectos jurídicos. El que está dormido o encadenado no tiene la
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posibilidad de actuar en derecho en los ámbitos de la posesión. Es necesaria la voluntad".
Sin embargo se activa la figura del servidor de la posesión al solo fin de la defensa extrajudicial de la posesión. En este sentido el art. 2240 reconoce que "Esta protección contra toda violencia puede también ser ejercida por los servidores de la posesión".
II. POSESIÓN
1. Cuestiones terminológicas
La posesión es uno de los institutos que el Código velezano ha tratado en forma más detallada y casuística, sin embargo su interpretación ha merecido serias reflexiones doctrinales por parte de los analistas del derecho romano clásico, originando controversias que se han replicado en todos los países cuya legislación civil es de origen romanista, del cual el nuestro no ha sido la excepción. En diferentes períodos de la historia del derecho romano ha merecido distintas denominaciones: animus possidendi en el período clásico y animus domini en la época posclásica, expresión que luego adopta Savigny. Estas discrepancias en la terminología también dieron lugar a interpretaciones diversas.
Una de las primeras cuestiones a tratar, y no por cierto menor, es la terminología, es decir: qué se entiende por la expresión posesión.
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i) Como adelantamos en el apartado anterior, la doctrina clásica ha entendido por posesión el género relación del sujeto con la cosa, englobando en esta alocución tanto la posesión propiamente dicha como la tenencia; es decir: la posesión en sentido genérico. Pero también se designa con el mismo vocablo la relación que se denomina específicamente posesión, esto es: posesión en sentido específico.
ii) Suele designarse como posesión no sólo la relación de hecho entre el hombre y las cosas sino también el derecho de posesión (y de tenencia).
El sujeto, cuando tiene una cosa bajo su poder, en primer término la utiliza, saca provecho de ella y, en la mayoría de los casos ejerce sobre ella un derecho real. Es cierto que, generalmente, el detentador, llámese poseedor o tenedor, es a su vez titular de un derecho sobre la cosa, sin embargo, no todo poder de hecho sobre ella y su utilización implica necesariamente el ejercicio de un derecho real. Veamos algunos ejemplos:
1) A y B suscribieron un contrato de locación de inmueble en virtud del cual B lo usa y goza, pagando por ello un precio: B tiene la tenencia del inmueble y también el derecho que como tenedor le otorga el contrato de locación que le sirve de causa.
2) En otro caso C transfiere el derecho de dominio a D y a tal fin hizo entrega del inmueble a D quien tiene a partir de ese momento no sólo la relación de hecho con la cosa sino también el derecho real.
3) Otro supuesto: ese mismo inmueble está desocupado y se instala en él una familia que, aunque sabe que en algún momento será desalojada, aprovecha esa vivienda, tendrá la tenencia puesto que no se comporta como propietaria, establece una relación real con la cosa pero no le asiste derecho alguno.
4) Por último revisemos el ejemplo del ladrón: es poseedor de la cosa robada e incluso intentará venderla, pero obviamente no tiene derecho sobre ella sino sólo una posesión
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ilegítima, de mala fe y viciosa. Más aún, en este último supuesto el ladrón tiene la posesión pero no el derecho real y el dueño de la cosa robada mantiene su derecho real pero no tiene la cosa bajo su poder(8), sin perjuicio de las normas que rigen en materia de pérdida de la posesión(9).
Los pocos y simples ejemplos mencionados demuestran la necesidad de diferenciar la posesión como relación de hecho y el derecho de poseer o ius possesionis, concepto al que más adelante nos referiremos.
2. Concepto
En términos generales la posesión en sentido genérico (posesión y tenencia) es el poder de hecho sobre una cosa que permite su utilización, independientemente del derecho real o personal cuya titularidad ostente el sujeto. A esta primera aproximación al concepto de posesión pueden sumarse tantas definiciones como teorías se han elaborado al respecto y variarán según se ponga el acento en los elementos de la relación real, en las funciones o en sus diferentes manifestaciones.
La posesión, tal como la entendían los romanos, consiste en el hecho de tener una cosa corporal, reteniéndola en su poder, con la voluntad de poseerla y disponer de ella como lo haría un propietario. Las primeras possessiones, consistentes en aprovechar las tierras conquistadas al enemigo(10)para cultivo y pastoreo, significaron más tarde para los patricios un signo de clase dirigente y poder político(11). Las leyes agrarias de épocas posteriores hacen desaparecer la posesión del ager publicus y las entonces existentes se transforman en dominiun optimo iure, configurándose a partir de allí la propiedad individual con las características que ha recogido luego la legislación francesa y todos los códigos de origen romanista. De tal forma, la possessio del derecho romano tiene distintos significados
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según la etapa de desarrollo histórico y económico de la propiedad en la que se la investigue. En este sentido puede aparecer contradictoria la respuesta que desde el derecho romano se da a la naturaleza jurídica de la posesión: cuando se investiga el período clásico dicha institución aparece como un hecho, en tanto que en la época justineanea se pone el acento en su valor jurídico.
En Alemania, por ordenanza de 1495, el derecho romano es declarado fuente subsidiaria y con el tiempo sus principios fueron receptados en la legislación de ese país donde cobran vigor los estudios pandectísticos bajo el influjo de la escuela histórica(12); siendo Savigny uno de los principales exponentes, su doctrina es de inevitable mención en materia posesoria.
El art. 1909 del CCyCN contiene una definición de posesión en sentido estricto puesto que se refiere a la relación que tiene una persona con una cosa comportándose como titular de un derecho real, lo sea o no.
En este punto nos hacemos eco de las manifestaciones vertidas por la Comisión Redactora del Anteproyecto de 1954 cuando, al tratar la posesión, dice: "Se ha dicho y repetido que las definiciones son impropias de un código. Pero sin embargo no es exacto que toda definición legal sea inocua o superflua, porque en ciertas instituciones ellas son imprescindibles para caracterizar los supuestos elementales para el correcto funcionamiento de la ley. La posesión es una de esas instituciones que exige una definición legal..."(13).
Es importante mencionar aquí la definición que adoptó el art. 2351 del Código velezano, puesto que se refiere a la relación que tiene una persona con una cosa con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad, es decir, no sólo alude a la posesión en sentido estricto, sino que pone el acento en el aspecto intencional, interno o psicológico del sujeto que ejerce el poder sobre la cosa. La expresión utilizada por Vélez "someterla al ejercicio de un derecho de propiedad" ha merecido dos interpretaciones divergentes:
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i) Propiedad es a este efecto sinónimo de dominio, es decir entonces que la posesión exterioriza sólo ese derecho. Se enrolan en esta corriente Salvat(14), Lafaille(15)y Molinario(16).
ii) Propiedad es una expresión amplia que abarca todos los derechos patrimoniales, tanto reales como creditorios; en este sentido todos los derechos reales que suponen una relación material con su objeto se ejercen por la posesión, Han adoptado esta postura doctrinal Allende(17), Gatti, Laquis(18).
Esta divergencia doctrinal no queda únicamente en el campo especulativo sino que la adopción de una u otra postura genera distintas consecuencias: a los efectos de la protección posesoria, teniendo en cuenta que en algunas acciones sólo quedan legitimados los poseedores y no los tenedores, según la primera corriente de opinión sólo son poseedores los ejercen o pretender ejercer sobre la cosa un derecho de dominio y por tanto los amparados por las acciones posesorias estrictu sensu; por el contrario, en la segunda línea de interpretación amplia, todos los titulares de derechos reales que se ejercen por la posesión están legitimados a esos efectos. Similar diferencia puede hacerse cuando se trata de establecer la legitimación para la acción reivindicatoria: sólo puede ejercerla el titular del dominio o dicha vía queda habilitada para todos los titulares de derechos reales, sean éstos sobre cosa propia o sobre cosa ajena, en la medida que sean ejercidos por la posesión.
Cabe destacar que el concepto de posesión contenido en el art. 1909 de la legislación vigente hace referencia a dos elementos esenciales: la cosa que se tiene por sí o por otro y el comportamiento que corresponde al ejercicio de un derecho de propiedad, es decir, una relación real exteriorizadora de un derecho real que se ejerce por la posesión.
Esta definición se aleja claramente de la adoptada por Vélez (antes mencionada) en cuanto: i) no se hace referencia a la voluntad o aspecto intencional sino a la exteriorización de esa voluntad; no se investiga el aspecto interno del sujeto sino su comportamiento; ii) el código adopta claramente la postura doctrinal amplia que antes mencionamos (Gatti, Allende,
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Laquis) de considerar poseedores a todos los titulares de derechos reales, con exclusión, claro está, de aquellos que, como la hipoteca, no se ejercen por la posesión.
3. Elementos
Conforme la tradición romanista se posee corpore y animo; el primero es el elemento material, la cosa que el poseedor tiene físicamente en su poder en tanto el animo es el elemento intencional, la voluntad del poseedor de comportarse como dueño de la cosa, que luego los comentadores denominaron animus domini(19). Savigny, en su carácter de expositor del derecho romano en este aspecto concibe la posesión como un hecho con consecuencias jurídicas que puede ser analizado desde su aspecto exterior o corpus y desde su lado interno: animus.
3.1. Corpus
El corpus, como su nombre lo indica, es la cosa corpórea, la materializada sobre la cual se van a ejercer actos posesorios, como lo explica Savigny: "quien tiene una moneda de plata en la mano es sin contradicción poseedor de ella"(20), de lo cual surge que también es necesario el contacto físico con la cosa. Interpretando acabadamente el concepto, Molinario define la relación de disponibilidad (corpus) como la "relación que existe entre una persona y una cosa en virtud de la cual aquélla establece, o mantiene, o puede establecer o mantener, un contacto físico con la cosa"(21).
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Las cosas a que se refieren los arts. 1908 y ss. del CCyCN son aquellas definidas como tales en el art. 16, es decir: aquellos objetos materiales susceptibles de tener valor económico, quedando excluidos los bienes(22).
Para que el elemento corpus se configure es necesaria la presencia material de la cosa y que dicha cosa esté en permanente disponibilidad para el poseedor ya que no es requisito ineludible un contacto directo y permanente entre la persona y la cosa sino que es suficiente que tenga acceso a ella cuando así lo quiera. Siguiendo el ejemplo de Savigny antes mencionado tengo el corpus (la moneda de plata) tanto si la mantengo en mi mano como si la guardé en un monedero que llevo conmigo o en una caja de seguridad de la cual tengo la llave. Se evidencia en este ejemplo que existe el corpus siempre que la cosa esté a disposición del poseedor quien puede acceder a ella sin intermediación alguna y recrear, en cada momento, el contacto físico.
En este sentido el art. 1928 requiere, a los fines de establecer relaciones reales, la realización de actos posesorios que necesariamente pongan a la persona en presencia de la cosa con la posibilidad física de tomarla, mejorarla o percibir sus frutos, para agregar en el art. 1925 que "También se considera hecha la tradición de cosas muebles, por entrega de conocimientos, cartas de porte, facturas u otros documentos de conformidad con las regla respectivas, sin oposición alguna...".
Los artículos citados ejemplifican las distintas formas de establecer el contacto con la cosa: i) en forma directa e inmediata: su aprehensión, transformación, etc., y ii) la posibilidad de acceder a ella exhibiendo la documentación a que se refiere el art. 1925.
Hay que hacer notar que en el Código anterior aparecían otras formas de tradición respecto de cosas muebles no receptadas en el sistema actual, por ejemplo: i) cuando la cosa está en caja cerrada o almacén: la entrega de las llaves (art. 2385, según DJA art. 2359); ii) colocar la cosa en un lugar que esté a exclusiva disposición del adquirente, aunque se trate de un depósito alquilado (art. 2386, según DJA art. 2360);
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iii) remitirla a un tercero designado por el adquirente (art. 2386, según DJA art. 2360); iv) en el caso de cosas futuras, por ejemplo: tierra, madera, frutos, a partir de cada extracción con el permiso del poseedor del inmueble (art. 2376, según DJA art. 2350); v) en el caso de acciones endosables, con el endoso, sin necesidad de notificación al deudor (art. 2390, según DJA art. 2364); vi) en acciones al portador la tradición de los títulos se juzgará efectuada cuando fue notificada al deudor o aceptada por él (art. 2391, según DJA art. 2365).
A pesar de haberse desechado la extremada casuística del Código de Vélez, la enumeración de las formas de tradición allí contenidas, ejemplifican otros tantos supuestos en los cuales cabe considerar adquirida por este medio la relación de poder.
Hay que hacer una aclaración al respecto: ese contacto con la cosa debe ser consciente, querido y no involuntario. En este punto hay que diferenciar entre voluntad de relacionarse con la cosa en forma consciente y el animus que integra el concepto de posesión; la relación consciente con el objeto conforma el corpus en tanto que un contacto involuntario no genera consecuencias jurídicas.
Según Ihering, quien desarrolló ideas contrapuestas a las de Savigny, el corpus no depende de la presencia física de la cosa o de su disponibilidad sino de la relación exterior del sujeto con ella, conforme el comportamiento ordinario del titular del derecho para con el objeto sobre el cual lo ejerce.
3.2. Animus
El elemento intencional aparece en la definición de Vélez vertida en el art. 2351; la mayoría de los autores han visto aquí una clara adhesión a la tesis subjetiva de Savigny(23)a pesar de su consideración en épocas muy anteriores.
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En el derecho romano la teoría de la posesión se desarrolló lentamente y respondiendo a necesidades prácticas más bien que a una elaboración doctrinaria, de allí la dificultad de sus analistas y seguidores en hallar una línea directriz a través de soluciones no siempre concordantes. Sin embargo, el elemento intencional constituía un factor diferenciador entre poseedores y detentadores y más todavía, el hecho de la detentación física es por sí solo insuficiente por cuanto es necesario tener conciencia de esa detentación y la voluntad de retenerla que aparece en los textos como affectio tenendi(24).
Este tratamiento subjetivo de la posesión fue receptado también en nuestro derecho patrio en el Código de Partidas y reconocido por Ihering en cuanto a la importancia de la materia posesoria en el derecho romano(25).
Señala Molinario(26)que la posición anímica del sujeto queda fijada en el momento de establecerse la relación real: en ese instante no sólo quiere aprehender el objeto sino que también quiere adquirirlo y mantenerlo para sí, independientemente de la licitud o ilicitud de su obrar, que también conoce o cree razonablemente conocer, aspectos relacionados con la buena fe, que más adelante examinaremos.
Ihering, quien ha elaborado la doctrina denominada "objetiva" pone el acento en el corpus, consistente en esa relación externa entre el sujeto y la cosa, sin que la intencionalidad de aquél resulte relevante; en este sentido entendió que cuando se tiene el corpus conscientemente y se realizan respecto de la cosa actos posesorios, el sujeto tendrá siempre la posesión, salvo que una disposición legal determine que hay simple tenencia.
Este exégeta alemán interpreta la teoría de Savigny y difunde la suya contraponiéndolas; denomina la doctrina de Savigny con respecto a la posesión teoría subjetiva o teoría de la voluntad puesto que hace depender la calificación de la relación posesoria del animus del detentor, en tanto que define a la propia como teoría objetiva puesto que demuestra que la diferencia entre posesión y tenencia no se funda en la voluntad del poseedor sino en la disposición legal aplicable.
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3.2.1. Teoría subjetiva
Es familiar para cualquier estudiante de derecho la enunciación que realiza Ihering de ambas posturas, graficándolas en formulas algebraicas; sostiene que la teoría subjetiva queda expuesta en la fórmula: x= A+a+c en tanto que y= a+c, representando x la posesión e y la tenencia, la letras A indica la presencia delanimus domini y la a (minúscula) la intencionalidad del sujeto, la detentación consciente del objeto, y ccorpus. Como surge de esta representación tanto en la posesión como en la tenencia están presentes los dos elementos: corpus y animus, pero para que exista posesión se debe agregar el animus domini.
3.2.2. Teoría objetiva
Por su parte, la teoría objetiva queda graficada así: x= a+c e y= a+c-n. En esta fórmula también están presentes el objeto y la intencionalidad de tenerlo por parte del sujeto, esos elementos son suficientes para Ihering para establecer la existencia de una relación de posesión, sin que sea necesario el animus domini(27); para que esa relación se transforme en tenencia hay que restarle la norma legal que la baja de categoría, es decir convierte la posesión en tenencia, o como lo explica su creador "en cada caso concreto se debe admitir x, mientras no se procure la prueba de n"(28).
La teoría de Ihering, al estar relacionada con la causa possessionis, implica que si bien toda relación de hecho con las cosas tiene para sí la presunción de posesión, incumbe
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a quien niega esa relación real probar que hay tenencia y no posesión, demostrando a ese efecto la causa detentionis.
Hay que destacar que el Código velezano, a pesar de que en su definición de posesión parece receptar la teoría subjetiva de Savigny, luego, con el fin de facilitar la prueba de la relación real ha organizado una serie de presunciones que admiten prueba en contrario: así presume que hay posesión y no tenencia. En este sentido el art. 2363 (según DJA art. 2337) expresa: "El poseedor no tiene obligación de producir su título a la posesión, sino en el caso que deba exhibirlo como obligación inherente a la posesión. Él posee porque posee" (el destacado nos pertenece). Cabe clarificar que las obligaciones inherentes a la posesión son las establecidas en los arts. 2416 a 2421, entre las cuales se menciona el deber de exhibir las cosas muebles en el art. 2417, pero en ningún caso la obligación de producir prueba respecto de la causa u origen de la posesión.
La concepción objetiva de Ihering ha sido tenida en cuenta por Bibiloni quien, en su Anteproyecto, explica que "los códigos recientes han abandonado sin reservas las teorías romanas sobre la posesión a título de dueño, y seguimos la evolución no precisamente por espíritu de imitación, sino porque es el resultado de investigaciones jurídicas profundas, y para nosotros indiscutibles. Sea cual fuere la causa de una posesión, debe ser amparada: el poseedor, esto es, el que tiene una cosa bajo su poder, posee porque posee"(29).
Tanto en el Anteproyecto de Bibiloni como en el Proyecto de 1936 se apoya la teoría objetiva con una finalidad declarada más amplia: proteger no sólo quien posee como medio para usucapir, sino a quien ejerce un poder efectivo, pleno o no, respecto de todas o de algunas de las facultades inherentes al dominio(30).
En esta misma línea el Proyecto de Código Unificado de 1998 presume que es poseedor, salvo prueba en contrario, quien ejerce un poder de hecho sobre una cosa (art. 1849, inc. a]).
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3.2.3. Teoría adoptada por el Código Civil y Comercial
Siguiendo este derrotero, dada la relación con la cosa, el art. 1911 también presume la posesión, lo cual admite prueba en contrario.
Ello así por cuanto en la gran mayoría de los casos la posesión cumple esa función exteriorizadora del derecho real, es decir que además del hecho de la posesión hay un derecho que se ejerce por ese medio; esa es la razón por la cual se introduce esta presunción en el articulado del código protegiendo en forma directa la relación real y, en forma indirecta, el derecho real que subyace. Pero, como se trata de una presunción iuris tantum, quien tiene derecho de poseer podrá probarlo y vencer al detentador actual.
Sobre esa base, probado el elemento externo de la relación posesoria, en caso de duda debe presumirse que existe posesión y no tenencia. Es decir, en los casos de duda sobre cuál ha sido la causa por la cual una persona comenzó su poder de hecho sobre una cosa, quien pretende que la causa de la detentación sólo daba lugar a la tenencia debe probarlo, pues nuestra ley presume la posesión y no la tenencia y es de dicha premisa que debe partirse en la solución del conflicto y establecerse si quien invoca posesión permaneció en ella por el término requerido por la ley(31).
4. Función
Vélez ha explicado que la metodología utilizada en el Código argentino de su autoría obedece a que las cosas y la posesión son elementos de los derechos reales, razón por la cual han
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sido tratados antes de iniciar la reglamentación de estos últimos.
Como hemos señalado en repetidas oportunidades, la metodología del CCyCN ha variado radicalmente respecto del Código velezano; después de dedicar el título I a regular los principios generales de los derechos reales, el título II incluye las disposiciones comunes que conforman una parte general de la posesión, reafirmando que las diversas piezas del código deben estar precedidas por ciertas disposiciones aplicables a la gran mayoría de las relaciones jurídicas y derechos allí reconocidos y regulados, lo cual evita repeticiones confusas y sobreabundantes(32).
Pero ¿ha variado la función de la posesión? Hay dos aspectos para analizar al respecto:
1º) Algunas teorías elaboradas a partir del articulado del Código de Vélez han considerado la posesión como un elemento de los derechos reales. En el capítulo II hemos analizado exhaustivamente los elementos de los derechos reales diferenciando: sujeto, objeto y causa, es decir todas aquellas componentes esenciales para la existencia de esa clase de derechos. Sin embargo, no mencionamos entre ellos la posesión en sentido estricto ni tan siquiera la necesidad de la existencia de una relación real entre el sujeto y la cosa; ello así por cuanto hay derechos reales que no requieren de esta conexión inmediata con la cosa como sucede con la hipoteca o con el usufructo de créditos.
En este aspecto, la metodología desarrollada en el Código vigente descarta toda posibilidad de considerar la posesión como elemento de los derechos reales por cuanto: i) No está incluida en la parte general destinada a los principios que rigen los derechos reales (título I), y ii) merece una regulación propia dentro del marco más amplio de las relaciones reales, denominadas, como ya dijimos, relaciones de poder.
2º) En aquellos derechos que se ejercen por la posesión esta relación con la cosa cumple una funciónexteriorizadora del derecho real de que se trate: dominio, propiedad horizontal,
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usufructo, etc.(33). Dado el sistema de presunciones que establece el Código argentino respecto de la posesión, la relación entre el sujeto y la cosa se presume legítima y por ende que el poseedor es titular de un derecho real sobre ella(34). En todo caso se trata de una posesión estable ejercida por el titular de dominio o por quien se halla en vías de usucapir.
Por otra parte la realización de actos posesorios también exterioriza el animus o intención de comportarse como propietario de la cosa puesto que ese elemento subjetivo, en tanto se mantenga en la interioridad del sujeto, es insuficiente a los fines de la relación real que requiere hechos externos que la manifiesten(35).
En este sentido el art. 1909 resalta ese elemento exteriorizador de la calidad de la relación real cuando identifica al poseedor como aquel que se comporta como titular de un derecho real, lo sea o no.
3º) Cuando se analiza la función posesoria a los efectos de la adquisición del derecho real por prescripción ya no es posible pensar en un relación real entre el sujeto prescribiente y la cosa como exteriorizadora de una derecho real que todavía no existe, sino de una posesión integradora de ese derecho real, pues, como lo veremos al estudiar esta forma de adquisición del dominio, en ese caso la posesión se transforma en un elemento indispensable para adquirir por ese medio.
4º) A los fines del ejercicio de las acciones posesorias, dado que estos remedios procesales protegen el hecho de la posesión, es decir la relación real en sí misma y no el derecho real, que puede o no existir, tampoco será de consideración la función exteriorizadora de un derecho real ni aquella integradora a que nos hemos referido en el párrafo anterior, sino la relación que cumple los requisitos exigidos por la ley para el ejercicio de cada uno de estos recursos procesales.
Las distintas defensas posesorias articuladas en el CCiv. y en algunos códigos procesales, priorizan la relación de hecho con la cosa, independientemente de la existencia o no de un
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derecho real, tanto es así que a los fines de su procedencia sólo es necesario probar la posesión o la tenencia actual y el hecho de la turbación o despojo(36).
5. Causa
Teniendo en consideración el concepto de relación real que venimos utilizando y la terminología de posesión a que hicimos referencia supra, la causa de la posesión o de la detentación (tenencia) puede consistir en actos jurídicos (contrato de locación, de compraventa, testamento, etc.) o en hechos lícitos o ilícitos. De tal modo puede entenderse como causa possessionis el acto jurídico que hizo adquirir la posesión por el actual detentador o el hecho que le permitió ocupar el inmueble, aprehender la cosa mueble o descubrir un tesoro(37).
En la teoría de Ihering, al restarse importancia al animus domini cobra relevancia la causa possessionis, con lo cual se facilita la prueba objetiva de la relación real.
En la concepción realista de la posesión —receptada en nuestro código— ese simple estado de hecho comienza mediante: tradición, ocupación de los inmuebles, aprehensión de cosas muebles o despojo, independientemente de que en las tres primeras situaciones preexista o no alguna de las llamadas causa iuris, quedando de esa manera separada la posesión del derecho subjetivo(38). Esta diferencia entre posesión como hecho y derecho subjetivo como causa iuris también queda expuesta en el art. 1916 cuando, al clasificar la posesión, asigna el carácter de legítima a la relación real cuya causa se ajusta a derecho e ilegítima a la que no está sustentada en un derecho subjetivo; sin embargo, ambas conforman la relación posesoria.
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5.1. Inmutabilidad de la causa
El art. 1915 recepta el principio nemo sibi ipse causam possessionis mutare potest expresada en la frase "nadie puede cambiar la especie de su relación de poder, por su mera voluntad, o por el solo transcurso del tiempo". De tal modo, quien comenzó a poseer por sí y como propietario de la cosa (poseedor), continúa poseyendo como tal, mientras no se pruebe que ha comenzado a poseer por otro y, en sentido contrario, el que ha comenzado a poseer por otro (tenedor) se presume que continúa poseyendo por el mismo título, mientras no se pruebe lo contrario.
La norma parcialmente transcripta se refiere a la estabilidad de la relación real cuya causa queda fijada en el momento de su adquisición, sea ésta posesión o tenencia, legítima o ilegítima. Sin embargo puede producirse prueba en contrario tendiente a demostrar, por ejemplo, que un tenedor ha intervertido su título a la relación real que mantiene con la cosa convirtiéndose en poseedor, es lo que sucede cuando un locatario, tenedor del inmueble en virtud del contrato de locación, adquiere la cosa por donación y comienza a poseer como dueño de ella(39).
La regla que consagra el art. 1915, en concordancia con las figuras regladas de la traditio brevi manu yconstituto posesorio (art. 1923), implica que la sola voluntad es insuficiente para modificar la causa originaria de la detentación por lo cual es necesaria la existencia de un acto jurídico válido para dar origen a la nueva relación real.
Este principio según el cual nadie puede cambiar por sí la causa de la posesión, enunciado en el art. 1915, además de las situaciones antes mencionadas que autorizan la interversión del título o causa de la relación real, también deja lugar a ciertas situaciones de hecho en las cuales, en forma unilateral,
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un tenedor comienza a actuar como poseedor de la cosa. El ejemplo clásico es el expuesto en la segunda parte del mismo art. 1915 que reconoce la pérdida de la posesión para el anterior poseedor "cuando el que tiene la cosa a nombre del poseedor manifiesta por actos exteriores la intención de privar al poseedor de disponer de la cosa, y cuando sus actos producen ese efecto".
En este caso también la intención por sí sola es insuficiente para intervertir el título (de tenedor en poseedor), pero no existe ningún acto jurídico que sustente la nueva causa possessionis sino actos posesorios efectuados por el detentador quien logra, por este medio, excluir al anterior poseedor. Son actos posesorios aquellos que menciona el art. 1928 y cualquier otro que exteriorice la intención del sujeto de comportarse como dueño de la cosa de modo tal de dar a publicidad su relación real con la cosa.
En ese sentido se decidió que "para demostrar la intervención del título original de tenedor en otro título diferente de poseedor, el que era tenedor debe probar que el antiguo poseedor (aquel cuya posesión representaba) la perdió y que quien tenía la cosa para el poseedor, manifestó por actos exteriores la intención de privarlo de ella, lo que ocurre cuando tales actos exteriores no sólo revelan la simple voluntad de privar al poseedor de la cosa, sino que verdaderamente producen ese efecto"(40). Es decir que, de parte del nuevo poseedor, hay un alzamiento contra la causa susceptible de transformarlo de tenedor en poseedor a título personal(41).
En consecuencia, quien invoca la interversión del título debe probar una voluntad en tal sentido, que se manifiesta por actos exteriores que produzcan el efecto de excluir al poseedor(42), de allí que la mera negativa del locatario a restituir la cosa una vez extinguida la locación, o la continuación de la ocupación sin abonar los alquileres, no son actos idóneos para generar el cambio del título de la relación real(43).
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6. Naturaleza jurídica
Las diversas posturas acerca de la naturaleza jurídica de la posesión parten de dos principios contrapuestos: por un lado se sostiene que se trata de un hecho que produce consecuencias jurídicas y en el otro extremo se ha entendido que la posesión es un derecho real.
i) La posesión como hecho ha sido expuesta por Savigny quien demostró que en cuanto a sus consecuencias, esta relación real se asemeja a un derecho fundamentalmente porque es motivo de protección legal; en este sentido el derecho positivo protege la posesión contra toda turbación (violenta o no) que afecte la relación establecida con la finalidad de preservar el orden social, evitar la justicia por mano propia y porque en última instancia la violencia es siempre contraria a derecho(44). Uno de los efectos notorios de considerar a la posesión como un hecho y no como un derecho es que la relación real puede ser adquirida de manera ilegítima, por lo cual la circunstancia que se otorgue protección al poseedor aun vicioso no puede convertir la posesión en un derecho.
Otra de las consecuencias jurídicas que produce el hecho de la posesión es la posibilidad de adquirir el derecho real por usucapión, es decir por el ejercicio continuado de la posesión. Si se entendiera que la relación real es un derecho o que siempre exterioriza la existencia de un derecho real, no sería necesario volver a adquirirlo por usucapión.
ii) Ihering caracterizó la posesión como un derecho. Congruente con su definición de derecho como interés jurídicamente protegido, el tratadista concluye que, si la posesión está protegida mediante diversas acciones, es porque se trata de un derecho que, como tal, merece amparo legal; las
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acciones posesorias representan ese medio defensivo que es independiente de la prueba de la propiedad.
En esta misma línea, Molitor considera la posesión como un derecho de naturaleza mixta: real porque hay una relación directa con la cosa y personal porque en caso se ser violada habilita al detentor para accionar contra los autores de la turbación o violación pero sin efectos reipersecutorios contra terceros poseedores(45).
También se ha ubicado a la posesión como un derecho real con sustento en que el poseedor no debe probar su derecho, sino que la carga de la prueba queda a cargo de quien pretende un derecho mejor; por otra parte el sujeto adquiere la propiedad de los frutos de la cosa poseída, en la medida de su buena fe(46).
iii) En una postura intermedia Saleilles entiende que la naturaleza de la posesión puede ser explicada desde dos puntos de vista: como una simple voluntad de hecho permanente y pública, que consiste en la explotación económica de la cosa sin implicancia jurídica, pero también puede revelar un verdadero derecho de propiedad. En cuanto al primer aspecto marca su diferencia con Savigny resaltando que mientras éste pone el acento en la vinculación subjetiva con la cosa, en su propia doctrina la posesión es un acto material de potestad realizado o por realizarse(47).
6.1. La posesión en el Código argentino
6.1.1. El Código de Vélez
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En la nota al art. 2351 (según DJA art. 2325) del CCiv. Vélez cita como antecedente la ley de Partidas y marca sus diferencias con el código francés al explicar: "Nosotros seguimos el orden inverso: definimos la posesión por la que tiene mayor importancia jurídica, la que presenta todos los caracteres indispensables para los derechos posesorios, la posesión que sirve para la prescripción, y la que da acciones posesoriasadversus omnes; dejando para otro lugar tratar de la posesión que sólo sirve para los interdictos o acciones posesorias".
En el párrafo transcripto hay que hacer notar que el codificador no menciona la posesión como un derecho sino como aquella (situación de hecho) que merece protección legal ya sea porque sirve para usucapir o para obtener legitimación activa ante una situación de desposesión, llámese ésta turbación o despojo. Esta explicación coincide con la postura de Savigny, que también se menciona, en cuanto la posesión en sí es un hecho pero por sus consecuencias jurídicas: prescripción y acciones posesorias, es protegida como si fuera un derecho.
A pesar de que en el articulado del CCiv. no hay norma alguna que se pronuncie específicamente sobre la naturaleza jurídica de la posesión, el pensamiento de Vélez queda expuesto no sólo en las notas sino también en algunos artículos, de entre los cuales cobra especial interés el 2470 (según DJA art. 2444), incluido en el título III —De las acciones posesorias— en cuanto dispone: "El hecho de la posesión da el derecho de protegerse en la posesión propia...", es decir que, si bien la posesión es un hecho, da el derecho a defenderse contra agresiones a esa relación jurídica, tal como lo sostenía Savigny, a quien cita expresamente en la nota a dicho artículo. Sin embargo en la última frase de dicha nota, después de transcribir el pensamiento de Savigny, agrega "Para nosotros que juzgamos que la posesión es un derecho, es con más razón un principio la resolución del artículo".
Al respecto se ha interpretado que si bien Vélez en diversas notas, entre ellas la citada supra, se manifiesta partidario de la posición objetiva según la cual la posesión es un derecho, tal
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criterio no es el que ha plasmado en los textos, sino todo lo contrario: la expresión el hecho de la posesión es suficientemente elocuente al respecto. Hay consenso doctrinal en que la regla de cumplimiento obligatorio emana exclusivamente del articulado del código, no de sus notas, en consecuencia estas últimas revisten importancia a los efectos interpretativos sólo en cuanto refuerzan el criterio expresado en la norma y no cuando resultan contradictorios con ella(48).
Por otra parte, en la enumeración de los derechos reales contenida en el art. 2503 (según DJA art. 2477) no se incluye la posesión como derecho porque, como se explica en la nota al libro tercero, las cosas y la posesión son ubicadas metodológicamente antes que los derechos reales porque constituyen sus elementos.
6.1.2. El Proyecto de 1998
El Proyecto de Código Civil unificado con el Código de Comercio de 1998 establece en su art. 1847: "Hay posesión cuando una persona, por sí o por medio de otra, ejerce un poder de hecho sobre una cosa, comportándose como titular de un derecho real, lo sea o no".
Hemos destacado la expresión poder de hecho sobre la cosa porque en ella queda condensada la adopción del criterio de la naturaleza jurídica de la posesión: se trata de una relación de hecho que, en aras de la tranquilidad social, merece protección jurídica.
6.1.3. El Código vigente
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El art. 1909 del CCyCN sigue los lineamientos del Proyecto de 1998, reiterando los términos del mismo en este aspecto.
En consecuencia, en tanto el derecho real es un poder jurídico (art. 1882), la posesión es un poder de hecho (art. 1909).
Es de hacer notar que la legislación vigente protege la posesión aunque hubiera sido adquirida por violencia o clandestinidad, si ella fuera un derecho real no podría admitirse la existencia de tal potestad obtenida mediante un hecho ilícito; en ese sentido el art. 2241 confiere la acción de despojo a "todo tenedor o poseedor sobre una cosa o una universalidad de hecho, aunque sea vicioso..." y agrega "la acción puede ejercerse aun contra el dueño del bien si toma la cosa de propia autoridad".
Claramente se protege la situación de hecho del poseedor o tenedor despojado en desmedro del derecho real que pueda ostentar el despojante.
7. Efectos de la posesión
Conforme lo sostenía Savigny, la posesión produce consecuencias jurídicas, efectos que merecen regulación legal, y así lo había entendido Vélez cuando en el capítulo II, del título II del libro III de su Código Civil codificaba los efectos de la posesión de cosas muebles, para luego, en los capítulos III y IV referirse a las obligaciones y derechos del poseedor de buena o de mala fe, elemento intencional que resultaba decisivo a los efectos de la apropiación de los frutos, reembolso de gastos, retención de la cosa poseída, entre otros.
Con idéntica idea conceptual el actual CCyCN regula los Efectos de las relaciones de poder en los arts. 1932 a 1940, referidos a los derechos y deberes inherentes a la posesión, la
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adquisición de frutos y productos del poseedor de buena o mala fe, la indemnización y pago de mejoras y los efectos propios de la tenencia.
En este aspecto, tanto en la teoría como en la legislación positiva, no caben dudas en cuanto a que el hecho de la posesión produce consecuencias jurídicas, la disidencia se presenta al considerar cuáles son específicamente consecuencia de la posesión y cuáles devienen de otra fuente; al respecto Savigny entendía que los únicos efectos de la posesión eran los interdictos y la usucapión, en tanto que la adquisición de los frutos deviene de la accesión.
7.1. Acciones posesorias
La denominada protección posesoria incluye pares de acciones destinadas a proteger al titular de la relación real de hechos de turbación o despojo cometidos por terceros, entre los cuales se incluye también al que teniendo el derecho real no tiene la posesión, en cuyo caso debe reclamarla por las vías regladas sea en el Código Civil o en las leyes procedimentales locales.
Dado que no sólo el poseedor, sino que también en algún caso el tenedor tiene el acceso jurisdiccional necesario para defender su relación real, sumado a los aspectos procesales involucrados, remitimos al capítulo XXVII, que destinamos al análisis de las reglas de la protección posesoria.
7.2. Presunción de propiedad de cosas muebles
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En el capítulo III, apartado VI, al estudiar los modos generales de adquisición de los derechos reales pasamos revista al principio sentado en el art. 1895, por lo cual allí remitimos a fin de evitar repeticiones y respetar la metodología que adoptamos.
7.3. Propiedad de frutos percibidos
El CCyCN en su art. 1934 ha incorporado, acertadamente, a modo de prólogo de las reglas que rigen la adquisición de los frutos o productos según la buena o mala fe del poseedor la definición de frutos y mejoras: "En este Código se entiende por: a) Fruto percibido: el que separado de la cosa es objeto de una nueva relación posesoria. Si es fruto civil, se considera percibido el devengado y cobrado. b) Fruto pendiente: el todavía no percibido. Fruto civil pendiente es el devengado y no cobrado. c) Mejora de mero mantenimiento: la reparación de deterioros menores originados por el uso ordinario de la cosa. d) Mejora necesaria: la reparación cuya realización es indispensable para la conservación de la cosa. e) Mejora útil: la beneficiosa para cualquier sujeto de la relación posesoria. f) Mejora suntuaria: la de provecho exclusivo para quien la hizo".
Los conceptos de buena y mala fe en la relación de poder han sido reglados en los arts. 1918, 1919 y 1920, restaba clasificar y definir qué se entiende a los efectos del código por fruto natural percibido y pendiente; fruto civil percibido y pendiente; mejora de mero mantenimiento, mejora necesaria, mejora útil y mejora suntuaria.
En primer término hay que destacar que los efectos de la posesión se limitan a la apropiación de los frutos y no de los productos; respecto de estos últimos el art. 1935 expresamente establece que los productos obtenidos de la cosa deben ser restituidos juntamente con ella, sin diferenciar entre poseedor de buena o mala fe. Esta solución guarda relación con el
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concepto de producto, que según define el art. 233 del CCyCN "son los objetos no renovables que separados o sacados de la cosa alteran o disminuyen su sustancia".
7.3.1. Poseedor de buena fe
El artículo 1935 mantiene el principio del código anterior: el poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos, con una ampliación: también hace suyos los frutos naturales devengados y no percibidos.
Para la aplicación de esta regla es necesario:
i) que el poseedor lo sea en los términos del art. 1909, es decir: se comporte como titular de un derecho real de la cosa que produce los frutos;
ii) en el supuesto de posesión ilegítima, ésta debe ser de buena fe; es importante destacar que esa buena fe debe existir en cada percepción de frutos, como lo fija la norma(49). Cabe recordar que la buena fe del poseedor cesa cuando ha tenido conocimiento del vicio de su posesión, de cualquier forma que se hubiera anoticiado, incluyendo la notificación de la demanda en la cual se le reclama la restitución de la cosa objetándosele su derecho de poseer (art. 1918);
iii) que se trate de frutos naturales y civiles percibidos y/o naturales devengados; al respecto cabe remitirse a la definición de frutos percibidos y pendientes del art. 1934, antes transcripto.
Las condiciones antes especificadas para que el poseedor de buena fe haga suyos los frutos quedan ratificadas por la última parte del art. 1935 que se refiere a los frutos pendientes al momento de la restitución de la cosa: éstos corresponden al propietario; sin embargo entendemos que, tal como sucedía en
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el régimen anterior, el poseedor de buena fe debe ser reembolsado por los gastos incurridos para su producción. Si se trata, por ejemplo, de alquileres devengados y no percibidos, las sumas adeudadas sólo constituyen un crédito para el dueño del inmueble que los produjo, en esa situación, si el poseedor hubiera realizado gastos tendientes al cobro tendrá derecho a ser reembolsado por tales erogaciones.
7.3.2. Poseedor de mala fe
El poseedor de mala fe no sólo debe restituir los frutos percibidos sino que también es responsable por aquellos que dejó de percibir por su culpa.
En lo que concierne a la cuestión de los frutos, la buena o mala fe del poseedor no debe únicamente ponderarse al momento de entrar él en posesión el respectivo bien, sino también "en cada hecho de la percepción de frutos, cuando se trate de frutos percibidos" (art. 2358, CCiv.(50)). Por tanto, la legitimidad de la posesión originaria y, en su virtud, la prístina buena fe del poseedor, sólo han de eximirlo de la obligación de restituir o pagar los frutos percibidos o, en su caso, los que hubiere podido percibir, mientras perdure su buena fe. Si, a la postre, ella trocase en mala fe, el poseedor pasaría a ser responsable por el reintegro o pago de los frutos percibidos desde el acaecimiento de esa mutación, aun cuando ellos correspondan o se hubieren devengado al tiempo de la posesión de buena fe(51).
7.4. Adquisición de derechos reales por prescripción
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La problemática de la usucapión ya ha sido enunciada en el capítulo III de esta obra al referenciar los modos de adquisición de los derechos reales por prescripción(52), como además dicho instituto configura uno de los efectos reconocidos de la posesión, consideramos necesario su tratamiento en acápite separado, y así lo haremos en el capítulo VI, al que remitimos.
8. Objeto de la posesión
El art. 1908 expresa claramente que "las relaciones de poder del sujeto con una cosa son la posesión y la tenencia", para reforzar en el art. 1909, al definir la posesión, que ese poder de hecho se ejerce sobre una cosa, en clara referencia a aquellas enunciadas en el art. 16, es decir objetos materiales, quedando excluidos los derechos, concepto que ratifica el art. 1912 cuando al regular el objeto de la posesión dice: "El objeto de la posesión y de la tenencia es la cosa determinada. Se ejerce por una o varias personas sobre la totalidad o una parte material de la cosa".
En este sentido marcamos ya la diferencia entre el objeto de los derechos reales y el objeto de la posesión en cuanto este último queda circunscripto a las cosas materiales en tanto los derechos reales pueden tener como asiento también los derechos(53), criterio este confirmado en el art. 1883 y siguiendo el antecedente plasmado en las conclusiones de las Jornadas Nacionales de Derecho Civil(54): "1° Los derechos como objeto de los derechos reales. Se reafirman las conclusiones de las XVIII JNDC (Buenos Aires, 2001), en el sentido de que "Los derechos reales tienen por objeto: Las cosas. Las partes materiales de las cosas. Los derechos, excepcionalmente, si la ley lo establece".
En materia posesoria, tal como sucede en cuanto al objeto de los derechos reales, las cosas deben estar en el comercio, recordando que están fuera del comercio las que integran el
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dominio público del Estado, aquellas que a pesar de formar parte del dominio privado del estado son indisponibles y aquellas cuya transmisión está expresamente prohibida de conformidad con el art. 234(55).
8.1. Universalidad de hecho
El art. 1927 del CCyCN establece: "La relación de poder sobre una cosa compuesta de muchos cuerpos distintos y separados, pero unidos bajo un mismo nombre, como un rebaño o una piara, abarca sólo las partes individuales que comprende la cosa".
En este aspecto el art. 2404 del Código de Vélez contenía una disposición similar a la norma transcripta, salvo que se refería sólo a la posesión y no a la relación de poder (posesión y tenencia). En la nota al art. 2312 el codificador explica que hay dos clases de universalidades: por intención de propietario (universitas facti) o universalidad de derecho (universitas iuris). En consonancia con la regla establecida en el art. 2400 en cuanto que sólo las cosas actuales y determinadas pueden ser objeto de la posesión (y agregamos de la tenencia) las universalidades no pueden constituir el objeto de la relación real.
Como ya adelantamos, el art. 1927 sigue los principios del anterior art. 2404. La norma se refiere a la relación de poder sobre universalidad de hecho, es decir: una pluralidad de cosas agrupadas por voluntad del propietario y no a la universalidad de derecho, por ejemplo, el acervo hereditario, que se reglamenta por separado.
En consecuencia, para establecer una relación real con una universalidad de hecho (con el alcance ya establecido) es necesario hacerlo individualmente con respecto a cada una de las cosas comprendidas en ella; por ejemplo: si se trata de un
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rebaño se debería tomar posesión de cada uno de los animales que lo componen y en el supuesto de una biblioteca, adquiriendo la posesión individual de cada uno de los libros que la integran.
Sin embargo, a los fines de la acción reivindicatoria, el art. 2252, siguiendo los lineamientos del art. 2764 del Código de Vélez, autoriza la persecución de la universalidad de hecho como un todo sin necesidad de reivindicar cada una de las cosas que la componen(56).
Es de señalar que en este punto el nuevo Código se aparta del Proyecto de Código Unificado de 1998, cuyo art. 1869 establecía la regla contraria: "si el objeto es una universalidad de hecho, basta con establecer la relación real sobre el conjunto de las cosas que lo compongan,..." en la medida que se reúnan los requisitos necesarios para adquirir la posesión.
El mantenimiento del sistema adoptado por Vélez respecto de la adquisición de la posesión (y tenencia) de universalidades de hecho, ha sido defendido por la doctrina señalando sus bondades respecto de: i) evita complicaciones derivadas de la existencia de cosas ajenas, hurtadas o perdidas, en el conjunto, ii) este sistema de adquisición guarda relación con el de extinción de la relación real, de modo que ésta se perderá individualmente para cada componente físico del conjunto(57).
III. CLASIFICACIÓN DE LA RELACIÓN DE PODER
El CCyCN clasifica la relación real en legítima e ilegítima; esta última a su vez puede ser de buena o de mala fe y la de mala fe se divide a su vez en viciosa y no viciosa. Analizaremos cada una de estas categorías por separado.
A diferencia del Código de Vélez, el nuevo código trata en forma conjunta la posesión y la tenencia como distintas
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manifestaciones de la relación del hombre con las cosas, a las que designa, como expusimossupra, relaciones de poder.
Por nuestra parte y a los efectos de una mayor claridad en el análisis de esta temática, estudiaremos por separado la posesión y la tenencia, por cuanto es la posesión la que mayor relevancia cobra a la hora de su clasificación.
1. Posesión legítima e ilegítima
La posesión, cuya función expusimos supra, admite distintas clasificaciones y en lo que aquí interesa, aquella que separa la posesión legítima de la ilegítima. Dice al respecto el art. 1916 del CCyCN: "Las relaciones de poder se presumen legítimas, a menos que exista prueba en contrario. Son ilegítimas cuando no importan el ejercicio de un derecho real o personal constituido de conformidad con las previsiones de la ley".
Es interesante destacar que el Código velezano mantenía esa clasificación en el art. 2355 que expresaba: "La posesión será legítima, cuando sea el ejercicio de un derecho real, constituido en conformidad a las disposiciones de este Código. Ilegítima, cuando se tenga sin título, o por un título nulo, o fuere adquirida por un modo insuficiente para adquirir derechos reales, o cuando se adquiera del que no tenía derecho a poseer a cosa, o no lo tenía para transmitirla".
Comparando ambas normas hacemos notar que el art. 1916 mantiene la clasificación de legítima e ilegítima ya establecida por Vélez para la posesión, pero la extiende a todas las relaciones de poder, es decir, la amplía a la tenencia.
Por otra parte, en la legislación actual no se define la relación real legítima sino sólo la ilegítima: aquella que no importe el ejercicio de un derecho real. A contrario, se desprende que la posesión legítima será aquella que exteriorice, mediante su
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ejercicio, la existencia de un derecho real subyacente; si se tratara de calificar una tenencia legítima, ella será el ejercicio de un derecho personal emanado de una relación contractual (locación, depósito, leasing).
Resulta entonces que, de conformidad con lo establecido en el art. 1916 únicamente el titular de un derecho real que se ejerce por la posesión(58)puede ser calificado de poseedor legítimo. Por el contrario, aquel que hubiera adquirido sin título, es decir sin aquel acto jurídico que reúna las condiciones de fondo y de forma para transmitir el derecho real de que se trate, se convierte en poseedor ilegítimo.
1.1. Concepto de justo título
En este sentido, el Código define el justo título para la prescripción adquisitiva en el art. 1902: "es el que tiene por finalidad transmitir un derecho real principal que se ejerce por la posesión, revestido de las formas exigidas para su validez, cuando su otorgante no es capaz o no está legitimado al efecto". La norma mantiene el concepto de justo título ya establecido en el Código de Vélez: se trata de un acto jurídico que formal y sustancialmente sería eficaz para transmitir un derecho real, pero su otorgante no es capaz o no está legitimado para su realización.
En este aspecto se hace evidente la vinculación entre los contratos y los derechos reales puesto que el contrato sirve de título al derecho real que se adquiere en forma derivada por actos entre vivos, como sucede con la compraventa, permuta, cesión de derechos y acciones, donación y dación en pago para el caso del dominio.
El título, así concebido, debe emanar del titular del derecho real que se transmite, que a su vez tenga la capacidad
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suficiente para ello, según surge de la concordancia con el art. 1892, 6º párrafo.
Es decir: aun siendo posible la venta de inmuebles ajenos o parcialmente ajenos, ese contrato le resulta totalmente ajeno al propietario que se mantuvo apartado de la negociación. En tal caso la inoponibilidad se plantea como excepción cuando se pretende ejecutar un acto válido que carece de eficacia relativa frente a un sujeto determinado, en este caso el propietario.
En el supuesto que el inmueble hubiera sido entregado al comprador, aunque éste fuera de buena fe, el titular dominical tendría expedita la acción reivindicatoria a la cual el poseedor de buena fe podrá oponer, como excepción, la prescripción adquisitiva si se hubiera cumplido el plazo legal. Mediante la prescripción se consolida la adquisición ya efectuada con justo título y buena fe poniendo al que la ha obtenido al abrigo de toda acción de reivindicación.
1.2. Presunción de legitimidad
El art. 1916 mantiene la presunción de legitimidad de la posesión ya expresada por Vélez en la frase "el (poseedor) posee porque posee" del art. 2363 (según DJA art. 2337), cuya consecuencia es la innecesaridad de producir su título a la posesión o a la tenencia que surge del art. 1917 del Código actual.
El titular de la relación de poder tiene para sí la presunción de legitimidad de esa relación, de allí que, en principio no deba ampararse en ningún título para demostrarla, salvo que exista prueba en contrario y trate de defender la bondad de la causa de su posesión o tenencia, en cuyo caso exhibirá el título de que se vale para probar, entre otras circunstancias, la fecha y extensión de su relación real (art. 1914).
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Recordemos que el art. 1911, que analizamos al estudiar las presunciones en las relaciones reales, supone, salvo prueba en contrario, que es poseedor quien ejerce un poder de hecho sobre la cosa. Ello así por cuanto en la gran mayoría de los casos la posesión cumple esa función exteriorizadora del derecho real, es decir que además del hecho de la posesión hay un derecho que se ejerce por ese medio; esa es la razón por la cual se introduce esta presunción en el articulado del código protegiendo en forma directa la relación real y, en forma indirecta, el derecho real que subyace. Pero, como se trata de una presunción iuris tantum, quien tiene derecho de poseer podrá probarlo y vencer al detentador actual.
1.3. ¿Es legítima la posesión adquirida con boleto de compraventa?
1.3.1. La solución en el Código de Vélez
El boleto de compraventa, aunque contrato válido entre las partes del cual devienen derechos y obligaciones a cargo de ellas, no es el título suficiente para la adquisición del dominio puesto que no está instrumentado en escritura pública como lo ordena el art. 1017, inc. a) ¿Cuál es entonces la situación del comprador por boleto a quien se le ha hecho tradición de la cosa?
De conformidad con art. 1916, antes analizado, el poseedor por boleto detentaría una posesión ilegítima por haberla adquirido sin título y por tanto sin cumplir las previsiones legales. Sin embargo, Gatti y Alterini(59)entienden que hay que separar dos casos: la adquisición de la posesión y el carácter
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de la posesión adquirida, considerando legítima la adquisición de la posesión cuando el boleto de compraventa es otorgado por el titular del derecho real de que se trata, en tanto que la adquisición será ilegítima si el promitente de venta que otorga la posesión al promitente de compra no es el propietario del inmueble; de allí que la posesión que no configura el ejercicio de un derecho real es ilegítima pero pudo haber sido adquirida legítimamente.
En una postura aún más avanzada la Cámara Civil en pleno, sostuvo que la posesión de la finca transmitida a la compradora es legítima desde que ella se adquirió en virtud de un contrato o sea con título suficiente para incorporar al patrimonio un bien, aunque falte el instrumento público que la ley exige para la transmisión del dominio(60). Si bien reconoce que para transferir el dominio se requiere el título o causa de adquisición con las solemnidades exigidas para su validez y la entrega voluntaria del inmueble por el vendedor, no se opone a esta regla general "que el vendedor, al firmar un boleto de compraventa, realice anticipadamente la tradición del inmueble, y en este caso, aun no mediando escritura pública traslativa de dominio, el comprador incorpora a su patrimonio un derecho: la posesión de la finca regida por disposiciones propias a esta relación jurídica y distintas, cuando no independientes, de las del dominio"(61).
Otros fallos avanzaron por este camino hasta que la ley 17.711 (según DJA derogada), sin modificar el art. 2355 del CCiv. (según DJA art. 2329), incorporó un segundo párrafo del siguiente tenor: "Se consideralegítima la adquisición de la posesión de inmuebles de buena fe, mediando boleto de compraventa" (el resaltado nos pertenece).
Cabe recordar que en la sistemática del Código velezano la posesión legítima es siempre la exteriorización de un derecho real, de tal modo el párrafo introducido por la ley 17.711 ha sido considerado un verdadero caballo de Troya, que rompe toda la arquitectura del código en esta materia, al entender la posesión como posible contenido de un derecho personal que tiene el futuro comprador a que se formalice el contrato de compraventa(62). De allí que el párrafo citado no logró aclarar en
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forma indubitable la situación del comprador con boleto y posesión, sino que, a su vez, generó diversas interpretaciones que sintetizamos a continuación:
a) La posesión de inmuebles adquirida de buena fe, mediante boleto de compraventa, es legítima
La posesión del comprador es legítima por cuanto el vendedor se ha desprendido voluntariamente de la cosa y aquél la ha recibido de conformidad. El adquirente no tiene el dominio, pero el contrato de compraventa, como título o causa, es materialmente suficiente para legitimar la posesión.
En este sentido se ha interpretado que adquirir es hacer ingresar el inmueble en el patrimonio del comprador, quien no sólo legitima ese ingreso sino también el goce de lo adquirido, a menos que una causa posterior, independiente de la posesión misma, la transforme en ilegítima(63).
No es tenedor de la posesión del vendedor sino que posee para sí. La reforma legal crea la presunción de legitimidad de la relación posesoria entre el adquirente y el inmueble, sin necesidad de que éste tenga que invocar derecho real alguno.
Esa interpretación tiene especialmente en cuenta que la finalidad de la reforma introducida por la ley 17.711 —en este aspecto— era asegurar al adquirente su vivienda protegiéndolo de aquellas situaciones en las cuales el titular de dominio le había entregado el inmueble y, pendiente la escrituración, se producía la falencia del vendedor; en la mayoría de los casos estas operaciones eran celebradas al amparo de la ley 14.005 (según DJA E 0372) y en otros provenían de la venta de unidades funcionales en edificios a dividirse en propiedad horizontal. De tal modo los arts. 1185 bis (según DJA art. 1156) y 2355 (según DJA art. 2329) del Código velezano pretendieron dar respuesta a dicha problemática.
Por otra parte, anticipamos supra que una fuerte tendencia jurisprudencial se había ya pronunciado sobre el particular considerando legítima la posesión del comprador por boleto, por lo cual la reforma legislativa venía a otorgar al adquirente
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que ha recibido la cosa el derecho de poseer, el de usar y gozar de ella y de disponer material y jurídicamente y, por consiguiente había que reconocerle también las acciones petitorias.
En este esquema, y como consecuencia de la legitimidad de su posesión, el sujeto tiene a su favor la posibilidad de la accesión de posesiones para la protección posesoria, la legitimación activa para valerse de las acciones posesorias y para la acción de desalojo, legitimación para ser indemnizado en caso de expropiación y en la parte proporcional del precio pagado y valor de las mejoras por él realizadas, hacer construcciones y mejoras en el predio, reputándoselo poseedor de buena fe(64).
La tesis interpretativa amplia del carácter legítimo de la posesión del adquirente por boleto plasma la voluntad legislativa de defender en forma eficaz a quien se considera realmente dueño del inmueble y actúa como tal.
Sostienen esta postura: Laquis(65), Morello(66), Spota(67), Andorno(68), Peña Guzmán(69).
b) Derecho real de posesión o dominio imperfecto
El párrafo agregado por la ley 17.711 en el art. 2355 del CCiv. (según DJA art. 2329) ha permitido que alguna doctrina infiera la incorporación de un derecho real de posesión o de un dominio imperfecto.
En este sentido se afirma que el poseedor por boleto tiene un derecho real que no requiere publicidad(70), o bien que, dada la presencia de un nuevo derecho real, el boleto de compraventa debe ser inscripto para su oponibilidad a terceros(71). Según este criterio la posesión legítima constituye un derecho y no un hecho con efectos jurídicos.
Una de las variables que califica la posesión adquirida de buena fe por boleto de compraventa como derecho real sostiene que importa un verdadero dominio, que es imperfecto porque falta la escritura y el registro, pero resulta oponible no
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sólo al vendedor y sus sucesores sino también a terceros, de allí que el comprador pueda rechazar las acciones reales que contra él intente hacer valer el enajenante, y aun los terceros a quienes el vendedor haya escriturado el dominio; también tendrá derecho a interponer tercería de dominio en la ejecución hipotecaria seguida por el acreedor contra el enajenante que tenía inscripto el dominio a su nombre(72).
Sostienen esta postura Bustamante Alsina(73), Borda(74), Mariani de Vidal(75). Cabe señalar que autores como Morello(76), no participan de la postura que entiende que la ley 17.711 ha creado un nuevo derecho autónomo en la categoría de dominio imperfecto, limitando sus efectos a la protección posesoria.
Por su parte, Alsina Atienza(77)puntualiza que si se aceptara la tesis del dominio imperfecto quedaría desvirtuado uno de los caracteres del dominio como es la exclusividad puesto que concurrirían dos dueños: el vendedor que conserva su dominio hasta la escritura y el comprador adquiriendo su dominio imperfecto sobre el inmueble desde el boleto, lo cual constituye una aberración.
c) La adquisición de la posesión es legítima
En el sistema posesorio organizado por Vélez se expresaba claramente que la posesión es legítima sólo cuando hay derecho de poseer, esto es: cuando es la exteriorización de un derecho real. En consecuencia, como la ley 17.711 no había modificado aquel concepto, no podía pretenderse que el comprador por boleto que no tiene el título suficiente para adquirir el derecho real, sea considerado poseedor legítimo.
¿Cómo se interpretaba entonces el segundo párrafo del art. 2355 (según DJA art. 2329)? En forma literal: se consideraba legítima la adquisición de la posesión inmuebles de buena fe, mediando boleto de compraventa. Es decir que sólo la adquisición es legítima puesto que la cosa ha sido entregada voluntariamente por el propietario, pero la posesión en sí misma sigue siendo ilegítima en tanto no se instrumente el contrato de compraventa en escritura pública y el comprador adquiera el derecho real.
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La legitimidad está dada por la forma en que comenzó la relación real entre el comprador y el inmueble: cuando en base a un boleto de compraventa suscripto por el titular de dominio, éste entrega la cosa al adquirente de buena fe con la obligación pendiente de suscribir la escritura pública; esta operatoria permite diferenciarla de aquellas situaciones de usurpación, de entrega por parte de quien no es propietario de la cosa, o de inexistencia de boleto de compraventa.
En esta línea de interpretación el poseedor no tiene acciones reales, salvo por vía de subrogación. Sin embargo, se reconoce que aceptar la legitimidad de la adquisición de la posesión soluciona algunos aspectos conflictivos: a) se aclara que el comprador de buena fe con boleto de compraventa es un poseedor y no un mero tenedor; b) el adquirente puede rechazar la acción de reivindicación intentada por el enajenante o por quienes son sus sucesores universales y particulares; c) es viable el embargo y ulterior subasta de los derechos y acciones del poseedor por boleto(78).
Sostienen esta postura: Highton(79), Gatti(80)- Alterini, Alsina Atienza(81).
En postura diferente Bustamante Alsina(82), quien adhiere a la tesis del dominio imperfecto, considera que la buena fe califica el acto jurídico contenido en el boleto de compraventa, de tal modo, para que la posesión sea legítima la compraventa tiene que ser de buena fe.
1.3.2. La solución en el Código Civil y Comercial
En el Código vigente se reproduce, aunque en otros términos, el concepto de posesión legítima del Código velezano; sin embargo nada se menciona acerca del adquirente con boleto de compraventa, situación por demás frecuente y conflictiva.
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Calificamos al boleto de compraventa como contrato(83)del cual surgen las obligaciones establecidas libremente por las partes y, en particular, para el vendedor: hacer entrega de la cosa y hacer escritura pública y para el comprador: recibir la cosa y pagar el precio. Por ello la entrega de la posesión a través de la tradición es un acto de ejecución de ese contrato.
Con esa premisa, el boleto de compraventa queda inscripto en el ámbito de los derechos personales y sólo se convertirá en título suficiente para la adquisición del dominio cuando se lo hubiera elevado a escritura pública; sólo la conjunción del título suficiente y el modo suficiente —en este caso tradición— hace posible el tránsito a la esfera de los derechos reales.
Por ello, afirmar que el boleto más la tradición han producido la incorporación del inmueble al patrimonio del comprador implica confundir el negocio obligacional y el negocio traslativo, porque el boleto de compraventa no sólo no es un título suficiente para transmitir el dominio sino que ni siquiera es un justo título.
Por otra parte, la posesión legítima equivale a la posesión con derecho de poseer o sea posesión que consiste en el ejercicio de un derecho real, en cambio, la posesión adquirida por un título insuficiente para adquirir derechos reales es ilegítima, aunque medie buena fe.
No es posible calificar de poseedor legítimo a quien no ha incorporado a su patrimonio un derecho real sino derechos personales: en el caso del boleto de compraventa, cumplida por parte del vendedor la obligación de hacer entrega de la cosa, quedará como facultad para el adquirente el reclamar la escrituración, con la posibilidad que, en caso de negativa del obligado, pueda hacerlo el juez en su nombre.
En este sentido el art. 1137 del CCyCN incluye entre las obligaciones del vendedor: "transferir al comprador la propiedad de la cosa vendida. También está obligado a poner a disposición del comprador los instrumentos requeridos por los usos o las particularidades de la venta, y a prestar toda cooperación que le sea exigible para que la transferencia
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dominial se concrete". Es decir que hasta que no se cumplan los requisitos del título suficiente (acto jurídico instrumentado en escritura pública) y tradición, no habrá adquisición de derecho real por parte del comprador quien, por consiguiente, no puede esgrimir la calidad de poseedor legítimo.
Ello no implica degradar la situación de aquel poseedor que ha recibido la cosa de quien es titular del derecho real pero que no cuenta con el título suficiente sino sólo con un boleto de compraventa, sino que este supuesto es contemplado y protegido por diversos medios(84):
i) El art. 1170 confiere prioridad al comprador de buena fe respecto de terceros que hayan trabado medidas cautelares sobre el inmueble vendido, en tanto se cumplan los siguientes requisitos: a) que el comprador haya contratado con el titular registral o pueda subrogarse en esa posición jurídica; b) que haya pagado el 25 % del precio con anterioridad a la traba de la cautelar; c) que el boleto tenga fecha cierta; d) que la adquisición tenga publicidad suficiente, sea registral o posesoria(85). Remitimos en este punto a la forma de adquisición de los derechos reales dispuesta en el art. 1892 y su publicidad, reglada en el art. 1893.
ii) El art. 1171 concede un beneficio a los compradores por boleto de compraventa de inmuebles frente al concurso o quiebra del vendedor: el juez puede disponer que se otorgue la respectiva escritura pública siempre que: a) el adquirente sea de buena fe; b) el boleto sea de fecha cierta; c) que se hubiera abonado el 25 % del precio.
Dentro de este esquema descartamos que el comprador de buena fe por boleto pueda ser calificado de poseedor legítimo puesto que el sentido de la reforma no ha sido conferirle un derecho real sino que se ha pretendido mejorar su situación frente al vendedor y en algunos casos frente a terceros, reforzando los derechos en su favor derivados del boleto de compraventa.
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2. Posesión de buena y mala fe
El art. 1918 dispone: "El sujeto de la relación de poder es de buena fe si no conoce, ni puede conocer que carece de derecho, es decir, cuando por un error de hecho esencial y excusable está persuadido de su legitimidad".
En primer lugar hay que señalar que la calificación de buena o mala fe no se refiere sólo a la posesión definida en el art. 1909 sino a la relación de poder, es decir, a la posesión y a la tenencia.
En segundo término es de hacer notar la divergencia entre el concepto de buena fe contenido en el art. 1918 transcripto supra y el anterior art. 2356 del CCiv.(86). Este último acentuaba el elemento subjetivo, la persuasión de la legitimidad de su título, en tanto el actual pone énfasis en el error de hecho esencial y excusable.
La buena fe jurídica es la convicción de actuar conforme a derecho y comprende el aspecto psicológico ocreencia en el propio derecho y el aspecto ético o voluntad de obrar honradamente, lo que se ha dado en llamar buena fe probidad o buena fe diligencia. En este aspecto Molinario separa el conocimiento de la licitud o ilicitud, por un lado, y por el otro, la creencia de legitimidad que tiene aquél que teniendo un título absolutamente regular en su aspecto externo, cree de buena fe ser titular del derecho que ejercita, no siéndolo en realidad"(87).
La persuasión de la legitimidad de su posesión a que se refiere el art. 1918 es el elemento subjetivo necesario pero no suficiente puesto que además la buena fe se refiere a una conducta diligente y adecuada a las circunstancias del negocio jurídico y dado que ciertas deficiencias dominicales pueden advertirse, por ejemplo, mediante el estudio de títulos, el hecho de no haberse llevado a cabo esta investigación haría
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desaparecer la presunción de buena fe que existe a favor del tercero.
Esa persuasión de legitimidad debe ser firme y no dubitativa puesto que ante la mínima duda acerca de la bondad de la causa de la posesión, el sujeto ya no podrá ser catalogado de buena fe.
La jurisprudencia ha entendido que al incorporarse la publicidad registral inmobiliaria no sería alegable la buena fe en el poseedor si antes de la fecha cierta de su posesión se había inscripto la escritura o por lo menos expedido la certificación a que se refieren los arts. 22 y ss. de la ley 17.801 (según DJA E-0721), por cuanto todo adquirente cuidadoso debe enterarse tanto del estado de hecho cuanto de derecho del inmueble; siendo el registro público para todo aquel que tenga interés legítimo en conocer la condición jurídica del inmueble, si no toma los recaudos pertinentes ha actuado sin la debida diligencia y por ende no puede ser considerado de buena fe(88).
Mediante el informe registral el interesado también podrá conocer la existencia o no de embargos o medidas cautelares que lo pongan sobre aviso de la existencia de derechos litigiosos respecto de la cosa cuya posesión pretende; en este sentido se entendió que "La anotación de la litis tiene la virtud de dar a publicidad un litigio que puede tener como consecuencia la modificación de una inscripción en el registro de la Propiedad para que así cese la presunción de buena fe que tendría en su favor quien contratare sobre el bien"(89).
También se ha interpretado que la buena fe se refiere a "la conducta del adquirente en la concertación del negocio jurídico y consiste en haberlo celebrado sin connivencia con el promitente"(90).
Por nuestra parte, agregamos que el asiento registral por sí solo no es suficiente para justificar la buena fe de quien se prevale de él, en tanto el poseedor diligente hubiera podido conocer la disconformidad entre la realidad registral y la extrarregistral
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2.1. Error excusable
El art. 1918 define la buena fe haciendo mención al error que induce al poseedor a persuadirse de la legitimidad de su relación real. En este punto hay que destacar que la letra de la ley se está refiriendo al error de hecho esencial y excusable delineado en el art. 265(91). En efecto: como principio general sabemos que el error de derecho no es admitido por cuanto el derecho se reputa conocido por todos, premisa que es explicitada en esta materia por el art. 8º del CCyCN: "La ignorancia de las leyes no sirve de excusa para su cumplimiento, si la excepción no está autorizada por el ordenamiento jurídico", y el error de hecho es reconocible "cuando el destinatario de la declaración lo pudo conocer según la naturaleza del acto, las circunstancias de persona, tiempo y lugar" (art. 266).
2.2. Los efectos de la buena fe
El comienzo de la posesión es el momento para su calificación: si hubo buena fe en su origen la relación real será ilegítima pero de buena fe, esa calificación se mantiene invariable mientras no se produce una nueva adquisición (art. 1920), lo que le permitirá, por ejemplo, hacer suyos los frutos por todo el período de su posesión(92); tiene derecho a reclamar el reembolso de los gastos efectuados en el inmueble(93); puede retener la cosa hasta ser pagado de los gastos necesarios o útiles(94).
Uno de los efectos más importante de la buena fe posesoria es la posibilidad de usucapir en los términos del art. 1898: "La
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prescripción adquisitiva de derechos reales con justo título y buena fe se produce sobre inmuebles por la posesión durante diez (10) años...".
2.2.1. Los arts. 1170 y 1171
Los arts. 1170 y 1171 mejoran la situación del comprador de buena fe que ha adquirido la posesión mediando boleto de compraventa ratificando el valor de la publicidad posesoria. El art. 1170 le otorga prioridad sobre terceros que hayan trabado cautelares sobre el inmueble vendido y el art. 1171 lo legitima para reclamar el cumplimiento de la obligación de escriturar que ha asumido el vendedor, ahora fallido.
En ambos casos: ya sea que se trate de ejecuciones individuales o de concurso o quiebra del vendedor, deben cumplirse los requisitos legalmente enumerados: i) ser comprador o adquirente(95)de buena fe, ii) haber pagado el 25% del precio de venta convenido(96), iii) el boleto debe tener fecha cierta, iv) haber contratado con el titular registral o poder subrogarse en dicha posición jurídica.
De conformidad con el art. 1919, "la relación de poder se presume de buena fe, a menos que exista pruebas en contrario". Sin embargo, a los efectos de la aplicación del art. 1171 no puede invocar buena fe el comprador que firmó el boleto en el período de sospecha, situación que podrá ser introducida y probada por el síndico al expedirse sobre la pretensión del adquirente de oponer el boleto a la quiebra. En todo caso la buena fe o la falta de ella en el requirente por escrituración quedará demostrada por los elementos probatorios aportados sea por el comprador o por el síndico en caso de oposición(97).
Cabe señalar que el art. 1171 legisla para una situación especial como es el concurso o quiebra del vendedor por lo
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cual no requiere de una interpretación que armonice con las normas sobre adquisición de la posesión. Surge de su análisis que, en contraposición con el requisito exigido en el art. 1170 respecto de ejecuciones individuales, la publicidad posesoria no es requisito legal para la oponibilidad del boleto a la quiebra del vendedor, habiéndose argumentado que su exigencia impone la aplicación de un recaudo adicional que agrava la situación del adquirente por boleto y desnaturaliza el objetivo tuitivo de la ley(98). Por ello resulta suficiente el pago del 25% del precio convenido aunque no se hubiera entregado la posesión(99).
En sentido contrario, la Suprema Corte de Mendoza dispuso en fallo plenario que la oponibilidad exige algún grado de registración, ya que si bien los privilegios no lo requieren, casi todos ellos ostentan un grado de apariencia(100).
IV. PRESUNCIONES EN MATERIA POSESORIA
Con el fin de facilitar la prueba de la relación real el Código ha organizado una serie de presunciones que admiten prueba en contrario.
1. Presume que hay posesión y no tenencia
En este sentido el art. 1911 expresa: "Se presume, a menos que exista prueba en contrario, que es poseedor quien ejerce un poder de hecho sobre una cosa...", para agregar en el art. 1917: "El sujeto de la relación de poder sobre una cosa no tiene obligación de producir su título a la posesión o a la tenencia, sino en el caso que deba exhibirlo como obligación
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inherente a su relación de poder"(101), presunción que Vélez resumía en su art. 2363 (según DJA art. 2337) con la frase él posee porque posee" (el destacado nos pertenece)(102).
En la gran mayoría de los casos la posesión cumple esa función exteriorizadora del derecho real, es decir que además del hecho de la posesión hay un derecho que se ejerce por ese medio; esa es la razón por la cual se introduce esta presunción en el articulado del código protegiendo en forma directa la relación real y, en forma indirecta, el derecho real que subyace. Pero, como se trata de una presunción iuris tantum,quien tiene derecho de poseer podrá probarlo y vencer al detentador actual(103).
2. Presume que la relación real es legítima
En este punto resulta de aplicación el principio general según el cual la licitud se supone, que además queda plasmado en el art. 1916 que presume la legitimidad de las relaciones reales, salvo prueba en contrario, que hemos analizado supra al estudiar la clasificación de la posesión en legítima e ilegítima.
3. Presume que una posesión ilegítima es de buena fe
El art. 1919 reza: "La relación de poder se presume de buena fe, amenos que exista prueba en contrario", es decir que todo poseedor tiene para sí la presunción de la buena fe de su posesión, hasta que se pruebe lo contrario, salvo los casos en los que la mala fe se presuma.
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La norma antes citada enumera los supuestos en los cuales se presume mala fe. Se trata de situaciones en las que el sujeto ha sido negligente, no ha habido de su parte buena fe diligencia en cuanto no ha examinado adecuadamente la bondad del título (inc. a]), o el diseño de la marca del ganado que adquiere (inc. c]), o ha carecido de la buena fe probidad al efectuar transacciones con personas ajenas a ese tipo de negocios (inc. b]).
Las presunciones de mala fe agrupadas en el artículo bajo análisis, estaban ya enunciadas en el anterior código, pero no es forma sistemática, sino aplicadas en distintos institutos, por ejemplo: a) la referencia al vicio de forma del título (nulidad manifiesta) estaba plasmada en el art. 4009 (según DJA art. 3967) al referirse a la buena fe necesaria para la prescripción breve; b) la adquisición en lugares donde se no venden cosas semejantes o de personas que no tienen capacidad económica para adquirirlas era considerada en el art. 2771 (según DJA art. 2744) una causal de mala fe en la posesión (esta norma estaba incluida en la regulación de la acción reivindicatoria).
La presunción contenida en el inc. c) del art. 1919 del CCyCN fue introducida en el Proyecto de 1998 y retomada en el actual código. Dado que el sistema de marcas y señales hace a la publicidad de los derechos reales sobre los semovientes, no podría considerarse de buena fe el adquirente que no constate en los registros rurales locales la titularidad de la marca (o señal) del ganado objeto del negocio jurídico.
En el apartado anterior nos detuvimos en el concepto de buena fe en la posesión, sin embargo recordamos aquí que, en todo caso, se trata de una presunción iuris tantum por lo cual quien invoca la mala fe en la posesión debe arrimar prueba suficiente para demostrarlo.
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4. Presume que la extensión de la posesión es la que emana del título
El art. 1914 establece que "Si media título se presume que la relación de poder comienza desde la fecha del título y tiene la extensión que en él se indica". La norma transcripta se refiere al título como la causa de la relación de poder, o sea el acto jurídico válido para establecerla, que variará según se trate de posesión o tenencia; en el primer caso puede ser un contrato de compraventa, de donación, de constitución de usufructo, y en el segundo (tenencia) podría devenir de un contrato de locación, depósito, prenda(104).
Tratándose de una presunción, puede producirse prueba en contrario tendiente a demostrar, por ejemplo, que un tenedor ha intervertido su título causal de la relación real que mantiene con la cosa, convirtiéndose en poseedor, es lo que sucede cuando un locatario, tenedor del inmueble en virtud del contrato de locación, adquiere la cosa por donación y comienza a poseer como dueño de ella.
No se trata de juzgar aquí la legitimidad o no de la relación real, calificación que se difiere al art. 1916, sino de establecer la fecha del comienzo de la posesión o la tenencia. Por ello entendemos que el título sólo sirve como prueba de la adquisición y de la extensión, en caso que la relación de poder no se ejerza sobre toda la cosa sino sólo sobre una parte de ella.
5. Presume la fecha de la posesión
A los efectos del cómputo del plazo para la adquisición del derecho real por prescripción, el art. 1903 presume, salvo prueba en contrario, que la relación real se inicia en la fecha del justo título, punto de partida de gran importancia por cuanto
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la sentencia de prescripción adquisitiva tiene efecto retroactivo al tiempo del comienzo de la posesión.
En este supuesto también hay que considerar que la referencia al título invoca el acto jurídico en que se basa la posesión(105).
V. VICIOS DE LA POSESIÓN
La normativa vigente califica la mala fe como simple o no viciosa y viciosa. En este sentido estipula el art. 1921: "La posesión de mala fe es viciosa cuando es de cosas muebles adquiridas por hurto, estafa, o abuso de confianza; y cuando es de inmuebles, adquiridos por violencia, clandestinidad, o abuso de confianza. Los vicios de la posesión son relativos respecto de aquel contra quien se ejercen. En todos los casos, sea por el mismo que causa el vicio o por sus agentes, sea contra el poseedor o sus representantes".
El art. 1921 se aparta en este punto del Proyecto de 1998 y mantiene la clasificación de posesión viciosa del Código de Vélez separando los vicios según se trate de la posesión de cosas muebles o inmuebles.
En los Fundamentos del Proyecto respectivo se explica la decisión de "restablecer la subdivisión de la posesión en viciosa y no viciosa por sus importantes efectos jurídicos", para concluir que "el poseedor calificado como de mala fe por no haber realizado diligencias que le hubieran permitido conocer alguna carencia de su derecho, no puede ser equiparado a quien quebrantó intencionalmente la ley con violencia o cometiendo hurto".
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1. Relatividad de los vicios
El art. 1921 al que nos venimos refiriendo aclara que "los vicios de la posesión son relativos respecto de aquel contra quien se ejercen. En todos los casos, sea por el mismo que causa el vicio o por sus agentes, sea contra el poseedor o sus representantes". Esta relatividad de dichos vicios implica que sólo son invocables por el anterior poseedor. Tales disposiciones, aplicables a todos los vicios, indican que el poseedor ilegítimo de mala fe y vicioso lo será sólo respecto de aquel que fue desposeído y no respecto de terceros.
Dice en este sentido Alterini(106): "Quien adquiere la posesión a través de la comisión de alguno de los vicios (violencia, clandestinidad, abuso de confianza, hurto o estelionato), se convierte en poseedor vicioso, pero ese estigma puede ser invocado únicamente por el anterior poseedor víctima de alguno de esos vicios. El adquirente con vicios es poseedor vicioso exclusivamente con relación al poseedor que los sufrió. El poseedor anatematizado por vicioso al haber incurrido en un vicio contra el anterior poseedor, por extraña transfiguración capaz de asombrar a un profano, de ningún modo desmejora su posición frente a todos los demás, pues la generalidad de sus otros congéneres humanos, no pueden reprocharle la comisión de esos vicios, ya que frente a ellos es nada más, o nada menos, que un simple poseedor de mala fe. Singular dicotomía propia del maniqueísmo, de quien ante los más es reconocido como meramente 'malo' por su mala fe, mientras que algún otro, que sí le puede reprochar su vicio, puede descalificarlo con el máximo desdoro de la deshonrosa calificación de 'muy malo', por ser vicioso".
Esta restricción en cuanto a la aplicación práctica de la calificación posesión viciosa, motiva al autor citado la crítica en este aspecto del CCyCN, ratificando la postura asumida en el
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Proyecto de Código de 1998, en el cual fue suprimida la posesión viciosa.
En el Código velezano esta distinción tenía implicancias prácticas por cuanto el poseedor vicioso no estaba legitimado para iniciar las acciones posesorias stricto sensu, ni podía comenzar a usucapir antes de haber purgado el vicio de su posesión, ni estaba en condiciones de acceder su relación real a la de su antecesor. Ese mismo cuerpo legal implementaba un sistema de "purga de los vicios de la posesión". En este sentido el art. 3959 (según DJA art. 3919) disponía: "La prescripción de cosas poseídas por fuerza, o por violencia, no comienza sino desde el día en que se hubiere purgado el vicio de la posesión"; por otra parte el art. 4038 (según DJA art. 3996) estipulaba: "Se prescribe también por un año, la obligación de responder al turbado o despojado en la posesión, sobre su manutención o reintegro".
Ahora bien, sucede que en el CCyCN la calidad de posesión viciosa no tiene ninguno de los efectos previstos en el Código velezano. Veamos los distintos aspectos:
1º. Respecto de la legitimación para iniciar acciones posesorias, al haberse modificado el régimen de la protección posesoria y suprimido la dualidad de acciones tendientes a defender el hecho de la posesión, se ha ampliado la legitimación y, en ese sentido quedan habilitados para iniciar la acción de despojo y la de manutención los poseedores y tenedores de una cosa, "aunque sea vicioso".
2º. Con relación a la prescripción adquisitiva el art. 1899 fija un plazo de 20 años de posesión continua para aquel poseedor que no tiene título o buena fe, pero no reglamenta el inicio del cómputo de dicho plazo, como lo hacía Vélez. Si bien el art. 1904 remite a las normas sobre prescripción adquisitiva allí tampoco de resuelve este tema. El art. 2564 establece un plazo de prescripción liberatoria para las acciones posesorias, es decir que, a partir de allí el vicio quedaría purgado. Sin embargo, quedaría por establecer si ese año debería anexarse al plazo de veinte años que rige para la prescripción larga (art. 1899).
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3º. En cuanto a la accesión de posesiones a los fines de la usucapión, no se requiere la buena o mala fe del autor de la posesión; en cambio, cuando se trata de la prescripción breve es necesario que las posesiones que intentan unirse sean de buena fe dado que éste es uno de los elementos requeridos, además del justo título para poder adquirir por prescripción. Es decir que tampoco aquí cobra importancia alguna la calidad de poseedor vicioso.
4º. La purga de los vicios de la posesión tampoco está especialmente regulada por lo cual debería interpretarse que, dado la relatividad de los vicios, al prescribirse las acciones posesorias en el plazo de un año (art. 2564, inc. b]), quedan purgados los vicios.
Las acotaciones que anteceden dejan en evidencia que la calificación de posesión viciosa no produce efectos jurídicos.
2. Posesión viciosa de cosas muebles
El vicio de la posesión está presente en el momento en que el poseedor la adquiere; es allí cuando él conoce o debió conocer su ilegitimidad causada por la forma en la que estableció la relación real con la cosa.
El art. 1921 califica los vicios de la posesión según estén referidos a muebles o inmuebles. Así, para los primeros prevé: hurto, estafa o abuso de confianza, en tanto para los inmuebles: violencia, clandestinidad y abuso de confianza.
2.1. Hurto
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A los efectos de la conceptualización del hurto como vicio de la posesión de cosas muebles hay que tener en cuenta que el elemento primordial es la apropiación, sea o no violenta, con la consiguiente privación de la cosa para el poseedor legítimo.
2.2. Estafa
Esta figura no ha sido definida en el Código actual. Si nos atenemos a la figura del estelionato, que mencionaba Vélez en el art. 2364 (según DJA art. 2338) y delineaba en los arts. 1178 y 1179(107)(según DJA arts. 1148 y 1149), se plantean las siguientes situaciones: contratar sobre cosas ajenas como si fuesen propias; contratar sobre cosas litigiosas, hipotecadas o embargadas, como si estuvieran libres.
2.3. Abuso de confianza
Es éste el supuesto en el cual el tenedor de la cosa mueble, por ejemplo depositario, intervierte su título y comportándose como poseedor con derecho a poseer realiza con respecto a la cosa actos posesorios, inclusive de disposición como es la venta.
3. Posesión viciosa de cosas inmuebles
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3.1. Violencia
En primer lugar, hay que diferenciar la violencia en la posesión de la violencia en el título: la primera se refiere a las vías de hecho, que implican el empleo de la fuerza material o moral para establecer la relación real entre el poseedor de mala fe y la cosa; la segunda vicia el título y puede conllevar su nulidad, pero no vicia la posesión.
El concepto de violencia en la posesión no está definido en el articulado del CCyCN, pero había sido esbozado en los arts. 2365, 2366, 2455 (según DJA arts. 2339, 2340, 2429) y notas a los arts. 2455 y 2478 (según DJA arts. 2429 y 2452) del Código velezano. Se trata siempre de acciones violentas que implican vías de hecho o amenazas llevadas a cabo por quien quiere apoderarse de la cosa o por sus representantes, contra el verdadero dueño o contra quien es tenedor en su nombre.
Cuando se trata la pérdida de la relación real se plantea una situación en la cual el verdadero poseedor es forzado a salir del inmueble o cuando, estando ausente, se ha tomado la cosa y se le impide por la fuerza entrar en él, o el poseedor se abstiene de volver al inmueble por haber recibido aviso que el que ocupó el inmueble usará la violencia para impedirle entrar. Este supuesto de pérdida de la relación real está previsto en el art. 1931, inc. b).
3.2. Clandestinidad
El Código actual no define este concepto, sólo se limita a enunciarlo en el art. 1921, por lo cual consideramos válido remitirse al contenido en el art. 2369 (según DJA art. 2343) del
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Código de Vélez, norma que debe ser interpretada en consonancia con los arts. 2370, 2479 (según DJA arts. 2344, 2453) y su nota: se describe en ellos la posesión pública como opuesta a la clandestina, calificación que no se relaciona directamente con el número de testigos que pueden dar fe de la publicidad de la posesión, sino con la mayor o menor facilidad en la toma de conocimiento de los actos posesorios realizados; así, anota Vélez, los actos posesorios ejecutados de noche siempre son reputados clandestinos, al igual que los trabajos subterráneos.
En todo caso, en tanto los vicios de la posesión son relativos al verdadero poseedor, en el vicio de clandestinidad lo que cuenta es el ocultamiento al conocimiento del propietario de las acciones que se realizan sobre el inmueble. La ausencia del poseedor no implica necesariamente la clandestinidad en la ocupación del inmueble puesto que el vicio se caracteriza por la ocultación al propietario.
3.3. Abuso de confianza
Se trata de un caso de interversión de título: quien era tenedor del inmueble, por ejemplo un locatario, comienza a poseer para sí, es decir: cambia la causa de su relación real convirtiéndose de tenedor en poseedor ilegítimo, de mala fe y vicioso por abuso de confianza.
En este aspecto expresa el art. 1915: "Se pierde la posesión cuando el que tiene la cosa a nombre del poseedor manifiesta por actos exteriores la intención de privar al poseedor de disponer de la cosa, y sus actos producen ese efecto". El vicio de abuso de confianza que afecta a la posesión se configura cuando la tenencia adquirida en forma legítima es convertida en posesión en forma unilateral; en este sentido el abuso de confianza es el elemento imprescindible para que la tenencia se convierta en posesión viciosa(108).
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Esta calificación de posesión viciosa por abuso de confianza cobra importancia al momento de pretender la restitución de la cosa: en la relación de tenencia, si el locatario, comodatario o depositario no devuelven la cosa a su dueño, habrá un incumplimiento contractual y por tanto corresponderá el desalojo; por el contrario, acaecida la interversión del título y operada la desposesión, el dueño tendrá a su disposición las acciones tendientes a la protección posesoria y, si corresponde, también las acciones reales(109).
4. Purga de los vicios
El Código de Vélez, después de tratar la inmutabilidad de la causa de la posesión en el art. 2353 (según DJA art. 2327) agregaba en el art. 2354 (según DJA art. 2328): "Tampoco se pueden cambiar, por la propia voluntad, ni por el transcurso del tiempo, las cualidades ni los vicios de la posesión; tal como ella comenzó, tal continúa siempre, mientras no se cree un nuevo título de adquisición". Es decir: cuando la posesión es adquirida en forma ilegítima, dicha cualidad se mantiene en el tiempo; de igual modo cuando es de mala fe o viciada, según la calificación que merecen los vicios de la posesión antes estudiados.
Este principio de inmutabilidad en la causa de la posesión se mantiene en el CCyCN expresado en el art. 1915: "nadie puede cambiar la especie de su relación de poder por su mera voluntad o por el solo transcurso del tiempo". Esta regla también deja lugar a ciertas situaciones de hecho en las cuales, en forma unilateral, un tenedor comienza a actuar como poseedor de la cosa. Es la situación de hecho prevista en la segunda parte del art. 1915, que reconoce la pérdida de la posesión para el anterior poseedor "cuando el que tiene la cosa a nombre del poseedor, manifiesta por actos exteriores la intención de privar al poseedor de disponer de la cosa, y sus actos producen ese efecto".
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En todo caso hay que destacar que la norma se refiere a la inmutabilidad de la causa y no de la calidad de la posesión (buena o mala fe, vicioso o no viciosa). No se ha mantenido en la legislación actual un artículo similar al 2354 (según DJA art. 2328) de Vélez, por lo tanto no hay norma que regule la inmutabilidad de las cualidades ni los vicios de la posesión.
Con relación a la calificación de buena o mala fe el art. 1920 establece el principio de inmutabilidad: "la buena o mala fe se determina al comienzo de la relación de poder, y permanece invariable mientras no se produce una nueva adquisición", es decir que el comienzo de la posesión o de la tenencia es el momento para su calificación.
Sin embargo nada se regula sobre la posesión viciosa; entendemos al respecto que resulta aplicable el principio mantenido en el art. 1920 respecto a la inmutabilidad en la calidad de la posesión, esto es: si comenzó siendo viciosa lo será durante toda la relación de poder pero con dos salvedades de importancia:
1º. Los vicios de la posesión son relativos respecto de aquel contra quien se ejercen, según ya lo hemos estudiado; frente al poseedor legítimo el actual detentador será poseedor vicioso, pero respecto de terceros tiene para sí la presunción de buena fe del art. 1919.
2º. Las acciones posesorias prescriben al año (art. 2564, inc. b]); pasado ese plazo sin que el poseedor legítimo utilice ese remedio procesal, queda purgado el vicio inicial del actual poseedor. Al respecto la doctrina nacional mayoritaria entiende que los vicios se purgan cuando ha operado la caducidad de las acciones que el desposeído puede intentar para recuperar la cosa; transcurrido dicho plazo no sólo el poseedor legítimo no podrá utilizar estas defensas contra el detentador sino que a su vez éste tendrá habilitadas para sí esas acciones tendientes a defender su posesión no sólo frente a terceros sino también contra el anterior poseedor.
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VI. COPOSESIÓN
El principio de exclusividad de la relación real está explicitado en el art. 1913 cuando dispone enfáticamente: "No pueden concurrir sobre una cosa varias relaciones de poder de la misma especie que se excluyan entre sí", en tanto que el art. 1912, bajo el título de objeto y sujeto plural, establece que la relación real "se ejerce por una o varias personas sobre la totalidad o una parte material de la cosa".
¿Ambos preceptos resultan contradictorios? La respuesta la brindaba el segundo párrafo de la nota al art. 2401 (según DJA art. 2375) del Código velezano al diferenciar el principio de exclusividad de la coposesión en los siguientes términos: "...muchas personas pueden poseer en común la cosa indivisible que les pertenece, pues que ellas no la poseen separadamente, sino que forman una persona colectiva que obra en un solo interés. La regla que dos posesiones se excluyen, no es aplicable sino cuando se trata de posesiones del mismo género, emanadas de causas opuestas, y obrando cada una en un interés separado...".
El instituto de la coposesión, si bien no ha sido definido en el Código vigente ha sido claramente admitido en el art. 1912. Molinario(110)ha propuesto la definición de coposesión en los siguientes términos: "Habrá coposesión cuando dos o más personas, por ellas mismas o por intermedio de otra u otras, tengan una cosa bajo su poder con intención de someterla al ejercicio del derecho de condominio, y sea que éste exista o no y que, en este último caso, conozcan o no tal circunstancia todos o algunos de los titulares", resaltando también la independencia que existe entre los coposeedores con relación a su posición anímica, es decir con referencia a su buena o mala fe.
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1. Cosas indivisibles
En los casos de coposesión, cuando la cosa es indivisible, el art. 2408 del Código de Vélez prescribía que "la posesión de una parte importa la posesión del todo". En sentido similar el Proyecto de 1998, en el supuesto de sujeto plural, disponía para cada uno el ejercicio de la posesión por el todo (art. 1852).
Se plantea aquí el supuesto de una cosa indivisible, por ejemplo un automóvil: si bien su titularidad puede ser compartida por dos o más personas, la relación real con el vehículo no puede ser dividida de tal forma que cada comunero aproveche una mitad o un tercio, de allí que cada uno de ellos posee la totalidad, usando la cosa in totum, sin perjuicio de la convención que establezcan entre ellos respecto al uso compartido. Desde esta perspectiva la coposesión se convierte en posesión de la totalidad de la cosa.
El nuevo Código no contiene disposición similar al respecto. ¿Se modifica este régimen en el art. 1912?
Entendemos que no, el uso y goce de la cosa poseída en común deberá convenirse y ajustarse a esos parámetros y a las norma establecidas en materia de condominio (arts. 1986/87/88).
Respecto de la coposesión se aplica el mismo principio a un objeto divisible en tanto permanezca el estado de indivisión, tanto es así que el art. 2245 legitima a cada uno de los copropietarios para iniciar las acciones posesorias, sin necesidad de contar con la conformidad de los otros coposeedores. En el mismo sentido el art. 2251 autoriza a cada condómino a reivindicar la cosa común (y no una parte material y determinada de ella) contra un tercer detentador.
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2. Buena fe de los coposeedores
Al respecto cabe recordar que el Código de Vélez disponía que en los supuestos de posesión compartida cada uno de los comuneros debía responder por su buena o mala fe en la posesión(111), directiva de gran importancia cuando se trata de merituar, por ejemplo, la procedencia de la prescripción breve o la percepción de los frutos.
En el CCyCN no hay una norma del mismo tenor, sin embargo entendemos que la solución anterior resulta igualmente aplicable si se tiene en cuenta que el art. 1920 ha mantenido la regla según la cual la buena o mala fe se determina al comienzo de la relación de poder y así permanece durante todo el tiempo de la posesión, de allí que esa evaluación subjetiva debe corresponder a cada uno de los sujetos de la relación de poder cuando se juzga el supuesto de concurrencia.
VII. ADQUISICIÓN POR REPRESENTANTE
El antecedente remoto en esta materia se encuentra en el derecho romano donde el pater familiasasumía la titularidad de los bienes de todas las personas que estaban bajo su potestad, de allí que, necesariamente, debió adquirir la posesión por ellas.
En el CCiv. de Vélez se admitía y regulaba la adquisición de la posesión por otro en los arts. 2394 a 2399 (según DJA arts. 2368 a 2373) previendo dos situaciones diversas: intermediación efectuada por un representante, sea éste voluntario o legal, y gestión de negocios. En todo caso debían
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estar presentes los elementos ineludibles a tal fin: la aprehensión del objeto o su disponibilidad y la intención del representante de establecer dicha relación real(112), con la aclaración que tomaba la cosa para su comitente.
En el CCyCN, en el Título correspondiente a la posesión y tenencia, no se regula la adquisición de la relación real por intermedio de representante, por lo cual serán de aplicación en cada supuesto las reglas sobre representación contenidas en los arts. 358 y ss., teniendo en cuenta que "los actos celebrados por el representante en nombre del representado y en los límites de las facultades conferidas por la ley o por el acto de apoderamiento, producen efecto directamente para el representado" (art. 359).
Tratándose de la transmisión por tradición será necesaria también la voluntad del anterior poseedor y la coincidencia de voluntades: siendo la tradición un acto jurídico bilateral requiere el elemento intencional de quien se desprende de la posesión y el correlativo de quien la adquiere: el representante tiene la intención de adquirirla para el comitente y el transmitente tiene la voluntad que la posesión sea adquirida por el representado.
Hay que recordar que los arts. 1909 y 1910, al definir la posesión y la tenencia respectivamente, se refieren a la relación de poder con la cosa ejercida por sí o por medio de otra persona; es decir que no sólo es posible adquirir la relación real por medio de un representante (voluntario u orgánico) sino también ejercer la posesión (o tenencia) por medio de él.
El representante que adquirió para su comitente, en tanto la cosa esté bajo su poder, mantiene con ella una relación real de tenencia puesto que reconoce la posesión en este último; el art. 1910 cataloga como tal a quien "se comporta como representante del poseedor".
La calidad de la posesión y su buena o mala fe estará determinada por la buena o mala fe del representado, siendo ésta una consecuencia de la representación voluntaria, en cuanto los efectos de los actos jurídicos celebrados por el
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mandatario recaen en cabeza del mandante. Es de advertir que en los casos de incapacidad y consiguiente representación necesaria, la buena o mala fe se determina por el representante y no por el representado incapaz.
1. Incapacidad del mandatario
El art. 2399 del Código de Vélez contemplaba dos situaciones en las cuales la tradición es hecha o aceptada por un mandatario: incapacidad del mandante e incapacidad del mandatario. En todo caso hay que tener en cuenta que no se trata de medir la capacidad para realizar el acto jurídico que sirve de causa a la tradición, sino únicamente al acto de entrega y recepción de la cosa.
El art. 2601 se refiere a la capacidad necesaria para efectuar la tradición traslativa de la posesión: en el propietario se requiere capacidad para enajenar, esto es: poder de disposición, en tanto que para el adquirente es suficiente el discernimiento unido al animus o intención de adquirir para sí; en esta última situación hay que tener en cuenta que no se trata de adquirir el dominio sino de adquirir la posesión por lo cual basta el discernimiento(113).
En este tema, si bien en materia posesoria el CCyCN no contiene reglas específicas, conforme el régimen general de representación el representado debe tener capacidad para otorgar el acto al momento del apoderamiento, en tanto que para el representante es suficiente el discernimiento (art. 364). De allí surge que a los efectos de evaluar la capacidad se tendrá en cuenta la del mandante y no la del mandatario.
Hay que recordar que el art. 1922 de dicho cuerpo legal fija la capacidad para adquirir la relación de poder en diez (10) años, es decir: se mantiene la regla del art. 2392 del Código
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velezano. De tal modo la capacidad mínima requerida por la ley para adquirir la posesión es la de entender y querer.
Con estas aclaraciones resulta que:
i) mandante incapaz y mandatario capaz: la traslación de la posesión es nula;
ii) mandante capaz y mandatario incapaz: la tradición traslativa de la posesión es válida cuando el mandatario incapaz tenga discernimiento.
2. Posesión de personas jurídicas
Las personas jurídicas, en tanto entes ideales, tienen la posibilidad de adquirir derechos y de realizar actos jurídicos acordes con su objeto, a tal fin requieren de la intermediación de una persona física que concrete los hechos y actos jurídicos en su nombre.
El art. 1870 del CCiv. de Vélez establecía que "Las disposiciones de este título son aplicables: 1º. A las representaciones necesarias... 2º. A las representaciones de las corporaciones y de los establecimientos de utilidad pública... 3º. A las representaciones por administraciones o liquidaciones de sociedades, en los casos que así se determine en este código, y en el Código de Comercio", con la aclaración que el título a que se hace referencia es el que corresponde al "Mandato", que es una de las formas de representación.
En el nuevo CCyCN no hay una norma similar ya que ha adoptado la teoría organicista antes receptada en la Ley de Sociedades y en los códigos modernos; cuando actúa el órgano de representación el negocio jurídico es celebrado por la persona jurídica y no para la persona jurídica, en consecuencia no puede atribuirse a los administradores de una
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sociedad la calidad de mandatarios, atento que aquéllos son personas que integran un órgano necesario de la sociedad y que no pueden actuar aisladamente(114).
Como corolario, el gobierno y administración de las personas jurídicas privadas no se rige por las reglas del mandato sino por sus estatutos conforme lo dispone el art. 158 y los administradores tendrán los deberes y responsabilidades que fijan los arts. 159 y 160(115).
La representación orgánica es también legal, de tal forma los administradores son representantes legales de la sociedad. En este sentido, el art. 268 de la Ley de Sociedades Comerciales, asigna la representación de las sociedades por acciones al presidente del directorio, sin perjuicio que el estatuto autorice la actuación de uno o más directores que podrán ejercer la representación social en forma conjunta o por separado, es decir: se admite la organización plural de la función representativa(116).
En otros tipos societarios, se establece en el contrato social que uno o varios de sus socios tiene el uso de la firma social, expresión que puede referirse tanto al ejercicio de la representación de la sociedad como a la composición del órgano de administración, fijando los límites de actuación del mismo(117).
En la representación orgánica, al igual que en la necesaria y la voluntaria, los efectos de los actos jurídicos celebrados por el representante son imputados al representado. De tal manera el administrador o el representante de la sociedad obliga a ésta por todos los actos que no sean notoriamente extraños al objeto social, conforme lo dispone el art. 58 de la Ley de Sociedades Comerciales.
El objeto social surge de los estatutos —en las sociedades por acciones— o del contrato social debidamente inscriptos(118). Esta forma de publicidad los hace oponibles a terceros, quienes por tal medio conocen cuál es el objeto social y su extensión, y en consecuencia, si el acto jurídico a celebrar con el representante social puede o no ser imputado a la sociedad.
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Se consideran incluidos en el objeto social aquellos actos que resultan útiles, conexos, complementarios o subordinados a dicho objeto(119); en cambio resultan notoriamente extraños los de disposición ajenos al mismo.
Cuando la compraventa de inmuebles está comprendida en el objeto de la sociedad anónima, el presidente del directorio podrá realizar actos de disposición de bienes inmuebles, y en consecuencia firmar boleto de compraventa, recibir señas, entregar y recibir la posesión y firmar la escritura pública correspondiente. Por el contrario, si dichos actos no están comprendidos en el objeto social sólo pueden ser realizados por el representante, previa decisión favorable del directorio que conste en el acta respectiva, la cual será referenciada en la escritura pública. En este sentido el art. 161 del nuevo Código establece que la asamblea puede conferir facultades extraordinarias al administrador.
En las sociedades de responsabilidad limitada o en comandita por acciones, el gerente o socio comanditario está habilitado para disponer de bienes inmuebles cualquiera sea el objeto social, salvo disposición en contrario establecida en el contrato social(120).
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Inicio de Capítulo V - Adquisición, conservación y pérdida de las relaciones reales. por Lilian N.
Gurfinkel de Wendy
CAPÍTULO V - ADQUISICIÓN, CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA DE
LAS RELACIONES REALES. POR LILIAN N. GURFINKEL DE
WENDY
I. ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN
La posesión, en tanto relación real, supone un contacto entre el sujeto y la cosa material que constituye su objeto, la detentación de la cosa (corpus) sumado a la intención de tenerla como propia hará adquirir —en principio— la posesión como lo describe el art. 1922: "Para adquirir una relación de poder sobre una cosa, ésta debe establecerse voluntariamente".
Nótese, y en esta cuestión ponemos especial énfasis, que adquirir la posesión de ninguna manera es sinónimo de adquirir el dominio. Veamos un ejemplo de la vida diaria: dos personas (comprador y vendedor) suscriben un boleto de compraventa por el cual se obligan recíprocamente: el primero, a recibir la cosa vendida y pagar el precio convenido, y el segundo, a entregar esa misma cosa en las condiciones pactadas y otorgar la escritura pública que ordena el art. 1017, inc. a).
Es muy frecuente —en mayor medida en los edificios a estrenar— que el vendedor entregue la posesión del inmueble
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al comprador difiriendo la escrituración; en este supuesto el comprador adquirió la posesión por tradición, sin embargo no será dueño de la cosa hasta que no se cumpla el requisito del título suficiente para hacerle adquirir el derecho real.
La aprehensión de la cosa no implica necesariamente el contacto material con ella, basta la posibilidad de disponer en cualquier momento o de recrear cuantas veces sea necesaria la relación con el objeto; el contacto personal no es necesario para la adquisición, basta la sola vista de la cosa presente. Así, para tomar un fundo no es necesario entrar en él siendo suficiente abarcarlo con la mirada; en las cosas muebles, la simple presencia del objeto y su disponibilidad reemplazan la aprehensión real. Dice al respecto el art. 1922 que la relación de poder se adquiere "por medio de un contacto con la cosa, de la posibilidad física de establecerlo, o cuando ella ingresa en el ámbito de custodia del adquirente".
La adquisición de la posesión requiere el corpus (entendido en el sentido antes expresado) y la intencionalidad que se exterioriza mediante la realización de los actos posesorios que luego analizaremos; pero además es necesario diferenciar entre las cosas que no tienen un dueño anterior y aquellas en las que el actual poseedor sucede a uno anterior, esto es: adquisición originaria y derivada(1)que se tiene sobre cosas sin dueño o con un poseedor anterior.
1. Adquisición originaria
El art. 1923, en apretada síntesis, expone los diversos modos de adquirir una relación de poder, ya sea en forma derivada u originaria, y en este último aspecto concluye enunciando: "La posesión se adquiere asimismo por el apoderamiento de la cosa".
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El art. 2375(2)(según DJA art. 2349) del Código velezano contenía el supuesto de adquisición originaria de la posesión por la ocupación referida a cosas sin dueño. En ésta habrá siempre un acto unilateral llevado a cabo por la sola voluntad del poseedor y está referido a cosas muebles puesto que los inmuebles siempre tienen dueño, ya fueran los particulares o el estado y por tanto no son apropiables sinotransmisibles por tradición.
Es necesario poner de relieve que en tanto en el artículo citado (2375 CCiv.) se utilizaban los términosocupación(3)y aprehensión(4), en el Código vigente se hace referencia al apoderamiento de la cosa. A nuestro entender la expresión utilizada en el art. 1923 tiene un alcance más amplio que en el Código anterior; la tradición es un acto jurídico bilateral de entrega y recepción de la cosa, el apoderamiento es un hecho voluntario que puede ser lícito (ver adquisición por apropiación, art. 1947), o ilícito (posesión viciosa, art. 1921). Por su parte, el art. 1928, al enunciar los actos posesorios, incluye el "apoderamiento", sin distinguir entre cosas muebles e inmuebles.
2. Adquisición derivada
Las cosas muebles o inmuebles que tienen dueño y por ende poseedor legítimo pueden ser adquiridas con la concurrencia de la voluntad de aquél, en cuyo caso será necesaria la tradición, o contra su voluntad como en los supuestos de desposesión, sea ésta violenta o no; en el primer caso el adquirente tendrá una posesión legítima, en el segundo será poseedor ilegítimo y de mala fe, pudiendo concurrir alguno de los vicios de la posesión ya analizados.
La tradición, como acto jurídico bilateral(5), requiere capacidad en quien entrega la cosa y en quien la adquiere (art. 1922) y el concurso de la voluntad de ambas partes, a
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diferencia de la ocupación y la desposesión que son unilaterales. La incapacidad del tradens y/o del accipiens provoca la nulidad de la tradición.
2.1. Tradición
En el capítulo III, apartado VI.1, al estudiar la teoría del título y modo para la adquisición de derechos reales, hemos pasado revista a la normativa vigente respecto de la tradición, por lo que allí remitimos, deteniéndonos ahora en el análisis de los actos materiales requeridos a los fines de efectuar dicha tradición.
Es conveniente insistir que conforme el espíritu del código la tradición, como acto de entrega y recepción voluntaria de una cosa mueble o inmueble, no sólo adquiere relevancia en el régimen de los derechos reales, sino que se extiende a todas las obligaciones de dar cosas que deben ser entregadas en cumplimiento de un contrato, ya sea que se transfiera la posesión en sentido estricto o la tenencia, con mayor razón cuando se trata de contratos reales que no se concluyen si no es por la tradición; de allí que el art. 750, incluido entre las Obligaciones de dar cosa cierta para constituir derechos reales, establece: "El acreedor no adquiere ningún derecho real sobre la cosa antes de la tradición, excepto disposición legal en contrario"(6).
Esta referencia normativa a la tradición como elemento relativo al cumplimiento de obligaciones contractuales, ha permitido a Highton sostener que dicha institución debe ser calificada como acto jurídico obligacional puesto que tiende a extinguir la obligación de entrega de la cosa emergente de una obligación que la precede, aceptando que cuando esa tradición constituya derechos reales el acto será a su vez obligacional y real(7). Señala por otra parte que el art. 259 del CCyCN prevé al acto jurídico como "el acto voluntario lícito que tiene por fin
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inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas". En cada caso, podría agregarse "reales"(8).
En los supuestos de venta en subasta judicial también es necesario proceder a la entrega de la cosa, acto que será llevado a cabo por el juez quien, en nombre del propietario, otorga la posesión al comprador(9). En estos supuestos deberá librarse mandamiento al efecto para que el oficial de justicia actúe en consecuencia cumpliendo los requisitos legales.
2.2. Actos posesorios
El acto jurídico tradición produce el desplazamiento de la potestad del transmitente al adquirente, voluntad que no es válida si se manifiesta en meras declaraciones sino que debe exteriorizarse en actos materiales que el Código menciona en forma enumerativa(10).
2.2.1. Tradición de inmuebles
Tratándose de bienes inmuebles la tradición debe hacerse en el lugar en que están situados puesto que de otra manera no habría posibilidad de realizar los actos materiales a los que se refiere el art. 1924 o los actos posesorios que ejecute el adquirente con asentimiento del vendedor(11). El Código no establece al respecto fórmulas sacramentales para tener por válida la tradición, sin embargo señala en el art. 1924 que la tradición "debe consistir en la realización de actos materiales...", reforzando este concepto con la frase concluyente contenida en la parte final de dicha norma en
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cuanto a que dichos actos materiales "no se suplen, con relación a terceros, por la mera declaración del que entrega de darla a quien la recibe, o de éste a recibirla".
Frente a los claros preceptos del CCyCN en este punto, resulta de ningún valor aquella cláusula que usualmente aparece en las escrituras públicas que instrumentan títulos suficientes para la adquisición del dominio (compraventa, donación, permuta) que dicen "En este acto el comprador declara que el vendedor le ha hecho entrega del inmueble cumpliéndose de tal forma los requisitos de la tradición"(12).
Al respecto existieron distintas posturas doctrinales negando o aceptando parcialmente la validez de cláusulas de ese tenor; la primera corriente se funda en el hecho que por resultar violatorias de las disposiciones legales respecto de la forma de hacer la tradición no pueden ser opuestas ni siquiera entre las partes(13), en tanto que para Borda(14)los dichos insertos en la escritura pública valen entre las partes y acreditan el hecho de la tradición como si fuera una confesión en tanto que frente a terceros carecen de eficacia por resultar res inter alios acta.
Esta última es la postura adoptada en el nuevo Código: conforme surge de la letra del art. 1924, la citada declaración resulta inválida ante terceros pero oponible a las partes y personas que participaron del acto jurídico tradición.
Esta solución mantiene un paralelismo con lo dispuesto en la ley registral 17.801 (según DJA E 0721) cuando en su art. 22 dispone: "Las partes, sus herederos y los que han intervenido en la formalización del documento, como el funcionario autorizante y los testigos en su caso, no podrán prevalerse de la falta de inscripción, y respecto de ellos el derecho documentado se considerará registrado. En caso contrario, quedarán sujetos a la responsabilidad civil y sanciones penales que pudieran corresponder".
Ambos preceptos se basan en la doctrina de los actos propios según la cual nadie puede alegar su propia torpeza basada, en este caso, en el desconocimiento de la ley.
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2.2.2. Actos materiales
¿Cuáles son los actos materiales a que se refieren las normas antes citadas?
El art. 1928 brinda una respuesta a título enunciativo: tratándose de inmuebles, su cultura, percepción de frutos, su deslinde, la construcción o reparación que en ellas se haga, y su ocupación, son actos posesorios; en el supuesto de ocupación parcial los actos posesorios realizados sobre una parte de la finca se considerará que abarcan la totalidad de ella y permiten adquirir por tradición el todo y no sólo la parte sobre la cual se ejerció esa potestad.
La jurisprudencia, por su parte, ha considerado actos posesorios: la mensura y deslinde judicial(15), el pago de impuestos realizado en forma periódica y por lapsos prolongados(16), la locación del inmueble(17). De ese modo, quien hubiese cercado o construido, dado el inmueble en arrendamiento o realizado en él cualquier explotación o cultivo, deberá demostrar cada uno de estos actos posesorios para acreditar el hecho de su posesión(18).
2.2.3. Tradición de muebles
En la tradición de cosas muebles se consideran actos posesorios conforme el art. 1925: "la entrega de conocimientos, cartas de porte, facturas u otros documentos de conformidad con las reglas respectivas, sin oposición alguna, y si son remitidas por cuenta y orden de otro, cuando el remitente las entrega a quien debe transportarlas, si el adquirente aprueba el envío".
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Entendemos que la enumeración contenida en este artículo es meramente enunciativa y puede ser completada con otros supuestos de tradición de cosas muebles que podríamos ejemplificar:
1°) estando la cosa presente y siempre que su tamaño y volumen lo permita: la entrega y recepción;
2°) cuando la cosa está en caja cerrada o almacén: la entrega de las llaves;
3°) colocar la cosa en un lugar que esté a exclusiva disposición del adquirente, aunque se trate de un depósito alquilado;
4°) remitirla a un tercero designado por el adquirente(19);
5°) entrega de conocimientos, facturas, o instrumentos similares;
6°) en el caso de cosas futuras, por ejemplo: tierra, madera, frutos, a partir de cada extracción con el permiso del poseedor del inmueble;
7°) en acciones al portador la tradición de los títulos se juzgará efectuada cuando fue notificada al deudor o aceptada por él.
En todo caso, será indispensable prestar atención no sólo al acto jurídico tradición sino fundamentalmente a la relación con la cosa que sobreviene a esa entrega pues ella permite inferir el derecho real subyacente. Al prolongarse en el tiempo la exteriorización de ese derecho real, la posesiónadquiere ese carácter de publicidad que el derecho le reconoce(20). Más aún, si esa posesión no fuera pública no sería posible la prescripción adquisitiva(21)ni el ejercicio de las acciones posesorias en sentido estricto.
Por otra parte hay que tener en cuenta que los actos que el art. 1928 indica a título enunciativo son equívocos y pueden ser realizados tanto por el poseedor como por el detentador y no
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hacen presumir elanimus domini, que debe probar quien lo invoca para usucapir(22).
II. PRUEBA DE LA TRADICIÓN
Respecto a la problemática de la prueba en materia de adquisición de la posesión, con especial referencia al animus requerido, se ha postulado que probado el elemento externo de la relación posesoria, en caso de duda debe presumirse que existe posesión y no tenencia (conf. art. 1911).
En tal sentido se sostuvo que la búsqueda del animus no se identifica con la de la indagación interna de la voluntad del que tiene la cosa, sino con la determinación de la causa jurídica por la que ha surgido su relación con ella, no reconociéndose un animus del sujeto en contradicción con el que la causa autoriza(23). Es decir que en los casos de duda sobre cuál ha sido la causa por la cual una persona comenzó su poder de hecho sobre la cosa, quien pretende que la causa de la detentación solo daba lugar a la tenencia debe probarlo puesto que nuestra ley presume la posesión y no la tenencia(24).
La jurisprudencia mayoritaria(25)considera que resulta insuficiente, a los efectos de probar la realización de actos posesorios, el pago de las tasas y contribuciones que pesen sobre el inmueble desde que dichos pagos, si bien pueden exteriorizar el animus domini, no demuestran la existencia del elemento material que es el que efectivamente prueba la relación de hecho entre la persona y la cosa y que revela la dependencia física de ésta respecto de aquélla(26).
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III. RELACIÓN DE PODER VACUA
El art. 1926 dispone: "Para adquirir por tradición la posesión o la tenencia la cosa debe estar libre de toda relación excluyente, y no debe mediar oposición alguna". Se mantiene la exigencia del art. 2383 (según DJA art. 2357) del Código anterior, con la salvedad que se aplica tanto a la posesión como a la tenencia.
Los actos posesorios mencionados u otros similares sólo podrán llevarse a cabo si el inmueble está desocupado, es lo que se denomina posesión vacua, por cuanto para hacer la tradición es necesario que la finca esté libre de cualquier otra posesión y sin contradictor que se oponga a que el adquirente la tome, planteando dos hipótesis: a) inmueble vacío y b) sin contradictor.
El principio del cual parte la norma citada es que no puede haber dos poseedores sobre la misma cosa (salvo el caso de concurrencia)(27), de allí que la cosa cuya tradición se efectúa debe estar desocupada, libre de personas que se consideren dueños de ella; sin embargo, si la finca estuviese ocupada por un tenedor la tradición que se haga de ella es válida, apareciendo aquí el instituto de la traditio brevi manu que luego analizaremos. La explicación es sencilla: el tenedor no se considera propietario de la cosa ni actúa como tal sino que reconoce la titularidad del derecho en otra persona(28).
Por el contrario, si una persona está instalada en el inmueble, aun como poseedor vicioso, y se niega a desocuparlo, es de toda razón suponer que no se podrán llevar adelante los actos posesorios requeridos por la ley.
Cualquiera de las acciones realizadas por quien se dice poseedor, que configuran actos posesorios como los hasta aquí enunciados, debe contener además el elemento intencional, el animus de obrar como propietario del inmueble. De allí que no deben confundirse los actos posesorios con los de mera tolerancia del dueño quien, por razones de vecindad o de buena voluntad puede permitir a su vecino la realización de
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ciertas acciones que no implican desprenderse de su posesión actual(29).
IV. TRADICIÓN FICTA
Hay situaciones en las cuales no es necesario el acto jurídico real (tradición) por cuanto la cosa objeto del derecho real ya está en poder del adquirente.
1. Traditio brevi manu
i) Primer supuesto
La situación de hecho que se plantea es la siguiente: una persona (poseedor) hace tradición de la cosa y el locatario adquiere la tenencia; tiempo después el dueño vende la misma finca al inquilino, ¿cómo se cumple el requisito de la tradición para que ésta constituya el modo suficiente para adquirir el dominio?
El art. 1923 da la respuesta al decir: "No es necesaria la tradición, cuando la cosa es tenida a nombre del propietario, y éste pasa la posesión a quien la tenía a su nombre...". En el ejemplo que pusimos el acto jurídico hábil para transferir la posesión legítima ha sido la compraventa instrumentada como lo ordena el art. 1017, inc. a). En esta hipótesis el tenedor se convierte en poseedor(30).
De mantenerse la regla en materia posesoria el locatario debería devolver el inmueble al dueño y éste a su vez hacer tradición de él a los efectos de hacerle adquirir el dominio. Esta doble entrega y recepción del inmueble se torna innecesaria en
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mérito a lo dispuesto en el art. 1923 que recepta la figura romana de latraditio brevi manu.
Si bien es cierto que este instituto ha sido expresamente consagrado en el dispositivo indicado para las transmisiones voluntarias de las cosas, no lo es menos que no existe impedimento legal alguno para que también se aplique en los casos de transmisiones forzosas como son las subastas judiciales. "En esa hipótesis, la autoridad del juez suple la actuación del anterior poseedor"(31).
Con esta premisa, en una ejecución hipotecaria especial tramitada en el marco de la ley 24.441 (según DJA E-1979)(32)se decidió: "A la accionante, como acreedora, se le entregó la tenencia del inmueble objeto de este pleito. De acuerdo a lo prescripto por el art. 2460 CCiv. ese acto requirió una tradición de la cosa. La tradición de la cosa puede hacerse a los efectos de que el tradens se desprenda de la tenencia de ella y la adquiera el accipiens y sin lugar a dudas este es el supuesto que contempla el art. 2460 (según DJA art. 2434) (Llambías - Alterini, 'Código Civil Anotado', t. IV-A, p. 209). Desde esa óptica es que resulta innecesario un nuevo desplazamiento de la cosa para entregarle la posesión a la misma persona que detenta la tenencia sin oposición de terceros. Ello así, porque la tradición tiende a investir el poder sobre la cosa, y es innecesaria cuando la relación real puede establecerse sin desplazamientos. En la traditio brevi manu (art. 2387 CCiv., actual art. 1923) quien revestía como tenedor 'asciende' al rango de poseedor. En este supuesto es innecesaria la tradición efectiva, porque el actual poseedor era antes tenedor de la cosa (Llambías - Alterini, ob. cit., p. 129, ptos. 1 y 4)"(33).
ii) Segundo supuesto
La segunda hipótesis que plantea la norma bajo análisis es la siguiente: el inmueble está ocupado por un locatario cuyo contrato se encuentra vigente, el propietario vende la finca a una tercera persona, ¿cómo hace tradición de la casa estando ocupada por el inquilino?
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Otro ejemplo: una empresa importa mercaderías que deposita en un inmueble, adecuado al efecto, de propiedad de un tercero quien, como consecuencia del contrato de depósito, será tenedor de esa mercancía. Más tarde procede a venderla en forma total o parcializando las entregas; para proceder a transferirlas al comprador ¿debería trasladarlas a su domicilio para luego hacer tradición de ellas al adquirente?
La traditio brevi manu se aplica también en estos supuestos: el tenedor, que poseía a nombre del anterior propietario pasará a poseer para el nuevo titular de dominio. El requisito para considerar transferida la posesión es la notificación al locatario o al depositario que es el deudor cedido tal como lo manda el art. 1923 en cuanto dispone: "...quien la adquiere desde que el tenedor queda notificado de la identidad del nuevo poseedor".
La ley 25.248 (según DJA F-2385), que regula el contrato de leasing, en su art. 16 contiene un supuesto de traditio brevi manu: el tomador en dicho contrato adquiere la tenencia de la cosa y la mantiene durante la primera etapa hasta que efectúe la opción de compra, cumplida esa formalidad y pagado el precio en la forma convenida, para adquirir el dominio deberá cumplir las formalidades legales según se trate de inmuebles o de cosas muebles, pero como ya existe una relación real con la cosa (tenencia) que está bajo su poder, resulta de aplicación el art. 1923 y no es necesario proceder a la devolución y posterior entrega del bien.
Dicha notificación puede ser efectuada por cualquiera de las partes, sin embargo cabe destacar que será el comprador el más interesado en anoticiar al locatario del cambio de titularidad del inmueble y a partir de allí el tenedor comenzará a detentar la finca en su nombre(34). En el caso de depósito, una vez notificado el depositario, el nuevo propietario podrá disponer de las mercaderías depositadas para su custodia.
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2. Constituto posesorio
Este instituto, admitido por el art. 1923, configura en nuestro derecho positivo otro de los modos de adquisición de la relación real y sucedáneo de la tradición. En ese sentido la norma establece que "No es necesaria la tradición... cuando el poseedor la transfiere a otro, reservándose la tenencia y constituyéndose en representante del nuevo poseedor...".
Aparece aquí una situación inversa a la que planteamos en el apartado anterior: allí una persona que era tenedor de la cosa se convierte en poseedor, por el contrario en el constituto posesorio un poseedor deviene en tenedor, por ejemplo, cuando siendo dueño del inmueble lo vende y celebra un contrato de comodato con el adquirente. Para quienes como Molinario(35)sostienen la existencia de la cuasiposesión, un ejemplo válido de constituto posesorio sería aquel en el cual el propietario transfiere la nuda propiedad y reserva para él un derecho real de usufructo, transformándose por ese medio de poseedor en cuasi-poseedor. En todo caso hay un descenso en la calidad de relación real: de comportarse como dueño de la cosa pasa a poseer en nombre de otro.
En todo caso, aquel que se desprende de la posesión por haber transferido el derecho real de dominio, debió tener la real posesión del inmueble para que pueda articularse la figura del constituto posesorio(36). Asimismo se ha decidido que para que exista constituto posesorio en los términos de la norma citada, es menester que el vendedor reconozca en el contrato de compraventa que conserva la cosa a título precario y que continúa detentándola a nombre del adquirente(37).
Hay que recordar que el art. 1915 sienta el principio de inmutabilidad de la causa, razón por la cual para probar la variación en la causa detentionis serán necesarios dos actos jurídicos: en el primero se transmite el dominio de la cosa, en el segundo(38)el vendedor o donante se constituye en representante de la posesión del adquirente. Resulta a todas luces insuficiente la mera transmisión del derecho real por cuanto la permanencia de anterior propietario no tendría causa suficiente, la que surgirá del contrato de comodato o de
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locación según el caso(39). En cuanto a la forma de dichos actos jurídicos no cabe duda que el que contiene la transferencia de dominio —tratándose de inmuebles que es el supuesto más frecuente— se instrumentará por escritura pública; el contrato de locación o de comodato, si bien no exige formalidad alguna, en la medida que servirá de prueba para la causa detentionis deberá por lo menos tener fecha cierta(40).
La existencia de ese segundo instrumento en el cual consta la calidad de tenedor de la persona que tiene la cosa no sólo justifica el origen de la relación real sino también habilita al titular de dominio para iniciar el desalojo en caso de negativa de restitución del inmueble puesto que "el constituto posesorio no puede justificar la legitimación para reclamar el desalojo del inmueble, si el actor no ha justificado el título en virtud del cual invoca el derecho de dominio y que la ocupación del inmueble por el demandado lo esalieno domine"(41).
En todo caso debe descartarse la posibilidad de que la escritura haya importado la configuración delconstituto posesorio porque el funcionamiento de la figura requiere ineludiblemente un segundo acto jurídico, distinto del precedente, que justifique la retención alieno domine de la cosa por quien antes era su dueño. Se produce de esa manera un cambio en la causa de la posesión por acuerdo de partes, lo cual está autorizado en la medida en que el Código sólo impide la trasformación unilateral (art. 1915)(42).
A los fines de valorar la prueba en tal sentido hay que recordar que por tratarse de una excepción al principio de la entrega y recepción material de las cosas para considerar efectuada la tradición, la interpretación será restrictiva.
V. CONSERVACIÓN DE LA POSESIÓN
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El capítulo 2 del título II del CCyCN trata de la adquisición, ejercicio, conservación y extinción de la posesión manteniendo una línea directriz similar a la del Código velezano: la posesión implica un señorío sobre la cosa que requiere de dos elementos: la relación real inmediata, ya sea constante o con la posibilidad de establecerla en cualquier momento, y la intención de ejercer sobre ella un derecho real comportándose al respecto como si fuera su dueño. De la misma forma que no es necesario tener un contacto permanente con la cosa, tampoco resulta indispensable ser consciente en todo momento de esa voluntad posesoria.
Cabe señalar una diferencia entre el Código de Vélez y el nuevo cuerpo legal: en el primero las normas que regulan la adquisición, conservación y pérdida se refieren a la posesión en sentido estricto, en tanto que la tenencia merece un tratamiento separado (capítulo VI, arts. 2460 y ss. —según DJA art. 2434—); el nuevo CCyCN legisla conjuntamente la posesión y la tenencia bajo la denominación de relaciones de poder, por lo tanto, luego de definir ambos institutos en los arts. 1909 y 1910, las disposiciones referidas a la adquisición, ejercicio, conservación y extinción resultan aplicables a las dos figuras.
Las relaciones de poder pueden perderse por falta de corpus (elemento material) o por falta de animus(elemento intencional) y conservarse de igual manera. El elemento anímico es de tal envergadura en el sistema de nuestro Código que dicha relación puede conservarse solo animus, situación delineada en losarts. 2447, 2450 y 2457(43)(según DJA arts. 2421, 2424 y 2431) del Código velezano, que se corresponden con los arts. 1929(44)y 1930(45)del CCyCN.
El titular de la relación de poder (poseedor o tenedor) no sólo tiene para sí la presunción de legitimidad de su relación sino también la de su continuidad hasta el momento en que se extingue, ello así por cuanto una vez adquirida por tradición (o sus sucedáneos) no es necesario que haga un ejercicio permanente mediante actos posesorios; por el contrario, aunque hubiera una imposibilidad temporaria para ejercer actos posesorios, la relación de disponibilidad, es decir: la posibilidad
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de establecer el contacto físico con la cosa que se encuentra en un lugar al que tiene acceso el poseedor, unida al animus, permite mantener la relación real.
La conservación de la posesión solo animus implica que el detentador no sólo no pierde la posesión sino que también conserva el ejercicio de las acciones posesorias y la cosa no reviste la calidad de perdida y por lo tanto no es susceptible de apropiación.
Esta situación se presenta cuando es imposible establecer la relación real con la cosa pero se tiene la esperanza probable de encontrarla, esperanza que es aún más fuerte en el supuesto del art. 2457 (según DJA art. 2431) del Código velezano por cuanto la cosa "no ha sido sacada del lugar en que el poseedor la guardó, aunque él no recuerde donde la puso, sea esta heredad ajena o heredad propia".
Es una cuestión de hecho determinar cuándo hay esperanza probable de hallar una cosa perdida; por tratarse de una posición anímica habrá que estar a hechos exteriores que evidencian la intención de no abandonar la búsqueda de la cosa poseída o cuando circunstancias objetivas demuestran la imposibilidad razonable de hallarla.
En este aspecto, y siguiendo la impronta de poner el acento en la faz objetiva de la relación real, el CCyCN establece en el art. 1930 la presunción de continuidad de la posesión (y la tenencia) con lo cual se facilita la prueba de su conservación; el titular de dicha relación no debe probar su animus sino que la relación que pretende mantener ha sido ejercida anteriormente, lo que implica una prueba objetiva que se llevará a cabo mediante la demostración de haber realizado actos posesorios.
La relación real se tiene y conserva por la sola voluntad de continuar en ella; en consecuencia, una vez adquirida se mantiene por inercia mientras no se demuestra lo contrario, de allí la importancia de probar su adquisición(46).
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1. Conservación por mandatario
De la misma forma que la posesión puede ser adquirida por representante, sea éste legal o voluntario, también puede ser conservada por ellos.
En los casos de mandato general, los términos del contrato y la exteriorización de la voluntad evidenciada en actos posesorios demostrarán la intención del mandatario de conservar la posesión para el mandante.
El art. 2447 (según DJA art. 2421) del Código de Vélez enuncia distintas situaciones en las que la posesión, tenida a nombre de otro, subsiste:
i)) mandatario que manifiesta la voluntad de poseer a nombre suyo. Por aplicación de la regla del art. 2353 (según DJA art. 2427) según la cual "nadie puede cambiar por sí la causa de su posesión", cuando el representante ha comenzado a poseer para el mandante continuará de la misma forma salvo los supuestos admitidos de interversión del título;
ii) mandatario que abandona la cosa. La voluntad unilateral del representante no produce efectos jurídicos y el verdadero poseedor conserva la cosa solo animus;
iii) muerte del representante. La posesión la continúan los herederos a nombre del mandante, y agrega el art. 2449 (según DJA art. 2423) aunque ellos creyesen que la propiedad y la posesión pertenecían a su autor; la duda de los herederos acerca de la calidad del causante que era representante del poseedor y no tenía la relación real por sí, no es suficiente para cambiar la causa de la posesión. Conforme las reglas generales en materia sucesoria, los herederos ocupan el mismo grado y lugar que el fallecido en cuanto a derechos y obligaciones se refiere.
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iv) incapacidad del representante. Se aplican en este caso las mismas reglas que en materia de adquisición de la posesión, por lo cual el poseedor mantiene intacto su ánimo, salvo actos de terceros que priven de la cosa al representante incapaz.
El art. 2448 (según DJA art. 2422) plantea supuestos que pueden subsumirse en la figura del mandato tácito: a) tenedor que conserva la posesión para el poseedor, b) sublocador que mantiene la cosa para el locatario (tenedor); c) depositario que tiene la cosa por quien creía que era el poseedor y en realidad es el representante. En las situaciones mencionadas, si bien el contacto físico con la cosa lo tiene el locatario o el comodatario, ellos son representantes de la relación real del verdadero titular, circunstancia que no se altera cuando la posesión se mantiene por representante quien a su vez delega tales atribuciones en otra persona(47).
El nuevo CCyCN no contiene regulación específica para los supuestos de adquisición y conservación de la relación de poder por intermedio de representante, por lo cual serán de aplicación en cada supuesto las reglas sobre representación contenidas en los arts. 358 y ss., teniendo en cuenta que "los actos celebrados por el representante en nombre del representado y en los límites de las facultades conferidas por la ley o por el acto de apoderamiento, producen efecto directamente para el representado" (art. 359).
Hay que recordar que los arts. 1909 y 1910, al definir la posesión y la tenencia respectivamente, se refieren a la relación de poder con la cosa ejercida por sí o por medio de otra persona; es decir que no sólo es posible adquirir la relación real por medio de un representante (voluntario u orgánico) sino también ejercer la posesión (o tenencia) por medio de él.
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VI. PÉRDIDA DE LA POSESIÓN
La posesión puede perderse por desaparición física de la cosa, por la voluntad del poseedor o por la acción de un tercero.
1. Por pérdida del objeto
La posesión (y la tenencia) implica una relación directa e inmediata con una cosa material, conforme surge de los arts. 2400 (según DJA art. 2374) y su nota y 2311 (según DJA art. 2285) del Código de Vélez; en el mismo sentido el art. 1912 del CCyCN establece que "el objeto de la posesión y de la tenencia es la cosa determinada", tema al que nos hemos referido al tratar el objeto de la relación real en el capítulo anterior.
En consecuencia, cuando el objeto desaparece físicamente o no hay posibilidad alguna de establecer con él una relación material, o es colocada fuera del comercio por ocupación del Estado, quien previa expropiación la declara de utilidad pública, la posesión se pierde.
Mencionamos infra tres posibilidades de pérdida de la posesión por desaparición de su objeto:
a) Extinción material. El art. 2451 (según DJA art. 2425) del Código velezano plantea dos supuestos de extinción de la cosa material: destrucción total y transformación. Cuando se trata de una cosa animada como los semovientes, su muerte implica la pérdida de la posesión que se tenía sobre ellos(48); si la cosa es inanimada su destrucción total(49)impide la relación real, resultando indiferente la causa que provocó su desaparición.
En el mismo sentido el art. 1931 del CCyCN establece como regla general que la posesión y la tenencia se extinguen
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cuando se extingue la cosa. Sin embargo hay que hacer notar que no se hace distinción entre destrucción y transformación; en este último supuesto la cosa desaparece como tal y se convierte en una cosa distinta (típico ejemplo de cualquier materia prima que deviene en producto terminado), pero en todo caso la relación original es imposible de mantener por la desaparición de la cosa transformada.
b) Indisponibilidad permanente. El art. 2452 (según DJA art. 2426) prevé el supuesto en el cual la relación con la cosa es imposible, y en la nota se menciona el ejemplo de que ella cayera al mar; más que la desaparición física de la cosa, se atiende aquí a su inaccesibilidad, por lo tanto, aunque el poseedor mantenga el animus, será imposible recrear el contacto con la cosa.
El CCyCN mantiene ese supuesto de pérdida de la relación real en el inc. c) del art. 1931 al expresar "cuando... el sujeto se encuentra en la imposibilidad física perdurable de ejercer la posesión o la tenencia. En caso de que esa imposibilidad fuera transitoria no habría extinción de la relación real por cuanto ésta se mantiene solo animus, según explicamos en el apartado anterior.
Al analizar el art. 1929 (conservación de la posesión) se aclaró que la relación de poder continúa soloanimus, a pesar de la imposibilidad temporal de establecer contacto con la cosa, aunque esté perdida, en tanto hay probabilidad de hallarla. El inc. d) del art. 1931 prevé la situación opuesta: desaparece esa probabilidad; es una cuestión de hecho determinar cuándo hay probabilidad de hallar una cosa perdida, o cuando circunstancias objetivas demuestran la imposibilidad razonable de hallarla.
c) Extinción jurídica. El art. 2459 (según DJA art. 2433) del Código de Vélez se refiere a esta forma de pérdida de la posesión "cuando la cosa sufre un cambio que la hace legalmente no ser susceptible de ser poseída por estar fuera del comercio". En la concepción del Código velezano, dado que la cosa, como objeto de la posesión, debe estar en el comercio,
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su exclusión definitiva motiva la insuficiencia para constituir el soporte fáctico de la relación real.
Históricamente, en materia posesoria, tal como sucede en cuanto al objeto de los derechos reales, las cosas, además de ser determinadas, deben estar en el comercio, recordando que están fuera del comercio las que integran el dominio público del Estado, aquellas que a pesar de formar parte del dominio privado del Estado son indisponibles y las que han sido excluidas del dominio de los particulares. Este requisito estaba previsto tanto en el Código de Vélez como en el Proyecto de 1998 (art. 1950).
Sin embargo, en el CCyCN este requisito no ha sido incluido. Esta decisión tiene la explicación que aparece en los Fundamentos respecto del objeto del derecho real: "En lo tocante al objeto no se requiere que la cosa este en el comercio, pues son asimismo objeto del derecho real, las cosas que están fuera del comercio por su inenajenabilidad relativa y aquéllas cuya enajenación estuviese prohibida por un cláusula de no enajenar" (VII libro cuarto: Derechos reales. Disposiciones generales), si esto es así, en la filosofía del nuevo Código no se produce la extinción de la relación real por indisponibilidad jurídica de la cosa sobre la que recae. Esta conclusión queda ratificada por el art. 1931 que, al enumerar las causas de extinción no incluye la que venimos analizando.
2. Por voluntad del poseedor
La pérdida de la posesión por voluntad del poseedor puede ser producirse por la realización de actos bilaterales: tradición, o unilaterales: abandono.
a) En el Código de Vélez "La posesión se pierde por la tradición que el poseedor hiciere a otro de la cosa, no siendo
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sólo con el objeto de transmitirle la simple tenencia de ella" (art. 2453, según DJA art. 2427).
El CCyCN, en la enumeración del art. 1931 no contiene disposición similar, sin embargo considerando que la regla general en materia extintiva es la enunciada en la primera parte de dicha norma: "la posesión y la tenencia se extinguen cuando se pierde el poder de hecho sobre la cosa", va de suyo que cuando se hace tradición este acto jurídico implica que una de las partes entrega la cosa voluntariamente a quien la recibe, es decir se desprende de ella trasladando la potestad que tenía. Para que así suceda dicha tradición debe hacerse sin condicionamiento alguno: si se hizo bajo condición suspensiva en realidad se transfirió la tenencia y por lo tanto no hubo pérdida de la posesión. Al acto jurídico tradición hay que sumar las formas de traditio brevi manu y constituto posesorio puesto que en ambas situaciones hay traslación de la relación real si bien no existe desplazamiento de la cosa.
b) En forma unilateral el poseedor pierde su posesión cuando "hace abandono expreso y voluntario de la cosa" (art. 1931, inc. e]). En igual sentido dispone el Código de Vélez en el art. 2454 (según DJA art. 2428). Hay que tener en cuenta que, para que se configure el abandono, el desprendimiento de la cosa debe ser voluntario y no forzado, de lo contrario estamos en el supuesto contemplado en el inc. b) del mismo artículo.
El abandono de la posesión puede referirse a cosas muebles o inmuebles, pero en cualquier caso no se presume, de allí la necesidad de que ese acto dispositivo se realice en forma expresa(50)y deba ser probado por quien afirme su existencia, debiendo acreditarse en forma fehaciente aquellos hechos que permitan inferir el abandono expreso o tácito de la cosa(51).
El supuesto de abandono requiere que el poseedor sea capaz, esto es: cuando la relación real exterioriza la existencia de un derecho real o personal que se ejerce por la posesión, para hacer abandono de la cosa se requiere que el sujeto tenga capacidad para realizar actos jurídicos de disposición.
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3. Por acción de un tercero
La pérdida de la relación de poder por acción de un tercero se da en el supuesto que plantea el inc. b) del art. 1931 del CCyCN; la posesión (o la tenencia), perdida para el poseedor, es adquirida por otra persona que asumirá el carácter de poseedor ilegítimo, de mala fe y vicioso. La pérdida y subsiguiente adquisición suceden sin intervalo de tiempo, la cosa deja de estar bajo la potestad del poseedor para quedar sujeta a la voluntad del usurpador.
Hay que hacer notar que en este supuesto el poseedor (o tenedor) no se desprende voluntariamente de la cosa, ya se transfiriéndola por tradición o haciendo abandono de ella, sino que el objeto sale de su esfera de poder contra su voluntad.
Aunque en términos más sintéticos ese inc. b) del art. 1931 al que nos referimos se corresponde con los supuestos contenidos en los arts. 2455 y 2456 (según DJA arts. 2429 y 2430) del Código velezano, que describen la pérdida de la posesión por acción de un tercero al que se suma otro referido a la inacción del verdadero poseedor. Veamos ambas situaciones:
3.1. Despojo
La primera situación es aquella en la que el tercero priva de la posesión al poseedor o a quien tiene la cosa por él(52), y el art. 2455 (según DJA art. 2429) agrega "siempre que el que lo hubiere arrojado de la posesión, la tome con ánimo de poseer". Resulta entonces que no cualquier desposesión implica la pérdida de la posesión, sino que tienen que darse dos
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circunstancias: 1º) violencia en el actuar del despojante(53)y 2º) intención de ejercer sobre la cosa actos de dominio, es decir, comportarse como poseedor(54). Cabe recordar que la posesión es violenta cuando se recurre a vías de hecho materiales, presiones morales o amenazas de fuerza(55).
3.2. Clandestinidad
La segunda situación de pérdida de la posesión por acción de un tercero, a la que se le suma la inacción del poseedor, está contenida en el art. 2456 (según DJA art. 2430) del Código de Vélez: "Se pierde también la posesión cuando se deja que alguno la usurpe, entre en posesión de la cosa y goce de ella durante un año, sin que el anterior poseedor haga durante ese tiempo acto alguno de posesión, o haya turbado la del que la usurpó". En este supuesto se requiere: acción por parte del usurpador y omisión del poseedor.
En este supuesto el corpus se pierde no por violencia sino por usurpación, estas diversas vías de hecho provocan que, ante la violencia, la posesión se pierda instantáneamente; por el contrario cuando hubo usurpación, el desposeído, si bien no tiene el corpus mantiene lo que Molinario(56)denomina "relación inmaterial" y por lo tanto los derechos derivados de la posesión, entre ellos, el de deducir acciones posesorias durante el año a que se refiere el artículo. Salvat(57)también incluye entre las modalidades de pérdida de la posesión corpore, o sea que el verdadero poseedor conserva el ánimo pero no puede realizar actos posesorios sobre la cosa por el acto de desposesión que lo privó de ella.
El plazo de un año al que se refiere la norma se contará desde que el poseedor conoció o pudo conocer el hecho de desposesión cometido por el usurpador, y recién entonces podrá iniciar las acciones posesorias que interrumpirán la nueva posesión(58).
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La cuestión más importante que se debate en doctrina respecto de este plazo de un año, está referida a la calidad que reviste el desposeído durante ese período: ¿sigue siendo poseedor? Explica al respecto Salvat(59)que "pasado el año la posesión del anterior poseedor quedará extinguida y en lugar de ella nacerá la nueva posesión del usurpador". Sucede entonces que durante ese año coexisten sobre la misma cosa dos posesiones, lo cual aparentemente contraría el principio de exclusividad en la posesión estatuido en el art. 2401 (según DJA art. 2375) del Código de Vélez(60)y art. 1913 del CCyCN.
Sin embargo, no hay en el caso dos posesiones de la misma naturaleza. Una, la del usurpado, es una posesión legítima o ilegítima pero anual y no viciosa, que la ley permite mantener solo animus; la otra, la del usurpador, es una posesión ilegítima y viciosa que, si bien habilita al poseedor a ejercer actos de dominio sobre la cosa, lo priva de los efectos jurídicos de tal relación real, puesto que no está habilitado para articular las acciones posesorias ni para comenzar el plazo para usucapir dado que en ambas acciones es requerido el transcurso del plazo de un año para que los vicios sean purgados.
La doctrina mayoritaria califica esa prescripción como prescripción posesoria(61)que en realidad juega un doble rol: el transcurso de un año purga los vicios de la posesión, es decir: permite adquirir a quien comenzó como usurpador, una posesión anual y no viciosa, con lo cual gozará de la protección jurídica y de todos los efectos de la posesión; a su vez, ese es el plazo de prescripción de las acciones posesorias que el desposeído tenía derecho a intentar(62).
El art. 2564 del CCyCN establece un plazo de prescripción liberatoria para las acciones posesorias, es decir que a partir de allí el vicio quedaría purgado.
Transcurrido el año sin que el desposeído inicie acción o turbe al agresor, éste se convierte en poseedor anual e interrumpe naturalmente la posesión del anterior poseedor(63). Durante ese año el titular de la relación real desposeído mantiene su relación con la cosa solo animus, evidenciando su voluntad de recuperarla ejerciendo las acciones posesorias.
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Pasado ese término opera la extinción de la posesión (o la tenencia).
3.3. Interversión del título
Oro supuesto de extinción de la relación real por privación de la cosa al poseedor por acción de un tercero, aunque no está descripto en el CCyCN, está previsto en el art. 2458 (según DJA art. 2432) del Código velezano, y consideramos que puede válidamente subsumirse en el inc. b) del art. 1931.
Se plantea un caso de pérdida de la posesión por voluntad de un tercero que tenía la cosa a nombre del poseedor e intervierte su título.
Resulta aquí de aplicación lo analizado respecto del vicio de abuso de confianza en el capítulo anterior referido a cosas inmuebles y muebles (art. 1921). Cabe reiterar que la mera intención del representante de la posesión no es suficiente para intervertir el título sino que se requiere la exteriorización de esa voluntad mediante actos posesorios tendientes a publicitar la nueva relación real.
En esta situación la pérdida de la posesión es sólo corpus y, en consecuencia, el poseedor, al conservar el animus, puede iniciar acciones posesorias dentro del plazo de un año desde que conoció o pudo conocer el hecho de la desposesión(64).
VII. EFECTOS DE LAS RELACIONES DE PODER
El título II del libro III del Código de Vélez, que legisla sobre las relaciones reales, contiene un capítulo dedicado a las
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obligaciones y derechos inherentes a la posesión y otro destinado a las obligaciones y derechos del poseedor de buena o mala fe. Este tratamiento separado es explicado por Lafaille(65)quien entiende que en el capítulo III —De las obligaciones y derechos inherentes a la posesión— el poseedor es considerado en abstracto, con prescindencia de su individualidad, en tanto que en el capítulo IV —De las obligaciones y derechos del poseedor de buena o mala fe— el centro de interés es el poseedor y su calificación: buena o mala fe, vicioso o no vicioso.
El nuevo CCyCN dedica el capítulo 3 del título II, a estas mismas cuestiones a pesar que ha utilizado la nominación: Efectos de las relaciones de poder, y en los artículos en él incluidos ha mantenido no sólo la expresión inherentes a la posesión, sino fundamentalmente el sentido ya expresado en el art. 2420 del Código velezano(66). Por otra parte, esos derechos y obligaciones también se extienden al tenedor.
La expresión "inherentes a la posesión", aplicada tanto a las obligaciones (art. 1933) como a los derechos (art. 1932), implica que no se atiende a la persona en sí misma, sino en la calidad de poseedor o tenedor que se deriva de su relación real con la cosa, y lo convierte en centro de imputación de tales derechos u obligaciones.
1. Derechos inherentes a la posesión (o tenencia)
El art. 1932 del CCyCN confiere al titular de las relaciones de poder el derecho a ejercer las servidumbres reales.
Dado que con la existencia de servidumbres se beneficia el fundo y no su poseedor, debe considerarse que la norma citada se refiere a las servidumbres reales activas (como lo hacía el art. 2421 del CCiv.anterior(67)) en tanto benefician a cualquier
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poseedor del inmueble, y no a las personales que sólo favorecen a una persona determinada(68).
El mismo artículo agrega "también tienen derecho a exigir el respeto de los límites impuestos en el capítulo 4, título III de este libro", que se refiere a los Límites al dominio; en este sentido, tanto el art. 1932 (derechos) como el art. 1933 (deberes) extienden a los poseedores y tenedores el alcance de las normas comprendidas en los arts. 1970 a 1982, quedando los titulares de las relaciones de poder legitimados para exigir su cumplimiento y a su vez obligados a cumplir dicha normativa, que involucra obligaciones de hacer y deberes de abstención relacionadas con el mantenimiento del fundo propio y las molestias causadas a los vecinos.
Remitimos al capítulo IX para el estudio de las cuestiones relacionadas con los límites al dominio, aplicables a los poseedores y tenedores por disposición expresa de los arts. 1932 y 1933.
2. Deberes inherentes a la posesión
2.1. Restitución de la cosa
El art. 2419(69)(según DJA art. 2393) del Código de Vélez incluyó entre las obligaciones inherentes a la posesión de inmuebles la restitución de la cosa cuando el poseedor fuese acreedor anticresista, supuesto que mereció la objeción doctrinal que dicha obligación no es inherente a la posesión sino que nace del contrato que obliga al acreedor a restituir la cosa(70).
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El actual art. 1933 extiende la obligación de restituir la cosa a todos los supuestos en los que hubiera un sujeto con derecho a reclamar la relación de poder, y aclara "aunque no se haya contraído obligación al efecto", es decir que puede o no existir obligación contractual de devolver la cosa.
2.2. Cargas reales
El art. 1933, 2º párrafo, establece que el poseedor y el tenedor deben respetar las cargas reales.
Por otra parte, el art. 1939 estipula, entre los efectos de la posesión, la obligación en cabeza del titular de la posesión de satisfacer el pago total de los impuestos, tasas y contribuciones que graven la cosa y cumplir la obligación de cerramiento.
¿Cuál es la diferencia entre ambas normas?
En este punto es necesario deslindar el significado y alcance de las expresiones obligaciones propter rem y cargas reales; las primeras ya han sido caracterizadas como obligaciones personales que ambulan o cabalgan adheridos a una cosa(71); las cargas reales son los derechos reales sobre cosa ajena, vistos desde la lado de quien los soporta(72), esto es: el nudo propietario en el caso del usufructo, uso, habitación y servidumbres y el titular de dominio en el caso de los derechos reales de garantía (hipoteca, prenda y anticresis).
En los gravámenes reales (o cargas reales) hay una cosa que está garantizando, como derecho accesorio, a una obligación; pero nunca en el gravamen real hay una conducta debida por el dueño de la cosa gravada a no ser que la misma persona invista la calidad de sujeto pasivo de la relación obligacional y dueño de la cosa gravada. Teniendo en cuenta esta premisa teórica se explica que el titular de la relación real
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sólo debe respetar las cargas reales, hay allí un deber de abstención y no una obligación de hacer.
2.2.1. Pago de impuestos
La segunda parte del art. 1939 incluye obligaciones que pone a cargo del poseedor. Se refiere allí a los impuestos, tasas y contribuciones que graven la cosa.
La obligación de pagar impuestos, tasas y contribuciones constituye una restricción al dominio privado impuesta por el derecho administrativo en interés público y en ejercicio del dominio eminente del Estado sobre su territorio. Se ha discutido si estos tributos, que pesan sobre un inmueble, constituyen cargas reales o pueden ser caracterizados como obligaciones propter rem.
En el plenario "Servicios Eficientes SA v. Yabra, Roberto" (JA 1999-II-457) la mayoría, luego de destacar su carácter ambulatorio y su fuente ex lege, fundamentó que las deudas por tributos no pueden ser consideradas obligaciones propter rem, salvo que exista una ley expresa de la que surja ese régimen, supuesto que no se daba en el caso.
En efecto, las obligaciones propter rem o ambulatorias o cabalgantes, según las distintas denominaciones, son aquellas que descansan sobre determinada relación de señorío sobre una cosa y nacen, se desplazan y extinguen con esa relación, es decir que la relación de obligado depende de una relación de derecho o de hecho, pero una de las características de esas obligaciones es su carácter exclusivamente legal(73).
Con la incorporación en el art. 1939 de la regla que analizamos cabe considerar que la obligación de pagar impuestos, tasas y contribuciones adquiere para el poseedor la calidad de propter rem.
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Al no hacerse distinción alguna, la obligación a que alude la norma que comentamos recae sobre todos los poseedores, cualquiera fuere el derecho real del que son titulares y, en caso que ocupen sólo una parte del inmueble, pagarán en la proporción correspondiente (art. 2161).
Por otra parte, tampoco se hace distinción entre cosa mueble e inmueble, por lo cual ambos géneros quedan comprendidos.
La norma se refiere a aquellas obligaciones que se tienen en razón de la cosa, por el solo hecho de ser el titular de la relación de poder. Dado que la obligación nace y se extingue en relación con dicha titularidad, la posesión de la cosa sirve para individualizar al obligado: quien deja de poseer, deja de estar obligado; de allí que el abandono, enajenación o pérdida liberen al deudor.
El art. 2416 (según DJA art. 2390) del Código de Vélez también se refiere a aquellas obligaciones que se tienen en razón de la cosa, en esta situación el poseedor responde en esa calidad y no personalmente, tanto es así que las obligaciones pendientes pasan al nuevo poseedor.
A pesar de la ligazón que existe entre las obligaciones propter rem y la cosa, ellas no implican una situación intermedia entre los derechos reales y los personales porque siempre tienen contenido obligacional, confiriendo una pretensión personal contra el deudor, es decir: su contenido siempre es una prestación a cargo del deudor.
2.2.2. Obligación de cerramiento
Los arts. 2007 y 2008 se refieren al cerramiento forzoso urbano que se establece con carácter obligatorio; dicha obligación puede ser incluida dentro de las llamadas "obligaciones reales" y es, a su vez, una verdadera restricción
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legal al dominio, establecida en el interés recíproco de los propietarios colindantes. En la doctrina nacional, la gran mayoría de los autores consideran de orden público a esta obligación de cerramiento por razones de predominante interés colectivo(74).
El art. 2007, con el alcance brevemente descrito, regula el cerramiento de los inmuebles urbanos como un derecho y como una obligación que atañen recíprocamente a los propietarios de fundos colindantes. Nada se menciona allí acerca de los poseedores, sin embargo, la obligación en cabeza de estos últimos surge expresamente en el art. 1939.
2.3. Medidas judiciales inherentes a la cosa
El art. 1933 también impone como deber respetar "las medidas judiciales inherentes a la cosa"; en realidad se trata de una norma de orden procesal que tiende a facilitar la comprobación de la existencia y características de la cosa respecto de la cual habrá de entablarse un litigio y su estado de conservación a fin de decidir, si resulta pertinente, el decreto de medidas cautelares.
En este sentido, el CPCCN, entre las "diligencias preliminares" incluye el "Trámite de la exhibición de cosas e instrumentos" en el art. 325(75). La obligación consiste en exhibir cosas muebles, entendiéndose al respecto que quedan incluidas no sólo las cosas muebles por naturaleza sino también aquellas que merecen tal calificación por su carácter representativo y aún los títulos de propiedad de inmuebles(76).
En forma similar, el art. 2417 (según DJA art. 2391) del Código velezano establece, únicamente con relación a las cosas muebles, la obligación del poseedor de exhibirla ante el juez en la forma que establezcan los procedimientos locales.
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En cuanto al sujeto obligado a exhibir, si bien el art. 2417 se refiere al poseedor, debe entenderse que lo hace en sentido amplio, es decir, inclusivo de la posesión propiamente dicha y de la tenencia puesto que lo que interesa en este punto es obtener la exhibición de una cosa mueble independientemente de la persona que la detenta y del derecho que ella tenga(77).
La obligación consiste en exhibir cosas muebles, entendiéndose al respecto que quedan incluidas no sólo las cosas muebles por naturaleza sino también aquellas que merecen tal calificación por su carácter representativo y aun los títulos de propiedad de inmuebles(78).
Por último cabe mencionar que el art. 2417, avanzando también en aspectos de carácter procesal, establece: "Los gastos de la exhibición corresponden a quien la pidiere".
2.4. Obligaciones de hacer o no hacer
La última parte del art. 2419 (según DJA art. 2393) del Código de Vélez se refiere a "las cargas de dar, hacer o no hacer, impuestas por el poseedor precedente, al nuevo poseedor".
¿Cuál es la situación que se subsume en esta norma? Según su fuente, el Esboco de Freitas, se trata de los cargos impuestos, por ejemplo, por el donante al donatario; sin embargo dichos cargos, en tanto obligaciones personales, no constituyen obligaciones a cumplir por los sucesores particulares quienes deben limitarse a soportar los efectos de la revocación por inejecución de los cargos(79).
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VIII. TRANSMISIÓN DE OBLIGACIONES AL SUCESOR
Al analizar los arts. 1932 y 1933 explicamos que al referirnos a los derechos y deberes inherentes a las relaciones de poder no se atiende a la persona en sí misma, sino en su calidad de poseedor (o tenedor) que se deriva de su relación real con la cosa, que se convierte en centro de imputación de tales derechos u obligaciones.
Cuando esa relación de poder es transmitida por cualquier título, el nuevo adquirente asume las obligaciones correspondientes a períodos anteriores a esa adquisición, es decir: el sucesor singular (comprador, donatario), responde con la cosa sobre la que recae su derecho real.
Resaltamos que el adquirente no asume la calidad de deudor (salvo que así se hubiera pactado expresamente en el negocio jurídico de que se trate) y es por ello que no responde con su persona ni con todo su patrimonio sino sólo con la cosa que dio origen a la obligación.
El principio establecido en el art. 1937 admite excepciones: puede existir estipulación o disposición legal en contrario.
En materia de propiedad horizontal, el art. 2049 expresamente determina que los propietarios deben hacerse cargo de la obligación de pagar expensas comunes, aun las devengadas antes de su adquisición.
Con respecto a la transmisión del derecho real de la cosa sobre la que pesa el gravamen o la carga real, el art. 3266 del Código de Vélez dispone, respecto del sucesor particular, en forma similar a la contenida en el nuevo texto.
IX. OBLIGACIONES Y DEBERES DEL POSEEDOR(80)
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En el apartado anterior pasamos revista a las disposiciones del CCiv. referentes a los derechos y obligaciones
inherentes a la posesión, es decir, aquellos que no tienen en cuenta la persona del poseedor sino la cosa poseída.
Corresponde ahora analizar las obligaciones y derechos del poseedor discriminando según éste sea de buena o de
mala fe.
1. Concepto de frutos y mejoras
En el Código de Vélez no había definiciones relativas a los frutos y productos, si bien quedan incluidos en el concepto de cosas accesorias; cuando se atiende a la sistemática de ese cuerpo legal surge que el art. 2328 introduce un concepto de cosas accesorias, para pasar luego a los frutos naturales (art. 2329) y civiles (art. 2330) como subtipos de esa categoría.
En la nota al art. 2329 se hace referencia a la distinción entre frutos y productos pero no hay sistematización al respecto.
En el art. 2425 se establece: "Se entienden percibidos los frutos naturales o industriales desde que se alzan y se separan", en tanto que los frutos civiles "se juzgarán percibidos solamente desde que fuesen cobrados y recibidos, y no por día" (art. 2425, 2ª parte).
El CCyCN ha incorporado acertadamente, a modo de prólogo de las reglas que rigen la adquisición de los frutos o productos según la buena o mala fe del poseedor, el art. 1934 destinado a clasificar y definir los conceptos de fruto natural percibido y pendiente; fruto civil percibido y pendiente; mejora de mero mantenimiento, mejora necesaria, mejora útil y mejora suntuaria.
En este sentido, sigue los lineamientos del Proyecto de 1998 y significa un gran avance metodológico respecto del anterior ordenamiento jurídico.
Dice el art. 1934: "Frutos y mejoras. En este Código se entiende por:
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"a) fruto percibido: el que separado de la cosa es objeto de una nueva relación posesoria. Si es fruto civil, se considera percibido el devengado y cobrado;
"b) fruto pendiente: el todavía no percibido. Fruto civil pendiente es el devengado y no cobrado;
"c) mejora de mero mantenimiento: la reparación de deterioros menores originados por el uso ordinario de la cosa;
"d) mejora necesaria: la reparación cuya realización es indispensable para la conservación de la cosa;
"e) mejora útil: la beneficiosa para cualquier sujeto de la relación posesoria;
"f) mejora suntuaria: la de mero lujo o recreo o provecho exclusivo para quien la hizo".
2. Poseedor de buena fe
Los conceptos de posesión de buena y de mala fe han sido analizados en el apartado III.2. del capítulo IV y en ese mismo capítulo, apartado II.7.3.1. también se estudiaron los efectos de la posesión de buena fe relacionados con la presunción del art. 2412 (según DJA art. 2386) del Código de Vélez(81)y la apropiación de los frutos y productos. Los conceptos allí vertidos deberán ser tomados en cuenta al encarar el desarrollo de las siguientes cuestiones relacionadas con el poseedor de buena fe.
Cabe recordar que la buena fe del poseedor cesa cuando ha tenido conocimiento del vicio de su posesión, de cualquier forma que se hubiera anoticiado, incluyendo la notificación de la demanda en la cual se le reclama la restitución de la cosa objetándosele su derecho de poseer (arts. 2433 y 2434)(82)del Código velezano y art. 1920 del CCyCN(83).
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2.1. Restitución del precio
2.1.1. En el Código de Vélez
El art. 2422 (según DJA art. 2396) del Código de Vélez regla el supuesto en el cual la cosa es reivindicada: si el poseedor hubiera pagado por ella una suma de dinero no puede efectuar reclamo alguno contra el reivindicante; este último es el verdadero propietario de la cosa, ha hecho ejercicio de su ius persequendi y ha obtenido la orden de restitución, en tales condiciones no sería lógico que deba pagar un precio por obtener su propiedad. Por otra parte, si el poseedor es de buena fe y en tal carácter adquirió la cosa de otra persona con la cual estableció una relación jurídica, en base a esta misma relación —generalmente contractual— podrá accionar contra su cocontratante.
Del citado artículo no surge expresamente que cosas quedan incluidas en él por lo que, en principio, pareciera referirse tanto a cosas muebles como inmuebles. Sin embargo, la situación fáctica más común es la de reivindicación de cosas muebles robadas o perdidas ya que, fuera de este supuesto, la presunción del art. 2412 (según DJA art. 2386) impide la reivindicación.
El principio de no restitución del precio pagado por la cosa reivindicada admite dos excepciones: 1º) "el que por un título oneroso y de buena fe, ha adquirido una cosa perteneciente a otro, que el propietario la hubiera difícilmente recuperado sin esta circunstancia, puede reclamar una indemnización
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proporcionada" (art. 2422, 2ª parte, según DJA art. 2396)(84)y 2º) en el supuesto que la cosa hubiera sido robada o perdida pero adquirida en una venta pública o en un lugar de venta de objetos semejantes, el propietario tendrá la obligación de reembolsar al poseedor el precio pagado por ella (art. 2768, según DJA art. 2741).
En el primer caso el reivindicante paga una indemnización proporcional al valor de la cosa en tanto que en el segundo se reembolsa el precio(85).
2.1.2. En el Código Civil y Comercial
De la normativa antes reseñada se desprende que, en puridad, no se trata aquí de regular los derechos del poseedor de buena fe sino de establecer los efectos de la reivindicación de cosas muebles, por lo cual metodológicamente esas reglas deben incluirse al disponer acerca de la acción reivindicatoria.
Así lo hace el CCyCN y en el art. 2259 establece el derecho a reembolso cuando se trata de cosas muebles robadas o perdidas que fueron obtenidas por terceros ajenos a las circunstancias que provocaron el despojo inicial, el legislador considera especialmente su buena fe y la onerosidad de dicha enajenación. Esta solución excepcional se aplica en los siguientes supuestos:
a) Respecto de cosas muebles no registrables robadas o perdidas, cuando estas hayan sido adquiridas en una venta pública, con otras iguales, o en casas de ventas de cosas semejantes o por quien acostumbra a venderlos (comercios minoristas habilitados, cadenas de supermercados, negocios que explotan una o más franquicias, adquisiciones en remates efectuados por bancos oficiales, entre otros casos).
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b) Tratándose de muebles registrables robados, hurtados o perdidos, que se hayan inscripto a nombre del sujeto accionado (lo que supone que el mismo ha cumplido con los recaudos legales de rigor en estas circunstancias).
2.2. Frutos y productos
En esta materia el principio queda establecido en el art. 2423 (según DJA art. 2397) del Código velezano, cuya primera parte establece: "El poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos que correspondiesen al tiempo de su posesión", con la aclaración de que los efectos de la posesión se limitan a la apropiación de los frutos y no de los productos; respecto de estos últimos el art. 2444 expresamente establece que los productos obtenidos de la cosa que no entren en la clase de frutos propiamente dichos, deben ser restituidos juntamente con ella.
La norma citada en último término dispone: "Tanto el poseedor de mala fe como el poseedor de buena fe, deben restituir los productos que hubieren obtenido de la cosa, que no entran en la clase de frutos propiamente dichos".
Hay que recordar que el codificador parte del supuesto de reivindicación en la cual el propietario ha obtenido la restitución de la cosa de manos del poseedor y las obligaciones de éste: su posesión de buena fe lo habilita para apropiarse los frutos percibidos; en cambio, respecto de los productos(86)—dada su calidad de no renovables— sienta la regla inversa: deben ser entregados al dueño sin diferenciar entre poseedor de buena o de mala fe, y aclara en la nota que "si el poseedor de buena fe está autorizado a hacer suyos los frutos que ha percibido, es sólo por un beneficio que no puede extenderse a objetos que no tienen el carácter de frutos".
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En el mismo sentido dispone el CCyCN, cuyo art. 1935 expresamente establece que los productos obtenidos de la cosa deben ser restituidos juntamente con ella, sin diferenciar entre poseedor de buena o mala fe. Esta solución guarda relación con el concepto de producto, que según define el art. 233 del mismo cuerpo legal "son los objetos no renovables que separados o sacados de la cosa alteran o disminuyen su sustancia".
Si bien el artículo citado mantiene el principio del Código anterior: el poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos, contiene una ampliación: también hace suyos los frutos naturales devengados.
Para la aplicación de esta regla es necesario:
a) que el poseedor lo sea en los términos del art. 1909, es decir: se comporte como titular de un derecho real de la cosa que produce los frutos;
b) en el supuesto de posesión ilegítima, ésta debe ser de buena fe; es importante destacar que esa buena fe debe existir en cada percepción de frutos, como lo fija la norma. Cabe recordar que la buena fe del poseedor cesa cuando ha tenido conocimiento del vicio de su posesión, de cualquier forma que se hubiera anoticiado, incluyendo la notificación de la demanda en la cual se le reclama la restitución de la cosa objetándosele su derecho de poseer (art. 1918)(87);
c) que se trate de frutos naturales y civiles percibidos y/o naturales devengados.
En lo que concierne a la cuestión de los frutos, la buena o mala fe del poseedor no debe únicamente ponderarse al momento de entrar él en posesión de la cosa, sino también "en cada hecho de percepción de frutos" (art. 1935). En consecuencia sólo hará suyos los frutos, con la consiguiente eximición de restituir, mientras perdure su buena fe; se luego derivara en mala fe, el poseedor pasará a ser responsable por el reintegro o pago de los frutos percibidos desde el comienzo de su mala fe(88).
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En síntesis, cuando el poseedor es de buena fe, según el art. 1935:
a) Hace suyos los frutos percibidos.
b) Hace suyos los frutos naturales devengados y no percibidos.
c) No se apropia de los productos.
d) No se apropia de los frutos pendientes, que corresponden a quien tiene derecho a la restitución de la cosa; sin embargo entendemos que, tal como sucedía en el régimen anterior, el poseedor de buena fe debe ser reembolsado por los gastos incurridos para su producción. Si se trata, por ejemplo, de alquileres devengados y no percibidos, las sumas adeudadas sólo constituyen un crédito para el dueño del inmueble que los produjo, en esa situación, si el poseedor hubiera realizado gastos tendientes al cobro tendrá derecho a ser reembolsado por tales erogaciones.
2.3. Gastos y mejoras
El art. 2427(89)(según DJA art. 2401) del Código de Vélez establece que el que ha obtenido la restitución de la cosa debe reembolsar al poseedor de buena fe tanto los gastos necesarios o útiles como las mejoras necesarias que existieran a ese momento. En el rubro de gastos necesarios se incluyen, según la norma citada, los impuestos extraordinarios y el pago los pagos por servicios de hipotecas efectuado por el poseedor.
Por su parte, el art. 2430 (según DJA art. 2404) dispone: "Los gastos hechos por el poseedor de buena fe para la simple conservación de la cosa en buen estado, son compensables con los frutos percibidos y no puede cobrarlos".
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Este principio ha sido mantenido en el CCyCN. Conforme lo regula el art. 1938 del nuevo Código, teniendo en cuenta la definición de mejoras que efectúa el art. 1934, cuando un sujeto de una relación de poder debe restituir la cosa, corresponde:
a) Mejoras de mantenimiento y suntuarias: serán soportadas por el poseedor o tenedor. Hay que tener en cuenta que el art. 1934 diferencia entre mejoras de mero mantenimiento y mejoras necesarias: las primeras se refieren a la reparación de deterioros menores originados en el uso ordinario de la cosa, en tanto que las necesarias comprenden reparaciones indispensables para su conservación.
Parece razonable en este punto la solución legislativa por cuanto, si el poseedor ha usado y gozado de la cosa reivindicada, los gastos que demandó reparar el deterioro normal debe quedar estar a su cargo, enjugados además por el beneficio, que la ley le acuerda, de apropiarse de los frutos naturales o civiles que ella produjo.
Aun en la situación del poseedor de buena fe de una cosa que no ha producido frutos o que, aun producidos, están pendientes y por lo tanto no pueden ser apropiados por el poseedor (art. 1935), la norma en análisis es terminante: "ningún sujeto de la relación de poder puede reclamar indemnización" por este tipo de mejoras.
b) Mejoras necesarias: serán soportadas por el propietario, dado que incrementan el valor de la cosa, salvo que: i) los daños o desperfectos que hicieron necesarios los arreglos fueron causados por el poseedor; ii) el poseedor fuera de mala fe.
c) Mejoras útiles: pueden serle reclamadas al propietario pero no en toda su toda su extensión, sino sólo hasta el mayor valor adquirido por la cosa.
d) Mejoras suntuarias: como indica la definición del art. 1934 este tipo de mejoras favorece a quien las hace, en este caso el poseedor, de allí que no tenga derecho a ser indemnizado,
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pero sí puede retirarlas si la naturaleza de la obra realizada lo permite.
e) Acrecentamientos originados en hechos naturales: no son indemnizables, no hay en estos supuestos inversión alguna por parte del poseedor.
La doctrina ha pretendido deslindar entre gastos "necesarios" y mejoras "necesarias". Los primeros son aquellos que se imponen para la conservación de la cosa y que no alteran —al realizarse— el valor de la misma; las segundas (las mejoras) también tienden a preservar el buen estado de conservación de la cosa, pero, de algún modo, incrementan o acrecen su valor(90). Sin embargo en este punto el art. 1934 no permite interpretar diferencia entre ambas acepciones por cuanto define la mejora necesaria como aquella cuya realización es indispensable para la conservación de la cosa, es decir que, en teoría se trata de un gasto de conservación.
En el rubro de gastos necesarios se incluyen, según el art. 1939 ya analizado, los impuestos, tasas y contribuciones que graven la cosa.
Las mejoras útiles son aquellas que agregaron valor a la cosa independientemente de la utilidad que reportaron al poseedor que las llevó a cabo(91).
¿Cuál sería la situación del poseedor de buena fe de una cosa que no ha producido frutos o que, aun producidos, están pendientes y por lo tanto no pueden ser apropiados por el poseedor (art. 1935, in fine)? En estos supuestos el poseedor no ha recibido beneficio alguno por lo cual se ha entendido que, a fin de evitar un enriquecimiento sin causa por parte del reivindicante, está en condiciones se solicitar y obtener el reintegro de los gastos de conservación que hubiere efectuado(92).
Concebimos que esta solución es válida según la normativa del Código velezano pero no se aplica conforme al CCyCN; en efecto, si se trata de erogaciones correspondientes a mejoras de mero mantenimiento el poseedor (o tenedor) nada puede
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reclamar a quien tiene derecho a la restitución de la cosa, en cambio si se tratara de mejoras necesarias puede reclamar su costo, excepto que se hayan originado por su culpa.
2.4. Compensaciones
Una vez establecido el tipo de erogaciones realizadas en relación con la cosa y distribuida su carga entre el poseedor y el propietario, el art. 2429 (según DJA art. 2403) del Código de Vélez determina una suerte de compensación entre ambas partes por las sumas que una u otra hubieran desembolsado.
En la primera parte de dicho artículo se prevé el supuesto que el dueño de la cosa pretenda compensar los gastos útiles y necesarios con los frutos percibidos por el poseedor de buena fe: dicha compensación no es posible por cuanto a) el poseedor ha hecho suyos los frutos percibidos por expresa disposición del art. 2423 (según DJA art. 2397), y b) los gastos útiles y necesarios realizados por el poseedor deben ser reembolsados por el propietario según los claros términos del art. 2427 (según DJA art. 2401).
La segunda parte del art. 2429 (según DJA art. 2403) plantea distintas situaciones en las que la compensación es posible: a) cuando en caso de destrucción de la cosa el poseedor ha obtenido algún provecho, por ejemplo, de la venta de materiales de demolición(93); b) cuando el propietario ha pagado los impuestos que estaban a cargo del poseedor según lo dispuesto en el art. 2427 (según DJA art. 2401) puede reclamárselos y/o compensarlos con las sumas que este último reclame en calidad de gastos necesarios.
En el nuevo CCyCN no hay normas que se correspondan con las antes citadas referidas a la posibilidad de compensación entre poseedor y reivindicante; ello no implica la imposibilidad de compensar cuando surgen obligaciones de
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ambas partes, solución que se adoptará aplicando las reglas generales en dicha materia. En este punto y como guía de aplicación no obligatoria, resultan útiles las directivas emanadas del Código velezano, especialmente las que se derivan del art. 2429.
3. Derecho de retención
Después de reglar detalladamente los gastos que deben ser reembolsados al poseedor de buena fe, el art. 2428 (según DJA art. 2402) del Código de Vélez confiere a éste el derecho de retención en los siguientes términos: "El poseedor de buena fe puede retener la cosa hasta ser pagado de los gastos necesario o útiles; pero aunque no usare de este derecho y entregase la cosa, dichos gastos le son debidos"(94).
Salvat(95)explica la segunda parte de este artículo con los principios vigentes en materia de renuncia de derechos; si bien la entrega de la cosa implica la renuncia tácita al derecho de retención, ello no implica renunciar a la acreencia generada en los gastos necesarios o útiles que el poseedor había realizado, cuyo cobro habrá de tramitar por la vía pertinente.
En el CCyCN no se prevé específicamente este derecho de retención para el titular de la relación real; sin embargo el poseedor (o tenedor) estaría legitimado para ejercer el derecho de retención en la medida que sea acreedor de una obligación cierta y exigible (art. 2587) y la cosa pueda ser retenida en los términos del art. 2588.
4. Responsabilidad por destrucción o deterioro
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El poseedor de buena fe, durante el tiempo que ejerció su potestad sobre la cosa, sea ésta mueble o inmueble, pudo haber realizado actos de disposición material que provocaran, inclusive, su destrucción; tal el ejemplo que menciona Alterini(96): demolición de una casa para construir otro inmueble. Por otra parte, la cosa pudo haberse deteriorado por causas ajenas a la voluntad del poseedor: inundación, obras realizadas en terrenos linderos, etc. En esas situaciones, cuando el propietario obtiene la reinvidicación, conforme lo dispone el Código de Vélez el poseedor de buena fe "no responde de la destrucción total o parcial de la cosa, ni por los deterioros de ella, aunque fuesen causados por hecho suyo, sino hasta la concurrencia del provecho que hubiese obtenido, y sólo está obligado a entregar la cosa en el estado en que se halle" (art. 2431, según DJA art. 2405)(97).
El mismo art. 2431 del Código velezano, en su última parte, contiene un supuesto distinto: el objeto reivindicado es una cosa mueble de la cual el poseedor ha dispuesto jurídicamente, esto es: ha procedido a su venta, permuta, etc., en ese caso "está obligado a la restitución del precio que hubiera recibido", de lo cual se colige que si la transmisión ha sido gratuita, no hay suma adeudada al propietario, quien podrá reivindicar la cosa del tercer adquirente(98).
El art. 1936 del nuevo CCyCN mantiene cierta similitud con la legislación anterior y por tanto el poseedor de buena fe no asume responsabilidad respecto del propietario, "sino hasta la concurrencia del provecho subsistente".
En este punto hay que hacer notar una primera diferencia respecto del texto anterior (art. 2431), en tanto se eliminó la exención de responsabilidad al poseedor, aun de buena fe, cuando los deterioros fueran causados por hecho suyo. En este sentido cabe recordar que el texto de Vélez, al referirse a los deterioros de la cosa, agregaba "aunque fuesen causados por hecho suyo", circunstancia que no aparece contemplada en el art. 1936.
Por ello cabe interpretar que en el nuevo artículo no se mantiene la extensión de la irresponsabilidad del poseedor de
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buena fe; por tanto, si la destrucción de la cosa se produjo por hecho del poseedor, éste deberá responder. Esta solución está en línea con observaciones formuladas por la doctrina en el sentido de impedir el ejercicio de las facultades del poseedor en forma abusiva, y de haberlo hecho, deberá responder frente el dueño que reinvindica(99).
No se trataría en este supuesto del ejemplo que da Alterini (antes citado) de aquel que demuele una casa para construir otra, lo cual le da al inmueble un mayor valor, sino de una destrucción injustificada y abusiva, lo que resulta intolerable no sólo a la luz de las normas que regulan la responsabilidad del poseedor frente al reivindicante sino también en cumplimiento de los principios de abuso del derecho y la función social de la propiedad.
X. POSEEDOR DE MALA FE
Pasaremos revista de la regulación referida al poseedor de mala fe con el mismo esquema utilizado para evaluar las consecuencias de la reivindicación de la cosa por el propietario y su restitución por el poseedor de buena fe.
1. Restitución del precio
El poseedor de mala fe no puede reclamar al reivindicante el precio que hubiera pagado por la cosa que debe restituir; por lo demás en este caso tampoco hay norma que prevea situaciones de excepción, como lo hace el art. 2422 (según DJA art. 2396) del Código de Vélez para el poseedor de buena fe.
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Por su parte, el CCyCN, cuando regula el derecho a reembolso en el supuesto de reivindicación de cosa mueble se refiere al poseedor de buena fe (art. 2259).
2. Frutos y productos
En el Código velezano el poseedor de mala fe no sólo no tiene derecho para apropiarse de los frutos percibidos, como lo hace el de buena fe, sino que "está obligado a entregar o pagar los frutos de la cosa que hubiese percibido, y los que por su culpa hubiese dejado de percibir..." (art. 2438, según DJA art. 2412). Sólo tiene derecho a ser reembolsado de los gastos de cultivo, cosecha o extracción de frutos, como lo explicita la norma citada.
Con relación a los frutos civiles el art. 2439 (según DJA art. 2413) aplica el mismo principio: el poseedor de mala fe debe indemnizar al propietario por aquellos que la cosa pudo producir.
En ambos casos hay que tener en cuenta que, si bien la buena o mala fe se pondera en el origen de la posesión, a los efectos de la percepción de los frutos esa calificación deberá hacerse en cada acto de percepción. Por ello, el art. 2442 (según DJA art. 2416) estipula que el propietario no necesita probar la mala fe del poseedor al momento de la adquisición sino su mala fe sobreviviente. Una posesión que comenzó de buena fe y que por esa circunstancia daba derecho al poseedor para apropiarse de los frutos naturales y civiles de la cosa, pudo devenir de mala fe, por ejemplo a partir de la notificación de la demanda por reivindicación(100), y es desde ese momento que el reivindicado debe restituir los frutos percibidos y aún los dejados de percibir como lo mandan los arts. 2438 y 2439 (según DJA arts. 2412 y 2413).
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En cuanto a los productos extraídos de la cosa reivindicada, deben ser restituidos tanto por el poseedor de mala fe como por el de buena fe (art. 2444, según DJA art. 2418).
Conforme lo dispone el art. 1935 del CCyCN el poseedor de mala fe no sólo debe restituir los frutos percibidos sino que también es responsable por aquellos que dejó de percibir por su culpa; al igual que en el sistema anterior debe restituir los productos obtenidos de la cosa poseída.
3. Gastos y mejoras
La primera parte del art. 2440 (según DJA art. 2414) confiere al poseedor de mala fe el "derecho a ser indemnizado de los gastos necesarios hechos en la cosa..." y el art. 2441 (según DJA art. 2415) agrega: "El poseedor de mala fe puede repetir las mejoras útiles que hayan aumentado el valor de la cosa hasta la concurrencia de mayor valor existente...".
Entendemos que en el concepto de gastos necesarios se incluyen, según el art. 2447 (según DJA art. 2421), los impuestos extraordinarios y el pago de hipotecas efectuado por el poseedor, por lo que resulta de aplicación lo analizado supra respecto del poseedor de buena fe.
Las mejoras útiles a que se refiere el art. 2441 (según DJA art. 2415) son la que hubiera realizado el poseedor de mala fe no sólo en provecho propio sino que también pueden ser de manifiesto provecho para cualquier poseedor de ella(101). Por otra parte, dichas mejoras deben existir al momento de la restitución de la cosa, aumentando su valor, dado que ésta será la medida en que proceda la repetición.
En este aspecto se marca una diferencia entre lo que tiene derecho a exigir el poseedor de buena fe y el de mala fe; el primero puede recuperar lo invertido en las mejoras necesarias
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o útiles realizadas en la cosa reivindicada, sin relación con el aumento de su valor; el poseedor de mala fe no recupera lo invertido sino hasta el límite del mayor valor de la cosa, y por lo tanto, si las mejoras no han aumentado el valor de la cosa no tendrá derecho al reembolso de las sumas invertidas(102).
En el sentido antes indicado se ha resuelto que "El poseedor de mala fe puede repetir las mejora útiles que hayan aumentado el valor de la cosa siempre que su costo no exceda el incremento que aportan al valor de la cosa y, en caso de que lo exceda, su crédito queda limitado hasta la concurrencia de ese resultado, quedando a cargo de quien con mala fe las afrontó, soportar la diferencia"(103).
Tratándose de un poseedor de mala fe y habiéndose hecho lugar a la reivindicación del inmueble, se dispuso que el actor tendrá que abonar a la demandada el importe de los "gastos" necesarios —o "expensas"— (entre los que se cuentan los impuestos) y los importes de las mejoras "necesarias" y "útiles". Es evidente que aunque el art. 2440 habla de "gastos necesarios" —como equivalente a "expensas"— a fortiori han de indemnizarse las mejoras "necesarias". Y en cuanto a las mejoras "útiles", las mismas deben pagarse a la demandada, pues, de acuerdo a lo que quedó asentado, el régimen del art. 2441 es más amplio que el del art. 589 (que se limita a conceder al deudor de mala fe —y no al poseedor, insisto, de mala fe—, el reintegro de las mejoras "necesarias"). Va de suyo que el valor de las expensas y mejoras a sufragar por el actor podrá ser compensado, en hipótesis, con los frutos naturales y civiles que la cosa pudiera haber redituado, de acuerdo con lo establecido por el CCiv. arts. 2438, 2439 y 2441 (según DJA arts. 2412, 2413 y 2415)(104).
Establecido el principio en materia de devolución de gastos en concepto de mejoras, a mayor abundamiento el mismo art. 2441 (según DJA art. 2415), en su última parte, agrega: "Pierde las mejoras voluntarias, pero puede llevarlas, si al hacerlo no causase perjuicio a la cosa", solución equitativa en tanto no perjudica al propietario y tampoco permite su enriquecimiento sin causa.
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Este sistema ¿se mantiene en el nuevo Código?
En cuanto a la indemnización por mejoras el art. 1938 es terminante: "ningún sujeto de la relación de poder puede reclamar indemnización", es decir que ni siquiera tiene esa facultad el poseedor de buena fe.
Las mejoras necesarias, aunque incrementen el valor de la cosa, deben ser soportadas por el poseedor de mala fe; en efecto, dispone el art. 1938 "todo sujeto de una relación de poder puede reclamar el costo de las mejoras necesarias, excepto que se hayan originado por su culpa si es de mala fe".
Con relación a las mejoras útiles la norma no distingue entre el poseedor de buena y el de mala fe(105), por lo cual se aplica la regla general: pueden serle reclamadas al propietario pero no en toda su toda su extensión, sino sólo hasta el mayor valor adquirido por la cosa.
Las mejoras suntuarias favorecen a quien las hace, en este caso el poseedor, de allí que no tenga derecho a ser indemnizado, pero sí puede retirarlas si la naturaleza de la obra realizada lo permite. Tampoco en esta situación se discrimina entre poseedor de buena o mala fe en cuanto el art. 1938 se refiere a "ningún sujeto de la relación de poder".
4. Acrecentamientos
En la norma a que nos referimos se agrega un supuesto no contemplado en el Código velezano:acrecentamientos originados en hechos naturales. Se trata en el caso de una de la formas de adquirir el dominio por vía de accesión: la avulsión, reglada en el art. 1961, que opera por una fuerza súbita que produce una adherencia natural de tierra en al inmueble.
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El aluvión(106)regulado en el art. 1959 es otro de los modos de adquisición del dominio por vía de accesión natural que beneficia a los inmuebles ribereños.
La diferencia entre aluvión y avulsión radica en el ímpetu con el que las aguas accionan sobre el terreno, ocasionando el desprendimiento de alguna cosa (ej. tierra, arena, plantas) y su posterior adherencia natural a otro fundo. Mientras en la avulsión la fuerza de éstas es brusca y violenta, en el aluvión la corriente es moderada, generando que el acrecentamiento de la cosa sea paulatino e insensible.
En ambos casos (aluvión y avulsión) el acrecentamiento del inmueble se produce por causas naturales y lo beneficia, independientemente de quien es su titular. La calidad de ribereño, o de lindante con las márgenes de los ríos no aptos para la navegación resulta una condición ineludible para tener legitimación y reclamar se declare la accesión del aluvión al terreno(107).
En caso de haberse producido este tipo de acrecentamientos en el inmueble que el titular de la relación de poder debe reintegrar, ellos no son indemnizables, no hay en estos supuestos inversión alguna por parte del poseedor.
5. Derecho de retención
El art. 2440 (según DJA art. 2414) del Código velezano confiere al poseedor de mala fe el derecho de retención hasta ser indemnizado de los gastos necesarios hechos en la cosa. Sin embargo, queda excluido de este beneficio "el que hubiere hurtado la cosa". En la norma citada, Vélez se refiere únicamente al vicio de hurto, sin embargo parece razonable extender la situación allí planteada a toda posesión viciosa, cualquiera fuera el vicio de su comienzo. Esta solución condice con lo dispuesto en el art. 2436 (según DJA art. 2410) en
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cuanto priva al poseedor vicioso del "derecho a retener la cosa por los gastos necesarios hechos en ella"(108).
Con respecto a las mejoras útiles efectuadas por el poseedor de mala fe, cuya repetición le concede el art. 2441 (según DJA art. 2415), no se prevé que le asista el derecho de retención. Al respecto Salvat(109)opina que el beneficio es extensible también a este rubro por aplicación de las normas generales que regulan el derecho de retención.
Tal como señalamos al tratar este aspecto de los derechos del poseedor de buena fe, en el CCyCN no se prevé específicamente el derecho de retención para el titular de la relación real; sin embargo el poseedor (o tenedor) estaría legitimado para ejercer el derecho de retención en la medida que sea acreedor de una obligación cierta y exigible (art. 2587) y la cosa pueda ser retenida en los términos del art. 2588, teniendo en cuenta que la ley no distingue entre poseedor de buena o mala fe.
6. Responsabilidad por destrucción o deterioro
En el Código de Vélez, a diferencia de lo que se prescribe para el poseedor de buena fe, el de mala fe "responde de la ruina o deterioro de la cosa, aunque hubiese ocurrido por caso fortuito", es decir de la destrucción total o parcial ocurrida al margen de su voluntad; sin embargo, el mismo art. 2435 (según DJA art. 2409) reconoce una excepción: cuando en las mismas circunstancias el propietario hubiera soportado las consecuencias del caso fortuito y la cosa hubiera perecido para él, por ejemplo si la ruina se produjo por un terremoto, un tornado o una guerra.
A pesar que la norma mencionada no incluye el supuesto de deterioro o destrucción por culpa del poseedor de mala fe, teniendo en cuenta que en el art. 2435 (referenciado supra) se
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obliga al de mala fe a responder por la ruina o deterioro de la cosa, con más razón deberá responder por los daños causados intencionalmente.
La situación se agrava cuando el poseedor, además de ser de mala fe, es vicioso; en ese caso el art. 2436 (según DJA art. 2410) estipula: "Si la posesión fuese viciosa, pagará la destrucción o deterioro de la cosa, aunque estando en poder del dueño no lo hubiese éste evitado. Tampoco tendrá derecho a retener la cosa por los gastos necesarios hechos en ella".
En relación con las cosas muebles accesorias de un inmueble, si el poseedor de mala fe realizó actos de disposición jurídica y por ende no puede restituirlas, debe pagar al propietario su valor, independientemente del precio que hubiera obtenido por ellas, y aun en el caso de enajenación gratuita debe responder en esta medida. Al respecto el art. 2437 (según DJA art. 2411) es terminante: "Cuando el poseedor de mala fe ha dispuesto de objetos muebles sujetos a la restitución como accesorios del inmueble, está obligado a bonificar al propietario el valor íntegro, aunque él no hubiese obtenido sino un precio inferior".
El art. 1936 del CCyCN regula la responsabilidad del poseedor por destrucción de la cosa, separando los supuestos de buena y mala fe. También regula, respecto del mismo hecho, las obligaciones del poseedor vicioso. El nuevo texto diferencia entre poseedor de mala fe vicioso y no vicioso y asigna consecuencias distintas para cada uno en caso de destrucción total o parcial de la cosa.
El poseedor de mala fe no vicioso es responsable del daño que cause al propietario, ya sea por caso fortuito o por hecho suyo, aun cuando no hubiera obtenido provecho alguno de la cosa. La única causal de exención de responsabilidad es la que establece la parte final del 1er. párrafo del artículo 1936: que la cosa a restituir se hubiera destruido aún en poder del propietario, ya fuera por ejemplo un huracán o un terremoto.
En cambio, el poseedor de mala fe vicioso (art. 1921) debe responder aun en este último supuesto; es decir que su
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situación es más grave por cuanto no hay para él causal de exención alguna. En este aspecto se mantiene la regla del art. 2436 (según DJA art. 2410) del Código velezano.
Nótese entonces que tanto el poseedor de mala fe no vicioso como el vicioso responden por la destrucción total o parcial de la cosa aunque fuesen causados por caso fortuito. Sin embargo la situación de este último (poseedor vicioso) es más grave ya que no puede liberarse argumentando que la cosa hubiera perecido aún en poder del propietario o de quien tiene derecho a la restitución.
XI. TENENCIA
Las relaciones reales, es decir: las distintas formas de conexión entre el hombre y las cosas, que en la doctrina clásica, a partir de Ihering, ha sido denominada relación posesoria, comprenden la posesión, la tenencia y la simple relación casual o yuxtaposición. Habiendo ya analizado la primera de estas relaciones avanzamos ahora en el estudio de la tenencia.
Si bien la relación de hecho con las cosas de las que nos servimos es independiente del derecho que tengamos o no sobre ellas, para que se establezca una relación real con interés jurídico son necesarios los elementos clásicos: el corpus y el animus(110), de allí que como punto de partir para analizar la tenencia es indispensable considerar la existencia de la cosa, en los términos ya profundizados(111)y el elemento intencional. Hay que tener en cuenta que la relación real del tenedor con la cosa no es inconsciente sino querida(112), pero no de la misma forma que lo hace el poseedor, cuya intención es ejercer un derecho de propiedad, sino sabiendo que, si bien tiene la cosa bajo su poder y puede usarla y gozarla dentro de los límites que le confiere el contrato, dicha cosa no le
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pertenece sino que por el contrario reconoce en otra persona la calidad de dueño de ella.
1. En el Código de Vélez
Define el art. 2352 (según DJA art. 2326): "El que tiene efectivamente una cosa, pero reconociendo en otro la propiedad, es simple tenedor de la cosa, y representante de la posesión del propietario, aunque la ocupación de la cosa repose sobre un derecho".
Antes de la reforma introducida en el Código Civil por la ley 17.711, la distinción entre posesión y tenencia era tajante no sólo en cuanto al concepto sino fundamentalmente en cuanto a sus efectos y las defensas posesorias que se concedían en uno u otro caso; con las modificaciones efectuadas en el régimen de las acciones policiales, de los interdictos y el alcance del art. 2470 (según DJA art. 2444), en estos aspectos se han acortado las diferencias.
Tal como sucede en materia posesoria, la relación real de tenencia es independiente del derecho real o personal que detenta el tenedor. En este sentido diferenciamos el derecho a tener la cosa del hecho de la tenencia: en el primer caso hay que atender al contrato (locación, comodato, depósito, etc.) o al derecho real (prenda por ejemplo) que legitima la relación real; en el segundo únicamente al corpus y al animus, tal como lo describimos supra.
1.1. Concepto
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En el Código velezano la definición de tenencia, explicitada en el art. 2352 (según DJA art. 2326) es desarrollada luego en el capítulo VI bajo la denominación "De la simple tenencia de las cosas" y completada en el art. 2461 (según DJA art. 2435): "Cuando alguno por sí o por otro se hallase en la posibilidad de ejercer actos de dominio sobre alguna cosa, pero sólo con la intención de poseer en nombre de otro, será también simple tenedor de la cosa".
En el artículo citado, para definir la actuación del tenedor, se ha utilizado una expresión "posibilidad de ejercer actos de dominio sobre alguna cosa" que ha motivado interpretaciones doctrinales diversas. En el ámbito nacional Molinario(113)ha concluido que sólo un titular de derechos reales puede ejercer actos de dominio por lo cual en el artículo en cuestión Vélez ha tenido en mira a los titulares de derechos reales sobre un bien ajeno, ellos reconocen la titularidad del dominio en otra persona, sin embargo su derecho real los habilita para la realización de actos relacionados con las facultades de las que se ha desprendido el dueño: uso, goce y, en algún caso, disposición material(114).
En sentido contrario, Borda(115)entiende que la expresión inserta en el art. 2461 (según DJA art. 2435) no debe ser interpretada literalmente puesto que las características del tenedor que enuncia Vélez, son incompatibles con la realización de actos que sólo puede llevar a cabo el titular dominical. A igual conclusión llega Alterini(116), aunque con diferentes argumentos: el art. 2461 tiene su fuente en Freitas quien trata la tenencia dentro de la esfera de los derechos personales por lo cual el tenedor (locatario, comodatario, etc.) sólo puede ejercer respecto de la cosa actos que se deriven de esas fuentes. En sentido inverso, cuando esos actos de dominio son mencionados en la posesión están referidos a aquellos que se ejercitan como consecuencia de la existencia de un derecho real en cabeza del poseedor.
En la primera de las interpretaciones mencionadas (Molinario) los titulares de derechos reales sobre cosa ajena (usufructuario, usuario, etc.) son tenedores en cuanto reconocen en otro la propiedad del bien que detentan y cuasi
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poseedores en lo que concierne al derecho real del que son titulares. En la segunda de las opiniones doctrinales, la figura de la cuasi posesión no tiene cabida en el Código argentino y los titulares de derechos reales son siempre poseedores y no tenedores, rango que queda reservado, en principio, a los titulares de derechos personales.
1.1.1. Clasificación
Vélez ha separado los incisos del art. 2462 (según DJA art. 2436), que enumera distintos supuestos de tenencia: en el inc. 1º) incluye "Los que poseyeren en nombre de otro, aunque con derecho personal a tener la cosa, como el locatario, o comodatario" (o sea aquel tenedor que la doctrina denomina interesado).
En el inc. 2º) "Los que poseyeren en nombre de otro sin derecho a tener la cosa, como el depositario, el mandatario o cualquier representante", incluyendo a las personas que si bien tienen una cosa bajo su poder, no pueden disfrutarla u obtener de ella beneficios para sí, es decir se trata de tenedoresdesinteresados. La expresión utilizada en este inciso "sin derecho a tener la cosa" ha sido interpretada en forma diversa: Alterini(117)sostiene que "el derecho" que allí se menciona (y que el tenedor desinteresado no tiene) es el de usar y gozar la cosa; por su parte Highton(118)interpreta que la referencia al derechoimplica que esos tenedores no tienen derecho personal alguno.
Los tenedores enunciados en el cuestionado inc. 2º) del art. 2462 (según DJA art. 2436) son el depositario, el mandatario o cualquier representante, sujetos estos unidos al poseedor por una relación jurídica: contrato de depósito o contrato de mandato, salvo los supuestos de representación legal en los cuales, a pesar de no existir una relación contractual entre representante y representado los efectos de
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la actuación del primero son similares a los del mandatario por expresa disposición del art. 1869 (según DJA art. 1843) del Código de Vélez, ambos adquieren y conservan la posesión para su mandante. En ese sentido la causa detentionis es el contrato o la disposición legal, es decir: tienen la cosa bajo su poder con el derecho para hacerlo pero, a diferencia de los tenedores interesados, no puede gozar de ella(119).
2. La tenencia en el Código Civil y Comercial
El nuevo Código ha receptado sólo dos de las relaciones reales posibles: posesión y tenencia, desechando la mera yuxtaposición local por carecer de interés jurídico. Asimismo, los servidores de la posesión únicamente son tenidos en cuenta para facilitar la defensa extrajudicial de la posesión (art. 2240).
Una vez establecida la relación real entre el sujeto y la cosa, aquélla merecerá la calificación legal de conformidad con las pautas que el Código argentino establece, sin perjuicio que su calidad de posesión o tenencia reconozca un origen lícito o ilícito.
La definición de tenencia queda explicitada en el art. 1910(120); a diferencia de los poseedores, que se comportan como titulares de un derecho real, los tenedores reconocen en otro la propiedad del bien que detentan.
Tal como sucede en materia posesoria, la relación real de tenencia es independiente del derecho real o personal que detenta el tenedor. En este sentido diferenciamos el derecho a tener la cosa del hecho de la tenencia: en el primer caso hay que atender al contrato (locación, comodato, depósito, etc.) o al derecho real (prenda por ejemplo) que legitima la relación real; en el segundo únicamente al corpus y al animus.
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A diferencia de lo reglado en el Código velezano, tanto la posesión como la tenencia (comprendidos en el concepto de relaciones de poder) admiten la clasificación de legítima e ilegítima y de buena o mala fe, pero se ha desechado la división en tenencia interesada y tenencia desinteresada(121).
La discusión doctrinal acerca de la calificación de los tenedores en interesados y desinteresados y su alcance deviene una cuestión abstracta que sólo recobra interés cuando se trata de establecer la legitimación activa en materia de acciones policiales y específicamente de la de despojo. Aun en el Código velezano, el art. 2490 (según DJA art. 2464), conforme con la modificación introducida por la ley 17.711,confiere la acción de despojo a todo poseedor o tenedor, exceptuando "a quien es tenedor en interés ajeno o en razón de una relación de dependencia, hospedaje u hospitalidad". Dejando de lado la referencia a los servidores de la posesión, la cuestión que se plantea es establecer cuáles son los tenedores excluidos.
La expresión "tenedores en interés ajeno", es interpretada por algunos como equivalente a tenedores desinteresados(122)por lo cual éstos no están legitimados para accionar por despojo; esta concepción se aleja de la que tiene primacía en la legislación comparada: el Código italiano otorga a esta categoría de tenedores la acción de reintegración (art. 1140, in fine), en forma similar al Código alemán y al Código suizo, postura que también han adoptado los Códigos peruano y brasileño. En el ámbito nacional las II Jornadas de Derecho Civil(123)concluyeron "Que sería aconsejable reformar o aclarar el Código Civil en el sentido de conceder las acciones posesorias al simple tenedor autónomo y contra cualesquiera actos de propia autoridad, que atenten contra su relación posesoria, incluso los que procedan del propietario de la cosa".
La cuestión quedó superada en el Proyecto de Código Unificado de 1998 que por una parte no distinguía entre tenedores interesados y desinteresados, y por la otra, a los efectos de la acción de despojo legitimaba a todos los titulares o cotitulares de una relación real, sin distinguir entre poseedores y tenedores.
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Esta es la solución adoptada en el nuevo Código, que resulta apropiada si se tiene en cuenta que queda vedada la justicia por mano propia, según surge de los arts. 2238 y ss. del CCyCN. La necesidad de proteger la estabilidad de las relaciones privadas y entre ellas las relaciones de poder, hace necesario habilitar vías legales a fin de proteger al despojado, llámese poseedor, tenedor o servidores de la posesión.
Las normativa contenida en el título II, que lleva por título Posesión y tenencia, se refiere en general a estos dos tipos de relaciones de poder en forma conjunta, salvo en algún supuesto que se refiere únicamente a la posesión (arts. 1911, 1921,1936, 1939) o a la tenencia (art. 1940).
3. Efectos de la tenencia
Conforme con la doctrina de Savigny la posesión en sentido amplio es un hecho que produce consecuencias jurídicas. ¿Puede aplicarse este principio a la tenencia?
Podemos contestar este interrogante desde el punto de vista de la protección de las relaciones reales. Dijimos antes que el derecho positivo protege la posesión contra toda turbación (violenta o no) que afecte la relación establecida con la finalidad de preservar el orden social, evitar la justicia por mano propia y porque en última instancia la violencia es siempre contraria a derecho(124). En este sentido el tenedor está legitimado para interponer interdictos y acciones policiales.
La reforma introducida en el art. 2490 (según DJA art. 2464) del Código de Vélez por la ley 17.711 ha zanjado la controversia respecto de la legitimación del tenedor para incoar la acción de despojo expresando: "Corresponde la acción de despojo a todo poseedor o tenedor, aún vicioso...". De tal forma el tenedor no sólo queda protegido contra terceros sino también contra el dueño de la cosa cuando éste es el
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despojante. Puede pensarse en un locador que, por vías de hecho, pretende desalojar a su locatario: éste tiene la protección legal que le brinda el citado art. 2490.
Esta defensa es conferida también al tenedor por el art. 2241 del CCyCN.
Por el contrario, si medimos los efectos de la tenencia en cuanto a la posibilidad de adquirir derechos reales, se marca, como diametralmente opuesta, la diferencia con la posesión. La consecuencia jurídica que produce el hecho de la posesión es la posibilidad de adquirir el derecho real por usucapión, es decir por el ejercicio continuado de la posesión, en cambio el tenedor reconoce en otro la propiedad con lo cual falta en él la voluntad de hacerse dueño a partir de la relación real establecida con la cosa.
4. Obligaciones del tenedor
El Código de Vélez incluye como obligaciones del tenedor la de conservar la cosa (art. 2463, según DJA art. 2437), denunciar el nombre del poseedor (art. 2464, según DJA art. 2438), restituir la cosa que se tiene en nombre de otro (art. 2465, según DJA art. 2439) y la forma de hacerlo (art. 2467, según DJA art. 2441), incurriendo en el error de confundir la relación de hecho con la cosa y el derecho o causa detentionis. En efecto, si se analiza cada una de las obligaciones aludidas es fácil comprender que tales deberes del tenedor no surgen de la relación real, sino del contrato que sirvió como causa fuente de esa tenencia, ya fuera locación, depósito, etc.(125).
En el nuevo CCyCN el art. 1940 regula los efectos propios de la tenencia en tres incisos:
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a) Conservar la cosa: si bien el tenedor debe conservar la cosa y, en principio, reintegrarla en el estado en que la recibió, es usual que en el contrato causa de esa tenencia se prevea al respecto, estipulando la distribución de gastos y/o la indemnización que pudiera corresponder por mejoras útiles o necesarias.
A diferencia de lo previsto en el art. 1938 en cuanto a la indemnización por mejoras que le corresponde al poseedor de buena fe, en el caso del tenedor, el inc. a) del art. 1940, no contiene estipulación al respecto, dejando librado este punto al acuerdo entre las partes.
b) Individualizar al poseedor: esta norma guarda relación con el art. 2255, el cual nomina al tenedor como legitimado pasivo de la acción reivindicatoria, pudiendo liberarse individualizando al poseedor.
Cuando el tenedor es perturbado en razón de la cosa también debe individualizar al poseedor y/o comunicarle la situación. De todas maneras hay que tener en cuenta que el tenedor está legitimado para el ejercicio de las acciones posesorias (art. 2245) y por esta vía recuperar o mantener la relación de poder, según fuera el caso.
El tenedor que no cumple la obligación de identificar al poseedor puede ser sancionado con la pérdida de la garantía de evicción.
c) Restituir la cosa: en cuanto a la restitución, el inc. c) del art. 1940 prescribe que el tenedor debe entregar la cosa a quien tenga derecho a reclamarla, a diferencia de lo reglado en el art. 2467 (según DJA art. 2441) del Código velezano que ordenaba la restitución a la persona de quien la recibió aunque ella no fuera la dueña y aclaraba "aunque haya otros que la pretendan, pero con citación de éstos". Según acota Highton(126), esta citación es necesaria a fin de que los que pretendan algún derecho sobre la cosa en litigio tomen conocimiento y acudan a las vías legales pertinentes.
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La denuncia de los terceros poseedores no desvincula al demandado del proceso por reivindicación, ya que el actor podría oponerse a la desvinculación de quien invoca el carácter de tenedor si de las circunstancias del caso resulta que se trata de una maniobra urdida por el accionado para desviar su responsabilidad(127).
5. Adquisición, conservación y pérdida
5.1. Adquisición
Dado que la tenencia, como toda relación posesoria, implica el contacto físico con la cosa o la posibilidad de establecerlo en cualquier momento, el principio establecido tanto en el art. 2460 (según DJA art. 2434) del Código de Vélez como en el art. 1923 del CCyCN, es que la tenencia sólo se adquiere por la tradición o entrega de la cosa por parte del poseedor al tenedor, resultando de aplicación todo lo ya expuesto con relación a la adquisición de la posesión(128).
En el supuesto de constituto posesorio(129), se configura en nuestro derecho positivo una de las excepciones a la regla que establece que la tradición sólo se juzgará hecha cuando se cumplieran algunas de las formas autorizadas por la ley siendo insuficiente, a ese efecto, la mera declaración de darse por desposeído o dar al adquirente la posesión de la cosa.
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5.2. Conservación y extinción de la tenencia
En este aspecto, adherimos a la postura de López de Zavalía(130)al considerar que la normativa del Código de Vélez referida a la posesión es aplicable también a la tenencia.
En el CCyCN no caben dudas al respecto por cuanto la conservación y extinción de las relaciones de poder (posesión y tenencia) contiene una única regulación.
6. Co-tenencia
Al regular la posesión el CCiv. de Vélez se refiere expresamente a la coposesión, temática que no reitera al legislar sobre la tenencia, sin embargo entendemos que en este aspecto el legislador se ha referido a la relación posesoria en sentido amplio, comprensivo de la posesión y la tenencia, razón por la cual los arts. 2409 y 2489 (según DJA arts. 2383 y 2463) resultan también de aplicación en este último instituto.
En el CCyCN el art. 1912 se refiere al sujeto plural de la relación de poder, es decir que admite la cotitularidad tanto de la posesión como de la tenencia.
En los casos de coposesión, cuando la cosa es indivisible, el art. 2408 del Código de Vélez prescribía que "la posesión de una parte importa la posesión del todo". En sentido similar el Proyecto de 1998, en el supuesto de sujeto plural, disponía para cada uno el ejercicio de la posesión por el todo (art. 1852).
Se plantea aquí el supuesto de una cosa indivisible, por ejemplo un departamento: si bien su titularidad (en el caso locatario) puede ser compartida por dos o más personas, la relación real con el inmueble no puede ser dividida de tal forma que cada comunero aproveche una mitad o un tercio, de allí que cada uno de ellos tiene la totalidad, usando la cosa in
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totum, sin perjuicio de la convención que establezcan entre ellos respecto al uso compartido. Desde esta perspectiva la co-tenencia se convierte en tenencia de la totalidad de la cosa.
El CCyCN no contiene disposición similar al respecto. ¿Se modifica este régimen en el art. 1912?
Entendemos que no, el uso y goce de la cosa poseída o tenida en común deberá convenirse y ajustarse a esos parámetros y a las norma establecidas en materia de condominio (arts. 1986/87/88).
XII. YUXTAPOSICIÓN
La relación real (en sentido amplio) supone un estado de hecho en el cual una cosa se halla sometida total o parcialmente al poder y voluntad de una persona, como sucede en la posesión y la tenencia.
Existen relaciones extraposesorias en las que, si bien una persona está en contacto físico con una cosa, ésta no está sometida a la voluntad del sujeto, ya sea porque no es consciente de esa relación(131)o, aun reconociéndola, no tiene el poder de obrar sobre el objeto. En el primer caso hay una yuxtaposición de lugar o yuxtaposición local que, por no merecer interés jurídico, no es objeto de regulación jurídica; en el segundo, una simple detentación que abarca el caso de los servidores de la posesión. En este segundo grupo, si bien el sujeto tiene consciencia de la detentación de la cosa y hasta cierta voluntad para tenerla, como subir a un transporte colectivo y querer sentarse, la relación de lugar entre el pasajero y el asiento no contiene el animus requerido para las relaciones reales.
Señala Molinario(132)que "la yuxtaposición existe, por ejemplo, entre los pasajeros de un micro ómnibus; entre los titulares de
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un palco, o entre los concurrentes a un bar que se sientan en torno de una misma mesa".
Teniendo en cuenta las distintas situaciones fácticas que contactan a un sujeto con una cosa, Molinario define yuxtaposiciones (en plural) de la siguiente manera: "Son todas las relaciones conscientes o inconscientes que se establecen entre una persona y una cosa ajena sin que se tenga por el titular, en las de carácter consciente, el propósito de constituirse en poseedor o tenedor de la misma y su intención se limite a usar de ella en determinada medida consentida por la ley o el contrato que la rija y que no actúa como representante de la posesión"(133). Esta última circunstancia: la falta de representación del verdadero poseedor, es la que permite diferenciar claramente la tenencia de la yuxtaposición.
1. Los llamados servidores de la posesión
Esta denominación incluye una de las formas de yuxtaposición: los sujetos de que se trata no son poseedores ni tenedores; se encuentran en una relación querida y consciente con la cosa en razón de un vínculo de dependencia y en esa calidad deben utilizar máquinas, herramientas, vehículos, etc., siempre siguiendo las instrucciones del poseedor. El dependiente no es tenedor porque no existe representación de la posesión, pero hay una relación querida con los objetos que su patrón ha puesto a su disposición para desarrollar la tarea encomendada(134).
Estas relaciones de dependencia, hospedaje u hospitalidad motivan ese tipo de contacto físico, detentación y manipulación de cosas que no genera, por sí mismo, ninguna consecuencia jurídica. Es más, la ley 17.711 introdujo en el art. 2490 (según DJA art. 2464) una exclusión expresa a los fines de la legitimación activa de la acción de despojo: al mismo tiempo
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que concede dicha defensa posesoria al poseedor o tenedor, aun vicioso, agrega: "Exceptúase de esta disposición a quien es tenedor en interés ajeno o en razón de una relación de dependencia, hospedaje u hospitalidad"(135).
En el CCyCN no hay una regulación específica respecto de estos sujetos, sino sólo una mención en el art. 1911:" Quien utiliza una cosa en virtud de una relación de dependencia, servicio, hospedaje u hospitalidad, se llama, en este Código, servidor de la posesión".
En el art. 2240 se regula la defensa extrajudicial de las relaciones reales. Esta defensa se concede por igual a poseedores de cualquier clase (aún los ilegítimos, de mala fe y viciosos), a los tenedores y a los servidores de la posesión. Al respecto, se lee en los Fundamentos del Proyecto de CCyCN: "a los efectos de la teoría posesoria, las únicas relaciones de poder que interesan son la posesión y la tenencia; con la adición del servidor de la posesión al solo fin de la defensa extrajudicial de la posesión, que no puede aceptarse como violencia que implica a la persona y por tal razón se admite que quienquiera que esté en o con la cosa se defienda".
De esta manera, se mantiene el esquema propuesto por el Código velezano, que alude de modo genérico al "hecho" de la posesión (es decir, al corpus posesorio) y que por ende, involucra por igual a todos los sujetos indicados.
XIII. CUASIPOSESIÓN
En su acepción terminológica cuasi o casi es adverbio de cantidad que significa "cerca de, poco menos de, aproximadamente, con corta diferencia, por poco", en tanto que su concepto jurídico es "a la manera de, o como si fuese"(136).
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En cuanto a su concepto, fuera de todo marco legislativo, la cuasiposesión es una relación real inmaterial que se establece entre una persona y un derecho. A partir de esta primera aproximación queda clara la diferencia entre posesión y tenencia por una parte y cuasiposesión por la otra: en las primeras hay una relación de hecho entre una persona y una cosa, es decir una relación material; en la cuasi posesión la relación se establece respecto de un derecho, de allí su intangibilidad.
Teniendo en claro esta diferencia entre relación real y derecho subjetivo, sólo la posesión y la tenencia merecen la calificación de relaciones reales; por el contrario, cuando se toman los derechos como objeto de dicha relación se comete el error de confundir la posesión (en sentido amplio) con el derecho de poseer.
1. ¿Está receptada en el Código?
Vélez se ocupó de delinear los conceptos de posesión y de tenencia, regulando ambos institutos con mayor o menor extensión, sin embargo no ha hecho lo mismo con respecto a la cuasi posesión, aunque ella ha sido nombrada en el articulado. Esta situación dividió a la doctrina nacional entre quienes coligen que a partir de la metodología del Código argentino no es posible aceptar la vigencia de la cuasi posesión y quienes entienden que su recepción se ha producido por su simple mención en el art. 3961. Pasaremos rápida revista a las dos posturas doctrinales:
a) La cuasiposesión no existe en nuestro derecho
En la tradición romanista era posible diferenciar entre posesión (aplicada a las cosas corporales) y cuasiposesión (ejercida sobre cosas incorporales); sin embargo Allende(137)señala que el Código argentino tomó sólo la noción
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de cosa corporal y en consecuencia legisló únicamente sobre posesión.
Entendemos que el argumento definitorio en esta cuestión es que la relación real y la posesión en particular tienen como asiento las cosas. En este sentido tanto el art. 2351 (según DJA art. 2325) del Código de Vélez como el art. 1912 del CCyCN enuncian claramente que el objeto de la posesión y la tenencia es la cosa determinada, es decir objetos materiales, quedando excluidos los derechos.
b) La cuasi posesión fue receptada en el Código Civil
La cuasi posesión ha sido mencionada expresamente en la legislación común. El art. 3961 del CCiv.expresa en la parte pertinente: "La prescripción de las acciones reales a favor de un tercero, tenedor de la cosa, comienza a correr desde el día de la adquisición de la posesión o de la cuasiposesión que le sirve de base...". Por otra parte, se lee en la nota al art. 2400: "...sólo las cosas corporales son susceptibles de una posesión verdadera y propiamente dicha; las cosas incorporales, aquellas quoe in iure consistunt, no son susceptibles de la verdadera posesión, más lo son de una cuasi posesión. Esta cuasi posesión de un derecho, consiste en el goce que tiene aquel a quien pertenece, y es susceptible de las mismas cualidades y de los mismos vicios que la verdadera posesión"(138).
En el derecho patrio, que Vélez conocía, regía la clasificación de cosas corporales e incorporales y por tanto tenían cabida tanto la posesión como la cuasi posesión, conceptos que son reflejados por el codificador en las notas a los arts. 2401, 2480 y 2880 (según DJA arts. 2375, 2454 y 2853). De tal forma el usufructuario es tenedor de la cosa y cuasi poseedor del derecho de usufructo(139).
Este desdoblamiento de calidades que aparece en los derechos reales sobre cosa ajena queda perfectamente explicado por Argañarás(140): "el cuasiposeedor es un precarista o tenedor interesado en cuanto reconoce en otro la propiedad
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del bien que detenta, y es poseedor con animus rem sibi habendi en lo que concierne al derecho real de que es titular, pudiendo en tal carácter invocar los derechos inherentes a la posesión".
2. Relaciones incluidas
Una vez aceptada la recepción de la figura de la cuasi posesión en el CCiv., hay que determinar a qué relaciones se aplica. En este sentido contesta Molinario(141)que la cuasi posesión se aplica a todos los derechos reales sobre cosa ajena: usufructo, uso, habitación, servidumbres reales, prenda y anticresis, a los que agrega los derechos reales de hipoteca y renta; en estos últimos supuestos la cuasi posesión existe desde la fecha de la escritura en que conste la aceptación del gravamen por el acreedor y frente a terceros desde la anotación registral.
Lafaille incluye también la anticresis pero aclara que la prenda no es susceptible de ejercicio continuado, de allí su exclusión.
En el nuevo CCyCN la conclusión que antecede resulta inaplicable frente al claro texto legal que expresa: "todos los derechos reales regulados en este código se ejercen por la posesión, excepto las servidumbres y la hipoteca" (art. 1891).
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Inicio de Capítulo VI - Usucapión. Por Lilian N. Gurfinkel de Wendy
CAPÍTULO VI - USUCAPIÓN. POR LILIAN N. GURFINKEL DE WENDY
I. METODOLOGÍA
1. En el Código Civil de Vélez Sarsfield
De los cuatro libros en que se divide el Código velezano, el libro tercero reglamenta los derechos reales, luego de legislar sobre las personas (libro primero) y los derechos personales (libro segundo). Ese libro tercero esta dividido en diez y seis títulos, sin secciones. Es recién en el título IV cuando el código se refiere a los derechos reales, cuestión no menor desde el punto de vista metodológico.
¿Qué contenían los títulos anteriores? El primero: las cosas consideradas en sí mismas o en relación a los derechos y a las personas; el segundo: la posesión y la tradición para adquirirla y el tercero: las acciones posesorias.
A partir del título V se reglamentaban cada uno de los derechos reales en particular, con excepción del título IX que se refiere a las acciones reales.
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¿Dónde aparece la regulación de la prescripción adquisitiva como modo de adquisición de los derechos reales? Recién en la sección tercera trata "De la adquisición y pérdida de los derechos reales y personales por el transcurso del tiempo", comenzando con el art. 3947 (según DJA art. 3907) que conceptúa la prescripción como "un medio de adquirir un derecho, o de libertarse de una obligación por el transcurso del tiempo".
En los dos artículos siguientes caracteriza la prescripción adquisitiva y la prescripción liberatoria. Con relación a la primera, que es el objeto de nuestro interés, define: "La prescripción para adquirir, es un derecho por el cual el poseedor de una cosa inmueble, adquiere la propiedad de ella por la continuación de la posesión, durante el tiempo fijado por la ley", plazos estos fijados en los arts. 3999 y 4015 (según DJA arts. 3960 y 3973), a los que luego nos referiremos.
En la nota al art. 3948 (según DJA art. 3908) Vélez dejaba asentado: "En las cosas muebles, valiendo la posesión por título, no tenemos prescripción de cosas muebles", conclusión que quedó parcialmente derogada por el art. 4016 bis (según DJA art. 3975), agregado por la ley 17.711, que regula la prescripción de las cosas muebles robadas o perdidas. Es decir que, metodológicamente, si bien en el art. 2524 (según DJA art. 2498) del CCiv. se enumera la prescripción (inc. 7º) como una de las formas de adquisición del dominio, no ha merecido allí tratamiento legislativo sino que hay que remitirse a la sección tercera ya mencionada. Esta metodología es mantenida en la Ley de Unificación de la Legislación Civil y Comercial de la Nación de 1987.
Una de las críticas que mereció esta metodología se basa en el hecho de que en el Código de Vélez no se ha estructurado una parte general dedicada a delinear una teoría de los derechos reales en la que se ubicaran fácilmente los principios rectores en la materia, apartándose en este punto de la metodología de Freitas(1), quien fuera su modelo en muchos aspectos, según citas que el mismo Vélez ha efectuado.
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2. En el Código Civil y Comercial
El libro cuarto, dedicado a los Derechos reales, comienza con un título I que incluye las "Disposiciones generales", dividido a su vez en dos capítulos: 1) "Principios comunes"; 2) "Adquisición, transmisión, extinción y oponibilidad".
Esta innovación metodológica respecto del Código velezano, esto es: la inclusión de un título destinado a disposiciones generales, hace innecesario reiterar en los distintos derechos reales que es menester la tradición, o exigir para los derechos reales sobre inmuebles la forma especial de la escritura pública, o detenerse exageradamente en cuáles son los medios de constitución o de extinción, pues serán siempre los modos generales salvo que se agregue uno especial o se excluya alguno de aquéllos.
Respecto del tema que nos ocupa: prescripción adquisitiva de los derechos reales, el CCyCN, al igual que el Proyecto de Código Civil Unificado de 1998, si bien dedica el libro sexto a las "Disposiciones comunes a los derechos personales y reales" y trata allí las reglas generales de la prescripción, las disposiciones procesales, la prescripción extintiva y la caducidad de derechos y acciones, reserva la regulación de la prescripción adquisitiva para su desarrollo en la parte general de los derechos reales, cuando trata la adquisición, transmisión y extinción de ellos, comenzando precisamente con el art. 1897.
Más adelante, en el art. 1904, decreta aplicables, en lo pertinente, las normas contenidas en el libro I del título sexto a las cuestiones referidas a la prescripción adquisitiva.
En la 1ª edición de esta obra hemos preferido esta última metodología incluyendo la prescripción adquisitiva como una de las formas de adquisición de los derechos reales que se ejercen por la posesión, aunque, como lo explicamos en el
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capítulo III, preferimos desarrollar el tema en capítulo separado.
II. CONCEPTO
Con la aclaración precedente y atendiendo únicamente a la prescripción adquisitiva, definimos este instituto como aquel que permite adquirir los derechos reales que se ejercen por la posesión continua durante el plazo que la ley establece(2). Conviene tener en cuenta que la prescripción adquisitiva, si bien en principio queda limitada a la adquisición de derechos reales, no todos ellos la admiten, sino sólo aquellos que se ejercen por la posesión como el dominio, condominio, propiedad horizontal, usufructo, uso y las servidumbre positivas(3), en tanto que las demás servidumbres, así como los derechos reales de garantía (hipoteca, prenda y anticresis) no conceden su constitución por prescripción.
A pesar de que en teoría es posible adquirir por prescripción cualquiera de los derechos reales antes citados, en los juicios de usucapión lo más frecuente es que el poseedor pretenda adquirir el dominio. Ello se debe a que los actos posesorios de un usufructuario, o de un usuario, son muy similares a los del dueño y —por tanto— luego de veinte años de poseer el bien, es muy poco probable que el actor se autolimite y manifieste que sólo tenía ánimo de "usufructuario", o de "usuario". En cambio, no suele haber lugar a confusión cuando el actor aduce que ha adquirido por prescripción una servidumbre positiva, porque los actos que exteriorizan esas servidumbres son muy distintos a los actos posesorios propios del dominio, por lo que —en tales casos— el actor limitará su pretensión a la adquisición de la servidumbre(4).
En cuanto a la prescripción liberatoria, si bien en principio ella queda referida a los derechos creditorios, hay derechos reales en los que el transcurso del tiempo provoca su extinción
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por el no uso de la cosa gravada, como sucede en el usufructo (art. 2924, según DJA art. 2897, del CCiv. de Vélez, y art. 2152, inc. c] del CCyCN), el uso (art. 2969, según DJA art. 2942, y 2152 del CCyCN), las servidumbres (art. 3059, según DJA art. 3032 del Código velezano y art. 2182, inc. b]) y superficie (art. 2124 del CCyCN), temática que será abordada al tratar la extinción de cada uno de los derechos referidos(5).
III. FUNDAMENTO
El fundamento de la inclusión de la prescripción adquisitiva en el derecho positivo puede sintetizarse en dos palabras: seguridad jurídica y más concretamente seguridad en el tráfico inmobiliario. Basta pensar en una larga cadena de transmisiones de derechos reales por venta, donación, herencia, etc. ¿podría asegurarse que en alguno de esos eslabones no hubo algún vicio que tornó inválida esa transmisión?, en ese caso, como lo explica Lafaille(6)habría que remontarse hasta el origen de la ocupación en unadiabolica probatio.
Ante una situación de hecho que aparenta ser el ejercicio de un derecho real, mantenida en el tiempo, la ley le otorga validez. Cabe recordar al respecto que, según la teoría realista sustentada por Savigny, la posesión es un hecho que conlleva efectos jurídicos, entre ellos la adquisición del derecho real por usucapión(7).
En este sentido, el instituto de la prescripción adquisitiva cumple una doble función: a) conceder efectos jurídicos a las relaciones de hecho estables y permanentes y convalidar los defectos que pudiesen adolecer los títulos; b) castigar con la pérdida del derecho real a quien se ha comportado en forma negligente dejando pasar el tiempo en completa inactividad. Es decir, se toma en cuenta el ejercicio de actos posesorios por el prescribiente y la presunción de renuncia a su derecho por el
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propietario, y la conjunción de la acción de uno y la omisión del otro a lo largo del tiempo, constituyen los pilares de la usucapión que cumple, en definitiva, una función de estabilidad de las relaciones jurídicas y de los derechos que se ejercen sobre inmuebles que conforman el territorio nacional.
Al respecto explica Lafaille(8)que en los países jóvenes y de territorio extenso, como el nuestro, los títulos que acreditaban el dominio eran a menudo deficientes, por lo cual se imponía sanearlos, función que cumple la usucapión.
IV. ANTECEDENTES HISTÓRICOS
En el derecho romano, el instituto de la usucapión se aplicaba a la adquisición del dominio mediante una posesión prolongada, a la que debían preceder el justo título y la buena fe(9). Es decir, se requerían tres requisitos: una causa justa(10), la buena fe(11)y la posesión durante el tiempo fijado(12). Reunidas esas condiciones, desde que se cumplió el tiempo establecido se borró el vicio de la enajenación y el poseedor llegaba a ser propietario ex iure quiritium, a partir de allí le correspondía la rei vindicatio por cuanto la usucapión consolida el justo título que sirve de base a la posesión y lo coloca en la misma situación de quien ha adquirió del dueño anterior en forma derivada, con todas las ventajas y todas las cargas que gravaban la cosa, de modo que las hipotecas y las servidumbres establecidas sobre la cosa no se extinguían por efecto de la usucapión.
En principio, la usucapión no era aplicable a los fundos provinciales, laguna que fue llenada por lapraescriptio longi temporis. Este remedio procesal fue articulado como una defensa para rechazar la acciónin rem y no como una forma de adquisición del dominio y beneficiaba al poseedor, ciudadano o peregrino, que había adquirido un fundo provincial a non domino. En un principio, el efecto de esta excepción, que
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permitía impedir el progreso de la acción reivindicatoria, al no hacer adquirir el dominio al poseedor tampoco le otorgaba acciones reales, por lo cual si éste a su vez perdía la posesión no tenía la rei vindicatio para recobrarla. Bajo Justiniano, la cualidad de ciudadano pertenecía a todos los individuos del imperio y no había diferencia entre los fundos itálicos y los provinciales, de allí que se fundió en una legislación única la usucapión y la proescriptio longi temporis bajo las siguientes reglas: 1º) la usucapión sólo hace adquirir la propiedad al poseedor de buena fe, que ha recibido tradición en virtud de una causa justa, 2º) la usucapión se aplica también a la adquisición del usufructo y las servidumbres prediales, 3º) no es necesario distinguir entre los adquirentes a título oneroso y a título gratuito, 4º) el término de la usucapión de inmuebles queda fijado en diez años entre presentes y veinte años entre ausentes, 5º) para la prescripción de cosas muebles se requieren tres años, 6º) el poseedor que no tiene justo título y buena fe, pasado el término de treinta años cesa de estar expuesto a la rei vindicatio del propietario pero no adquiere el dominio y, si es desposeído, no tiene acciones reales.
V. NATURALEZA JURÍDICA
La prescripción adquisitiva, por definición, es una de las formas de adquisición de los derechos reales que se ejercen por la posesión, tal como lo explicamos supra. Dado que en todas las legislaciones de origen romanista, incluida la argentina, se ha conservado esta diferencia entre adquisición originaria y derivada, resulta de interés establecer a qué categoría se incorpora la usucapión.
¿Cuál es la consecuencia práctica de considerar la usucapión una forma de adquisición originaria o derivada? En el primer caso, el adquirente es un tercero que, si bien debe respetar las cargas impuestas al inmueble, sólo responde con la cosa y no con todo su patrimonio, por el contrario, si esa
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adquisición se considera derivada no sólo soporta las cargas sino que las debe cumplir como si fuera directamente obligado, en cuyo caso responderá con todo su patrimonio, resultando que esta última queda sometida, en principio, a la regla del nemo plus iuris contenida en el art. 3270 (según DJA art. 3243) del CCiv. y art. 399 del CCyCN. A diferencia de la adquisición originaria, en este caso el titular recibe la propiedad tal como la tenía el cedente, con todas las cargas con las que estuviese gravada.
Cuando el derecho real se adquiere por prescripción se mantienen las servidumbres y los gravámenes que pesan sobre la cosa poseída por el término y en las condiciones legales; esta circunstancia permitiría afirmar, a priori, que se trata de una adquisición derivada por cuanto el nuevo propietario debe respetar los derechos constituidos por el anterior dueño. Sin embargo, la desvinculación entre el adquirente por usucapión y el anterior propietario le impide esgrimir en su favor las defensas que incumben al antiguo dueño; su título se funda únicamente en la posesión durante el tiempo que marca la ley(13).
Lafaille(14)adhiere a la postura que sostiene que en el caso se está en presencia de una adquisición originaria en la cual no hay nexo alguno entre el titular anterior y el actual, de allí que los vicios del título no pasan al adquirente por prescripción. En esta misma postura Borda(15)fundamenta el carácter de adquisición originaria de la usucapión en el hecho que el actual poseedor no recibe el derecho de su antecesor, criterio que hace extensivo al supuesto de prescripción breve por cuanto, aunque en este caso existe un justo título, éste no es el título suficiente para una adquisición derivada sino sólo la prueba de la buena fe del prescribiente.
El art. 1830 del Proyecto de 1998 fijaba posición al respecto en forma expresa al establecer: "Adquisiciones originarias. Las adquisiciones originarias sólo requieren modo suficiente. Son modos suficientes, la prescripción adquisitiva, la apropiación, la transformación y la accesión. Se adquieren por prescripción adquisitiva todos los derechos reales principales que se ejercen por la posesión. Por apropiación y transformación el dominio y
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el condominio, y por accesión, además de estos últimos la propiedad horizontal y la superficie" (es destacado nos pertenece).
El nuevo CCyCN no contiene disposición similar, y a pesar de haber seguido en este aspecto los lineamientos del Proyecto antecedente no contiene una calificación referida a la naturaleza jurídica de la prescripción adquisitiva, por lo cual la discusión doctrinal mantiene su vigencia.
VI. OBJETO
Mediante la usucapión se persigue el reconocimiento de la adquisición de un derecho real ejercido por la posesión, por ello el objeto debe reunir las características que lo hacen apto para constituirse en asiento de la posesión, en una primera etapa y del derecho real con posterioridad. Son aplicables en este tema los conceptos ya vertidos respecto del objeto de la posesión(16)y en especial que los bienes inmateriales y las cosas que están fuera del comercio no pueden ser objetos de dicha relación real.
En este contexto debe ser interpretado el art. 3952 (según DJA art. 3912) del Código velezano cuando dispone que "pueden prescribirse todas las cosas cuyo dominio o posesión pueden ser objeto de una adquisición", es decir, muebles o inmuebles cuya adquisición por prescripción no esté prohibida, por ejemplo: las cosas del dominio público, las cosas que pertenecen al Estado nacional o provincial, las declaradas imprescriptibles por leyes especiales(17).
El nuevo Código, si bien no contiene una norma expresa en tal sentido, implícitamente dicho principio se mantiene teniendo en cuenta que para adquirir por prescripción se requiere la posesión de una cosa determinada en los términos del
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art. 1912, analizado al estudiar el objeto de las relaciones reales (posesión y tenencia).
Cuando el inmueble que se pretende adquirir por prescripción pertenece al dominio privado del Estado, es susceptible de usucapión como cualquier otro bien particular(18), situación que habrá que dejar debidamente probada en el juicio respectivo(19). En cambio, tratándose de cosas que pertenecen al dominio público, sobre las que el particular no tiene más que un derecho real administrativo, como sucede con las sepulturas, no son susceptibles de usucapión a los fines de adquirir por tal medio un derecho en los términos de los arts. 2506 y ss. CCiv., que se refieren al dominio privado(20). En el mismo sentido, el art. 237 del CCyCN establece que "los bienes públicos del Estado son... imprescriptibles...".
VII. SUJETOS
El art. 3950 (según DJA art. 3910) del Código de Vélez sienta la regla que "todos los que pueden adquirir pueden prescribir" para ampliar en el art. 3951 (según DJA art. 3911): "El estado general o provincial, y todas las personas jurídicas están sometidas a las mismas prescripciones que los particulares, en cuanto a sus bienes o derechos susceptibles de ser propiedad privada; y pueden igualmente oponer la prescripción". Por tanto pueden ser sujetos prescribientes tanto las personas físicas como las jurídicas, particulares o de derecho público, así como el Estado nacional.
Tampoco en este aspecto el CCyCN contiene normas similares a las señaladas en el párrafo anterior, sin embargo, al referirse en el art. 1897 a la prescripción adquisitiva como forma general de adquisición de los derechos reales que se ejercen por la posesión, nomina como sujeto al poseedor de una cosa, sin discriminar si éste es persona física o jurídica, un particular o el Estado.
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Cuando se trata de adquisición por parte del Estado nacional hay que separar dos aspectos: a) cuando éste actúa en carácter de persona privada resultan aplicables los mismos principios que a los particulares; b) en su carácter de poder público puede oponer la prescripción en tanto no existan leyes nacionales que determinen expresamente la imprescriptibilidad(21). En este último aspecto se ha entendido que el Estado puede adquirir por usucapión bienes expropiados a los que no se les hubiera dado el destino previsto en la ley que dispuso dicha medida(22).
En tal sentido se ha resuelto que "la expropiación por sí sola no convierte en público al bien expropiado, sino que tal calidad proviene de que dicho bien, por la situación que tendrá en lo sucesivo y el fin que satisfará, de acuerdo a una ley dictada por la Nación, pueda ser considerado como tal por concurrir los elementos subjetivo, objetivo y teleológico. Por tanto, si se halla ausente en forma notoria el último elemento mencionado, no existe obstáculo para la adquisición por prescripción adquisitiva del bien de que se trata"(23).
VIII. PRESCRIPCIÓN BREVE Y USUCAPIÓN
El art. 3999 (según DJA art. 3960) del Código velezano establece: "el que adquiere un inmueble con buena fe y justo título prescribe la propiedad por la posesión continua de diez años" y el art. 4015 (según DJA art. 3973) dice: "Prescríbese también la propiedad de cosas inmuebles y demás derechos reales por la posesión continua de veinte años, con ánimo de tener la cosa para sí, sin necesidad de título y buena fe por parte del poseedor, salvo lo dispuesto respecto a las servidumbres para cuya prescripción se necesita título"(24).
Las dos normas transcriptas se refieren a la adquisición de la propiedad por prescripción. La utilización del término propiedad permite afirmar, teniendo en cuenta la
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diferencia aceptada por la doctrina nacional entre propiedad y dominio, que no sólo el dominio puede ser adquirido por este medio, tal como surge de la enumeración del art. 2524 (según DJA art. 2498), sino que también quedan incluidos los derechos reales —distintos del dominio— que se ejercen por la posesión, conclusión que queda ratificada en los arts. 2812 (según DJA art. 2785), inc. 4º, y 2817 (según DJA art. 2790) referidos al usufructo, 2949 (según DJA art. 2922) respecto del uso y la habitación, y 3017 (según DJA art. 2990) para las servidumbres continuas y aparentes.
En ambos artículos (3999 y 4015) se habla de la prescripción de inmuebles. En el Código de Vélez las cosas muebles no podían ser usucapidas por contravenir el principio establecido en el art. 2412, sin embargo quedaba sin resolver la cuestión de las cosas robadas o perdidas que quedaban entonces sujetas a reivindicación sine die; como veremos más adelante, la ley 17.711 agrega al CCiv. el art. 4016 bis (según DJA art. 3975) que contempla la prescripción mobiliaria.
En el nuevo código no sólo se mantiene esta forma de adquisición de los derechos reales sino también las dos formas legisladas en el código anterior: la prescripción breve y la prescripción adquisitiva larga, que son receptadas en los arts. 1898 y 1899.
A pesar de los elementos comunes a ambos tipos de prescripción cabe resaltar que la llamada prescripción breve no hace adquirir el derecho real sino que corrige los vicios de que adolecía el título, en este supuesto la adquisición se perfecciona mediante la prescripción. Por el contrario, la usucapión o prescripción larga hace adquirir el derecho real el cual es reconocido en la sentencia declarativa con que finaliza el procedimiento.
1. Requisitos comunes
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La prescripción adquisitiva, en cualquiera de sus dos formas requiere, como elementos comunes, la posesión y el transcurso del tiempo:
1.1. Posesión
La posesión a que se refieren los artículos antes referenciados (tanto en el Código de Vélez como en el CCyCN) consiste en el hecho de tener una cosa corporal, reteniéndola en su poder, con la voluntad de poseerla y disponer de ella como lo haría un propietario; sólo la posesión, definida en el art. 2351 (según DJA art. 2325) del Código velezano y art. 1909 del CCyCN, es la que sirve para la prescripción.
Recordemos que el concepto de posesión, vertido en las normas mencionadas supra, destaca la presencia de dos elementos esenciales: la cosa que se tiene por sí o por otro y el comportamiento de su titular destinado a someterla al ejercicio de un derecho de propiedad, es decir: una relación real exteriorizadora de un derecho real que se ejerce por la posesión; este último elemento resulta relevante al momento de establecer la existencia de la relación posesoria. Probado el corpus se presume iuris tantumque quien ejerce el poder de hecho lo hace en carácter de poseedor y no de tenedor, incumbiendo a quien alega lo contrario la prueba de que ese poder de hecho se ejerce reconociendo un señorío superior(25).
La prueba de esta posesión a título de dueño implica diferenciar entre los actos posesorios y aquellos de mera tolerancia, estos últimos, si bien se realizan en fundo ajeno, no tienen por finalidad el ejercicio de derecho alguno, por ejemplo: el pasaje por terreno de otro, vistas sobre el fundo lindero, apertura de ventanas a distancia menor de la permitida, empleo de aguas pluviales provenientes de otro inmueble. En estas situaciones hay una conducta pasiva por parte del propietario del fundo vecino, una cierta tolerancia basada en la
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inexistencia de perjuicio apreciable pero no aparece un avance del poseedor sobre el derecho ajeno.
Los actos materiales (o actos posesorios enunciados en el art. 1928) que realizaría cualquier propietario, sin reconocer en otro un señorío superior, demuestran la existencia de la posesión con independencia de que, desde el punto de vista jurídico, se revista o no efectivamente la calidad de titular del derecho real de dominio, de allí que el ladrón o el usurpador son tan poseedores como el propietario, poseedores ilegítimos con vocación de adquirir el derecho real por usucapión.
Por ello, a los efectos de la prescripción adquisitiva, no estamos en presencia de un poseedor legítimo puesto que éste es el titular de un derecho real que no necesita adquirirlo por prescripción, en la generalidad de los casos el usucapiente es un poseedor ilegítimo que necesita consolidar su derecho, ya sea porque hay defectos en su título, o en el modo de adquisición, o porque carece totalmente de título(26).
La posesión, así caracterizada, debe ser: pública, pacífica, continua y no interrumpida, (conforme el CCiv.) o en los términos del art. 1900 del CCyCN: ostensible y continua. En primer término cabe hacer notar que de los antes mencionados cuatro requisitos necesarios para la posesión para prescribir, el art. 1900 sólo recepta dos: ostensible (manifiesta, visible o pública) y continua.
Trataremos la primera en este apartado reservando la última para el acápite referido al transcurso del tiempo.
1.1.1. Posesión ostensible
A nuestro juicio, el requisito de la posesión ostensible puede ser evaluado en dos aspectos: a) publicidad de la posesión y b) como antónimo de clandestinidad. El primero de esos aspectos
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se aplica a todo tipo de posesión puesto que es la forma de exteriorizar erga omnes la existencia de una relación real y su naturaleza; la segunda —prevista en el art. 1921— está referida al ocupante desposeído y toma en consideración los actos de ocultamiento realizados por el poseedor.
La posesión y los actos posesorios realizados por quien tiene la relación de señorío sobre la cosa son visibles, ostensibles según los términos de la ley, y no sólo exteriorizan el derecho real respectivo sino que constituyen el contenido del mismo(27). De allí que será indispensable prestar atención a la relación con la cosa pues ella permite inferir el derecho real que se pretende ejercer.
Al prolongarse en el tiempo la exteriorización de ese derecho real, la posesión adquiere ese carácter de publicidad que el derecho le reconoce(28). Más aún, si esa posesión no fuera pública no sería posible la prescripción adquisitiva(29)ni el ejercicio de las acciones posesorias en sentido estricto(30).
En síntesis, la posesión cumple una función exteriorizadora porque "define a una relación real de carácter estable, como acontece con la posesión ejercida por el titular del derecho de dominio, o por el simple poseedor que se halla en vías de usucapir o prescribir un dominio y a la posesión amparada por las acciones posesorias propiamente dichas"(31).
i) En el Código Civil: en materia de prescripción adquisitiva el CCiv. de Vélez no contiene normas que exijan la publicidad de la posesión ni su carácter pacífico, sin embargo la opinión doctrinal es uniforme en cuanto a la aplicación analógica de los requisitos que se establecen en punto a las acciones posesorias.
En la nota al art. 2479 (según DJA art. 2453) —referido a las acciones posesorias— explica el codificador que "los actos posesorios son reputados públicos o clandestinos menos por razón del número de testigos que los han presenciado, sino por la facilidad con que cada uno ha podido conocerlos", no es necesario que el propietario efectivamente haya tomado
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conocimiento de la posesión ajena sino que basta que los actos posesorios sean suficientemente explícitos para que, con la debida atención, hubiera podido percatarse de la desposesión de que es objeto.
El concepto de publicidad que emana del artículo citado debe ser interpretado en consonancia con el art. 2370 (según DJA art. 2344) en cuanto establece que "La posesión pública en su origen, es reputada clandestina cuando el poseedor ha tomado precauciones para ocultar su continuación".
ii) En el CCyCN: si bien el art. 1900 requiere, a los efectos de la prescripción adquisitiva, una posesión ostensible, no define ese concepto. En materia de defensas posesorias, no sólo nada se dice al respecto sino que además hay que tener en cuenta que para su ejercicio están legitimados tanto los poseedores como los tenedores (acción de despojo, art. 2241, y acción de mantener, art. 2242).
Como la posesión es una cuestión eminentemente de hecho, la misma debe ser ejercitada de forma tal que pueda ser conocida en forma indubitable, no sólo por terceros desinteresados, sino fundamentalmente por los interesados directos(32). En consecuencia sigue siendo válida y por tanto aplicable la interpretación que al efecto hizo en su momento la doctrina nacional y aplicó la jurisprudencia, a la que nos referimos en el apartado anterior.
1.1.2. Pacífica
1.1.2.1. En el Código de Vélez
El carácter de posesión pacífica surge también de la normativa en materia de acciones posesorias, en ese sentido el art. 2478 (según DJA art. 2452) menciona, en su primera parte, aquella adquirida sin violencia, y más adelante incluye en esta
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categoría la posesión no violenta en su momento inicial pero que luego fue turbada por violencias reiteradas. Este último supuesto es aquel en el cual el poseedor debe defender continuamente la relación real afectada por vías de hecho reiteradas, como explica Lafaille(33)"debe faltar la violencia, tanto en el ocupante como en la posesión misma, en el sentido de que ella ha de ser quieta y pacífica, no alterada por la fuerza, procedente de extraños".
La posesión no sólo es pacífica cuando ha sido adquirida sin violencia sino también cuando se ha conservado de esa manera durante el primer año aunque no lo sea en los restantes. Ello por cuanto en el plazo de un año quedan purgados los vicios de la posesión cuando durante ese período no se hubiesen promovido las acciones posesorias, que caducan para el antiguo poseedor.
La nota al art. 2478 (según DJA art. 2452) es suficientemente ilustrativa del concepto de violencia utilizado por el legislador que entiende por tal "no sólo las vías de hecho, sino también la violencia moral. La violencia comprende esencialmente las amenazas graves y serias que se hubiesen empleado respecto al legítimo poseedor".
¿Esas amenazas pueden provenir de terceros o únicamente cuentan las provenientes del propietario? En este punto las opiniones se dividen: con un criterio amplio Lafaille(34)opina que incluso las violencias reiteradas de terceros impiden el carácter pacífico de la posesión, en tanto que con un criterio restringido y haciendo hincapié en la relatividad de los vicios de la posesión, se interpreta que la violencia debe provenir del anterior poseedor(35), tesis que corrobora la última parte de la nota al art. 2478 cuando expresa: "En cuanto a la cuestión de saber respecto de quien la posesión debe ser exenta de violencia, debe observarse que la violencia no es un vicio absoluto, y basta que la posesión esté exenta de ese vicio respecto del adversario. Si el demandado no ha sufrido en efecto violencia alguna, no podrá defenderse con hechos que se refieran a otra persona".
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¿El inicio de acciones posesorias quita a la posesión el carácter de pacífica? La respuesta es negativa por las siguientes razones: el art. 2478 (según DJA art. 2452), 2ª parte, se refiere a la posesión pacífica como aquella que no ha sido turbada por violencias reiteradas durante el año en que se adquirió. Para fijar el alcance de la expresión turbada hay que remitir al art. 2496 (según DJA art. 2470) que conceptualiza la turbación como aquella molestia que, si bien no impide al poseedor el ejercicio de la relación real con la cosa, lo dificulta o lo entorpece.
Esa molestia (turbación) se concreta en el ejercicio de "actos de posesión" según la terminología utilizada por Vélez en la norma citada, es decir actos materiales tales como introducción de animales en fundo ajeno, instalación de una edificación precaria, destrucción de alambrados y cercos, poda de árboles. De allí que las simples amenazas o insultos, por ejemplo, no configuran actos de turbación posesoria. La iniciación de una demanda, en tanto acto jurídico y no vía de hecho como la que exige el concepto de turbación, no convierte la posesión pacífica en violenta.
En este sentido, la nota al art. 2482 expresa en su parte pertinente: "La naturaleza exterior o material de los actos por los cuales la posesión ha sido turbada, no influye en el derecho de interponer la acción posesoria; poco importa que la turbación sea pública o clandestina, que haya sido cometida con violencia o sin ella; que haya constituido una simple turbación o una desposesión, que haya sido comenzada o llevada a su término. En general basta para que la turbación autorice la acción posesoria, que el demandado haya tratado la cosa como suya por vías de hecho. Las simples palabras no pueden suprimir ni modificar el hecho de la posesión, y ellas por lo tanto, no son suficientes para autorizar una acción posesoria, aunque muchos jurisconsultos enseñan lo contrario".
En consecuencia, las órdenes emanadas de autoridades judiciales no constituyen actos turbatorios de la posesión, cuando han sido dictadas mediando un procedimiento regular en el que ha sido parte aquel contra quien se dirigen(36).
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La interposición de acciones posesorias, si bien no constituye un acto turbatorio y por ende no tiene entidad para convertir la posesión en violenta, produce la interrupción del curso de la prescripción adquisitiva, por lo cual será tenida en cuenta al tratar la calidad de la posesión "no interrumpida".
1.1.2.2. En el Código Civil y Comercial
Los conceptos hasta acá reseñados ¿son aplicables a la posesión requerida para prescribir en el nuevo Código?
Según señalamos supra, el carácter de posesión pacífica puede ser evaluado en dos momentos: en su inicio, es decir, adquirida sin violencia, y luego, durante su ejercicio por el plazo legal, no turbada por violencias reiteradas.
Respecto de la primera situación: adquirida sin violencia, hay que tener en cuenta que a los efectos de la prescripción adquisitiva la ley no distingue entre poseedor vicioso y no vicioso, por lo cual aquel poseedor que ha adquirido por violencia, clandestinidad o cualquiera de los vicios enumerados en el art. 1921, luego de prescriptas al año las acciones posesorias (art. 2564, inc. b]), ha purgado su vicio(37).
Respecto de la segunda cuestión: posesión no turbada por violencia posterior a su adquisición, el CCyCN no contiene disposiciones similares a las del Código velezano. Por el contrario, los arts. 2241 y 2242 disponen una legitimación activa amplia para el ejercicio de las defensas posesorias, que se conceden, así, a todos los poseedores (aun los viciosos), y a los tenedores. Esto es así por cuanto las relaciones de poder son valiosas por sí mismas, con independencia de si implican o no el ejercicio efectivo de un derecho real o personal sobre uno o más objetos determinados. Se instauran medios eficaces para su protección frente a las distintas conductas que se sigan en la práctica para atacarlas, como una manera de preservar la paz y convivencia sociales y evitar así la justicia por mano propia, que no es coherente, en sentido estricto, con la vigencia del Estado de derecho.
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Distinta sería la situación en la cual la turbación de la posesión configura algunos de los supuestos de suspensión o de interrupción de la prescripción, pero en ese caso ya no interesa la calificación de pacífica de la relación real, sino que se afecta su continuidad a los fines del cómputo de los plazos legales.
1.2. Transcurso del tiempo
La prescripción adquisitiva requiere de la posesión ejercida durante el tiempo en marca la ley en forma continua, condición que pasamos a analizar.
Los arts. 3939 y 4015 (según DJA arts. 3960 y 3973) del Código de Vélez, referidos a la prescripción breve y a la usucapión respectivamente, que hemos transcripto al comienzo de este capítulo, mencionan la posesión continua. En el mismo sentido, el art. 2481 (según DJA art. 2455), al calificar la posesión que sirve para las acciones posesorias, agrega que ella "debe ser continua y no interrumpida", para luego aclarar estos conceptos en la nota pertinente en los siguientes términos: "Es preciso no confundir la discontinuidad de la posesión con la interrupción de la posesión. Sin duda que una posesión es discontinua, cuando ha sido interrumpida, pero una posesión puede ser discontinua, sin haber sido interrumpida. La discontinuidad tiene por causa la omisión del que posee, mientras que la interrupción supone un hecho positivo, sea el hecho del poseedor, por ejemplo, el reconocimiento que hiciese del derecho del propietario, sea el hecho de un tercero, como una desposesión o una citación a juicio".
Los claros términos de la nota transcripta marcan la diferencia entre continuidad y no interrupción: la primera supone actos positivos emanados del poseedor, la segunda, hechos o actos provenientes de un tercero.
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El CCyCN en su art. 1900 exige que la posesión para usucapir debe ser continua, sin referirse a la no interrupción como lo hacía Vélez.
La continuidad de la posesión requiere un hacer por parte del poseedor, es decir: la realización de actos posesorios que exterioricen el efectivo ejercicio de la relación posesoria existente. Ello no implica un uso y goce constante de la cosa pero sí un cuidado de ella y un aprovechamiento acorde con su naturaleza y destino(38). La situación de abandono e inhabitabilidad de un inmueble urbano o un predio rural improductivo evidencian la pasividad del poseedor quien no podrá invocar, en esas circunstancias, la posesión requerida para usucapir.
La posesión continua implica, a diferencia de la posesión no controvertida que se mantiene sóloanimus(39), el ejercicio de la posesión mediante la realización de actos posesorios de manera constante o periódica, acorde con la naturaleza de la cosa, por ejemplo: efectuar reparaciones u otras obras tendientes al mantenimiento del inmueble, roturar y sembrar el campo, levantar cosechas, reparar alambrados, construir un galpón, etc.(40).
Cabe preguntarse si, a los efectos del cómputo de la posesión para la adquisición de un derecho real, el CCyCN no toma en consideración la interrupción de la relación real. En primer término hay que establecer que implica este concepto en el Código velezano.
La interrupción de la posesión sucede cuando un tercero realiza actos tendientes a tal fin como, por ejemplo, la interposición de una demanda contra el poseedor (art. 3986, según DJA art. 3947), o cuando este último reconoce expresa o tácitamente el derecho de la persona contra la que prescribía (art. 3985, según DJA art. 3946). Estos supuestos son conocidos doctrinalmente como interrupción civil, a la cual hay que añadir la interrupción natural que se produce "cuando se priva al poseedor durante un año, del goce de la cosa por el antiguo propietario, o por un tercero, aunque la nueva posesión
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sea ilegítima, injusta, o violenta" (art. 3984, según DJA art. 3945).
En ambos casos la interrupción de la posesión hace perder el tiempo anterior que se considera como si no hubiera existido; si el poseedor recupera la cosa comienza a correr un nuevo plazo de prescripción.
Estos conceptos no son ajenos a la sistemática del CCyCN, lo que varía es la ubicación metodológica de las normas aplicables. El art. 1900, incorporado entre las disposiciones generales de los derechos reales y, entre ellas, a las formas de adquisición, exige que la posesión para prescribir debe ser continua, pero luego remite a las normas sobre prescripción incorporadas en el libro sexto y entre ellas, resultan aplicables las referidas a la suspensión e interrupción de la prescripción.
1.2.1. Interrupción natural
Conforme lo establece el art. 3984 (según DJA art. 3945) cuando el poseedor es despojado por el antiguo propietario o por un tercero y esa desposesión ha privado al poseedor durante un año del goce de la cosa, a los efectos de la usucapión esa posesión no reúne la calidad de no interrumpida. En ese supuesto, como el poseedor ha perdido el corpus pero no el animus, puede interponer acciones posesorias para recuperar la cosa; en tal caso, si triunfa en su acción y se le restituye la posesión, se considerará que en ningún tiempo estuvo privado de ella (arg. art. 3985, primera parte)(41).
La referencia del art. 3984 a la anualidad debe ser interpretada en consonancia con el art. 2481 (según DJA art. 2455) y su nota, que hemos transcripto supra, al analizar el concepto de posesión continua; quedan plasmadas allí dos situaciones: posesión que ha durado más de una año y
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posesión menor al año. En el primer supuesto (posesión anual) la interrupción se produce por la sucesión de hechos, provenientes del antiguo poseedor o de un tercero, que priven al poseedor durante un año; por el contrario, actos aislados de turbación resultan insuficientes para interrumpir la posesión.
Cuando se trata de un poseedor no anual, el acto aislado o privación de la posesión por el ex poseedor interrumpe la posesión pero los actos realizados por terceros no tienen esa virtualidad por cuanto, como señala Highton(42), con fundamento en la relatividad de los vicios de la posesión, nadie necesita ser poseedor anual frente a terceros distintos del anterior poseedor.
La fecha que contempla la norma es la que pone de manifiesto la acción del despojado y no aquella en que se condene la restitución o que la posesión fuera recuperada, puesto que la ficción legal consiste en tener como no sucedido ese corte en la posesión cuando ha habido diligencia del poseedor en accionar para lograr la restitución de la posesión, porque, como lo explica Vélez en la nota al art. 3986 (según DJA art. 3947) "aunque la demanda sea nula, prueba la diligencia del que la interpone y constituye al poseedor de mala fe".
1.2.1.1. En el Código Civil y Comercial
Los conceptos hasta acá desarrollados son aplicables aun con la nueva legislación; en efecto, el poseedor conserva su relación de poder "aunque su ejercicio esté impedido por alguna causa transitoria" (art. 1929).
El titular de la relación de poder no sólo tiene para sí la presunción de legitimidad de su relación (art. 1916) sino también la de su continuidad hasta el momento en que se extingue (art. 1930), ello así por cuanto una vez adquirida por tradición (o sus sucedáneos) no es necesario que haga un ejercicio permanente mediante actos posesorios; por el contrario, aunque hubiera una imposibilidad temporaria para ejercer actos posesorios, la relación de disponibilidad, es decir: la posibilidad de establecer el contacto físico con la cosa que
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se encuentra en un lugar al que tiene acceso el poseedor, unida al animus, permite mantener la relación real.
Sin embargo, hay que tener en cuenta que la presunción de continuidad que estatuye el art. 1930 admite prueba en contrario, es decir que es posible demostrar la interrupción de la relación real.
La conservación de la posesión solo animus implica que el detentador no sólo no pierde la posesión aunque se vea momentáneamente impedido de ejercerla (art. 1929), sino que también conserva el ejercicio de las acciones posesorias. Ahora bien, como la posibilidad de interponer acciones posesorias prescribe al año (art. 2464, inc. b]), si durante ese período el poseedor no acudió a ese remedio procesal, no puede inferirse su animus domini y por tanto presumirse la continuidad de la posesión.
1.2.2. Interrupción civil
El art. 3986(43)(según DJA art. 3947) del Código velezano, en su primera parte, dispone: "La prescripción se interrumpe por la demanda contra el poseedor o deudor, aunque sea interpuesta ante juez incompetente, o fuere defectuosa y aunque el demandado no haya tenido capacidad legal para presentarse en juicio".
El término "demanda" utilizado en la norma transcripta ha sido interpretado con amplitud por la doctrina y la jurisprudencia abarcando también las medidas precautorias solicitadas antes de la deducción de la demanda, el juicio de mensura, el juicio de deslinde, la iniciación de un incidente de litigar sin gastos, la reconvención. También se ha considerado que se interrumpe la prescripción adquisitiva por la interposición de demanda de desalojo del inmueble por el reivindicante contra el que lo está poseyendo(44).
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Por su parte, en la nota al art. 3986 (según DJA art. 3947), in fine, se lee: "Una interpelación extrajudicial dirigida al poseedor de un inmueble, no cambia el carácter de la posesión y no interrumpe la prescripción...".
En el sentido indicado la jurisprudencia ha sostenido que una intimación mediante carta documento no es interruptiva de la usucapión, si bien el término demanda empleado por el art. 3986 es interpretado con el sentido amplio de todo accionar judicial que importe una manifestación del titular del derecho de mantenerlo vivo, es necesario que por su contenido aquél sea apto para llegar a su actuación, no revistiendo tal carácter las actuaciones destinadas únicamente a intimar a los ocupantes del inmueble "a que manifiesten a qué título tienen la propiedad"(45).
Tampoco configura un acto interruptivo de la prescripción adquisitiva el pago de impuestos que hubiera efectuado el propietario dado que, si bien esa circunstancia demuestra el ánimo de poseer por sí, no es en sí mismo un acto posesorio(46).
Con referencia a las demandas iniciadas ante juez incompetente, dicha incompetencia puede ser en razón de la materia, del territorio, o de las partes, en cualquier caso la demanda tendrá efecto interruptivo siempre que hubiera sido dirigida contra el poseedor y tuviera por objeto la cosa en litigio.
En el artículo citado también se hace referencia a vicios procesales (demanda defectuosa) que no privan a la demanda de su eficacia interruptiva, pues pese a ellos es innegable que existe una actividad del propietario que demuestra su intención de impedir la extinción de su derecho, y que esa actividad es suficientemente seria, puesto que ha sido deducida ante los organismos jurisdiccionales.
La última parte del art. 3986 (según DJA art. 3947) se refiere a la ausencia de capacidad legal del actor para presentarse en juicio. Al respecto se ha hecho notar que la norma habla de falta de capacidad y no de falta de personería; si el actor careciera de poder suficiente no se daría el efecto interruptivo
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si bien este defecto puede subsanarse en el plazo que fije el juez conforme el art. 354, inc. 4º, del Código Procesal(47)(según DJA U-0692).
El compromiso arbitral, en cuanto sujeta la cuestión de la posesión a juicio de árbitros, es otro de los modos de interrumpir la prescripción conforme lo prescribe el art. 3988 (según DJA art. 3949), el cual ordena la forma de escritura pública.
El reconocimiento expreso o tácito que el poseedor hace del derecho de aquel contra quien prescribe también configura un modo interruptivo de la prescripción adquisitiva. En el mismo sentido la nota al art. 2481 cita como ejemplo de interrupción el hecho positivo emanado del poseedor que reconoce el derecho del propietario. En este supuesto el reconocimiento, siquiera tácito, del derecho del titular de dominio del inmueble a usucapir, susceptible de interrumpir la prescripción en los términos del art. 3989 (según DJA art. 3950), debe resultar de un hecho o acto que importe la admisión de la existencia del derecho invocado, que se manifieste con la certidumbre exigida por el art. 917 CCiv(48). Se ha considerado que interrumpió la prescripción adquisitiva la oferta de compra del inmueble(49).
Cuando el reconocimiento del derecho de propiedad en cabeza de un tercero tuvo lugar antes del cumplimiento del plazo de veinte años que exige la ley, se está en presencia de una prescripción en curso y es de aplicación el art. 3989. Empero, si la prescripción ya estaba cumplida, se trata de una renuncia que puede manifestarse mediante un acto unilateral expreso o tácito(50).
En cualquiera de las hipótesis antes analizadas y contempladas en los arts. 3986, 3987 y 3988 (según DJA arts. 3947, 3948 y 3949), los actos interruptivos o suspensivos del plazo de prescripción deben cumplirse necesariamente antes de su vencimiento(51).
Producido alguno de los actos que interrumpen la prescripción adquisitiva puede ocurrir que dicha interrupción se tenga por no sucedida; en tal sentido el art. 3987 (según DJA
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art. 3948) contempla tres supuestos: a) el desistimiento; b) la perención o caducidad de la instancia; y c) la absolución definitiva. En todas estas hipótesis desaparecen los efectos de la interrupción, como si nunca hubiese existido, ni se hubiese interpuesto la demanda, y el plazo de prescripción deberá computarse desde el momento que comenzó a correr originariamente.
1.2.2.1. En el Código Civil y Comercial
La nueva legislación coincide, en este aspecto, con el Código de Vélez tanto en su ubicación metodológica como en las disposiciones de fondo.
En efecto, según ya lo adelantamos, al reglamentar los derechos reales se incorporaron las normas referidas a la prescripción adquisitiva en dos formas: breve y larga, pero las reglas generales aplicables a la prescripción quedaron agregadas en el libro sexto, por lo que allí acudimos a los efectos de conocer las reglas sobre interrupción de la prescripción.
El art. 2545 incorpora el reconocimiento que el poseedor efectúa del derecho de aquel contra quien prescribe. Esta norma se corresponde con el art. 3989 (según DJA art. 3950) del Código velezano.
El art. 2546 contempla la interrupción "por toda petición del titular del derecho ante autoridad judicial que traduce la intención de no abandonarlo, contra el poseedor... aunque sea defectuosa, realizada por persona incapaz, ante tribunal incompetente, o en el plazo de gracia previsto en el ordenamiento procesal aplicable". También en este aspecto se mantiene lo normado en el Código velezano (art. 3986, según DJA art. 3947), subsanando las dudas que su redacción había generado y respetando las soluciones jurisprudenciales a que nos referimos en el apartado anterior.
El art. 2548 incluye entre los factores interruptivos el reclamo administrativo, situación que no había sido prevista en el Código velezano. Los requisitos que se requieren para que ese
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reclamo administrativo provoque la interrupción de la prescripción son: a) que se trate de un reclamo exigido por la ley como paso previo a la acción judicial; b) que se interponga la demanda judicial dentro de los plazos previstos por las leyes locales.
El art. 2547 recoge el supuesto del art. 3988 del Código de Vélez (según DJA art. 3949) admitiendo la interrupción de la prescripción por solicitud de arbitraje.
En cuanto a los efectos de la interrupción también se mantienen los lineamientos de la legislación anterior: a) la interrupción permanece hasta que se dicte resolución con autoridad de cosa juzgada; b) la interrupción se tiene por no sucedida ante el desistimiento del proceso o la caducidad de instancia (art. 2546, 2º y 3º párrafos).
1.3. Comienzo del cómputo
El plazo de diez o veinte años para la prescripción adquisitiva comienza a correr desde el inicio de la posesión siempre que no se tratara de una posesión viciosa. La fecha de adquisición de la posesión será una de las pruebas más importantes en el proceso de usucapión, en algunos supuestos bastará con la documental, por ejemplo en la prescripción breve se tendrá en cuenta la fecha estampada en el justo título que sirve de base para adquirir por este medio, en la prescripción larga podrá acudirse a todo medio de prueba procesalmente admitido.
En este sentido, el art. 1903 del CCyCN presume, salvo prueba en contrario, que la relación real se inicia en la fecha del justo título, punto de partida de gran importancia por cuanto la sentencia de prescripción adquisitiva tiene efecto retroactivo al tiempo del comienzo de la posesión. En este supuesto también hay que considerar que la referencia al título invoca el acto jurídico en que se basa la posesión(52).
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En teoría, cuando la posesión es viciosa debe transcurrir un año para que los vicios sean purgados y a partir de allí iniciar el cómputo legal. Cabe advertir que el adquirente con vicios es poseedor vicioso exclusivamente con relación al poseedor que los sufrió.
En el Código velezano la distinción entre poseedor vicioso y no vicioso tenía implicancias prácticas por cuanto el poseedor vicioso no estaba legitimado para iniciar las acciones posesorias stricto sensu, ni podía comenzar a usucapir antes de haber purgado el vicio de su posesión, ni estaba en condiciones de acceder su relación real a la de su antecesor. Ese mismo cuerpo legal implementaba un sistema de "purga de los vicios de la posesión". En este sentido el art. 3959 (según DJA art. 3919) disponía: "La prescripción de cosas poseídas por fuerza, o por violencia, no comienza sino desde el día en que se hubiere purgado el vicio de la posesión"; por otra parte el art. 4038 (según DJA art. 3996) estipulaba: "Se prescribe también por un año, la obligación de responder al turbado o despojado en la posesión, sobre su manutención o reintegro".
Ahora bien, sucede que en el CCyCN la calidad de posesión viciosa no tiene ninguno de los efectos previstos en el Código velezano. De modo tal que con relación a la prescripción adquisitiva el art. 1899 fija un plazo de 20 años de posesión continua para aquel poseedor que no tiene título o buena fe, pero no reglamenta el inicio del cómputo de dicho plazo, como lo hacía Vélez. Si bien el art. 1904 remite a las normas sobre prescripción adquisitiva allí tampoco se resuelve este tema. El art. 2564 establece un plazo de prescripción liberatoria para las acciones posesorias, es decir que, a partir de allí el vicio quedaría purgado. Sin embargo, quedaría por establecer si ese año debería anexarse al plazo de veinte años que rige para la prescripción larga (art. 1899).
La purga de los vicios de la posesión tampoco está especialmente regulada por lo cual debería interpretarse que, dada la relatividad de los vicios, al prescribirse las acciones posesorias en el plazo de un año (art. 2564, inc. b]), quedan purgados los vicios.
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1.4. Accesión de posesiones
El tiempo que debe transcurrir para la adquisición de un derecho real por prescripción es largo aun en el supuesto de la prescripción breve, de allí que en ocasiones durante ese período la posesión ha sido ejercida por más de un sujeto. La ley contempla esta situación de hecho que suele darse mediante sucesivas traslaciones de la posesión, acompañada generalmente por un boleto de compraventa, que configura una cadena de poseedores sin derecho real sobre el inmueble que ocupan(53). Durante ese mismo plazo tampoco ha habido actividad por parte del titular de dominio lo cual conlleva la necesidad de estabilizar y transparentar la situación dominial de los predios.
1.4.1. El Código Civil
El CCiv. de Vélez se ha ocupado de reglar estas situaciones, condicionándolas al cumplimiento de algunos requisitos, en los arts. 2474, 2475, 2476 y 4005 (según DJA arts. 2448, 2449, 2450 y 3963). El primero de los artículos mencionados (2474) en realidad se refiere a la forma de establecer la posesión anual para el ejercicio de las acciones posesorias. Sin embargo, en él se establece como principio la posibilidad de unir la posesión del poseedor actual con la de su antecesor para referirse luego al sucesor universal (2475) y al sucesor singular (2476).
En el supuesto del sucesor universal se sigue la regla del art. 3417 (según DJA art. 3386) según la cual el heredero
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continúa la persona del difunto, y específicamente en la materia que nos interesa "el heredero sucede no sólo en la propiedad sino también en la posesión del difunto. La posesión que éste tenía se la transfiere con todas sus ventajas y sus vicios..." (art. 3418, según DJA art. 3387). En consonancia con la regla citada el art. 2475 (según DJA art. 2449) establece: "La posesión del sucesor universal se juzgará siempre unida a la del autor de la sucesión; y participa de las calidades que tenga".
Para el caso del sucesor a título singular(54)el art. 2475 autoriza a éste para separar su posesión de la anterior; si por el contrario, el poseedor actual quisiera unir su posesión a la de su antecesor la condición impuesta por la norma es que "Sólo podrán unirse ambas posesiones si no fueran viciosas". A este requisito contenido en el art. 2475 se suman las condiciones impuestas en el art. 2476: a) que las dos posesiones se unan una a continuación de otra, sin haber sido interrumpidas por una posesión viciosa; b) que procedan una de otra. En este sentido también prescribe el art. 4005 (según DJA art. 3963): "El sucesor particular... puede unir su posesión a la de su autor, si las dos posesiones son legales". En todo caso, las posesiones que pretenden unirse deben ser del mismo tipo, es decir: que ambos posean a título de dueño, o de usufructuario, etc.
Sin embargo, para probar la accesión de posesiones no basta el título legal a que hace referencia Salvat, sino que además debe demostrarse el ejercicio de la posesión que se exterioriza mediante la realización de actos posesorios, resultando insuficiente la mera exposición efectuada en escritura pública en el sentido que el cedente ha detentado la posesión pública, pacífica, ininterrumpida, con ánimo de dueño(55).
La buena o mala fe del autor de la posesión no es requerida para la usucapión; en cambio cuando se trata de la prescripción breve es necesario que las posesiones que intentan unirse sean de buena fe dado que éste es uno de los elementos requeridos, además del justo título para poder adquirir por prescripción.
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1.4.1. El Código Civil y Comercial
El art. 1901 mantiene el instituto de la unión de posesiones ya establecida en el Código de Vélez. En este sentido, y tal como se explicó antes, el sucesor universal continúa la posesión del causante con todas sus ventajas y vicios.
Por su parte, el sucesor particular puede unir su posesión a la de sus antecesores cumpliendo ciertos requisitos:
a) que procedan una de otra. Respecto de esta última exigencia, entiende Salvat(56)que la vinculación entre el autor y el sucesor se materializa en la existencia de un título legal y oneroso como la compraventa, permuta, etc., siendo éste el único medio de probar la condición de sucesor y con ella el derecho de operar la accesión de posesiones;
b) en todo caso, las posesiones que pretenden unirse deben ser del mismo tipo, es decir: que ambos posean a título de dueño, o de usufructuario, etc.;
c) la buena o mala fe del autor de la posesión no es requerida para la usucapión; en cambio cuando se trata de la prescripción breve es necesario que las posesiones que intentan unirse sean de buena fe dado que éste es uno de los elementos requeridos, además del justo título para poder adquirir por prescripción;
d) para probar la accesión de posesiones no basta el título legal a que hace referencia Salvat, sino que además debe demostrarse el ejercicio de la posesión que se exterioriza mediante la realización de actos posesorios, resultando insuficiente la mera exposición efectuada en escritura pública en el sentido que el cedente ha detentado la posesión pública, pacífica, ininterrumpida, con ánimo de dueño(57).
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1.5. Suspensión del cómputo
La suspensión del cómputo de la prescripción adquisitiva, a diferencia de lo que sucede con la interrupción, no borra el período anterior al hecho suspensivo, el que seguirá corriendo una vez subsanada la situación que la motivó.
La suspensión de la prescripción se extiende durante el tiempo que se mantiene la causa que justifica la inactividad, dejando intacto el período anterior al hecho suspensivo; una vez que éste desaparece el curso de la prescripción vuelve a correr sumándose al período anterior(58).
El art. 3983 (según DJA art. 3944) del CCiv. explica con total claridad los efectos de la suspensión de la prescripción adquisitiva: inutiliza el tiempo el tiempo que ha durado pero aprovecha para la prescripción tanto el tiempo anterior como el posterior a la cesación de la suspensión; si la posesión ha durado por ejemplo siete años y luego aparece alguna de las causales de suspensión que, a su vez, dura diez años, la prescripción adquisitiva veinteñal se completará con el transcurso de trece años posteriores a la desaparición de la causal suspensiva.
Cabe tener en cuenta que tanto los actos interruptivos como los suspensivos de la prescripción deben concluirse ante de su vencimiento, ya que no puede interrumpirse o suspenderse un plazo ya cumplido(59).
Las causales de suspensión previstas en el Código de Vélez y en el CCyCN, respectivamente son:
a) Vínculo matrimonial: teniendo en cuenta la especial naturaleza de este vínculo afectivo, que trasciende los aspectos legales, y en aras de preservar la armonía conyugal,
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la primera parte del art. 3969 (según DJA art. 3929) dispone que: "La prescripción no corre entre marido y mujer, aunque estén separados de bienes, y aunque estén divorciados por autoridad competente". La jurisprudencia ha interpretado que la suspensión de la prescripción subsiste mientras dura la convivencia y el vínculo matrimonial, pero la norma del art. 3969 no es aplicable cuando hay separación de hecho y juicio de divorcio(60), con la aclaración de que el cese del efecto suspensivo recién opera cuando la sentencia queda firme teniendo en cuenta que "la sentencia de divorcio es de naturaleza constitutiva, en el sentido de que extingue el estado de familia existente, efecto que no puede operar mientras está sometida a un recurso"(61).
El art. 2543 del CCyCN también dispone la suspensión del curso de la prescripción: a) entre cónyuges, durante el matrimonio, y b) entre convivientes, durante la unión convivencial, resultando aplicable al caso la jurisprudencia antes citada para los supuestos de divorcio, teniendo en cuenta que la disolución del matrimonio se produce cuando el divorcio ha sido declarado judicialmente (art. 435, inc. c]).
b) Vínculo entre tutores y curadores, y sus representados: por razones similares a las que motivan la suspensión de la prescripción entre cónyuges, en el art. 3973 (según DJA art. 3933) del Código velezano dispone: "La prescripción de las acciones de los tutores y curadores contra los menores y las personas que están bajo curatela, como también las acciones de éstos contra los tutores y curadores, no corren durante la tutela o curatela".
En este supuesto no existe imposibilidad de derecho en los tutores o curadores para adquirir por prescripción bienes del representado, sin embargo, como lo clarifica Vélez en la nota al artículo citado no es conveniente que demanden al menor, para lo cual sería indispensable darle a este último un curador, lesionando las relaciones entre ambos.
En el CCyCN se mantiene ese principio en el art. 2543, inc. c) por lo cual la prescripción se suspende durante la responsabilidad parental, la tutela o la curatela.
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Nótese que la nueva norma subsana el defecto que se atribuye a la legislación anterior en cuanto no menciona la relación de potestad existente entre padres e hijos como una de las causales de suspensión. Sin embargo, y a pesar de reconocer que las normas en materia de prescripción son de interpretación estricta, Moisset de Espanés(62)entiende que el mencionado dispositivo debe ser interpretado de manera amplia y que la norma comprende a todas las hipótesis de "representación necesaria" porque las razones que dan fundamento al art. 3973 (según DJA art. 3933) son las mismas cuando la potestad es ejercida por los progenitores.
c) Interpelación fehaciente: el art. 3986 (según DJA art. 3947) del Código velezano dispone: "La prescripción liberatoria se suspende, por una sola vez, por la constitución en mora del deudor, efectuada en forma auténtica. Esta suspensión sólo tendrá efecto durante un año o el menor término que pudiere corresponder a la prescripción de la acción". Sin embargo esta norma quedó incluida entre las formas de interrupción (y no suspensión) de la prescripción (capítulo II).
El art. 2541 del CCyCN introduce esta forma de suspensión de la prescripción ubicándola en forma correcta. Dice la norma citada: "El curso de la prescripción se suspende por una sola vez, por la interpelación fehaciente hecha por el titular del derecho contra el deudor o el poseedor. Esta suspensión sólo tiene efecto durante seis (6) meses o el plazo menor que corresponda a la prescripción de la acción"(63).
d) Solicitud de mediación: el CCyCN regula, entre las causas de suspensión de la prescripción, la solicitud de mediación, causal que fue incorporada mediante la ley 24.573 (derogada por ley 26.589). En este sentido el art. 2542 establece que "El curso de la prescripción se suspende desde la expedición por medio fehaciente de la comunicación de la fecha de la audiencia de mediación o desde su celebración, lo que ocurra primero. El plazo de prescripción se reanuda a partir de los veinte (20) días contados desde el momento en que el acto de cierre del procedimiento de mediación se encuentre a disposición de las partes".
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IX. PRESCRIPCIÓN DE INMUEBLES
En el Código de Vélez sólo se contemplaba la prescripción adquisitiva de derechos reales sobre inmuebles, dado que, en virtud del principio establecido en el art. 2412 (según DJA art. 2386) se consideraba inaplicable este instituto a las cosas muebles. Sin embargo, dado que el precepto posesiónvale título cede frente a las cosas muebles robadas o perdidas, estas últimas quedaban sujetas a reivindicación sine die con la consiguiente inseguridad jurídica que provocaba esta situación. Por ello, la reforma introducida en el Código por la ley 17.711 (derogada según DJA) incorporó un régimen de prescripción adquisitiva para este tipo de cosas, como lo analizaremos más adelante.
Con referencia a los inmuebles el CCiv. organiza dos sistemas de adquisición por prescripción: el art. 3999 (según DJA art. 3960) fija un plazo de posesión continua de diez años en tanto que el art. 4015 (según DJA art. 3973) señala un plazo en veinte años.
El CCyCN mantiene esas dos formas de prescripción de inmuebles: breve y larga (arts. 1898 y 1899, respectivamente).
En los apartados precedentes de este capítulo hemos pasado revista a las generalidades en materia de prescripción adquisitiva y a los elementos comunes a los dos tipos de prescripción: posesión que cumpla con los requisitos legales y el transcurso del tiempo marcado por la ley, según el caso. Corresponde ahora analizar los requisitos diferenciales entre la prescripción breve y la prescripción larga o usucapión.
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1. Prescripción breve
La prescripción para adquirir por la posesión continua de diez años requiere justo título y buena fe a diferencia de la prescripción larga en la cual no son requeridos ninguno de estos extremos. En la nota al art. 3999 (según DJA art. 3960) Vélez explica: "Si el justo título y la buena fe son dos condiciones distintas, no son, sin embargo, dos condiciones independientes. El que quiera prescribir debe probar su justo título, pero el mismo justo título hará presumir la buena fe". En la misma nota se expresa que "La prescripción que determina el artículo, no es rigurosamente de adquirir: la cosa ya está adquirida con título y buena fe. La prescripción en tal caso no hace más que consolidar la adquisición hecha, poniendo al que la ha obtenido al abrigo de toda acción de reivindicación".
Estos conceptos son perfectamente aplicables en el CCyCN por cuanto en el art. 1898 se mantiene la posibilidad de perfeccionar la adquisición del derecho real para aquel poseedor que ostenta justo título y buena fe, por el plazo de diez años tratándose de inmuebles, que disminuye a dos, si se trata de cosa hurtada o perdida, según analizaremos al estudiar la prescripción de cosa muebles.
1.1. Justo título
El art. 2602 (según DJA art. 2576) del CCiv. de Vélez dispone que "la tradición debe ser por título suficiente para transferir el dominio", entendiéndose por título el acto jurídico que reúne los requisitos de fondo y de forma para transmitir el derecho real de que se trate. Es importante destacar que el
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título no se refiere sólo a la forma, es decir al documento portante del acto jurídico, sino al acto en sí mismo.
En este aspecto se hace evidente la vinculación entre los contratos y los derechos reales puesto que el contrato sirve de título al derecho real que se adquiere en forma derivada por actos entre vivos, como sucede con la compraventa, permuta, cesión de derechos y acciones, donación y dación en pago para el caso del dominio.
El título, así concebido, debe emanar del titular del derecho real que se transmite, que a su vez tenga la capacidad suficiente para ello.
En materia inmobiliaria, a los fines de la transmisión del dominio, es requisito esencial el título suficiente el cual, en su aspecto sustancial, es el acto jurídico con entidad capaz de trasladar la titularidad del derecho real (compraventa, donación, permuta) dotado de la forma que ordena al respecto el art. 1184 (según DJA art. 1154) del CCiv., en cuanto ordena: "Deben ser hechos en escritura pública, con excepción de los que fuesen celebrados en subasta pública: 1º) Los contratos que tuvieran por objeto la transmisión de bienes inmuebles, en propiedad o usufructo, o alguna obligación o gravamen sobre los mismos, o traspaso de derechos reales sobre inmuebles de otro...".
En el CCyCN, según lo estudiamos en el capítulo III, el art. 1892, siguiendo la misma ley que la legislación anterior, define el título suficiente como aquel revestido de las formas establecidas por la ley, manteniendo la exigencia de la escritura pública para la transmisión, constitución, adquisición de derechos reales sobre inmuebles (art. 1017, inc. a]).
Cuando el acto jurídico es insuficiente o carece de la forma legal no resulta apto para configurar el título requerido por la ley para adquirir un derecho real, sin embargo, reunidos los requisitos legales, ese título unido a la posesión decenal puede hacer adquirir el derecho real.
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Establecido el concepto de título suficiente para adquirir el dominio, resta definir cuando el título es justoen los términos del art. 4015 (según DJA art. 3973) del Código velezano y art. 1898 del CCyCN. Para ello, nada mejor que transcribir las normas legales: el art. 4010 (según DJA art. 3968) del CCiv. dispone: "El justo título para la prescripción, es todo título que tiene por objeto transmitir un derecho de propiedad, estando revestido de las solemnidades exigidas para su validez, sin consideración a la condición de la persona de quien emana"; es decir: se trata de una causa fuente(64)hábil para transferir el derecho real (compraventa, permuta, donación), revestido de las formalidades del art. 1184 (según DJA art. 1154), inc. 1º, antes mencionado.
Por su parte el art. 1902 del CCyCN mantiene el concepto de justo título pero mejora la redacción: "El justo título para la prescripción adquisitiva es el que tiene por finalidad transmitir un derecho real principal que se ejerce por la posesión, revestido de las formas exigidas para su validez, cuando su otorgante no es capaz o no está legitimado al efecto".
En este sentido, ambas legislaciones expresan en forma terminante que el defecto de forma inhabilita al título para servir de base a la prescripción(65). De tal manera se descarta toda posibilidad de considerar al boleto de compraventa como el justo título necesario para la prescripción breve(66).
La prescripción citada debe interpretarse en armonía con el art. 4009 (según DJA art. 3967)(67)del Código de Vélez y art. 1919 del CCyCN que cierran el círculo haciendo suponer mala fe en el poseedor cuando su título presenta un defecto de forma o es nulo de nulidad manifiesta. El justo título requiere además que esté aplicado al inmueble poseído y no a otro, descartando el art. 4011 todo posible error del poseedor respecto del fundo.
La causa fuente es adecuada para transferir el derecho real y lo es también la forma. ¿De qué carece este justo título? Carece de la capacidad del transmitente, es un acto que no emana del verdadero propietario y por ello es oponible al verus dominus(68).
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Es decir: aun siendo posible la venta de inmuebles ajenos o parcialmente ajenos, ese contrato le resulta totalmente ajeno al propietario que se mantuvo apartado de la negociación. En tal caso la inoponibilidad se plantea como excepción cuando se pretende ejecutar un acto válido que carece de eficacia relativa frente a un sujeto determinado, en este caso el propietario.
En el supuesto que el inmueble hubiera sido entregado al comprador, aunque éste fuera de buena fe, el titular dominical tendría expedita la acción reivindicatoria a la cual el poseedor de buena fe podrá oponer como excepción la prescripción adquisitiva, si se hubiera cumplido el plazo legal. Mediante la prescripción se consolida la adquisición ya efectuada con título y buena fe "poniendo al que la ha obtenido al abrigo de toda acción de reivindicación" (nota al art. 3999 —según DJA art. 3960—, in fine).
Fuera de la situación antes expuesta (transmisión a non domino) hace notar Lafaille(69)que también la incapacidad para enajenar queda comprendida en el concepto de justo título, con fundamento en el ejemplo que el codificador inserta en la nota al art. 4007 cuando se refiere a una venta efectuada por un menor. En la nueva legislación ninguna duda cabe al respecto por cuanto el art. 1902 se refiere expresamente a la incapacidad del otorgante.
Este justo título, en tanto es inhábil para transferir válidamente el derecho real hasta tanto se opere la prescripción, tampoco habilita al poseedor —aunque de buena fe— para el ejercicio de las acciones reales. En este sentido se ha resuelto que para entablar la acción de reivindicación es necesario gozar del derecho de poseer puesto que la reivindicatoria nace del dominio, situación que no reviste quien tiene sólo un justo título(70).
En cuanto al cómputo del plazo, conforme con el art. 4003 (según DJA art. 3961) del Código velezano se presume que ha poseído desde la fecha del título, si no se probare lo contrario.
El art. 1903 del CCyCN mantiene el sistema anterior, es decir: la presunción que la posesión válida para usucapir se
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inicia en la fecha del justo título, punto de partida al cual se agrega ahora otro supuesto: aquellos derechos reales en los que la registración es constitutiva (por ej. automotores), el inicio del cómputo será la fecha de anotación en el registro respectivo.
Al respecto cabe reiterar que la usucapión corta, en relación al sucesor a título singular, está sujeta a las condiciones legales que autoriza la accesión de posesiones siempre que las dos posesiones sean de buena fe, que ellas se liguen inmediatamente sin que se haya intercalado una posesión de mala fe y que lo sea por un vínculo de derecho.
1.2. Buena fe
En el capítulo IV, apartado IV.3. hemos analizado en detalle la posesión de buena y mala fe, conceptos que resultan aplicables en esta sección.
Con referencia a la prescripción adquisitiva breve el Código de Vélez reitera en el art. 4006 (según DJA art. 3964) el significado de buena fe ya expuesto en el art. 2356 (según DJA art. 2330) cuando califica la posesión de buena fe y dispone aplicables las disposiciones contenidas en el título "De la posesión"; se aclara en la nota al art. 4006 que la creencia de ser dueño de la cosa debe ser —como lo expresa el artículo— "sin duda alguna" puesto que "no debe ser considerado es estado de buena fe, el que duda si su autor era o no señor de la cosa, y tenía o no el derecho de enajenarla, porque la duda es un término medio entre la buena y la mala fe".
Señalamos antes (supra IX.1.1.) que la ignorancia del poseedor debe basarse en un error de hecho como expresamente lo manda el art. 4007 (según DJA art. 3965), teniendo en cuenta que el error de derecho no es excusable,
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principio que se mantiene en el nuevo Código bajo el título de Principio de inexcusabilidad (art. 8º).
El art. 1902 del CCyCN, al tratar la buena fe requerida para la prescripción adquisitiva breve, establece que consiste en no haber conocido ni podido conocer la falta de derecho a la relación posesoria.
La buena fe no consiste solamente en la creencia de la bondad de su derecho, sino que también el poseedor debe exhibir diligencia en su actuar. En materia inmobiliaria la registración es norma conforme lo dispone el art. 2505 del Código de Vélez y art. 1893 del CCyCN; teniendo en cuenta el fin de la publicidad registral y la posibilidad de acceder a la información contenida en los respectivos registros, no obra de buena fe el poseedor que no hubiera accedido a ellos, por cuanto todo adquirente cuidadoso debe enterarse tanto del estado de hecho cuanto de derecho del inmueble; siendo el registro público para todo aquel que tenga interés legítimo en conocer la condición jurídica del inmueble, si no toma los recaudos pertinentes ha actuado sin la debida diligencia, y por ende no puede ser considerado de buena fe.
Otra de las cuestiones que se plantean a fin de calificar la buena o mala fe del poseedor a los fines de la prescripción breve es si debió cumplir con el requisito del estudio de títulos. Entendemos que el asiento registral por sí solo no es suficiente para justificar la buena fe de quien se prevale de él, en tanto el poseedor diligente hubiera podido conocer la disconformidad entre la realidad registral y la extrarregistral. De tal modo el estudio de títulos se convierte en elemento ineludible que, sumado a la persuasión de legitimidad de su derecho: justo título, apariencia de verosimilitud de ese título, permitirán presumir la existencia de buena fe en el poseedor.
De allí el acierto del último párrafo del art. 1902, que significa un avance respecto de la legislación anterior, al establecer que "la buena fe requiere el examen previo de la documentación y constancias registrales", delimitando con toda claridad los parámetros para evaluar la buena fe necesaria para usucapir.
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En todo caso hay que tener presente que estos dos elementos: justo título y buena fe no son condiciones independientes sino interrelacionadas, como lo explica Vélez en la nota al art. 3999(71), de allí que, como sostiene Llambías(72), la buena fe no basta en el derecho en razón de que no puede hacer nacer un derecho allí donde nada había, la sola buena fe del poseedor no puede consolidar un título, que dada su falla esencial (ausencia de titularidad en quien transmite) el tercero nunca podría haber adquirido.
El supuesto que plantea el art. 4013 (según DJA art. 3971) cuando expresa: "Aunque la nulidad del título sea meramente relativa al que adquiere la cosa, no puede prescribir contra terceros ni contra aquellos mismos de quienes emana el título" ha sido interpretado por Segovia en el sentido que lo que impide la prescripción adquisitiva es el conocimiento que tuviera el poseedor de la nulidad relativa de su título, lo cual permite enmarcar esta situación como falta de buena fe en el usucapiente(73).
2. Usucapión
La adquisición por usucapión o prescripción larga requiere la reunión de los requisitos de posesión y transcurso del tiempo. Con respecto al primero: posesión, son aplicables todos los conceptos mencionados al evaluar los elementos comunes a todo tipo de prescripción adquisitiva(74), con la salvedad respecto de la prescripción breve, que en este caso el poseedor no deberá exhibir buena fe como lo prescribe el art. 4016 (según DJA art. 3974) del Código de Vélez: "Al que ha poseído durante veinte años sin interrupción alguna, no puede oponérsele ni la falta de título ni su nulidad, ni la mala fe en la posesión".
En el mismo sentido y con una ligera variación en sus términos el art. 1899 del CCyCN establece que "No puede
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invocarse contra el adquirente la falta o nulidad del título o de su inscripción, ni la mala fe de su posesión".
Con relación al transcurso del tiempo, el plazo se contará conforme con las pautas generales analizadassupra (ver apartado VIII.1.2.).
Una vez reunidos estos requisitos el poseedor, aun vicioso, adquiere la titularidad del derecho real a pesar de no tener título alguno o teniendo un título emanado de quien no era titular. Mediante la usucapión se subsanan no sólo los vicios de que pudiera adolecer la posesión sino también el título, si lo hubiere. En tal sentido se ha resuelto que la carencia de fecha cierta o el deber de conocer al verdadero propietario, se hallan desprovistos de trascendencia en la especie ya que, aun cuando le asistiera razón, "al que ha poseído durante 20 años sin interrupción no puede oponérsele ni la falta del título, ni su nulidad, ni la mala fe en la posesión"(75).
El momento de adquisición del derecho real por parte del usucapiente marca, a su vez, el de extinción de ese mismo derecho del anterior titular que se ha mantenido inactivo durante todo el plazo de la prescripción. Sin embargo, cabe señalar que el propietario precedente no pierde el dominio (o el derecho real de que se trate) sólo por su inactividad sino por la circunstancia concomitante de la adquisición por el poseedor(76).
La usucapión, una vez cumplida, genera por sí un derecho de propiedad en cabeza del poseedor, y goza por ello del ius persequendi, en tanto puede hacerse valer ante cualquiera que contra la voluntad del usucapiente haya entrado en posesión de la cosa y, por vía de excepción, contra todos los que intenten reivindicar el bien(77).
2.1. Procedimiento
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La ley 14.159(78)(según DJA E-0391) implementó un procedimiento especial, hasta entonces inexistente, incorporando en su título VI las pautas para el "Juicio de adquisición de dominio por la posesión continuada", como lo denomina la propia normativa. El art. 22 dispone: "En el juicio de adquisición del dominio de inmuebles por la posesión continuada de los mismos (arts. 4015 y concs. del CCiv.) se observarán las siguientes reglas:
"a) El juicio será de carácter contencioso y deberá entenderse con quien resulte titular del dominio de acuerdo con las constancias del catastro, Registro de la Propiedad o cualquier otro registro oficial del lugar del inmueble, cuya certificación sobre el particular deberá acompañarse con la demanda. Si no se pudiera establecer con precisión quién figura como titular al tiempo de promoverse la demanda, se procederá en la forma que los códigos de procedimientos señalan para la citación de personas desconocidas;
"b) Con la demanda se acompañará plano de mensura, suscripto por profesional autorizado y aprobado por la oficina técnica respectiva, si la hubiere en la jurisdicción(79);
"c) Se admitirá toda clase de pruebas, pero el fallo no podrá basarse exclusivamente en la testimonial. Será especialmente considerado el pago, por parte del poseedor, de impuestos o tasas que graven el inmueble, aunque los recibos no figuren a nombre de quien invoca la posesión;
"d) En caso de haber interés fiscal comprometido, el juicio se entenderá con el representante legal de la Nación, de la provincia o de la municipalidad a quien afecte la demanda.
"Las disposiciones precedentes no regirán cuando la adquisición del dominio por posesión treintañal no se plantea en juicio como acción, sino como defensa.
"Serán asimismo subsidiarias del régimen especial a que puede someterse por leyes locales, la adquisición por posesión de inmuebles del dominio privado de la Nación, provincias o municipios".
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La norma transcripta quedó incorporada al Código Civil y su aplicación resultó inmediata en todos los juicios de adquisición de inmuebles por prescripción, en los que aún no hubiera recaído sentencia, conforme lo dispone el art. 25 de la ley citada.
Algunas leyes procedimentales provinciales han legislado el juicio de adquisición del dominio por usucapión adaptando sus disposiciones al art. 24 de la ley 14.159 transcripto supra; el Código Procesal de la Nación no contiene un procedimiento especial al respecto.
Cabe destacar que los requisitos exigidos por la ley 14.159 son innecesarios cuando la usucapión se hace valer como defensa contra la acción reivindicatoria, pues aquí el demandado no pretende la formación de un título sino evitar su desposesión(80). Sin embargo, se ha admitido que no puede reclamar esa dispensa el poseedor que no se ha limitado a defenderse de la reivindicación evitando su desposesión sino que ha reconvenido pretendiendo la declaración de un modo de adquirir el dominio y la formación de un título(81).
2.1.1. Competencia
La competencia para el juicio de usucapión recae en el juez del lugar donde se encuentra ubicado el inmueble, por aplicación de la regla general impuesta en el art. 5º, inc. 1º, del CCyCN, reproducido en la mayoría de los códigos provinciales. Al quedar determinada la competencia en función de la ubicación del inmueble, en materia de sucesiones, concurso preventivo y quiebra no se aplica el fuero de atracción(82).
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2.1.2. Legitimación
El poseedor —persona física o jurídica— es el legitimado activo para promover el juicio. El legitimado pasivo es el titular de dominio del inmueble cuyo derecho real está inscripto en el registro de la propiedad, en la Dirección de Catastro o cualquier otro registro oficial, a cuyo fin se acompañarán los informes pertinentes (art. 24, inc. a]).
2.1.3. Carácter del juicio
La ley 14.159 (según DJA E-0391) expresamente dispone que el juicio es de carácter contencioso(83)y se entabla con quien resulte titular del dominio de acuerdo con las constancias de Catastro, Registro de la Propiedad o cualquier otro registro oficial cuya certificación sobre el particular deberá acompañarse con la demanda. En cuanto al procedimiento, en el supuesto de que el código procesal local no previera un proceso especial, tramitará por el procedimiento del juicio ordinario.
El CCyCN, si bien no reglamenta el procedimiento para adquirir los derechos reales por prescripción, establece que el proceso debe ser contencioso (art. 1905), reafirmando de tal manera lo dispuesto en la ley que comentamos.
2.1.4. Orden público
Resulta de interés para el Estado, en virtud del dominio eminente que ejerce sobre el territorio nacional, mantener los registros inmobiliarios con el mayor grado de certeza en cuanto
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a su correspondencia entre la realidad registral y la extrarregistral, de allí que en el juicio de usucapión queda comprometido el orden público. Por lo tanto, el incumplimiento de los requisitos establecidos por la ley 14.159 (según DJA E-0391) configuran un vicio de orden público declarable de oficio en tanto no hay sido purgado por la cosa juzgada(84).
Otra de las consecuencias de considerar comprometido el orden público en los juicios de adquisición de derechos reales por usucapión es juzgar irrelevantes los allanamientos totales o parciales(85).
Asimismo, cuando hubiere interés fiscal comprometido "el juicio se entenderá con el representante legal de la Nación, de la provincia o de la municipalidad a quien afecte la demanda" (art. 24, inc. d], ley 14.159).
2.1.5. Prueba
El que intenta obtener un pronunciamiento judicial acerca de la adquisición de su derecho real por prescripción larga deberá probar los extremos legales requeridos: posesión y transcurso del tiempo.
Poseer implica comportarse en los hechos como propietario de una cosa, esto es, ejercer sobre ella un poder de hecho concretado en los actos físicos que realizaría cualquier propietario sin reconocer en otro un señorío superior. En otras palabras probado el corpus se presume (iuris tantum) que quien ejerce el poder de hecho lo hace en carácter de poseedor (y no de tenedor), incumbiendo a quien alega lo contrario la prueba de que ese poder de hecho se ejerce reconociendo un señorío superior, por ejemplo que se trata de un tenedor que no ha intervertido su título(86).
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Es decir: no basta con que se acredite un relativo desinterés por el inmueble por parte del titular registral, sino que es necesaria la cabal demostración de los actos posesorios efectuados por quien pretende usucapir y que sean lo suficientemente idóneos como para poner al propietario, que debe haber tenido conocimiento de ellos, en el trance de hacer valer por la vía que corresponde los derechos que le han sido desconocidos(87). En todo caso, "dado el carácter excepcional que reviste la adquisición del dominio de un inmueble por el medio previsto en el art. 2524, inc. 7, CCiv., la realización de los actos comprendidos en el art. 2373 de dicho cuerpo legal y el constante ejercicio de la posesión deben haber tenido lugar de manera insospechable, clara y convincente"(88).
En principio, cualquier tipo de prueba es admitida en este proceso; en todo caso se trata de una prueba compuesta, según así lo dispone el art. 24, inc. c), ley 14.159 (según DJA E-0391)(89). La singularidad de esta "prueba compuesta" veda, en esta materia, al sentenciante fundar su sentencia con apoyo exclusivo en la prueba testimonial y exige que esta prueba sea corroborada o integrada por evidencias de otro tipo.
2.2. Valor de la sentencia
La adquisición del dominio del inmueble se produce por la posesión continua por el plazo que ella exige, se trata por tanto de una adquisición ex lege. La intervención judicial lleva a la comprobación de los requisitos legales para usucapir y, una vez rendida la prueba al respecto, al dictado de una sentencia meramente declarativa. Es decir: el derecho real ya fue adquirido por la concurrencia de posesión más tiempo, la sentencia con la que culmina el procedimiento de adquisición por prescripción sólo constata tales extremos y declara cumplidos los requisitos legales. En este sentido el Proyecto de Código Unificado de 1998 establece que la sentencia "fijará la
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fecha en la cual, cumplido el plazo de la prescripción, se produjo la adquisición del derecho real respectivo"(90).
Conforme lo instituye el CCyCN la sentencia que recae en un proceso de prescripción adquisitiva, promovido de conformidad a las pautas legales antes enumeradas y lo dispuesto por el art. 1905, esdeclarativa de la adquisición por el actual poseedor y tiene efectos ex tunc, es decir que carece de proyección retroactiva al momento en el que el usucapiente comenzó a poseer(91). En este aspecto, la norma mantiene lo dispuesto por la ley 14.159 (según DJA E-0391) pero se aparta de su fuente, el art. 1840 del Proyecto de 1998, en cuanto este último otorgaba a la sentencia efectos retroactivos al tiempo en que comenzó la posesión.
Hay que hacer notar que en este aspecto (alcance de la sentencia que declara la prescripción) existe una importante diferencia con relación a la prescripción breve; el art. 1903 sobre comienzo de la posesión indica que "...La sentencia declarativa de prescripción breve tiene efecto retroactivo al tiempo en que comienza la posesión, sin perjuicio de los derechos de terceros interesados de buena fe".
La doctrina ha criticado esta dicotomía que existe en el CCyCN: la sentencia (siempre declarativa) de prescripción breve es retroactiva, en tanto la de prescripción larga no tiene dicho efecto.
Ha sostenido Alterini(92)que "Si se hubiera optado por la postura mayoritaria de aplicar la retroactividad como directriz general, no cabrían dudas acerca de que frente a la prescripción adquisitiva por el poseedor, el dueño usucapido no podría reclamarle los frutos generados durante el lapso de la usucapión, ni siquiera contra el poseedor de mala fe, pues éste sería considerado como el nuevo dueño desde el inicio de la posesión". Por el contrario, la posición receptada en el CCyCN "puede restar toda utilidad al éxito de una acción por usucapión larga, pues con el Proyecto el titular anterior podría reclamarle al poseedor usucapiente, con relación a los frutos, que cumplimente la obligación de restituir "los percibidos y los que por su culpa deja de percibir" (art. 1935)".
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Al respecto conviene recordar, según lo explicamos supra(93), que a pesar de los elementos comunes a ambos tipos de prescripción cabe resaltar que la llamada prescripción breve no hace adquirir el derecho real sino que corrige los vicios de que adolecía el título, en este supuesto la adquisición se perfecciona mediante la prescripción. Por el contrario, la usucapión o prescripción larga hace adquirir el derecho real el cual es reconocido en la sentencia declarativa con que finaliza el procedimiento.
Partiendo de este principio entendemos que no existe contradicción entre los arts. 1903 y 1905, por cuanto el primero se refiere a la sentencia declarativa de prescripción breve y le otorga efectos retroactivos porque en realidad el derecho se adquirió a la fecha del título, aunque éste fuera imperfecto por haber emanado de quien no era titular del derecho que se transmite, defecto que queda subsanado con el cumplimiento del plazo legal. En cambio, en la prescripción larga el poseedor debió cumplir el plazo legal en forma ostensible y continua y recién entonces adquiere el derecho real que la sentencia reconoce, luego de probados los extremos mencionados.
Con relación al momento de adquisición del derecho real por prescripción larga el CCyCN mantiene el mandato ya establecido en el Proyecto de 1998 conforme al cual la sentencia "debe fijar la fecha en la cual, cumplido el plazo de prescripción, se produce la adquisición del derecho real respectivo".
Dicha sentencia conforma el título (en sentido material) de adquisición del derecho real.
La trascendencia que provoca una sentencia favorable en los procesos de usucapión exige al juzgador analizar con celo y prudencia los elementos de convicción que se arrimen(94).
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2.2.1. Anotación de litis
El último párrafo del art. 1905 del CCyCN contiene una disposición de carácter procesal en tanto ordena al juez de la causa disponer de oficio la anotación de la litis en el registro respectivo, a fin de dar a conocer la pretensión. Como consecuencia de la publicidad que genera toda anotación registral, la medida tiende a proteger a terceros interesados en adquirir derechos reales o personales sobre el inmueble cuya titularidad pretende el poseedor.
2.2.2. Inscripción de la sentencia
El testimonio de la sentencia que declara adquirido el dominio por usucapión y la cancelación de la inscripción anterior se anota en el registro inmobiliario de la jurisdicción a la que pertenece el inmueble; dicha inscripción registral es exigida a los efectos de publicitar el derecho real (arts. 2505 según DJA art. 2479, CCiv.; art. 2° ley 17.801 según DJA E-0721, y 1893 del CCyCN), pero no queda excluida la posibilidad de que los terceros arriben por otras vías al conocimiento de la realidad jurídica extrarregistral, supliendo dicho conocimiento la inscripción (arg. arts. 3135 y 3136 CCiv.).
Como consecuencia de la oponibilidad que genera la inscripción registral, si por vía de rescisión o de proceso ordinario se dictare un fallo contrario sobre ese dominio, éste no podrá ser opuesto a terceros que hubiesen adquirido derechos reales sobre el inmueble con posterioridad a su inscripción a nombre de quien obtuvo el título de posesión veinteñal(95).
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2.3. La usucapión como defensa
La usucapión también puede hacerse valer como excepción, en tal caso, iniciada contra el poseedor una acción reivindicatoria éste opone la prescripción adquisitiva como defensa al progreso de la acción. En tal caso la prueba a producir será similar a la del juicio por usucapión y fundamentalmente estará enderezada a demostrar la posesión pública, pacífica, ininterrumpida durante los 20 años que marca la ley(96).
En este supuesto, en que la usucapión se plantea como defensa y no como acción, el poseedor no intenta la declaración judicial de la adquisición del dominio sino tan solo pretende defender su relación real ante la petición del propietario para recuperarla(97).
Los requisitos establecidos por el art. 1º del decreto-ley 5756/1958, referentes a la documentación que corresponde acompañar a la demanda, a la eventual intervención del Estado y a las modalidades de la prueba no son exigibles, según lo dispone el inc. d), apartado segundo del mencionado precepto "cuando la adquisición del dominio por prescripción treintañal (hoy veinteñal) no se plantea en juicio como acción, sino como defensa"(98). Ello por cuanto el demandado carece del tiempo necesario para preparar los presupuestos y requisitos que condicionan la promoción de una demanda por usucapión, lo que no releva a quien oponga tal defensa, el acreditar tanto el animus como el corpus de la posesión que alega, con un grado de verosimilitud tal que resulte justificado del rechazo de la pretensión reivindicatoria.
La diferencia entre la usucapión como acción y como defensa se explica en razón de que, en el proceso reivindicatorio, el objeto de la pretensión consiste en la recuperación de una posesión perdida, y el objeto de la defensa no estriba en la formación de un título supletorio de dominio sino en la conservación de aquélla. Por otra parte, interviene en dicho proceso un propietario cierto provisto de obvio interés en controlar la seriedad de la prueba que se produzca(99).
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Morello entiende que, desde el punto de vista práctico, la solución legal no es convincente por cuanto, si se rechaza la demanda de reivindicación porque el demandado demuestra haber adquirido por posesión el dominio del bien, el demandado, pese a la circunstancia de haber poseído como dueño y haberlo así probado se encuentra privado de obtener, en ese proceso, la instrumentación que lo acredite como nuevo titular del dominio(100).
X. PRESCRIPCIÓN DE COSAS MUEBLES
Conforme lo hemos explicado en el capítulo III, apartado VI.1.2., en materia mobiliaria es de aplicación el principio contenido en el art. 2412 (según DJA 2386) que se condensa en la conocida expresión: posesión vale título; de tal modo la adquisición del dominio de una cosa mueble queda demostrada mediante la posesión de buena fe(101). En consecuencia, mientras el poseedor de buena fe a título oneroso siempre puede repeler la acción reivindicatoria, aun contra el verus dominus, aquel que la hubo a título gratuito será considerado dueño frente a todos menos respecto del propietario anterior. El poseedor de mala fe también queda excluido de esta presunción.
Teniendo en cuenta que la regla del art. 2412 (según DJA 2386) no se aplica a las cosas robadas o perdidas —según lo expresa la última frase de dicho artículo— y que tampoco quedan amparadas por este régimen las cosas muebles registrables, es decir aquellas que cuentan con un régimen especial para la adquisición del dominio: buques, aeronaves, automotores, tractores, ganado, equinos de pura sangre, cabe analizar aquí la adquisición de estos muebles por prescripción.
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1. En el Código de Vélez
La doctrina y jurisprudencia nacionales interpretaron que, en las situaciones no comprendidas en el principio del art. 2412 (según DJA 2386), la regla no podía ser la imprescriptibilidad teniendo en cuenta la inseguridad jurídica que conlleva esa conclusión por lo cual resultaban aplicables las reglas en materia de prescripción de inmuebles. Segovia(102), quien a pesar de sostener la imprescriptibilidad de las cosas muebles, veía en la hipótesis contemplada por el art. 4021 (según DJA art. 3980) un supuesto de usucapión mobiliaria y Lafaille(103)juzgaba inadmisible que no haya en el ámbito civil la posibilidad de usucapir para el poseedor de mala fe, ni siquiera para quien tiene en su poder cosas robadas o perdidas ignorando esa calidad.
La falta de legislación al respecto quedó subsanada con el agregado al CCiv. del art. 4016 bis (según DJA art. 3975) efectuado por la ley 17.711, que dispone: "El que durante tres años ha poseído con buena fe una cosa mueble robada o perdida, adquiere el dominio por prescripción. Si se trata de cosas muebles cuya transferencia exija inscripción en registros creados o a crearse, el plazo para adquirir su dominio es de dos años en el mismo supuesto de tratarse de cosas robadas o perdidas. En ambos casos la posesión debe ser de buena fe y continua".
Con la sanción del artículo transcripto se solucionó parcialmente el vacío legal existente en torno de la adquisición por prescripción de cosas muebles que escapan a la regla del art. 2412: a) el poseedor de buena fe de cosas robadas o perdidas puede adquirir el dominio por la posesión continua de tres años; b) en las mismas condiciones, si se trata de muebles registrables, el plazo de prescripción es de dos años.
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Tal como sucede en materia inmobiliaria, la prescripción prevista en el art. 4016 bis (según DJA art. 3975) del CCiv. no es un medio de adquisición del dominio en sentido estricto sino un modo de consolidación del derecho ya adquirido(104).
La ley 17.711, sin embargo, dejó sin resolver el supuesto del poseedor de mala fe frente al cual las opiniones se dividen entre considerar la acción de reivindicación imprescriptible(105), y aplicar la posesión veinteñal(106).
A falta de plazo específico para ese supuesto, se ha aplicado el de veinte años previsto para los inmuebles(107), solución admitida en el Proyecto de Código de 1998 cuando en el art. 1833 fija un plazo de veinte años para la prescripción adquisitiva cuando no existe justo título o buena fe, sin discriminar entre cosas muebles e inmuebles.
2. En el Código Civil y Comercial
El art. 1898 dispone: "La prescripción adquisitiva de derechos reales con justo título y buena fe se produce sobre inmuebles por la posesión durante diez años. Si la cosa es mueble hurtada o perdida el plazo es de dos años. Si la cosa es registrable el plazo de la posesión útil se computa a partir de la registración del justo título".
El art. 1899 establece que "También adquiere el derecho real el que posee durante diez (10) años una cosa mueble registrable, no hurtada ni perdida, que no inscribe a su nombre pero la recibe del titular registral o de su cesionario sucesivo, siempre que los elementos identificatorios que se prevén en el respectivo régimen especial sean coincidentes".
Es decir que también respecto de las cosas muebles se admite y reglamenta la adquisición por prescripción en sus dos
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formas: breve y larga, en la primera durante la posesión por dos años, y en la segunda, por diez años.
Cuando la cosa mueble hurtada o perdida fuera registrable, el término de dos años para la prescripción se computa a partir del momento de la inscripción en el Registro pertinente, ello es así porque en esta materia nuestra legislación adopta el sistema de inscripción constitutiva, o sea que no se transmite ni se adquiere la propiedad de la cosa si no se efectúa la registración. Es decir que manteniéndose la posesión y la inscripción durante el lapso de dos años en forma continuada, se consolida el dominio en cabeza del sujeto que aparece como titular en el registro, operándose a su favor el modo de adquisición previsto en el artículo bajo análisis.
La doctrina ha planteado el supuesto del poseedor que haya obtenido el automotor (u otro mueble registrable) de quien figura como titular inscripto, en virtud de un acto lícito, que tenía por fin transmitirle la propiedad, pero que adolecía de fallas o defectos que impidieron la inscripción de la transmisión en el Registro, en tal situación se propuso que sea tratado como un poseedor de buena fe aun cuando carezca del requisito de la inscripción; dicha propuesta fue receptada en el art. 1899 in fine, otorgándole la posibilidad de adquirir el derecho real por prescripción adquisitiva "siempre que los elementos identificatorios que se prevén en el respectivo régimen especial sean coincidentes", por ejemplo, que coincida el número de motor del vehículo. Esta norma debe ser interpretada conjuntamente con el art. 1895 y el concepto de buena fe en él plasmado(108).
Al respecto hay que tener en cuenta que la presunción de propiedad que contiene el art. 2º del decreto 6582/1958, que creó el Registro Nacional de Propiedad Automotor, requiere no sólo la inscripción sino también la buena fe. Por ello no obstante la inscripción registral, el titular puede ser de mala fe cuando conocía o debía conocer que el vendedor no tenía derecho para transferir el dominio del automotor o que éste era robado o hurtado.
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En efecto, ésa parece ser la solución más acertada por cuanto el poseedor de mala fe de un inmueble no puede estar en mejor posición que el de un mueble y, por otra parte, la imprescriptibilidad generaría una incertidumbre inconveniente para la comunidad, que debe procurar dar estabilidad y certeza a los derechos.
Es importante destacar que, respecto de los muebles registrables, el poseedor que al tiempo de concretar la adquisición no recibió del vendedor la documentación pertinente ni verificó en el registro respectivo la situación dominical de la cosa, no puede ser considerado poseedor de buena fe a los efectos de la prescripción adquisitiva(109).
XI. MUEBLES REGISTRABLES
El caso de los muebles registrables requiere explicación adicional:
1. Automotores
Partiendo de la base de que los automotores están sujetos a un sistema registral constitutivo, para que sea procedente la usucapión deben concurrir los siguientes requisitos:
Para la prescripción adquisitiva breve: 1) existencia de inscripción a favor del usucapiente; 2) posesión de buena fe continua; 3) transcurso del plazo de dos años, cosa hurtada o perdida. Es decir que para que sea aplicable la prescripción adquisitiva de dos años en materia de automotores, es inexcusable que exista una inscripción en el Registro de la
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Propiedad del Automotor a nombre del usucapiente, tal como claramente lo expresa el art. 1898 del CCyCN y el art. 4º del decreto-ley 6582/1958 (según DJA E- 0492) y haya posesión de buena fe continua, durante dos años, computados desde la inscripción.
El dominio se adquiere por título y modo: acto jurídico suficiente y tradición, requisitos a los cuales se suma, en el caso de los muebles registrables, la inscripción registral constitutiva(110). El art. 1º del decreto-ley 6582/1958(111)dispone: "La transmisión del dominio de los automotores deberá formalizarse por instrumento público o privado y sólo producirá efectos entre las partes y con relación a terceros desde la fecha de su inscripción en el Registro de la Propiedad Automotor". Mientras no se realice la inscripción, el dominio permanece en cabeza del enajenante, aun cuando haya hecho tradición del automotor al adquirente(112).
Por tanto, tratándose de automotores, sin la inscripción registral no hay transferencia de dominio como surge de la letra del art. 2º del decreto 6582/1958: "La inscripción de buena fe de un automotor en el Registro confiere al titular de la misma la propiedad del vehículo y el poder de repeler cualquier acción de reivindicación, si el automotor no hubiese sido hurtado o robado".
El sistema especial reemplaza el principio de posesión vale título (art. 2412, según DJA art. 2386, del Código velezano, y art. 1895 del CCyCN) por el de inscripción vale título en tanto el titular fuera de buena fe y el vehículo no sea robado o hurtado(113). A los fines de la presunción de propiedad, la posesión a que se refieren las normas citadas, es reemplazada por la inscripción advirtiéndose una cierta concordancia entre ambos sistemas, pues se requiere también que la inscripción sea de buena fe y que el automotor no haya sido hurtado o robado.
Algunos autores afirman que para la adquisición del dominio de los automotores no es necesaria la posesión. Esa aseveración es errónea ya que la tradición y luego el ejercicio de la posesión forma parte del contenido del derecho real, sin
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embargo ésta resulta insuficiente para su adquisición dado que falta el requisito de la inscripción constitutiva. Resumiendo: la tradición es necesaria pero no suficiente para la adquisición del dominio de los muebles registrables, en el caso que la anotación sea constitutiva.
1.1. Automotor hurtado o perdido
¿Qué sucede cuando el automotor registrado a nombre del poseedor fue hurtado? Esa adquisición, proveniente de un título emanado de quien no era titular del derecho real ¿puede ser perfeccionada por prescripción adquisitiva?
La reforma del Código Civil por la ley 17.711 modificó esta materia, al establecer un plazo de dos años para las cosas muebles registrables en general (art. 4016 bis, según DJA art. 3975,CCiv., 2º párrafo).
Posteriormente el decreto 6582 (según DJA E-0492) en su art. 4º (primer párrafo) estableció: "El que tuviese inscripto a su nombre un automotor hurtado o robado, podrá repeler la acción reivindicatoria transcurridos dos años de la inscripción, siempre que durante ese lapso lo hubiese poseído de buena fe y en forma continua"(114).
El art. 1898 del CCyCN no sólo mantiene el plazo de dos años para la prescripción breve sino también la forma del cómputo de la posesión útil: a partir de la registración del justo título(115).
En todo caso es indispensable que el automotor esté registrado a nombre del poseedor.
La falta de inscripción y, por ende, de publicidad en la posesión que da el registro, hace inaplicable la norma citada para el adquirente de cosa registrable que no la tenga inscripta
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a su nombre(116)porque constituyéndose el derecho sólo registralmente el poseedor no inscripto no puede tener la creencia, sin duda alguna, de ser el dueño y señor de la cosa(117).
Manteniéndose la posesión ostensible y continua (art. 1900) durante el lapso de dos años, se consolida el dominio en cabeza del sujeto que aparece en el registro operándose a su favor el modo de adquisición previsto en el art. 1898 del CCyCN.
1.2. Buena fe
La buena fe del titular registral consiste en creer que la cosa ha sido adquirida de su dueño, o sea de quien figura inscripto como tal en el Registro Nacional de la Propiedad del Automotor, y queda expuesta con la diligencia inicial que el comprador ha puesto en conocer el estado jurídico del automotor(118)a la que se suma la inscripción de la transferencia a su nombre. En este sentido el Proyecto de Código Unificado de 1998 dispone expresamente que "respecto de las cosas muebles registrables no existe buena fe sin inscripción a favor de quien la invoca".
Al respecto cabe recordar que el art. 1918 del CCyCN califica de buena fe al sujeto de la relación de poder que "no conoce ni puede conocer que carece de derecho", excusando el error de hecho esencial, por lo cual en el caso de la falta de inscripción no cabe tal excusa por cuanto la ignorancia de las leyes no sirve de excusa para su cumplimiento (art. 8º). Téngase en cuenta que la inscripción registral es constitutiva por imperio legal.
Por lo demás, a efectos de evaluar la buena fe del titular resultan de aplicación las reglas generales estudiadas en este capítulo para la prescripción breve.
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Respecto de la calificación de buena fe en el adquirente de un automotor, una de las circunstancias que se evalúa es la diligencia previa a la inscripción y el cumplimiento, al tiempo de la adquisición, de medidas de prevención tales como demandar del enajenante la entrega de la documentación del vehículo, requerir del Registro un certificado sobre condiciones de dominio y efectuar la verificación del estado físico ante la autoridad competente(119).
La doctrina ha planteado el supuesto del poseedor que haya obtenido el automotor de quien figura como titular inscripto, en virtud de un acto lícito, que tenía por fin transmitirle la propiedad, pero que adolecía de fallas o defectos que impidieron la inscripción de la transmisión en el Registro, en tal situación se propuso que fuera tratado como un poseedor de buena fe aun cuando careciera del requisito de la inscripción; dicha propuesta fue receptada en el Proyecto de 1998, art. 1833 in fine: "También adquiere el derecho real el que poseyó durante diez (10) años una cosa mueble registrable, no hurtada ni perdida, que no inscribió a su nombre pero la recibió del titular registral o de su cesionario sucesivo".
El art. 1899 del CCyCN sigue los lineamientos del Proyecto de 1998 antes transcripto con un agregado: "También adquiere el derecho real el que posee durante diez años una cosa mueble registrable, no hurtada ni perdida, que no inscribe a su nombre pero la recibe del titular registral o de su cesionario sucesivo,siempre que los elementos identificatorios que se prevén en el respectivo régimen especial sean coincidentes" (el destacado nos pertenece).
Al respecto hay que tener en cuenta que la presunción de propiedad que contiene el art. 2º del decreto 6582/1958, que creó el Registro Nacional de Propiedad Automotor, requiere no sólo la inscripción sino también la buena fe, por ello no obstante la inscripción registral, el titular puede ser de mala fe cuando conocía o debía conocer que el vendedor no tenía derecho para transferir el dominio del automotor o que éste era robado o hurtado.
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De allí que la última parte del art. 1899 (resaltada por nosotros) a pesar de no contener la exigencia de la buena fe a los efectos de la adquisición por usucapión, se refiere a la diligencia necesaria para adquirir una cosa mueble registrable por prescripción larga.
1.3. Poseedor de mala fe de cosas muebles
El caso del poseedor de mala fe, o el del autor del hurto o robo de una cosa mueble, no estaba previsto ni en la legislación general ni en el régimen especial, de allí que existieran opiniones divergentes entre la imprescriptibilidad y la aplicación por analogía de la prescripción inmobiliaria larga, habiéndose inclinado la jurisprudencia por esta última solución(120).
El actual art. 1899, al establecer el plazo de veinte años para la prescripción adquisitiva larga, no hace distinción entre cosas muebles o inmuebles, por lo cual resulta aplicable a todo poseedor que reúna las condiciones que exige el art. 1900, aunque fuera de mala fe, como expresa la norma.
2. Otros muebles registrables
Es importante aclarar aquí que en el caso de los buques y aeronaves, que también son cosas muebles registrables, no es aplicable la conclusión que antecede respecto de los automotores por cuanto:
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2.1. Buques
La Ley de Navegación 20.094, incorporada al Código de Comercio (según DJA F-0067) prevé una inscripción registral no constitutiva(121)y la registración es al solo efecto de hacer las transmisiones oponibles a terceros. El art. 162 (según DJA art. 1241) de la ley citada admite la adquisición por prescripción cuando media buena fe, justo título y más de tres años de posesión continua; la inexistencia de buena fe y justo título habilita la prescripción adquisitiva pero el plazo es de diez años.
2.2. Aeronaves
El Código Aeronáutico, ley 17.285 (según DJA C-0679), establece el régimen de las aeronaves e impone la inscripción de los títulos en el Registro Nacional de Aeronaves a los efectos de la oponibilidad a terceros. Se trata de una inscripción declarativa —similar a los inmuebles— y no constitutiva como en los automotores.
2.3. Equinos
El régimen de propiedad de los equinos de pura sangre de carrera fue implementado por la ley 20.378(según DJA X-0967), que establece una inscripción de carácter constitutivo. La propiedad de esos animales se acredita con la inscripción
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en los registros genealógicos, por ello la sola entrega del caballo es insuficiente para la transmisión del dominio dado que éste se perfecciona tanto entre partes como con respecto a terceros mediante la inscripción registral (art. 2º). En este caso, por tratarse los caballos de carrera de bienes registrables, resulta de aplicación el art. 1898 del CCyCN en cuanto fija el plazo de dos años para adquirir por prescripción el dominio de las cosas hurtadas o perdidas. Entendemos que a los fines de merituar la buena fe de la posesión continua que debe ostentar el prescribiente, son aplicables las conclusiones antes vertidas respecto de los automotores porque los caballos también se adquieren por inscripción constitutiva y, por tanto, la posesión resulta insuficiente no sólo para adquirir el dominio sino también para probar la buena fe del poseedor. También en este supuesto la adquisición del derecho por justo título y buena fe queda perfeccionada por el transcurso del plazo legal.
2.4. Semovientes
La ley 22.939 (según DJA X-1394) unificó el régimen de marcas y señales en todo el país. Con la vigencia de ese régimen el ganado mayor marcado y el ganado menor señalado se presumen de propiedad de la persona a cuyo nombre se hubiesen registrado. Toda persona que tuviera en su poder animales marcados o señalados sin haber cumplimentado los requisitos para la transferencia que marca el art. 12 de la ley citada, no puede ser considerada de buena fe y, por lo tanto, no puede usucapir en el plazo del art. 4016 bis del Código velezano y art. 1898 del CCyCN.
Entendemos que en el supuesto de semovientes también resulta aplicable el último párrafo del art. 1899 del CCyCN que regula la adquisición de la prescripción larga. Hay que recordar que en esta variable no se requiere buena fe ni justo título; sin embargo, a pesar de la falta de inscripción a nombre del poseedor la cosa no debe ser hurtada ni perdida y la
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adquisición se produce por la posesión ostensible y continua de diez años "siempre que los elementos identificatorios que se prevén en el respectivo régimen especial sean coincidentes".
Recuérdese al respecto que los semovientes se identifican por un sistema de marcas y señales registrados y perfectamente reconocibles.
XII. IRRENUNCIABILIDAD
El art. 3965 (según DJA art. 3925) del CCiv., refiriéndose tanto a la prescripción adquisitiva cuanto a la liberatoria, dispone: "Todo el que puede enajenar, puede remitir la prescripción ya ganada, pero no al derecho de prescribir para lo sucesivo".
En sentido similar dispone el art. 2535 del CCyCN: "La prescripción ya ganada puede ser renunciada por las personas que pueden otorgar actos de disposición...", lo cual reafirma el carácter imperativo de la prescripción contenida en el art. 2533(122).
Las normas citadas contienen una prohibición: renunciar a la prescripción futura, y una autorización: renunciar a una prescripción ganada. Veamos una y otra por separado.
Supongamos que en un contrato de compraventa de un inmueble se inserta una cláusula por la cual el comprador renuncia a la prescripción adquisitiva para el supuesto de que su título o alguno de los títulos antecedentes contengan un vicio que provoque la nulidad de la transmisión dominical. Estaríamos aquí en el caso que describe la nota al art. 3965 (según DJA art. 3925) 2ª parte, del Código velezano: "renunciar con anticipación a la prescripción, es derogar por pactos una ley que interesa al orden público y autorizar convenciones que favorecen el olvido de los deberes de un buen padre de familia,
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fomentando la incuria en perjuicio de la utilidad general...". Esta solución está en línea con el principio de irrenunciabilidad anticipada de derechos y, por otra parte, con la función y fundamentos de la usucapión a la que antes nos referimos.
En cambio, cuando ya ha pasado el tiempo legal para la prescripción adquisitiva y el poseedor ha cumplido con las condiciones normadas, es decir: ha ganado el derecho de adquirir por este medio, puede válidamente renunciar a él "renunciando al objeto mismo que la prescripción ha hecho adquirir y por consiguiente puede hacerlo el que tenga capacidad para enajenar"(123).
El poseedor, teniendo esa capacidad para disponer, puede renunciar a la prescripción en forma onerosa o gratuita(124), en forma expresa o tácita, en cuanto se admite que la renuncia "puede tener lugar aun tácitamente, a excepción de los casos en que la ley exige que sea manifestada de una manera expresa"(125). En todo caso hay que recordar que "la intención de renunciar no se presume y la interpretación de los actos que induzca a probarla debe ser restrictiva"(126). Es decir: deben existir de parte del deudor o del poseedor, según el caso, actos concretos de los cuales pueda inducirse con certidumbre la voluntad de renunciar a la prescripción ganada(127).
En cuanto a la posibilidad de renuncia a una prescripción en curso, de conformidad con los principios generales en la materia, cabe interpretar que dicha renuncia se refiere a los plazos corridos (prescripción ganada) pero no a los futuros, de allí que pueda promoverse una nueva usucapión una vez completado el nuevo período de prescripción(128).
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Inicio de Parte II - Derechos reales en especial
PARTE II - DERECHOS REALES EN
ESPECIAL
CAPÍTULO VII - DOMINIO. POR LILIAN N. GURFINKEL DE WENDY
I. CONCEPTO
Desde el inicio de la vida humana en este planeta el hombre ha tomado contacto con las cosas ya sea usándolas o apropiándolas para su alimentación en la medida de sus necesidades y de la disponibilidad en la naturaleza que lo cobijaba, sin que dichos bienes, indispensables para su subsistencia, requirieran calificación alguna y tampoco merecieran un sentido de pertenencia. Por otra parte, dado el carácter nómade de las agrupaciones humanas primitivas sólo podían llevar consigo las ropas que vestían y quizá algún elemento que les pudiera servir para la caza y la pesca.
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Cuando comienza el asentamiento de los pueblos en los diversos territorios se construyen templos y viviendas y se organiza un sistema de labranza y cría de animales, surgiendo entonces este concepto de dominio sobre las cosas materiales, independientemente de la existencia o no de estatutos legales tendientes a su regulación y de la titularidad del derecho que se asignaba ya sea a las personas en particular, a los soberanos, al poder eclesiástico, o a la comunidad. Es decir: apareció este concepto de que las cosas tienen un dueño.
En el derecho romano antiguo el dominus era el pater familias quien, como jefe de la casa (domus), ejercía una potestad absoluta sobre las tierras, animales, artículos de labranza, su mujer, los hijos y los esclavos. La abolición de la esclavitud y la evolución del concepto de patria potestad redujeron aquéldominio a las cosas.
El concepto de derecho de dominio, más allá de las cuestiones terminológicas que luego mencionaremos, tiene sus raíces en la idea romana de potestad, señorío, dominación que se tiene sobre una cosa material que queda sujeta a ese poder absoluto de su dueño. Cuán ilimitado es ese poder que el sujeto ejerce respecto de la cosa depende de la época histórica en que pretendamos dar una respuesta a esa temática y aun dentro del mismo período la visión será distinta según la concepción política de la propiedad que rija en un estado determinado y de la legislación que se hubiera dictado en consecuencia.
En largos períodos de la historia, especialmente durante el feudalismo y aún avanzado el siglo XIX, los inmuebles eran el objeto más preciado del derecho de dominio y a él se referían la mayoría de las regulaciones, doctrinas y especulaciones no sólo jurídicas sino también políticas y geopolíticas. Con el advenimiento de la revolución industrial los denominados "bienes de capital" pasaron a ser las estrellas de este nuevo firmamento donde los elementos de producción y su dominio daban la posibilidad de concentrar poder económico y también político. A la importancia de dichos bienes se sumó la de la propiedad naval, aeronáutica y del parque automotor,
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generando regulaciones específicas para las aeronaves y los automotores.
Por otra parte, el debilitamiento de las corrientes ideológicas liberales e individualistas fue facilitando la adaptación de la legislación sobre la propiedad inmueble a las necesidades sociales tal como lo demuestra el régimen de la propiedad agraria, la protección de la vivienda, etc. y la regulación derivada de las necesidades de planificación urbana y de la protección ambiental.
La evolución de los derechos subjetivos en general y, en lo que nos interesa, del derecho de dominio, acorde con los cambios políticos, económicos y estructurales en cuanto a producción y consumo se refiere, hace que el concepto unívoco de dominio del derecho napoleónico no tenga cabida en la actualidad de un mundo globalizado, donde la tendencia declarada es la de favorecer un uso equitativo de los bienes, sean éstos productos de la naturaleza o de la industria.
También hay que tener en consideración que no existe una regulación jurídica única para el derecho real de dominio, si bien su estructura básica, su línea medular está inserta en el CCiv.; conforme el objeto del derecho además de las normas de dicho código habrá que atenerse a las leyes que regulan la propiedad de buques(1)y aeronaves(2), al régimen jurídico del automotor(3), las leyes de marcas y señales(4), de caballos de carrera y equinos de pura sangre(5), sin descuidar aquellas que, provenientes del derecho público, condicionan y limitan el ejercicio de este derecho(6), o pueden provocar su extinción cuando causas de utilidad pública lo aconsejan.
Con las aclaraciones efectuadas hasta aquí, cuando conceptualizamos el derecho de dominio como el derecho real más pleno, que confiere a su titular el máximo de las facultades y poderes respecto de la cosa, que queda sometida a su exclusiva voluntad, no nos estamos refiriendo a aquella potestad que ejercía el pater familias romano sino a un instituto del derecho positivo encuadrado en la legislación vigente en cada país que, a su vez, responde a una cierta filosofía socio económica.
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Entre los derechos reales el dominio es el más completo, el que abarca todas las facultades que una persona puede ejercer sobre una cosa, a diferencia del condominio y la propiedad horizontal (entre los derechos sobre cosa parcialmente propia) y los derechos sobre cosa ajena. En este sentido "la plenitud de la propiedad significa que constituye el derecho subjetivo patrimonial de naturaleza real al que el ordenamiento le atribuye los poderes y facultades más robustos... éste es, en verdad, un derecho matriz,pues en él tienen principio o fuente los demás derechos reales y, en forma virtual, los comprende a todos"(7).
En las relaciones reales el sujeto tiene respecto de la cosa una situación de hecho que es protegida y respetada por la legislación, sin embargo la amplitud de sus facultades estará dada por el derecho real que ostente sobre ella. Desde la óptica de la teoría posesoria un hombre habita un inmueble, labra un campo o conduce un automóvil y esa sola circunstancia habilita las vías de protección según su calidad de poseedor o de tenedor. Ese mismo sujeto quiere introducir reformas en la casa o cambiar su destino, o vender los animales: en ese caso hay que establecer si tiene sobre ellos algún derecho real y en caso afirmativo de qué derecho real se trata. Sólo si fuese titular del dominio puede efectuar actos de disposición material y jurídica puesto que a ello se refiere la amplitud de este derecho real. Sin embargo hay que tener en cuenta que, como todo derecho subjetivo, su ejercicio queda sujeto a las leyes que lo reglamentan.
Este sometimiento de la cosa a la voluntad de su dueño ¿implica hacer con ella lo que su albedrío le dicta? Pongamos como ejemplo un inmueble urbano situado en un barrio determinado: el destino (vivienda, oficina, local comercial, industria) puede fijarlo en principio el titular de dominio, sin embargo, en ese aspecto queda limitado no sólo por las normas del CCiv.(8)sino fundamentalmente por las reglas de planeamiento urbano y de zonificación que rigen en las distintas áreas habitables.
Ejemplos como éste pueden multiplicarse y extenderse no sólo a las posibilidades de disposición sino también a las
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condiciones de uso y goce de la cosa sobre la que se ejerce el dominio: leyes de locaciones urbanas y arrendamientos rurales que pautan y limitan la obtención de frutos civiles de los inmuebles constituyen simples citas que demuestran que la declaración de plenitud del derecho real de dominio es sólo un principio que admite tantas excepciones que pone en dudas su verdadero alcance. No estamos emitiendo juicios de valor sino sólo señalando una realidad que expone no solamente la legislación nacional sino también la de otros países, orientada a la limitación de los derechos individuales en función de intereses sociales, económicos y ambientales. El derecho real de dominio, en tanto derecho subjetivo patrimonial, no escapa a estos parámetros por lo cual hoy podemos afirmar la plenitud del dominio sólo respecto de los demás derechos reales, en cuanto a su extensión y contenido, pero esa calificación no implica una potestad absoluta del dueño respecto de la cosa.
1. Legislación argentina
La evolución del concepto de dominio, en cuanto se refiere a su amplitud, también se vio reflejada en la legislación argentina. El CCiv. fue elaborado por Vélez en un contexto en el cual primaban las ideas de la Revolución Francesa y la filosofía del Iluminismo que, entre otros aspectos, colocaba al individuo como centro y su voluntad como máximo exponente de la libertad del hombre. En este sentido el Código francés define en el art. 544 "la propiedad es el derecho de usar y disponer de las cosas de la manera más absoluta" y, si bien Vélez critica esta definición (como lo mencionamos en el apartado siguiente) no lo hace en cuanto al concepto que surge de ella sino sólo en cuanto a la forma, y consagra (siguiendo a Aubry y Rau) la siguiente definición para el dominio: "derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la acción de una persona" (art. 2506).
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Esta filosofía individualista reflejada en el poder pleno conferido al titular de dominio quedaba ratificada en el texto original del art. 2513 que disponía: "Es inherente a la propiedad, el derecho de poseer la cosa, de disponer o de servirse de ella, de usarla y gozarla según la voluntad del propietario. Él puede desnaturalizarla, degradarla o destruirla; tiene el derecho de accesión, de reivindicación, de constituir sobre ella derechos reales, de percibir todos sus frutos, prohibir que otro se sirva de ella, o perciba sus frutos; y de disponer de ella por actos entre vivos".
En la nota al artículo transcripto el codificador, si bien trataba de morigerar este concepto amplísimo y absoluto del dominio explicando que la palabra abuti de los romanos implicaba la idea de disposición de la cosa y no de su destrucción, dice más adelante: "...es preciso reconocer que siendo la propiedad absoluta, confiere el derecho de destruir la cosa. Toda restricción preventiva tendría más peligros que ventajas. Si el Gobierno se constituye juez del abuso, ha dicho un filósofo, no tardaría en constituirse juez del uso, y toda verdadera idea de propiedad y libertad sería perdida". Los términos en que se ha expresado Vélez exponen con claridad meridiana el concepto de dominio que imperaba en la época y que fue por él receptado en nuestro primigenio Código Civil.
El poder del sujeto sobre la cosa es tal que, para ratificarlo, Vélez reafirma en el art. 2014 que "el ejercicio de estas facultades no puede serle restringido porque tuviera por resultado privar a un tercero de alguna ventaja, comodidad o placer, o traerle algunos inconvenientes, con tal que no ataque su derecho de propiedad".
Sin embargo, esta postura considerada exageradamente liberal y que resume el pensamiento de Vélez, queda morigerada cuando en la nota al art. 2508 del Código de su autoría razona que en el dominio se debe tener "una consideración esencial a la sociedad: el predominio, para el mayor bien de todos y de cada uno, del interés general y colectivo, sobre el interés individual". También se minimiza de alguna manera este concepto de poder sin límites que otorga
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este derecho cuando, en el cuerpo normativo, introduce las restricciones y límites al dominio.
Como toda manifestación social el derecho va adoptando nuevos paradigmas al compás de la evolución cultural(9)del país, situación a la que no ha escapado la legislación argentina. La doctrina y la jurisprudencia interpretaron los textos legales de modo tal de acotar la amplitud del dominio que, en una primera lectura, surge del Código de Vélez encuadrándolo en el concepto más amplio de propiedad la cual, como derecho subjetivo, está sujeta a las leyes que reglamentan su ejercicio tal como lo dispone laConstitución Nacional.
Por su parte, la reforma constitucional de 1949, derogada en 1957, incorporó el siguiente texto: "La propiedad privada tiene una función social y, en consecuencia, estará sometida a las obligaciones que establezca la ley con fines de bien común" (art. 38). La reforma de 1957 reconoció de forma implícita la función social de la propiedad no sólo al proclamar el derecho al acceso a una vivienda digna en la norma del art. 14 bis de la Constitución Nacional, sino también al disponer que por ley se asegurará al trabajador la participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección. Como acota Adrogué(10): "Dicha Convención Constituyente (de 1957) no introdujo la función social de la propiedad in terminis, como la Constitución Nacional de 1949, pero ha permitido que la doctrina y jurisprudencia argentinas, aun en ausencia de texto expreso, puedan predicarla sin dificultad".
El principio no escrito en el CCiv. de la función social de la propiedad también tuvo su correlato en la aplicación de la teoría del abuso del derecho en la interpretación de las normas referidas al ejercicio del derecho de dominio y más adelante en la reforma introducida por la ley 17.711 cuando al modificar los arts. 2513 y 2514, luego de enunciar el contenido del dominio agrega: conforme a un ejercicio regular en el art. 2513, para reforzar luego en el 2514 "El ejercicio de estas facultades no puede ser restringido, en tanto no fuere abusivo, aunque privare a terceros de ventajas o comodidades". Es decir que el
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titular ya no tiene la facultad indiscriminada de desnaturalizar la cosa, degradarla o destruirla(11).
La reforma constitucional de 1994 tuvo un efecto decisivo sobre el concepto del derecho de dominio(12). En este aspecto, si bien es cierto que dominio es el derecho real que contiene el máximo de facultades admitidas respecto de una cosa, se han acotado sus límites y contenido teniendo en cuenta intereses colectivos consagrados en el art. 41 en cuanto reconoce a todos los habitantes el derecho a un ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano y para las actividades productivas.
Siguiendo el derrotero sintéticamente descrito el CCyCN, en el título III del libro IV, al regular el derecho de dominio se refiere a los caracteres de perpetuidad y exclusividad, obviando toda referencia a su calidad de absoluto, tal como lo hacía la tradición romanista.
II. DEFINICIÓN LEGAL
El art. 1941 del CCiv. define el dominio perfecto como "el derecho real que otorga todas las facultades de usar, gozar y disponer material y jurídicamente de una cosa...". Este artículo, en lugar de dar una verdadera definición, hace más bien una enumeración de los principales atributos del dominio, una descripción de ese derecho.
En doctrina se discrepa respecto de la conveniencia de las definiciones insertas en el derecho positivo y, en su caso, del alcance respecto de cuestiones formales, semánticas y conceptuales. En el primer aspecto se objetan la inclusión de ciertos términos y no de otros, o la necesidad de que la definición de dominio contenga o no una descripción de sus caracteres y con ello diferenciarla de los demás derechos reales. En este último sentido Molinario(13)propone la siguiente
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definición: "El dominio es el derecho real que importa un poder exclusivo y perfecto limitado por el interés social y a él subordinado, que abarca el máximum de facultades y en cuya virtud su titular puede poseer, usar, gozar y disponer material o jurídicamente de una cosa singular, determinada y actual, en provecho propio pero sin menoscabo del bien común".
En la misma línea de pensamiento en cuanto al contenido de una definición posible, dice Adrogué(14): "Cuando nos referimos a la propiedad, estamos aludiendo al derecho subjetivo patrimonial, absoluto e inherente, cuyo objeto es una cosa mueble o inmueble, de carácter autónomo, pleno y diversificado, que acuerda a su titular (singular o plural), los mayores poderes de disposición y facultades de uso y goce conforme a la naturaleza de la cosa y su destinación económica y social con sujeción a los deberes y limitaciones establecidos por el ordenamiento jurídico.
En cuanto a las cuestiones conceptuales, que están centradas fundamentalmente en el concepto de propiedad y sus límites, con la consiguiente sujeción del derecho de dominio a los parámetros que su función social impone, se preconiza sustraer de su definición el término absoluto, así como toda mención a la voluntad suprema de su titular, tal como lo hace el actual art. 1941. A nuestro juicio tales reservas deberían ceder frente a definiciones como las antes transcriptas en las cuales tanto Molinario como Adrogué se refieren a todos los caracteres y a la extensión del dominio poniendo énfasis en las limitaciones que las leyes establecen en aras del bien común.
Algunos proyectos de modificación del CCiv. han omitido la definición del dominio(15), sin embargo en el Proyecto de Código Civil unificado de 1998, el art. 1882 expresa: "El dominio es el derecho real que otorga las facultades de usar, gozar y disponer de una cosa, dentro de los límites previstos por la ley"(16). Ese fue precisamente el antecedente inmediato de la norma que hoy nos rige.
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1. Límites legales
El art. 1941, luego de definir el derecho de dominio conforme las facultades que otorga a su titular, acota que debe ser ejercido "dentro de los límites previstos por la ley".
En los Fundamentos del Anteproyecto respectivo se lee: "todos los derechos, ciertamente también el dominio, se admiten conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio; por otra parte, debe tratarse de un ejercicio regular, siendo especialmente aplicable la normativa de la parte preliminar de este Código en cuanto llama la atención contra el ejercicio antifuncional y abusivo. Se tiene presente que el derecho a la propiedad privada vincula tanto el interés de su titular como el provecho de la sociedad, de manera que no puede ejercerse en forma egoísta ni en perjuicio del interés social. Resulta ineludible tomar en consideración el artículo 21 del Pacto de San José de Costa Rica(17), incorporado al bloque constitucional (artículo 75, inc. 22 de la Constitución Nacional) según el cual toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes; y que la ley puede subordinar tal uso y goce al interés social".
La mención a los límites legales dentro de los cuales debe ser ejercido el dominio en el art. 1941 no se explica sino a partir de la evolución histórica del instituto, y las discusiones acerca del carácter absoluto que se le asignó en ciertas épocas y legislaciones(18), morigerado luego por el principio de la función social de la propiedad. Tantas han sido las críticas a este derecho aparentemente sin límites y tan extendido el temor a un ejercicio abusivo, que el legislador entendió necesario fijar sus límites en la definición del dominio cuando en realidad no se trata de una cualidad para ser destacada especialmente en este derecho, sino que es común a todos los otros derechos, sean reales o personales.
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III. PROPIEDAD Y DOMINIO
En los temas que venimos desarrollando hicimos notar que tanto en la legislación nacional y extranjera como en la doctrina no existe consenso respecto del alcance de los términos propiedad y dominio, si éstos pueden ser utilizados como sinónimos o si se refieren a institutos jurídicos diversos. Pasamos aquí a examinar esta cuestión.
En el Código de Vélez, si bien la definición del art. 2506 se refiere al dominio, en la nota se menciona indistintamente al dominio o la propiedad, y así lo hace en una gran cantidad de artículos del texto legal concernientes ya fuera al derecho real que reglamenta o a su titular a quien denomina propietario. Analizados cada uno de esos artículos en el contexto de la situación sobre la que legislan algunos han interpretado que cuando utiliza el término propiedad es para referirse a todos los derechos reales que se ejercen por la posesión en tanto que reserva la alocución dominio para reglar las cuestiones que atañen a este derecho real. Pero también es cierto que el Código argentino contiene el término propiedad como equivalente a derecho patrimonial.
Esas discordancias han permitido a Salvat(19)opinar que el codificador utilizó la palabra dominio en el sentido de propiedad, expresión esta última que permite elaborar una teoría general aplicable a las distintas formas del derecho de propiedad, con las limitaciones que corresponden a cada una de ellas. En ese sentido también sostiene Adrogué(20)que en la concepción moderna del derecho debe reemplazarse la palabra dominio por propiedad por cuanto ésta resulta más abarcativa para describir los derechos subjetivos patrimoniales, escapar a la rigidez del dominio y abrirse a la plasticidad de la propiedad en sus diversas formas.
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En la doctrina nacional se han levantado voces, con muy sólidos fundamentos, que preconizan la diferenciación de ambos vocablos: propiedad y dominio, no sólo por puridad lingüística sino para separar conceptos y ubicar diversos institutos jurídicos. La propiedad abarca todo derecho patrimonial subjetivo, esto es: derechos creditorios, reales e intelectuales en su aspecto económico. El dominio, en tanto derecho real, es una forma de propiedad. Resulta entonces que la propiedad es el género y el dominio una de sus especies(21).
Con esta premisa puede afirmarse que el objeto de la propiedad pueden ser cosas o bienes (derechos), en tanto el objeto del derecho real de dominio siempre consiste en cosas materiales, con el sentido y alcance del art. 1883, ya analizado en el capítulo II(22)o como lo define Freitas: "El dominio (derecho de propiedad sobre cosas), es el derecho real, perpetuo o temporal, de una sola persona sobre una cosa propia, mueble o inmueble, con todos los derechos sobre su sustancia, o sobre su sustancia con algunos derechos sobre su utilidad"(23).
Cabe destacar que en la legislación comparada se utilizan los términos propiedad y dominio como sinónimos(24).
Entendemos que marcar las diferencias entre propiedad y dominio no es sólo una cuestión terminológica sino que a los efectos jurídicos la propiedad abarca el estudio de todo el derecho positivo relativo al resguardo y reglamentación de los derechos de contenido patrimonial; el dominio privado, si bien como derecho patrimonial responde a los principios generales comunes a todos ellos, como derecho real queda enmarcado en el régimen de los derechos reales del CCiv. En este sentido, para el derecho de propiedad puede haber diversidad de regímenes jurídicos provenientes de las distintas ramas del derecho, pero hay unicidad del derecho de dominio en cuanto a su conceptualización y regulación jurídica, sin perjuicio de las variaciones que impone la naturaleza de la cosa objeto de ese derecho: muebles o inmuebles, cosas registrales y no registrables, etc.
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1. Aspectos constitucionales
Los arts. 14 y 17 de la Constitución Nacional, en cuanto declaran la inviolabilidad de la propiedad privada y su sujeción a las leyes que reglamentan su ejercicio han merecido interpretación del alto Tribunal, el que ha sentado doctrina al respecto.
Según invariada doctrina emanada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación "todo derecho que tenga un valor reconocido como tal por la ley, sea que se origine en las relaciones de derecho privado, sea que nazca de actos administrativos (derechos subjetivos privados o públicos) a condición de que su titular disponga de una acción contra cualquiera que intente interrumpirlo en su goce, así sea el Estado mismo, integra el concepto constitucional de propiedad"(25), para cuyo uso y goce se prohíbe menoscabar "los contratos, desde que éstos, una vez celebrados se incorporan al patrimonio de sus otorgantes como cualquier bien material y no podrían ser privados de él sin indemnización previa(26).
El concepto de propiedad empleado por la Constitución Nacional ha sido interpretado por la Corte Suprema con un criterio amplio que abarca todos los derechos que tengan un valor reconocido por la ley, sea que se origine en relaciones privadas o en actos administrativos, que se plasma en la facultad de celebrar actos jurídicos y de usar y disponer los bienes sobre los que recae "mediante el auxilio de convenciones generadoras de obligaciones, quiere decir que la inviolabilidad de la propiedad presupone también la de los contratos por medio de las cuales aquella alcanza en la vida jurídica la plenitud de su eficacia..."(27).
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Ratificando el concepto de propiedad antes expuesto, en fallos vinculados con la temática de la emergencia económica y de la eventual lesión a los derechos de propiedad individual que ella supone, el Tribunal ha tenido oportunidad de expresarse manteniendo la doctrina mencionada supra(28).
IV. CARACTERES
La doctrina clásica ha estudiado los caracteres del dominio tal como se derivan de la tradición romanista y han sido elaborados por la doctrina francesa y por las legislaciones que siguieron esa línea, entre ellas la de nuestro país.
Esos caracteres de absoluto, exclusivo y perpetuo no sólo han merecido distintas denominaciones con el correr de los tiempos(29)sino también en cuanto al alcance de cada uno de ellos que, como es de suponer, se han ido adaptando al concepto de dominio que antes analizamos.
Al respecto acota Highton(30): "En nuestro régimen jurídico, el Código califica al dominio de acuerdo a los tres caracteres clásicos, como absoluto, exclusivo y perpetuo. Pese a que no se los enuncia como tales, el dominio también tiene otros caracteres que la doctrina moderna descubre...: la abstracción, la indeterminación y la elasticidad".
De esos tres caracteres tradicionalmente distintivos del derecho de dominio, el Código Civil y Comercial de la Nación sólo se refiere a dos: perpetuidad (art. 1942) y exclusividad (art. 1943). Cabe aquí preguntarse la razón de eliminar el carácter de absoluto que otrora se asignó al dominio. La respuesta no aparece en el respectivo mensaje de elevación, al contrario, cuando se explican las nuevas formulaciones del derecho real de dominio y especialmente con referencia a la definición del dominio perfecto del art. 1941, se menciona "los caracteres de ser perpetuo, exclusivo y absoluto", para agregar
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más adelante que "tales cualidades existen dentro de los límites previstos por la ley".
Entendemos que el motivo del silencio legal respecto del carácter de absoluto del dominio se debe a las críticas que en su momento mereció la interpretación amplia de aquel vocablo, tal como lo explicamossupra (apartado II.1.). A ese concepto nos referimos a continuación.
1. Carácter absoluto
El término absoluto, mencionado tanto en la doctrina como en la legislación comparada como uno de los caracteres del dominio, puede ser interpretado en distintos sentidos:
i) derecho absoluto por oposición a derecho relativo. Señalamos en el capítulo I, apartado IV.1.2., la diferencia entre los derechos reales y los personales: los derechos patrimoniales, en lo que hace a su oponibilidad, se clasifican en absolutos y relativos. Los primeros se hacen valer frente a toda la comunidad, de allí su denominación de erga omnes en tanto que los segundos otorgan a su titular la facultad de exigir un determinado comportamiento de personas determinadas, ya fueren acciones o abstenciones. En este sentido el dominio, en cuanto derecho real, es absoluto;
ii) absolutez como sinónimo de plenitud. La calidad de absoluto del dominio está dado por las facultades que confiere a su titular, y en este aspecto ya hemos mencionado que el derecho real de dominio es aquel de grado mayor o derecho madre que contiene el máximo de poderes que el sujeto ejerce sobre la cosa, con las restricciones que la ley impone. Recordemos en este sentido la definición de Molinario vertida supraen la cual el jurista caracteriza a este derecho real como el que "importa un poder exclusivo y perfecto limitado por el interés social y a él subordinado, que abarca el máximum de
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facultades...", interpretación que también hacen Llambías - Alterini(31). Adrogué(32)afirma que cuando se alude al carácter absoluto del dominio, se quiere evocar la amplitud de los poderes y facultades que este instituto encierra, sin embargo avanza en esta línea de pensamiento y agrega que "La exclusividad y la perpetuidad son las proyecciones espacial (exclusividad) y temporal (perpetuidad) de aquél, que por ser absoluto requería que nadie compartiera el derecho sobre la cosa (exclusividad) y que no hubiere límite de tiempo (perpetuidad);
iii) absolutez como equivalente de usar y abusar del derecho de dominio. Al analizar el concepto de dominio y su evolución jurídica, especialmente en nuestro país, señalamos que de los textos legales surgía una filosofía liberal, individualista y voluntarista en el sentido de dejar librado a la decisión del titular dominial hacer uso y abuso de la cosa bajo su potestad según surgía de los arts. 2506 y 2513 del Código de Vélez. Sin embargo, esta postura considerada exageradamente liberal, quedaba morigerada cuando en la nota al art. 2508 el codificador expresaba que se debe tener "una consideración esencial a la sociedad: el predominio, para el mayor bien de todos y de cada uno, del interés general y colectivo, sobre el interés individual". Por su parte, la reforma introducida por la ley 17.711 y su adhesión tácita a la doctrina del abuso del derecho implicaba establecer un límite de contenido negativo, en el sentido de quedar vedados los poderes y facultades que no se correspondan con los fines tenidos en cuenta por el ordenamiento jurídico(33). Borda(34)le ha asignado tal magnitud a la reforma mencionada que considera que a partir de ella ha desaparecido el carácter absoluto del dominio;
iv) absolutez como facultad de alterar la sustancia de la cosa. Gatti(35)propone que el derecho es dominio es absoluto porque es el único que recae sobre la sustancia de la cosa, ya sea alterando su destino, destruyéndola o degradándola, marcando así una gran diferencia con los restantes derechos reales que no confieren a su titular facultades de grado similar. Highton(36)adhiere a esta interpretación aclarando que "lo absoluto no significa que la persona tenga poderes ilimitados.
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El límite hasta donde llega la libertad del propietario para proceder a su antojo no puede deducirse del concepto mismo de propiedad sino del ordenamiento jurídico total que concede el derecho".
Revisando las acepciones antes enunciadas, y sin descartar otras que pudieran elaborarse en el futuro, entendemos que, a pesar que en el actual derecho positivo no hay norma escrita que lo establezca, el carácter absoluto del dominio sigue vigente, no como contrapuesto al carácter relativo de los derechos personales puesto que desde este ángulo dicha calidad es atribuible a todos los derechos reales y por lo tanto no es un atributo que permita diferenciar al dominio de los restantes derechos reales. En cambio, consideramos que la nota distintiva está marcada por la amplitud o plenitud que el dominio confiere al titular respecto de la cosa sobre la que ejerce su derecho, ejercicio que está limitado por las normas legales que emanan del derecho positivo en cualesquiera de sus aspectos (constitucional, privado, administrativo, etc.).
2. Carácter exclusivo
A diferencia de lo que sucede con el carácter absoluto del dominio, que no está expresamente enunciado en el CCiv., el art. 1943 establece: "El dominio es exclusivo y no puede tener más de un titular. Quien adquiere la cosa por un título, no puede en adelante adquirirla por otro, si no es por lo que falta al título".
El principio de exclusividad respecto de la relación real ya había sido explicitado en el art. 1913: "No pueden concurrir sobre una cosa varias relaciones de poder de la misma especie que se excluyan entre sí"; como aclaración a este concepto mantiene validez interpretativa el segundo párrafo de la nota al art. 2401 del Código velezano cuando, al diferenciar el principio de exclusividad de la coposesión, agrega: "...muchas personas
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pueden poseer en común la cosa indivisible que les pertenece, pues que ellas no la poseen separadamente, sino que forman una persona colectiva que obra en un solo interés. La regla que dos posesiones se excluyen, no es aplicable sino cuando se trata de posesiones del mismo género, emanadas de causas opuestas, y obrando cada una en un interés separado...".
Esos conceptos, aplicados ahora al derecho de dominio, son útiles para aclarar no sólo el sentido y alcance de este carácter exclusivo sino también la posibilidad de concurrencia de derechos reales sobre una misma cosa. Es decir que una cosa mueble o inmueble puede ser el asiento de distintos derechos reales y cada uno corresponde a un titular diferente, sin que por ello se desnaturalice su carácter de exclusivo(37); por ejemplo A es el titular dominial de una casa y constituye un derecho de usufructo a favor de B; C es condómino de un campo y constituye una hipoteca sobre su parte indivisa a favor de X, en tanto que D (el otro condómino) constituye otra hipoteca a favor de Z. En el primer ejemplo hay dos titulares de derechos reales sobre la casa pero cada uno es exclusivo en cuanto a la categoría, naturaleza y contenido de ese derecho real: A tiene la nuda propiedad y B el usufructo. En el segundo ejemplo hay cuatro titulares de derechos reales: C y D como condóminos(38), en el cual cada uno es titular del derecho real exclusivo sobre una parte ideal o cuota parte indivisa, y X y Z como acreedores hipotecarios cuyo derecho recae sobre la parte ideal de cada uno de los constituyentes de la hipoteca(39).
Hay que recalcar que el carácter exclusivo no es privativo del dominio sino que resulta común a los demás derechos reales en tanto todos ellos tienen la prerrogativa de satisfacerse directamente de la cosa, con exclusión de cualquiera, es una cualidad que precisamente diferencia los derechos reales de los personales.
2.1. Adquisición por otro título
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El art. 1943, en su segunda parte, dispone: "Quien adquiere la cosa por un título, no puede en adelante adquirirla por otro, si no es por lo que falta al título". La norma se explica por cuanto, siendo la propiedad la reunión de todos los derechos posibles sobre una cosa, un derecho completo, ninguna cosa nueva de adquisición puede agregársele cuando él existe en su plenitud y perfección.
En efecto, si el titular del derecho real sobre la cosa lo es en exclusividad y éste ya lo había adquirido por alguna de las formas establecidas legalmente, es inútil que pretenda adquirirlo nuevamente. Así, si una persona ha adquirido el dominio de un inmueble por título suficiente y tradición y luego deviene sucesor o legatario de su antecesor dominial, respecto del inmueble en cuestión la declaratoria de herederos o el testamento en nada modifica su situación, es decir que a todos los efectos legales habrá adquirido el derecho al momento de la tradición(40), el que resulta oponible a terceros con la inscripción registral, y no a la muerte del causante(41).
Distinta es la situación en la cual confluyen distintos derechos sobre la misma cosa: una persona es titular de la nuda propiedad y otra del usufructo, esta última puede adquirir el dominio sea por compra, donación, confusión, etc. En este mismo supuesto: a la finalización del usufructo, ¿el titular de la nuda propiedad adquiere el dominio? No, puesto que ya es titular de dominio y dada esa calidad pudo válidamente desmembrarlo y constituir un usufructo a cuyo término se unifica el contenido del dominio en cabeza del mismo titular(42). En este supuesto, por aplicación del precepto del artículo bajo análisis, no puede adquirir el derecho real de dominio que ya tiene.
En el caso que el titular dominial hubiera transferido sólo la nuda propiedad es posible que a la terminación del usufructo el nuevo dueño adquiera lo que faltase al título por el cual había adquirido, en los términos del art. 1943(43).
El principio de exclusividad, según la connotación de la norma citada, impide que una persona pueda tener más de un derecho real sobre la misma cosa, de allí la imposibilidad en
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nuestro sistema positivo de considerar la hipoteca del propietario, tal como lo hacen los códigos alemán y suizo.
2.2. Exclusividad como exclusión
Algunos juristas(44)entienden que la exclusividad implica para el propietario la posibilidad de excluir a terceros del uso y goce de la cosa, facultad que en verdad le asiste por expresa disposición del art. 1944 en canto dispone: "El dominio es excluyente. El dueño puede excluir a extraños del uso, goce o disposición de la cosa, remover por propia autoridad los objetos puestos en ella, y encerrar sus inmuebles con muros, cercos o fosos, sujetándose a las normas locales".
A nuestro criterio no es más que la consecuencia de ese carácter exclusivo o excluyente(45)del dominio a que nos referimos supra; si ejerzo sobre la cosa un derecho real de dominio y ello me confiere el máximo de facultades puedo oponerme a que personas extrañas usen, gocen o dispongan de la cosa ejerciendo actos materiales que lo impidan, tal como construir fosos o cercos(46)para impedir el paso o evitar que se pongan en el inmueble cosas ajenas.
Se ha hecho notar al respecto(47)que todos los titulares de derechos reales que se ejercen por la posesión tienen a su favor esta facultad de exclusión de terceros, derecho que queda protegido indirectamente por vía de las acciones posesorias, sean éstas en sentido estricto, policiales o interdictos. Dice al respecto Kiper que "en todos los supuestos de tutela legal de la tenencia y la posesión (art. 2469 y ss.) (actual art. 2238), como también los derechos reales (art. 2756 y ss.) (actual art. 2247), a más de las acciones personales derivadas de los respectivos contratos, operan los efectos de exclusión de terceros, aun contra el mismo propietario que turba o impide el derecho personal o real por él constituido"(48).
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3. Carácter perpetuo
El Código Civil y Comercial de la Nación enuncia el carácter de perpetuidad del dominio en el art. 1942 en estos términos: "El dominio es perpetuo. No tiene límite en el tiempo y subsiste con independencia de su ejercicio. No se extingue aunque el dueño no ejerza sus facultades, o las ejerza otro, excepto que éste adquiera el dominio por prescripción adquisitiva".
De la norma transcripta surge el sentido en que el vocablo perpetuo debe ser interpretado: 1°) extensión ilimitada en el tiempo y 2°) el no uso de la cosa no extingue el derecho real.
i) Antes de analizar las connotaciones de la perpetuidad hay que aclarar que cuando la norma afirma eldominio es perpetuo, hay que interpretar que se está refiriendo al dominio pleno o perfecto definido en el art. 1941 al que nos referiremos en el apartado siguiente. En este sentido, si "El dominio se llama pleno o perfecto, cuando es perpetuo... y se llama menos pleno o imperfecto, cuando debe resolverse al fin de un cierto tiempo o al advenimiento de una condición..." cabe concluir que el dominio revocable y el fiduciario carecen de este carácter de perpetuidad(49).
En sentido contrario sostiene Highton(50), siguiendo a Gatti(51), que la perpetuidad del dominio depende de la cosa y no de la persona por lo cual se refiere a la existencia del objeto y el dominio permanece en cabeza de los sucesivos dueños sin perjuicio que a diversos titulares pueda asistirles tal derecho durante un tiempo limitado.
La cosa, como elemento del derecho real de dominio, es esencial puesto que sin ella no habrá soporte material sobre el cual ejercer poder alguno, en consecuencia: si no hay cosa no hay dominio. Pero la misma conclusión es aplicable para cualquier derecho real: si no hay objeto (sea que se considere
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incluidos en él bienes y cosas o solamente cosas), no hay derecho real. Si la perpetuidad dependiera de la existencia de la cosa, todos los derechos reales tendrían ese carácter en tanto su soporte material no hubiera sido destruido, consumido, transformado o puesto fuera del comercio.
En tanto el derecho real de dominio implica el sometimiento de una cosa a la voluntad de una persona y además es absoluto en el sentido que confiere el máximo de facultades respecto de ella, en nuestra interpretación el codificador, al asignarle el carácter de perpetuo no ha puesto el acento en la cosa sino en la voluntad de su titular, de allí que su derecho perdure en tanto él no se desprenda del objeto o, habiendo sido desposeído, no inicie las acciones correspondientes dejando que otro posea y adquiera la cosa por prescripción(52).
Además, aunque el derecho real recaiga sobre la misma cosa, una diferencia fundamental entre dominio perfecto e imperfecto es precisamente el carácter de perpetuidad en el primero y de temporalidad en el segundo, que está destinado a durar sólo un tiempo: hasta que se cumpla la condición o plazo resolutorio convenido (art. 1946).
Sin embargo hay que reconocer, como lo señala Salvat(53), que a pesar de la amplitud del dominio plasmada en este carácter de perpetuidad, la usucapión y la expropiación por causa de utilidad pública constituyen limitaciones a dicha cualidad.
(ii) El mismo art. 1942 expresa claramente el sentido de la frase "subsiste con independencia de su ejercicio" cuando continúa: "No se extingue aunque el dueño no ejerza sus facultades..."(54). Sin embargo, si además de no usarlo, deja que otro posea la cosa, su inacción durante todo el plazo de la prescripción, se convertirá en una causal de extinción de su dominio en los términos del mismo art. 1942: "excepto que éste (un tercero) adquiera el dominio por prescripción adquisitiva".
Como contrapartida, los derechos reales desmembrados (usufructo, uso, habitación y servidumbres) en tanto no
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son perpetuos se extinguen durante el no uso durante diez años(55).
V. EXTENSIÓN DEL DOMINIO DE INMUEBLES
El art. 1945 del CCyCN, partiendo de la premisa que "el dominio de una cosa comprende los objetos que forman un todo con ella o son sus accesorios", sienta el principio de la extensión del dominio de los inmuebles en los siguientes términos: "El dominio de una cosa inmueble se extiende al subsuelo y al espacio aéreo, en la medida en que su aprovechamiento sea posible, excepto lo dispuesto por normas especiales...".
El Código velezano, en consonancia con la visión del derecho de dominio plasmada en dicho cuerpo normativo fijaba su extensión según la fórmula atribuida a Cino de Pistoia y luego adoptada por los prácticos de la época medieval, que decía: qui dominus est soli, dominus est usque ad coelum et usque ad inferos, que marca lo ilimitado del señorío sobre lo que está por encima o por debajo de la superficie del fundo de que se es propietario(56). Y como lógica consecuencia, todas las construcciones, plantaciones y obras existentes en la superficie o en el interior de un terreno se presumen hechas por el propietario y que a él le pertenecen(57).
En base a estos principios quedaba prohibida la constitución de derechos de superficie así como la división horizontal de la propiedad, situación que quedó revertida cuando por ley 25.509 se creó el derecho real de superficie forestal, agregándolo como tal en la enumeración del art. 2503 del anterior CCiv., como inc. 8º, y modificando el art. 2614 del mismo cuerpo legal a fin de eliminar la prohibición de constituir derechos de superficie(58).
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En cuanto a la prohibición de dividir horizontalmente un inmueble en pisos o departamentos asignando la titularidad del derecho a dueños distintos, hasta la sanción de la ley 13.512, todo el edificio, aunque estuviera integrado por pisos o departamentos independientes, podía pertenecer a una o varias personas físicas o jurídicas, titulares de derechos reales de dominio o condominio respectivamente. La ley 13.512autorizó que los distintos pisos de un edificio o distintos departamentos de un mismo piso pertenezcan a propietarios distintos, de acuerdo a las disposiciones de esta ley.
En este sentido, el libro V del Proyecto de 1998, en el art. 1886, al reglar la extensión del dominio, si bien mantuvo el principio de su antecedente (art. 2518 —antes analizado—) establece como excepción que "Todas las construcciones, siembras o plantaciones existentes en un inmueble pertenecen a su dueño,salvo lo dispuesto respecto de los derecho de propiedad horizontal y superficie". Éste es el principio que se conserva en el art. 1945, actualmente vigente.
1. Subsuelo y espacio aéreo
A pesar de la extensión que el CCiv. otorga al dominio de inmuebles, el mismo art. 1945 acepta limitaciones en los que se refiere a los objetos que se encuentren bajo el suelo, como los tesoros y las minas, los primeros regulados en los arts. 1951 a 1954 del mismo cuerpo legal, y las segundas en el Código de Minería.
1.1. Tesoros
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La adquisición de un tesoro es una de las formas de adquisición del dominio, en ese sentido su regulación está incorporada en el capítulo II del título III, pero se diferencia de la adquisición por apropiación y de las cosas perdidas.
A diferencia de lo que sucedía en el Código velezano, que incluía el régimen de los tesoros en el capítulo de la apropiación, el actual CCiv. declara expresamente que "no son susceptibles de apropiación... los tesoros" (art. 1947). Ello así por cuanto, a los fines de la apropiación, la cosa debe ser "sin dueño" en tanto que técnicamente el tesoro es una cosa "sin dueño conocido". Resulta entonces que en este último caso el tesoro no es res nullius, tiene un dueño, a pesar de que no se lo conoce.
Por otra parte, en la apropiación, el que aprehende la cosa adquiere el dominio de ella en su totalidad, en el régimen de los tesoros la adquisición se hace en la forma y proporción que marca la ley según hubiera sido el lugar del hallazgo y la persona que lo descubrió.
1.1.1. Concepto
El art. 1951 contiene el concepto jurídico de tesoro considerando tal a toda cosa mueble, que no tiene dueño conocido, oculta en otra cosa mueble o inmueble.
En primer lugar debe tratarse de cosas muebles porque 1°) los inmuebles siempre tienen dueño, 2°) debe estar oculto en otro mueble o en un inmueble, 3º) esa cosa mueble debe tener individualidad propia sin haberse convertido en un inmueble por accesión(59)puesto que en este último supuesto pertenece al titular de dominio del inmueble.
En cualquier caso el hallazgo debe estar referido a cosas de valor, a pesar de que la norma no lo adjetiva, es decir no lo
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limita al valor económico(60). De allí que el hallazgo puede referirse a cosas valiosas económicamente (joyas, monedas, dinero) o de valor arqueológico, histórico, etc.(61).
Se excluyen expresamente las cosas muebles dejadas en los sepulcros o cementerios públicos. En este sentido, el art. 1951, in fine, expresa: "...No es la cosa de dominio público, ni la que se encuentra en una sepultura de restos humanos mientras subsiste esa afectación".
1.1.2. Dueño no conocido
A diferencia de lo que sucede en la apropiación de cosas muebles (arts. 1947 y ss.), cuando se trata de un tesoro el codificador se encarga de destacar que no se trata de objetos sin dueño, sino que el dueño no es conocido, se supone que ha sido éste quien ha escondido o enterrado la cosa para resguardarla. El supuesto legal se coloca en una situación intermedia entre la apropiación y la accesión: en la apropiación el que encuentra la cosa se hace dueño de ella en su totalidad, en la accesión el titular de dominio del inmueble es también dueño de la cosa hallada. Por el contrario, en el hallazgo de un tesoro se beneficia tanto el propietario del predio como el descubridor, compartiendo el valor de la cosa, según veremos más adelante.
1.1.3. Lugar donde se oculta
En cuanto al lugar en que ha sido escondido el tesoro la doctrina discrepaba al considerar la cosa utilizada para el ocultamiento: ¿debía tratarse sólo de un inmueble o cabía la
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posibilidad que el escondite elegido hubiera sido a su vez una cosa mueble? Por ejemplo un doble fondo de un cajón, una pata de una mesa, etc. De conformidad con los términos del art. 2551 del Código de Vélez, el objeto debía estar oculto o enterrado en un inmueble pero sólo en este último supuesto es inevitable referirse a inmuebles, en tanto que la primera de las acciones mencionadas: ocultar, podría llevarse a cabo tanto en un inmueble como en una cosa mueble. Salvat(62), Laquis(63)y Valdez y Orchansky(64)consideraron que no había sido esa la intención legislativa en tanto que Lafaille(65)cita supuestos de cosas de valor, por ejemplo billetes, escondidos entre las páginas de un libro, en el interior de un colchón o en bolsillos de sacos.
Las consecuencias de interpretar la norma citada en forma restrictiva o con mayor amplitud varían: en la primera de las posturas señaladas, cuando los billetes o las joyas no estaban ocultas en un inmueble, la cuestión no quedaba subsumida en esta norma, no se trataba de un tesoro y por ende el que lo encontraba no podía ser considerado descubridor del tesoro. Con una interpretación amplia, los objetos de valor escondidos en una cosa mueble, al ser tesoros en su acepción jurídica, pertenecen a quien los encuentra.
El art. 1951 da solución legislativa a la discusión doctrinal mencionada: por una parte se refiere sólo al ocultamiento, eliminando la expresión "enterrado" y por la otra expresamente se refiere al lugar de ocultamiento: cosa mueble o inmueble.
i) Descubrimiento y búsqueda
El descubrimiento que presuponen los arts. 1952 y 1953 tiene como denominador común la casualidad,es decir: se produce un hallazgo sin una intención previa al respecto. Así sucede por ejemplo cuando un obrero, a quien se ha contratado a ese fin, está excavando en un predio para realizar nuevas construcciones, reparar las existentes, instalar cisternas, etc. y realizando esa tarea encuentra un tesoro enterrado (art. 1952).También podrá tratarse de un tercero que no tenga derecho alguno sobre el inmueble, ni cuente con la autorización del propietario, a pesar de lo cual realiza algún
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trabajo en el predio y encuentra, sin buscarlo, un tesoro oculto en el lugar (art. 1953).
La búsqueda de tesoros (en su acepción jurídica) puede realizarse en terreno propio o en terreno ajeno y dentro de esta última modalidad, con o sin autorización del dueño del predio. Analizaremos cada una de estas situaciones:
ii) Búsqueda por el titular de dominio
El dominio del suelo se extiende a toda su profundidad (art. 1945), principio que fundamenta la solución que brinda el art. 1953: el dueño del predio que encuentra un tesoro enterrado en él, adquiere su dominio. El titular dominial podrá efectuar la búsqueda por sí o encargar a otro la realización de esa tarea.
iii) Búsqueda por otros titulares de derechos reales
En tanto el hallazgo, como acontecimiento casual, puede ser llevado a cabo por cualquier persona, sea o no titular de un derecho real sobre la cosa en la cual está oculto el tesoro, la búsqueda sólo está admitida para los titulares de derechos reales sobre cosa propia(66)y para aquellos que ejercen su derecho por la posesión sobre cosa ajena(67), con excepción de la prenda (art. 1952). Respecto de estos últimos cede la prohibición de buscar un tesoro en predio ajeno sin autorización del dueño y se convalida la doctrina que interpretaba que "todos los poseedores legítimos o no pueden buscar tesoros" por cuando la relación real que establecen con el fundo conlleva el ejercicio de actos posesorios, pero también se admite que frente a la reivindicación del inmueble por el propietario, el poseedor tanto de buena como de mala fe debe restituir "la mitad del tesoro reservado al propietario del fundo en que se ha encontrado, y aun la totalidad del tesoro que ellos hubiesen descubierto por diligencias hechas con ese objeto"(68).
La conclusión sería entonces que si el poseedor halla (casualmente) el tesoro, se ubica en la misma posición que un tercero a quien corresponde la mitad de dicho tesoro y la otra mitad al dueño del predio; cuando el poseedor ha buscado el
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tesoro sin autorización del propietario, deberá devolver la totalidad de su valor.
iv) Búsqueda por el propietario del tesoro
En principio nadie puede buscar tesoros en predios ajenos, salvo que pretenda haber guardado una cosa determinada en él; en ese supuesto puede iniciar la búsqueda sin autorización del titular dominial pero previamente debe designar el lugar preciso del escondite y garantizar la indemnización de los daños que eventualmente produzca (art. 1954).
Cabe recordar en este punto que, frente a una disposición similar contenida en el art. 2553 del CCiv. de Vélez, Lafaille(69)acotaba que en realidad nadie puede invocar la propiedad de un tesoro puesto que, por definición, el tesoro es una cosa sin dueño conocido, por lo cual cuando alguien pretende la titularidad se trata en realidad de reivindicar la cosa perdida y no de adquirir un tesoro.
1.1.4. Derechos del descubridor
Conforme el art. 1952 se llama descubridor del tesoro "el primero que lo hace visible, aunque no sepa que es un tesoro". Según sea la calidad de ese descubridor (dueño del predio, poseedor, tercero, etc.) y el carácter del hallazgo (encuentro casual o búsqueda) la ley le asigna diferentes derechos:
i) Dueño del inmueble
Cuando el dueño de un inmueble encuentra un tesoro en cosa propia lo hace suyo en su totalidad. Se hace referencia aquí a la cosa en la cual se encuentra oculto el tesoro, sea ésta mueble o inmueble y la titularidad es unipersonal, es decir: el dominio recae sobre cosa totalmente propia.
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Si el descubridor tiene un derecho parcial sobre la cosa donde encontró el tesoro, por ejemplo es un condómino, le corresponde el cincuenta por ciento (50%) por ser el descubridor y sobre el otro cincuenta por ciento (50%) le corresponde en la proporción que tiene sobre la cosa.
Este principio se extiende a los supuestos de coposesión, con las modificaciones propias del caso. El coposeedor que hubiera encontrado el tesoro, hace suyo la mitad, la otra mitad se distribuye entre todos los coposeedores en proporción a su derecho.
ii) Tercero
Cuando una persona ha efectuado el hallazgo en terreno ajeno el principio que se aplica es la distribución por mitades: una mitad para el dueño del fundo y la otra para persona que lo encontró (art. 1953, 2ª parte).
Aparecen aquí dos supuestos de hallazgo (casual) de un tesoro en los cuales el descubridor y el dueño del predio comparten su producido por mitades. En el primer caso se trata de obreros que, trabajando en un fundo ajeno, hallan un tesoro oculto(70); en el segundo, de personas que, sin autorización del propietario, realizan trabajos en predio ajeno sin la intención de buscar un tesoro. En ambos supuestos está presente el factor "casualidad" en el descubrimiento que es lo que la ley toma en consideración para premiar al descubridor con la mitad del valor del tesoro.
Esta forma de distribución cede cuando: 1) no se ha producido un hallazgo sino que el descubrimiento del tesoro ha sido producto de una búsqueda realizada sin autorización del propietario y 2) cuando el dueño de la cosa ha encargado la búsqueda de determinado tesoro. Tanto el poseedor de buena como el de mala fe deben restituir al propietario la totalidad de lo hallado por los fundamentos expresados supra al interpretar los alcances del art. 1952, en ambos supuestos el hallazgo no ha sido casual, sino producto de una búsqueda.
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Cuando se contrata a una persona para realizar tareas de reparación o de conservación sobre la cosa mueble o inmueble y se le advierte la mera posibilidad de que encuentre un tesoro, si lo descubre igualmente tiene derecho al cincuenta por ciento (50%) de su valor (art. 1953, 3ª parte). Ello es así no sólo porque fue descubierto por casualidad sino también porque no fue contratado a los fines de buscar un tesoro.
iii) Propietario del tesoro
El art. 1954 contiene un supuesto de búsqueda de tesoros en predio ajeno distinto de aquellos contemplados en el artículo anterior. Se trata en este caso de una persona que dice tener un valor oculto o enterrado en un lugar determinado del inmueble, para rescatarlo no necesita autorización del dueño pero, para quedar amparado por la norma debe designar, en la forma más exacta posible, el lugar donde está el tesoro. Ante la negativa del dueño para realizar la búsqueda podrá solicitar autorización judicial garantizando la indemnización de todo daño al propietario en los términos de la norma citada.
Una vez encontrado el tesoro la persona que se dice propietaria de él debe demostrar su titularidad, de lo contrario quedaría en la situación de un tercero que, sin autorización, ha excavado en predio ajeno por lo cual la totalidad del valor del tesoro corresponde al titular dominial(71).
1.1.5. Prueba de la propiedad del tesoro
El concepto jurídico de tesoro presupone que éste no es res nullius sino que tiene un dueño, aunque desconocido. De allí que el art. 1954 se refiera a la prueba de la propiedad del tesoro a los fines de establecer su pertenencia.
A diferencia de lo reglamentado en los arts. 2564 y 2565 del CCiv. de Vélez, en la normativa actual no se establece la
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forma ni los medios por los que puede probarse la propiedad del tesoro, ni se establecen presunciones al respecto. Dice el art. 1954 in fine: "Si prueba su propiedad, le pertenece. Si no se acredita, el tesoro pertenece íntegramente al dueño del inmueble".
La prueba de la titularidad dominial se hará conforme las reglas procesales, por todos los medios admitidos de conformidad con la calidad de la cosa hallada.
1.2. Minas
La propiedad y forma de explotación de la riqueza minera está regulada en el Código de Minería, que establece distintas categorías:
1°) las que corresponden al dominio privado del Estado nacional o provincial sólo pueden ser explotadas por éstos o por concesión. El art. 236, inc. b) incluye entre los bienes privados del Estado las minas de oro, plata, cobre, piedras preciosas, sustancias fósiles y toda otra de interés similar, y quedan sujetas a lo normado en el Código de Minería. En esta categoría queda perfectamente diferenciada la propiedad de la tierra de la del subsuelo, constituyendo una expresa limitación al principio de la extensión del dominio del art. 1945 del CCCyCN en cuanto expresa:" El dominio de una cosa inmueble se extiende al subsuelo...en la medida en que su aprovechamiento sea posible, excepto lo dispuesto por normas especiales", en el caso el Código de Minería;
2°) también corresponden al dominio privado del Estado y pueden dividirse en aquellas de aprovechamiento común: arenas metalíferas y piedras preciosas del lecho de los ríos, y otras que son concedidas preferentemente al dueño del suelo cuando éste contiene boratos, salitres, turberas y metales no comprendidos en la primera categoría;
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3°) las regidas por el art. 1945: como consecuencia del principio de la extensión del dominio hacia el subsuelo, pertenecen al titular dominial las producciones minerales y de naturaleza pétrea o terrosa y canteras en general.
1.3. Aguas subterráneas y yacimientos arqueológicos
Las aguas subterráneas, ruinas y yacimientos arqueológicos son del dominio público del Estado. Dice al respecto el art. 235: "Son bienes pertenecientes al dominio público... c) Los ríos y demás aguas que corren por cauces naturales, los lagos navegables y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de interés general, comprendiéndose las aguas subterráneas, sin perjuicio del ejercicio regular del derecho del propietario del fundo de extraer las aguas subterráneas en la medida de su interés y con sujeción a las disposiciones locales... g) Las ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos".
Dada la importancia de los recursos hídricos y la facilidad que aporta la tecnología para extraer, consumir o desviar esas aguas a que se refiere el citado inciso del art. 235, la autoridad pública, en ejercicio del poder de policía, puede reglamentar el uso de las napas limitando de ese modo la extensión del derecho de dominio. Respecto a las aguas subterráneas el dueño del fundo tiene privilegio para extraerlas, siempre en la medida de su interés y respetando la reglamentación vigente, según lo expresa la norma antes transcripta.
El agua surgente, llámese fuente, manantial o vertiente, pertenece al dueño del terreno en el cual surgen, de conformidad con lo dispuesto en el art. 239 que expresa: "Las aguas que surgen en los terrenos de los particulares pertenecen a sus dueños, quienes pueden usar libremente de ellas siempre que no formen cauce natural. Las aguas de los
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particulares quedan sujetas al control y a las restricciones que en interés público establezca la autoridad de aplicación. Nadie puede usar de aguas privadas en perjuicio de terceros ni en mayor medida de su derecho".
Del juego armónico de los arts. 235, inc. c) y 239 resulta que cuando se trata de aguas subterráneas, al ser del dominio público del Estado, el propietario del terreno podrá extraerlas en su beneficio con las limitaciones que establezca la reglamentación respectiva; las aguas que no corren por cauces naturales pertenecen al titular dominial quien puede usarlas y también cambiar su dirección(72)en la medida que no causan perjuicio a los inmuebles que las reciben (art. 1976).
La ley 25.743(73), de protección del patrimonio arqueológico y paleontológico(74), ha sido dictada a fin de preservar el patrimonio cultural de la nación y evitar el saqueo y la pérdida de piezas de valor arqueológico. En el art. 9° se reafirma lo ya expresado en el Código Civil y Comercial y en el art. 141 de laConstitución Nacional, asignando la propiedad de dichos bienes al Estado nacional, provincial o municipal, de acuerdo al lugar donde se encuentren.
En la ley citada también se establecen limitaciones a la propiedad particular cuando los vestigios arqueológicos o paleontológicos se encuentren en inmuebles de dominio privado; se podrá disponer por ley la ocupación temporaria del predio a fin de resguardar los bienes allí localizados, con indemnización al propietario. También se reglamentan las condiciones necesarias para obtener concesiones a fin de realizar prospecciones(75), excavaciones y/o investigaciones arqueológicas o paleontológicas.
1.4. Espacio aéreo
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El art. 1945 del CCyCN extiende la propiedad del suelo al espacio aéreo. En realidad no se trata de la propiedad del espacio por cuanto el espacio no es una cosa desde el punto de vista físico y por ende no puede constituir el objeto de la posesión ni de los derechos reales; se trata de un concepto de relación en tanto las cosas ocupan un lugar en el espacio. De allí que el artículo citado se refiere a la propiedad de las cosas existentes en el espacio que se extiende perpendicularmente desde la superficie del inmueble.
En este sentido Gatti interpreta que "lo correcto no es decir que el propietario de un inmueble lo es también del espacio aéreo existente sobre el mismo, sino que él puede ejercer su derecho de propiedad e impedir que los demás lo ejerzan en aquel espacio"(76).
El propietario está facultado para extender en él sus construcciones y plantaciones y también demandar la demolición de las obras del vecino que avancen sobre ese espacio(77), ello así por aplicación de la facultad de exclusión que le confiere el art. 1944 al titular del derecho de dominio. En todo caso, el ejercicio del derecho sobre el espacio aéreo queda limitado por las reglamentaciones locales y no puede ser abusivo de conformidad con la norma contenida en el art. 1941. En sentido concordante, el art. 1981 establece que "Quien tiene luces o vistas permitidas en un muro privativo no puede impedir que el colindante ejerza regularmente su derecho de elevar otro muro, aunque lo prive de la luz o de la vista".
También deberá tenerse presente que las normas de edificación imponen restricciones al ejercicio del derecho de dominio tanto respecto del subsuelo como de la utilización del espacio aéreo.
El dominio, como todos los derechos, también queda en este aspecto limitado por las reglamentaciones respecto de su ejercicio. En ese sentido el Código Aeronáutico(78)dispone: "Nadie puede, en razón de un derecho de propiedad, oponerse al paso de una aeronave. Si le produjere perjuicio tendrá derecho a una indemnización" (art. 6°). El propietario del fundo también deberá soportar aterrizajes forzosos y, producido éste,
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no puede impedir la continuación del vuelo (art. 5° del Código Aeronáutico).
Conforme la normativa que venimos citando, la seguridad del vuelo exige fijar disposiciones que limiten la altura de los obstáculos a la circulación aérea ubicados en las proximidades de los aeropuertos (art. 30). Por ello "En las áreas cubiertas por la proyección vertical de las superficies de despeje de obstáculos de los aeródromos públicos y sus inmediaciones, las construcciones, plantaciones, estructuras e instalaciones de cualquier naturaleza no podrán tener una altura mayor que la limitada por dichas superficies, ni constituir un peligro para la circulación aérea" (art. 31).
Además de estas obligaciones de no hacer o de permitir que impone el citado código, también se fijan en él obligaciones de hacer, por ejemplo: señalizar obstáculos que constituyen un peligro para la circulación aérea, quedando a cargo del dueño del inmueble los gastos de instalación y funcionamiento de las señales o luces que hubiera instalado en el predio (art. 35 del Código Aeronáutico).
2. El principio de accesión
2.1. Edificación y plantación
Como lógica consecuencia y aplicación práctica del principio referido a la extensión del dominio contenido en el art. 1945 "todas las construcciones, siembras y plantaciones existentes en un inmueble pertenecen a su dueño, excepto lo dispuesto respecto de los derechos de propiedad horizontal y superficie".
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Pero lo tajante de este precepto es de alguna forma morigerado cuando se tiene en cuenta la posición subjetiva en que se halla el que ha edificado o plantado: si es de buena fe, tendrá derecho a que se le paguen las indemnizaciones, en tanto que si es de mala fe, el dueño podrá pedir la demolición de la obra y la reposición de las cosas a su estado primitivo, a menos que la diferencia de valor sea importante (art. 1962)(79).
Alguna doctrina ha querido ver en el régimen de propiedad horizontal un quiebre del principio de accesión, ya que el edificio no resulta ser de propiedad del dueño del suelo sino que éste queda como de propiedad común de los propietarios del edificio y hasta en calidad de accesorio de aquél(80). En realidad, según el sistema de la propiedad horizontal no se produciría ni un quiebre ni una suspensión del principio de accesión ya que el edificio va a ser de propiedad del dueño del terreno, quien lo sujetará al régimen horizontal y enajenará las respectivas unidades funcionales compuestas, de forma inescindible, por la partes propias y las partes comunes, entre las que se cuenta el terreno.
El art. 1962 constituye una aplicación del principio de accesión.
El art. 1945 contiene dos presunciones: "Todas las construcciones, siembras o plantaciones existentes en un inmueble pertenecen a su dueño...", y se presume que fueron hechas por él, "si no se probare lo contrario". Es decir que, ante las construcciones y/o plantaciones existentes en un inmueble: 1°) se presume iuris et de iure que la titularidad de esas construcciones o plantaciones queda en cabeza del dueño del suelo, en concordancia con el principio de accesión, 2°) se presume iuris tantum que las obras fueron hechas por el propietario, pero puede probarse que las realizó un tercero quien tendrá un crédito contra el titular de dominio, pero no podrá arrogarse le propiedad de las construcciones o plantaciones.
La extensión del dominio a las construcciones y plantaciones existentes sobre el terreno, en los términos del art. 1945 hace innecesario que, en caso de transferencia del derecho real
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sobre el inmueble, se enumeren todos y cada uno de los accesorios, sean éstos construcciones o plantaciones.
Cabe hacer aquí dos observaciones: 1°) conforme el postulado adoptado por nuestra legislación civil lo principal es el inmueble, de modo que lo que accede a él es de propiedad del titular de dominio(81); y 2°) las presunciones del art. 1945 ceden cuando sobre el predio se ha constituido un derecho real de superficie forestal, incorporado como derecho real en el art. 1887, inc. h). En este sentido se ha entendido que cuando se constituye un derecho real de superficie se suspende temporariamente la aplicación del principio de accesión para el titular dominial y la presunción del art. 1945 opera a favor del superficiario(82).
La segunda de las presunciones que contiene la norma citada, en el sentido que las construcciones y plantaciones fueron hechas por el propietario del terreno, admite prueba en contrario permitiéndose al respecto todo tipo de medios probatorios puesto que lo que se trata de demostrar es un hecho(83).
En todo caso, habrá que tener presente, como lo explica Lafaille(84), que los elementos que se aporten sólo tienden a establecer el quantum del crédito del solicitante quien nunca podrá intentar la demostración de la propiedad de las construcciones o plantaciones por resultar incompatible con el principio de accesión a que nos venimos refiriendo, salvo el supuesto en el que el titular superficiario sea el autor de las obras.
2.2. Accesorios
El art. 1945 también extiende el dominio a los accesorios de la cosa en los siguientes términos: "El dominio de una cosa comprende los objetos que forman un todo con ella o son sus
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accesorios". La normativa hasta aquí referenciada parece estar dirigida únicamente a los inmuebles, sin embargo se ha entendido que dichos principios también son aplicables a las cosas muebles(85). Esta conclusión queda ratificada cuando en el art. 1958 se regula específicamente la accesión de cosas muebles, supuesto que sucede cuando "cosas muebles de distintos dueños acceden entre sí sin que medio hecho del hombre y no es posible separarlas sin deteriorarlas o sin gastos excesivos".
Volveremos sobre este tema al estudiar la adquisición del dominio por transformación y accesión.
En el art. 226 quedan subsumidas las construcciones efectuadas sobre un terreno, ya sean subterráneas, en superficie o en altura, que sean permanentes. Bajo estos principios todos los materiales de construcción (ladrillos, revestimientos, cemento, etc.) pierden su calidad de cosas muebles y pasan a integrar un edificio devenido en inmueble por accesión física. "En este caso, los muebles forman un todo con el inmueble y no pueden ser objeto de un derecho separado sin la voluntad del propietario", según dispone la norma citada.
Como principio general debe tratarse de una incorporación por adhesión física y no meramente moral(86), en la cual los muebles dejan de tener individualidad y se extinguen como tales: el ladrillo es parte del edificio, la semilla germina y se hace una planta, quedando incorporada al inmueble. En caso que ese mismo edificio se derrumbara, por las causas que fueren, los escombros retomarían su calidad de cosas muebles.
El art. 226, en su última parte, dispone: "no se consideran inmuebles por accesión las cosas afectadas a la explotación del inmueble o a la actividad del propietario", por lo tanto deja de lado el supuesto deaccesión por destino receptada en el art. 2316 del Código de Vélez(87).
En la accesión por destino, no basta la adhesión de la cosa mueble al inmueble, como sucede en la accesión física sino
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que es necesaria, además, la intención del titular del derecho real de destinar las cosas que incorpora a la explotación agrícola, comercial, industrial, etc. En este supuesto se reemplaza el hecho objetivo de la accesión física por el elemento subjetivo, es decir cuál ha sido la intención del propietario al incorporar ciertas maquinarias o herramientas al predio rústico con fines de explotación agrícola o al establecimiento industrial como elementos necesarios para la producción. También se debatía si los enseres de la casa (cocinas, heladeras, etc.) podían ser considerados inmuebles por accesión moral.
La cuestión cobra importancia práctica por cuanto, según mencionamos antes, las cosas muebles que acceden al inmueble forman un todo con él y la enajenación de este último conlleva la de todos los muebles adheridos, solución aplicable también a cualquier otro derecho real que se constituya sobre el predio (hipoteca, usufructo) y se extiende a los derechos personales (locación, depósito, etc.). De allí que en cada caso particular es materia interpretativa establecer la calidad de inmueble por accesión moral o por destino teniendo en cuenta algunos parámetros: a) si los muebles que acceden al inmueble fueron introducidos por el dueño del fundo o su representante y no por terceros sin derechos sobre el inmueble, b) la funcionalidad de esos muebles respecto del inmueble y su destinación(88), c) si esos muebles han sido instalados con carácter permanente, d) si el mueble que accede al inmueble es indispensable, sólo necesario o simplemente útil.
La cuestión mencionada, esto es: determinar cuándo una cosa mueble se ha incorporado a un inmueble por accesión, y si se trata en el caso de accesión física o por destino, también tiene implicancias prácticas en el ámbito de las garantías reales por cuanto en dichas garantías quedan comprendidos todos los accesorios físicamente unidos a la cosa (art. 2192) con las excepciones señaladas por ley.
Las dificultades interpretativas señaladas motivaron críticas diversas a la figura legal de la accesión moral o por destino que ya fue dejada de lado en el Proyecto de Código Unificado de
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1998 (art. 217), antecedente inmediato del actual art. 226 al que nos venimos refiriendo.
2.3. El principio de accesión y el espacio aéreo
Conforme lo explicamos supra el principio de accesión se sustenta en la máxima superficies solo cedit de allí que todo lo que exista sobre el terreno y ocupe el espacio aéreo es de propiedad del titular dominial, teniendo en cuenta que su derecho real se extiende a ese espacio, con las limitaciones que imponen los derechos de propiedad horizontal y de superficie, en caso de existir. A contrario, la propiedad de obras establecidas en el espacio aéreo, que se encuentran sobre el terreno, no causa la presunción de la propiedad del terreno(89), es lo que en doctrina se denomina accesión inversa.
La accesión inversa es una figura ya regulada en otras legislaciones como la italiana, suiza y venezolana, que puede ser definida como aquella en la cual parte de una edificación se encuentra en un terreno contiguo que no es del mismo propietario del terreno en donde está ubicada la mayor parte de la construcción. Como resultado: la obra fue levantada sobre dos propiedades contiguas, pero en forma unitaria, sin que se puedan separar.
Por su parte, la invasión del espacio aéreo se presenta cuando quien edifica asienta bien los cimientos del edificio, pero en las alturas éste se ensancha levemente e invade así el espacio aéreo del propietario vecino restándole espacio, lo cual lo obligará a su vez a modificar los planos de su propio proyecto, y con ello reducir las dimensiones de su futura construcción, con el inconveniente, además, de tener que hacerla en forma irregular. Si es antieconómica la destrucción de lo hecho, la cuestión debe resolverse en el pago de los daños y perjuicios ocasionados(90). Con estos fundamentos se consideró procedente la acción incoada contra un consorcio de
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propietarios por la invasión del espacio aéreo del edificio vecino(91).
En el ámbito de la propiedad horizontal también se aplica este principio, de allí que el espacio aéreo por sobre la terraza o azotea resulta de propiedad de todos los condóminos respecto de las partes comunes, por lo que, para realizar obras nuevas que afecten esa parte del edificio en beneficio exclusivo de uno de los copropietarios, es necesaria la autorización expresa de todos los propietarios. En caso contrario corresponde ordenar la demolición de la obra(92).
El art. 1963 del CCyCN contempla el supuesto de invasión del inmueble colindante y brinda soluciones para las distintas situaciones de hecho que pueden presentarse(93)sin hacer distinciones entre invasión del suelo e invasión del espacio aéreo ya que se expresa en términos generales: "quien construye en su inmueble, pero de buena fe invade el inmueble colindante...". Entendemos, por aplicación de las reglas generales en materia interpretativa, que la norma será de aplicación a todo tipo de construcción invasiva, sea que avance sólo sobre el terreno o sobre el espacio aéreo. Lo novedoso de la norma es que regula lo que en doctrina se conoce como accesión inversa, en la práctica y frente a hechos concretos se podrá establecer la viabilidad de su aplicación cuando se trata de invasión del espacio aéreo.
3. Frutos
El dominio de una cosa también se extiende a los frutos que ella produce.
En términos generales se considera fruto el producido de una cosa, su rendimiento o la utilidad que presta, que a su vez el código divide en naturales y civiles: los primeros son los que produce la naturaleza (cosechas, árboles y arbustos, miel de
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abejas, leche, etc.), los segundos son recursos que pueden obtenerse de una cosa (alquileres, intereses, dividendos, etc.). En uno y otro caso los rendimientos tienen carácter periódico, su aprovechamiento es acorde con el destino de la cosa principal y el desprendimiento del accesorio no altera la sustancia del principal.
Conforme enseña Salvat(94)los frutos naturales conforman un todo único e indivisible con la cosa que los produce y, en este sentido el árbol y los frutos no son dos cosas distintas sino una sola: un árbol con frutos.
A diferencia de los frutos, los productos se extraen de la cosa principal, la que queda alterada y disminuida en su sustancia y no vuelve a reproducirse: la minería, los yacimientos, las canteras, etc. constituyen ejemplos de esta categoría. En este sentido establece el art. 233 que los "productos son los objetos no renovables que separados o sacados de la cosa alteran o disminuyen su sustancia".
Aclara más adelante la norma citada que "los frutos naturales e industriales y los productos forman un todo con la cosa, si no son separados", ello por cuanto una vez separados del objeto que los produce cobran individualidad y pertenecerán a la categoría de cosas muebles en sus diversas calificaciones (consumibles, fungibles, etc.).
La distinción entre frutos y productos puede resultar irrelevante en cuanto al derecho del dueño sobre la cosa que los produce, pero cobra interés en cuanto al derecho del usufructuario para quien rigen normas específicas respecto de la propiedad de frutos y productos (art. 2141), como se estudiará en el capítulo respectivo.
La excepción es de aplicación al caso del usufructuario, del usuario y del anticresista; el usuario se apropiará de los frutos en la medida de sus necesidades y la de su familia (arts. 2154 y 2157) y el anticresista lo hará para aplicarlo a los intereses de su crédito (art. 2215).
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Cuando se hubiera constituido un derecho real de superficie los frutos son de propiedad del superficiario; una vez extinguido su derecho el propietario del suelo extiende su dominio a las plantaciones que subsistan, debiendo indemnizar al superficiario, salvo pacto en contrario (arts. 2115, 2125 y 2126).
Volveremos sobre este tema en el capítulo siguiente al tratar la adquisición del dominio por accesión, apartado III.1.
VI. CONTENIDO DEL DOMINIO
Al estudiar los caracteres del derecho real de dominio adelantamos que el carácter absoluto debía entenderse no como contrapuesto al carácter relativo de los derechos personales, puesto que desde este ángulo dicha calidad es atribuible a todos los derechos reales y por lo tanto no es un atributo que permita diferenciar al dominio de los restantes derechos reales, sino como referido a la amplitud o plenitud que el dominio confiere al titular respecto de la cosa sobre la que ejerce su derecho, ejercicio que está limitado por las normas legales que emanan del derecho positivo en cualesquiera de sus aspectos (constitucional, privado, administrativo, etc.).
En este sentido el derecho real de dominio es aquel de grado mayor o derecho madre que contiene el máximo de poderes que el sujeto ejerce sobre la cosa, con las restricciones que la ley impone, concepto reafirmado en la reforma introducida al CCiv. por la ley 17.711, su adhesión tácita a la doctrina del abuso del derecho y expresamente contenida en el art. 1941 en la definición del dominio perfecto, y que implica establecer un límite de contenido negativo, en el sentido de quedar vedados los poderes y facultades que no se correspondan con los fines tenidos en cuenta por el ordenamiento jurídico.
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Resulta entonces que el contenido del derecho de dominio se determina en forma tanto positiva como negativa; en el primer aspecto: facultades que tiene el titular dominial respecto de la cosa que constituye el objeto del derecho, en el segundo: las restricciones y límites que pueden consistir en un hacer (por ejemplo construcción de paredes de cerramiento), o en un no hacer o tolerar(95).
Llegados a este punto cabe preguntarse qué facultades tiene el titular de dominio respecto de la cosa que constituye el objeto de este derecho para verificar luego los límites para su ejercicio regular. Vamos a analizar separadamente las facultades materiales y las facultades jurídicas, con la aclaración que la totalidad de ellas corresponden al dominio pleno o perfecto en tanto que en el dominio desmembrado el titular dominial reserva para sí algunas facultades puesto que otras son derivadas al usufructuario, usuario o habitador. En esta última situación el contenido del derecho real de grado mayor (dominio) queda comprimido por su concurrencia con el usufructo en tanto derecho real de contenido menor.
1. Facultades materiales
1.1. Derecho de poseer
En el capítulo IV analizamos las relaciones reales y entre ellas la posesión como hecho, sin embargo en esta sección nos referimos al derecho de poseer que le asiste al titular de dominio a quien el art. 1916 le asigna la calidad de poseedor legítimo(96). En efecto, para los titulares de derechos reales que se ejercen por la posesión (el dominio es uno de ellos) la
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relación real es primordial y forma parte del contenido de su derecho.
En este sentido, el art. 1891 del CCyCN expresa que "Todos los derechos reales regulados en este Código se ejercen por la posesión, excepto las servidumbres y la hipoteca"(97). Cabe aclarar que el artículo está inserto en el título I denominado "Disposiciones generales" de los derechos reales.
Este ius possidendi o derecho de poseer genera en cabeza del titular dominial no sólo los derechos inherentes a la posesión(98)sino también la posibilidad de entablar acciones reales.
1.2. Derecho de usar
El derecho de usar de la cosa y servirse de ella también es una atribución conferida por el art. 1941. En este punto hay una diferencia fundamental entre al redacción dada originariamente al art. 2513 del Código de Vélez y la introducida por la ley 17.711, cuyo derrotero sigue la norma hoy vigente.
En la primera queda reflejada la filosofía individualista y el poder pleno conferido al titular de dominio al disponer: "Es inherente a la propiedad, el derecho de poseer la cosa, de disponer o de servirse de ella, de usarla y gozarla según la voluntad del propietario. Él puede desnaturalizarla, degradarla o destruirla; tiene el derecho de accesión, de reivindicación, de constituir sobre ella derechos reales, de percibir todos sus frutos, prohibir que otro se sirva de ella, o perciba sus frutos; y de disponer de ella por actos entre vivos" (es destacado nos pertenece).
En la nota al artículo transcripto el codificador, si bien trataba de morigerar este concepto amplísimo y absoluto del dominio explicando que la palabra abuti de los romanos implicaba la
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idea de disposición de la cosa y no de su destrucción, dice más adelante: "...es preciso reconocer que siendo la propiedad absoluta, confiere el derecho de destruir la cosa".
El principio no escrito de la función social de la propiedad también tuvo su correlato en la aplicación de la teoría del abuso del derecho en la interpretación de las normas referidas al ejercicio del derecho de dominio y más adelante en la reforma introducida por la ley 17.711 cuando al modificar los arts. 2513 y 2514 del Código velezano, luego de enunciar el contenido del dominio agrega en el art. 2513: conforme a un ejercicio regular, para reforzar luego en el 2514 "El ejercicio de estas facultades no puede ser restringido, en tanto no fuere abusivo, aunque privare a terceros de ventajas o comodidades". Es decir que el titular ya no tiene la facultad indiscriminada de desnaturalizar la cosa, degradarla o destruirla.
En esta misma línea el art. 1941 del Código vigente, si bien confiere al titular dominial la facultad de usar, gozar y disponer de la cosa, esos poderes no son ilimitados sino que deben ejercerse "dentro de los límites previstos en la ley".
El ius utendi o derecho de usar la cosa sometida al derecho real consiste en servirse de ella. En el derecho de dominio el dueño puede usar y gozar del inmueble libremente, aunque altere su sustancia, por tanto su destino económico está sometido a su voluntad ejercida dentro de los límites que marca el propioCódigo Civil o las normas administrativas dictadas por el Estado en ejercicio de su poder de policía(99). Así por ejemplo, el titular de una casa puede usarla como vivienda, como consultorio o como academia de idiomas y en el terreno libre poner una pileta de natación, hacer una huerta o un frondoso jardín.
El límite para el ejercicio de este derecho de usar la cosa —además de la normativa antes mencionada— está fijado en el art. 1970 y ss. CCyCN, en cuanto se refiere a las limitaciones impuestas al dominio privado ya sea en interés público o por relaciones de vecindad que causan molestias a los inmuebles vecinos o a sus ocupantes, excediendo la normal tolerancia. La
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noción de la normal tolerancia y precisar cuándo las molestias la exceden, no admite definiciones a priori, sino que se va elaborando continuamente a partir de los casos concretos que llegan a sede judicial, criterios que resultan más estrictos cuando lo que se trata de decidir tiene relación con la propiedad horizontal(100).
Sobre esta base y aplicando criterios de tolerancia, se ha dispuesto que el mero hecho de vivir en casas de departamentos impone la necesidad de acostumbrarse a los ruidos de los vecinos(101)y a ciertas incomodidades que pueden resultar inevitables(102), quedando reservado a la apreciación judicial determinar cuándo una actividad, un género de vida o lo que fuera, perturba la tranquilidad de los demás consorcistas(103). El derecho de uso queda limitado cuando causa molestias a los vecinos, por ejemplo cuando en un departamento de la planta baja se alojaban gran cantidad de perros y gatos con la consiguiente molestia para los demás vecinos(104).
1.3. Derecho de gozar
El derecho de goce implica la facultad de obtener todos los provechos y ventajas que la cosa es capaz de brindar. En el caso de inmuebles urbanos y específicamente, departamentos o pisos sometidos al régimen de la propiedad horizontal, el derecho de goce se ejerce obteniendo los frutos civiles(105).
En el supuesto de inmuebles rurales y, en la medida en que éstos produzcan frutos civiles, el titular dominial tendrá el derecho de goce sobre los mismos, al igual que respecto de los semovientes.
También podrá aprovechar los productos de la cosa. El art. 233 se refiere también a los frutos que se producen por la
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industria a los que denomina "frutos industriales", en ellos es necesaria la actividad del hombre(106).
Este derecho de gozar, con el alcance señalado, deviene de la extensión del dominio a que nos referimos antes(107).
1.4. Disposición material
El ius abutendi es el derecho de disponer mencionado en el art. 1941 del CCyCN y se refiere tanto a la disposición material o relativa como a la disposición jurídica o absoluta.
La doctrina divide esta facultad en disposición material y disposición jurídica. Respecto de la primera, si bien se reconoce la potestad del titular dominial para alterar la cosa y aún destruirla (por ejemplo demoler una casa) se aplica el principio del límite legal establecido en la misma norma, regla a la que ya nos referimos a lo largo de este capítulo.
Hay supuestos en los que la destrucción de la cosa tiene relación con su naturaleza, como sucede con las cosas consumibles o con el destino que se le dará al inmueble, por ejemplo: demolición de una casa para construir un edificio en altura. En este último ejemplo habrá que tener en cuenta que el ejercicio del derecho de edificar (disposición material) queda sujeto a las normas que rijan al respecto en la localidad en que esté ubicado el inmueble.
Esta amplitud del derecho de dominio en cuanto a la disposición material de la cosa, ha permitido a Gatti(108)sostener que el derecho es dominio es absoluto porque es el único que recae sobre la sustancia de la cosa, ya sea alterando su destino, destruyéndola o degradándola, marcando así una gran diferencia con los restantes derechos reales que no confieren a su titular facultades de grado similar.
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A pesar de que en teoría se enuncia el derecho real de dominio como de carácter absoluto, lo cual conlleva la facultad de disponer materialmente de la cosa, inclusive destruyéndola, en la práctica existen normas regulatorias que impiden la demolición de inmuebles sin autorización previa y en ocasiones el permiso puede ser denegado en virtud de la ubicación del predio cuando la zona es considerada, por ejemplo, casco histórico o la construcción de "valor patrimonial". El incumplimiento de los reglamentos locales provoca la aplicación de sanciones de diverso carácter(109).
¿Cuándo se considera regular el ejercicio del derecho de dominio y cuando éste resulta abusivo? O formulado en los términos del art. 1941: ¿Cuándo el titular del derecho de dominio ha ejercido sus facultades dentro de los límites legales? ¿Cuándo se ha excedido de dichos límites?
No hay respuesta unívoca al respecto, sin embargo existen algunos parámetros objetivos y subjetivos para tener en cuenta.
En los supuestos de violaciones a las restricciones legales al dominio, en algunos casos se ha decidido que la mera transgresión de las normas, sean éstas emanadas del CCiv., de reglamentos administrativos o de reglamentos contractuales (como el reglamento de copropiedad y administración en la propiedad horizontal), constituyen elemento objetivo suficiente para sancionar al infractor; sin embargo la tendencia jurisprudencial dominante tiene a considerar no sólo el elemento objetivo de la violación a las normas sino también las circunstancias del caso concreto tomando en consideración los daños a terceros y la conducta asumida por el titular de dominio(110).
El ejercicio del derecho se considera abusivo cuando se causa un daño a terceros que no queda reducido a una simple molestia sino que es grave, desproporcionado y socialmente objetable de acuerdo a los paradigmas culturales del lugar y en el tiempo en que ocurren. Analizada la cuestión desde el punto de vista del titular de dominio es abusivo el ejercicio de su derecho cuando éste lleva a cabo acciones que no le
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proporcionan ninguna utilidad sino que están orientadas sólo a perjudicar a otros.
En una situación de hecho se demandó la tala de dos árboles situados en el terreno lindero a una distancia inferior a la que ordenaba el art. 2628 del Código de Vélez, cuyas ramas invadían el espacio aéreo del actor. Después de evaluar las conclusiones de los peritos agrónomos al respecto la mayoría decido que "si bien los árboles se encuentran plantados a una distancia inferior a la exigida por el art. 2628 del CCiv. y sus ramas invaden el terreno de propiedad del actor su pretensión de talarlos es excesivacorrespondiendo la poda de los mismos en toda la extensión que invade el espacio aéreo del fundo lindero, puesto que a las restricciones y límites al dominio privados se siguen las pautas de convivencia que deben presidir toda relación de vecindad y sin las cuales sería imposible vivir en sociedad, las que han de estar abonadas por las notas de tolerancia y racionalidad"(111).
En este aspecto, el art. 1982 del nuevo cuerpo legal pone el acento precisamente en las molestias causadas al vecino, ese es el límite para el ejercicio del derecho; en el caso de tener árboles o arbustos, se remplaza una regla objetiva: plantar a una distancia determinada por un parámetro subjetivo: las molestias que exceden la normal tolerancia, en cuyo caso el afectado puede exigir que los árboles sean retirados o se proceda al corte de sus ramas(112).
Cuando el propietario ha abierto vanos o luces en el muro divisorio, aunque aquéllos no cumplan con el art. 1978, en la medida que no cause un perjuicio concreto a los vecinos, las ventanas pueden ser mantenidas(113). En este sentido parte de la doctrina y numerosos antecedentes jurisprudenciales en la materia, han establecido que aun a pesar del carácter de orden público que generalmente tienen las normas en materia de derechos reales, no debe ordenarse la modificación de las ventanas y luces ya existentes, cuando las mismas no causan perjuicio ni permitan una indebida invasión de la intimidad(114).
Otro de los factores a evaluar en la solución de este tipo de discusiones es quién de los litigantes involucrados se instaló
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primero en el lugar origen del conflicto o sea, si la adquisición del inmueble por el vecino afectado es anterior o posterior a la producción de las molestias. No es éste un factor determinante para llegar a una solución justa pero es necesario tenerlo en consideración(115); en ese sentido se resolvió que "Es improcedente la acción iniciada por el propietario de un predio, tendiente al cese de ciertos actos de perturbación que atribuye al dueño del inmueble contiguo —gritos, pelotazos y acumulación de personas provenientes de un espacio destinado a uso múltiples perteneciente a este último y que se encuentra lindero al inmueble del actor—, pues la parte accionada contaba con dicho espacio desde mucho antes de que el actor se instale como vecino, por lo cual debe respetar el uso regular de la propiedad del demandado teniendo en cuenta su prioridad en el uso"(116), porque no puede pretenderse suprimir las molestias derivadas de ruidos, luminosidades, etc., preexistentes(117).
2. Facultades jurídicas
El art. 1941, entre las facultades que otorga al titular del derecho de dominio, incluye la de disponer jurídicamente de una cosa(118).
Con respecto a la facultad de disponer del derecho real, Gatti(119)plantea el interrogante acerca de si esta posibilidad corresponde únicamente al titular de dominio o si es posible extenderla al derecho de propiedad en general. Sostiene al respecto que la facultad de disponer del propio derecho alcanza no sólo a los derechos reales sino que se extiende también a los creditorios por lo cual "no forma parte del contenido de ese derecho, sino de la capacidad de derecho de las personas para realizar actos de la vida civil que no les son prohibidos".
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En materia de derechos reales, siguiendo la tesis de Gatti antes citada, el art. 1906 dispone: "Todos los derechos reales son transmisibles, excepto disposición legal en contrario". La metodología adoptada en el CCyCN ha permitido receptar esta postura e incluir en esta parte general y como principio, la facultad jurídica de disposición del derecho real en la medida que la estructura propia de cada tipo lo permita, por ejemplo: el derecho de usufructo es enajenable con las restricciones que marca el art. 2142.
Como consecuencia de esta facultad de disposición jurídica el titular del derecho de dominio puede:
(i) enajenar la cosa a título oneroso o gratuito, es decir: venderla, permutarla, aportarla a una sociedad, etc. y también donarla o legarla a otra persona. Aunque la norma no lo explicita es posible la enajenación total o parcial de la cosa en tanto ésta admita división o se constituya sobre ella un derecho real de condominio;
(ii) desmembrar su derecho constituyendo usufructo, uso o habitación sobre la cosa. En ese caso mantiene su facultad de disposición jurídica y cede las de uso y goce;
(iii) constituir derechos de garantía, con o sin desplazamiento de la cosa según el derecho real que se constituya; en principio el derecho de uso es mantenido por el titular dominial y también mantiene el goce de la cosa salvo en la anticresis, que confiere al acreedor la percepción de los frutos con la finalidad de aplicarlos al pago de la deuda garantizada, en la prenda cuando la cosa produce frutos e intereses el acreedor los percibe y los imputa a los intereses de la deuda;
(iv) transmitir el dominio fiduciario o revocable, reservándose respecto de este ultimo la facultad de reversión o revocación;
(v) abandonar la cosa, sin transferirla a otra persona;
(vi) ejercer actos de administración como darla en locación o mantenerla en depósito.
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3. Exclusión de terceros
En el apartado IV de este capítulo hemos analizado los caracteres del dominio y entre ellos el de exclusividad, señalando la diferencia entre esa condición y la facultad de exclusión de que goza el propietario.
La facultad de exclusión surge del art. 1944 que dice: "El dominio es excluyente. El dueño puede excluir a extraños del uso, goce o disposición de la cosa, remover por propia autoridad los objetos puestos en ella, y encerrar sus inmuebles con muros, cercos o fosos, sujetándose a las normas locales".
El titular del derecho de dominio es dueño exclusivo de la cosa y en esa calidad sólo a él competen las facultades de usar, gozar y disponer de ella, de allí que, sin confundir la exclusividad del dominio con el derecho de exclusión que asiste a su titular, la facultad que surge del art. 1944 es la consecuencia del carácter exclusivo. El supuesto del que se parte es que un tercero intente ejercer esas facultades sin consentimiento del dueño; por el contrario, cuando al tercero le asiste un derecho personal (locatario) o real (usufructuario) para usar y gozar de la cosa, el art. 1944 no es aplicable y cede ante el acto jurídico de disposición o de administración que realizó el dueño en ejercicio de sus facultades de disposición jurídica.
En cuanto a la facultad de encerramiento, si bien en la norma bajo análisis aparece como potestad del propietario, en ocasiones se transforma en obligación para él en los casos de los arts. 2007 para las zonas urbanas y 2024 en las rurales. También en este aspecto los propietarios deberán respetar las normas reglamentarias nacionales, provinciales o municipales.
En cada una de las denominadas urbanizaciones especiales rige la reglamentación específica que indica que tipo de encerramiento se podrá efectuar o, en ocasiones, que no podrá
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levantarse muros, o divisorias de ningún tipo. Este tipo de prohibiciones en un barrio cerrado no son restricciones al dominio, las que sólo pueden tener como fuente exclusiva la ley en el sentido material, sino que se trata de estipulaciones que pueden legítimamente incorporarse al contrato de compraventa, máxime cuando se las incluye en procura de una armonía o estética en determinadas zonas residenciales o para preservar el valor de las propiedades(120).
El art. 1944 contiene también un supuesto de un hecho ya consumado: un tercero ha puesto alguna cosa en terreno ajeno y luego arbitra distintas soluciones según ese tercero hubiera contado o no con la autorización del propietario. Cuando no hubo consentimiento del dueño del predio éste puede remover la cosa sin aviso previo, facultad que implica el ejercicio de la legítima defensa prevista en el art. 2240(121). Por el contrario, cuando ha dado su consentimiento para un fin determinado, hasta que se cumpla esa finalidad no podrá remover las cosas puestas en su inmueble (por ejemplo cuando existe un contrato de locación).
Las reglas antedichas resultan aplicables de acuerdo con las circunstancias del caso y habrá que evaluar no sólo la existencia o no de autorización del propietario sino también si hay plazos previstos, intimaciones efectuadas, etc.
Esta facultad de exclusión, en forma similar a lo que sucede con las restantes potestades que conforman el contenido del derecho de dominio, tiene su límite natural en la regla del art. 1941 en cuanto se refiere al ejercicio no abusivo y dentro de los límites legales, y en las restantes normas del código que autorizan entrar en predio ajeno, como el art. 1977: cuando es indispensable poner andamios en el inmueble vecino el dueño de éste no puede impedirlo y sólo tendrá derecho a la indemnización por el daño que se le causare. Algo similar ocurre en el supuesto del art. 1954: cuando alguien busca un tesoro que dice propio en terreno ajeno, puede hacerlo sin consentimiento del dueño, haciéndose cargo de las indemnizaciones a que hubiera lugar.
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CAPÍTULO VIII – ADQUISICIÓN DEL DOMINIO. POR LILIAN N.
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En el capítulo III, apartado VI, hemos estudiado los modos generales de adquisición, transmisión, extinción y oponibilidad de los derechos reales, conforme la metodología utilizada en el CCyCN (capítulo 2 del título I del libro cuarto) que, por otra parte, es la que seguimos en la primera edición de esta obra.
Sin perjuicio de ello, al estudiar cada uno de los derechos reales en particular se debe pasar revista a los modos de adquisición, conservación y pérdida que reglamenta el código para los diversos institutos, en tanto presenten alguna diferencia respecto de los modos generales a los que antes nos referimos, donde incluimos los conceptos comunes a todos ellos: tradición, sucesión y prescripción.
En este punto, la gran diferencia metodológica con el Código velezano es que éste ha agrupado en el art. 2524 (según DJA art. 2498) todos los modos de adquisición del derecho real de dominio en siete incisos: 1º) apropiación, 2º) especificación, 3º) accesión, 4º) tradición, 5º) percepción de frutos, 6º) sucesión en los derechos del propietarios, 7º) prescripción. En tanto cuatro de ellos corresponden efectivamente a las distintas formas de adquirir el dominio, la tradición, sucesión y prescripción resultan comunes a todos los derechos reales (salvo la hipoteca que, al no ejercerse por la posesión, no requiere tradición).
Trataremos aquí las formas específicas de adquisición del dominio, remitiendo para los modos genéricos a los capítulos antes referenciados.
¿Hay otras formas de adquirir el dominio distintas de las enumeradas? La ley, como causa fuente de la adquisición, no está contemplada en el art. 2524 (según DJA art. 2498) del Código velezano; sin embargo, como lo reconoce el art. 2511
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(según DJA art. 2485) la expropiación por causa de utilidad pública no sólo es una de las formas de extinción del dominio sino también de adquisición por el expropiante(1).
Cabe señalar al respecto que el nuevo Código prevé la adquisición de derechos reales sobre muebles en el art. 1895, cuyo estudio fue desarrollado en el capítulo III, apartado VI.1.2. por tratarse de una de las formas generales de adquisición que también incluye al dominio, por lo que allí remitimos.
I. APROPIACIÓN
El CCyCN, en el título III dedicado al derecho real de dominio, incorpora como capítulo 2 los Modos especiales de adquisición del dominio y, en primer término, regula la apropiación. El art. 1947 menciona como apropiables las cosas muebles no registrables sin dueño, pero no proporciona un concepto o definición de esta forma de adquirir el dominio.
En ese sentido el art. 2525 (según DJA art. 2499) del Código velezano dispone: "La aprehensión de las cosas muebles sin dueño, o abandonadas por el dueño, hecha por persona capaz de adquirir con el ánimo de apropiárselas, es un título para adquirir el dominio de ellas". En la nota al citado artículo Vélez aclara que es preciso "no confundir la ocupación con la posesión. La ocupación, y por ella la aprehensión, no tiene lugar sino en las cosas sin dueño. La posesión, al contrario, puede tener lugar en cosas sin dueño y en las que tienen dueño; pero está subordinada a las condiciones determinadas en el título "De la posesión".
La aprehensión a que hace referencia el art. 2525 (según DJA art. 2499) había sido ya definida en el art. 2374 (según DJA art. 2348): "La aprehensión debe consistir en un acto que, cuando no sea un contacto personal, ponga a la persona en presencia de la cosa con la posibilidad física de tomarla", es
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decir, como se amplía en la nota pertinente, no es necesario el contacto físico real y actual con la cosa sino que resulta suficiente la posibilidad que tiene el sujeto de tomar la cosa o disponer de ella en cualquier momento.
La primera pregunta a formular es, dada la diferente terminología utilizada en uno y otro código, si aprehensión y apropiación tienen el mismo significado.
Conforme la Real Academia Española(2)aprehender es "coger, asir, prender a alguien, o bien algo", en tanto que apropiar significa "hacer algo propio de alguien". La concordancia entre la adquisición de la posesión y la del dominio en este aspecto no se limita a la aprehensión de la cosa sino que también se extiende al ánimo de apropiársela(3)o intención de tenerla como suya(4), de allí que resulta más ejemplificativo utilizar el término apropiación para esta forma de adquisición del dominio, ya que incluye no sólo la aprehensión de la cosa sino también la intención de adueñarse de ella.
A la aprehensión y a la voluntad se suma otro requisito que guarda relación con la adquisición de la posesión: la capacidad. Al respecto sostiene Salvat(5)que para adquirir el dominio por este medio la persona debe ser capaz de voluntad, lo cual basta para darse cuenta del acto de adquisición que realiza, es decir que resulta suficiente el discernimiento sin que se requiera la capacidad para contratar(6).
1. Requisitos
1.1. Cosa mueble
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Este medio de adquisición del dominio sólo se aplica respecto de cosas muebles. Los inmuebles no pueden ser objeto de apropiación: en primer lugar porque tanto el CCyCN (art. 1947) como la anterior legislación (art. 2525, según DJA art. 2499) expresamente se refieren a los muebles y en segundo término porque los inmuebles que carecen de dueño pertenecen al Estado por disponerlo el art. 2342 (según DJA art. 2316) incs. 1º y 3º del CCiv.(7)y en el mismo sentido el art. 236, inc. a) del CCyCN(8).
Sin embargo, no todas las cosas muebles son susceptibles de apropiación. El art. 2527 (según DJA art. 2501), en paralelo con el art. 2343 (según DJA art. 2317)(9), enumera aquellas incluidas en esta forma de adquisición del dominio: animales de caza, peces de los mares y los ríos, las cosas que se hallan en el fondo de los mares, el dinero y otros objetos voluntariamente anodinados por sus dueños, los animales bravíos o salvajes, los animales domesticados que recuperen su libertad.
El art. 2528 (según DJA art. 2502) enumera una serie de cosas que no pueden ser objeto de apropiación: "los inmuebles, los animales domésticos o domesticados, aunque huyan o se acojan en predios ajenos, las cosas perdidas, lo que sin voluntad de los dueños cae al mar o a los ríos ni las que se arrojan para salvar las embarcaciones, ni los despojos de los naufragios"(10).
En este sentido, el art. 1947 del CCyCN, a pesar de mantener la regulación del Código de Vélez, mejora y sintetiza su redacción condensando en un solo artículo las cosas muebles apropiables y las que no lo son. Analizaremos la enumeración contenida en dicha norma.
1.1.1. Cosa mueble no registrable
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Hacemos notar que el art 1947 del CCyCN, al regular la apropiación como forma de adquisición del dominio, no sólo se refiere a las cosas muebles sino que agrega "no registrables". Ello por cuanto en este aspecto las cosas muebles registrables se equiparan a los inmuebles, siempre tienen dueño (salvo el caso de abandono que luego veremos) y el derecho real sobre ellas se adquiere sólo con la inscripción registral que es constitutiva en tanto así lo determinen las leyes especiales (art. 1892).
1.2. Cosas abandonadas
El art. 1947 del CCyCN en su inc. a) enumera las cosas muebles susceptibles de apropiación, refiriéndose en primer término a las cosas abandonadas.
Al respecto hay que tener en cuenta que el art. 1907 señala el abandono entre las formas de extinción de los derechos reales(11). En este sentido el abandono implica no sólo la renuncia al derecho real de que se trate sino el desprendimiento voluntario de la posesión de la cosa, confluyendo el elemento material o desprendimiento del corpus y el elemento intencional o voluntad de no perseguir la titularidad de la cosa.
Por su parte, el art. 2526 (según DJA art. 2500) del CCiv. define las cosas abandonadas por el dueño como "aquellas de cuya posesión se desprende materialmente, con la mira de no continuar en el dominio de ellas".
La pérdida de la posesión por voluntad del poseedor puede ser producirse por la realización de actos bilaterales: tradición, o unilaterales: abandono. En forma unilateral el poseedor pierde su posesión cuando siendo persona capaz, haga abandono voluntario de la cosa con intención de no poseerla en adelante(12). Hay que tener en cuenta que, para que se
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configure el abandono, el desprendimiento de la cosa debe ser voluntario y no forzado, de lo contrario estamos en el supuesto de pérdida de la posesión por el hecho de un tercero.
Si bien el abandono de la posesión puede referirse a cosas muebles o inmuebles, a los efectos de la adquisición del dominio por apropiación debe tratarse, como señalamos antes, de una cosa mueble; pero en cualquier caso no se presume, de allí la necesidad de que ese acto dispositivo se realice en forma expresa(13)y deba ser probado por quien afirme su existencia, debiendo acreditarse en forma fehaciente aquellos hechos que permitan inferir el abandono expreso o tácito de la cosa(14). El supuesto de abandono requiere, como la norma lo explicita, que el poseedor sea capaz, esto es: tenga capacidad para realizar actos jurídicos de disposición.
1.3. Animales objeto de caza y pesca
El art. 1947 del CCyCN enumera los animales que son el objeto de la caza y de la pesca como susceptibles de apropiación, para luego regular en los arts. 1948, 1949 y 1950 la caza, la pesca y los enjambres respectivamente, como lo haremos a continuación.
La caza y la pesca constituyen formas de apropiación que, más allá de responder a los principios generales que establece tanto el Código de Vélez como el actual respecto de esta forma de adquisición del dominio, han merecido especial regulación sobre todo en lo que se refiere a los lugares donde se puede cazar o pescar y a la reglamentación de tales derechos.
En las últimas décadas, a raíz del protagonismo adquirido por el derecho ambiental como rama jurídica específica, la reglamentación referida a la caza y a la pesca excede el marco del derecho privado y tiene relación con las políticas de Estado, la economía y los tratados internacionales.
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1.3.1. Concepto de caza
El art. 15 de la ley 22.421 (según DJA X-1282), a la que nos referiremos infra, define la caza como "la acción ejercida por el hombre, mediante el uso de artes, armas y otros medios apropiados, persiguiendo o apresando ejemplares de la fauna silvestre con el fin de someterlos bajo su dominio, apropiárselos como presa, capturándolos, dándoles muerte o facilitando estas acciones a terceros". Sin embargo la caza, como modo de adquisición del dominio por apropiación, tiene un alcance mucho más limitado.
El art. 2540 (según DJA art. 2514) del Código velezano establece: "La caza es otra manera de apropiación, cuando el animal bravío o salvaje, viéndose en su libertad natural, fuese tomado muerto o vivo por el cazador, o hubiese caído en las trampas puestas por él". En sentido similar el art. 1948 del CCyCN dice que "El animal salvaje o el domesticado que recupera su libertad natural, pertenece al cazador cuando lo toma o cae en su trampa...". De la lectura de ambas normas se desprende, en primer término, que no cualquier animal puede ser apropiado.
Los animales —a los fines de la reglamentación civil— pueden ser: salvajes, domésticos o domesticados. Sólo los primeros pueden ser objeto de caza por cuanto son considerados res nullius y por lo tanto pueden pertenecer al primer ocupante. Los animales domesticados tienen dueño y se mantendrán en ese carácter en tanto aquél los persiga, actitud que evidencia su intención de conservarlo; en esa situación nadie puede tomarlo ni cazarlo; en ese sentido el art. 1947 del nuevo Código establece que no son susceptibles de apropiación "los animales domesticados, mientras el dueño no desista de perseguirlos"(15).
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Distinta es la situación que plantea la segunda parte del inc. iii) respecto de los animales domesticados: "Si emigran y se habitúan a vivir en otro inmueble, pertenecen al dueño de éste, si no empleó artificios para atraerlos"(16).
En segundo lugar cabe considerar que la normativa citada admite la apropiación del animal vivo o muerto o cuando éste ha quedado a disposición del cazador por haber caído en sus trampas, es decir: aprehensión de la presa o posibilidad de hacerlo a voluntad del cazador. ¿Basta la persecución del animal? La sola persecución no es suficiente para adquirir el dominio pues falta el corpus, es decir la relación real con la cosa o la posibilidad inmediata de establecerla, en cambio, si además de la persecución el cazador hirió al animal, la persona que lo toma deberá entregárselo(17), sin distinción alguna respecto de la gravedad de las heridas de la pieza a la que se disparó.
1.3.2. Lugares de caza
El art. 2542 (según DJA art. 2516) del Código velezano limita la caza a: 1) terrenos propios; 2) terrenos ajenos que no estén sembrados, plantados o cultivados; 3) reglamentariamente aptos para esa actividad. Cuando una persona caza en terreno ajeno sin contar con la autorización de su dueño, a él le pertenece la pieza capturada y "el cazador está obligado a pagar el daño que hubiere causado" según lo manda el art. 2543 (según DJA art. 2517); se hace aplicación del principio de exclusión que faculta al titular de dominio a impedir el acceso a su predio de terceras personas (art. 2516)(18).
En el mismo sentido el art. 1948 del CCyCN expresa: "Pertenece al dueño del inmueble el animal cazado en él sin su autorización expresa o tácita", pero nada dice respecto de la indemnización de los posibles daños. En realidad, en caso de haberse producido perjuicios para el dueño del fundo, su
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reparación corresponderá de conformidad con las normas del derecho de daños, por lo cual no concierne legislar sobre esa materia en este artículo.
El art. 16 de la ley 22.421 (según DJA X-1282) establece, en lo que aquí interesa: "El Poder Ejecutivo nacional y cada provincia establecerán por vía reglamentaria las limitaciones a la práctica de la caza por razones de protección y conservación de las especies o de seguridad pública. Será requisito indispensable para practicar la caza: a) Contar con la autorización del propietario o administrador o poseedor o tenedor a cualquier título legítimo del fundo...". Por una parte, se refuerza lo dispuesto en la legislación común y, además, se sujeta la práctica de caza a las reglamentaciones locales sin distinción entre propietarios del suelo y quienes no lo son.
1.3.3. Reglamentación local
El art. 41 de la Constitución Nacional consagra el derecho de todos los habitantes a gozar de un ambiente sano y equilibrado y la correlativa obligación de las autoridades nacionales de preservarlo dictando "las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales".
En ese marco rige en el ámbito nacional la ley 22.421 (según DJA X-1282)(19), de Conservación de la Fauna Silvestre, y los códigos rurales provinciales, así como las reglamentaciones dictadas en las respectivas jurisdicciones. El art. 34 de la ley nacional dispone: "Todas las disposiciones de la presente ley regirán en los lugares sujetos a la jurisdicción exclusiva del gobierno nacional, así como el comercio internacional e interprovincial y en las provincias que se adhieran al régimen de la misma. En las provincias no adheridas regirán los arts. 1°, 20, 24, 25, 26 y 27 "y en todo lo concerniente a la fauna
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silvestre rige la legislación específica"(20). Por lo tanto los restantes artículos sólo son aplicables en las provincias que han adherido al régimen nacional(21).
Sin embargo el alto Tribunal entendió que "por imperio de los arts. 75, inc. 12, de la Constitución Nacional y 34 de la ley citada, ésta rige en todo el territorio nacional, sin que pueda influir negativamente en este aspecto la falta de adhesión de una provincia al régimen de la ley. La determinación de su contenido y cuáles son los animales cuya caza está prohibida en ese territorio, se deja librada a la autoridad jurisdiccional de aplicación"(22).
1.3.4. Lugares de pesca
1.3.4.1. En el Código Civil
El art. 2527 (según DJA art. 2501) del Código de Vélez enumera entre las cosas cuyo dominio puede adquirirse por apropiación "los peces de los mares y ríos y de los lagos navegables". Por su parte, el art. 2343 (según DJA art. 2317) dice: "Son susceptibles de apropiación privada: 1º los peces de los mares interiores, mares territoriales, ríos y lagos navegables, guardándose los reglamentos sobre la pesca marítima o fluvial...".
El art. 2547 (según DJA art. 2521) agrega: "La pesca es también otra manera de apropiación, cuando el pez fuere tomado por el pescador o hubiere caído en sus redes", es decir cuando la pieza ha quedado a disposición del sujeto.
La interpretación de las normas citadas plantea de inicio dos cuestiones: a) el alcance de la expresión "mares interiores" y b) la condición de navegabilidad ¿es aplicable sólo a los lagos o se extiende también a los ríos?
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Respecto a esta segunda cuestión entiende Argañarás(23)que la condición de navegable se aplica tanto a los lagos como a los ríos por así disponerlo el art. 2343 (según DJA art. 2317) transcripto supra. En igual sentido Lafaille(24)propone que se lea de la siguiente manera: "la pesca es libre en el mar territorial, lo mismo que en los interiores y en los ríos navegables; también dentro de los lagos, que revistan esa calidad", de forma tal de evitar la equívoca redacción del art. 2527 (según DJA art. 2501).
La ley nacional 17.500, de explotación de los recursos marítimos, decía en su art. 1º: "Los recursos vivos existentes en las zonas marítimas bajo soberanía argentina, son propiedad del Estado nacional, el que podrá conceder su explotación conforme a la presente ley y su reglamentación". Esta afirmación acerca de la propiedad de los recursos naturales queda reafirmada por la ley 24.922 (según DJA X-2216), que deroga la anterior, pero mantiene idéntico principio; de ello resulta que los peces son de propiedad del Estado (nacional o provincial) y no cosas sin dueño(25).
Marienhoff(26)explica que si bien la pesca configura un modo de adquirir el dominio por apropiación, ese derecho sólo le cabe al sujeto que ha obtenido la pertinente autorización de la autoridad de aplicación, de lo contrario procede el decomiso del pescado extraído. En este sentido debe ser interpretada la primera parte del art. 2548 (según DJA art. 2522): "Es libre pescar en aguas de uso público" conforme con las normas administrativas nacionales o provinciales que regulan ese derecho.
Las aguas de uso privado, que nacen y mueren dentro de una misma heredad(27), y la de los lagos que no son navegables(28), no gozan de la libertad de pesca a que se refiere el art. 2548 por pertenecer al dueño del inmueble o a los propietarios ribereños, quienes tienen a su favor el derecho de exclusión que conlleva su dominio.
La segunda parte del art. 2548 (según DJA art. 2522) ha sido motivo de interpretaciones dispares. En ella se lee: "Cada uno de los ribereños tiene el derecho de pescar por su lado hasta el
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medio del río o del arroyo". Hay que recordar que el art. 2340 enumera entre los bienes públicos "...3º. Los ríos, sus cauces, las demás aguas que corren por cauces naturales..." por lo cual todo el art. 2548 (según DJA art. 2522) se refiere a la pesca en aguas de uso público. ¿A qué se debe la discordancia entre la primera parte y la segunda?
Explica Allende(29)que la segunda parte del art. 2548 (según DJA art. 2522) reconoce su fuente en el Esbozo de Freitas para quien los ríos no navegables pertenecen al dominio privado, en consecuencia tratándose de un río no navegable que limita dos heredades es lógico que sus respectivos dueños se apropien de la pesca. En el Código argentino, por el contrario, los ríos pertenecen al dominio público por lo cual dicha norma resulta inaplicable y debe quedar reducida a su primera parte.
Lafaille(30)comparte la interpretación de Allende pero acota que dados los términos de la ley vigente debe reconocerse su aplicación, a pesar de su inconsecuencia.
En distinta postura Argañarás(31)distingue entre aguas de uso público, en las que todo el mundo tiene derecho a pescar, y otras que no revisten esa condición, que son las aludidas en la segunda parte del art. 2548, que otorga el derecho de pesca sólo a los ribereños. Funda su postura en el art. 2343 (según DJA art. 2317) que, en su inc. 1º declara susceptibles de apropiación privada los peces de los mares interiores, mares territoriales, ríos y lagos navegables.
1.3.4.2. En el Código Civil y Comercial
Entre las cosas muebles susceptibles de ser apropiadas se incluyen los animales de pesca (art. 1947) para disponer luego: "Quien pesca en aguas de uso público, o está autorizado para pescar en otras aguas, adquiere el dominio de la especie acuática que captura o extrae de su medio natural" (art. 1949). Teniendo en cuenta que en materia de recursos naturales en general y de pesca en particular existe regulación específica, no puede interpretarse la norma antes transcripta fuera de ese contexto.
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En las aguas de propiedad individual, sólo el propietario de ellas tiene derecho a pescar, y goza de la facultad de autorizar o negar a extraños el permiso a hacerlo (art. 239).
a) Reglamentación local
El "Régimen Federal de Pesca Marítima" implementado por ley 24.922 (según DJA X-2216), establece en su art. 3º: "Son del dominio de las provincias con litoral marítimo y ejercerán esta jurisdicción para los fines de su exploración, explotación, conservación y administración, a través del marco federal que se establece en la presente ley, los recursos vivos que poblaren las aguas interiores y mar territorial argentino adyacente a sus costas, hasta las doce (12) millas marinas medidas desde las líneas de base que sean reconocidas por la legislación nacional pertinente" y en el art. 4º: "Son de dominio y jurisdicción exclusivos de la Nación, los recursos vivos marinos existentes en las aguas de la Zona Económica Exclusiva argentina y en la plataforma continental argentina a partir de las doce (12) millas indicadas en el artículo anterior".
Por su parte, el art. 5º señala que: "El ámbito de aplicación de esta ley comprende: a) La regulación de la pesca en los espacios marítimos sujetos a la jurisdicción nacional. b) La coordinación de la protección y la administración de los recursos pesqueros que se encuentran tanto en jurisdicción nacional como provincial. c) La facultad de la autoridad de aplicación de limitar el acceso a la pesca en los espacios marítimos referidos en el art. 3º cuando se declare la existencia de interés nacional comprometido en la conservación de una especie o recurso determinado, con fundamento en razones científicas que avalen la imposición de tal medida, la que deberá ser puesta a consideración del Consejo Federal Pesquero dentro de los treinta días de adoptada para su ratificación. d) La regulación de la pesca en la zona adyacente a la zona económica exclusiva respecto de los recursos migratorios, o que pertenezcan a una misma población o a poblaciones de especies asociadas a las de la zona económica exclusiva".
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De tal modo la regulación de la actividad pesquera en el ámbito nacional o provincial corresponde a cada jurisdicción y estará sujeta a las restricciones que establezca el Consejo Federal Pesquero con fundamento en la conservación de los recursos, con el objeto de evitar excesos de explotación y prevenir efectos dañosos sobre el entorno y la unidad del sistema ecológico(32). En consecuencia, la regulación de la pesca es materia de derecho administrativo, en cierto sentido constituye un límite impuesto al dominio privado en el interés público tal como lo anticipa el art. 1970 del CCyCN, de allí que el derecho de cazar y de pescar está sujeto a los reglamentos de las autoridades locales.
b) Requisitos
Conforme el art. 1949, en consonancia con las normas nacionales y locales respecto de la adquisición del dominio de la pesca, se deben cumplir ciertos requisitos:
a) Que el pez sea extraído de aguas de uso público. El art. 235 enumera los bienes pertenecientes al dominio público para establecer luego en el art. 237 que "las personas tienen su uso y goce, sujeto a las disposiciones generales y locales". No se hace aquí distingo alguno entre aguas navegables y no navegables (como lo hacía Vélez), zanjando toda discusión en ese sentido. Por otra parte se utiliza la expresión genérica aguas de uso público sin calificarlas (mares, ríos, ensenadas, lagunas, etc.) con lo cual basta remitirse a dicha calidad sin establecer subcategorías. En todo caso, ésta será tarea delegada a la reglamentación local al respecto.
b) Que el pez sea extraído de cursos de aguas privados con la autorización de su dueño. Si se pesca en aguas privadas sin la autorización tácita o expresa del dueño el pez atrapado le pertenece a este último y además —si corresponde— tiene derecho a solicitar una reparación por el daño ocasionado, conforme a los principios generales de la responsabilidad civil y derechos de daños.
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c) Que el pescador aprehenda materialmente al pez, lo cual se configura cuando se captura o se lo extrae de su medio natural.
1.3.5. Enjambres de abejas
El CCyCN menciona como susceptibles de apropiación los productos de la caza y de la pesca, reglamentándolos por separado (arts. 1948 y 1949) según estudiamos supra. Por su parte, en el art. 1950 incorpora otra cosa que puede ser adquirida por apropiación: un enjambre de abejas, en los siguientes términos: "El dueño de un enjambre puede seguirlo a través de inmuebles ajenos, pero debe indemnizar el daño que cause. Si no lo persigue o cesa en su intento, el enjambre pertenece a quien lo tome. Cuando se incorpora a otro enjambre, es del dueño de éste".
En cuanto a la metodología utilizada se repite el esquema del Código velezano; en este último figuran, entre las cosas susceptibles de apropiación privada, "los enjambres de abejas, si el propietarios de ellos no los reclamare de inmediato", ítem que no se reitera en la enumeración del art. 2527(33)(según DJA art. 2501). Al respecto entiende Lafaille(34)que en la técnica jurídica los enjambres quedan asimilados a los animales salvajes y así podría interpretárselo al tratar la adquisición del dominio.
Ambas legislaciones(35)se refieren expresamente a los enjambres de abejas que huyen de la colmena y se posan en predio ajeno: si el dueño no las persiguiera, éstas recobran su libertad y por ende serían susceptibles de apropiación; por el contrario, si el propietario trata de recapturarlas no pierden su condición de cosas con dueño, pero éste, si al entrar en terreno ajeno, causa algún perjuicio, debe repararlo.
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Hay una tercera situación: incorporación a otro enjambre; en ese supuesto se atribuye la propiedad al dueño de este último. Aparece aquí una contexto similar al previsto respecto de los animales domesticados, cuando emigran y se habitúan a vivir en otro inmueble, pertenecen al dueño de éste.
1.3.6. Animales domésticos
El art. 1947 del CCyCN enumera como semovientes no susceptibles de apropiación los animales domésticos y los animales domesticados; sin embargo ambas categorías no sólo quedan incluidas en distintos incisos sino que además merecen distinto tratamiento jurídico.
En el primer caso, animales domésticos, no pueden ser apropiados aunque escapen e ingresen en inmueble ajeno.
En el segundo supuesto, animales domesticados, quedan sujetos a un régimen similar al de los enjambre de abejas antes estudiados. Hay que tener en cuenta que los animales que se consideran domesticados son aquellos que tienen dueño y, como sólo las cosas sin dueño son susceptibles de apropiación, esta clase de semovientes no lo es, en la medida que su dueño los persiga. Sin embargo, cuando se trata de un animal domesticado que ha recuperado su antigua libertad y pierde el hábito de volver a su anterior dueño, se transforma en res nullius y por tanto, susceptible de apropiación, en la medida que no empleó artificios para atraerlos.
En este aspecto la legislación reseñada coincide con el art. 2528 (según DJA art. 2502), in fine, del Código velezano.
Cabe consignar que los animales domésticos son aquellos que conviven naturalmente con el hombre como los gatos y los perros y no son susceptibles de caza; en cambio, son animales domesticados aquellos naturalmente salvajes que se han sido
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dominados por los humanos y que, a diferencia de la categoría anterior, pueden ser cazados.
Los arts. 2592 y 2593 (según DJA arts. 2566 y 2567) del Código de Vélez se refieren a la adquisición del dominio de animales domesticados pero no por apropiación sino por accesión, en los siguientes términos: "Cuando los animales domesticados que gozan de su libertad, emigrares y contrajesen la costumbre de vivir en otro inmueble, el dueño de éste adquiere el dominio de ellos, con tal que no se haya valido de algún artificio para atraerlos. El antiguo dueño no tendrá acción alguna para reivindicarlos, ni para exigir ninguna indemnización" y "Si hubo artificio para atraerlos, su dueño tendrá derecho para reivindicarlos, si puede conocer la identidad de ellos. En caso contrario, tendrá derecho a ser indemnizado de su pérdida".
La principal crítica que han merecido tales estipulaciones es de carácter metodológico, ya que el Código argentino incluye el tema dentro de la edificación y plantación, cuando habría sido más adecuado formar con él un subtítulo de la accesión natural y no de la artificial, según afirma Lafaille(36). Aunque existe similitud, la accesión de animales emana del mero aquerenciamiento y no de que ellos queden destinados a la explotación del fundo, lo cual acerca la situación a la accesión moral y no artificial(37).
Los requisitos que emanan de los artículos transcriptos son: a) que se trate de animales domesticados; b) que esos animales hubieran recuperado su libertad; c) que se hubiesen alejado del lugar en que vivían; d) que se hubiesen asentado naturalmente en otro predio; e) que el dueño de este predio no los hubiera atraído.
Cuando se reúnen todos esos extremos el dueño de los animales pierde su derecho de dominio conforme lo estipula el art. 2605 (según DJA art. 2579): "La propiedad de los animales salvajes o domesticados se acaba cuando recuperan su antigua libertad, o pierden la costumbre de volver a la residencia de su dueño". Producida esta pérdida para el
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anterior propietario, el titular del fundo en el cual se han asentado adquiere el derecho real sobre esos animales.
Cuando hay posibilidad de identificar al animal el anterior propietario dispone de la acción reivindicatoria que será procedente en tanto no se hubiera producido el aquerenciamiento, sucedida esta circunstancia el dominio se pierde para él y por tanto carece de asidero la acción real.
El CCyCN no contiene disposiciones similares.
1.4. Cosas perdidas
Respecto de las cosas perdidas, hay una impedimento temporario para ejercer actos posesorios pero la relación de disponibilidad, es decir: la posibilidad de establecer el contacto físico con la cosa que se encuentra en un lugar al que tiene acceso el poseedor, unida al animus, permite mantener la relación real. De allí que las cosas perdidas no quedan nunca equiparadas a aquellas sin dueño o abandonadas a las que nos hemos referido supra (apartado 1.2.) y que son susceptibles de apropiación.
En el Código de Vélez la inclusión del régimen de las cosas perdidas en el capítulo dedicado a la apropiación, como modo de adquisición del dominio, ha sido fuertemente criticada desde el punto de vista metodológico puesto que se trata de cosas no susceptibles de ser adquiridas por este medio. En este sentido cabe señalar que el Proyecto de Código Unificado de 1998 trataba en secciones separadas:Apropiación, Adquisición de un tesoro y Régimen de cosas perdidas.
Esa es también la metodología utilizada en el CCyCN, que se limita a incluir en el art. 1947, entre las cosas no susceptibles de apropiación, "las cosas perdidas", con la
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aclaración de que "si la cosa es de algún valor, se presume que es perdida, excepto prueba en contrario".
Por nuestra parte estudiaremos en este mismo capítulo el régimen de las cosas perdidas sin incluirlas entre las formas de adquisición del dominio; en cuanto a la adquisición de tesoros su análisis se efectuó en el capítulo VI, apartado V.1.1., al evaluar la extensión del derecho de dominio.
II. RÉGIMEN DE LAS COSAS PERDIDAS
Las cosas perdidas son aquellas que han salido del patrimonio del dueño contra su voluntad o sin su voluntad(38). Nótese la diferencia: a) en el caso de venta, por ejemplo, el dueño entrega la cosa mueblevoluntariamente al comprador; b) cuando hubo una sustracción fraudulenta(39), un robo, la cosa ha salido del patrimonio del dueño de ella contra su voluntad; c) cuando la cosa mueble se ha perdido el titular del derecho real se desprendió de ella sin su voluntad.
Lafaille(40)explica que los jurisconsultos franceses señalan tres grupos de cosas perdidas: 1º) aquellas de las que fuimos privados por caso fortuito, como una inundación, 2º) cuando extraviamos algo de valor, aunque allí podría haber alguna negligencia y 3º) las encomiendas con mala dirección de los correos y empresas de transporte. Con este alcance, en el concepto de cosas perdidas también quedan incluidas las que cayeron o se arrojaron al mar sin la voluntad de los dueños(41).
En la filosofía que sustenta nuestro derecho civil en materia posesoria el elemento anímico es de tal envergadura que la posesión puede conservarse solo animus, situación delineada en los arts. 2447, 2450 y 2457 (según DJA arts. 2421, 2424 y 2431) del Código velezano y arts. 1929, 1930 y 1931 del CCyCN.
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La normativa señalada prevé la pérdida material de una cosa sin que ello implique la pérdida de la posesión. Esta situación se presenta cuando es imposible establecer transitoriamente la relación real con la cosa (arts. 1929 del CCyCN) pero se tiene "la esperanza probable" de encontrarla (en los términos del Código velezano), esperanza que es aún más fuerte en el supuesto que plantea Vélez en art. 2457 (según DJA art. 2431) por cuanto la cosa "no ha sido sacada del lugar en que el poseedor la guardó, aunque él no recuerde donde la puso, sea esta heredad ajena o heredad propia".
El art. 1947 del CCyCN establece que en caso de duda acerca de si la cosa es abandonada o perdida, se presume que es perdida si es de algún valor, presunción que admite prueba en contrario(42). Al respecto se ha dicho que "debe considerarse perdida... la cosa dejada por necesidad, como la dejada sin ella, pero sin intención de abandonarla". Los fueros civil y penal son contestes a la hora de establecer la diferenciación entre ambas, pues "si una cosa no puede calificarse de perdida o abandonada por su dueño para el derecho civil, que es el que la caracteriza como tal, no puede serlo para el derecho penal, puesto que se opone al principio lógico de que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo"(43).
¿Hasta cuándo continúa esta presunción de continuidad de la relación real mantenida solo animus?
En primer lugar, cuando se prueba lo contrario (arts. 1930 y 1947); en segundo término, cuando "desaparece la probabilidad razonable de hallar la cosa perdida" (art. 1931, inc. d])(44).
En todo caso hay que tener presente que las cosas perdidas tienen dueño, de allí que "comete hurto el que se apropiare de las cosas que hallare" sin haber obrado de conformidad con las normas del CCiv. en la materia(45).
El que halla una cosa abandonada puede adquirir su dominio por apropiación, en cambio el que encuentra una cosa perdida tendrá las obligaciones del depositario y sólo puede reclamar
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una recompensa por sus cuidados, según veremos a continuación.
1. Obligaciones de quien halla la cosa
El art. 1955 del CCyCN estipula: "El que encuentra una cosa perdida no está obligado a tomarla, pero si lo hace asume las obligaciones del depositario a título oneroso...", en el mismo sentido que lo hacía el art. 2531 del Código velezano encuadra la situación en un deposito oneroso, a pesar que claramente no existe aquí contrato alguno(46).
Cuando el hallador opta por tomar la cosa perdida pueden darse dos situaciones: que conozca o pueda conocer al dueño de la cosa encontrada, o que no lo conozca.
En el primer caso manda el art. 1955 que la restituya inmediatamente a quien tenga derecho a reclamarla; en este mismo sentido dispone el art. 2532 (según DJA art. 2506) del CCiv., con el agregado que, en caso de no hacerlo pierde el derecho a recompensa(47).
Cuando no supiera quién es el propietario debe entregar la cosa a la policía del lugar del hallazgo, quien debe dar intervención al juez (art. 1955, en concordancia con el art. 2534 —según DJA art. 2508— del Código de Vélez).
En ninguno de los dos supuestos las normas analizadas fijan el plazo dentro del cual el hallador debe notificar al dueño o a la policía respectivamente, se trata de una cuestión de hecho y como tal deberá ser evaluada por el juez de acuerdo a las circunstancias y antecedentes del caso al momento de fijar la recompensa.
En una u otra hipótesis (notificación al propietario o entrega a la policía) la persona que encuentra una cosa perdida e
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incumple esta obligación pierde tanto el derecho a la recompensa como el derecho a la compensación por los gastos que hubiera realizado durante su conservación.
El art. 2532 (según DJA art. 2506) del CCiv., después de establecer las obligaciones del hallador a que nos referimos en el apartado anterior, sanciona su incumplimiento con la pérdida del derecho a "recompensa, aunque hubiese sido ofrecida por el propietario, ni a ninguna compensación por su trabajo, ni por los costos que hubiese hecho". Si bien la norma citada se refiere al supuesto en que el hallador conoce al dueño de la cosa perdida y no lo pone en conocimiento del hallazgo, se ha interpretado que la sanción alcanza también a quien no conociendo al dueño, no ha sido diligente en informar a la policía o al juez su descubrimiento(48).
En el CCyCN, el art. 1955, si bien obliga al hallador a restituir la cosa inmediatamente, no contempla sanción alguna en caso de no hacerlo en la manera establecida por la norma como lo hacía Vélez en el artículo antes referenciado.
La persona que encuentra una cosa, por ejemplo documentos, y en lugar de notificar al dueño los entrega a la policía en forma diligente, es decir, sin dilaciones, no incurre en la sanción del art. 2532 (según DJA art. 2506) del CCiv. puesto que ha sido su conducta la que ha permitido al propietario recuperar el elemento perdido. En sentido contrario, se afirma que el hallador pierde su derecho a recompensa cuando no cumple con la obligación de dar noticia del hallazgo o lo hace tardíamente.
2. Derechos del hallador - Recompensa
El art. 1955, antes transcripto, asimila al hallador con el depositario en estos términos; por otro lado el art. 1956 establece: "La restitución de la cosa a quien tiene derecho a
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reclamarla debe hacerse previo pago de los gastos y de la recompensa..."(49).
La jurisprudencia y la doctrina nacional aceptan que la recompensa para el hallador no sólo se otorga en compensación de las obligaciones que éste asume sino también como premio a la honradez(50). Goza de legitimación activa todo aquel que encontró la cosa, la tomó y realizó todas las diligencias necesarias para que aquélla volviera a poder de quien la extravió. "Al tratarse del hallazgo de una cosa perdida al que se agrega la celeridad y diligencia del hallador a los fines de dar noticia de ello queda acreditada la procedencia del reclamo de recompensa"(51).
Como observa Lafaille(52)la recompensa que se reconoce a la persona que encuentra la cosa perdida responde a dos conceptos diferentes: uno, por la guarda de la cosa (como si fuera un depositario), y otro, por el hallazgo. La cuestión de diferenciar, o no, dos tipos de emolumentos a que tiene derecho el hallador provoca pronunciamientos judiciales opuestos.
Una persona, que se dedicaba profesionalmente al recupero de vehículos y/o cosas extraviadas, inició demanda por cobro de recompensa contra la propietaria de un automotor con acoplado. Había localizado los vehículos estacionados en una calle de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sin ocupantes y en evidente estado de abandono; desde allí solicitó la presencia de personal policial, que procedió al secuestro de ambas unidades.
La propietaria demandada adujo que no correspondía recompensa alguna por cuanto los automotores no quedaron bajo la guarda del hallador, quien no cumplió su deber de custodia, sino que fueron inmediatamente derivados a la policía, quien se hizo cargo de ellos.
En primera instancia se rechazó la demanda interpretando restrictivamente el art. 2533 CCiv., a fin de evitar que comportamientos social y moralmente irreprochables se conviertan en una fuente de lucro; se consideró que aun
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cuando se entendiera que correspondía que una persona reclamare una recompensa por el hallazgo de un automóvil robado que fue abandonado por el ladrón, lo cierto era que debía acreditar que se hizo cargo del vehículo y cumplió con el deber de custodia dando aviso inmediatamente al dueño de que la cosa fue encontrada.
La alzada revocó la sentencia de grado, admitió la demanda y condenó a la propietaria a abonar dentro del término de diez días la suma de $3000 como recompensa por el hallazgo, con los siguientes argumentos: a) el art. 2533 consagra dos derechos diferentes, que nacen en cabeza del hallador por el sólo hecho del hallazgo seguido del cumplimiento del procedimiento contemplado en los arts. 2532 y 2533; b) tratándose de derechos independientes, no se requiere que el hallador efectúe erogaciones para que tenga derecho a cobrar la recompensa; c) no corresponde exigir recaudos más allá de los necesarios al caso concreto y que demuestren que efectivamente quien pretende la recompensa ha sido quien halló la cosa y con su accionar permitió que fuera restituida a su dueño, sea porque le avisó inmediatamente o porque la puso a disposición del juez o la policía; d) la recompensa que el art. 2533 del CCiv. establece está enderezada no sólo a retribuir las molestias del hallador sino a premiar la honradez; e) la recompensa establecida en el art. 2531 deriva del cuidado de la cosa por el tiempo que el hallador la tuviere en su poder, mientras que la establecida en el art. 2533 tiene su causa en el hallazgo mismo seguido del procedimiento contemplado por el código a fin de lograr la devolución de lo encontrado a su propietario(53).
¿Resulta aplicable la doctrina que emana del fallo referenciado al art. 1956 del CCyCN?
La respuesta afirmativa se impone por cuanto la norma claramente otorga al hallador dos derechos diferenciados: reintegro de los gastos y recompensa.
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2.1. Determinación de la recompensa
El art. 1956 se refiere al derecho a la recompensa, pero no determina cuál es el porcentaje que le corresponde al hallador ni cuáles son las pautas a considerar para fijarla. Es posible distinguir dos situaciones diferentes sobre la materia: a) si quien tiene derecho a reclamar la cosa ofrece recompensa, el hallador puede aceptarla; b) si el hallador no acepta la recompensa ofrecida o bien no existió ningún ofrecimiento, deberá se fijada por el juez.
A los fines de fijar el monto de la recompensa que corresponde al hallador no se ha de tomar exclusivamente el valor de la cosa hallada sino que debe apreciarse la totalidad de las circunstancias relevantes que el caso ofrece, por ejemplo: los presumibles perjuicios referidos que la pérdida de la cosa pudo haber generado a la demandada, la importancia económica del objeto hallado, las molestias y trámites a los que el hallador debió realizar para ubicar y/o notificar al propietario de la cosa perdida, la denuncia policial para realizar una declaración sobre los hechos, la actitud asumida por el demandado con relación a la cosa perdida, la conducta seguida por el autor del hallazgo luego de encontrada la cosa, y la persona del hallador, entre otras circunstancias(54).
En una causa fallada por nuestros tribunales(55)una persona había hallado un maletín conteniendo distintos documentos (tarjetas de crédito, cédula de identidad federal, licencia de conductor, carnet de la Sociedad Sportiva, carnet de obra social, carnet del Automóvil Club Argentino, un manojo de llaves, etc., incluidos varios certificados de depósito a plazo fijo nominativos e intransferibles del Lloyds Bank), procediendo a entregarlos en una escribanía donde hace reserva de su derecho a la recompensa. Hay que hacer notar que en el caso, a pesar de que en los documentos extraviados figuraba el nombre de su propietario, el hallador no procedió en la forma
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señalada en los arts. 2532 o 2534 (según DJA arts. 2506 y 2508) del Código de Vélez y art. 1955 del CCyCN, sino que los entregó en una escribanía.
En la acción judicial incoada por el hallador se hizo lugar a su pedido de recompensa pero en tanto en la primera instancia se fijó su monto en proporción al valor de los certificados de depósito a plazo, la alzada sentenció, con fundamento en que la recompensa del art. 2531 del CCiv. debe guardar una razonable proporcionalidad con la importancia del servicio prestado por el hallador al dueño de la cosa perdida, que "El valor económico —e incluso el valor afectivo o sentimental— de la cosa perdida y recuperada gracias al gesto honrado del hallador, sólo puede computarse en la medida del riesgo corrido por el extravío, o, en otras palabras, la pérdida económica o afectiva que hubiera significado para el dueño la no recuperación de la cosa. Por consiguiente, aquellos objetos que por su naturaleza carecen de valor patrimonial (credenciales, tarjetas de crédito) y que son susceptibles de rápida sustitución por duplicados o nuevos ejemplares mediante simples trámites, no pueden integrar a los fines del cómputo de la cuantía del daño potencial que el hallador impidió con su gesto.... los certificados de depósito bancario a plazo fijo pueden extraviarse, y aun perderse totalmente, sin que el patrimonio de su titular sufra deterioro alguno...".
2.1.1. Legitimación pasiva
A los efectos del reclamo de la recompensa la legitimación pasiva no la ostenta necesariamente el propietario sino aquel para quien la cosa está perdida, es decir, aquel cuya negligencia provoca la privación al propietario de la cosa hallada, por ejemplo, por ser el guardador(56).
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3. Derechos y obligaciones del dueño
La principal obligación del dueño de la cosa perdida es pagar la recompensa. Sin embargo el Código permite al propietario exonerarse si cede la cosa al hallador. Esta cesión debe hacerse antes de aceptar la devolución de la cosa o en oportunidad de su venta.
El art. 1956, que venimos comentando, establece que: "sin perjuicio de la recompensa, el dueño de la cosa puede liberarse de todo otro reclamo del hallador transmitiéndole su dominio".
Como dicen Salvat y Alterini, se trata de una solución de equidad, destinada a impedir que el dueño de la cosa esté obligado a sufragar gastos que no está en condiciones de realizar o que no tengan relación con el valor de la cosa perdida. La transmisión del dominio de la cosa a favor del hallador implica en la práctica el ejercicio del derecho de abandono en favor de persona determinada, puesto que no necesita la aceptación del beneficiario con lo que queda extinguido el dominio para el anterior propietario.
Dada la redacción de la norma en cuestión, en este supuesto el propietario no se exonera del pago de la recompensa, sino sólo de los gastos de conservación y custodia, ello así en razón de que el artículo señala que "sin perjuicio de la recompensa", el propietario de la cosa puede exonerarse de todo otro reclamo transmitiendo su dominio al hallador. Si el legislador hubiere querido que la exoneración alcanzara a la recompensa no hubiera utilizado la expresión "sin perjuicio de la recompensa".
A nuestro criterio no resulta razonable que el dueño de la cosa perdida se desprenda de su derecho de dominio en favor del hallador y además deba pagarle una recompensa. Le resultaría beneficioso no reclamarla y que la cosa se subaste
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en los términos del segundo párrafo del art. 1956, que luego veremos.
En el supuesto en el cual el propietario haya prometido una recompensa, para que ésta "tenga validez y eficacia jurídica como declaración unilateral de voluntad vinculante, como oferta, quien se obliga debe comprometerse a mantenerla durante un cierto tiempo"(57). El art. 1956 (que se corresponde con el art. 2536 del CCiv.) confiere al hallador la opción de elegir entre la recompensa ofrecida por el dueño de la cosa y el premio fijado por el juez.
4. Venta en subasta
Transcurridos seis meses sin que se presente quien tiene derecho a reclamarla, la cosa debe venderse en subasta pública. El art. 2535 (según DJA art. 2509) del CCiv. ordena la publicación de avisos de treinta en treinta días, diligencia que se llevará a cabo de conformidad con las normas procesales vigentes para el lugar donde se hubiera producido el hallazgo. Cabe resaltar que en el nuevo art. 1956 se omite la referencia a la publicación de edictos que, por otra parte, es resorte de la ley procesal.
Si bien en el texto del artículo mencionado se habla de venta en subasta pública la doctrina entiende que la referencia indica el remate público(58).
La venta puede anticiparse si la cosa es perecedera o de conservación costosa. Deducidos los gastos y el importe de la recompensa, el remanente pertenece a la ciudad o municipio del lugar en que se halló.
Para que se presente quien tiene derecho a reclamar la cosa en el plazo de seis meses que establece la norma, resulta
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necesario que tome conocimiento de la existencia de la causa por hallazgo que tramita en el ámbito jurisdiccional.
Cuando es imposible determinar de quien es la cosa perdida la publicidad debe hacerse por edictos que serán publicados en el Boletín Oficial y en un diario de circulación en la jurisdicción en que fue hallada la cosa. El juez de acuerdo a la importancia de la cosa objeto del hallazgo puede ordenar la publicación de más de un edicto.
Si existe la posibilidad de saber quién es el dueño, en atención a la naturaleza de la cosa el juez puede ordenar como medida para mejor proveer que se libren oficios a entidades públicas o privadas a fin de averiguar la titularidad del bien. Una vez realizadas las diligencias antes mencionadas y transcurridos los seis meses el magistrado ordenara la venta de la cosa en pública subasta, la doctrina entiende que la referencia indica remate público.
Corresponde mencionar supuestos que estaban incluidos en el Código velezano y sin embargo no aparecen contemplados en el CCyCN:
i) que el propietario o poseedor de la cosa aparezca antes de que se efectúe la subasta: deberá cargar con los gastos y la recompensa que fijare el juez (art. 2536, según DJA art. 2510). El derecho a recuperar la cosa perdida y la consiguiente obligación de soportar los gastos y la recompensa no sólo están referido al titular dominical sino que también alcanza al poseedor o tenedor que invoque y pruebe la causa por la cual la cosa estaba bajo su poder y quien, en definitiva soporta los perjuicios de la pérdida y los beneficios de su hallazgo;
ii) que subastada la cosa, el dueño quiera recobrarla: deberá pagar todos los gastos y el importe del remate (art. 2537, según DJA art. 2511). Efectuada la subasta y adjudicado el dominio de la cosa al adquirente, el anterior propietario pierde su derecho y el producido le corresponde al municipio; este principio queda desvirtuado en la especial excepción contenida en el artículo citado según la cual el dueño de la cosa, a pesar de haber perdido el dominio, conserva un derecho a
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reingresarla a su patrimonio mediante el pago del precio obtenido en el remate, los gastos que éste hubiera devengado y la recompensa que hubiera correspondido(59);
iii) que la conservación de la cosa sea dispendiosa: el magistrado puede anticipar la subasta y si el dueño aparece antes de finalizado el plazo de los seis meses, contados desde la publicación del último aviso, tiene derecho a percibir el precio de la cosa, deducidos los gastos y la recompensa (art. 2538, según DJA art. 2512).
5. Cosas robadas y abandonadas
Las cosas robadas y luego abandonadas por el ladrón, ¿pueden quedar asimiladas a las cosas perdidas a los fines de solicitar recompensa?
La jurisprudencia se ha expedido en sentido favorable al resolver que "lo que interesa a los fines de establecer la viabilidad de la recompensa, es que el hallador encontró la cosa que se había perdido a raíz del robo, y que obviamente la reclamación no es hecha por el ladrón, cómplice o encubridor, quienes, va de suyo no pueden solicitar la tutela jurisdiccional frente al ilícito que cometieron o del que participaron"(60).
Contestada afirmativamente la pregunta que antecede, un automotor ¿puede ser considerado cosa perdida?
En primer término cabe consignar que la apropiación, como modo de adquisición del dominio, no es aplicable respecto de muebles registrables; en el supuesto de automotores, en los cuales la inscripción es constitutiva, el titular registral será aquel que figura en el Registro respectivo, como lo explicamos al estudiar los modos de adquisición del dominio de cosas muebles registrables(61).
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En consecuencia, si bien el art. 10 del decreto-ley 6582/1958(62)autoriza la inscripción de los automotores abandonados, perdidos, secuestrados, etc., a nombre del adquirente en subasta pública, el derecho real se adquiere por la inscripción y no por apropiación. Sin embargo, la cuestión de determinar si el automotor puede considerarse cosa perdida cobra interés cuando se trata de decidir, como el caso antes referenciado, si el hallador tiene o no derecho a recompensa.
A pesar que en el caso reseñado supra el tribunal de alzada, basándose en la diferencia entre reembolso de gastos incurridos y premio, hizo lugar a la petición de recompensa solicitada por el hallador de un automóvil que había sido robado y luego abandonado, no se merituó allí adecuadamente la situación de cosa mueble registrable del automotor. Desde esta óptica la cosa hallada no responde a la calificación decosa perdida cuyas características ya hemos analizado, puesto que siempre tiene un dueño conocido o fácil de conocer.
Al respecto se ha pronunciado la Corte Suprema en una causa criminal en la cual se había condenado a dos personas que habían querido llevarse un vehículo para revender sus partes, como autores penalmente responsables del delito de daño, en concurso ideal con tentativa de apropiación de cosa perdida (arts. 42, 54, 175, inc. 1° y 183, CPen.). Sostuvo el tribunal que "la mente se resiste a considerar que un bien de esa naturaleza —que no se trata de un mueble cualquiera, pues es objeto de una registración especial de acuerdo a la ley— pueda ser estimado como cosa perdida, lo cierto es que en las condiciones en que los imputados sostienen haberlo encontrado era, o aparentaba ser, una cosa robada cuyo dominio y posesión —obviamente— conservaba su dueño (conf. arts. 1° y concs.; dec.-ley 6582/1958 y arts. 2450 y 2457,CCiv.)(63).
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III. TRANSFORMACIÓN
En términos sencillos, transformación es cambiar una cosa por otra, convertirla en un objeto distinto del que era anteriormente; el objeto primitivo opera como materia prima para la obtención de un nuevo producto. Los ejemplos abundan: el alcohol que se emplea en la elaboración de un licor experimenta una transformación porque se combina con otros elementos químicos y naturales para obtener un nuevo producto; lo mismo sucede con el oro o la plata que se transforman en una pulsera o un anillo.
Cuando el producto utilizado como materia prima y el objeto elaborado pertenecen al mismo titular la cuestión no reviste interés. El conflicto se produce cuando el dueño del producto final no lo es de los productos primarios. ¿El dueño del oro pierde su derecho real y con él la facultad de persecución cuando dicho bien ha sido transformado en una pulsera? Esta pregunta admite respuestas diferentes según la relación que hubiera entre el dueño del oro y el transformador:
i) una persona (que posee el oro) encarga a un tallerista de objetos de joyería la confección de una pulsera entregándole la materia prima (oro) y conviniendo un precio por la mano de obra: habrá en el caso un contrato de locación de obra o de elaboración pero, si bien hay una transformación del bien su titular no pierde el dominio del oro ni el tallerista adquiere el de la pulsera;
ii) el dueño del oro paga con él una deuda y el que lo recibe lo transforma en una pulsera: en esta situación el titular anterior ha perdido el dominio pero no por transformación sino por enajenación puesto que se ha desprendido voluntariamente del objeto que ha sido adquirido por tradición por el actual detentador;
iii) el dueño de una pulsera de oro la entrega en consignación para su posterior venta, el consignatario confecciona con ella una medalla conmemorativa, es decir que ha empleado trabajo propio sobre materia prima ajena.
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Desde el punto de vista jurídico y especialmente al estudiar la adquisición del dominio por transformación, cobra interés este último es el supuesto: una persona elabora una cosa con materia prima ajena. En este sentido dispone el art. 1957: "Hay adquisición del dominio por transformación si alguien de buena fe con una cosa ajena, mediante su sola actividad o la incorporación de otra cosa, hace una nueva con intención de adquirirla, sin que sea posible volverla al estado anterior"(64).
A los elementos de trabajo propio y materia prima ajena se suma la intencionalidad de adquirir el dominio de la cosa nueva, en nuestro ejemplo de la medalla conmemorativa, ya sea que se la destine a uso personal o para la venta(65).
La intención de adquirir la cosa (art. 1957 del CCyCN) o el "ánimo de apropiársela" (art. 2525, según DJA art. 2499, del CCiv.) o "intención de tenerla como suya" (art. 2373, según DJA art. 2347) guarda relación con otro requisito: la capacidad. Al respecto sostiene Salvat(66)que para adquirir el dominio por este medio la persona debe ser capaz de voluntad, lo cual basta para darse cuenta del acto de adquisición que realiza, es decir que resulta suficiente el discernimiento sin que se requiera la capacidad para contratar.
La solución a las distintas situaciones que se plantean cuando la materia prima pertenece a una persona y ha sido transformada por otra sin que medie autorización o encargo de la primera, produciendo una cosa nueva y distinta, atiende a dos parámetros diferenciales: a) que el transformador hubiera actuado de buena o mala fe, y b) la posibilidad de retrotraer las cosas al estado primitivo, esto es: obtener la materia prima transformada, o que ese resultado resulte imposible.
1. Transformación de buena fe
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En el supuesto de transformación de buena fe(67)e imposibilidad de reducir la cosa al estado anterior, el art. 1957, 1er. párrafo, dispone que el transformador sólo debe el valor de la cosa ajena (o materia prima)(68). La solución del caso tiene en cuenta los principios de equidad y de resguardo del mayor valor económico que la cosa ha adquirido como consecuencia del trabajo humano, resultaría a todas luces disvalioso no reconocer el valor, por ejemplo, de una escultura realizada con bronce ajeno.
El especificador habrá adquirido el dominio del objeto nuevo por él producido quedando a su cargo el pago de una indemnización al propietario de la materia prima utilizada, equivalente a su valor.
El tercer párrafo del artículo que analizamos resuelve el supuesto del especificador de buena fe y la posibilidad de reducir la cosa a su forma anterior: "el dueño de la materia es dueño de la nueva especie; en este caso debe pagar al transformador su trabajo; pero puede optar por exigir el valor de los gastos de la reversión".
El propietario de la materia prima tiene la opción: pagar al transformador su trabajo o exigir el valor de los gastos de la reversión. En el primer caso el valor a pagar debe guardar relación con el trabajo efectuado por el especificador en el producto elaborado, basta pensar al respecto el precio que tendría una escultura o una pintura realizada por un artista reconocido(69).
Cuando el dueño de la materia prima opta por conservar la propiedad del producto transformado cuenta con la acción real reivindicatoria para obtener su restitución(70)teniendo en cuenta que según el art. 1957 aquél no ha perdido el dominio. En tal sentido el transformador adquiere el dominio del objeto nuevo sólo cuando el propietario de la materia prima ha efectuado la opción de ser reembolsado del valor de ésta, en cambio no pierde su dominio y, por ende, el transformador no lo adquiere, cuando opta por conservar para sí la obra o el producto terminado pagando la indemnización correspondiente.
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En este aspecto el Código de Vélez es más explícito cuando, en el art. 2606 dice: "El derecho de propiedad se pierde cuando la ley atribuye a una persona, a título de transformación, accesión, o prescripción, la propiedad de una cosa perteneciente a otra".
2. Transformación de mala fe
El segundo párrafo del art. 1957 reglamenta la situación del transformador de mala fe en los siguientes términos: "Si la transformación se hace de mala fe, el dueño de la materia tiene derecho a ser indemnizado de todo daño, si no prefiere tener la cosa en su nueva forma; en este caso debe pagar al transformador su trabajo o el mayor valor que haya adquirido la cosa, a su elección".
En este supuesto el especificador ha actuado de mala fe, es decir sabiendo o pudiendo conocer que la materia prima que utiliza es ajena; se regula aquí la situación en la cual es imposible volver al estado anterior y recuperar la materia prima: el dueño tiene dos opciones: a) ejercer su derecho a ser indemnizado de todo daño; b) hacer suya la cosa en su nueva forma. En caso de elegir esta última vía deberá retribuir al transformador: a) pagando su trabajo o b) pagando el mayor valor que haya adquirido la cosa, solución que tiende a evitar un enriquecimiento sin causa en perjuicio del transformador(71).
En esta situación la cosa ha desaparecido perdiendo su individualidad, de allí la imposibilidad para el titular dominical de reivindicarla.
El CCiv. de Vélez no contempla expresamente la situación del transformador de mala fe cuando hay posibilidad de volver al estado anterior. La doctrina mayoritaria(72)coincide en aplicar al caso el art. 2570 (según DJA art. 2544), previsto inicialmente para el transformador de buena fe, poniendo a su cargo la
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indemnización de todos los daños por aplicación de los principios de la responsabilidad por los actos ilícitos.
Esta laguna legal ha sido completada en el cuarto párrafo del art. 1957 del CCyCN al disponer que si el transformador es de mala fe y la cosa transformada es reversible "el dueño de la cosa puede optar por reclamar la cosa nueva sin pagar nada al que la hizo; o abdicarla con indemnización del valor de la materia y de daño"(73).
IV. ACCESIÓN
El art. 2571 (según DJA art. 2545) del CCiv. introduce otro de los modos de adquirir el dominio: "Se adquiere el dominio por accesión, cuando alguna cosa mueble o inmueble acreciere a otra por adherencia natural o artificial".
En la larga nota a dicho artículo el codificador se encarga de señalar la diferencia entre accesorios de la cosa y accesión. Los accesorios a los cuales se extiende el dominio pertenecen a su titular en calidad de dueño de la cosa principal como sucede con los arados, animales y otros muebles inmovilizados por destino sin los cuales no podría cultivarse el campo, éstos conforman un todo con el inmueble al que acceden(74). En el capítulo II, apartado IV.1.1. hemos analizado las cosas consideradas tales por accesión y, en tal carácter, conforman un todo con el objeto del derecho real.
En la accesión como modo de adquirir el dominio hay una cosa ajena que se incorpora a una propia; Bianchi(75)sostiene que supone una ampliación del dominio dado "que el derecho del dueño de la cosa principal sobre lo que a ella se incorpora o une, no depende de un nuevo título, de una nueva causa legal, sino que es el mismo título de propiedad el que va a amparar, la de la cosa accesoria, cuya titularidad es absorbida por otra como efecto del principio según el cual lo principal atrae lo
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accesorio. Resultaría inconcebible que la accesión constituyera modo de adquirir la propiedad de una cosa que jurídicamente no existe ya. No hay, pues, adquisición del derecho, sino modificación del objeto del derecho".
En el CCyCN se mantiene esta forma de adquisición del dominio pero se legisla por separado la accesión de cosas muebles (art. 1958) y la accesión de inmuebles en sus distintas variables: aluvión (art. 1959), avulsión (art. 1961), construcción, siembra y plantación (art. 1962) e invasión de inmueble colindante (art. 1963). Analizaremos dichos supuestos separadamente:
1. Accesión de cosas muebles
Conforme se desprende del art. 1958 del CCyCN la accesión es un modo autónomo de adquisición del dominio en virtud del cual cosas muebles que pertenecen a distintos titulares de dominio acceden entre sí sin que medie hecho del hombre y no es posible su separación material sin deteriorarlas o sin gastos excesivos. En tal supuesto el propietario de la nueva especie es el dueño de la que tenía mayor valor económico al momento de la accesión.
Si las cosas tenían el mismo valor, o no fuere posible determinar cuál de ellas era de mayor valor, la nueva especie pasa a estar en condominio por partes iguales. En este último supuesto entendemos que se constituyó un condominio por adquisición legal, razón por la cual en este caso los derechos y obligaciones respecto de la nueva especie se rigen por las normas del derecho real de condominio.
En la especie se está en presencia de un condominio de indivisión forzosa perdurable, motivo por el cual los condóminos no pueden solicitar la división del condominio, tal como lo prevé en forma expresa el art. 1894.
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En cuanto al primer supuesto, es decir cuando la nueva especie pasa a ser propiedad del dueño de la cosa que tenía mayor valor, no cabe duda que debe aplicarse por analogía lo dispuesto en el art. 1957, primer párrafo y por lo tanto en tal caso el propietario por accesión debe abonar sólo el valor que tenía la cosa de menor valor. De no ser así se configuraría un enriquecimiento sin causa.
i) En el Código velezano
El Código de Vélez regula en los arts. 2594 (según DJA art. 2568) al 2600 (según DJA art. 2574) los supuestos de adjunción, mezcla y confusión, que han sido simplificados en la presente norma. Pasaremos revista a dicha reglamentación:
1.1. Adjunción
El art. 2594 (según DJA art. 2568), si bien no contiene una definición de adjunción, esboza un concepto a partir del cual es posible establecer sus caracteres y ámbito de aplicación. Dice la norma citada: "Cuando dos cosas muebles, pertenecientes a distintos dueños, se unen de tal manera que vienen a formar una sola, el propietario de la principal adquiere la accesoria, aún en el caso de ser posible la separación, pagando el dueño de la cosa accesoria lo que ella valiere".
La adjunción, como modo de adquisición del dominio por accesión requiere:
1.1. Adjunción
1.1.1. Cosas muebles que pertenezcan a distintos propietarios
Conviene diferenciar el supuesto de adjunción del de transformación; en ambos las cosas muebles pertenecen a distintos propietarios, sin embargo en la adjunción ambas forman una sola cosa conservando su identidad en tanto que
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transformar es cambiar una cosa por otra, convertirla en un objeto distinto del que era anteriormente, el objeto primitivo opera como materia prima para la obtención de un nuevo producto(76). Al respecto, el codificador en la nota al art. 2594 (según DJA art. 2568) cita el ejemplo de una mano de oro que se ha unido con plomo a una estatua de oro y aclara "no es entonces un solo cuerpo, pues que una materia extraña separa las cosas unidas"(77).
1.1.2. Posibilidad de separación
Las cosas muebles pertenecientes a distintos propietarios, sin perder su sustancia, han formado una sola cosa con individualidad propia. A los fines de la calificación de adjunción es irrelevante que las cosas muebles que han accedido una a otra sean susceptibles o no de separación. Pero esa circunstancia es tenida en cuenta a los efectos de regular los derechos del dueño de la cosa anexada. En este sentido el art. 2595 (según DJA art. 2569) establece que "cuando la cosa unida para el embellecimiento, o perfección de la otra, es por su especie mucho más preciosa que la principal, el dueño de ella puede pedir su separación, aunque no pueda verificarse sin algún deterioro de la cosa a que se ha incorporado", como sucedería, por ejemplo cuando en un anillo de oro se ha engarzado un brillante de gran tamaño y pureza. Es una cuestión de hecho establecer la posibilidad de separación sin menoscabo del conjunto y sin destrucción de valores económicos o estéticos, resultando de aplicación la teoría del abuso del derecho.
El artículo citado reconoce que al efectuarse la separación puede producirse algún deterioro en la cosa principal y no aclara si ese daño debe ser reparado por el dueño de la materia utilizada; al respecto, Garrido y Andorno(78)se inclinan
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por distinguir entre la buena y mala fe del dueño de la cosa principal: en el primer caso (buena fe) éste tiene derecho a reclamar indemnización, de lo contrario (mala fe) carece de ese derecho.
1.1.3. Adquisición del derecho por el propietario de la cosa principal
Por aplicación del principio de accesoriedad la cosa principal es la que determina la propiedad del conjunto dejando a salvo el derecho del dueño de la materia empleada, según luego veremos. En este aspecto el legislador se aparta de las normas vigentes en el derecho romano y en las Partidas que distinguían entre la buena o mala fe de quien procedió a la adjunción, de tal modo la titularidad corresponde siempre al dueño de la cosa principal, sin evaluar su intencionalidad.
1.1.4. Indemnización
La parte final del art. 2594 (según DJA art. 2568) prescribe que quien adquiera la cosa por adjunción debe al dueño de la accesoria "lo que ella valiere"; se aplica al caso del principio de enriquecimiento sin causa. El valor debido es el que la cosa tenía al momento de producirse la unión.
El dueño de la materia empleada de mala fe, puede pedir que se le devuelva en igual especie y forma, cantidad, peso o medida que la que tenía, o que así se avalore la indemnización que se le debe (art. 2596, según DJA art. 2570); se concede de esta forma una opción al propietario de la cosa accesoria: obtener la devolución de otra cosa de la misma especie y
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calidad o la indemnización correspondiente que consistirá en la reparación integral del daño causado en el mismo sentido que prescribe el art. 2437(79).
Opina la doctrina, con un criterio amplio, que el art. 2596 (según DJA art. 2570) no sólo contempla el supuesto del dueño de la cosa accesoria sino también el de la cosa principal, con esta interpretación la opción que concede la norma es a favor de ambos y el dueño de la cosa principal empleada de mala fe no está obligado a quedarse con las cosas unidas de mala fe, pudiendo exigir los daños(80).
ii) En el nuevo Código
Los requisitos hasta aquí analizados a los efectos de la accesión de cosas muebles por adjunción están presentes en el art. 1958 del CCyCN: cosas muebles que pertenecen a distintos propietarios, imposibilidad de separación, adquisición del derecho por uno de los propietarios, indemnización.
Sin embargo hay que marcar algunas diferencias: en el régimen del Código velezano, dada la accesión de cosas muebles, el propietario de la principal adquiere la accesoria, en tanto que según el CCyCN se atribuye el dominio al dueño de la que tenía más valor económico.
En cuanto al pago de indemnizaciones, el art. 1958 nada regula al respecto; si bien en esta situación no puede catalogarse la buena o mala fe de los actores por cuanto no medió hecho del hombre, implicaría un enriquecimiento sin causa atribuir la titularidad del derecho sobre la totalidad a uno de los dueños sin que medie una indemnización al propietario de la cosa de menor valor.
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1.1.2. Mezcla y confusión
En tanto la adjunción se refiere a dos o más cosas muebles sólidas que se yuxtaponen, la mezcla y la confusión supone cosas sólidas o líquidas que se mezclan. La doctrina mayoritaria(81)prefiere reservar el término mezcla para las cosas sólidas y aplicar la confusión para las líquidas.
Esta forma de adquisición del dominio de cosas muebles por accesión es regulada específicamente en el Código velezano en tanto no merece legislación especial en el CCyCN. Entendemos que este último, al reglamentar la transformación y accesión (capítulo 2, sección 4ª), se refiere siempre a cosas muebles sin discriminar entre su estado sólido o líquido, en consecuencia, tanto en el art. 1957 como en el art. 1958 se puede considerar comprendidas ambas formas: mezcla y confusión, a pesar de no estar así enunciadas.
El art. 2597 (según DJA art. 2571) del CCiv. nada aclara respecto de esta diferencia terminológica ya que se refiere a ambas indistintamente: "Cuando cosas secas o fluidas de diversos dueños se hubiesen confundido o mezclado, resultando una transformación, si una fuese la principal, el dueño de ella adquiere el dominio del todo, pagando al otro el valor de la materia accesoria".
Nótese que la norma califica la mezcla como transformación, de allí que sea aplicable a estos supuestos la regla del art. 1957 del CCyCN.
Esta forma de adquisición del dominio por accesión requiere, conforme la norma transcripta, el cumplimiento de los siguientes requisitos:
1º) cosas secas o fluidas que pertenecen a dueños distintos;
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2º) las cosas se han mezclado o confundido. Como consecuencia de la mezcla o la confusión surge una materialidad distinta de sus componentes;
3º) las cosas pueden o no ser separables. A los fines de configurar esta forma de accesión no interesa la posibilidad de separar o no las cosas que se han mezclado o confundido. Sin embargo, este hecho tiene relación con la adjudicación de la propiedad del todo; los arts. 2598 (según DJA art. 2572) y 2599 (según DJA art. 2573) del Código de Vélez expresan: "No habiendo cosa principal, y siendo las cosas separables, la separación se hará a costa del que las unió sin consentimiento de la otra parte" y "Siendo inseparables y no habiendo resultado nueva especie de la confusión o mezcla, el dueño de la cosa unida sin su voluntad, puede pedir al que hizo la unión o mezcla, el valor que tenía su cosa antes de la unión". En el primer caso (art. 2598, según DJA art. 2572) no se produce la accesión, de allí que cada propietario conserva lo suyo.
Cuando las cosas son inseparables, es decir que ha operado la accesión, habiendo cosa principal, el todo corresponde a su titular (art. 2597, según DJA art. 2571); cuando no hay cosa principal se aplica la regla del art. 2599 (según DJA art. 2573) antes transcripto.
El art. 2600 (según DJA art. 2474) contempla otro supuesto de cosas inseparables: si la mezcla o confusión devino casualmente, sin la intervención de ninguno de los dueños de las cosas muebles, y no puede identificarse en el producto final una cosa principal y otra accesoria, "cada propietario adquiere en el todo un derecho proporcional a la parte que le corresponda, atendiendo el valor de las cosas mezcladas o confundidas".
Aparece aquí una solución similar a la del art. 1958 del CCyCN, con la diferencia que, en tanto este último atribuye la titularidad de la cosa a sus propietarios por partes iguales, Vélez conforma un condominio en el cual se imputan las partes ideales en proporción al derecho de cada uno de los propietarios.
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4º) indemnizaciones. En forma similar a los restantes supuestos de accesión, cuando el codificador otorga la titularidad del todo a uno de los dueños de las cosas que luego se han mezclado, también pone a su cargo la indemnizaciones que correspondan: a) cuando entre las cosas confundidas hubiese una principal, el dueño de ella debe pagar al otro el valor de la materia accesoria (art. 2597, según DJA art. 2571); b) cuando las cosas son separables, esa separación se hará a costa del que las unió sin consentimiento de la otra parte (art. 2598, según DJA art. 2572); c) cuando las cosas son inseparables, el que voluntariamente unió su cosa a la ajena debe pagar al propietario el valor que tenía al tiempo de la confusión (art. 2599, según DJA art. 2573).
En el nuevo Código estas situaciones se resuelven aplicando las reglas del art. 1957.
2. Accesión de cosas inmuebles
Aluvión, avulsión, edificación, siembra y plantación, invasión de inmueble colindante, son modalidades de la accesión reguladas en el CCyCN. No se contempla aquí la migración de animales domesticados como lo hace el Código velezano.
Entre las distintas formas de accesión cabe distinguir:
i) Accesión natural: se refiere a la adherencia natural o artificial de una cosa a otra. En la primera (adherencia natural) no hay acción humana, sino que se produce como hecho de la naturaleza, por ejemplo aluvión y avulsión (art. 2571, según DJA art. 2545, del CCiv.).
ii) Accesión artificial: la edificación, la siembra y la plantación requiere de la labor del hombre, de allí que son catalogadas como accesión artificial.
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iii) Accesión moral: el CCiv. no contiene esta calificación, sin embargo la migración de animales domésticos queda incluida en esta categoría ya que no se produce naturalmente ni es resultado de la voluntad humana.
En doctrina(82)se ha elaborado otra clasificación de la accesión en relación con las cosas que se acrecen entre sí: a) accesión de una cosa mueble a un inmueble, como la siembra o plantación; b) accesión de una cosa mueble a otra similar tal como sucede en la adjunción; c) accesión de un inmueble a otro, en el supuesto de aluvión de terrenos que el curso de las aguas deja al descubierto.
2.1. Aluvión
El aluvión es uno de los modos de accesión natural que beneficia a los inmuebles ribereños puesto que, como lo explica Vélez en la nota al art. 2572 (según DJA art. 2546)(83). "El lecho de agua corriente no tiene un límite invariable. Este límite, por el contrario, es movible; avanza o se retira. Los terrenos, pues, que lindan con los ríos, pueden unas veces perder, y es justo que otras puedan por las mismas causas, ganar para conservar su límite señalado...". Según se desprende de la nota parcialmente citada el fundamento de la adquisición por aluvión es que así como el ribereño está expuesto a sufrir los efectos de la erosión provocada por las aguas, también debe tener la posibilidad de adquirir las porciones de tierras que ellas acarreen.
El aluvión puede ser de dos clases: 1) por acarreo y 2) por abandono, que se corresponde con lo que los franceses llaman lais y relais, respectivamente. El primero se produce como consecuencia del deslizamiento de piedras, arena, fango, algas, etc. que arrastran las aguas y que se deposita a lo largo de la zona ribereña, el segundo también se denomina cauce
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seco y consiste en tierras que quedan al descubierto cuando el curso de los ríos ha variado o estos lo han abandonado(84).
Hay otra situación fáctica que no es regulada en nuestra legislación: cuando el agua de un río o arroyo deja de correr por su cauce originario ya fuera por haberse agotado o por haber variado su traza, es lo que la doctrina ha denominado cauce abandonado. Las situaciones de hecho que se han presentado en la jurisprudencia argentina(85)se han resuelto aplicando por analogía el art. 2573 (según DJA art. 2547) delCCiv., por tanto los terrenos que el curso de agua deja al descubierto pertenecen a los ribereños(86).
Los conceptos hasta aquí vertidos resultan aplicables tanto al Código de Vélez como al nuevo texto legal, con la diferencia esencial que, en tanto el primero dispone que "El derecho de aluvión no corresponde sino a los propietarios de tierras que tienen por límite la corriente del agua de los ríos o arroyos; pero no corresponde a los ribereños de un río canalizado y cuyas márgenes son formadas por diques artificiales", el CCyCN se refiere al "inmueble confinante con aguas durmientes o corrientes".¿Para adquirir el dominio por aluvión en los términos del art. 1959 de la nueva legislación, deben reunirse ciertas condiciones:
2.1.1. Fundo ribereño
Este beneficio de acrecentamiento del terreno propio sólo se otorga a un fundo ribereño, requisito que surge del art. 1959. Se confirma la exigencia del art. 2572 (según DJA art. 2546) del CCiv.: "El derecho de aluvión no corresponde sino a los propietarios de tierras que tienen por límite la corriente del agua de los ríos o arroyos...".
Sin embargo no todos los ribereños tienen el derecho de adquirir por aluvión, en este sentido la segunda parte el
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art. 2574 (según DJA art. 2548) aclara: "...no corresponde a los ribereños de un río canalizado y cuyas márgenes son formadas por diques artificiales", ello por cuanto en los hechos las márgenes de los ríos canalizados forman parte de la obra de canalización y si existiera algún tipo de sedimentación no sería el resultado del movimiento de las aguas que es el factor natural que el codificador ha tenido en cuenta al regular este instituto.
A pesar de que el art. 1959 del CCyCN no contiene una disposición similar, dicho principio resulta igualmente aplicable por cuanto, a los efectos de la adquisición del dominio, el acrecentamiento debe ser natural y no provocado por la obra del hombre.
El fundo ribereño debe colindar con el río(87)y no con un camino público que forma parte del Estado nacional, provincial o municipal(88); en opinión de Salvat(89)esta norma no sólo queda circunscripta a los caminos, sino también a las plazas, puentes, etc. En todo caso, tratándose de bienes del dominio público, el acrecentamiento que pudiera obtenerse por aluvión corresponde al titular dominical y por ende al Estado nacional o municipal según corresponda.
2.1.2. Aguas durmientes o corrientes
Los fundos ribereños deben tener por límite el agua de los ríos o arroyos.
En este punto hay una diferencia importante entre el régimen del Código Civil y la legislación recientemente sancionada.
2.1.1.1. Código Civil
El art. 2574 (según DJA art. 2548) aclara que no tendrán derecho de avulsión "los ribereños de un río canalizado y cuyas
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márgenes son formadas por diques artificiales". Es decir: el codificador hace una diferencia entre aguas corrientes y aguas durmientes como las que llenan un lago. En este aspecto el art. 2578 (según DJA art. 2552) dispone que "Los dueños de los terrenos confinantes con aguas durmientes, como lagos, lagunas, etcétera, no adquieren el terreno descubierto por cualquiera disminución de las aguas, ni pierden el terreno que las aguas cubrieren en sus crecientes".
La doctrina ha justificado esta diferencia de régimen jurídico según se trate de aguas corrientes o durmientes en el hecho que las aguas estancadas tiene menos movimiento y, por ende, menor posibilidad de provocar erosión en las tierras lindantes(90). Efectuada esta aclaración cabe la pregunta: ¿todos los propietarios ribereños confinantes con aguas corrientes tienen derecho de adquirir por aluvión? La respuesta es explícita en la última frase del art. 2572 (según DJA art. 2546): "...Siendo en las costas de mar o de ríos navegables, pertenecen al Estado".
A los efectos de atribuir la propiedad del aluvión formado por los cursos de agua el Código de Vélez distingue si éstos son navegables o no; en el primer caso (cursos navegables) el aluvión pertenece al Estado, en el segundo (cursos no navegables) el aluvión corresponde al ribereño(91).
Esta adjudicación de la propiedad del aluvión al Estado guarda relación con el art. 2340 (según DJA art. 2314) del CCiv. en cuanto incluye entre los bienes públicos: "Las playas del mar y las riberas internas de los ríos, entendiéndose por tales la extensión de tierra que las aguar bañan o desocupan durante las altas mareas normales o las crecidas medias ordinarias" (inc. 4º). El Estado —como ribereño— se ve beneficiado por el hecho de la naturaleza(92).
La doctrina plantea los supuestos de cursos de agua que son navegables sólo parcialmente en los que se forman aluviones ya sea en la sección navegable o en la que no lo es. ¿Sería de aplicación la legislación vigente respecto de los cursos navegables a que se refiere el art. 2572 (según DJA art. 2546)?
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La doctrina mayoritaria(93)rechaza esa conclusión argumentando que el aluvión debe atribuirse al ribereño en todos los casos, ya se trate de un curso de agua navegable o no navegable. No sólo es el criterio seguido por la mayoría de las legislaciones sino que, desde el punto de vista práctico resulta antieconómico atribuirle al Estado el aluvión formado en cursos navegables creado una propiedad intermedia entre el curso de agua y la antigua heredad confinante, la que desde entonces deja de ser ribereña y se conforma una lonja de tierra perteneciente al Estado que será totalmente improductiva.
2.1.1.2. Código Civil y Comercial
En sentido contrario a lo dispuesto en el art. 2578 (según DJA art. 2552) el Proyecto de Código Unificado de 1998 no hace distinción alguna entre aguas corrientes y durmientes a los efectos de adjudicar la pertenencia del aluvión al dueño del inmueble(94). Esta es precisamente la solución que adopta el art. 1959 del CCyCN cuando atribuye la posibilidad de adquirir por aluvión a los propietarios ribereños de aguasdurmientes o corrientes. Tampoco mantiene la diferencia de régimen implementada en el art. 2572 (según DJA art. 2546) según que los terrenos linden con ríos navegables o no navegables. Dicha diferenciación resulta irrelevante, conforme opiniones doctrinales antes mencionadas, por cuanto el acrecentamiento siempre corresponde al dueño del inmueble, conforme lo estipula el art. 1959, es decir que, si el dueño es un particular, se beneficiara su inmueble, en cambio si se trata de bienes del Estado, será éste quien se beneficie. En efecto, conforme a lo normado por el art. 235, que regula los bienes pertenecientes al dominio público, se infiere que el aluvión como modo de adquisición del dominio pertenece al Estado si ocurre en las costas del mar o de los ríos navegables.
Por otra parte, la navegabilidad o no de las aguas es un elemento indispensable para regular el camino de sirga, en tanto límite al dominio, pero no para el acrecentamiento por aluvión. La línea de rivera es la orilla del río y representa el límite entre el dominio público sobre las aguas de uso general y el dominio privado de los propietarios ribereños. El ancho de la calle o camino de sirga es de quince metros contados desde la
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parte más alta de la terminación de la ribera interna del río y, si fuera un canal, desde la línea exterior de la obra construida(95).
En caso de producirse una alteración del curso del río, también hay un corrimiento de la franja ribereña y por ende la limitación que sobre ella se establece. Ello por cuanto el propietario ribereño no pierde su derecho real sobre la zona afectada a la restricción del art. 1974(96).
2.1.3. Obra de la naturaleza
El concepto de aluvión vertido tanto en el art. 2572 (según DJA art. 2546) del Código velezano, como en el art. 1959 del CCyCN, lleva ínsito el hecho que el acarreo que provoca el acrecentamiento de tierras se produce por obra de la naturaleza, descartando aquel derivado del trabajo humano, salvo que se tratara de obras meramente defensivas. Dado que el aluvión es obra de las aguas, no quedan incluidas en este concepto las tierras ganadas al río o al mar ya que en ese supuesto es el trabajo del hombre, y no la acción natural, lo que produce el aumento y acumulación de tierra.
El art. 2579 (según DJA art. 2553) del CCiv. dispone: "El aumento de tierra no se reputará efecto espontáneo de las aguas, cuando fuere a consecuencia de obras hechas por los ribereños en perjuicio de otros ribereños. Estos tiene derecho a pedir el restablecimiento de las aguas en su lecho; y si no fuere posible conseguirlo, pueden demandar la destrucción de esas obras".
La primera parte del artículo es consecuente con el principio según el cual hay adquisición del dominio por aluvión cuando el acrecentamiento se produce por obra de la naturaleza y no como consecuencia de obras realizadas por los ribereños, sin embargo la norma atiende sólo aquellas situaciones en las cuales las obras causan perjuicio a otros ribereños. En este
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caso los afectados pueden solicitar: a) el restablecimiento de las cosas a su estado anterior a cargo de quien ejecutó las obras de manera indebida y b) la destrucción de las obras.
En el CCyCN no se reproduce una norma similar a la transcripta, sin embargo, establecido el principio que "no hay acrecentamiento del dominio de los particulares por aluvión si se provoca por obra del hombre" (art. 1959), producida una violación corresponderá la aplicación de las reglas generales y los ribereños afectados podrán efectuar los reclamos pertinentes.
¿Qué sucede si no hubiera ribereños afectados o si habiéndolos éstos no iniciaran las acciones autorizadas en el art. 2579 (según DJA art. 2553)? A pesar de que técnicamente el acrecentamiento no se considera aluvión, el autor de los trabajos adquiere el terreno en la medida que no hubiera contradicción alguna(97).
El art. 1959 deja a salvo los trabajos que "tenga fines meramente defensivos" como por ejemplo la plantación en la zona costera a fin de evitar inundaciones; si como consecuencia de esa barrera natural se produce un acrecentamiento de tierra, éste será considerado aluvión y ninguno de los ribereños podrá solicitar la tala de los árboles que lo favorecieron(98).
2.1.4. Acumulación paulatina e insensible
El art. 1959 conceptúa el aluvión como "el acrecentamiento paulatino e insensible", es decir: que la acumulación de tierra en el predio ribereño debe producirse en forma lenta y casi imperceptible(99). Entiende Salvat(100)que si esta condición no se cumple y, por el contrario, el acrecentamiento es brusco y repentino, no se está ante un caso de aluvión sino de avulsión.
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En sentido contrario opina Marienhoff(101)que "dado el silencio de la ley, por analogía, al "aluvión brusco" ("formado" y "aparecido" súbitamente) debe asignársele la misma condición legal que al aluvión común, debiendo serle atribuido a la persona o entidad que la ley dispone respecto al aluvión común, para lo cual debe tenerse en cuenta la especie de agua de que se trate, ya que en nuestra legislación el sujeto del derecho del aluvión depende de la especie de agua que se considere".
2.1.5. Adhesión a la tierra
Este requisito está plasmado en el art. 1959 al conceptualizar el aluvión como aquel acrecentamiento que se produce por sedimentación, para agregar en el segundo párrafo "no existe aluvión si no hay adherencia de la sedimentación al inmueble. No obsta a la adherencia el curso de agua intermitente". La ley distingue entre corriente de agua continua o intermitente o discontinua, reconociendo el derecho de aluvión sólo en este último supuesto. Constituye una cuestión de hecho determinar en cada situación si la corriente es continua o intermitente(102).
La unión entre los sedimentos producto del aluvión y la tierra debe ser completa y permanente sin que exista algún hilo de agua que se interponga entre ambos; si el aluvión no estuviera definitivamente formado el propietario ribereño sólo tendrá un derecho en expectativa pero no habrá adquirido el dominio de la franja acrecida por aluvión.
El aluvión formado o maduro, que a su vez hubiera reunido los restantes requisitos no puede ser removido por la administración local sin la conformidad del propietario o sin cumplir los requisitos de la expropiación, puesto que ya forma parte del patrimonio del titular dominial.
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2.1.6. No constituye aluvión: cauce del río
El art. 1960 del CCyC dispone: "No constituye aluvión lo depositado por las aguas que se encuentran comprendidas en los límites del cauce del río determinado por la línea de ribera que fija el promedio de las máximas crecidas ordinarias"(103).
Esta solución obedece al hecho que la adquisición del dominio por aluvión se produce en los inmuebles ribereños, es decir aquellos lindantes con los ríos y no con el río mismo, por ello no se adquiere el dominio de las arenas o fango que se encuentre comprendido en el lecho del río, puesto que no se produce la adherencia a los terrenos privados, que es uno de los requisitos para que se configure este modo de adquisición. Además, lo depositado por las aguas que se encuentran comprendidas en los límites del cauce del río forman parte del curso de agua, mas no de los terrenos ribereños.
En cuanto a los límites del cauce del río, quedan fijados por la línea de ribera que fija el promedio de las máximas crecidas ordinarias.
Las disposiciones del artículo antes transcripto se vinculan con lo dispuesto por el art. 235 que regula los bienes pertenecientes al dominio público y en particular con aquellos incluidos en el inc. c): "los ríos, estuarios, arroyos y demás aguas que corren por cauces naturales, los lagos y lagunas navegables, los glaciares y el ambiente periglacial y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de interés general, comprendiéndose las aguas subterráneas, sin perjuicio del ejercicio regular del derecho del propietario del fundo de extraer las aguas subterráneas en la medida de su interés y con sujeción a las disposiciones locales. Se entiende por río el agua, las playas y el lecho por donde corre, delimitado por la línea de ribera que fija el promedio de las máximas crecidas ordinarias".
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El art. 1900 del Proyecto de Código Civil de 1998 establecía, que "No constituye aluvión lo depositado por las aguas dentro de las líneas que ellas ocupan durante las altas mareas normales y las crecidas medias ordinarias".
Desde el punto de vista técnico resulta adecuado que el limite denominado "línea de la ribera" se tome en relación al promedio de las máximas crecientes ordinarias del río o lago y no del promedio de las crecientes medias como lo establecía el art. 1960 del Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación redactado por la comisión de reformas (dec. 191/2011), que disponía "No constituye aluvión lo depositado por las aguas que se encuentran comprendidas en los límites del cauce del río determinado por la línea a que llega la crecida media ordinaria en su estado normal".
La línea de ribera fluvial siempre deberá ser definida y demarcada sobre playa húmeda, toda vez que necesariamente habrá crecidas normales que superen las crecidas medias ordinarias. Spota estima acertado el procedimiento técnico-legal que "...desdeña ciertos puntos singulares, para hacer pasar un plano por aquel otro punto más bajo de la ribera del río, señalado de conformidad a la crecida periódica más elevada que se haya observado. Tal plano, inclinado según la pendiente del río y paralelo al espejo de agua determinado por dicha creciente, al cortar las superficies de los fundos laterales adyacentes, da las líneas de ribera separativas del álveo y de los fundos ribereños"(104).
Dentro de los límites que señala la norma, la arena y el fango forman parte del río y no de la ribera y por ende conforman el dominio del Estado en los términos del art. 235 antes citado. Con respecto a los mismos objetos el Código de Minería declara que las arenas metalíferas que se depositan en el cauce de los ríos, en su calidad de bienes del dominio del Estado, son susceptibles de aprovechamiento común.
El destino de aprovechamiento común de las arenas metalíferas que se encuentran en el lecho de los ríos deriva y es consecuencia inmediata de las condiciones geológicas o de yacimiento en que se presentan esas sustancias minerales(105).
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Habida cuenta que el dominio originario de tales sustancias pertenece exclusivamente al patrimonio privado del Estado general o de los Estados particulares va de suyo que nadie puede adquirir por accesión una porción de ese cauce mineral sin desmedro del destino de aprovechamiento común que tienen las sustancias minerales que lo cubren naturalmente(106)y sin quebrantar el principio geológico y jurídico que separa la propiedad minera de la propiedad común.
En este sentido, el modo común de adquirir el dominio privado por accesión, y en lo que aquí interesa por aluvión, está definitivamente proscrito en relación a la adquisición de sustancias minerales(107)cualquiera sea la categoría a que pertenezcan y con mayor razón sobre aquellas que se destinan al aprovechamiento común, respecto de las cuales la Nación o las provincias ejercen la potestad soberana de disposición y regalía que excluye la accesión y la prescripción adquisitiva como modos de adquirir el dominio privado de tales sustancias(108).
2.1.7. División del acrecentamiento por aluvión
El art. 1959, párr. 3°, contiene el supuesto de acrecentamiento aluvional a lo largo de varios inmuebles, en ese caso el producto de la accesión "se divide entre los dueños en proporción al frente de cada uno de ellos sobre la antigua ribera".
En sentido similar el art. 2582 (según DJA art. 2556) del CCiv. ordena: "Cuando se forma un terreno de aluvión a lo largo de muchas heredades, la división se hace entre los propietarios que pueden tener derecho a ella, en proporción del ancho que cada una de las heredades presente sobre el antiguo río". Vélez, según explica en la nota al artículo trascripto, se aparta de otras legislaciones y adhiere a la tradición romanista adoptando un sistema simple y equitativo:
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cada ribereño acrecerá según la extensión de su límite con las aguas que facilitaron el aluvión.
Esta forma de división no ofrece dificultades cuando la ribera se extiende en una línea más o menos recta en la extensión del aluvión; cuando el curso de agua cambia abruptamente su dirección, formando ángulos entrantes o salientes, el eje se determina por intermedio de líneas cortadas trazadas en la dirección de estos ángulos y desde tales líneas se bajan las perpendiculares como en los casos generales(109).
2.1.8. Registración de la adquisición por aluvión
La adquisición del dominio por aluvión se produce de pleno derecho una vez cumplidos todos los requisitos que hacen a su procedencia tal como lo explicamos hasta aquí. No es necesaria la realización de actos posesorios ni trámites judiciales. Según enseña Marienhoff(110)la propiedad del terreno constituido por el aluvión se adquiere por accesión y no por ocupación, por ello el dominio del aluvión se adquiere de pleno derecho y no requiere acto alguno de toma de posesión.
Sin embargo, tratándose de inmuebles, a los fines de la publicidad del acrecentamiento de la superficie del predio el adquirente necesitará un título formal que tenga acceso al Registro de la Propiedad inmueble.
2.1.9. Aplicación de las normas sobre aluvión
El art. 1959 en su parte final dice: "Se aplican las normas sobre aluvión tanto a los acrecentamientos producidos por el
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retiro natural de las aguas, como por el abandono de su cauce".
Del párrafo transcripto surgen dos situaciones: a) cuando el río abandona parcialmente su cauce produciéndose un desplazamiento de las aguas de una de las riberas a la otra (alveus exciccatus), es lo que se conoce con el nombre de "cauce seco" y consiste en tierras que quedan al descubierto por el desplazamiento de las aguas; b) alveus derelictus (cause abandonado), cuando un río público varía de cauce y el lecho abandonado se adquiere por el dueño de las fincas en las que fueron sus orillas.
2.2. Avulsión
El concepto de avulsión está contenido en el art. 1961 del CCyCN. Se trata también en este supuesto de un acrecentamiento del inmueble pero, a diferencia del aluvión, se produce por la fuerza súbita de las aguas.
En sentido similar pero con distinta descripción el art. 2583 (según DJA art. 2557) del Código de Vélez establece: "Cuando un río o un arroyo lleva por una fuerza súbita alguna cosa susceptible de adherencia natural, como tierra, arena o plantas, y las une, sea por adjunción, sea por superposición, a un campo inferior, o a un fundo situado en la ribera opuesta, el dueño de ella conserva su dominio para el solo efecto de llevársela".
Conforme surge de las normas citadas, a los fines legales hay avulsión cuando las aguas, en forma súbita y violenta, arrancan y arrastran una parte ribereña conformada por tierra, arena o plantas y la une a otro campo. Se trata en este caso de bloques macizos y susceptibles de ser reconocidos por su dueño, a diferencia de lo que sucede con el aluvión donde la
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materia depositada consiste en partículas indiferenciadas e imposible de establecer su procedencia.
En el aluvión, según lo estudiamos, el acrecentamiento es paulatino e insensible, en tanto que en la avulsión la adhesión es violenta y repentina(111).
Para que exista avulsión deberán reunirse los siguientes requisitos:
2.2.1. Corrientes de agua
El curso de agua es el elemento esencial para que pueda existir acrecentamiento por avulsión dado que es su torrente el que arrastra los elementos materiales desde un fundo a otro. En este modo de adquisición del dominio, a diferencia del aluvión, no se hace diferencia entre aguas durmientes o corrientes (CCyCN) o entre ríos navegables o no (CCiv.), por lo cual la doctrina acepta que ambos casos quedan comprendidos en el concepto de avulsión.
Tampoco está prevista la situación en el caso que la avulsión se produzca en las costas del mar, en este supuesto opina Marienhoff(112)que deberían aplicarse por analogía los principios que el Código contiene acerca de la avulsión ocasionada por los cursos de agua.
2.2.2. Otra fuerza natural
En la primera parte el art. 1961 se refiere al acrecentamiento producido por las aguas(113), sin embargo más adelante dice: "también le pertenece si ese acrecentamiento se origina en otra
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fuerza natural". Entendemos que podría tratarse de un maremoto, tsunami u otras fuerzas naturales que mantengan la impronta de lo inesperado e imparable, en los términos de la norma: fuerza súbita.
2.2.3. Objetos susceptibles de adherencia
El art. 1961 se refiere al acrecentamiento causado por avulsión, sin especificar el tipo de materia capaz de causar este acrecentamiento. En todo caso debe tratarse de cosas susceptibles de adherencia natural.
En este aspecto el Código de Vélez resulta más ilustrativo. El art. 2583 (según DJA art. 2557) menciona como cosas susceptibles de adherencia física: arena, tierra y plantas. Esta mención es sólo ejemplificativa, atendiendo a la redacción de la norma citada: "...alguna cosa susceptible de adherencia natural, comotierra, arena o plantas..." el codificador sólo quiso aclarar la calidad de las cosas a que se refiere la avulsión. En consecuencia podría tratarse de fango, piedras, pastos, etc., en la medida en que puedan conformar naturalmente un todo con la ribera a la que acceden.
El art. 2586 (según DJA art. 2560) completa este concepto: "Cuando la avulsión fuere de cosas no susceptibles de adherencia natural, es aplicable lo dispuesto sobre cosas perdidas". En el supuesto que la corriente hubiera arrastrado un muelle, muebles o algún tipo de construcción, éstas no podrán acrecer el fundo ribereño al que accedieron y, en consecuencia, respecto de ellas no será aplicable el régimen de avulsión sino, como expresamente lo dispone el art. 2586, el tratamiento de las cosas perdidas".
Este aspecto es mantenido en el CCyCN en cuanto expresa: "Cuando la avulsión es de cosa no susceptible de adherencia
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natural, se aplica lo dispuesto sobre las cosas perdidas" (art. 1961, párr. 3°).
La adherencia natural de las cosas arrastradas por la corriente a un fundo ribereño no sólo constituye uno de los elementos indispensables para que exista avulsión en términos jurídicos sino que además este hecho determina los derechos del antiguo dueño de las cosas desprendidas naturalmente.
La adherencia puede ser por adjunción o por superposición.
Desde el momento en que se produzca la adherencia natural de la cosa avulsa, el dueño del terreno a que ésta fue llevada por las aguas adquiere la posesión de ella de pleno derecho, sin necesidad de un acto expreso de toma de posesión, tal como ocurre en materia de aluvión; a contrario, mientras no se produzca esta adhesión física y permanente, el ribereño no adquiere el dominio de esa parte la que podrá ser reivindicada por su propietario, según veremos luego.
2.2.4. Derechos del antiguo dueño
2.2.4.1. En el Código Civil
En el apartado anterior explicamos que las cosas adheridas al fundo ribereño como consecuencia del arrastre natural producido por las corrientes son adquiridas de pleno derecho por el titular dominial de aquél. En forma paralela el antiguo dueño de la tierra, arena, piedras, etc. desprendidas de su heredad pierde su derecho de dominio sobre ellas. En este sentido el art. 2606 (según DJA art. 2580) del CCiv. dice que "El derecho de propiedad se pierde cuando la ley atribuye a una persona, a título de transformación, accesión, o prescripción, la propiedad de una cosa perteneciente a otra"(114). Una vez perdido el dominio por parte del anterior propietario, éste carece de la acción real que se deriva de ese
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derecho por lo cual no puede reivindicarla, como expresa el art. 2584 (según DJA art. 2558) en su parte final.
La situación cambia cuando las cosas desprendidas de un fundo aún no han quedado definitivamente adheridas a otro. El dueño de la cosa avulsa tiene, respecto a ésta, dos derechos fundamentales: a) el de reclamarla, a fin de reconducirla a su heredad; b) el de abandonar dicha cosa.
El art. 2585 (según DJA art. 2559) del Código velezano dispone: "No queriendo reivindicarlas antes que se adhiriese al terreno en que las aguas las dejaron, el dueño del terreno no tendrá derecho para exigir que sean removidas"; es decir que el dueño del predio del cual se desprendieron las cosas por avulsión, todavía no adheridas a otro fundo, puede intentar su reivindicación porque aún es titular dominical de ellas. La ley otorga al propietario una opción que puede o no ejercer. En caso de no ejercer dicha acción puede interpretarse que renuncia a su derecho.
El derecho del dueño de la cosa avulsa para reclamar la propiedad de ésta, cesa por dos causas: a) prescripción de la respectiva acción; en este sentido dispone el art. 4039 (según DJA art. 3997) del CCiv. que "Se prescribe por seis meses, la acción de los propietarios ribereños para reivindicar los árboles y porciones de terrenos, arrancados por la corriente de los ríos"; b) cuando la cosa avulsa se adhiere naturalmente al terreno al que fue transportada. Es decir que cuando aun dentro de los seis meses de la prescripción de la acción reivindicatoria se produjera la adhesión natural y definitiva, la acción reivindicatoria no resulta procedente.
La concordancia de los arts. 2584 (según DJA art. 2558) y 2586 (según DJA art. 2560), en cuanto a los derechos del antiguo dueño se refiere, muestra que aquél pierde su derecho sobre la parte avulsa pasados los seis meses del desprendimiento o producida la adherencia al predio ribereño, lo que ocurra primero.
2.2.4.2. En el Código Civil y Comercial
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El CCyCN mantiene el régimen vigente aunque con una notoria economía de lenguaje. El 2do. párrafo del art. 1961 dispone: "Si se desplaza parte de un inmueble hacia otro, su dueño puede reivindicarlo mientras no se adhiera naturalmente. El dueño del otro inmueble no tiene derecho para exigir su remoción, mas pasado el término de seis (6) meses, la adquiere por prescripción".
Es decir que las cosas desprendidas de un inmueble cambian su titularidad cuando: a) han quedado adheridas naturalmente al otro inmueble, b) dentro del término de seis meses el anterior propietario no intenta la reivindicación. Claro está que, para que proceda la reivindicación el dueño de las cosas debe identificarlas; si ello no fuera posible, la acción no podría prosperar desde el momento que uno de los requisitos esenciales del éxito de la acción reivindicatoria es la perfecta individualización de la cosa que se pretende recuperar.
En cualquier caso el dueño del otro inmueble no puede exigir la remoción de las partes desplazadas, ello es así en razón de que tal circunstancia se da como consecuencia de un hecho de la naturaleza y configura un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor.
2.2.5. Derechos del dueño del fundo acrecido
El art. 2585 (según DJA art. 2559) del CCiv. es terminante cuando dispone: "No queriendo reivindicarlas antes de que se adhiriesen al terreno en que las aguas las dejaron, el dueño del terreno no tendrá derecho para exigir que sean removidas". En el mismo sentido dispone el art. 1961 conforme lo analizamos en el apartado anterior.
La doctrina discute si el dueño del terreno al que fue transportada la cosa avulsa, tiene o no derecho de interpelar al dueño de ésta —pendiente el plazo de seis meses establecido
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para la prescripción de la acción reivindicatoria—, a fin de que manifieste si la reclamará o no.
Salvat(115)acepta la existencia de esa acción interrogatoria basada en el derecho de exclusión que el art. 2516 (según DJA art. 2490) del CCiv. y art. 1944 del CCyCN, confiere al dueño, postura a la que adhiere Highton(116)suponiendo los inconvenientes que puede ocasionar la permanencia de la cosa arrastrada por el río y depositada en el fundo.
En sentido contrario Marienhoff(117)opina que "ese derecho de interpelación no existe: a) porque la ley no establece la obligación del dueño de la cosa avulsa para contestar a esa interpelación; en consecuencia, conforme al art. 19 de la Constitución Nacional, no puede ser obligado a hacer lo que no manda la ley; b) porque el Código ha establecido las condiciones dentro de las cuales el dueño de la cosa avulsa puede reclamarla, o sea: antes de su adherencia natural al terreno a que fue transportada o dentro de los seis meses establecidos para la prescripción de la acción reivindicatoria. En su mérito, pendiente aquella condición o este plazo, la inactividad o silencio del dueño de la cosa avulsa hállase protegida y amparada por la ley; c) porque las razones de "equidad" invocada para fundar ese derecho interrogatorio no son admisibles, ya que la fuente del derecho es la ley y no la equidad; d) porque el derecho de todo propietario para excluir a terceros de la ocupación o uso de su propiedad (art. 2516, 1ª parte), invocado por el doctor Salvat, no tiene aplicación en esta hipótesis producida por caso fortuito, o sea sin el concurso de la voluntad del dueño de la tierra avulsa, sino cuando el tercero, por un acto que le es propio o imputable, pretenda ocupar o usar la cosa ajena".
Esta postura es compartida por Areán(118)quien además señala con acierto una cuestión práctica: aun con el más rápido de los procedimientos vigentes en cada jurisdicción, el término de la prescripción o la adherencia natural, operarían antes que la sentencia.
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2.2.6. Indemnización por daños
Conforme las disposiciones legales antes analizadas el dueño de las cosas desprendidas de su terreno tiene el derecho de reivindicarlas. La cuestión a dilucidar consiste en determinar si, en el caso que se produzca algún perjuicio al fundo acrecido, el dueño del predio acrecido tiene derecho a ser indemnizado por tales daños.
La doctrina mayoritaria da respuesta positiva, esto es: al dueño del fundo acrecido le asiste el derecho para demandar indemnización por los daños causados por el dueño de la cosa avulsa al retirarla. En sentido contrario opina Marienhoff(119), quien entiende que dentro de las condiciones establecidas por la ley, el dueño de la cosa avulsa tiene el indiscutible derecho de reclamarla y llevársela y, en caso de causar algún daño, ello sería la resultante del ejercicio de un derecho, lo cual basta para excluir la responsabilidad de su autor y por consiguiente la obligación de reparar.
La legislación actual no ha dado respuesta específica a esta cuestión, sin embargo, los supuestos de hecho que puedan plantearse al respecto deberán ser resueltos conforme las reglas generales en materia de daños y la consiguiente obligación de repararlos.
2.3. Construcción, siembra y plantación
En este tema hay que recordar en primer lugar la visión del derecho de dominio delineada tanto en el art. 2518 (según DJA art. 2492) del Código de Vélez como en el art. 1945 del CCyCN, en cuanto fija su extensión según la fórmula atribuida
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a Cino de Pistoia y luego adoptada por los prácticos de la época medieval, que decía: qui dominus est soli, dominus est usque ad coelum et usque ad inferos, que marca lo ilimitado del señorío sobre lo que está por encima o por debajo de la superficie del fundo de que se es propietario. Como lógica consecuencia, todas las construcciones, plantaciones y obras existentes en la superficie o en el interior de un terreno se presumen hechas por el propietario y que a él le pertenecen(120).
Por aplicación práctica del principio comentado supra, cuando se edificare, sembrare o plantare con semillas o materiales propios en terreno ajeno, el dueño del terreno tendrá derecho a hacer suya la obra, siembra o plantación. Pero lo tajante de este precepto es de alguna forma morigerado cuando se tiene en cuenta la posición subjetiva en que se halla el que ha edificado o plantado: si es de buena fe, tendrá derecho a que se le paguen las indemnizaciones, en tanto que si es de mala fe, el dueño podrá pedir la demolición de la obra y la reposición de las cosas a su estado primitivo.
En todo caso hay que tener presente que lo principal es el inmueble por naturaleza, el suelo sobre el que luego se edifica o se planta y a partir de allí, quien tiene la titularidad dominial adquiere también lo construido o sembrado, que se transforma en inmueble por accesión física en tanto se han adherido al suelo y conforman un todo con él, siendo imposible su separación.
Con fundamento en los principios hasta aquí indicados cuando se edifica en terreno propio con materiales también propios no hay conflicto de intereses que deba ser regulado; los conflictos se presentan cuando se edifica en terreno propio con materiales ajenos o cuando dicha construcción se realiza en fundo ajeno con materiales propios, supuestos que analizaremos por separado:
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2.3.1. Terreno propio y materiales ajenos
El art. 1962 estipula: "Si el dueño de un inmueble construye, siembra o planta con materiales ajenos, los adquiere, pero debe su valor. Si es de mala fe también debe los daños"(121).
El Código velezano dispone en el mismo sentido en el art. 2587 (según DJA art. 2561) haciendo aplicación del art. 2571 (según DJA art. 2545) en cuanto requiere la adherencia para que se produzca la adquisición del dominio por accesión, en este supuesto de trata de adherencia artificial puesto que ha sido consecuencia de la labor humana y no de la naturaleza.
2.3.1.1. Buena fe
Dada la situación de hecho prevista en la norma: construcción o siembra con materiales ajenos, la solución es distinta según que el dueño del inmueble hubiera actuado con buena y mala fe.
Para determinar la buena o mala fe del sembrador se aplican los principios generales según los cuales la buena fe se presume y será el propietario de las semillas o de los materiales de construcción quien deberá probar la mala fe de quien utilizó dichos elementos. En todo caso el poseedor de las cosas muebles (semillas, ladrillos, etc.) tiene para sí la presunción de propiedad del art. 1895(122), salvo que ellas hubieran sido robadas o perdidas, o si la adquisición no se hizo a título oneroso; también habrá que considerar la posibilidad que se hubiera cumplido la prescripción adquisitiva del art. 1898(123).
¿Cuál es el valor que el propietario del fundo debe al dueño de las cosas muebles incorporadas? Se trata del valor de las semillas o materiales utilizados al momento de su empleo(124), aunque la doctrina no es concordante en este aspecto, habiéndose propiciado tomar el valor al momento de la demanda o constitución en mora(125).
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En este caso no se indemniza el mayor valor adquirido por el inmueble sino que el valor a rembolsar por el propietario del suelo es el de los materiales.
2.3.1.2. Mala fe
Cuando el plantador o edificador en terreno propio hubiese procedido de mala fe, además del valor de los materiales que hubiera incorporado a su inmueble, debe los daños, según expresa el art. 1962. Es decir que cuando conocía o hubiera podido conocer que los materiales no le pertenecían la regla indemnizatoria es más severa: además de pagar el valor de las semillas, plantas o materiales, el propietario del suelo deberá resarcir los daños y perjuicios(126).
En este sentido cabe señalar que el Código velezano es aún más estricto por cuanto estipula que "si hubiese procedido de mala fe, será además condenado al resarcimiento de los daños y perjuicios, y si hubiere lugar, a las consecuencias de la acusación criminal" (art. 2587, según DJA art. 2561).
2.3.1.3. Reivindicación de materiales
La última parte del art. 2587 (según DJA art. 2561) del CCiv.expresa: "El dueño de las semillas, plantas o materiales, podrá reivindicarlos si le conviniese, si ulteriormente se separasen". En la nota respectiva aclara Vélez: "Muchos jurisconsultos enseñan la solución negativa de lo que dispone el artículo respecto al derecho de reivindicar las semillas, plantas o materiales, si ulteriormente se separan, porque, dicen, que el propietario de los materiales ha perdido absolutamente su propiedad por el empleo que se había hecho de ellos. Cuando el artículo decide que el propietario de los materiales pierde la propiedad de ellos y la adquiere el que los empleó, supone que los materiales están incorporados al suelo. El derecho de propiedad debe revivir para el que no había consentido perderlos, pues podría tener motivos particulares para desear recuperarlos como se hallasen".
La doctrina ha criticado esta disposición por considerarla discordante con el sistema de la accesión en cuanto ella
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implica adhesión natural o artificial de carácter permanente, de tal modo la reivindicación sería imposible dado que las semillas o los materiales utilizados han perdido individualidad y conforman un todo con el inmueble al que accedieron. Señala Lafaille(127)que "esos elementos, que fueron muebles en un principio, pueden recuperar su calidad de tales, por ejemplo, si el edificio fuere destruido (art. 2319), pero esto no hace revivir el dominio del titular precedente, que ya se perdió (art. 2506)".
El derecho romano confirió el derecho de reivindicación sólo respecto de los materiales de edificación, diferenciación que explica Salvat(128)al hacer notar que los árboles y plantas, al nutrirse en terreno ajeno se han transformado y al final de un cierto tiempo no se trata de las mismas individualidades. El Código español también otorga distinto tratamiento a los materiales los que podrán ser retirados por su dueño en la medida en que no menoscaben la obra construida (art. 360, inc. 2º).
Las divergencias doctrinales señaladas motivaron la exclusión del derecho de reivindicación en el Proyecto de Código Unificado de 1998, solución que también ha mantenido el CCyCN, en cuyo art. 1961 prevé sólo el pago del valor de los materiales utilizados y la indemnización de daños pero no la posibilidad de reivindicación.
2.3.2. Terreno ajeno y materiales propios
El segundo párrafo del art. 1962 contempla el supuesto en el cual la construcción, siembra o plantación es realizada por una persona en terreno ajeno. También en este supuesto la solución es distinta según que el edificador sea de buena o mala fe.
El Código de Vélez legisla el supuesto de edificación, siembra o plantación en terreno ajeno y con materiales propios
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en tres artículos, diferenciando los casos de edificador de buena fe, de mala fe y existencia de mala fe no sólo en el que edifica sino también en el dueño del inmueble (arts. 2588, 2589 y 2590, según DJA arts. 2562, 2563 y 2564).
El concepto de edificación contenido en esta normativa abarca las construcciones nuevas hechas sobre el terreno ajeno y también aquellas que se agregan a las ya existentes; pero no se aplica en los supuestos de simples mejoras, las cuales no dan lugar a la formación de una cosa nueva a la cual pudiera aplicarse la accesión: en las mejoras la cosa objeto de ellas queda siempre la misma, si bien su valor puede haber aumentado(129).
En sentido similar, cuando se refiere a plantación se incluye el sembrado de nuevas especies y no la conservación de cultivos ya existentes.
2.3.2.1. Buena fe del edificador o plantador
Conforme lo dispone el art. 1962, efectuada la construcción, siembra o plantación por un tercero de buena fe en terreno ajeno, como consecuencia del principio de accesión los materiales que se hubiera incorporado al inmueble corresponden al dueño de éste. Sin embargo, y a fin de evitar un enriquecimiento sin causa, el propietario debe indemnizar el mayor valor adquirido.
Hacemos notar que si bien la norma mencionada no utiliza la expresión "de buena fe" para calificar al tercero que edificó, plantó, etc., en su segunda parte arbitra una solución distinta para el tercero de "mala fe", lo cual permite diferenciar ambas situaciones. En todo caso, "para que haya buena fe, es necesario que exista persuasión de estar legítimamente investido del derecho de edificar, sembrar o plantar en el terreno donde se ha hecho, ya sea en razón de su posesión legítima, o de las relaciones de derecho que hubieran mediado entre las partes"(130).
En el mismo sentido el Código de Vélez, en su art. 2588 (según DJA art. 2562) resuelve: "Cuando de buena fe, se
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edificare, sembrare o plantare, con semillas o materiales propios en terreno ajeno, el dueño del terreno tendrá derecho para hacer suya la obra, siembra o plantación, previas las indemnizaciones correspondientes al edificante, sembrador o plantador de buena fe, sin que éste pueda destruir lo que hubiese edificado, sembrado o plantado, no consintiéndolo el dueño del terreno".
¿Quién puede ser considerado, a los fines de las normas citadas (que resultan coincidentes) edificador de buena fe? La respuesta, lejos de ser unívoca ha dividido a la doctrina nacional en dos grandes corrientes de opinión generando una interpretación amplia y otra restringida respecto de los alcances de este artículo.
i) En una postura amplia Salvat(131)desarrolla su tesis en torno a los arts. 2588 a 2590 del CCiv.: en primer lugar éstos no se aplican en los casos en que hay entre las partes relaciones de carácter contractual relativas a la edificación, como ocurriría en la hipótesis de un contrato de construcción o de un contrato de locación, en el cual se hubiese especialmente previsto el caso de edificaciones hechas por el locatario y la suerte de ellas, en relaciones jurídicas como las ejemplificadas rigen las estipulaciones convenidas y las disposiciones legales pertinentes (art. 1197 CCiv.). Los artículos mencionados tampoco se aplican en la hipótesis de construcciones hechas por una persona en carácter de administrador o gestor de negocios, las cuales quedarían regidas por las disposiciones del mandato o de la gestión de negocios.
En segundo lugar, una vez aisladas las relaciones a las que no resultan aplicables, interpreta el texto de los artículos cuestionados poniendo de relieve que ninguno de ellos se refiere al poseedor sino que siempre se refiere al que edificare o el edificante, por ello no cabe hacer distinción alguna, a los fines de las normas bajo análisis, entre el poseedor animus domini y los otros poseedores, coposeedores o locatarios.
En esta línea de razonamiento corresponde el derecho a ser indemnizado al que siembra o planta en terreno que, aun
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sabiendo que era ajeno, tenía un derecho a usarlo y disfrutarlo como sucede con el usufructuario o el condómino(132).
ii) En una interpretación restringida, las regulaciones contenidas en los arts. 2588 (según DJA art. 2562)y ss. sólo son aplicables a los poseedores de buena fe. Es el caso de aquel que, creyéndose titular del derecho de dominio, ha plantado, sembrado o edificado con semillas o materiales propios. En este sentido razona Díaz de Guijarro(133)que cuando se diferencia entre la buena fe o la mala fe va implícito que se trata de la posesión, no sólo por la íntima semejanza que existe entre las citadas normas y los arts. 2422 y ss. CCiv. sobre efectos de la posesión de buena fe y de mala fe, sino también porque no se concibe que se hable de buena o de mala fe en el edificador, sembrador o plantador que tiene vínculo contractual con el titular del dominio.
Conforme esta interpretación restrictiva del art. 2588 no están comprendidos entre los edificantes de buena fe aquellos obligados a restituir el inmueble como los locatarios, usufructuarios, etc., quienes deberán atenerse a las condiciones pactadas en el contrato que fijó sus respectivos derechos y obligaciones, resultando de aplicación subsidiaria el art. 589 del CCiv. que prevé la indemnización de mejoras realizadas en la cosa.
iii) Merece un párrafo aparte la situación del adquiriente por boleto de compraventa teniendo en cuenta que la ley 17.711, sin modificar el art. 2355 (según DJA art. 2329) del CCiv., incorpora un segundo párrafo del siguiente tenor: "Se considera legítima la adquisición de la posesión de inmuebles de buena fe, mediando boleto de compraventa". La consideración de legítima a que alude la norma únicamente viene a dejar sentada la calidad de poseedor del ocupante del inmueble en las condiciones que allí menciona, con el fin de evitar que pueda llegar a ser catalogado de simple tenedor, creando además una presunción de buena fe en su favor, que le permita capitalizar los beneficios que de tales circunstancias se derivan(134).
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En este esquema, y como consecuencia de la legitimidad de su posesión, tiene a su favor la posibilidad de la accesión de posesiones para la protección posesoria, la legitimación activa para valerse de las acciones posesorias y para la acción de desalojo, legitimación para ser indemnizado en caso de expropiación y en la parte proporcional del precio pagado y valor de las mejoras por él realizadas, hacer construcciones y mejoras en el predio, reputándoselo poseedor de buena fe(135).
Corresponde preguntarse ahora ¿subsiste en el CCyCN el esquema descripto respecto del poseedor con boleto?
En el Código vigente se reproduce, aunque en otros términos, el concepto de posesión legítima del Código velezano; sin embargo nada se menciona acerca del adquirente con boleto de compraventa, situación que lo coloca en la calificación jurídica de titular de una relación de poder legítima pero que no exterioriza la existencia de un derecho real sino de un derecho personal.
En primer lugar hay que señalar que en el CCyCN la calificación de buena o mala fe no se refiere sólo a la posesión definida en el art. 1909 sino a la relación de poder, es decir: a la posesión y a la tenencia.
En segundo término es de hacer notar la divergencia entre el concepto de buena fe contenido en el art. 1918 transcripto supra y el anterior art. 2356 del CCiv.(136). Este último acentuaba el elemento subjetivo, la persuasión de la legitimidad de su título, en tanto el actual pone énfasis en el error de hecho esencial y excusable.
La persuasión de la legitimidad de su posesión a que se refiere el art. 1918 es el elemento subjetivo necesario pero no suficiente puesto que además de la buena fe se refiere a una conducta diligente y adecuada a las circunstancias del negocio jurídico y dado que ciertas deficiencias dominiales pueden advertirse, por ejemplo, mediante el estudio de títulos, el hecho de no haberse llevado a cabo esta investigación haría desaparecer la presunción de buena fe que existe a favor del tercero.
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La jurisprudencia ha entendido que al incorporarse la publicidad registral inmobiliaria no sería alegable la buena fe en el poseedor si antes de la fecha cierta de su posesión se había inscripto la escritura o por lo menos expedido la certificación a que se refieren los arts. 22 y ss. de la ley 17.801 (según DJA E-0721), por cuanto todo adquirente cuidadoso debe enterarse tanto del estado de hecho cuanto de derecho del inmueble; siendo el registro público para todo aquel que tenga interés legítimo en conocer la condición jurídica del inmueble, si no toma los recaudos pertinentes ha actuado sin la debida diligencia y por ende no puede ser considerado de buena fe(137).
En el supuesto que ese comprador con boleto, que ha establecido una relación de poder con el inmueble, deba restituir el predio sobre el que ha edificado o plantado, respecto de las mejoras útiles y necesarias que hubiera efectuado corresponde aplicar las reglas que surgen del art. 1938. Aun pretendiendo aplicar esta regla a los poseedores de buena fe ¿qué sucede si el titular dominical se opone al retiro de las cosas o si éstas no pueden ser retiradas como es el caso de las construcciones o plantaciones? Claramente esa situación no queda contemplada en el art. 1938 sino que cabe remitirse al art. 1962 y corresponde, por tanto, indemnizar a ese titular de una relación de poder en la medida del mayor valor adquirido por el inmueble respetando el principio de que "nadie sin injusticia puede enriquecerse a costa de otro".
2.3.2.2. Mala fe del edificador o plantador
El edificador, sembrador o plantador es de mala fe cuando conoció o pudo conocer la ilegitimidad de su derecho a edificar o plantar en terreno ajeno; en esta situación "el dueño del inmueble puede exigirle que reponga la cosa al estado anterior a su costa, a menos que la diferencia de valor sea importante, en cuyo caso debe el valor de los materiales y el trabajo, si no prefiere abdicar su derecho con indemnización del valor del inmueble y daño"(138).
Dada la edificación o plantación por un tercero de mala fe el dueño del inmueble puede optar: a) que se reponga la cosa al estado anterior y b) abdicar su derecho.
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En caso de elegir la primera opción (reponer la cosa al estado anterior) pueden darse a su vez dos situaciones: 1) que el costo de la reposición no resulte excesivo, caso en el cual debe ser soportado por el tercero de mala fe, y 2) que el valor de las obras realizadas sea importante, en este supuesto el propietario debe pagar el valor de los materiales y el trabajo.
Puede suceder que los valores que deba pagar el dueño sean de tal envergadura que prefiera ceder su derecho sobre el inmueble al tercero, previa indemnización de su valor y los daños que se hubieran producido. Esta solución es similar a la prevista en el art. 1957 respecto de la transformación de cosas muebles cuando el transformador es de mala fe y la cosa es reversible a su estado anterior.
Nótese que las reglas del art. 1962 difieren en este punto de las del art. 2589 (según DJA art. 2563) del Código de Vélez; en éste, si el dueño del inmueble quiere conservar lo hecho, debe "el mayor valor adquirido por el inmueble", en tanto que según lo dispone el CCyCN, en iguales circunstancias el propietario debe "el valor de los materiales y el trabajo".
¿Cuándo el edificador es reputado de mala fe? Se ha dicho que en tanto la buena fe consiste en la persuasión de estar legítimamente investido del derecho de edificar en el terreno donde se ha hecho, sea en razón de estar investido de una posesión legítima y, por consiguiente, fundada en un justo título, sea en razón de las relaciones de derecho que hayan mediado entre las partes, y como tal persuasión debe reposar sobre ignorancia o error de hecho excusable; por ello, quien ha sido condenado a desocupar los lotes en virtud de una acción reivindicatoria triunfante frente a la pretensión de usucapión, no cabe duda de que es un poseedor ilegítimo y de mala fe(139).
A pesar de la mala fe del que realiza las obras sobre terreno ajeno, se le otorga la posibilidad de ser indemnizado ya que, como explica Vélez en la nota al artículo 2589 "nadie debe jamás enriquecerse a costa de otro, aunque éste sea un hombre de mala fe".
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Teniendo en cuenta que lo principal es el terreno, cabe a su titular aceptar las obras o plantaciones que se hubieran efectuado en él o disponer su retiro; en todo caso se trata de situaciones de hecho en las que habrá que evaluar la envergadura y valor económico de las labores realizadas cuya destrucción implicaría un abuso del derecho. Por aplicación del principio según el cual nadie puede hacer justicia por mano propia, el titular dominial no podría proceder directamente a la demolición sino que deberá demandarla por las vías procesales que correspondan(140), siendo el costo de dichas tareas cargo del edificante.
2.3.3. Indemnización que corresponde
El art. 2588 (según DJA art. 2562) del CCiv.utiliza la expresión "indemnizaciones correspondientes", cuestión que ha dado lugar a desencuentros doctrinarios y jurisdiccionales. Alterini(141)sostiene, coincidiendo en este aspecto con Lafaille(142), que la expresión en crisis debe ser entendida como comprensiva, al menos, del mayor valor adquirido por el inmueble, agregando que ese mayor valor no podría superar la inversión efectuada por el edificador puesto que se trata de indemnizar y no de enriquecer.
En esta línea el Proyecto de Código Unificado de 1998 establece que "el dueño del inmueble puede adquirir los materiales indemnizando el mayor valor del inmueble".
Por su parte Borda interpreta que lo invertido por el edificador debe incluir materiales y mano de obra y en caso que esas erogaciones sean menores que el mayor valor adquirido por el fundo, entonces puede optar por reclamar ese monto, puesto que no podría recibir menos que el constructor de mala fe(143).
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En todo caso y más allá del alcance que se atribuya a la expresión "indemnización que corresponda", resulta valiosa la observación de Salvat(144)en cuanto a la posibilidad de que el dueño del terreno se vea obligado a pagar una suma superior a sus recursos en tanto el edificador tendrá un crédito a favor que lo faculta para exigir su pago, y si fuera necesario ejecutar la propiedad.
Los antecedentes y opiniones reseñadas han merecido atención legislativa en el CCyCN; en este sentido el art. 1962 circunscribe el monto de las indemnizaciones que correspondan de la siguiente manera: i) si el tercero es de buena fe, el dueño debe indemnizar el mayor valor adquirido por el inmueble; ii) cuando es de mala fe, debe el valor de los materiales y el trabajo; iii) cuando la suma a pagar es excesiva, puede abdicar su derecho en los términos antes analizados.
2.3.4. Destrucción o retiro de materiales
La última parte del art. 2588 (según DJA art. 2562) del CCiv.plantea la posibilidad, para el edificador, de destruir lo edificado, plantado o sembrado según que el dueño del terreno acceda a ello o se niegue; ante la negativa del titular dominial nada se podrá retirar, por el contrario cuando se cuenta con su autorización, aquél podrá optar por la destrucción.
En el CCyCN no hay disposición similar al respecto, salvo que se entienda que cuando se otorga al dueño del inmueble la facultad de exigirle al tercero de mala fe "que reponga la cosa al estado anterior" (art. 1962), esta expresión comprende la destrucción de las obras o plantaciones que hubiera efectuado.
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2.3.5. Mala fe de ambas partes
El art. 2590 (según DJA art. 2564) del Código velezano normatiza una situación especial en la cual el propietario del terreno y el edificador son de mala fe, producida esa situación "se arreglarán los derechos de uno y otro según lo dispuesto respecto al edificante de buena fe. Se entiende haber mala fe por parte del dueño, siempre que el edificio, siembre o plantación, se hicieren a vista y ciencia del mismo y sin oposición suya".
¿Cuándo queda configurada la mala fe del dueño del fundo? Como surge de los expresos términos de la norma, para su aplicación deben concurrir de manera conjunta las condiciones: a) a vista y ciencia del mismo y b) sin oposición suya.
a) A vista y ciencia del dueño del terreno deben entenderse como conocimiento, es decir que la construcción o plantación efectuada en su fundo por un tercero ha llegado a su esfera de percepción de un modo inequívoco y que cualquiera en su lugar hubiera entendido el alcance de lo percibido. El conocimiento tiene que ser cierto, efectivo, posible y no presumido.
b) Sin oposición del propietario del fundo, exteriorizada por su inactividad frente a esa construcción de mala fe. El sentido de la norma es evitar que una aparente pasividad del dueño lleve al edificador a realizar obras de envergadura cuya suerte es incierta, de allí que, entre el conocimiento de la realización de trabajos en su fundo y el inicio de acciones tendientes a ponerle fin, no debería mediar un lapso prolongado.
Serán las circunstancias de cada caso en particular las que conduzcan a precisar si la actitud del dueño llevó al constructor a pensar que contaba con una suerte de tácita autorización para realizar las obras.
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Al respecto resulta interesante relatar una cuestión de hecho, por lo demás bastante frecuente, que fue evaluada y calificada por la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires(145): los actores ocupaban aproximadamente desde 1970 un lote, perteneciente primero a la provincia y luego a la municipalidad, circunstancia que pusieron en conocimiento del titular en un expediente administrativo con fecha 14 de agosto de 1978. Siete años después de esa manifestación, la municipalidad inició juicio de desalojo contra los ocupantes, acción que prosperó reconociendo el derecho de los actores a ser resarcidos únicamente por las mejoras útiles que hubieran aumentado el valor del fundo ocupado, encuadrando ese resarcimiento en el art. 2441 del CCiv. y no en el art. 2590 como pretendían los actores.
Contra ese pronunciamiento se alza la actora mediante el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, el cual es rechazado por el alto Tribunal.
Al analizar la situación de los actores a los efectos de su calificación la Corte entiende que no quedan subsumidos en la disposición del art. 2356 del CCiv. en tanto tenían pleno conocimiento de su situación en el fundo ocupado y de su obligación de restituir.
En cuanto a la conducta de la municipalidad, si bien ésta había sido anoticiada de la situación de hecho en un expediente administrativo de colonización, en el cual los actores comunicaban que "Dejamos constancia que desde hace tres años con conocimiento del Ministerio de Asuntos Agrarios Dirección de Colonización y con herramientas propias estamos explotando en su totalidad el lote 185 (actualmente lote 876) 'propiedad de ese Ministerio' (...) 'al que nos hemos postulado'...", ello no prueba la falta de oposición del dueño, por el contrario la propietaria puso de manifiesto su interés al promover la acción de desalojo contra los ocupantes(146).
Cabe destacar que el CCyCN no prevé el supuesto de mala fe de ambas partes analizado en este apartado.
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2.4. Empleo de materiales ajenos en fundo ajeno
El último párrafo del art. 1962 establece: "Si la construcción, siembra o plantación es realizada por un tercero con trabajo o materiales ajenos en inmueble ajeno, quien efectúa el trabajo o quien provee los materiales no tiene acción directa contra el dueño del inmueble, pero puede exigirle lo que deba al tercero"(147).
En todos los supuestos de accesión artificial reglados en el CCyCN que venimos analizando hay dos sujetos: el dueño de la tierra y el de los materiales, cuyos respectivos derechos quedan fijados en los distintos párrafos del art. 1962. En el párrafo del mismo artículo transcripto supra aparece un tercer sujeto: el dueño de los materiales utilizados en la construcción, de las semillas sembradas o de los árboles plantados, surge claramente en este esquema que esa persona será un acreedor de quien efectuó las obras pero ninguna relación jurídica lo une al dueño del terreno.
El derecho a reclamar la indemnización que pudiera corresponder al edificador ha sido interpretado como una aplicación de la acción subrogatoria(148). Si el tercero que construyó, sembró o planto en terreno ajeno, con trabajo o materiales ajenos es de buena fe, la accesión es posible y quién realizó el trabajo o el dueño de los materiales podría, por vía de subrogación, reclamarle al dueño del terreno el mayor valor adquirido, pero si el tercero es de mala fe y el dueño del inmueble solicita que se reponga la cosa al estado anterior, el dueño de los materiales o el que realizó el trabajo no tendría ninguna acción contra el propietario.
Este supuesto de hecho y su solución quedaron expuestas en un sonado fallo en el que tuvo oportunidad de expedirse la Corte Suprema de Justicia de la Nación(149): el síndico de la quiebra de Parque Interama S.A. —concesionaria de un parque
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de diversiones emplazado en un predio perteneciente a la ciudad de Buenos Aires—, en representación de subcontratistas y acreedores de aquélla, que habían verificado sus créditos en el proceso falencial, promovió acción en reclamo de un resarcimiento por el mayor valor que había adquirido el inmueble en cuestión, alegando la calidad de "edificantes" de sus representados en los términos del art. 2588 (según DJA art. 2562) del CCiv.
La demanda prosperó en primera y segunda instancia por cuanto, con un criterio amplio, se entendió que en el caso se daban los extremos previstos en el art. 2588 (según DJA art. 2562) del CCiv. por lo que la comuna, dueña del terreno, debía las indemnizaciones allí previstas. Concedido el recurso ordinario de apelación ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ésta revocó el fallo cuestionado y rechazó la pretensión esgrimida, tras entender que carecía de sustento legal, con los siguientes fundamentos: 1) los subcontratistas, proveedores, y demás acreedores de Interama S.A., esto es, todos aquellos que celebraron con ella los contratos de locación de obra, de servicio compraventa, préstamo, o de otra naturaleza, con sustento en los que levantaron parcialmente las obras cuyo valor se reclama, y con posterioridad verificaron sus respectivos créditos en la quiebra de Interama S.A., adquirieron respecto de la empresa concesionaria derechos personales. Mediante los contratos celebrados con Interama S.A. enajenaron en favor de ésta los bienes y servicios incorporados a las obras que construyeron para y por cuenta de ella, por lo que carecen de derechos personales o reales respecto del municipio, con quien no contrataron; 2) en virtud de que las obras realizadas por los subcontratistas y acreedores de Interama S.A. fueron ejecutadas en cumplimiento de los contratos de locación de obra, servicio o de otra índole, celebrados con la empresa concesionaria, aquellos no pueden ser considerados "edificantes" en los términos a los que se refieren los arts. 2588 y 2589 del Código Civil, pues no construyeron por sí ni para sí sino para Interama S.A., por cuya cuenta levantaron las obras cuyo valor reclaman: 3) frente al municipio, no pueden invocar ningún derecho propio excepto el de percibir lo que el dueño de
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las obras eventualmente adeude al empresario constructor, según lo dispone el art. 1645 del CCiv., de conformidad con el cual los que ponen su trabajo o materiales en una obra ajustada en un precio determinado no tienen acción contra el dueño de ella, sino hasta la cantidad que éste adeude al empresario; 4) la hipótesis a la que se refiere el art. 2588 del CCiv. es para los casos de construcción de buena fe, es decir, cuando se construye con materiales propios en terreno que se creía propio; 5) la apropiación del mayor valor adquirido por el inmueble municipal tiene su causa en el contrato de concesión, en virtud del cual la concesionaria se comprometió a levantar las construcciones referidas a cambio de percibir los ingresos correspondientes a la explotación de la concesión por el plazo de treinta años; 6) el razonamiento seguido por la cámara en la sentencia apelada lleva al absurdo de considerar que cualquier subcontratista de obras públicas o privadas tiene, al margen de los derechos emergentes del respectivo contrato, carácter de "edificador" y, en consecuencia, acción para percibir del dueño del terreno el valor de los materiales y el trabajo puestos en la construcción.
2.5. Edificación en terreno contiguo
Hay situaciones de hecho, bastante frecuentes, en las cuales por errores de medición o por mala fe, se avanza sobre un terreno contiguo ya sea en la siembra o en la construcción. Estos supuestos no están especialmente regulados en el CCiv. pero suscitan problemas de difícil solución máxime cuando las obras ya están terminadas y asientan parcialmente en terreno ajeno, de allí que su destrucción total no sólo es disvaliosa sino que en ocasiones resulta imposible.
En estas situaciones se acepta la accesión inversa(150): cuando el edificador de buena fe ocupó parte del terreno ajeno tiene derecho a adquirir la franja de tierra sobre la que asentó la construcción, indemnizando al perjudicado, salvo que opte
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por demoler la obra(151). Se crearía una situación parecida a la del muro encaballado que está edificado parte en terreno propio y parte en suelo ajeno por el que hay que pagar su valor.
Este vacío legislativo fue cubierto en el CCyCN por el art. 1963 el cual, siguiendo los lineamientos del Proyecto de Código unificado de 1998, regula específicamente las distintas situaciones: "Quien construye en su inmueble, pero de buena fe invade el inmueble colindante, puede obligar a su dueño a respetar lo construido, si éste no se opuso inmediatamente de conocida la invasión. El dueño del inmueble colindante puede exigir la indemnización del valor de la parte invadida del inmueble. Puede reclamar su adquisición total si se menoscaba significativamente el aprovechamiento normal del inmueble y, en su caso, la disminución del valor de la parte no invadida. Si el invasor no indemniza, puede ser obligado a demoler lo construido. Si el invasor es de mala fe y el dueño del fundo invadido se opuso inmediatamente de conocida la invasión, éste puede pedir la demolición de lo construido. Sin embargo, si resulta manifiestamente abusiva, el tribunal puede rechazar la petición y ordenar la indemnización".
De tal forma se da cabida en la legislación actual a la figura de la accesión inversa, la cual, a pesar de estar regulada en otras legislaciones como la italiana, suiza, venezolana, no estaba contemplada en el Código de Vélez, si bien en algún supuesto fue receptada por la jurisprudencia. Puede ser definida como aquella que surge en el supuesto de que parte de una edificación se encuentra en un terreno contiguo que no es del mismo propietario del terreno en donde está ubicada la mayor parte del mismo.
También en estos casos la norma brinda diferentes soluciones según que el invasor haya obrado de buena o mala fe. Sin embargo, en cualquiera de los casos, el dueño del terreno invadido debe oponerse "inmediatamente" de conocida la invasión.
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2.5.1. Oposición inmediata
¿Qué implica, en los términos de la ley, oponerse inmediatamente? Aunque la norma no lo aclara, y teniendo en cuenta que está prohibido ejercer justicia por mano propia, salvo casos excepcionales (arts. 2240), el dueño perjudicado deberá recurrir a las defensas de la relación real, para el caso la acción de despojo, que "comprende el desapoderamiento producido por la realización de una obra que se comienza a hacer en el objeto sobre el cual el actor ejerce la posesión o la tenencia" (art. 2241).
La expresión obra debe también entenderse en un sentido amplio, compresivo de las construcciones, edificaciones, plantaciones y mejoras. El actor puede impetrar su reclamo, en cualquiera de sus dos variantes, sea por el comienzo efectivo de la obra o bien ante la certeza de su futura realización (art. 2242), pues a estos efectos, alcanza con invocar y probar una posible amenaza de daño de carácter cierto y concreto a su relación de poder con un objeto determinado.
En nada afecta para esgrimir esta defensa el hecho de haber obtenido el ejecutor la autorización pertinente de la autoridad de contralor de la demarcación, la aprobación de los planos correspondientes o la apertura y trámite de expedientes de construcción.
En todo caso hay que tener en cuenta que el plazo de prescripción de las acciones posesorias es de un año (art. 2564).
Dado que la finalidad de este remedio es la suspensión del comienzo o continuación de la ejecución de la obra invasiva durante la tramitación del juicio y la restitución de las cosas al estado inicial, con la consiguiente remoción, supresión o demolición de lo hecho hasta entonces en perjuicio del actor, cobra sentido la imposición de iniciar las acciones pertinentes en forma inmediata a fin de evitar el avance de las obras con los consiguientes perjuicios económicos que luego irrogara su demolición.
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2.5.2. Buena fe del invasor
Cuando la construcción sobre el terreno ajeno ha sido efectuada de buena fe y el dueño invadido no se ha opuesto en forma inmediata, queda obligado a respetar lo edificado.
En esta situación tiene distintas opciones: i) exigir la indemnización del valor de la parte invadida de su inmueble(152); ii) cuando la porción invadida es de suficiente envergadura como para disminuir significativamente el valor del fundo, puede reclamar que el invasor lo adquiera en su totalidad (y no sólo la parte invadida)(153); iii) demandar la indemnización de la parte no invadida(154). Entendemos que en este último supuesto le corresponde, además, el pago del valor de la parte invadida.
Sólo procederá la demolición cuando, efectuada el reclamo pertinente por el dueño del terreno invadido, el tercero invasor no cumple con las indemnizaciones que legalmente corresponden.
2.5.3. Mala fe del invasor
Cuando el invasor ha obrado de mala fe y el dueño del terreno contiguo ha opuesto las defensas posesorias en forma inmediata, puede solicitar la demolición de lo construido. En este supuesto el art. 1963 deja librado al arbitrio judicial rechazar el pedido de demolición y ordenar la indemnización, lo cual sucederá cuando la obra esté avanzada, los valores incorporados son de envergadura y las lesiones que causan al inmueble colindante son mínimas. Se hace aquí aplicación de la teoría del abuso del derecho.
En cada caso habrá que evaluar la relación entre el valor de la obra, su utilidad, la porción de terreno ajeno utilizado y la posibilidad de destrucción parcial, encontrando la solución que mejor contemple no sólo los intereses de las partes involucradas sino el beneficio social y económico general.
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Inicio de Capítulo IX - Límites al dominio. por Lilian N. Gurfinkel de Wendy
CAPÍTULO IX - LÍMITES AL DOMINIO. POR LILIAN N. GURFINKEL DE
WENDY
El capítulo 4 del título III del libro cuarto del Código Civil se denomina Límites al dominio y regula en los arts. 1970 a 1982 distintas situaciones que, por motivos de vecindad, pueden dar origen a controversias entre titulares de derechos reales de dominio o poseedores de los fundos colindantes.
Al estudiar los caracteres y la extensión del dominio hemos adelantado que la potestad que conlleva tiene sus límites no sólo en los principios generales, en cuanto por una parte todos los derechos quedan sujetos a las leyes que reglamentan su ejercicio, y por la otra, la teoría del abuso del derecho(1)que también aquí resulta de aplicación, sino que además, específicamente en materia dominial, el codificador se ha encargado de establecer ciertas restricciones que limitan ese derecho absoluto que llega a ser tal, no por lo ilimitado de sus atribuciones sino por la amplitud de facultades que otorga.
En el capítulo anterior pasamos revista a esas facultades que conforman el contenido positivo del derecho de dominio, nos dedicamos ahora a visualizar el aspecto negativo, es decir aquello que el titular dominial debe soportar o no hacer como consecuencia del ejercicio de su derecho real.
La interpretación de las normas agrupadas bajo esta denominación debe hacer mérito de otras circunstancias concomitantes: las reglas de urbanización que van evolucionando en la medida de las necesidades que se generan en los centros urbanos y las nuevas tecnologías que se van incorporando y, por otro lado la preservación y cuidado del medio ambiente, valor a considerar cuando se miden el humo y los olores o cuando se discute, por ejemplo, la tala de árboles. Queremos significar que la solución del caso concreto no sólo debe evaluar si los hechos se subsumen en un
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determinado artículo del código sino además como impacta en otras esferas, como las antes ejemplificadas.
La terminología utilizada para nominar el capítulo del CCiv. bajo estudio marca diferencias con aquel del título VI del Código de Vélez que hablaba de restricciones y límites. Según expresa en el mensaje de elevación en este aspecto "este Anteproyecto no habla de restricciones sino de límites al dominio y evita el casuismo del Código vigente".
De todas maneras cabe preguntarse si ambas expresiones (restricciones y límites) pueden ser utilizadas como sinónimos o tienen implicancias distintas. El Diccionario de la Real Academia Española(2)dice, respecto de restricción: "Del lat. restringere).1. tr. Ceñir, circunscribir, reducir a menores límites. 2. tr. Apretar, constreñir, restriñir"; por su parte, límite se define como: "(Del lat. limes, -itis).1. m. Línea real o imaginaria que separa dos terrenos, dos países, dos territorios. 2. m. Fin, término en oposición en casos como dimensiones límite, situación límite. 3. m. Extremo a que llega un determinado tiempo. 4. m. Extremo que pueden alcanzar lo físico y lo anímico", lo cual demuestra que desde el punto de vista lingüístico ambas expresiones no son sinónimos.
Marienhoff(3)sostiene al respecto —al referirse a las restricciones administrativas— que hay entre límite y restricción una relación de género a especie, esta última incide sobre el carácter absoluto del derecho de dominio en tanto que las limitaciones tienen incidencia sobre los caracteres de exclusividad y perpetuidad, incluyéndose dentro de este último concepto las servidumbres y la expropiación. En estos términos las servidumbres administrativas constituyen una limitación al dominio en tanto que las restricciones consisten en un no hacer o en dejar hacer.
En la postura citada, en la cual el límite es el género, bajo esta denominación quedan insertas todas las otras formas de constreñir el ejercicio del derecho de dominio. Ese es el significado con que debe interpretarse el capítulo 4 en cuanto reglamenta tanto los límites impuestos por la ley como los
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convenidos entre particulares, asimismo remite a las normas de derecho administrativo cuando las limitaciones ( restricciones administrativas) han sido impuestas en el interés público.
Con estas premisas se puede establecer un cuadro comparativo entre restricción y servidumbre administrativa: a) la restricción administrativa y la servidumbre administrativa, son especies del género "limitaciones" a la propiedad; sin embargo, y pese a ser especies de un mismo género, ambas figuras difieren esencialmente entre sí, pues se vinculan a distintos caracteres del dominio; b) la restricción se vincula a lo absoluto del dominio; la servidumbre administrativa se vincula a lo exclusivo del dominio; c) la restricción no implica sacrificio alguno para el titular del bien al cual se aplica, sólo consiste en la fijación de límites al ejercicio normal u ordinario del derecho de propiedad; en la servidumbre hay desmembración del dominio; d) todo derecho real de dominio reconoce restricciones; las servidumbres configuran un régimen de excepción; e) las restricciones no son indemnizables porque conforman el régimen normal de dominio(4); las servidumbres forzosas admiten reparación; f) las restricciones son generales y se aplican a todos los propietarios en igualdad de condiciones; las servidumbres son especiales para los casos concretos que las determinan(5).
La doctrina civilista diferencia entre los límites legalmente establecidos y las limitaciones que establece el propietario con carácter voluntario(6). Los primeros son actuales, generales, constantes, no se extinguen por el no uso, no se transmiten por contrato ni desmiembran la propiedad, en tanto que las limitaciones deben ser establecidas mediante un acto de constitución referido a una cosa determinada.
Las limitaciones impuestas al dominio, por configurar una regulación de ese derecho que en principio no causa menoscabo alguno, no dan lugar a la indemnización de daños, tal como lo prescribe el art. 1971, con la salvedad de que "por la actividad del hombre se agrave el perjuicio"(7). En efecto, siendo las restricciones condiciones del ejercicio del derecho de dominio, es lógico que ellas, en principio, no den lugar a un derecho de indemnización por los daños que puedan producir,
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pues ese daño (aunque se produjera materialmente) no responde al concepto de daño jurídico.
I. EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO
El art. 1970 del CCiv. expresa: "Las limitaciones impuestas al dominio privado en el interés público, están regidas por el derecho administrativo. El aprovechamiento y uso del dominio sobre inmuebles debe ejercerse de conformidad con las normas administrativas aplicables en cada jurisdicción. Los límites impuestos al dominio en este Capítulo en materia de relaciones de vecindad, rigen en subsidio de las normas administrativas aplicables en cada jurisdicción".
En este punto cabe acotar que Vélez, en la nota al art. 2611 aclara que este tipo de restricciones no crea relaciones de derecho entre los particulares, y no pueden por tanto, entrar en el Código Civil por lo cual "las restricciones al dominio privado en mira de salvar otros derechos de las propiedades contiguas, son principalmente el único objeto de este Título". Esta reflexión resulta aplicable al actual art. 1970.
La nota peculiar que permite diferenciar las limitaciones administrativas es su generalidad, el interés público y no el privado, premisa de la cual se desprenden sus otros caracteres: conforma un límite normal (y no extraordinario) al ejercicio del derecho de dominio, no tiene una duración establecida, no es indemnizable.
En el ámbito del derecho administrativo se diferencia entre restricciones y servidumbres administrativas, con la relación de especie a género que ya mencionamos, y las diferencias que sintetizamos en el apartado anterior.
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1. Restricciones
Las restricciones administrativas pueden consistir en no hacer o en dejar hacer, a lo que alguna doctrina agrega obligaciones de hacer(8). Como ejemplos pueden citarse: la prohibición de construir más de la altura reglamentariamente establecida (obligación de no hacer), consentir la colocación de chapas indicadoras del nombre de las calles (dejar hacer), colocar instalaciones de protección cuando se realizan obras en el frente de un edificio (obligación de hacer)(9). En cualquiera de estos casos la finalidad de la restricción es limitar la propiedad privada en interés público, reglamentando las facultades derivadas del derecho de dominio, reglamentación que puede emanar de las autoridades nacionales, provinciales o municipales(10).
En principio las restricciones administrativas recaen sobre inmuebles, sin embargo existen ejemplos de restricciones en materia mobiliaria como sucede con los automotores. Respecto de los primeros puede fundarse en razones de urbanismo: construcción de edificios, su alineación (o sea, la línea que separa el dominio privado), determinación de la línea interna que marca el límite de la edificación(11), instalación de caños de desagüe, establecer alturas máximas de construcción, fijación de chapas con la numeración; por motivos de seguridad: adoptar precauciones en los edificios en construcción, prohibición de utilizar determinados materiales en la construcción, colocar señales luminosas; por razones de higiene ambiental: industrias que producen olores o arrojan deshechos contaminantes.
En todo caso, las restricciones administrativas son una expresión de la potestad del Estado(12)para ordenar la vida comunitaria que no implican un especial sacrificio para el propietario sino que coadyuva a la fijación de límites al ejercicio del derecho real.
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Las restricciones administrativas son ejecutorias, esto es: la Administración las hace efectivas por sí, sin necesidad de acudir a la autoridad judicial puesto que actúa en el campo del derecho público, ejerciendo su poder de imperio. Ello no impide que los particulares cuestionen las decisiones adoptadas por la autoridad administrativa o que alguna persona peticione que se hagan cesar las molestias o perjuicios; será la autoridad de aplicación la llamada a decidir en primer término y, agotada la instancia administrativa, la resolución que dicte será apelable ante la justicia contencioso administrativa.
2. Servidumbres
Las servidumbres administrativas, en forma similar a las servidumbres del derecho civil, producen una desmembración del dominio del bien sobre el que se hace efectiva. A diferencia de las servidumbres del derecho privado, las administrativas son constituidas en interés público y no en beneficio de un fundo en particular. Si bien tienen en común con las restricciones administrativas esta connotación de "interés público", en las restricciones no se causa daño alguno a los titulares de dominio, no importan sacrificios para él, en cambio las servidumbres administrativas, al desmembrar el dominio, implican un menoscabo patrimonial, de allí que su existencia requiere una ley formal que las especifique(13).
Los casos más frecuentes de servidumbres administrativas son: acueducto que se establece a favor de un pueblo, gasoducto(14), electroducto o pasaje de cables conductores de energía eléctrica para uso público, de lugares y monumentos históricos(15), de minería(16), de fronteras(17), de seguridad en la navegación(18), entre otras. En cuanto al denominado camino de sirga o de ribera, si bien desde el punto de vista conceptual podría quedar incluido como servidumbre administrativa, su regulación está inserta en el CCiv. y por ello será tratada más adelante.
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No hay consenso doctrinal respecto de la posibilidad que las obligaciones derivadas de las servidumbres administrativas consistan no sólo en no hacer o en dejar hacer, sino también en una acción por parte del titular dominial.
Es interesante comentar brevemente una situación de hecho en la cual la discusión versaba sobre una servidumbre de electroducto y el derecho del fundo sirviente a ser indemnizado: un consorcio de copropietarios promovió juicio contra Edenor S.A. por cobro de la suma que se determine en concepto de indemnización por servidumbre administrativa de electroducto y por los gastos que le demandó la construcción e instalación de la respectiva cámara transformadora. La demandada resistió las pretensiones de la accionante y solicitó que se dictara sentencia ordenando la constitución de una servidumbre administrativa de electroducto, con las restricciones al dominio determinadas por la ley y su correspondiente inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble, de conformidad con lo dispuesto en laley 19.552, modificada por la ley 24.065 fijándose la indemnización pertinente de acuerdo con las pautas establecidas por esas normas. La sentencia de primera instancia condenó a Edenor a pagarle al consorcio actor la suma de $26.000, con más los intereses. Apelado el decisorio la alzada confirma la sentencia en lo que ha sido materia de recurso y agravios, salvo en cuanto al punto de partida de los intereses.
El fundamento normativo de la sentencia de Cámara es el art. 9º de la ley 19.552, modificado por ley 24.065 que dispone: "El propietario del predio afectado por la servidumbre tendrá derecho a una indemnización que se determinará teniendo en cuenta: a) el valor de la tierra en condiciones óptimas en la zona donde se encuentra el inmueble gravado; b) la aplicación de un coeficiente de restricción que atienda al grado de las limitaciones impuestas por la servidumbre, el que deberá ser establecido teniendo en cuenta la escala de valores que fije la autoridad competente. En ningún caso se abonará indemnización por lucro cesante". Con esas pautas el Tribunal de Tasaciones de la Nación arribó a la cifra —redondeada— de
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$26.000 importe total de la indemnización fijada por servidumbre de cámara de electricidad(19).
Otro caso digno de mención es aquel en el cual un particular, propietario de varios inmuebles, solicitó a Camuzzi Gas Pampeana S.A. el pago del canon correspondiente por el paso de un gasoducto que atraviesa esos predios. Ante el silencio de la empresa el particular afectado interpuso su reclamo ante el ente regulador Enargas quien se expidió mediante resolución en la que dispuso que Camuzzi Gas Pampeana S.A. debía efectivizar el pago de lo adeudado con más los intereses, por el período que se encuentra a su cargo, a favor del propietario. El fundamento del acto administrativo fue: 1°) las servidumbres administrativas constituyen un desmembramiento total o parcial de algunos de los atributos que integran el derecho de dominio, afectan la exclusividad del uso y goce del bien y pasan a integrar el dominio público; su constitución genera el derecho a la indemnización, con fundamento en el art. 17 de la CN, ya que existe una verdadera lesión patrimonial, individualizada, concreta y actual sobre aquel derecho; 2°) el punto de partida de la prescripción debe ubicarse en el momento a partir del cual la responsabilidad existe y ha nacido la consiguiente acción para hacerla valer, para lo cual se debe tener en cuenta que los gasoductos no son visibles y no tienen manifestaciones exteriores inequívocas y objetivas que denoten públicamente su existencia; de modo que existen dos situaciones elementales para que comience a computarse la prescripción: el conocimiento integral de la afectación y su derecho a una indemnización y una "razonable posibilidad de información" que permita conocer en alguna medida la existencia y su magnitud; 3°) la licenciataria desobedeció lo impuesto por el marco regulatorio de la industria del gas al no haber dado a conocer al propietario afectado su derecho a ser indemnizado; por lo que mal puede prescribir una acción si no se la conoce primero, y la inacción de aquélla constituye una falta grave.
La sociedad apeló ante la justicia la decisión administrativa. Los fundamentos legales que el tribunal acogió fueron: 1°) El carácter administrativo de la servidumbre no varía aun cuando haya sido constituida por acuerdo entre privados pues, dada su
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especial naturaleza, se encuentra regida por normas de derecho público. 2°) En el marco legal de la servidumbre de gasoducto se impone —sin efectuar distinciones— la obligación de indemnizar en cabeza del concesionario del servicio público (conf. arts. 100, ley 17.316; 146, CMin.); 3°) La ley 17.319 de hidrocarburos, en su art. 66 confirió a los concesionarios los derechos derivados del Código de Minería respecto de los inmuebles ubicados dentro o fuera de los límites del área afectada por sus trabajos; 4°) El art. 100 de la ley 17.319 establece que los permisionarios y concesionarios deberán indemnizar a los propietarios superficiarios de los perjuicios que se causen a los fundos afectados por las actividades de aquéllos, y que los interesados podrán demandar judicialmente la fijación de los respectivos importes; 5°) El marco regulatorio del gas siguió con la misma tesitura, al indicar que los transportistas y distribuidores gozarán de los derechos de servidumbre previstos en los arts. 66 y 67 de laley 17.319; 6°) Las Reglas Básicas de la Licencia de Distribución —aprobadas mediante decreto 2255/1992— determinaron, en el cap. I, que se entenderá por costo de las servidumbres, el total de las indemnizaciones debidas a propietarios y terceros, honorarios, costas, gastos accesorios que se originen como consecuencia de las servidumbres existentes, y las tareas realizadas hasta la fecha de vigencia en inmuebles de propiedad de terceros, por Gas del Estado; pero excluyendo toda indemnización por tales conceptos fijada como pago periódico y que se devengue a partir de la finalización del período de regularización. 6°) la indemnización viene impuesta por la norma constitucional citada, de modo que mientras el monto no esté determinado, por acuerdo de partes, determinación provisoria por el Enargas o determinación judicial, se trata de un crédito ilíquido y, por tanto, no sujeto a prescripción; 7°) al resultar la indemnización una condición para el desapropio, ese derecho al cobro del valor del bien expropiado ha de calificarse como ilíquido e inexigible, hasta tanto se determine su precio.
Con estos fundamentos en sede judicial se sentenció que no sólo corresponde indemnizar al propietario de los fundos afectados a servidumbre de gasoducto, sino también que no
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habiéndose fijado el quantum de la indemnización ni por acuerdo de partes, ni por determinación provisoria por el Enargas, ni por determinación judicial, no corresponde la aplicación de la prescripción, en atención a que la deuda no resulta exigible(20).
II. LEY DE TIERRAS 26.737
La ley 26.737, denominada "Régimen de Protección al Dominio Nacional sobre la Propiedad, Posesión o Tenencia de las Tierras Rurales", tiene por objeto: a) Determinar la titularidad, catastral y dominial, de la situación de posesión, bajo cualquier título o situación de hecho de las tierras rurales, y establecer las obligaciones que nacen del dominio o posesión de dichas tierras, conforme las previsiones de la presente ley; b) Regular, respecto de las personas físicas y jurídicas extranjeras, los límites a la titularidad y posesión de tierras rurales(21), cualquiera sea su destino de uso o producción.
Conforme lo establece el art. 1º la ley citada es de orden público y se aplica en todo el territorio de la Nación Argentina.
El art. 3º dispone que queda regida por la ley toda adquisición, transferencia, cesión de derechos posesorios, cualquiera sea la forma, denominación que le impongan las partes, y extensión temporal, en tanto sea realizadas por: a) Personas físicas de nacionalidad extranjera, tengan o no su domicilio real en territorio de la Nación Argentina, con las excepciones establecidas en el artículo 4; b) Personas jurídicasconstituidas conforme las leyes societarias de la Nación Argentina o del extranjero, cuyo capital social, en proporción superior al 51%, o en proporción necesaria para formar voluntad social mayoritaria independientemente del porcentaje accionario, sea de titularidad de personas físicas o jurídicas, de nacionalidad extranjera; c) Personas jurídicas de
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derecho público de nacionalidad extranjera; d) Simples asociaciones(22).
Con la finalidad de limitar la adquisición de tierras rurales por titulares extranjeros, la ley en cuestión aclara que queda comprendida toda adquisición, transferencia, cesión de derechos de dominio y posesorios, cualquiera sea la forma, denominación que le impongan las partes y su extensión temporal, la transferencia en virtud de un contrato de fideicomiso, si sus beneficiarios y el fiduciario son personas físicas extranjeras, salvo las excepciones legales, o jurídicas extranjeras en porcentaje mayor al autorizado.
A partir de su entrada en vigencia las personas físicas y jurídicas extranjeras, salvo las específicamente exceptuadas, no podrán comprar tierras rurales con una extensión superior a 1000 hectáreas en la zona núcleo o superficie equivalente según su ubicación territorial, o que contengan o sean ribereñas a cuerpos de agua de envergadura permanentes. Además, se establece un límite del 15% del territorio nacional de dominio o posesión de tierras rurales por extranjeros, no pudiendo en ningún caso personas de una misma nacionalidad superar el 30% de ese 15%.
La norma, en su art. 14, crea el Registro Nacional de Tierras Rurales en el ámbito del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, con integración del Ministerio de Agricultura, Ganadería y Pesca de la Nación, que será la autoridad de aplicación con las siguientes funciones específicas: a) Llevar el registro de los datos referentes a las tierras rurales de titularidad o posesión extranjera en los términos de la presente ley; b) Requerir a las dependencias provinciales competentes en registración, catastro y registro de personas jurídicas, la información necesaria para el cumplimiento de sus funciones; c) Expedir los certificados de habilitación de todo acto por el cual se transfieran derechos de propiedad o posesión sobre tierras rurales en los supuestos comprendidos por esta ley. Los certificados de habilitación serán regulados por la reglamentación de la presente ley y serán tramitados por el escribano público o autoridad judicial interviniente; d) Ejercer el control de cumplimiento de la presente ley, con legitimación
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activa para impedir en sede administrativa, o reclamar la nulidad en sede judicial, de los actos prohibidos por esta ley.
El art. 15 dispone la realización de un relevamiento catastral, dominial y de registro de personas jurídicas que determine la propiedad y la posesión de las tierras rurales, conforme las disposiciones de la presente ley, el que se realizará dentro del término de ciento ochenta (180) días de la creación y puesta en funcionamiento del Registro Nacional de Tierras Rurales.
Por último cabe mencionar que el art. 17 establece expresamente que "La presente ley no afecta derechos adquiridos y sus disposiciones entrarán en vigencia el día siguiente al de su publicación".
En el mensaje de elevación del Proyecto de ley se destaca que: (i) el proyecto en ningún modo resulta una legislación "xenófoba o refractaria a las inversiones extranjeras"; (ii) "es un modelo utilizado por numerosas legislaciones en el derecho comparado"; (iii) se "procura afianzar una sociedad más equitativa y democrática"; y (iv) importa el "ejercicio pleno de la soberanía territorial" al constituir una decisión sobre el derecho al "uso, explotación y distribución de la riqueza" y de los recursos naturales, como ejercicio de la"libertad e independencia económica" de los pueblos para orientar la inversión extranjera "a la creatividad agroindustrial, al mejoramiento de los rendimientos y a la calidad de los productos agropecuarios, preservando las aptitudes de las tierras rurales".
El 29/2/2012 fue publicado en el Boletín Oficial el decreto 274/2012 reglamentario de la ley 26.737,incluye diversas cuestiones que la ley había omitido precisar y asimismo establece requisitos adicionales aplicables al dominio o posesión de Tierras Rurales. En este sentido, dicho decreto:
1) Fija los límites de la "zona núcleo" (donde las personas extranjeras sólo pueden ser propietarias o poseedoras de hasta 1.000 hectáreas), la que está integrada por la zona comúnmente llamada "Pampa Húmeda". La superficie máxima de la que pueden ser propietarias o poseedoras personas
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extranjeras en zonas distintas de la zona núcleo será fijada por el Consejo Interministerial de Tierras Rurales (el "Consejo"), creado por la ley (luego de recibir la propuesta de las provincias dentro de los 60 días de conformado el Consejo) y teniendo en cuenta la localización de las tierras y su proporción respecto de la superficie del municipio, departamento y provincia que integran y la capacidad y calidad de las tierras. A estos efectos, el Consejo tendrá en cuenta el uso y productividad relativa de los suelos, el clima, el valor paisajístico de los ambientes, el valor social y cultural del territorio, como así también el valor ambiental comprensivo de la biodiversidad, biomasa, servicios ambientales y los demás recursos naturales involucrados. Cabe destacar que en todo momento en que no haya sido determinada la equivalencia, regirá el límite máximo de 1.000 hectáreas.
2) Establece que como condición para la transferencia de derechos reales o la posesión sobre inmuebles rurales será necesario contar con un certificado adicional a los normalmente requeridos; este certificado será emitido por el Registro Nacional de Tierras Rurales (el "Registro").
3) Determina cómo se identificarán los "cuerpos de agua de envergadura y permanentes"; cabe recordar que las personas extranjeras no pueden ser propietarias ni poseedoras de inmuebles que linden o contenga "cuerpos de agua de envergadura y permanentes". En este sentido, "cuerpo de agua" incluye prácticamente todo curso o depósito de agua existente; "de envergadura", es el que por su extensión y/o profundidad relativas a su capacidad de satisfacer usos de interés general sea relevante para las políticas públicas en la región en la que se encuentre; y "permanente", es el que existe o reaparece en un ciclo hidrológico medio.
4) Innova, en cuanto indica que se aplicará un criterio "restrictivo" para otorgar el certificado indicado en el punto 2) anterior con relación a las Tierras Rurales que linden o contengan cuerpos de agua no calificado como permanentes y/o de envergadura.
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Por otra parte, aclara los deberes de información de las personas extranjeras de acuerdo a lo siguiente: a) Las personas extranjeras deberán comunicar al Registro su propiedad o posesión de tierras rurales dentro de los 180 días de la fecha de entrada en vigencia de la ley —en caso de omisión de esta comunicación, se dará participación a diversos organismos del Estado con potestad de investigación y sancionatoria—; y b) toda modificación accionaria de entidades propietarias o poseedoras de tierras rurales debe ser comunicada al Registro dentro de los 30 días de producida la modificación.
Por último, el decreto especifica la forma en que se mensurarán las superficies de la República, las provincias y los municipios a los efectos de verificar que no se exceda el porcentaje máximo de tierras rurales que pueden ser de propiedad o poseídos por personas extranjeras.
Entendemos que la limitación al derecho de dominio implementada por la ley 26.727, en cuanto a las posibilidades de adquisición y transferencia, y la regulación de la titularidad de las tierras rurales, deviene del dominio eminente del Estado respecto de los inmuebles situados en el territorio nacional. En ese sentido cabe recordar que las cuestiones atinentes a la propiedad inmobiliaria interesan a la colectividad; tal como lo señalaba Vélez en la nota al art. 2507 "El ser colectivo que se llama Estado, tiene, respecto a los bienes que están en el territorio, un poder, un derecho superior de legislación, de jurisdicción y de contribución, que aplicado a los inmuebles, no es otra cosa que una parte de la soberanía territorial interior".
A pesar de que el Código hoy vigente no contiene una declaración de principios similar a la transcripta, consideramos aplicable dicho concepto como fundamento de la legislación bajo análisis.
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III. EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL
La regulación de los Límites al dominio, si bien evita el excesivo casuismo en que incurría el Código de Vélez, sigue aquellos lineamientos en cuanto se trata de establecer normas relativas a las relaciones de vecindad, poniendo el acento en el uso regular de la propiedad.
En este sentido mantiene vigencia la nota al art. 2611 del Código anterior en cuanto expresaba: "Las restricciones y límites que en este título imponemos al dominio, son recíprocamente impuestos a los propietarios vecinos por su interés respectivo, y no suponen una heredad dominante, ni una heredad sirviente", con lo cual, entre las restricciones del Código Civil quedan desvirtuadas las servidumbres.
Resulta de aplicación lo explicado supra (apartado I.2.) respecto de las diferencias entre límites al dominio y servidumbres. Nótese que metodológicamente el Código Civil y Comercial de la Nación trata de los límites al dominio en el título III y de las servidumbres en el título XII, en el cual, si bien incluye la posibilidad de constitución de servidumbres forzosas, las acota en el 2º párrafo del art. 2166, para aclarar luego que el titular del fundo sirviente tiene derecho a ser indemnizado, a diferencia de lo que sucede con las meras restricciones al dominio que "no generan indemnización de daños (art. 1971).
La relación de vecindad que queda regulada en el Código Civil y Comercial de la Nación es un elemento que permite diferenciar estas restricciones de las llamadas restricciones administrativas, en la primera la limitación se establece en el interés privado, en las segundas se tiende a proteger a la comunidad, al público en general que habita una zona determinada. El deslindar cuando una restricción es de carácter público o privado tiene influencia en el régimen jurídico aplicable, en la potestad para legislar al respecto y en lo atinente a la jurisdicción en el caso de controversias(23).
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1. Restricciones a la disposición jurídica
El art. 1972 pone un límite a la voluntad de las partes en cuanto convienen cláusulas de inenajenabilidad. Dice al respecto la norma citada: "En los actos a título oneroso es nula la cláusula de no transmitir a persona alguna el dominio de una cosa determinada o de no constituir sobre ella otros derechos reales. Estas cláusulas son válidas si se refieren a persona o personas determinadas". Es decir: se establece una restricción a la facultad de disponer del derecho de dominio por vía convencional(24), sea por actos entre vivos o de última voluntad, con carácter genérico(25)y perpetuo(26).
Hay que tener presente que el art. 1971 otorga al titular del dominio perfecto la facultad de disponer jurídicamente de la cosa sobre la que recae su derecho, con el agregado "dentro de los límites previstos por la ley". El art. 1972 contiene, en este aspecto, un límite específico: no sólo prohíbe establecer cláusulas de no transmitir el dominio sino que tal prohibición se extiende a la de no constituir otros derechos reales.
La aclaración es válida por cuanto en el Código de Vélez se utilizaba la expresión "no enajenar"(27), alocución que se prestaba a interpretaciones diversas: al respecto acotaba Lafaille(28)que debe leerse la expresión "enajenar" en el sentido de "transferir" y no en aquél más amplio porque si la prohibición se extendiera a la constitución de servidumbres, usufructo, etc. se estaría frente a un total cercenamiento de la facultad de disposición jurídica y no una restricción de ella.
A los fines de la interpretación de la norma bajo análisis habrá que considerar que la intención legislativa es no sustraer cosas del tráfico comercial, principio que también queda plasmado en el art. 234 cuando, al legislar acerca de los bienes fuera del comercio, incluye aquellos cuya transmisión está prohibida... "b) por actos jurídicos, en cuanto este Código
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permite tales prohibiciones". El art. 1972 permite establecer una cláusula de inenajenabilidad cuando se refiera a persona determinada.
Con el mismo objetivo el 2º párrafo del art. 1972 estipula que las cláusulas de no enajenar, incluyendo la transmisión de derechos reales o su constitución, contenidas en los actos a título gratuito, son válidas si su plazo no excede los diez (10) años.
En tanto la 1ª parte de la norma bajo análisis se refiere a la transferencia onerosa de la cosa objeto del derecho de dominio, su 2ª parte regula la transferencia gratuita, pero en esta circunstancia la prohibición no es absoluta sino que se permite la inenajenabilidad por un plazo limitado: diez años. En esta situación si la estipulación de no enajenar inserta en la donación o en el testamento fuera sin plazo o por un plazo mayor al legal, éste debe quedar reducido a diez años.
En el supuesto que los donatarios fueran varios y a raíz de la donación devienen condóminos, la prohibición de enajenar por el término máximo legal (diez años) mantiene su vigencia y resulta coincidente con lo dispuesto en el art. 2000 según el cual los condóminos pueden suspender la partición por un plazo que no exceda los diez años.
En todo caso la cláusula de inenajenabilidad debe constar en el documento portante de transmisión del derecho real.
El art. 1972 prevé la sanción para el supuesto de estipulación de no enajenar genérica: la nulidad de la cláusula que prohíbe la transmisión del dominio o la constitución de otros derechos reales, para el supuesto de actos entre vivos, y en el caso de actos a título gratuito, en los cuales la cláusula de no enajenar exceda el plazo de diez años, la reducción de la prohibición al límite legal.
Es decir que la transferencia de dominio es válida sin perjuicio de considerar sin valor alguno, a ese efecto, la cláusula de no enajenar. Sin embargo dicha cláusula, si bien es inoponible al tercer adquirente, mantiene un efecto restringido
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al ámbito de los derechos personales y en base a ella el cocontratante puede iniciar acciones por incumplimiento contractual.
1.1. Cláusula de no transferir a persona determinada
En el apartado anterior nos hemos referido a las cláusulas de inenajenabilidad absoluta, esto es la prohibición de transferir el dominio en forma genérica, acto que, como vimos, el art. 1972 tacha de nulidad. Sin embargo reconoce validez a las cláusulas que se refieren a persona determinada, por ejemplo: Juan Velázquez. Dicha estipulación, al constar en el título de dominio, obtiene publicidad mediante su registración y por ende puede ser conocida por terceros adquirentes(29)si se tratare de cosas registrables; si el tercero hubiere podido conocer por otro medio la existencia de dicha cláusula, será considerado de mala fe y no podrá prevalerse de la falta de registración.
En el supuesto de que a pesar de la prohibición pactada la cosa fuera enajenada a la persona indicada en el título (Juan Velázquez), se producirían las siguientes situaciones:
i) si la mencionada cláusula fue estipulada como condición resolutoria, el anterior propietario puede demandar la nulidad del acto y reivindicar la cosa (arg. arts. 1966, 1967, 1969 y concs.).
ii) si solamente se hubiere estipulado para el caso de violación una pena de multa, será el cobro de esta multa lo único que podrá perseguir el anterior propietario.
iii) si la cláusula prohibitiva no estuviese pactada como condición resolutoria, ni tampoco impuesta como multa, y ella es violada, cabe interpretar que el anterior propietario puede demandar la devolución de la cosa a este tercer adquirente
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porque al estar dicho acto jurídico inscripto en el registro, éste no puede alegar su buena fe.
2. Restricciones a la disposición material
2.1. Camino de sirga
El Código Civil argentino, en el art. 1974, mantuvo la regulación del camino de sirga en términos similares al anterior art. 2639(30). Sin embargo se produjeron modificaciones importantes: (i) la reducción de 35 a 15 metros la franja de terreno a la orilla de los cauces, en la que no se puede afectar el transporte por agua, (ii) se amplía la legitimación activa puesto que la acción puede ser iniciada por todo aquel que se encuentre perjudicado por la violación de la norma.
El art. 1974 hoy vigente establece: "El dueño de un inmueble colindante con cualquiera de las orillas de los cauces o sus riberas, aptos para el transporte por agua, debe dejar libre un franja de terreno de quince (15) metros de ancho en toda la extensión del curso, en la que o puede hacer ningún acto que menoscabe aquella actividad. Todo perjudicado puede pedir que se remuevan los efectos de los actos violatorios de este artículo".
2.1.1. Concepto y función del camino de sirga
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El sirgeo(31)o acción de hacer avanzar la embarcación tirando de un cabo desde tierra, con tracción manual o con caballos, fue un sistema de navegación muy usada para remontar los ríos europeos; las embarcaciones se dedicaban al comercio fluvial, actividad que hasta el siglo XIX y comienzos del XX tuvo gran importancia para la economía de las poblaciones y así sucedía en nuestro país a la época de la sanción del Código Civil. En el derecho romano, como también en la antigua legislación española y francesa, existen disposiciones destinadas a regular el uso de las riberas con fines comerciales y de navegación(32).
Con el correr del tiempo y los cambios producidos por la navegación a motor que venían a desplazar a la antigua navegación a vela comenzó a plantearse la necesidad de mantener, en el Código de Vélez, el art. 2639 o proceder a su derogación.
A pesar de la existencia de diversos proyectos tendientes a derogar ese instituto, que no llegaron a ser tratados en el Parlamento, los Proyectos de reformas al Código Civil no propusieron la supresión del camino de sirga en tanto que el proyecto de 1998 sólo redujo su ancho, tesis que finalmente prosperó en el actual Código Civil y Comercial de la Nación. Tal situación es atribuida a que, a pesar que el camino de sirga no tiene hoy el mismo uso que en épocas anteriores, la norma es conservada por los beneficios que presta al medioambiente y el mantenimiento de la biodiversidad(33).
El denominado "camino de sirga" no sólo se encuentra instituido en beneficio de la navegación sino que también configura un derecho de tránsito para los propietarios de los fundos ribereños colindantes y terceros(34)manteniendo el propietario el dominio restringido de la margen hasta llegar a la ribera(35). Hay que aceptar que en la actualidad la verdadera finalidad de dejar ese margen de costa libre es para acceder al río con fines de esparcimiento, recreación, deportivos, etc. En este sentido señala Higthon que "Las normas que tratan sobre el camino de sirga o de ribera, si bien originariamente se definieron para favorecer la navegación a la sirga (es decir la de un arco tirado por una cuerda o sirga desde la orilla),
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siempre han permitido otras utilidades. La franja de terreno constitutiva de la ribera externa o margen del río, sirve tanto para las necesidades de la navegación, como de la pesca, el comercio y el esparcimiento de la población"(36).
Esta connotación, el beneficio a terceros en general y no sólo a los vecinos que conlleva su imposición, ha motivado dudas acerca de la calidad de dicha limitación, discutiéndose su naturaleza jurídica. Al respecto hay dos corrientes bien delineadas:
1°) El camino de sirga es una servidumbre administrativa.
Legón(37)entendió que es preciso eliminar del Código Civil la expropiación por utilidad pública, el régimen de las aguas, y el camino ribereño. La codificación civil debe ceñirse a las restricciones y límites de interés puramente privado, vecinal; como el derecho privado se subsume en el público, debe concretarse aquél a dictar normas elásticas de criterio y no de aplicación.
Hemos analizado supra las características de las servidumbres administrativas y el régimen que se les aplica, entre ellas que surge por imposición de la ley y la limitación al dominio que ella establece es indemnizable, sin embargo la misma ley puede no dar derecho a indemnización alguna. Este sería el caso del llamado "camino de sirga" en que la incomodidad en que se coloca al titular de domino no es retribuida. Téngase presente al respecto que el art. 1971 establece que "los deberes impuestos por los límites al dominio no generan indemnización de daños".
Las servidumbres administrativas, si bien recaen sobre inmuebles sujetos al derecho privado, se consideran como una prolongación del dominio público y en esa calidad se protegen o tutelan por los mismos medios que este último, quedando facultada la Administración Pública para tomar las medidas preventivas o correctivas que sean necesarias. Al considerar el camino ribereño como servidumbre administrativa, si el titular del inmueble gravado se opusiere a que quienes naveguen hagan uso de esa zona, el Estado (nacional, provincial o
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municipal) puede disponer las medidas necesarias para restablecer la libre utilización de la margen del curso de agua(38).
Al respecto sostienen Llambías y Alterini que "el camino de sirga obedece a motivaciones fundamentalmente de interés general", lo cual apoyaría el criterio de beneficio de la comunidad, alejando el instituto de una "idea" civilista y por ende acercándolo más a la postura que lo sostiene como un derecho de índole público. Agregan los autores, citando al Dr. Marienhoff, que dicho camino ribereño no está destinado a otros usos más allá de los específicamente vinculados a la navegación, como ser "acercarse al río a efectos de bañarse"(39).
En el derecho español, el Código Civil regula al camino de sirga como una servidumbre de uso público, estableciendo una figura híbrida entre derecho civil y derecho administrativo; dispone en el art. 553 (segundo párrafo) que "Las riberas de los ríos, aun cuando sean de dominio privado, están sujetas en toda su extensión y sus márgenes, en una zona de tres metros, a la servidumbre de uso público en interés general de la navegación, la flotación, la pesca y el salvamento. Los predios contiguos a las riberas de los ríos navegables o flotables, están además sujetos a la servidumbre de camino de sirga para el servicio de la navegación y flotación fluvial. Si fuere necesario ocupar para ello terrenos de propiedad particular, procederá la correspondiente indemnización"(40).
En sentido coincidente regulan este instituto como servidumbre el CCiv. de Nicaragua(41)y el Código de Aguas de Uruguay(42).
2°) El camino de sirga es una restricción al dominio consistente en la obligación de dejar una calle o camino público con las medidas indicadas en el art. 1974.
Esta norma impone un límite al dominio privado que se fundamenta en la legislación vigente y en el hecho de que se encuentra regulado dentro de las restricciones y límites al dominio, y en que éstas se caracterizan por la inexistencia de
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indemnización(43). La ausencia de indemnización es una de las características que diferencia los límites al dominio de las servidumbres administrativas, con la salvedad que cuando la franja ribereña se utilice para satisfacer otras necesidades que no sean las de navegación, el Estado deberá constituir una servidumbre o expropiar el inmueble y en ambos casos habrá lugar a resarcimiento(44).
La restricción del art. 1974 afecta el carácter absoluto del dominio al cercenar las facultades del titular para disponer materialmente del fundo en forma distinta de la que prescribe la norma, el dueño del predio no queda privado del uso y goce de la franja ribereña sino inhibido para edificar y realizar aquellas acciones que entorpezcan el tráfico por agua(45).
Entre los que sostienen la postura civilista se incluyen autores como Salvat, Lafaille, Spota, Laquis, Higthon, entre otros. Entre los que adoptan la postura de considerar el camino de sirga como una servidumbre administrativa se cita a Bielsa, Marienhoff, Villegas, Basavilbaso y Allende(46). En el mismo sentido se ha resuelto que el camino de sirga importa una restricción y límite de un dominio privado, para lo cual se fundamenta en la legislación vigente y en el hecho de que se encuentra regulado en el CCiv. dentro del capítulo de las restricciones y límites al dominio, caracterizadas por la inexistencia de indemnización(47).
La divergencia hasta aquí sintetizada tiene su correlato práctico cuando se trata de establecer la legitimación activa ante supuestos de violación al art. 1974. ¿Puede un particular afectado accionar para exigir el cumplimiento o sólo puede hacerlo el Estado? La respuesta dependerá de la posición que se asuma respecto de la naturaleza jurídica del llamado camino de sirga: si se trata de una servidumbre administrativa es la Administración Pública la legitimada para encarar las acciones pertinentes, por el contrario si se trata de una restricción al dominio del CCiv. el tercero queda legitimado.
En el aspecto procesal apuntado, el último párrafo del art. 1974 pone fin, a nuestro entender, a la discusión planteada al establecer que "todo perjudicado puede pedir que se
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remuevan los efectos de los actos violatorios"; es decir que, por el reconocimiento de una vinculación entre los intereses particulares de los ocupantes de los fundos vecinos y el interés público, se encuentran legitimados para exigir la apertura de la calle de ribera o camino de sirga tanto la Administración pública como los ocupantes de los fundos vecinos y para el caso de que el ribereño no deje libre el camino, los vecinos particulares tienen la posibilidad de acudir a la justicia y obtener mediante la acción pertinente el cumplimiento de la restricción, de igual forma puede accionar cualquier ciudadano que invoque el derecho genérico de aprovechar los bienes públicos en su condición de habitante del país, en tanto demuestre un interés legítimo.
2.1.2. Inmuebles sobre los que recae la restricción
Los inmuebles afectados a esta restricción son aquellos que limitan con ríos u otros canales navegables, o en los términos legales "aptos para el transporte por agua". La amplitud del precepto impide reducir su aplicación a los ríos o canales navegables, según ha sostenido la Corte Sup. el camino de sirga no se aplica sólo "a los cursos navegables propiamente dichos sino también a los flotables, tanto más cuando la ley no hace distinción al respecto". Agrega que "la flotación está incluida en el concepto legal de navegación (es una especie dentro del género), añadiendo que "...cuando se habla de cursos de agua navegables, debe entenderse que también se refiere a los flotables"(48).
En este aspecto la Corte Sup. distingue entre la navegabilidad legal de la navegabilidad de hecho, exigiendo para la primera el carácter de continuidad. Así expresa que el concepto de "servir a la comunicación por agua" debe responder a una continuidad y no a la eventualidad, respondiendo a un interés general"(49).
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La línea de rivera es la orilla del río y representa el límite entre el dominio público sobre las aguas de uso general y el dominio privado de los propietarios ribereños. El ancho de la calle o camino de sirga es de quince metros contados desde la parte más alta de la terminación de la ribera interna del río y, si fuera un canal, desde la línea exterior de la obra construida(50). En caso de producirse una alteración del curso del río, también hay un corrimiento de la franja ribereña y por ende la limitación que sobre ella se establece.
2.1.3. Uso de la zona ribereña
La restricción al dominio impuesta por el art. 1974 está contemplada para facilitar la navegación y actividades afines. La doctrina discrepa en cuanto a la interpretación que merece esta norma desde el punto de vista del uso a que se somete el camino de sirga. Con un criterio restringido, aplicable teniendo en consideración que se trata de una limitación al ejercicio del derecho de dominio, el uso de esa franja costera queda condicionado a las necesidades de navegación, flotación y pesca desde las embarcaciones(51); si se pretende un uso distinto, por ejemplo usarla como vía de tránsito o para abrevar animales, o esparcimiento de los pobladores, la Administración deberá establecer por ley una servidumbre y el propietario del fundo tendrá derecho a ser indemnizado(52).
Con un criterio más amplio se entiende que el propósito de la restricción no es sólo facilitar la navegación sino que ha sido establecida en beneficio de la vialidad pública(53).
En una interpretación literal del art. 1974 se desprende que la norma ha adoptado un criterio restringido dado que no sólo se refiere a los cauces aptos para el transporte por agua, sino que el concepto queda reafirmado cuando en la parte final del primer párrafo dice: "...en la que no puede hacer ningún acto
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que menoscabe aquella actividad"; se refiere allí evidentemente a los actos que entorpezcan el transporte pluvial.
2.1.4. Facultades del titular dominical
El propietario ribereño no pierde su derecho real sobre la zona afectada a la restricción del art. 1974(54). El Estado sólo puede reglamentar el uso de dicho camino en función de los fines de interés público para los que fue legislado pero no emplearlo para la realización de obras ajenas al mismo, de hacerlo, debe recurrir a la expropiación. En este sentido ha sostenido la Corte Sup. que "el Estado sólo tiene derecho a reglamentar el uso del camino de sirga con el único destino que marca la ley, que obedece a las necesidades de navegación, de flotación y de la pesca realizada desde las embarcaciones; todo otro uso, realizado por quien no sea el propietario de la tierra, es ajeno a la institución y debe ser vedado"(55).
La norma en cuestión, al imponer la restricción a que nos venimos refiriendo, no enumera los actos cuya realización está vedada para el propietario, sino que sienta una regla general: no puede hacer ningún acto que menoscabe la actividad pluvial(56). En todo caso entendemos que, a la hora de evaluar un caso concreto, la interpretación de la norma debe hacerse teniendo en cuenta que implica una limitación al ejercicio del dominio y por lo tanto sólo es exigible cuando impide en mayor o menor medida, el cumplimiento de los fines para los que fue implementada.
¿Es posible la siembra en la franja ribereña? Se ha entendido que el propietario no puede alterar el estado natural de la zona afectada a la restricción y en este sentido tampoco podría proceder a la siembra o plantación(57).
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2.2. Relaciones de vecindad
Hay situaciones que, originadas en la vecindad de los inmuebles, pueden derivar en perjuicios para los propietarios; a fin de aventar esos posibles inconvenientes el CCiv. restringe el uso y goce del dominio en aras de la pacífica convivencia, fijando los límites dentro de los cuales deben ejercerse las facultades del titular dominical a fin de que la institución cumpla sus fines individuales, económicos y sociales.
Más allá de las diversas teorías que tienden a explicar la naturalezas jurídica de las restricciones y límites al dominio(58), hay que destacar, como lo hace Andorno(59)que "nuestro insigne codificador Vélez Sarsfield, más de ciento treinta atrás, ya había considerado conveniente incluir un título especial en elCódigo Civil, esto es, el título VI en el libro III, bajo la denominación de 'De las restricciones y límites al dominio' en el que adelantándose a los Códigos de su época indicaba claramente cómo debía ejercerse el derecho de propiedad. Con gran visión de futuro, se apartó del sistema seguido por el Código Napoleón en el que muchas de las disposiciones contenidas en dicho título VI se hallaban comprendidas entre las denominadas 'Servidumbres legales'. Y ello así por cuanto en nuestro derecho los mencionados 'límites al dominio' constituyen el estatuto normal de este derecho real central y básico. Su fuente está en la ley. Afectan al carácter absoluto del derecho de propiedad. Resulta impropio hablar de servidumbre como lo hace el Código Civil francés, toda vez que no encontramos aquí el predio dominante y el predio sirviente. Añádase, como lo ha señalado nuestra doctrina nacional, que las mencionadas restricciones, en el caso del actual art. 2618 CCiv. (actual art. 1973) del que nos estamos ocupando, procuran una combinación del uso regular de la propiedad con la obligación de abstenerse de todo acto que pueda exceder la normal tolerancia".
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La cita efectuada supra mantiene toda su vigencia, tanto así que el actual Código Civil y Comercial de la Nación ha mantenido un capítulo denominado Límites al dominio que, si bien en forma menos casuística, mantiene los principios que inspiraron la anterior regulación del ejercicio de ese derecho real.
En el art. 1971 el legislador establece un principio general en esta materia: "Los deberes impuestos por los límites al dominio no generan indemnización de daños, a menos que por la actividad del hombre se agrave el perjuicio". Este enunciado señala la filosofía de este capítulo y, en general, del ejercicio de los derechos reales: el límite impuesto en cada caso no es casuístico, objetivo e inamovible, se trata de balancear el ejercicio regular del derecho de propiedad y el interés de los vecinos, evitando aquellas acciones u omisiones que puedan causar (o causaren) perjuicios.
Dada la amplitud de facultades inherentes al derecho de dominio, los vecinos deben soportar ciertas molestias en la medida que deriven del ejercicio regular del derecho de propiedad y no fueran ejecutadas en forma abusiva. Claro está que esta obligación de soportar molestias tiene un límite: la normal tolerancia, cuando se excede dicho límite, aparece la restricción, que es independiente de la idea de culpa(60).
Otra acotación inicial para el estudio de las restricciones impuestas por razones de vecindad es que los fundos no necesariamente deben ser contiguos, sino que puede tratarse de un inmueble situado en la otra vereda o puerta por medio dependiendo del presupuesto de hecho contenido en la norma que se invoque.
Las restricciones aplicables en las relaciones de vecindad tienen en cuenta los inmuebles y no las personas que resultan titulares de derechos reales sobre ellos, de allí que están obligados a su cumplimiento no sólo el titular dominial sino también el usufructuario, el locatario y el poseedor; paralelamente pueden ser demandados los mismos sujetos: el propietario, el usufructuario, el poseedor, el tenedor.
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Estas limitaciones al uso y goce de la cosa son también aplicables en materia posesoria por expresa disposición del art. 1933 que establece los "Deberes inherentes a la posesión": el poseedor y el tenedor "deben respetar las cargas reales, las medidas judiciales inherentes a la cosa, y los límites impuestos en el Capítulo 4, Título III de este Libro".
2.2.1. Molestias ocasionadas a los vecinos
Dentro del concepto de molestias se distinguen: inmisiones directas o indirectas; mediatas o inmediatas; negativas o ideales.
Inmisiones directas, también denominadas materiales, son aquellas intromisiones que se producen avanzando en el fundo vecino con ramas de árboles, por ejemplo, o descargando en el agua de lluvia proveniente del techo. Inmisiones indirectas, o inmateriales, son las penetraciones que sufre una finca de elemento no corpóreos como ruidos, polvo, vibraciones, gases, olores, calor, cenizas, y otros similares, provenientes de actividades que se desarrollan en inmuebles vecinos, supuesto contemplado en el art. 1973 CCiv.(61).
Injerencias inmediatas son aquellas cuyos efectos comienzan sobre la esfera de la propiedad del vecino, como sería arrojar agua directamente en el mismo. Las injerencias mediatas son las que, empezando en el propio fundo, se extienden al vecino: tal el caso del agua que, vertida en aquél, penetra en la propiedad ajena.
El supuesto en el cual el propietario de un fundo utiliza su propiedad de modo que priva a otra de ciertas ventajas que antes tenía(62), queda comprendido en la calificación de inmisiones negativas. La doctrina se ha ocupado de las llamadas injerencias ideales, también nominadas injerencias psíquicas o morales, consistentes en la exposición a la vista de
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cosas terroríficas, actividades repugnantes, u otras que resulten insoportablemente desagradables, o bien situaciones escandalosas que perturban a los habitantes de las fincas vecinas(63).
2.2.2. Obras que pueden perjudicar a los vecinos
En atención a las relaciones de vecindad el art. 1977 consagra una abstención: establece el deber de soportar que se pongan andamios, u otro servicio provisorio, cuando se están realizando obras en el inmueble vecino. En caso de que se produjeran daños, el que construye la obra carga con la indemnización correspondiente.
La norma citada resalta que dichas molestias deben ser soportadas en tanto sean transitorias. En cuanto a la necesidad de solicitar permiso previo a la introducción de andamios o materiales, es una cuestión de hecho en la cual se deberá merituar la condición de los inmuebles y la urgencia de las obras, entre otros extremos.
Es de hacer notar que los daños que pudieran producirse, su reclamo y las indemnizaciones que se concedan, quedan inscriptos en la teoría general de la responsabilidad. Es decir, se mantiene la regla según la cual las molestias causadas a los vecinos no tienen como contraprestación indemnización alguna (art. 1971); sin embargo son resarcibles los daños generados en la falta de cuidado y diligencia o, en los términos de la norma citada, "por la actividad del hombre se agrave el perjuicio". En esa línea de ideas, el Proyecto de 1936 (art. 1604) y el Anteproyecto Llambías de 1954 (art. 1600), ya admitían la indemnización cuando los trabajos "hayan disminuido o impedido excesivamente el uso de la heredad, por haberse omitido las precauciones necesarias para reducir las molestias".
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El derecho de poner andamios es concedido gratuitamente y la indemnización obedece a eventuales perjuicios distintos del puro hecho del ejercicio de la facultad concedida por la ley(64). Advierte Legón que "sólo son reparables aquellos daños que sobrevengan por falta de técnica debida o de diligencia", pues como lo señala Argañarás, los otros perjuicios "son connaturales con la molestia constitutiva de la restricción al dominio que el texto impone".
2.2.3. Árboles y arbustos
El art. 1982 del nuevo Código contiene el supuesto de molestias causadas al inmueble vecino por árboles, arbustos u otras plantas en los siguientes términos: "El dueño de un inmueble no puede tener árboles, arbustos u otras plantas que causan molestias que exceden la normal tolerancia. En tal caso, el dueño afectado puede exigir que sean retirados, a menos que el corte de ramas sea suficiente para evitar las molestias. Si las raíces penetran en su inmueble, el propietario puede cortarlas por sí mismo".
La primera aclaración que merece esta norma es diferenciar entre árboles y arbustos: tanto unos como otros son plantas perennes, pero los primeros alcanzan un desarrollo superior en altura(65), de allí que dada su frondosidad, pueden ser mayores los perjuicios que causa su cercanía. A pesar de su diversa conceptualización desde el punto de vista físico, en lo que atañe al art. 1982 tanto los árboles como los arbustos pueden producir molestias que serán juzgadas por su magnitud y no por la especie vegetal de la cual provienen. Tanto así que la citada norma, además de mencionar los árboles y arbustos, agrega "u otras plantas", lo cual en realidad resta importancia a la calificación de los arbóreos causantes de molestias intolerables, más aún, dichas molestias pueden ser causadas sólo por sus ramas o raíces, según se desprende de la segunda parte del artículo en cuestión.
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Cabe acotar en este punto que en el código actual queda totalmente superada la discusión doctrinal acerca de la calificación de los árboles y otras plantas como inmuebles por naturaleza. En una primera y literal interpretación de los arts. 2314 y 2315 del CCiv. de Vélez, Machado(66)sostuvo que el único inmueble por naturaleza era el suelo, precisando que "Son inmuebles por accesión las plantas, los árboles en pie o cualquier cosa que se encontrare adherida al suelo de un modo permanente, por eso no lo serán los árboles de un almácigo".
Esta doctrina, sostenida también por Llerena(67)no ha prevalecido, sin embargo, entre nuestros autores quienes, siguiendo a Salvat(68)consideran que se trata de verdaderos inmuebles por naturaleza, en tanto se trate de vegetales incorporados al suelo, que hundan sus raíces en él y que sean de naturaleza estable y no incorporados temporariamente al suelo.
A los efectos legales, para peticionar la extracción, es indistinto que el árbol o el arbusto hubiera sido plantado por el actual propietario del fundo o que existiera con anterioridad, no está condicionada en el tiempo, ni por la existencia o no de construcciones anteriores o posteriores del nacimiento del árbol, por lo que le basta al actor acreditar el hecho de que las molestias generadas exceden la normal tolerancia, en cuyo caso el juez podrá autorizar la poda o el retiro de las plantaciones que las ocasionan, resultando indiferente la distancia de la plantación.
Cuando se contraría lo dispuesto en el art. 1982 bajo análisis, el dueño del inmueble vecino está legitimado para solicitar la extracción del árbol o arbusto existente en el fundo vecino. ¿Es necesario que se pruebe perjuicio para efectuar tal petición?
A diferencia de lo normado en el CCiv. de Vélez (art. 2628) en el art. 1982 no hay parámetros objetivos que deban ser respetados por los propietarios de los fundos respecto de la plantación de árboles y otras plantas(69). Por el contrario, la situación de hecho que queda subsumida en la norma es aquella en que existan molestias "que exceden la normal
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tolerancia" provenientes de árboles o plantas que crecen en inmuebles vecinos. Sean los predios rústicos o urbanos, estén o no cercados, y aunque se trate de bosques, los propietarios no pueden tener en ellos árboles, arbustos u otras plantas que perjudiquen al vecino lindero cualquiera sea la distancia que se encuentre. La razón de esta prohibición no es tanto prevenir la intromisión de las raíces, que pueden ser cortadas por el dueño del otro inmueble, sino evitar la proyección de sombra, humedades, daños materiales, etc.(70).
Como se desprende de la letra del art. 1982, ha sido intención legislativa adoptar una postura basada en la aplicación de la doctrina del abuso del derecho, por un lado y del derecho de daños por el otro; es decir: por más que el árbol o arbusto esté ubicado a distancia antirreglamentaria(71), no puede pedirse su retiro o remoción si no existe daño para el vecino supuestamente afectado y por otro lado si el árbol o arbusto es una cosa dañosa puede pedirse su retiro o remoción independientemente de la distancia de la línea divisoria de heredades.
La aplicación al caso de la doctrina del abuso del derecho ha dado lugar a pronunciamientos judiciales que interpretan el alcance del art. 2628 del CCiv.(actual art. 1982) en función de las normas que tienden a acotar el ejercicio de las facultades conferidas por las leyes y, en esta línea de pensamiento, cuando el propietario del fundo colindante no demuestra que los árboles plantados a menor distancia de la reglamentaria le causan un perjuicio concreto, no cabría hacer lugar a la petición de removerlos(72).
Ante esta norma expresa entiende Alterini(73)que "más significativo que el límite es la generación de daños, pues aquí se satisfizo el límite y sin embargo se consagran las vías para evitarlos, un corolario más del principio del neminen laedere".
Aún bajo la vigencia del art. 2628(74)del Código velezano, hemos entendido que dicha norma no brindaba al propietario vecino un derecho incausado o absoluto(75), criterio que tiende a ser finalmente exitoso en la jurisprudencia(76).
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En ese sentido el nuevo Código ha receptado premisas ya impuestas en distintos fallos en los que se sostuvo que "el retiro de árboles y arbustos debe reposar en la invocación de daño cierto, riesgo o peligro de daños, molestias de cierta intensidad, inconvenientes de envergadura", pues el derecho contenido en la norma "no puede ser interpretado con negación del principio rector del ejercicio normal del derecho que inspiró toda la trama vincular entre titulares de fundos colindantes"(77).
2.2.4. Luces y vistas
Las luces son pequeñas aberturas, generalmente situadas a bastante distancia del piso y cerca del techo, destinadas a brindar iluminación a un ambiente, que se mantienen cerradas por rejas y vidrios. En este sentido define Arraga Penido(78): "Son luceras, troneras, tragaluces u otros vanos o aberturas hechas en los muros divisorios de los edificios con el objeto de procurar o aumentar la iluminación y también ventilación para el interior de una habitación, que construidas con el material técnico reglamentario y ubicadas a la altura mínima legalmente permitida sirven a esos fines, sin que se pueda mirar al exterior".
Las vistas son las ventanas que permiten no sólo iluminación sino también vista hacia el exterior. La vista sobre el inmueble vecino se ejerce generalmente a través de ventanas, balcones, o cualquier tipo de abertura que permita la perspectiva. Quedan fuera de este sistema las puertas de entrada y salida de los edificios, cuyo destino es completamente distinto, a lo que cabe agregar las terrazas.
Los arts. 1978 a 1981 contienen una descripción detallada de supuestos de vistas y luces estableciendo ubicaciones y medidas permitidas, las que varían según la que la visión sea frontal o lateral en el primer caso, sin diferenciar la calidad jurídica del muro divisorio. Los arts. 1878 y 1879 regulan la
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ubicación de lasvistas y luces respectivamente, por su parte, los arts. 1980 y 1981 se aplican tanto a las luces como a las vistas.
2.2.4.1. Muros linderos
A diferencia del régimen establecido en el Código de Vélez, en el que la reglamentación al respecto variaba según la calificación jurídica del muro sobre el que se abra la ventana o tragaluz, la legislación actual se refiere al muro lindero; a su vez ese concepto está inserto en el art. 2006 que define la calidad de los muros, cercos y fosos y en el inc. a) define al muro "lindero, separativo o divisorio: al que demarca un inmueble y lo delimita del inmueble colindante".
Es decir que, a los efectos del tratamiento jurídico de las vistas y luces, es indistinto que el muro sea privativo o medianero. En ambos casos para abrir ventanas u otro tipo de luces deberá cumplirse con la reglamentación de los arts. 1978 y 1979.
2.2.4.2. Vistas
El art. 1978 estipula: "Excepto que una ley local disponga otras dimensiones, en los muros linderos no pueden tenerse vistas que permitan la visión frontal a menor distancia de la de tres (3) metros; ni las vistas laterales a menor distancia que la de sesenta (60) centímetros, medida perpendicularmente. En ambos caso la distancia se mide desde el límite exterior de la zona de visión más cercada al inmueble colindante".
Como señalamos supra, la norma transcrita se refiere a un muro lindero, sea éste privativo o medianero, autorizando a su dueño para abrir ventanas (u otro tipo de aberturas) sujetas a las características allí detalladas. Es evidente que la finalidad del artículo ha sido compatibilizar los intereses de ambos vecinos: posibilitar la entrada de aire y luz a una habitación, por una parte y por la otra, garantizar cierta privacidad y seguridad al lindero.
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Conforme lo dispone la norma antes transcripta debe estarse en primer término a lo que establece el Código de Planeamiento Urbano o Código de Edificación en cada jurisdicción. Dichas reglamentaciones regulan cada uno de los elementos constructivos tanto lo que se refiere a materiales cuanto a medidas y técnicas a utilizar, de allí que el contar o no con la aprobación municipal para la realización de estas obras, constituye un elemento a considerar al momento de juzgar la licitud de la abertura efectuada.
Cabe aclarar que el hecho de la aprobación de la obra por parte de las autoridades locales, es insuficiente por sí misma para abonar su procedencia en los términos del art. 1978, teniendo en cuenta que el fundamento de la norma no es sólo controlar la forma de la construcción sino además el perjuicio que puede causar al vecino lindero.
Las ventanas o vistas requieren prohibiciones más severas que las luces, en razón de que su trasgresión puede ocasionar un perjuicio mayor. En efecto, podrían molestar o afectar la intimidad del vecino, sea propietario, poseedor o tenedor, posibilitando una situación de fisgoneo, porque otra persona del predio lindero lo podría estar mirando sin ser visto; amén de los problemas de inseguridad (que no son menores) y de higiene que se podrían presentar(79).
Serán los tribunales los que, en definitiva, tendrán a su cargo dirimir los conflictos entre los vecinos interpretando las leyes locales en consonancia con las normas del CCiv., en ese sentido se ha decidido "aunque la Municipalidad haya autorizado aberturas que violan preceptos del Código Civil, los tribunales están facultados para conocer y decidir las cuestiones que se promuevan sobre ese hecho"(80).
Las vistas pueden ser frontales(81), laterales(82), u oblicuas(83). La distinción se basa, esencialmente, en la posibilidad de asomarse u observar el inmueble vecino, y tiene importancia por cuanto en el Código Civil y Comercial de la Nación se fijan distintas distancias según se trate de una u otra de las tipologías reseñadas.
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Respecto de las vistas frontales dispone el art. 1978: "...no puede tenerse vistas que permitan la visión frontal a menor distancia que la de tres (3) metros...". Con relación a las vistas laterales la misma norma fija una distancia mínima de sesenta centímetros. Para ambos casos, establece la forma de computar dichas distancias: "...se mide desde el límite exterior de la zona de visión más cercana al inmueble colindante". Entendemos que, a pesar que el artículo bajo análisis no introduce la categoría de vista oblicua, dada una situación de hecho coincidente con la definición de Arraga Penido antes mencionada, debería asimilársela a la de vista lateral y aplicarle por analogía la distancia mínima de sesenta centímetros.
2.2.4.3. Luces
Con la misma metodología utilizada en el artículo anterior, el art. 1979 regula la posibilidad de instalar luces o troneras en el muro lindero que bien puede ser privativo o medianero.
En el supuesto que el referido muro lindero sea una pared privativa, resulta de aplicación el art. 1981 que expresa: "Quien tiene luces o vistas permitidas en un muro privativo no puede impedir que el colindante ejerza regularmente su derecho de elevar otro muro, aunque lo prive de la luz o de la vista".
El art. 2656 del Código de Vélez establecía expresamente que las "luces no constituyen una servidumbre" lo cual significa que el inmueble que goza del beneficio de las luces no se convierte en fundo dominante ni el colindante en fundo sirviente, por ende, cuando el muro es privativo, el vecino lindero puede adquirir la medianería, cumpliendo los requisitos legales al respecto, y solicitar el cierre de las luces. Si bien el Código vigente no contiene una disposición idéntica a la citada, del plexo normativo referido al tema que tratamos se desprende que ni las vistas ni las luces configuran una servidumbre, por lo cual el propietario del muro lindero no puede argüir derecho real alguno que le permita mantener las luces que, aunque a él le proporcionan ventajas, resulten lesivas del derecho del colindante.
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Cuando se trata de una pared medianera resulta de aplicación el art. 2019 en cuanto faculta a los condómino para abrir cavidades en el muro común "aun en la totalidad de su espesor, siempre que del ejercicio regular de ese derecho no resulte peligro para la solidez del muro". En el sentido indicado se advierte que la norma en estudio hace referencia "al ejercicio regular del derecho", de lo que se infiere que los comuneros no pueden realizar actos materiales que afecten sustancialmente el muro y que avance sobre el derecho de propietario colindante.
a) Requisitos de las troneras
La distancia mínima establecida por la norma para la instalación de luces es de un metro ochenta centímetros del suelo, medida desde la parte más elevada del suelo; sin embargo, dicha distancia mínima no se aplica "cuando la visión está impedida por elementos fijos de material no transparente" (art. 1980), excepción aplicable también al supuesto de vistas del art. 1978. Es decir, pueden utilizarse paneles fijos con vidrios opacos que, sin perjuicio de evitar tal espionaje, permitan el paso de luz suficiente para iluminar la habitación o pasillo.
Por dichas razones, a pesar de lo estricto de la disposición, parte de la doctrina como de los antecedentes jurisprudenciales en la materia, han establecido que aún a pesar del carácter de orden público que generalmente tienen las normas en materia de derechos reales, no debe ordenarse la modificación de las ventanas y luces ya existentes, cuando las mismas no causan perjuicio ni permitan una indebida invasión de la intimidad(84).
Más allá de las cuestiones objetivas relacionadas con la altura y materiales utilizados, también se toma en consideración, para resolver sobre las cuestiones de hecho que llegan al estadio judicial, los perjuicios concretos que causa a los vecinos la trasgresión legal. En este sentido se evalúa si las condiciones fácticas posibilitan una lesión al derecho a la intimidad, ponen en riesgo la seguridad o de cualquier otra manera implican un peligro actual o futuro para los vecinos. Las normas del CCiv. que prescriben los requisitos que deben
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cumplir las ventanas ubicadas en los muros que no sean medianeros, deben ser aplicadas en forma prudente y cuidadosa, cuando ello signifique evitar perjuicios sensibles a los vecinos, de manera amplia y criteriosa, es decir, adaptada a las formas y procedimientos constructivos en uso(85).
Tampoco constituye agravio suficiente para que prospere una acción tendiente al cerramiento de ventanas o luces, el incumplimiento de las ordenanzas municipales(86).
Otra parte de la doctrina propone una interpretación más estricta por entender que en la materia juega el orden público, poniendo el acento en el deber de soportar que tienen los vecinos(87).
b) Naturaleza jurídica de las luces
Si bien es cierto que la norma inscribe esta limitación en el ámbito de las restricciones al dominio, nada impide que, por acuerdo entre los particulares, se convenga una servidumbre de vista por alguno de los modos de constitución de estos derechos reales.
El supuesto del art. 1979 es el de un muro lindero en el cual se efectúa una abertura con las características de las denominadas luces; el vecino colindante tiene la facultad, establecida en el art. 2009, de adquirir la medianería ya sea pagando su valor o por prescripción adquisitiva. Si esa adquisición tiene por finalidad apoyar en esa pared un edificio, en la medida que este requisito se cumpla, queda autorizado para cerrar las ventanas de luces.
c) Privación de luces
Como correlato del art. 1979, el art. 1981 dispone: "Quien tiene luces o vistas permitidas en un muro privativo no puede impedir que el colindante ejerza regularmente su derecho de elevar otro muro, aunque lo prive de la luz o de la vista".
Entendemos que en tanto se otorga al vecino lindero un derecho de adquirir la medianería y cerrar las luces, como contrapartida, se impone al dueño de la pared el deber de
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soportar no sólo la construcción sino también la privación de la comodidad que implica la abertura de un tragaluz. Esta interpretación guarda coherencia con la del art. 2009 en cuanto confiere al lindero la facultad de adquirir la medianería de un muro privativo sin que quepa posibilidad de oposición por parte del dueño que la hizo construir a su costa(88).
En este sentido se ha resuelto: "La adquisición de la medianería tiene el efecto de poner a los vecinos en un pie de igualdad y otorga al que la adquiere la facultad de pedir la supresión de obras, aberturas o luces establecidas en dicha pared que resulten incompatibles con los derechos que ésta le confiere. En el caso en análisis las aberturas de iluminación efectuadas por la actora en la pared medianera impedían la normal impermeabilización de parte de la columna del inmueble de los accionados, lo cual puede ocasionar humedad en el edificio demandado con los diversos daños que ello puede provocar, tanto en la estructura del edificio como en la habitabilidad de los locales afectados en lo que hace al deterioro del mobiliario, así como el grado de confort de los ambientes"(89).
Alterini(90)señala que lo establecido en la norma significa que como no se ha constituido una servidumbre de luz y no se la ha adquirido por prescripción adquisitiva, hace a las facultades propias del dominio del vecino el derecho de levantar una pared en su fundo y al privar de luz a las ventanas dejarlas sin objeto. Seguramente, si el muro con luceras no fuere divisorio, la pared que se levantare en el fundo lindero no impediría la iluminación, por lo menos de manera total.
Nótese que el art. 1981 se refiere a luces o vistas permitidas, es decir construidas de conformidad con la reglamentación local y/o el propio Código. Va de suyo que si la abertura es antirreglamentaria podría ordenarse su cerramiento en cualquier momento, independientemente del hecho que el colindante quiera ejercer su derecho de elevar un muro.
Otro punto a destacar en la norma en cuestión es la referencia del derecho del colindante a elevar otro muro. Se plantea aquí el supuesto que el vecino no adquiera la
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medianería y con ello el derecho a cerrar las luces existentes, sino que edifique una pared próxima que disminuya la utilidad de las troneras porque les quita luminosidad, aun sin clausurarlas.
d) Legitimación
Señalamos antes que los límites al dominio establecidos en este apartado (vistas y luces) tiene por finalidad resguardar la privacidad y seguridad de los vecinos linderos, cualquiera sea su condición jurídica respecto del inmueble. Con este fundamento se admite que están activamente legitimados para solicitar la clausura de las troneras o ventanas no sólo los titulares dominicales sino todos los poseedores y aun los tenedores en la medida que acrediten la violación de las disposiciones legales y el perjuicio que ello les causa(91).
Cuando las luces o ventanas están ubicadas en la pared divisoria de un edificio sujeto al régimen de la propiedad horizontal, se ha resuelto que el consorcio puede ser sujeto pasivo de la acción incoada para que se cierren, por cuanto aunque el muro pertenece en condominio a los consorcistas su guarda se encuentra a cargo del consorcio(92).
IV. RESTRICCIONES VINCULADAS AL RÉGIMEN DE LAS AGUAS
El régimen jurídico de las aguas está contenido en un plexo normativo que incluye las constituciones (nacional y provinciales), el CCiv., el derecho administrativo y leyes especiales, que no constituyen objeto de nuestro estudio.
Al tratar el objeto de los derechos reales y en especial las cosas consideradas en relación con las personas, hemos visto que el Código argentino clasifica las aguas en públicas y privadas según éstas pertenezcan al dominio del Estado o de
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los particulares; las aguas que pueden ser objeto de propiedad privada, así como su uso y goce, están legisladas en el art. 239 que expresa: "Las aguas que surgen en los terrenos de los particulares pertenecen a sus dueños, quienes pueden usar libremente de ellas siempre que no formen cauce natural. Las aguas de los particulares quedan sujetas al control y a las restricciones que en interés público establezca la autoridad de aplicación. Nadie puede usar de aguas privadas en perjuicio de terceros ni en mayor medida de su derecho.
"Pertenecen al dominio público si constituyen cursos de agua por cauces naturales. Los particulares no deben alterar esos cursos de agua. El uso por cualquier título de aguas públicas, u obras construidas para utilidad o comodidad común, no les hace perder el carácter de bienes públicos del Estado, inalienables e imprescriptibles.
"El hecho de correr los cursos de agua por los terrenos inferiores no da a los dueños de éstos derecho alguno".
Por su parte el título III del Libro IV del Código Civil y Comercial de la Nación se refiere a las aguas pluviales, a las provenientes de vertientes y de fuentes y están contenidas dentro de las restricciones y límites al dominio.
1. Aguas pluviales
1.1. Propiedad
En el Código de Vélez se trataba minuciosa y casuísticamente todas las limitaciones al derecho de dominio y,
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entre ellas el régimen de las aguas; el art. 2635 fijaba el dominio privado de las aguas pluviales en los siguientes términos: "Las aguas pluviales pertenecen a los dueños de las heredades donde cayesen, o donde entrasen, y les es libre disponer de ellas o desviarlas, sin detrimento de los terrenos inferiores".
Como señala Lafaille(93)el tema relativo a la propiedad de las aguas de lluvia no es una cuestión menor si se tiene en cuenta que en nuestro país, como en el resto de la tierra, hay grandes extensiones donde escasean las corrientes, y por tanto la vida y la productividad dependen de las aguas pluviales. Siguiendo a Laquis(94)en este punto, cabe consignar que la norma transcrita ha merecido discusiones en torno a cuál es el modo de adquirir el dominio de las aguas pluviales
A los fines de la interpretación de la norma transcripta, la doctrina se ha dividido en dos corrientes de opinión, una entendió que el dominio de las aguas pluviales se adquiere por apropiación, en tanto otros sostuvieron que el modo de adquisición es la accesión. En la primera de las posturas (apropiación) milita Salvat(95)quien sostiene que debe haber un acto de apropiación por parte del dueño del fundo donde han caído las aguas, o bien que éstas se hayan estancado allí naturalmente. De no mediar la ocupación, en caso que las aguas se escurran al terreno vecino, pueden aprovechar a su titular; ello por cuanto se asigna a las aguas de lluvia la condición jurídica de res nullius y, en ese carácter, pueden ser apropiadas no sólo por el titular dominical del terreno en el que han caído, sino por quien las recoge.
En posición opuesta, Lafaille(96)entiende que las aguas pluviales se adquieren por accesión, sin necesidad del acto voluntario que supone la apropiación. Si las aguas devienen de propiedad del titular dominical por accesión, al caer en lugares públicos pertenecen al Estado, quien faculta su uso y goce por parte de la comunidad. Por el contrario, si es posible apropiarse de esas aguas pluviales, el que así adquiere puede usarlas y disponerlas ampliamente.
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La discusión doctrinal antes reseñada ha quedado zanjada en el Código vigente; en el aspecto que aquí interesa establece el art. 1947 que "El dominio de las cosas muebles no registrables sin dueño, se adquiere por apropiación" y en la enumeración contenida en la norma se incluye "iii) el agua pluvial que caiga en lugares públicos o corra por ellos".
Se desprende entonces que, tal como lo señala Salvat, el agua pluvial reúne la condición jurídica de res nullius y, en consecuencia es susceptible de apropiación. Si bien el art. 1947 se refiere al agua pluvial que caiga en lugares públicos, su condición de cosa sin dueño no varía aunque la lluvia caiga en predios del dominio privado.
2. Aguas surgentes
El art. 239, antes referenciado, establece: "Las aguas que surgen en los terrenos de los particulares pertenecen a sus dueños, quienes pueden usar libremente de ellas siempre que no formen cauce natural...".
La primera aclaración que merece este artículo se relaciona con el concepto de aguas surgentes, que bien pueden ser fuentes, vertientes, ojos de agua, manantiales, que desde el punto de vista hidrológico tienen diferencias de las que no se hace eco el derecho, ya que la norma, en principio, abarca a todas esas formas en que el agua, que procede de una capa subterránea, brota a la superficie(97). Sin embargo, el alto Tribunal, llamado a decidir en una causa en la que se invocaba la aplicación del art. 2637 (del Código velezano) entendió que "es necesario distinguir 'fuente o manantial' de otro curso de agua como es la 'vertiente'. Así, en el art. 2350 el codificador habla de 'vertiente' mientras que en el art. 2637, el mismo codificador se abstiene de calificar el curso de las aguas 'que brotan' en terrenos privados. Por ello entiendo que vertiente y manantial no pueden ser entendidas como expresiones
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sinónimas, de suerte que el art. 2350 y el 2637 se refieren a distintos cursos de aguas. Si no fuera así, y se entendiera que ambos vocablos son equivalentes, no podría evitarse la contradicción entre los artículos citados; tal contradicción consistiría en lo siguiente: el art. 2350 exige como requisito para considerar que 'una vertiente' sea privada, la circunstancia de que nazca y muera dentro de los límites de una misma heredad; mientras el art. 2637 declara que por el solo hecho de que las aguas 'broten' en el terreno de un particular, le pertenecen aunque invadan predios o fundos de terceros"(98).
La segunda aclaración se refiere a la propiedad de dichas aguas: en principio, las aguas surgentes son atribuidas en propiedad al titular del terreno en el cual brotan, quien puede ejercer a su respecto todas las facultades que confiere el dominio. Sin embargo, cuando las aguas surgentes constituyen curso de agua por cauces naturales pertenecen al dominio público y no pueden ser alterados por los particulares. En este sentido afirma Spota que si las aguas de fuente llegan a formar álveo natural, se convierten en un curso de agua pública, mientras que sólo pertenece al propietario del fundo la fuente misma, es decir, el caput fontis, pero el "curso de la aguas" es público.
Marienhoff(99), doctrinario que ha estudiado a fondo el régimen de las aguas, consideraba que dichas aguas pertenecían en propiedad al dueño del fundo emergente, con fundamento en que todo curso de agua que proceda de un manantial o vertiente, sigue la condición jurídica del predio en que nace, en cambio, todo curso de agua cuyo origen no sea una vertiente o manantial pertenece al domino público. De acuerdo a lo expuesto, todo manantial que "nazca en un predio privado", aunque trasponga los límites de dicho predio y siga corriendo por otros terrenos, constituye una "propiedad privada".
Resumiendo: en este punto el art. 239 contiene dos supuestos: 1°) las vertientes o manantiales que por su poco caudal o la naturaleza del suelo no forman cauces, pertenecen al propietario del fundo en el que surgen; 2°) cuando la
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corriente tiene magnitud para formar su propio lecho y su caudal es importante, se la considera de dominio público(100).
2.1. La situación de los fundos inferiores
Hace al curso natural de las aguas que éstas se escurran desde un terreno superior a otro inferior. Dado este fenómeno, el legislador, si bien otorga la propiedad de las aguas surgentes al dueño del fundo en el cual emanan, contempla también la situación de los fundos inferiores hacia los cuales escurren.
En este sentido dice el art. 239, in fine, dispone: "El hecho de correr los cursos de agua por los terrenos inferiores no da a los dueños de éstos derecho alguno".
El propietario del fundo superior está habilitado para usar el aguar surgente, pero, en la medida que esas aguas se deslicen hacia los terrenos inferiores, la ley pone un límite a ese uso: no perjudicar al vecino; en este sentido la ley aplica una regla genérica: "Nadie puede usar de aguas privadas en perjuicio de terceros ni en mayor medida de su derecho".
3. Aguas subterráneas
Las aguas subterráneas son las napas o venas que no han salido al exterior, en contraposición con las aguas surgentes como los manantiales y las fuentes.
En cuanto a las aguas subterráneas, que son del dominio público del Estado (art. 235, inc. c]), se permite al particular propietario del fundo a extraerlas "en la medida de su interés y con sujeción a las disposiciones locales". Entendemos que
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también en este supuesto los dueños de los terrenos inferiores, por los que pueda correr esa agua, no tienen sobre ellas derecho alguno (conf. art. 239, in fine).
Del juego armónico de los arts. 235 y 239 resulta que cuando se trata de aguas subterráneas, al ser del dominio público del Estado, el propietario del terreno podrá extraerlas en su beneficio con las limitaciones que establezca la reglamentación respectiva; las aguas que no corren por cauces naturales pertenecen al titular dominial quien puede usarlas y también cambiar su dirección, siempre dentro de los límites que fije la reglamentación local y respetando el principio de no perjudicar a terceros.
4. Aguas públicas
El Código Civil y Comercial de la Nación incluye entre las restricciones y límites al dominio un artículo (1975) destinado a regular el uso y goce de las aguas que pertenecen al dominio público del Estado, bajo el rótulo Obstáculo al curso de las aguas.
Dicho cuerpo legal, en su art. 235, enumera las cosas que son consideradas bienes del Estado y entre ellas, el inc. c), al que ya nos hemos referido, incluye "los ríos y demás aguas que corren por cauces naturales, los lagos navegables y toda otra agua que tenga o adquiera aptitud de satisfacer usos de interés general...". Más adelante, el art. 237 regula su aprovechamiento en estos términos: "Las personas tienen su uso y goce, sujeto a las disposiciones generales y locales".
La reglamentación contenida en el art. 1975 tiene por finalidad efectivizar la manda del art. 237 citadosupra, quedando a su vez gran parte de la regulación en este sentido en la esfera del derecho administrativo, como lo admite expresamente el art. 1970 inserto en este mismo capítulo: "Las
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limitaciones impuesta al dominio privado en el interés público están regidas por el derecho administrativo...".
Dado que los particulares tienen el uso y goce de los bienes del Estado, nadie debe impedir el ejercicio de este derecho. Por otra parte, el Estado, en ejercicio de su poder de policía, tiene facultades para reglamentar el uso de las aguas que forman parte de su dominio, otorgar concesiones, o prohibirlo en determinadas épocas del año, así como facultar a un particular para desviar el curso de las aguas.
Entre las restricciones contenidas en el CCyCN algunas tienden a resguardar el interés público en tanto que otras contemplan el interés de los particulares.
4.1. Restricciones en interés público
El art. 1975 prescribe: "Los dueños de inmuebles linderos a un cauce no pueden realizar ninguna obra que altere el curso natural de las aguas, o modifique su dirección o velocidad, a menos que sea meramente defensiva. Si alguno de ellos resulta perjudicado por trabajos del ribereño o de un tercero, puede remover el obstáculo, construir obras defensivas o reparar las destruidas, con el fin de restablecer las aguas a su estado anterior y reclamar del autor el valor de los gastos necesarios y la indemnización de los daños".
"Si el obstáculo se origina en un caso fortuito, el Estado sólo debe restablecer las aguas a su estado anterior o pagar el valor de los gastos necesarios para hacerlo".
Los ribereños, por el hecho de estar a la vera de los ríos, no tienen mejor derecho que el resto de la comunidad y por lo tanto no pueden realizar obras que afecten el uso común. La prohibición antedicha se impone no sólo a los ribereños sino a cualquier particular que intente las acciones a que se refiere la
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norma, en consonancia con el principio de uso y goce común de las aguas públicas.
Cabe recordar que la Constitución Nacional establece como un derecho de los ciudadanos a la libre navegación, razón por la cual el titular del fundo ribereño no puede realizar actos que impidan de algún modo la navegación, salvo que las obras a realizarse o realizadas sea meramente defensivas.
En el supuesto de violar esa prohibición la sanción consistirá en la demolición de las obras y el pago de daños y perjuicios(101). Si fueren motivadas por culpa de alguno de los ribereños, que hiciese obra perjudicial, o destruyese las obras defensivas, los gastos serán pagados por él, a más de la indemnización del daño.
Es necesario mencionar que el art. 1975 se refiere a los cauces de agua, expresión que resulta abarcativa de los ríos navegables, no navegables y, en general, de todas las aguas de propiedad del Estado y aprovechamiento común, quedando superadas las divergencias doctrinarias respecto del alcance de la prohibición.
4.2. Restricciones en interés de los ribereños
Por otra parte, el art. 1975 establece restricciones al uso de las aguas públicas, pero no ya en el interés general, sino en beneficio de los ribereños.
Dice al respecto la norma citada: "Si alguno de ellos (dueños de inmuebles linderos a un cauce) resultare perjudicado por trabajos del ribereño o de un tercero, puede remover el obstáculo, construir obras defensivas, o reparar las destruidas, con el fin de restablecer las aguas a su estado anterior".
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Se plantean en este caso situaciones en las que por efectos de la naturaleza o por la mano del hombre, la acción de las aguas públicas causan perjuicio a los fundos ribereños; en ese caso su ocupante (titular de derecho real o poseedor) queda habilitado para realizar las obras necesarias para impedir o limitar la erosión que se ha producido o que amenaza continuar.
Cuando el ribereño realiza las obras amparado por el derecho que le confiere el art. 1975, ¿quién debe soportar su costo?
La respuesta la brinda la misma norma antes transcrita, y debe ser separada en dos partes:
i) cuando las alteraciones en el curso de las aguas públicas, que han hecho necesaria la realización de las obras, han sido producidas por caso fortuito o fuerza mayor, deben ser soportadas por el Estado, en su calidad de titular dominical; en subsidio el obligado a la reparación puede pagar el valor de los gastos necesarios para efectuarla;
ii) cuando las alteraciones antedichas fueron motivadas por culpa o negligencia de alguno de los ribereños o por un tercero, estos no sólo deberán soportar el costo de las obras realizadas sino que además, resultan de aplicación los principios generales de responsabilidad y, en consecuencia, debe reparar los daños provocados a terceros.
Una cuestión que plantea reiteradamente la doctrina, y que no está prevista en la legislación nacional, es la responsabilidad que le cabe al Estado por omisión en tomar las medidas necesarias para evitar daños causados por las aguas públicas. Si bien ésta es una temática que nos excede en tanto está inserta en el derecho de daños, es atinente señalar que el alto Tribunal ha instado a la provincia de Buenos Aires a proveer soluciones tendientes a atemperar los perjuicios que causa la permanencia de las aguas en terrenos privados(102). También cabe consignar que en gran cantidad de causas en las que se demandó al Estado por daños y perjuicios generados por inacción de su parte o realización defectuosa de
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trabajos destinados a disminuir los efectos nocivos de las inundaciones, la Corte Suprema hizo lugar a tales pretensiones, condenando a la provincia de Buenos Aires a pagar los daños causados con más sus intereses(103).
4.3. Recepción de agua, arena y piedras
En primer término, cabe hacer aquí algunas aclaraciones: la primera referida al concepto de vecindad y la otra con respecto a la calidad de las aguas reguladas en estas disposiciones.
Esta categoría de límites al dominio, relacionada con las aguas que gotean, se escurren o almacenan, se aplica a otro fundo, expresión que denota que los supuestos del art. 1976 no incluyen sólo a los fundos contiguos, dado que el agua al correr puede afectar fundos cercanos sin necesidad de ser colindantes. Cabe recordar que en cuanto a los límites al dominio se refiere, la ley toma siempre en consideración los inmuebles y no sus titulares, de tal modo es indiferente que los dueños de los fundos superiores o inferiores sean personas privadas o públicas.
En cuanto a la calidad de las aguas, el codificador impone a los fundos inferiores tolerar el paso de las aguas que naturalmente descienden de los terrenos superiores, "si no han sido degradadas ni hubo interferencia del hombre en su desplazamiento".
4.3.1. Aguas
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En el texto de la norma está claramente indicada la intención legislativa: las aguas a las que se refiere son las que fluyen en forma natural, sin intervención humana, y puede tratarse de aguas pluviales, de deshielo, de vertientes, que se escurren como consecuencia de la inclinación del terreno.
En cambio, no tiene esa obligación cuando se trata de las aguas que salen al exterior por la industria del hombre (subterráneas), o las de lluvia caídas en techos, goteraje y las utilizadas o servidas. En el caso de las aguas subterráneas, no obstante provenir de la industria del hombre, existe la obligación de recibirlas cuando esas aguas se vuelven incontenibles, pagándose por el dueño del fundo superior los daños y perjuicios que se pudieren producir.
Cuando la acumulación de las aguas que debe recibir el otro fundo causare inundaciones, derrumbes u otros perjuicios al fundo inferior, su propietario nada podrá reclamar al dueño del inmueble desde el cual descendieron las aguas, salvo que éste, contraviniendo la disposición legal, hubiere efectuado diques u otro tipo de obras tendientes a desviar el cauce natural.
El propietario del fundo superior debe respetar la prohibición de efectuar las obras antes referidas dado que éstas pueden perjudicar la situación del vecino, en tanto que el dueño del fundo inferior debe tolerar los perjuicios que pueda producirle el paso natural de las aguas.
Cobra especial interés determinar si las obras realizadas en el fundo inferior tienen por objeto impedir la entrada de aguas que tiene obligación de recibir, conforme las normas que analizamos hasta aquí, o si, por el contrario, se trata de la recepción de alguna de las clases de líquidos que la ley no le impone tolerar. Si bien el propietario del terreno inferior está obligado a recibir las aguas que naturalmente descienden a él de los terrenos superiores, sin derecho a indemnización alguna, le está prohibido al dueño del terreno superior agravar la sujeción del terreno inferior dirigiendo las aguas a un solo punto o haciendo de cualquier modo más impetuosa la
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corriente, de manera que pueda perjudicar el terreno inferior(104).
4.3.2. Piedras y arena
Como consecuencia del deber de tolerar las aguas pluviales, los dueños de los fundos inferiores también deben soportar las piedras y arena que arrastren las aguas.
En principio, esos materiales permanecen en el fundo inferior sin que puedan reclamarlas los propietarios de los terrenos superiores. Por el contrario, si se reúnen los requisitos de la avulsión, el propietario del fundo superior puede reclamarlas por el plazo de seis meses, en tanto no se hubieran adherido al suelo(105).
4.3.3. Extracción artificial
En virtud de las normas que el Código contiene al tratar los límites del dominio, los propietarios de los fundos inferiores están obligados a recibir las aguas que naturalmente desciendan de los terrenossuperiores no estando comprendidas dentro de tales aguas aquellas que desciendan o que hayan salido al exterior por el trabajo del hombre, ni las aguas pluviales caídas de los techos o de los depósitos en que hubieren sido recogidas, ni las aguas servidas que se hubiesen empleado en la limpieza doméstica o en trabajos de fábrica, salvo cuando fuesen mezcladas con el agua de lluvia. Tales limitaciones se extienden a recibir las arenas y piedras.
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Sin embargo, el art. 1976 contiene una excepción a dicha regla: cuando por la mano del hombre, por ejemplo construyendo canales, utilizando bombas de extracción de agua, molinos etc., el agua es derivada artificialmente a fin de que desemboque en los fundos inferiores, el titular del fundo que las recibe no puede oponerse, "si se prueba que no causan perjuicio a los inmuebles que las reciben". Es decir que el ocupante del fundo superior que realizó las obras en provecho propio no puede agravar la condición del terreno inferior.
En ese sentido se ha resuelto que "Una cosa es la obligación de los fundos inferiores de recibir las aguas que naturalmente descienden de los terrenos superiores... Los actores en tal sentido, no podrían impedir el escurrimiento de aguas por su fundo; es una restricción legal al dominio impuesta por dicha norma. Otra cosa es que la demandada realizare un verdadero canal —obra artificial y que a su vez debe mantenerse mediante trabajos especiales— con el objetivo de evitar el anegamiento de toda zona urbana. No se ha demostrado en la causa, ninguna razón legal que imponga a los accionantes soportar tal restricción —artificial— de su derecho de dominio, que se presume pleno y libre e ilimitado, art. 2523, CCiv., así pues, la obra pudo sobrevenir por contrato, por constitución de servidumbre o aun por expropiación"(106).
V. INMISIONES INDIRECTAS O INMATERIALES: ART. 1973
En primer término cabe dejar sentado que esta norma se corresponde con el anterior art. 2618 del Código de Vélez, con las modificaciones introducidas por la ley 17.711.
El art. 1973 CCyCN, en la actual redacción, dice: "Las molestias que ocasionen el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos vibraciones o daños similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal
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tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque mediare autorización administrativa para aquéllas.
"Según las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la remoción de la causa de la molestia o su cesación y la indemnización de los daños. Para disponer el cese de la inmisión, el juez debe ponderar especialmente el respeto debido al uso regular de la propiedad, la prioridad en el uso, el interés general y las exigencias de la producción".
Conforme la clasificación de las molestias o injerencias que vertimos supra(107)las enumeradas en el art. 1973 pertenecen a la categoría de inmisiones indirectas o inmateriales; a los factores causantes de molestia incluidos en la norma cabe agregar cualquier otro que, reuniendo características similares, se inmiscuya en el fundo vecino perturbando el uso y goce del inmueble. Hay que tener en cuenta que la enumeración del artículo que analizamos es enunciativa y así lo corrobora la expresión utilizada en su texto: luego de referirse al humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones añade o inmisiones similares.
1. Conexidad con el derecho ambiental
El nuevo Código, siguiendo el derrotero del art. 2618 antes vigente que en consonancia los anteriores arts. 2513 y 2514 dieron cabida legislativa a la teoría del abuso del derecho, entroniza un nuevo paradigma del derecho de dominio: su uso regular y la necesidad de contemporizar las facultades del propietario y la de sus vecinos. Sin embargo, la cuestión no excede la esfera del derecho privado.
La reforma constitucional de 1994 recepta la preocupación de la comunidad internacional por el cuidado del medio ambiente y en el art. 41 implementa el derecho que le asiste a todos los habitantes "a un ambiente sano, equilibrado, apto
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para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley".
En cumplimiento del mandato constitucional se dicta la legislación específica (ley 25.675(108), ley 25.612(109), ley 25.670(110), ley 25.916(111), entre otras) y quedan configurados dos campos diferentes: el ámbito personal que se ciñe a las relaciones reales del derecho de vecindad, con el art. 1973 del CCyCN como eje rector, y el daño ambiental, con sustento en el art. 41 de la Constitución Nacional(112). La evolución de esta última disciplina desplazó parcialmente el epicentro de la prevención y reparación de daños por inmisiones inmateriales que aquí tratamos hacia la órbita del derecho ambiental, manteniendo aquél su vigencia particularmente en lo atañe al conflicto bilateral por daños entre vecinos(113).
Las dos vertientes mencionadas motivan que, en el supuesto de inmisiones inmateriales intolerables, estrechamente conectadas con el derecho ambiental, se entrecruzan diferentes principios, normas, reglas y valores jurídicos: el derecho constitucional a un ámbito sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras, la protección de la salud y su tutela constitucional (art. 41, CN); el derecho de propiedad de los particulares y de los empresarios (art. 17, CN); el principio del alterum non laedere que predica que nadie debe producir daños a los demás (art. 19 CN)(114).
Por el bien jurídico que resguarda, la protección del medio ambiente se incluye en la esfera del derecho público, en tanto que la protección de la propiedad se refiere a intereses particulares, sin embargo se da la paradoja que la problemática de las inmisiones inmateriales o indirectas puede ser analizada desde una u otra normativa conforme las reglas que le son propias.
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Se ha afirmado que "el daño ambiental es una expresión ambivalente, pues tanto sirve para enunciar la lesión al interés común que la actividad humana causa al medio ambiente, en cuyo caso se lo llama 'impacto ambiental', así como el perjuicio que éste ocasiona de rebote a los 'intereses particulares' de las personas sometidas al ambiente degradado que afecta su calidad de vida como derecho subjetivo" y que "en nuestro país este concepto lo da el art. 2618 (actual art. 1973) CCiv. respecto del acceso de la normal tolerancia entre vecinos" (115). De este modo podría hablarse de daño ambiental de carácter general o particular, este último incluido entre las previsiones de la norma que analizamos(116); cuando la afectación es a nivel privado la vía de acción es la del art. 1973.
La jurisprudencia ha resuelto que "la contaminación del medio ambiente otorga a los damnificados tres clases de acciones distintas a fin de lograr la reparación de los daños por ella provocados: a) una que corresponde al interés y acción de vecindad (arts. 2618 y 2619 CCiv.); b) otra que corresponde a todo ciudadano en mérito al derecho genérico de aprovechamiento de los bienes públicos en su carácter de habitante del país y c) una última que conduce a la protección del medio ambiente y responde a un interés de conservación"(117).
Entendemos que todas las cuestiones referidas al daño ambiental exceden el ámbito más reducido de las relaciones de vecindad, sin perjuicio que iniciada esta última acción se alegue y pruebe adecuadamente que las molestias no sólo afectan a las personas que las invocan sino que, además, su expansión genera contaminación o "produce ruptura de la percepción visual, degradación del ecosistema, pérdida de la calidad intrínseca y extrínseca del paisaje" y que "la actora es perjudicada directa pues tiene una vivienda construida en el fundo contiguo al depósito de los desechos"(118), en cuyo caso deberá resolverse (en mérito a las pruebas rendidas en la causa) si los residuos depositados en el inmueble contiguo al de la demandada son peligrosos, provocan contaminación ambiental, contienen hipoclorito de sodio que contaminan las
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aguas y los suelos , y si hay degradación del medio ambiente con afectación del paisaje.
En estas situaciones puntuales la solución por la reparación o recomposición del daño ambiental desborda el marco bilateral del proceso, puesto que al dar respuesta a lo peticionado, se hará lo propio con la comunidad(119).
La diferencia entre las molestias generadas en las relaciones de vecindad y aquellas que derivan en un daño ambiental tiene también incidencia en cuanto a la legitimación activa: la legitimación de las personas invocadas en el art. 43 CN para promover una acción de amparo, entre los que se encuentra el Defensor del Pueblo, se circunscribe a los supuestos en que se encuentren comprometidos derechos de incidencia colectiva relacionados con el medio ambiente, la salud pública, los servicios públicos, y no derechos subjetivos, individuales o exclusivos de los ciudadanos o usuarios(120). Cuando se ha afectado un derecho subjetivo, es el damnificado quien deberá reclamar el cese de las molestias y el resarcimiento del perjuicio sufrido.
Las disparidades señaladas, que conllevan la aplicación de normas específicas según se trate de regular las relaciones de vecindad o las que derivan en daño ambiental, ameritan un estudio también diferenciado y en ese sentido es bien sabido el auge y la importancia que tiene en la actualidad el derecho ambiental. Por ello no corresponde en esta obra y específicamente en el punto relativo a las inmisiones inmateriales reguladas en el art. 1973, adentrarse en una temática que merece ser analizada desde una óptica particular. Adherimos a la tesitura de la unidad del derecho, sin embargo debemos reconocer que cada una de las especialidades maneja principios, normas y reglas que les son propias por lo cual la interconexión entre ellas requiere un trabajo multidisciplinario que excede los límites de este libro.
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2. Condiciones de aplicación del art. 1973
i) La molestia debe provenir de un fundo vecino. Dijimos antes, al verter el concepto de restricciones al dominio por relaciones de vecindad, que no es necesario que el inmueble del cual emana la incomodidad linde con el perjudicado(121). Sí se requiere que se trate de fincas vecinas, no importando si se trata de viviendas, oficinas, negocios, departamentos, fábricas, industrias, explotaciones agrarias, etc. Se configura el supuesto previsto en este artículo cuando los elementos que causan el disturbio y perjudican se originan en una heredad que no es la propia pero sus efectos se expanden al fundo ajeno.
ii) La inmisión debe ser cuantificable. El elemento que causa la molestia (humo, olores, ruidos) no necesita ser palpado pero sí medido a los fines de establecer si queda encuadrado en los parámetros que hacen a las incomodidades propias de la vida comunitaria o si, por el contrario, exceden la normal tolerancia.
iii) La inmisión debe ser permanente. La permanencia no implica continuidad, es decir: no es necesario que el ruido se perciba a toda hora y durante todo el día, puede ser discontinuo pero repetido a intervalos más o menos regulares; por el contrario si en un departamento hay una fiesta una o dos veces al año y en esos momentos se eleva el volumen de la música, el hecho por sí solo no encuadra en las previsiones del art. 1973. La permanencia de la inmisión dependerá de la estabilidad de la fuente de generación de las molestias.
iv) Afectación del inmueble ajeno. El humo, los ruidos, u olores se introducen en la esfera de exclusión ajena, comúnmente en el inmueble que habita el afectado. El art. 1941 del CCyCN reconoce al propietario de un inmueble ciertos derechos sobre él, entre los que menciona el de usarlo, disponerlo y gozarlo; cuando, por ejemplo, se lo priva del descanso nocturno en razón de los ruidos intolerables producidos por la actividad comercial desplegada en el fundo vecino se está invadiendo su esfera de exclusión. En este sentido la doctrina coloca a la persona en el centro de las relaciones de vecindad atendiendo a la afectación de sus derechos fundamentales y, en consecuencia, defendiendo los
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mismos independientemente de la relación con un fundo afectado(122).
v) La molestia debe ser generada por un hecho humano. En su origen el humo o los olores deben haberse producido por un hecho humano sin perjuicio que luego causas naturales hubieran coadyuvado en su diseminación (por ejemplo el viento); distinta es la situación cuando las molestias son producidas por hechos de la naturaleza (agua acumulada por lluvias intensas que derrama en el fundo lindante).
vi) No es necesario que la inmisión cause daño. Las inmisiones indirectas son tales, por la simple razón de penetrar en la esfera de exclusión ajena, sin que sea necesario que se configure un daño(123). Existe consenso en que la responsabilidad prevista por esta norma se funda en un factor objetivo de atribución ajeno a la idea de culpa, en consecuencia el damnificado no debe probar la intencionalidad del propietario del fundo del que provienen las molestias, sino la inmisión indirecta, las turbaciones que ésta causa y la relación de causalidad(124). Sin perjuicio de tratar este tema más adelante, cabe tener en cuenta que cuando se ha producido un daño (en sentido estricto) que persiste al cese de la inmisión, se aplicarán los principios generados a partir de la teoría de la responsabilidad civil que prevé el daño causado por las cosas (arts. 1757 y ss.). Cabe aquí distinguir entre la indemnización de tales daños y el cese de las molestias previsto en el artículo 1973; este último regula y pone freno a la intolerancia o uso excesivo de la propiedad.
vii) La inmisión debe exceder la normal tolerancia. En los términos del art. 1973 las molestias causadas por inmisiones indirectas reciben la calificación de tales, en tanto excedan la normal tolerancia, concepto que merece párrafo aparte.
3. Concepto de normal tolerancia
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En principio, el uso regular de la propiedad no puede ser coartado(125)y los vecinos deben soportar las molestias propias del lugar; en ese sentido no es indistinto vivir en una ciudad o en zonas rurales, en una casa o en un departamento, en barrios residenciales o comerciales, hay humo, olores y ruidos que soportamos a diario porque son parte de la vida moderna.
Sin embargo, cuando esas molestias superan la normal tolerancia entran en tensión los intereses del titular dominial por una parte y los de la persona afectada por las inmisiones. La ley únicamente restringe el goce del derecho de propiedad cuando la molestia excede lo tolerable y afecta el normal desenvolvimiento pacífico de la vida en sociedad. Las condiciones del lugar, barrio o vecindario —residencial, industrial, etc.— tienen fundamental importancia para decidir sobre el alcance de otra de las pautas, entre ellas: la prioridad en el uso(126); en tanto ciertas molestias que parecerán soportables en un barrio industrial o comercial, excederán la "normal tolerancia" en una zona residencial(127).
En este punto los jueces deberán evaluar las circunstancias de tiempo y lugar para llegar a determinar, en el caso concreto, si se ha afectado la esfera de exclusión, es decir si los gases tóxicos o ruidos comprobados y medidos superan la tolerancia del hombre medio común, independientemente que la persona perjudicada resulte más o menos sensible a esos factores. Por debajo de ese límite de tolerancia los vecinos deben soportar una serie de incomodidades provenientes de fincas próximas en aras de la convivencia pacífica impuesta por la modernidad, resultando una restricción al derecho de propiedad(128).
Cuando el accionar del dueño del predio del cual provienen las molestias excede el uso regular de la propiedad, ya fuera por culpa o dolo, su conducta no queda subsumida en las previsiones del art. 1973 del CCyCN sino en el marco más amplio de la responsabilidad por daños(129).
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3.1. Uso regular de la propiedad
Promovida la demanda, el juez está facultado para ordenar la cesación de las molestias y además otorgar la indemnización de los daños, si correspondiere, a cuyo fin el párr. 2° del art. 1973 establece algunas pautas que deberán ser tenidas en cuenta para evaluar la situación de hecho y decidir en consecuencia. Se enumera allí: el respeto al uso regular de la propiedad, la prioridad en el uso, el interés general y las exigencias de la producción. Entendemos que dicha enunciación no agota ni limita las facultades judiciales en la materia.
La teoría de la inmisión, ya receptada en el derecho alemán, parte del principio según el cual el propietario no puede impedir la producción de ruidos, olores, etc., provenientes del fundo de otro, si el efecto producido no importa ningún perjuicio o éste es insignificante, por lo cual debe desecharse, a los efectos de esta norma, el causado por el uso normal según las costumbres locales.
Este concepto se relaciona directamente con el de normal tolerancia a que hace referencia la norma y analizamos supra.
En las II Jornadas Rosarinas de Derecho Civil(130)se aprobó por unanimidad que las llamadas inmisiones ideales deben ser juzgadas y sancionadas a la luz de los principios de abuso del derecho. Va de suyo que la noción de uso regular de la propiedad se contrapone con el uso abusivo, por lo cual es sólo en este último supuesto cuando resulta de aplicación la norma contenida en el art. 1973.
3.2. Prioridad en el uso
El art. 1973, párr. 2°, entre las pautas a tener en cuenta por el juez que interviene en las situaciones de hecho en él
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contempladas, incluye "la prioridad en el uso". Ello no implica que si hay una fábrica que produce ruidos insoportables o discotecas que alteran la tranquilidad nocturna, el solo hecho de estar en funcionamiento con anterioridad al momento que una persona se instala a vivir en el barrio impide que se ordene su cese(131)ya que esa prioridad en el uso no lo excluye del cartabón general de no hacer un ejercicio abusivo de su derecho de dominio. Vale decir que, si tratara de residuos peligrosos o contaminantes, la preexistencia no impediría ordenar la cesación de la actividad inmisiva(132).
En base a dicho parámetro se resolvió que "si bien es cierto que al adquirir su casa no pudo pasarles desapercibido a los actores que en el inmueble lindero funcionaba una subestación de electricidad, perteneciente a la demandada, ni tampoco el ruido que producían los transformadores que en aquélla funcionaban las veinticuatro horas del día, también lo es que esta circunstancia no implica que los demandantes se vean condenados de por vida a sufrir la perturbación de su reposo por dichos ruidos molestos, a pesar de que los mismos podrían dejar de tener ese carácter si la accionada adoptara las medidas aconsejadas por los peritos u otras que parezcan adecuadas a tal fin"(133).
Lo que determina la prioridad en el uso de un fundo no es la fecha de adquisición del dominio sino el momento a partir del cual se desarrolló la actividad que se considera generadora de molestias, por lo que el actual titular podría invocar el uso de su transmitente, habida cuenta que este cartabón debe ser entendido como una prioridad cronológica entre los fundos a fin de establecer la prioridad a que se refiere el art. 1973(134).
3.3. Interés general y exigencias de la producción
El art. 1973, in fine, dispone que el juez debe ponderar... el interés general y las exigencias de la producción, requisito que
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tiene su razonabilidad si se entiende los derechos de los vecinos no deben paralizar las actividades económicas que traen beneficios a la sociedad. Hay ciertas industrias, como la generación de energía eléctrica o térmica, de la alimentación, la elaboración de productos químicos y medicamentos o de elementos necesarios para la defensa nacional, etc., a veces no se puede lograr sin provocar ruidos, olores, emanaciones, trepidaciones y otras molestias e incomodidades inevitables que exceden una tolerancia normal. Por lo demás, esos menesteres constituyen fuentes de trabajo, con todos los beneficios de orden económico y social que ello supone(135).
También en esta situación están en pugna dos intereses jurídicamente protegidos: por una parte, el derecho de trabajar y ejercer toda industria lícita, y por la otra, el usar y disponer de la propiedad, ambos de raigambre constitucional, es función judicial equilibrarlos razonablemente contemporizando las exigencias de la producción y el respeto al uso regular de la propiedad. Habrá que tener en cuenta que contemplar las exigencias de la producción no elimina la obligación de realizar todas las instalaciones requeridas para evitar daños y molestias acudiendo a los medios que la técnica imponga para prevenir perjuicios a la salud de los vecinos(136).
En líneas generales se puede afirmar que los jueces han hecho prevalecer el criterio de prevención efectiva del daño mediante la supresión, si ello es posible, de la fuente productora de ruidos molestos, emanaciones, etc., procurando mantener la industria o establecimiento comercial, llegando, en casos extremos, a disponer el cierra de la actividad de la industria generadora de molestias intolerables hasta que se cumplimentaran las medidas necesarias para eliminarlas o morigerarlas.
En los supuestos excepcionales en los cuales la fuente productora de molestias no pueda eliminarse sin afectar la producción, en los términos del art. 1973, el juez deberá conceder las indemnizaciones que correspondan a las perturbaciones que se hubieran producido.
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3.4. Autorización administrativa
El art. 1973 hace expresa mención del supuesto en que mediare autorización administrativa (párr. 1°, in fine) y el lugar del cual provienen las molestias, humo, olores, etc. hubiera cumplido los recaudos impuestos por las reglamentaciones dictadas por la autoridad local, señalando que esa circunstancia no exime del cumplimiento de las obligaciones de vecindad.
La jurisprudencia nacional ha resuelto que "A pesar del cumplimiento de las normas municipales con respecto a la instalación y funcionamiento de una fábrica, existe el derecho a reclamar la indemnización por daños causados por aquélla, que provocan molestias vecinales, en virtud del art. 2619", por el contrario "el incumplimiento de normas municipales por parte de la fábrica carece de relevancia si en la finca de los vecinos no se detectó un ruido superior al tolerable"(137).
El análisis de los precedentes doctrinarios y jurisprudenciales permite concluir que la incidencia de la autorización administrativa está marcadamente debilitada, toda vez que predomina la postura de analizar la actividad dañosa en concreto por sobre la mera observancia de las reglamentaciones locales; en cambio la ausencia de autorización administrativa es un parámetro de apreciación de la conducta del demandado.
4. Naturaleza del proceso
En primer término hacemos notar que en tanto la última parte del art. 2618 del Código de Vélez prescribía: "El juicio tramitará
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sumariamente", dicha frase no ha sido reproducida en el actual art. 1973(138).
La naturaleza de la acción a iniciar para hacer cesar las molestias ¿es de carácter real o personal? Ante la ausencia de aclaración legislativa al respecto la doctrina se ha dividido entre quienes sostienen que la acción tendiente al cese de las molestias es de carácter real y quienes la consideran de naturaleza personal. La diferencia es abismal si se considera que de la postura que se adopte dependerá la legitimación activa y el plazo de prescripción que se le asigne.
i) Acción real. Las restricciones y límites al dominio son inherentes a dicho derecho real, de allí que su violación debe ser denunciada y reparada por vía de las acciones reales, sea ésta confesoria o negatoria. Las molestias o inmisiones inmateriales —para el caso que nos interesa— invaden la esfera de exclusión del titular dominial y perturban el ejercicio de su derecho, de allí que sería la acción confesoria la vía procesal adecuada para recobrar su plenitud. En este sentido interpreta Alterini(139)que en el concepto de plenitud que invoca la acción confesoria quedan incluidos los derechos inherentes a la posesión a que se respeten las restricciones y límites al dominio, que obran como anverso de las restricciones y límites impuestos en el CCiv. De este modo la tutela jurídica que implementa el art. 1973 no se limita a recursos ante la administración o a acciones de daños y perjuicios sino que también queda respaldada por la acción confesoria.
En el mismo sentido sostiene Areán(140)que "esta acción tutela a los titulares de todos los derechos reales que se ejercen por la posesión cuando se violan las restricciones y límites, que impuestas al dominio en el título VI del libro III, se extienden a todos los derechos de contenido menor...".
Dentro de la corriente de opinión que postula como acción real aquella derivada de las restricciones al dominio, hay quienes se inclinan por proponer la acción negatoria y no la confesoria(141).
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En todo caso, sea que se opte por la acción confesoria o por la negatoria, la cuestión más difícil de argumentar se relaciona con la legitimación activa; por tratarse de acciones reales los legitimados serán siempre los titulares de derechos reales por lo cual quedarían sin protección frente a la inmisiones indirectas las personas que aun sin detentar esa calidad se ven perjudicados por ellas.
ii) Acción personal. Con fundamento en la doctrina italiana(142)se ha considerado que el art. 1973 (art. 2618 del CCiv. anterior) confiere una acción personal a todo sujeto que, en su calidad de vecino, se vea perturbado por las molestias allí mencionadas. En esta tesis, la legitimación, tanto activa como pasiva, corresponde no sólo a los titulares de derechos reales que se ejerzan por la posesión sino también al tenedor u ocupante en interés ajeno. En este sentido se ha firmado que esta acción deriva de la vecindad y no de la propiedad, de ahí que se tiene en contra del que ejerce la actividad molesta, sea o no propietario(143); la figura normativa en cuestión señala el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, evidenciando que lo determinante es la actividad que ocasiona las molestias que exceden la normal tolerancia (aspecto objetivo), y en consecuencia quien la desarrolla (aspecto subjetivo) es el legitimado pasivamente por los daños ocasionados en las relaciones de vecindad, es el que realiza la actividad que se atribuye perturbadora para el colindante y, eventualmente lo será el también titular del inmueble si conocía el destino para el que el mismo sería utilizado(144).
Otro de los argumentos que sostienen esta postura se basa en el carácter dual de la acción que autoriza el art. 1973: la cesación de las molestias ocasionadas, por una parte, y la indemnización de los daños causados por la otra.
iii) Nuestra opinión: Entendemos que la acción tendiente a hacer cesar las molestias ocasionada por las inmisiones a que se refiere el art. 1973 se inserta en el campo de las relaciones reales(145)y no de los derechos reales, lo cual permite catalogar dicha acción como personal, sin perjuicio del ejercicio de las defensas posesorias y reales, si se reunieran los requisitos de procedencia de unas y otras.
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En efecto, ¿cual es el interés tutelado por el art. 1973? La respuesta es unívoca: las relaciones de vecindad.
Por otra parte, ¿qué protegen las acciones reales? La respuesta la brinda el art. 2247: la defensa de la existencia, plenitud y libertad de los derechos reales contra ataques que impidan su ejercicio.
Resulta entonces que si se parte de las relaciones de vecindad y no de las de dominio, la acción es personal.
En esta concepción quedan legitimados para reclamar el cese de las molestias o la indemnización, tanto el propietario del fundo afectado por el uso excesivo, como también quienes ocupen el fundo vecino en virtud de otro derecho real o personal, que son quienes soportan las molestias excesivas.
Como contrapartida, será legitimado pasivo tanto el propietario del inmueble (incluyendo al titular dominical y a otros titulares de derechos reales que se ejercen por la posesión) como el locatario o quien lo ocupa en virtud de cualquier relación real(146).
La doctrina que se inclina por calificar la acción del art. 1973 como real, y específicamente la acción confesoria, parte de la conceptualización de esta última: la defensa del derecho real que se ejerce por la posesión ante actos que constituyan una turbación (art. 2248), pero no tiene en cuenta la limitación de la legitimación activa que surge expresamente del art. 2265 cuando establece que "al actor le basta probar su derecho de poseer el inmueble...". Ello así por cuanto la alternativa procesal en cuestión está orientada a defender la plenitud de los derechos reales, quedando excluidos para ejercer las acciones reales los meros poseedores y los tenedores.
No cabe la misma objeción respecto de la legitimación pasiva, por cuanto el art. 2264 confiere la acción confesoria contra cualquiera que impide los derechos inherentes a la posesión de otro. Cabe destacar que la identidad de los mismos no debe corresponderse de manera forzosa con los poseedores legítimos de los inmuebles vecinos de los cuales
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provienen las inmisiones, o desde los cuales se verifique la infracción a las limitaciones dispuestas por razones de vecindad(147).
Dejamos a salvo que, sin perjuicio de considerar la acción del art. 1973 como una acción personal y por ende con un amplio espectro de legitimados activos, los poseedores y tenedores también podrán valerse de las defensas posesorias (acciones posesorias, policiales e interdictos) en los casos que las molestias ocasionadas por las inmisiones inmateriales configuren actos turbatorios(148).
4.1. Sanciones
El párr. 2° del art. 1973 dispone: "Según las circunstancias del caso, los jueces podrán disponer la remoción de la causa de la molestia o su cesación y la indemnización de los daños".
Cabe destacar que en el art. 2618 antes vigente se establecía una norma similar, pero se otorgaba al juez la facultad de disponer la indemnización de los daños "o" la cesación de tales molestias. En consecuencia, la discusión doctrinaria y jurisprudencia consistió en establecer si la expresión disyuntiva señalada consagraba una solución alternativa en el sentido que el juez debe ordenar la cesación de la molestia o el pago de la indemnización, o si se trata de una decisión acumulativa, es decir que, además de disponer el cese de la perturbación, puede ordenar la reparación del daño producido.
La Corte Sup. ha decidido que de conformidad con las amplias facultades otorgadas a los jueces por el art. 2618, "se debe optar según las circunstancias del caso entre la reparación de los daños ocasionados o la cesación de las molestias. Siendo las causas de las molestias subsanables, resulta suficiente la segunda medida"(149). Esta doctrina es
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compartida por una parte de doctrina al concluir que el vecino no puede ser condenado a cesar en las molestas y simultáneamente a indemnizar los daños, salvo que hubiera obrado con culpa o dolo porque en dicha hipótesis serían aplicables las normas generales que autorizan la acumulación de ambas medidas: orden de cesación y reparación de los perjuicios(150).
La doctrina mayoritaria, a la que adherimos, sostiene la opinión contraria(151), que ha sido aplicada en muchos pronunciamientos judiciales(152). Esta es precisamente la postura que adoptó en art. 1973, de manera que, en principio la acción prevista en dicha norma pretende el cese de las molestias y la indemnización de los daños sufridos mientras se mantuvieron los ruidos, olores, humo, etc. y sólo en el caso que no proceda el cese se ordenará únicamente el pago de indemnización(153).
Las molestias que superen la normal tolerancia en los términos del art. 1973 que analizamos hasta aquí, deben cesar y no cabe duda que ese debe ser el resultado principal de la intervención judicial. Dichas molestias no necesariamente produjeron daños, pero si así fuera y el perjuicio estuviera debidamente probado no podría negarse al vecino damnificado la indemnización que le correspondería de haber invocado los principios generales sobre responsabilidad civil. En este sentido observa Bustamante Alsina(154)que el abuso del derecho constituye un factor de atribución de responsabilidad de carácter objetivo que funciona con independencia de la culpa, de tal modo, aunque el daño se hubiera producido como consecuencia del ejercicio regular de la propiedad, pero abusivo, corresponde la indemnización del daño causado independientemente del cese de la actividad que se hubiere decretado, en la medida que no afecte las exigencias de la producción.
En el sentido apuntado la Sup. Corte de Just. provincial ha decidido que el art. 2618 (actual art. 1973) delCCiv., confiere al juez amplias facultades ya que puede disponer la cesación de las molestias, la indemnización de los daños o ambas medidas al mismo tiempo, conforme a la magnitud de las molestias, a la
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posibilidad de hacerlas cesar o al daño que causen, según las circunstancias del caso. Es decir reparar el daño pretérito o impedir que se siga produciendo(155).
En todo caso el objetivo primario de la acción es hacer cesar las inmisiones intolerables; si los daños persisten pese a la remoción de las molestias que motivaron la denuncia, corresponderá, además del cese, la indemnización a que se refiere la norma. De tal modo se quiere evitar un doble juicio, uno para hacer cesar las molestias y otro para obtener la reparación, si corresponde.
Recordamos que, además del titular dominio, están legitimados para iniciar las acciones previstas en el art. 1973 el copropietario, el poseedor, el usufructuario, el usuario, el habitador, el acreedor anticresista, el locatario y otros tenedores(156); los mismos sujetos son susceptibles de ser demandados.
4.2. Indemnización
En el supuesto que resulte procedente la indemnización ésta queda integrada por los rubros que se hubieran invocado y probado: daños materiales, morales y lucro cesante(157).
Sostiene Andorno(158), partiendo de una norma ya derogada, que la indemnización derivada de las molestias debe contemplar: 1) el perjuicio material causado a las propiedades vecinas como, por ejemplo, grietas abiertas en las paredes, deterioros en los revoques o papeles, etc.; 2) la disminución del valor locativo de la propiedad, es decir, en el precio del alquiler que pueda obtenerse de ella; 3) la disminución del valor venal de la propiedad, es decir, la disminución del precio que tendría la misma si el establecimiento industrial no hubiese existido, la cual no sería acumulable a la disminución en el valor locativo. En todo caso la prueba del daño es capital: un daño no
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demostrado carece de existencia, no siendo resarcibles los daños hipotéticos o los eventuales(159).
No existe un criterio uniforme en cuanto a la procedencia de la reparación del daño moral por cuanto se ha sostenido que la condena no deviene una consecuencia de la realización de actos ilícitos sino de actos lícitos que exceden la normal tolerancia en los términos del art. 1973 del CCyCN, sin embargo, la tendencia actual contempla entre los rubros indemnizatorios también el que se deriva del daño moral. En este sentido se ha resuelto que "si los actores han soportado durante varios años molestias que no debieron haber tolerado en función del régimen emergente del art. 2618 (actual art. 1973) del CCiv. y ello les significó un perjuicio indemnizable, el daño está representado por no haber podido disfrutar enteramente de su derecho de dominio, tal como tenían derecho a hacerlo. El 'goce' de la cosa, el derecho de gozar a que alude el art. 2513 (actual art. 1941), CCiv., no se limita a la mera percepción de frutos —ius fruendi—, sino que la excede, asume otras implicancias. El goce importa la facultad de obtener todos los provechos y ventajas que la cosa es capaz de brindar". Este goce mermado, de por sí, justifica el daño moral(160).
También se justificó la indemnización del daño moral causado por ruidos intolerables y polvillo en suspensión al considerar que constituye una molestia con aptitud suficiente como para provocar en la víctima un padecimiento espiritual, una mortificación de ánimo y pérdida de tranquilidad, factores reparables desde la óptica del daño moral, y que, en cuanto tal, no requiere de la prueba directa de sus existencia, bastando para su configuración con la demostración del hecho jurídico(161).
En esa línea de razonamiento se ha decidido que una vez probadas las molestias cuyo cese se ordena y de las que se colige el sufrimiento moral, para lo cual basta la certeza que haya existido, sin que sea necesaria otra precisión, corresponde al responsable del hecho dañoso acreditar la existencia de una situación objetiva que excluya su posibilidad y hasta su importancia exagerada, irracional o confiscatoria(162).
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La indemnización del daño moral es independiente o no de la existencia de perjuicio material, dado que la reparación de uno y otro obedece a principios diferentes(163).
5. Prescripción
Las acciones tendientes al cese de las molestias y, en su caso, el resarcimiento de los daños que se hubieran producido ¿en qué plazo prescriben?
Andorno(164)ha sostenido que, por tratarse de una acción real que nace del dominio, el ejercicio de este derecho es imprescriptible, de tal modo, aun cuando una persona tolerase incomodidades o perturbaciones de las contempladas en el art. 1973 del CCiv., durante muchos años no por ello prescribiría su derecho a reclamar la cesación de aquéllas. Sin embargo aclara que no ha de confundirse la acción que persigue la cesación de molestias con la facultad de reclamar indemnización por los daños causados, supuesto éste que se encuadra en el plazo genérico del art. 2560 del CCiv.
En el mismo sentido se han expedido quienes subsumen las cuestiones enmarcadas en el art. 1973 en el marco más amplio del derecho ambiental; en este caso suele diferenciarse entre la acción tendiente al cese de las perturbaciones que ponen en peligro la salud de los habitantes y del medio ambiente en general, de carácter imprescriptible y la de reparación de daños, de naturaleza prescriptible(165).
En la interpretación por la que nos hemos pronunciado supra, tratándose de una acción personal se aplicará la prescripción genérica de cinco años prevista en el art. 2560 del CCyCN, sin perjuicio de que si se optare por las defensas posesorias o las acciones reales, en cada caso se apliquen los plazos de prescripción que señala la ley (un año
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para las acciones posesorias, imprescriptibilidad para las acciones reales).
¿Cuándo comienza a computarse el plazo de prescripción? En principio desde que se cometió el hecho o acto dañoso, sin embargo cuando la víctima no pudo conocerlo el tiempo se contará desde que ésta, actuando con la debida diligencia, estuvo en condiciones de advertirlo(166). También se ha entendido que dicho cómputo se inicia a partir de que las molestias pasaron de ser tolerables a intolerables, cuestión de hecho sumamente difícil de probar, en la que debe primar la prudencia judicial(167).
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Inicio de Capítulo X - Dominio imperfecto. Por Lilian N. Gurfinkel de Wendy
CAPÍTULO X - DOMINIO IMPERFECTO. POR LILIAN N. GURFINKEL
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I. DOMINIO IMPERFECTO
El capítulo 1 del título III del CCyCN, dedicado a reglamentar el derecho de dominio, define en el art. 1941 el dominio perfecto tal y como lo analizamos en el capítulo VII; para concluir en el art. 1946: "El dominio es imperfecto, si está sometido a condición o plazo resolutorios, o si la cosa está gravada con cargas reales", completa luego su regulación a partir del art. 1964 como lo estudiamos a continuación.
Dice el art. 1964: "Son dominios imperfectos el revocable, el fiduciario y el desmembrado. El dominio revocable se rige por los artículos de este Capítulo, el fiduciario por lo previsto en las normas del Capítulo 31, Título IV del Libro Tercero, y el desmembrado queda sujeto al régimen de la respectiva carga real que lo grava"(1).
Cabe hacer notar que, respecto de la redacción dada por Vélez a una norma similar, el nuevo Código utiliza el plural: dominios, porque en realidad hay varios tipos de dominio imperfecto.
Resulta entonces que, tanto en el CCiv.(2)como en el CCyCN, el legislador señala los tres tipos de dominio imperfecto que luego reglamenta en las distintas normas a las que remite el art. 1964 antes transcripto.
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¿Podrían los particulares establecer algún otro tipo dominio imperfecto? Rige en este punto el principio del numerus clausus plasmado en el art. 1884(3)según el cual los derechos reales sólo pueden ser creados por la ley, de allí que les está vedado a los contratantes constituir o modificar un dominio que se aparte de los regulados en las leyes, recordando al respecto que no se trata sólo de aquellos previstos en la legislación civil, sino que también pueden haber sido creados por leyes dictadas al efecto.
Al estudiar los caracteres del derecho de dominio vimos que en nuestro sistema positivo dicho derecho real es reconocido como exclusivo, absoluto y perpetuo, de modo tal que aquel que reúna todas esas condiciones puede ser calificado como pleno o perfecto, por el contrario cuando alguna de esas cualidades no está presente, el dominio es imperfecto. Así, uno de los caracteres afectados es la perpetuidad como luego lo explicaremos, y en algún caso la plenitud de los derechos que otorga, en tanto el titular de la nuda propiedad se desprende de algunas facultades que son ejercidas por el titular del derecho real desmembrado que se hubiera constituido.
1. Dominio revocable o resoluble(4)
El art. 1965 caracteriza el dominio revocable como aquel "sometido a condición o plazo
resolutorios a cuyo cumplimiento el dueño debe restituir la cosa a quien se la transmitió. La
condición o el plazo deben ser impuestos por disposición voluntaria expresa o por la ley"(5). Hay
que hacer notar que en la nueva legislación, a diferencia de la anterior, se establece un plazo
máximo para la condición resolutoria, según se estudiará más adelante.
De tal manera, el dominio, perpetuo por definición, altera dicho carácter cuando su duración queda subordinada al cumplimiento de un plazo o de una condición resolutoria(6).
Al respecto resulta ilustrativa la nota al art. 2663 (según DJA art. 2636) del Código velezano en la cual, después de
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ejemplificar una de las modalidades del dominio revocable, el codificador defiende la posibilidad de pactar cláusulas revocatorias porque éstas, al constar en el título de adquisición del dominio, pueden ser conocidas por terceros y opuestas a ellos. Y agrega en el última parte: "Hablamos de escrituras públicas, porque sólo por ese medio puede transferirse el dominio de los bienes raíces, pues respecto de los muebles, el dominio sólo será revocable en el caso que se determina en uno de los artículos de este título". Esta afirmación no implica la imposibilidad de constituir un dominio revocable sobre cosas muebles, sino que los efectos de la revocación serán distintos según se trate de muebles o inmuebles y podemos agregar que también sus alcances serán diferentes cuando la revocación procede de la inserción de cláusulas expresas o implícitas.
En ese sentido Alterini(7)entiende que la condición resolutoria puede ser expresa o implícita. Es expresa cuando fue pactada por las partes dentro del marco regulatorio del contrato de que se trate o implícita cuando su fuente es la ley. En todo caso, se trate de una u otra de las categorías enunciadas, la condición a la que se somete la duración del dominio debe ser siempre resolutoria, resultando aplicable el régimen general regulado en los arts, 343 y ss. del CCyCN para las obligaciones bajo condición resolutoria, replicado en los art. 1163 y ss.
A dicha condición podrá ir unido (o no) un plazo resolutorio, ya que ambos (condición y plazo) han sido admitidos en el texto del art. 1965 al referirse a la extinción del dominio revocable.
Confirmando en este aspecto la filosofía del Código velezano en el sentido de propiciar la perfección del dominio y limitar las posibilidades de revocación, el art. 1965 establece que las condiciones resolutorias expresas o implícitas no pueden extenderse más allá de diez (10) años, se hubiera o no cumplido el hecho previsto, plazo que se computa desde la fecha del título constitutivo del dominio imperfecto.
Sin perjuicio del plazo señalado, en distintas cláusulas del contrato de compraventa se establecen reglas propias con
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relación a este tema. Siguiendo este esquema analizaremos brevemente las diversas cláusulas.
1.1. Cláusulas expresas
Las cláusulas expresas son aquellas que constan en el título de adquisición del dominio; quedan incluidas en esta categoría: a) pacto comisorio, b) pacto de retroventa, c) pacto reventa, d) pacto de preferencia, e) la reversión de donaciones, f) supernacencia de hijos; g) inejecución de los cargos cuando así se hubiera pactado.
Señalamos antes que las cláusulas revocatorias deben constar en el título respectivo o en la ley a los efectos de ser conocidas por los terceros interesados que celebren negocios jurídicos teniendo esa cosa como objeto, tratándose de inmuebles dicho requisito es fácil de cumplir, pero ¿qué sucede si se trata de muebles no registrales? El art. 1166, al reglar los pactos que se insertan en los contratos de compraventa, aclara que "si las cosas vendidas son muebles no registrables, los pactos no son oponibles a terceros adquirentes de buena fe y a título oneroso", en concordancia con el principio establecido en el art. 1895 en cuanto a la adquisición de cosas muebles.
En principio, el plazo legal máximo de duración del dominio revocable es de diez años (art. 1965), sin embargo el pacto de retroventa, el de reventa y en general los pactos admitidos en materia de contrato de compraventa, "pueden ser convenidos por un plazo que no exceda de cinco (5) años si se trata de cosas inmuebles y de dos (2) años si se trata de cosas muebles, contados desde la celebración del contrato" (art. 1167). La misma norma aclara que "si las partes convienen un plazo mayor se reducen al máximo legal. El plazo establecido por la ley es perentorio e improrrogable".
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El establecimiento de plazos improrrogables condice con el carácter de orden público de las normas que regulan los derechos reales y entre ellos el dominio, la necesidad de clarificar las relaciones dominicales y darles estabilidad y la tendencia a favorecer la perfección del dominio.
Hay que tener en cuenta que, si bien el Código autoriza la inserción en el contrato de compraventa de cláusulas especiales, no todas ellas contienen condición resolutoria y por ende su incumplimiento no provoca la revocación del dominio. Es más, en el caso de venta a satisfacción del vendedor, la condición es considerada suspensiva y el comprador reputado comodatario (y no propietario) mientras no declare expresa o tácitamente que la cosa le agrada (art. 1160).
1.1.1. Pacto comisorio expreso
El instituto del pacto comisorio consiste en la facultad que tiene una de las partes, en un contrato con prestaciones recíprocas, de resolverlo si la otra no lo cumpliere y que podrá ser ejercida por la parte no culpable, pero no por la que dejó de cumplirlo. Es decir que: 1º) funciona dentro del ámbito contractual, 2º) se aplica en aquellos contratos con prestaciones a cargo de ambas partes, 3º) otorga una opción para resolver el contrato, 4º) para ello el otro contratante debe estar en mora, 5º) dicha opción sólo puede ser ejercida por el contratante cumplidor.
El pacto comisorio deriva de la lex commisoria romana consistente en una cláusula especial y expresa según la cual el vendedor, en la compraventa, quedaba protegido para el supuesto de falta de pago del precio por parte del comprador en el plazo convenido(8).
Cabe tener en cuenta que, como lo explica Vélez en la nota al art. 555, condición resolutoria y pacto comisorio son figuras
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distintas: en el primer caso, desde que ésta se cumple la obligación queda como no sucedida para ambas partes; en el segundo, a pesar del cumplimiento de la condición prevista, la obligación no se resuelve mientras no lo quiera la parte que ha estipulado esa condición especial. Es decir: el pacto comisorio requiere una manifestación de voluntad; resuelto el contrato operarán los efectos de la condición resolutoria: deberá restituirse lo que se hubiera recibido en virtud de la obligación.
En el mismo sentido que el art. 1204 (según DJA art. 1175) del Código velezano, el art. 1086 del CCyCN, al regular la cláusula resolutoria expresa, estipula que "la resolución surte efectos a partir que la parte interesada comunica a la incumplidora en forma fehaciente su voluntad de resolver".
La cláusula resolutoria expresa no está sometida a formas determinadas y puede ser redactada por separado y abarcar la inejecución de todas las obligaciones emanadas del contrato a cargo de ambas partes, o como referencia a los efectos del incumplimiento del plazo pactado, ya fuera para la escrituración, la entrega de la cosa o el pago del precio(9). Sin embargo, al tiempo de evaluar los efectos de la revocación frente a terceros, es necesario tener en cuenta que éste debió conocer "la causa de la revocación proveniente del título", es decir que el pacto comisorio debió insertarse en la escritura que instrumentó el acto jurídico traslativo del dominio o, en el caso de que esa cláusula constara en instrumento separado, la escritura deberá contener la referencia a la condición resolutoria expresa(10).
Con la modificación al CCiv. introducida por la ley 17.711, en aquellos contratos en los que no se ha pactado expresamente el pacto comisorio, la facultad de resolver queda implícita por mandato del art. 1204 (según DJA art. 1175). Esta misma solución queda contenida en el art. 1087 del CCyCN: "En los contratos bilaterales la cláusula resolutoria es implícita y queda sujeta a lo dispuesto en los artículos 1088 y 1089"(11).
¿Qué efectos tiene esta norma cuando se produce la revocación del dominio con fundamento en el pacto comisorio implícito? Entendemos que entre partes surtirá los efectos
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propios de este instituto, que luego analizaremos; con relación a terceros, salvo que se pruebe mala fe por parte de éstos, no produciría efectos por aplicación del criterio expuesto en el art. 1166 antes mencionado; dichas cláusulas revocatorias, en la medida que no están contenidas en el instrumento público por el cual se hace la enajenación, no pudieron ser conocidas por el tercer adquirente.
1.1.2. Pacto de retroventa
El pacto de retroventa es una de las cláusulas especiales que pueden ser agregadas en el contrato de compraventa y faculta al vendedor a "recuperar la cosa vendida y entregada al comprador, contra restitución del precio, con el exceso o disminución convenidos" (art. 1163). Se trata de una compraventa sometida a condición resolutoria, sujeta a los efectos que establece el art. 1169, al que nos referimos más adelante.
La disposición transcripta es similar a la contenida en el art. 1366 (según DJA art. 1336) del CCiv., con la diferencia que en éste el pacto de retroventa no está permitido para las cosas muebles (art. 1380, según DJA art. 1350). En el nuevo Código, si bien no hay limitación al respecto, son diferentes los plazos de vigencia de tales pactos: cinco años para los inmuebles y dos años si se trata de cosas muebles (art. 1167).
Tratándose de la revocación del dominio debe preexistir una compraventa instrumentada por escritura pública, en la que se hubiera insertado el pacto de retroventa, seguida de la entrega de la cosa al comprador.
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1.1.3. Pacto de reventa
A la inversa de lo que sucede en el pacto de retroventa, donde es el vendedor quien se reserva el derecho de recuperar la cosa, en el pacto de reventa es el comprador quien se reserva el derecho de devolver la cosa comprada (art. 1164).
También en este supuesto se aplican las reglas de la compraventa bajo condición resolutoria.
1.1.4. Pacto de preferencia o de mejor comprador
Este pacto denominado de mejor comprador en el Código velezano (art. 1369, según DJA art. 1339), se designa pacto de preferencia en el nuevo Código, con la diferencia que en el primero sólo está permitido sólo para cosas inmuebles; en cambio el Código Civil y Comercial se refiere a la cosa enajenada sin distinción alguna; conclusión que ratifica el art. 1166 cuando establece que "los pactos regulados en los artículos precedentes pueden agregarse a la compraventa de cosas muebles e inmuebles".
Esta convención estipula que el vendedor tiene derecho a recuperar la cosa con prelación a cualquier otro adquirente, a cuyo fin el comprador debe comunicarle su decisión de enajenarla y las demás condiciones de la operación. Este derecho de preferencia debe ser ejercido por el vendedor dentro de los diez días de recibida la comunicación, salvo que hubiera otro plazo convenido (art. 1165)(12).
1.1.5. Reversión de donaciones
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En el contrato de donación el art. 1566 del CCyCN autoriza a "convenir la reversión de las cosas donadas, sujetando el contrato a la condición resolutoria de que el donatario, o el donatario, su cónyuge y sus descendientes, o el donatario sin hijos, fallezcan antes que el donante".
Por su parte, el 1802 (según DJA art. 1776) del CCiv. autoriza al donante a "imponer a la donación las condiciones que juzgue convenientes, con tal que sean posibles y lícitas. No podrá, sin embargo, bajo pena de nulidad de la donación, subordinarla a una condición suspensiva o resolutoria, que le deje directa o indirectamente el poder de revocarla, de neutralizar o de restringir sus efectos".
Este esquema general para las donaciones se completa con la regulación de ciertas cláusulas que pueden provocar la revocación del dominio transferido por ese acto jurídico: reversión de donaciones, supernacencia de hijos e imposición de cargos. En cualquiera de los casos la cláusula que se estipule deberá ser expresa y sólo beneficia al donante (arts. 1566, 1573).
Hay situaciones en las que el donante quiere impedir que en caso de muerte del donatario la cosa donada pase en propiedad a los herederos de éste, lo que se logra precisamente mediante la inclusión del pacto de reversión(13). Las previsiones legales señaladas constituyen un supuesto especial de donación sujeta a condición resolutoria: la sobrevida del donante al donatario o al donatario y sus herederos(14).
Esta reserva que hace el donatario debe ser expresa, es decir que debe constar en una cláusula de la escritura que contiene el acto traslativo de dominio(15), y sólo en su beneficio (art. 1566)(16). En caso de pluralidad de donatarios se considera cumplida la condición cuando todos ellos hubieran fallecido antes que el donante.
Por tratarse de una cláusula expresa y por ello conocida no sólo por las partes sino por terceros adquirentes, la revocación por reversión tiene efecto retroactivo y el "donante puede exigir
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la restitución de las cosas transferidas conforme a las reglas del dominio revocable" (art. 1567 del CCyCN) o, en los términos del Código velezano: "hace de ningún valor la enajenación de las cosas donadas, hecha por el donatario o sus hijos, y los bienes donados vuelven al donante libres de toda cargo o hipoteca, tanto respecto al donatario, como respecto de los terceros que los hubiesen adquirido" (art. 1847, según DJA art. 1821).
El cumplimiento de la condición se acredita con la partida de defunción del donatario que prueba la sobrevida del donante, que expuesta en acta notarial deberá ser registrada a efectos de acreditar la readquisición del dominio, teniendo en cuenta que será necesaria la tradición de la cosa.
La renuncia al derecho de reversión está expresamente contemplada en el art. 1568: "La conformidad del donante para la enajenación de las cosas donadas importa la renuncia del derecho de reversión. Pero la conformidad para que se los grave con derechos reales sólo beneficia a los titulares de estos derechos"(17). El consentimiento del donante a la venta de los bienes donados hace presumir la renuncia al derecho de reversión; por el contrario el asentimiento del donante a la constitución de una hipoteca hecha por el donatario sobre el inmueble objeto de la donación, no implica renuncia del derecho de reversión sino a favor del acreedor hipotecario. Aunque la norma no lo dispone, por aplicación de los principios generales la renuncia al derecho de reversión debe ser expresa.
1.1.6. Supernacencia de hijos
En el contrato de donación puede pactarse expresamente una condición resolutoria: la supernacencia de hijos del donante. En este sentido dice el art. 1569 del CCyCN: "La donación aceptada sólo puede ser revocada por...
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supernacencia de hijos", pero en este supuesto la revocación de la donación sólo es procedente ante cláusulas expresas en tal sentido(18).
Ante una cláusula de esa naturaleza, el nacimiento de hijos del donante con posterioridad a la donación, hecho que puede ser fácilmente acreditado con la respectiva partida de nacimiento, produce la revocación del dominio transmitido de pleno derecho(19).
1.1.7. Inejecución de los cargos
El art. 1562, al regular el contrato de donación, autoriza al donante para imponer cargos(20)ya sea en su propio interés o en el de terceros, que obligan al donatario a su ejecución y puede consistir en una obligación de hacer o de no hacer.
El cargo impuesto en el contrato de donación proviene de la voluntad del donante y debe cumplirse del modo que el disponente lo ha querido; si bien los cargos impuestos no impiden la adquisición del derecho ni su ejercicio por parte del donatario, la inejecución legitima al donante para demandar la revocación de la donación.
¿La imposición de un cargo en el contrato de donación permite aseverar la existencia de una condición resolutoria que conlleve la revocación del dominio?
Al respecto resulta valiosa la distinción entre cargo y condición: el primero impone al donatario la obligación de realizar o de omitir un hecho en tanto que la condición prevé la resolución del contrato para el caso en que el obligado proceda de modo inverso(21). Las consecuencias resolutorias del cargo sólo aparecen luego de constituido en mora el donatario, lo cual habilita el ejercicio de la acción; por el contrario, en la condición los efectos son automáticos y no
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hay acción para exigir el cumplimiento sino directamente la restitución de la cosa donada como consecuencia de la revocación.
Al efecto resulta ilustrativa una causa resuelta por el alto Tribunal: se trataba de una donación de cuadros efectuada al Museo Nacional de Bellas Artes que contenía dos cargos, 1°) los cuadros donados no podían salir del Museo bajo ningún motivo y 2°) dichos cuadros debían estar constantemente colgados en las salas de exhibición. En el contrato respectivo se incluyó una tercera cláusula que rezaba: "La trasgresión, total o parcial, a cualquiera de las dos condiciones anteriores facultan al donante o, en su ausencia, a cualquiera de sus deudos colaterales a pedir sin forma alguna de juicio, la anulación de la donación y exigir la entrega inmediata de todos los cuadros".
Ante el incumplimiento de los cargos impuestos al Museo, comprobada mediante acta notarial, los donantes disponen revocar ambas donaciones e intimar a la donataria la restitución de las obras de arte.
Llamada a decidir la Corte Suprema, más allá de comprobar la inejecución de los cargos y merituar los eximentes que planteó la demandada, revoca la sentencia de la Cámara de Apelaciones y hace lugar a la demanda por considerar que se ha configurado la causa determinante de la pérdida del derecho del donatario. Para así decidir, se funda en la distinción entre cargo y condición en los siguientes términos: "la revocación no se decretará sino cuando los jueces reconozcan que realmente el donante ha entendido subordinar el mantenimiento de la liberalidad a la ejecución de las cargas que él mismo ha impuesto (Machado, José O. "Exposición y Comentario del Código Civil"), ed. 1899, t.V, p. 129). Sin embargo en elsub judice, esa cualidad determinante que reviste el modo ha sido explícitamente indicada por el donante al imponer como cláusula tercera una condición resolutoria"(22).
Con estos fundamentos entendemos que cuando en el contrato de donación, además de la imposición de cargos, se inserta una condición resolutoria para el caso de
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incumplimiento de la manda, estamos en presencia de una cláusula expresa y en tal carácter conocida no sólo por el donatario sino también por los terceros adquirentes de la cosa donada, con los efectos y en los términos del art. 1570.
Conforme el artículo citado "los terceros a quienes el donatario transmite bienes gravados con cargos sólo deben restituirlos al donante, al revocarse la donación, si son de mala fe; pero pueden impedir los efectos de la revocación ofreciendo ejecutar las obligaciones impuestas al donatario si las prestaciones que constituyen los cargos no deben ser ejecutadas precisa y personalmente por aquél".
Teniendo en cuenta que los cargos impuestos y en su caso, la condición resolutoria para el caso de inejecución, deben estar insertos en el respectivo contrato de donación, tratándose de inmuebles y/o muebles registrables es imposible que el tercero no los hubiera conocido o debido conocer y por ende no podrá argumentar buena fe.
1.2. Cláusulas implícitas
Las cláusulas implícitas, como su nombre lo indica, no constan en el documento que contiene el acto jurídico de transmisión del dominio; ejemplo de ellas son: a) inejecución de los cargos cuando no se hubiere pactado expresamente la condición resolutoria, b) ingratitud en las donaciones.
Con relación a la inejecución de los cargos, dijimos antes que, cuando además del cargo, en el título se insertó una condición resolutoria expresa, el tercero no pudo desconocer esta cláusula de modo que los efectos retroactivos de la revocación le alcanzan en su totalidad.
Cuando en el documento portante del contrato de donación sólo se ha estipulado el cargo queda implícita la posibilidad del
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incumplimiento de la obligación que de él se deriva, que conducirá a la revocación del dominio.
La causal de revocación por ingratitud no queda plasmada en ninguna cláusula expresa, de allí que no cumple la condición establecida en el art. 1965. Sin embargo el art. 1571 expresa: "Las donaciones pueden ser revocadas por ingratitud del donatario..." en los casos que la misma norma enumera y luego amplía en los artículos siguientes. En el supuesto de revocación de la donación por ingratitud (probadas algunas de las causales que la ley enumera) los efectos de la revocación no tendrán efectos respecto de los terceros, en la medida en que aquéllos no pudieron conocer las causales que motivan la revocación del dominio.
La ingratitud, en los términos legales, es una conducta disvaliosa hacia del donante, atribuible al donatario, de allí que la revocación proceda sólo contra este último y, en principio, no contra terceros ajenos a la relación personal entre las partes (art. 1573).
2. Efectos de la revocación
La cláusula resolutoria contenida en el título de adquisición del dominio imperfecto produce su extinción cuando se cumple la condición estipulada o el plazo resolutivo y como consecuencia de esa extinción del dominio, el dueño debe restituir la cosa a quien se la transmitió, según lo prescribe el art. 1965(23).
El principio general, que es el de la retroactividad, está plasmado en el art. 1967 en cuanto dispone "la revocación del dominio del dominio de cosa registrable tiene efecto retroactivo, excepto que lo contrario surja del título de adquisición o de la ley(24). En consecuencia, el principio de retroactividad cede cuando: 1) exista una estipulación expresa en contrario
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contenida en el acto jurídico que dio origen a la propiedad revocable(25), 2) cuando exista una disposición legal que establezca lo contrario; en ese sentido dispone el art. 1967 en su párr. 2º que cuando se trata de cosas no registrables no revocación no tiene efecto respecto de terceros, tal como lo adelantamos en apartados anteriores(26).
El principio de retroactividad en materia de dominio revocable se corresponde con el que el codificador adopta al tratar sobre las modalidades de los actos jurídicos y especialmente el cumplimiento de la condición resolutoria, en este sentido el art. 348 estipula que "Si se hubiese determinado el efecto retroactivo de la condición, el cumplimiento de ésta obliga a la entrega recíproca de lo que a las partes habría correspondido al tiempo de la celebración del acto..."(27).
De tal modo los actos de disposición realizados por el adquirente quedan sin efecto por aplicación del art. 399 que sienta la regla del nemo plus iuris ad alium transferre potest, quam ipse habet; como consecuencia, cabe recordar que un derecho revocable desde que se constituyó, permanece revocable en poder del sucesor(28), de manera que este último nunca podría haber transferido un dominio perfecto.
Este efecto retroactivo produce consecuencias tanto entre las partes como con relación a terceros, para estos últimos siempre que la condición resolutoria estuviera contemplada en forma expresa en el título tal como queda claramente expuesto en el art. 1965, analizado supra.
2.1. Entre partes
Dispone el art. 1969: "Si la revocación es retroactiva el dueño perfecto readquiere el dominio libre de todos los actos jurídicos realizados por el titular del dominio resuelto; si no es retroactiva, los actos son oponibles al dueño". Este artículo
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debe ser leído en concordancia con el art. 1967 en cuanto diferencia los efectos de la revocación según se trate de a) cosas inmuebles o muebles registrales, b) cosas muebles no registrables, en el primer supuesto la revocación tiene efectos retroactivos, no así en el segundo, salvo el caso que los terceros tengan obligación de restituir la cosa.
En términos más explícitos pero en el mismo sentido el art. 2670 (según DJA art. 2643) del Código Civil, establece que el anterior propietario recobra la plenitud del dominio, resultándole inoponibles las enajenaciones e hipotecas consentidas por el titular del dominio.
2.1.1. Actos de administración
En cuanto a los actos de administración: contratos de locación o arrendamiento que hubiera celebrado el propietario desposeído, art. 2670 (según DJA art. 2643) del Código Civil establece que deberán ser respetados(29).
En este aspecto es muy importante destacar que el art. 1969 del nuevo Código no establece diferencia alguna entre actos de administración y actos de disposición, como si lo preveía el art. 2670 del Código de Vélez. En efecto, el CCyCN, al regular los efectos de la retroactividad dispone que si la revocación es retroactiva el dueño perfecto readquiere el dominio libre de todos los actos jurídicos realizados por el titular del dominio resuelto.
Al utilizar el término "actos jurídicos" en forma genérica, debe entenderse que comprende tanto a los actos jurídicos de administración como a los de disposición. Esa parecer ser la intención del legislador, ya que dicha postura se reitera cuando regula los efectos de la extinción del fideicomiso en el art. 1707 que expresa: "Cuando la extinción no es retroactiva son oponibles al dueño perfecto todos los actos realizados por el
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titular del dominio fiduciario. Si la extinción es retroactiva el dueño perfecto readquiere el dominio libre de todos los actos jurídicos realizados".
Por último al regular los efectos de la extinción del derecho real de superficie dispone: "Al momento de la extinción del derecho de superficie por el cumplimiento del plazo convencional o legal, el propietario del suelo hace suyo lo construido, plantado o forestado, libre de los derechos reales o personales impuestos por el superficiario" (cfr. art. 2125).
Como puede observarse en esta última norma el legislador fue mucho más preciso al mencionar "derechos reales y personales", lo cual denota que se refiere tanto a los actos de disposición como de administración, pero en todos los casos mencionados se refiere a los efectos de la revocación cuando se trata de un dominio imperfecto.
Distinta es la situación en el contrato de fideicomiso dado que, en principio, las potestades del titular fiduciario son más amplias que las del titular del dominio revocable, estando facultado, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1688, para disponer o gravar los bienes fideicomitidos cuando lo requieran los fines del fideicomiso, salvo limitaciones establecidas en el respectivo contrato. De allí que quedan a salvo los actos de disposición realizados por el fiduciario de conformidad con las pautas legales.
2.2. Con relación a terceros
Los efectos de la revocación también alcanzan a los terceros por cuanto el plazo o la condición resolutoria consta en el título del transmitente por lo que no puede ser desconocido para el tercer adquirente, según se analizó al estudiar las cláusulas expresas contenidas en los respectivos títulos.
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En cambio, si el contrato fue de compraventa o de donación y tuvo por objeto cosas muebles resulta de aplicación el art. 1967: "Cuando se trata de cosas no registrables, la revocación ni tiene efecto respecto de terceros sino en cuanto ellos, por razón de su mala fe, tengan una obligación persona de restituir la cosa"(30).
Esta disposición es una aplicación del régimen que articula el legislador para las cosas muebles (art. 1895). En este esquema las cosas muebles registrables quedan excluidas del precepto del art. 1967 por cuanto el adquirente de buena fe debe conocer el estado y condición del dominio antecedente y por ende, la existencia de las cláusulas resolutorias que se hubieran pactado.
Cuando se trata de la inejecución de cargos, la revocación sólo producirá efectos contra el tercero de mala fe, quien puede impedirla ofreciendo ejecutar las obligaciones impuestas al donatario, si no fueran aquéllas calificadas como intuitu personae (art. 1570) o, en los términos del Código velezano, cuando el tercero "conocía las cargas impuestas y sabía que no estaban cumplidas" (art. 1856, según DJA art. 1830). Ésta es la solución que interpretamos aplicable en materia inmobiliaria cuando los cargos han sido impuestos en el título pero no constaba en él la condición resolutoria, en este supuesto el tercer adquirente, obrando con la buena fe diligencia exigida, no sólo conoció la existencia de los cargos (expresados en el título) sino que además pudo conocer el cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones impuestas al donatario(31).
Esta formulación es apoyada por Alterini quien sostiene que "Tampoco dichos terceros podrían aducir ignorancia de las cláusulas resolutorias si constan en los títulos de antecesores del disponente, habida cuenta que creemos que la investigación de títulos no debe detenerse en el título del disponente..."(32). Ésta es precisamente la razón por la cual los terceros no quedan en este caso amparados por el art. 392 del Código Civil y Comercial(33), ya que carecerían de la buena fe necesaria para invocarlo.
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¿Cuál es la situación de los terceros cuando se produce la revocación del dominio como consecuencia de la existencia de cláusulas implícitas? La condición resolutoria no surge del título antecedente por lo cual no se presume conocida, de allí que la solución adoptada tenga en consideración el momento en el cual el tercero tomó conocimiento de la revocación o de la demanda tendiente a ese fin. Recordemos que el principio de la retroactividad cede cuando alguna disposición convencional o legal dispone lo contrario (art. 1967) en cuyo caso, es decir, si la revocación no es retroactiva, los actos jurídicos realizados por el titular del dominio resuelto son oponibles al dueño (art. 1869)(34).
Cuando la revocación se produce por alguna de las causales de ingratitud del donatario el efecto respecto de terceros no es retroactivo a la fecha del título que contiene la donación, tal como sucede entre donante y donatario; si bien el CCyCN no contiene una norma expresa al respecto, resulta acertada la previsión del art. 1866 (según DJA art. 1840) del CCiv.: "La revocación de la donación por causa de ingratitud, no tiene efecto contra terceros por las enajenaciones hechas por el donatario, ni por las hipotecas y otras cargas reales que hubiese impuesto sobre los bienes donados, antes de serle notificada la demanda"(35)porque es allí donde tomó conocimiento de la causal de revocación del dominio.
Reafirma esa conclusión la definición de dominio revocable inserta en el art. 1965 del CCyCN: la condición o el plazo a que queda sometido deben ser impuestos en forma expresa en el título o surgir de la ley.
En este punto observa Alterini(36)que, atento al sistema de publicidad registral que rige en nuestra legislación en materia inmobiliaria, la anotación preventiva de litis sería el medio idóneo para considerar que el tercero ha tomado conocimiento de la demanda por revocación por ingratitud.
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3. Formas de revocación
Hasta aquí hemos estudiado las distintas cláusulas que, insertas en el título de transmisión del dominio, contienen una condición o plazo resolutorio, los cuales una vez cumplidos, hacen readquirir el derecho a su antiguo dueño. También vimos que las causales de revocación pueden provenir de la ley.
Queremos analizar en este apartado la forma en que se produce esa revocación, es decir: si es automática o de pleno derecho, o requiere de la manifestación de voluntad de las partes o de alguna de ellas.
3.1. De pleno derecho
En las cláusulas expresas como la de reversión de donaciones y la de supernacencia de hijos, la condición resolutoria se cumple: en el primer caso cuando muere el donatario o el donatario y sus herederos, según se hubiera pactado, y en el segundo cuando nace un hijo del donante con posterioridad a la donación (arts. 1566 y 1569). En ambas situaciones la revocación opera de pleno derecho con los efectos antes analizados tanto entre partes como con relación a terceros.
A los fines de la publicidad registral necesaria habrá que anotar el fallecimiento y/o el nacimiento que quedan probados con las actas de defunción y nacimiento respectivamente.
El art. 1968 del CCyCN establece como principio que "al cumplirse el plazo o condición, el dueño revocable de una cosa queda inmediatamente constituido en poseedor a nombre del dueño perfecto", sin perjuicio de los requisitos de publicidad que deban cumplirse.
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Como ya se mencionara el art. 1967 establece que la revocación del dominio tiene efecto retroactivo al día de la fecha en que se adquirió el dominio imperfecto, desde que se cumple la condición resolutoria o vencido el plazo, momento a partir del cual el dominio revocable se extingue en forma automática y por ende el dueño anterior readquiere el dominio perfecto sin necesidad de que se le haga tradición de la cosa ya que en este caso se configura por imperio de la ley una excepción a la tradición material y efectiva como adquisición del dominio por medio de la figura de la constituto posesorio. Sin embargo, hay que tener en cuenta que el art. 1967 cuando estipula los efectos retroactivos de la revocación, aclara "excepto que lo contrario surja del título de adquisición o de la ley".
En este supuesto de revocación de pleno derecho quien era dueño sujeto a resolverse, al verificarse el evento resolutorio se convierte en tenedor, y el anterior dueño pasa a ser nuevamente poseedor y, por lo tanto, dueño perfecto.
3.2. Declaración de voluntad
Los arts. 2665 y 2668 (según DJA arts. 2638 y 2641) del Código velezano se refieren a la forma en que se produce la revocación del dominio imperfecto en tanto que las excepciones están insertas en los arts. 2666 y 2667 (según DJA arts. 2639 y 2640). En ese sentido establece el art. 2665: "La revocación del dominio transmitido por medio de un título revocable a voluntad del que lo ha concedido se efectúa por la manifestación misma de la voluntad". La norma se refiere a las cláusulas expresas admitidas en el contrato de compraventa inmobiliaria a las que antes nos referimos, en las que se requiere la expresión de voluntad del vendedor o del cumplidor en el pacto comisorio quien, haciendo uso de su facultad resolutoria, comunica a la otra parte esta decisión.
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Esa expresión de voluntad provoca la extinción del dominio revocable, en los términos del art. 2668 (según DJA art. 2641) del CCiv. En forma concordante el art. 1204, conforme la redacción introducida por laley 17.711, dispone que cuando existe un pacto comisorio expreso la resolución surtirá efectos "desde que la parte interesada comunique a la incumplidora, en forma fehaciente, su voluntad de resolver".
Las reglas mencionadas insertas en el Código Civil ¿resultan aplicables con la nueva legislación?
Conforme lo analizamos en este mismo capítulo los arts. 1163 y ss. del CCyCN autorizan la inclusión en el contrato de compraventa de distintas cláusulas por las cuales el contrato queda sometido a condición resolutoria y, en caso que se hubiera hecho tradición de la cosa, es decir transmitido el dominio, el adquirente será titular de un dominio revocable (art. 1169).
En cualquiera de estas cláusulas (pacto de retroventa, de reventa, pacto de preferencia) para que se considere cumplida la condición resolutoria y por ende proceda la revocación del dominio, es necesaria una manifestación de voluntad de quien se ha reservado esos derechos. Así por ejemplo dice el art. 1164 "Pacto de reventa es aquel por el cual el comprador se reserva el derecho...", y más adelante agrega: "ejercido el derecho...". Es decir que no se produce en el caso una resolución automática sino que es necesaria una manifestación de voluntad previa.
La misma conclusión se deriva del art. 1165 que regula el pacto de preferencia: el comprador debe comunicar al vendedor su decisión de enajenar y éste ejercer su derecho de preferencia dentro del plazo legal.
¿Qué sucede cuando se ha estipulado un pacto comisorio?
El art. 1086 del CCyCN, al regular la cláusula resolutoria expresa, estipula que "la resolución surte efectos a partir que la parte interesada comunica a la incumplidora en forma fehaciente su voluntad de resolver", es decir que también en
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este supuesto para que proceda la revocación es necesaria una declaración de voluntad tendiente a ejecutar la cláusula resolutoria.
3.3. Sentencia judicial
Hay supuestos en los cuales, existiendo una cláusula resolutoria, no basta con la manifestación de voluntad del interesado sino que éste debe demandar la resolución y ésta debe ser declarada en juicio. Esta sentencia se limita a señalar el acaecimiento de la condición, con el efecto retroactivo que manda la ley, con lo cual de alguna manera ratifica el principio que las modalidades operan de pleno derecho(37).
Ejemplo de ello es la hipótesis que, convenido un pacto comisorio, las partes no estén de acuerdo con la existencia de los hechos de que dependía, por lo tanto será materia de prueba y constatación judicial el cumplimiento o no de las circunstancias que provocan la resolución del dominio.
El art. 1088 del CCyCN, siguiendo el esquema del art. 1204 (según DJA art. 1175) del Código velezano, estructura un sistema propio: en aquellos contratos en los que no se ha pactado expresamente el pacto comisorio, la facultad de resolver queda implícita. A diferencia del supuesto de pacto comisorio expreso, en este caso el deudor deberá ser interpelado y tendrá un plazo de gracia de quince días para dar cumplimiento a su obligación. Sólo transcurrido ese término procederá la resolución del contrato.
Por tanto, en este caso el procedimiento cumplirá diversos requisitos: 1º) incumplimiento por parte del deudor en los términos del art. 1084; 2º) que el deudor esté en mora; 3º) emplazamiento a cumplir en un término no menor de quince días bajo apercibimiento de resolver el acuerdo obligacional(38), es decir que si la primera intimación no contuviera el
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apercibimiento de resolución del contrato, se cursará una nueva notificación en la que el acreedor manifiesta su voluntad en tal sentido.
El cumplimiento de la condición obliga a las partes a restituirse recíprocamente las prestaciones convenidas (art. 348), razón por la cual en ocasiones será necesaria la demanda judicial a fin de efectivizar las consecuencias de la resolución; es decir la sentencia dictada en esa instancia constata el cumplimiento de la cláusula expresa o implícita que motivó la resolución y ordena el cumplimiento de las prestaciones derivadas del efecto retroactivo de dicha revocación.
En vista que, como lo señalamos antes, el CCyCN no ha modificado en este aspecto las directivas del Código velezano, mantienen su vigencia las distintas opiniones doctrinales.
En este sentido Llambías(39)admite dos posibilidades de ejercer la facultad resolutoria: a) cuando hay un pacto comisorio expreso y b) en el pacto comisorio tácito, cumpliendo el procedimiento del art. 1204(según DJA art. 1175) del Código de Vélez, y al mismo tiempo se opone a la existencia de un tercer camino consistente en la posibilidad de demandar directamente la resolución del contrato, prescindiendo de acordar al deudor un plazo de gracia como lo estipula la norma citada.
Borda(40), por el contrario, se inclina por brindar al acreedor el derecho a reclamar directamente en sede judicial la resolución a partir de la constitución en mora del obligado y sin necesidad de recurrir al expediente previo que marca el apart. 2º del art. 1204(41).
En esta misma postura se ha resuelto que "sea que el pacto comisorio se haya convenido expresamente o que él se aplique en virtud del art. 1204 del CCiv., el inc. 1º del art. 1373 del mismo cuerpo legal dispone que si se hubiese determinado un plazo para pagar el precio y el comprador no cumpliere su obligación el vendedor podrá reclamar judicialmente la
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resolución del contrato de compraventa desde el vencimiento del plazo"(42).
Ante la divergencia de opiniones reseñada resulta prudente cumplir cada uno de los pasos de procedimiento que marca el art. 1088 a los que nos referimos supra a efectos de evitar un pronunciamiento adverso a la resolución efectuada sin intimación previa.
En los supuestos de reversión de donaciones, cumplida la condición el donante puede exigir la restitución de la cosa transferida (art. 1567) pero también puede renunciar a ese derecho (art. 1568), en tanto que la revocación por incumplimiento de los cargos y por ingratitud debe ser demandada por acción de revocación (arts. 1570 y 1573). En el mismo sentido el art. 1850 (según DJA art. 1824) del Código de Vélez dice que el donante "puede demandar la revocación de la donación" en caso de inejecución de los cargos(43).
Entendemos que también en este caso cabe hacer la distinción entre cargo y condición; aclaramos supraque el primero impone al donatario la obligación de realizar o de omitir un hecho en tanto que la condición prevé la resolución del contrato para el caso en que el obligado proceda de modo inverso. Las consecuencias resolutorias del cargo sólo aparecen luego de constituido en mora el donatario, lo cual habilita el ejercicio de la acción; por el contrario, en la condición los efectos son automáticos y no hay acción para exigir el cumplimiento sino directamente la restitución de la cosa donada como consecuencia de la revocación(44).
4. Readquisición del dominio
Una vez operada la revocación del dominio, prevé el art. 1968 que "el dueño revocable de una cosa queda inmediatamente constituido en poseedor a nombre del dueño
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perfecto"; el dueño anterior readquiere el dominio perfecto sin necesidad de que se le haga tradición de la cosa ya que en este caso se configura por imperio de la ley una excepción a la tradición material y efectiva como adquisición del dominio por medio de la figura del constituto posesorio.
En efecto, quien era dueño sujeto a resolverse, al verificarse el evento resolutorio se convierte en tenedor, y el anterior dueño pasa a ser nuevamente poseedor y, por lo tanto, dueño perfecto.
La solución del CCyCN resulta superadora respecto del Código de Vélez, en tanto allí se dispone que a los fines de restituir la cosa al anterior propietario es necesario efectuar tradición de ella tal como lo estipula el art. 1371 (según DJA art. 1341), inc. 2°): "Cuando la condición fuese resolutoria, la compra y venta tendrá los efectos siguientes:... 2°. Si la condición se cumple, se observará los dispuesto sobre las obligaciones de restituir las cosas a sus dueños; mas el vendedor no volverá a adquirir el dominio de la cosa sino cuando el comprador le haga tradición de ella". La doctrina mayoritaria admite que este esquema se amplía a todos los supuestos de revocación del dominio(45).
¿Qué sucede cuando el revocado no restituye el inmueble al revocante? Este último tiene un título válido que le da derecho a la posesión pero para obtenerla debe recurrir a las vías legales e intentar una acción personal de restitución(46)y en algún caso también tiene expedida la acción revindicatoria.
Highton y Areán(47)entienden que al revocante sólo le cabe una acción personal de restitución. En el mismo sentido opina Alterini(48)que el derecho del anterior titular debe canalizarse a través de una acción personal tendiente a que se concrete la entrega de la cosa.
Sin embargo el criterio opuesto fue mantenido en las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil(49)al expedirse la Comisión nro. 4 al respecto: "Se reitera lo declarado en las IX Jornadas nacionales de Derecho Civil de 1983 (Mar del Plata) en el sentido de que en los supuestos de dominio revocable,
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verificado el evento resolutorio, el antiguo dueño se encuentra legitimado para ejercer la acción reivindicatoria si la cosa se encuentra en poder de terceros (art. 2670, CCiv.), sin perjuicio de los derechos de los terceros adquirentes de buena fe y a título oneroso de cosas muebles (arts. 2412 y 2671, CCiv.).
Éste es el criterio adoptado en el art. 761, aunque en forma limitada a un supuesto particular: entrega de la cosa que se debe restituir a quien no es propietario; si quien se encuentra obligado a restituir la cosa como consecuencia de la revocación del dominio, transfiere la cosa a quien no es propietario, "si la cosa es inmueble o mueble registrable, el acreedor tiene acción real contra terceros que sobre ella aparentemente adquirieron derechos reales, o que la tengan en su posesión por cualquier contrato hecho con el deudor".
4.1. Registración
Tratándose de inmuebles, a los efectos de la oponibilidad a terceros, la readquisición del dominio en cabeza del revocante debe tener exposición registral. En este sentido, en la XXVII Reunión Nacional de Directores de Registros de la Propiedad Inmueble se estableció: "En los supuestos de revocación del dominio por cumplimiento de condiciones resolutorias o incumplimiento de cargas, el acuerdo de las partes sobre ello deberá resultar del documento traído a registrar. De no ser así el instrumento idóneo para su efecto registral es la resolución judicial".
Esta solución tiene rango legislativo en el CCyCN; establece el art. 1968 que "si la cosa es registrable y el modo suficiente consiste en la inscripción constitutiva, se requiere inscribir la readquisición; si la inscripción no es constitutiva, se requiere a efecto de su oponibilidad". En el supuesto de automotores —donde por disposición legal la inscripción registral es constitutiva— para que el anterior dueño readquiera el derecho
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real será necesaria la inscripción en el Registro de la Propiedad Automotor.
5. Extinción del dominio revocable
La condición resolutoria inserta en el título de adquisición del dominio revocable puede consistir en un hecho futuro e incierto, por ejemplo: supervivencia del donante al donatario, incumplimiento de las obligaciones del comprador, etc. Cuando la circunstancia prevista no habrá de producirse jamás, siguiendo los ejemplos: porque el donante falleció o, en el otro supuesto, el comprador cumplió las obligaciones a su cargo, el dominio queda consolidado en cabeza del titular registral convirtiéndose su dominio en perfecto.
En este sentido dispone el art. 554 del CCiv.: "No cumplida la condición resolutoria, o siendo cierto que no se cumplirá, el derecho subordinado a ella queda irrevocablemente adquirido como si nunca hubiese habido condición".
Esta norma no tiene correlato en el CCyCN, por lo cual entendemos que habrá que estar al plazo reglado en el art. 1965, es decir que las condiciones resolutorias impuestas al dominio sólo tendrán validez limitada en el tiempo (10 años); si durante ese lapso no se produce el hecho previsto el dominio se perfecciona.
La prescripción es otra de las vías para consolidar el dominio en cabeza de su titular. No se trata en el caso de la prescripción adquisitiva sino de la prescripción liberatoria: esto es cuando el donante no ha accionado para obtener la revocación del dominio.
En el supuesto de revocación por ingratitud el art. 2562 del CCyCN establece el plazo de dos años para pedir la revocación de la donación por ingratitud o del legado por
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indignidad. Como explica Borda(50), ese término breve se funda en que si el donante ha conocido los hechos y en ese plazo no solicitó la revocación de la donación, se presume su perdón.
II. DOMINIO FIDUCIARIO
1. En el Código de Vélez
El Código Civil argentino, luego de conceptuar el dominio imperfecto en el art. 2661 (según DJA art 2634), en el cual esboza sus tres categorías, define en el art. 2662 (según DJA art. 2635) el dominio fiduciario en los siguientes términos: "Dominio fiduciario es el que se adquiere en un fideicomiso singular, subordinado a durar solamente hasta el cumplimiento de una condición resolutiva, o hasta el vencimiento de un plazo resolutivo, para el efecto de restituir la cosa a un tercero". Esta disposición fue modificada por la ley 24.441 (según DJA E-1979) por el siguiente texto: "Dominio fiduciario es el que se adquiere en razón de un fideicomiso constituido por contrato o por testamento, y está sometido a durar solamente hasta la extinción del fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a quien corresponda según el contrato, el testamento o la ley". Éste es el texto que mantiene el CCyCN en el art. 1701.
A la época de la redacción del Código Civil dicho instituto no era desconocido, antes bien, en Roma su uso se había generalizado y cumplía distintas funciones: fiducia cum creditori(51); fiducia cum amico(52); fiducia manumissionis causa(53). En cualquiera de estas modalidades, tanto entonces como ahora el elemento central es la confianza que el fideicomitente deposita en el fiduciario, de allí que en el
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derecho anglosajón dicha institución fue conocida desde antiguo como trust y consagrada en 1893 por el Parlamento Inglés en la Trust Act, que reguló sus diferentes modalidades.
Conforme la definición antes transcripta el dominio imperfecto se adquiere en un fideicomiso singular, es decir que debe versar sobre una cosa determinada (como en todos los derechos reales) y no sobre una universalidad o conjunto de bienes. El fideicomitente o fiduciante es quien transmite el dominio de una cosa mueble o inmueble; el fiduciario, quien recibe la cosa en dominio para ser entregada al fideicomisario al cumplimiento de la condición o el plazo; el fideicomisario es el destinatario final de la cosa.
El dominio del fiduciario está sujeto al cumplimiento del plazo o de la condición resolutoria, es precisamente esta temporalidad la que convierte el dominio en imperfecto, por oposición al dominio perfecto que es perpetuo. Cabe recordar que también el dominio revocable está sujeto a plazo o condición, sin embargo existen entre ellos diferencias: 1°) en el dominio revocable, cumplida la condición resolutoria, el dominio debe ser restituido al dueño revocante, en cambio, en el dominio fiduciario, el dominio debe ser transferido a un tercero; 2°) en el ámbito del dominio revocable no rige la prohibición de constituir usufructo por aplicación del art. 2670 (según DJA art. 2643); 3°) en el dominio fiduciario las condiciones resolutorias sólo pueden ser establecidas por voluntad de las partes; en el revocable también a causa de condiciones resolutorias implícitas o tácitas, como es el caso de la revocación de las donaciones por ingratitud del donatario; 4°) en caso de fallecimiento del titular de un dominio revocable, le suceden sus herederos; si el fiduciario muere, el patrimonio separado no pasa a sus sucesores universales, salvo que uno de ellos haya sido designado sustituto y en tanto no se viole la legítima y no se incurra en una sustitución fideicomisaria prohibida.
A las diferencias señaladas, luego de la entrada en vigencia de la ley 24.441 (según DJA E-1979), hay que agregar las siguientes: 5°) en el dominio revocable, acaecida la condición, la cosa debe ser restituida al anterior propietario libre de toda
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carga o gravamen, con lo cual quedan sin efecto los actos de disposición que hubiera realizado el titular; en el fiduciario, los actos de disposición se mantienen firmes (texto agregado al art. 2670); 6°) el dueño fiduciario puede ser removido o sustituido, lo que no ocurre en el dominio revocable; 7°) la cosa dada en fideicomiso forma parte de un patrimonio separado, a diferencia de los casos de dominio resoluble en los que la cosa ingresa al patrimonio del titular dominial.
El reconocimiento del dominio fiduciario en el Código de Vélez fue negado por algunas posiciones extremas de un sector de la doctrina nacional que se pronunció por la inexistencia del dominio fiduciario, partiendo de la prohibición en nuestra legislación de la sustitución fideicomisaria(54)para los testamentos conforme con los arts. 3723/24 y 3730/32. Al equiparar la sustitución fideicomisaria con el dominio fiduciario se concluyó que la definición contenida en el art. 2662 (según DJA art. 2635) no tenía aplicación alguna y, en este sentido, Salvat(55)afirmó que "es una disposición que carece de interés práctico y de aplicación" que había sido tomado de Freitas sin reparar que se repudiaba la institución de la sustitución fideicomisaria.
La doctrina civilista mayoritaria, por el contrario, luego de reconocer la existencia de esta modalidad de dominio imperfecto, aclaró que lo único que el CCiv. prohíbe es establecer como evento resolutorio del dominio fiduciario la muerte del fiduciario(56). Sin embargo, se mantuvo la discordancia respecto de su aplicación sólo a los actos entre vivos(57)o su extensión a los actos de última voluntad(58).
En sentido coincidente se pronunciaron las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil(59)cuyo despacho referido el tema del dominio fiduciario zanjó las divergencias doctrinarias suscitadas en torno a la interpretación del art. 2662 (según DJA art. 2635) originario, no sólo respecto de su existencia y aplicabilidad, sino a su posibilidad de ser constituido por actos entre vivos (onerosos o gratuitos) y por disposiciones de última voluntad, siempre que el evento resolutorio no importara una sustitución fideicomisaria prohibida (arts. 3724, 3731, 3732 [según DJA arts. 3684, 3691 y 3692] y concs. CCiv.).
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El mismo criterio fue adoptado por la XIV Convención Notarial del Colegio de Escribanos de la Capital Federal(60), al concluir: "el fideicomiso, como institución del derecho romano, se encuentra receptado en el art. 2662 del Código Civil desde su vigencia, sin que haya sido utilizado sistemáticamente para desarrollar las instituciones fiduciarias que las prácticas modernas del derecho económico y técnicas financieras han alcanzado en el presente".
2. En la ley 24.441
Es recién con la ley 24.441 (según DJA E-1979), denominada "Financiamiento de la vivienda y la construcción", cuando el instituto del fideicomiso adquiere encuadre legal suficiente. Antes de adentrarnos en el análisis de la ley 24.441 (según DJA E-1979) conviene tener presente que dicho cuerpo normativo no se limita a modificar el dominio fiduciario del CCiv. puesto que no ha sido esa la intención legislativa; por el contrario, se ha buscado instrumentar una serie de herramientas de financiamiento ya utilizadas en el derecho germánico y anglosajón, si bien (dado su origen) con características muy disímiles a la de nuestro derecho de origen romanista. Además del fideicomiso y su variante: el fideicomiso financiero, la ley 24.441(según DJA E- 1979) regula el contrato de leasing (título II), las letras hipotecarias —introduciendo un régimen especial de ejecución de hipotecas—, e introduce reformas en el Código Civil (título VI), en el régimen del corretaje (título VII), en la Ley de Fondos Comunes de Inversión (título VIII), en el Código Procesal (título IX), en el régimen registral (título X), en el Código Penal (título XI), en los impuestos a las ganancias y al valor agregado (título XII), desregula aspectos vinculados con la construcción en la ciudad de Buenos Aires (título XIII).
La simple enunciación de las materias que contiene la ley 24.441 (según DJA E-1979) y el hecho de quedar incluida en
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un contexto de leyes económico-financieras(61), explica algunos errores que se le asignan desde el ámbito del derecho privado y su aparente incompatibilidad con normas y principios señeros en nuestro CCiv. Es más, la ley citada, preocupada por habilitar en la legislación nacional diversos instrumentos de financiamiento, regula el contrato de fideicomiso y la propiedad fiduciaria sin ocuparse de organizar la estructura que merece el dominio fiduciario y que Vélez tampoco había atendido, como lo señalamos antes. En este sentido, afirma Puerta de Chacón(62): "Es obvio que los autores de la reforma se propusieron dar cauce jurídico a los fideicomisos financieros y empresariales que tanto desarrollo han adquirido en el hemisferio norte. A fin de posibilitar la organización de significativos planes de inversión, sea en la titulación o securitización de activos, como en jubilaciones, pensiones, cobertura médica, seguros, etc.; que implican una verdadera gestión patrimonial. De modo tal que esos capitales puedan contenerse en un patrimonio realmente seguro, aséptico a cualquier contingencia y bien administrado, en seguridad de los inversores. Por ello consideraron conveniente recoger el instituto del trust anglosajón".
La ley 24.441 (según DJA E-1979) define al fideicomiso en su art. 1°, disponiendo que "Habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinadas a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario) y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario".
Como sintetiza López de Zavalía(63): "La ley 24.441, con relación al fideicomiso, tiene dos órdenes de artículos. Por un lado, están los arts. 1º al 26 inclusive, que funcionan como legislación especial, trayendo la regulación del 'nuevo' fideicomiso con ingredientes anglosajones (trust); por el otro, están los arts. 73 y 74, el primero de los cuales sustituye el art. 2662 del Código Civil, en tanto que el segundo agrega un párrafo al art. 2670 del mismo".
Conforme con el art. 73 el nuevo art. 2662 (según DJA art. 2635) del CCiv. quedó redactado así: "Dominio fiduciario es
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el que se adquiere en razón de un fideicomiso constituido por contrato o por testamento, y está sometido a durar solamente hasta la extinción del fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a quien corresponda según el contrato, el testamento o la ley".
La parte final de la norma, al admitir que el beneficiario puede ser el fiduciante, modifica la letra de la norma originaria del CCiv. sobre dominio fiduciario.
3. En el Código Civil y Comercial
En primer término hay que destacar que en el CCyCN el dominio fiduciario quedó definitivamente incorporado pero con una importante modificación metodológica: el art. 1964 al enumerar los dominios imperfectos incluye el fiduciario, es decir, se califica como derecho real sujeto a las normas del libro IV. Sin embargo en ese libro (título III, capítulo 3) sólo se reglamenta el dominio revocable, y remite, para el dominio fiduciario, a las normas contenidas en el capítulo 31, título IV, del libro III. Cabe destacar que el libro tercero está dedicado a la regulación de los contratos y, entre ellos, el contrato de fideicomiso.
Entre los artículos dedicados al dominio fiduciario (1701 a 1707), el art. 1702 dispone: "Son aplicables al dominio fiduciario las normas que rigen los derechos reales en general, y en particular, el dominio, previstas en los Títulos I y III del Libro Cuarto de este Código".
Efectuada esta aclaración y corroborado el hecho que se trata de una especie del género dominio imperfecto, pasaremos revista a las modalidades adoptadas en el CCyCN:
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3.1. Definición
Conforme lo adelantamos, el art. 1701 del CCyCN adopta la definición de este instituto conforme la concebida en el art. 2662 (según DJA art. 2635) con la modificación introducida por la ley 24.441 (según DJA E-1979) disponiendo que "Dominio fiduciario es el que se adquiere con razón de un fideicomiso constituido por contrato o por testamento, y está sometido a durar solamente hasta la extinción del fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a quien corresponda según el contrato, el testamento o la ley".
En cuanto se refiere al dominio fiduciario, los términos antes destacados merecen aclaración previa al tratamiento de la normativa legal; es necesario diferenciar entre fideicomiso, dominio fiduciario y propiedad fiduciaria, los cuales, si bien están interrelacionados merecen regulación legal propia.
El fideicomiso o negocio fiduciario es el contrato que luego servirá de causa fuente al dominio fiduciario y que ha merecido regulación en el capítulo 30, a partir del art. 1666. En el mismo sentido, diferenciando el derecho real del contrato que lo constituye, el 1703 prevé la posibilidad de incluir en la convención de fideicomiso las limitaciones a las facultades del propietario contenidas en las disposiciones del capítulo 30, es decir el contrato de fideicomiso, figura que es regulada teniendo en cuenta las reglamentaciones de la Comisión nacional de Valores, de las autoridades registrales e impositivas y antecedentes doctrinales nacionales y extranjeros.
El dominio fiduciario es el derecho real que configura un dominio imperfecto por estar alterado su carácter de perpetuidad. El fideicomiso está configurado por la relación contractual, el segundo es el derecho real que surge de aquélla, pero no todo negocio fiduciario tiene por fin constituir
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un dominio fiduciario(64). Al respecto, en las XVI jornadas Nacionales de Derecho Civil(65), se concluyó al respecto que "Deben distinguirse los conceptos de acto jurídico fiduciario —testamento o contrato— y de dominio fiduciario".
Propiedad fiduciaria es aquella que recae sobre los bienes fideicomitidos que pueden ser cosas (y como tales objeto del derecho real) o créditos. Es decir que, en tanto la propiedad fiduciaria tiene como objeto todos los derechos de contenido patrimonial, el dominio fiduciario sólo puede tener por objeto cosas materiales de contenido económico, respetándose en este sentido la relación de género a especie entre propiedad y dominio(66). En este sentido dispone el art. 1682: "Sobre los bienes fideicomitidos se constituye una propiedad fiduciaria, regida por las disposiciones de este capítulo y por las que correspondan a la naturaleza de los bienes", en concordancia con el art. 1702 (antes citado) que declara aplicables al dominio fiduciario la normativa de los derechos reales.
En el patrimonio de una persona física o jurídica pueden existir derechos reales, personales o intelectuales en su aspecto económico, de igual manera en la propiedad fiduciaria, que constituye un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante, hay derechos reales (dominio fiduciario) y derechos creditorios.
3.2. Naturaleza jurídica
La sanción de la ley 24.441 (según DJA E-1979), si bien disipó dudas respecto de la existencia de este tipo de dominio imperfecto y le otorgó un marco regulatorio específico, suscitó controversias respecto de dos cuestiones fundamentales en cuanto a su naturaleza jurídica: en primer término, si dicha ley se limitó a reglamentar un derecho real existente o creo un nuevo derecho real autónomo; en segundo lugar, si a partir de la vigencia de la ley 24.441 coexisten dos tipos de dominio
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fiduciario (el del CCiv. y el creado por la ley citada) o si ella sólo se limita a reglamentar el dominio fiduciario del art. 2662 (según DJA art. 2635), llenando el aspecto que Vélez había descuidado.
Analizaremos ambas cuestiones:
3.2.1. La ley 24.441 no creó un nuevo derecho real
A pesar de que en la doctrina nacional algunas voces(67)han sostenido que la ley 24.441 (según DJA E-1979) ha creado un nuevo derecho real, con fundamento en las diversas características que ésta le asigna al dominio fiduciario, la postura mayoritaria ha refutado con éxito, a nuestro juicio, aquella tesis.
Hay que recordar que Vélez ha clasificado el dominio en perfecto e imperfecto y dentro de este último ha admitido tres subclasificaciones: desmembrado, revocable y fiduciario. Hemos reseñado supra las diferencias entre estos últimos que, si bien similares en cuanto a la forma en que se afecta su perpetuidad, mantienen características propias e inconfundibles. El dominio fiduciario que describe la ley 24.441, más allá de la designación que contiene la norma, guarda similitud con el definido en el art. 2662 en cuanto se trata de un dominio imperfecto por estar sujeto a plazo o condición resolutoria, que surge del título e influye en el régimen legal de la figura, que merece una regulación especial(68).
3.2.2. Unidad o dualidad del dominio fiduciario
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Una vez admitido que la ley 24.441 no ha creado un nuevo derecho real sino que ha regulado el dominio fiduciario, la cuestión a resolver es si en la actualidad hay una forma de dominio fiduciario que, definido en el art. 2662 del CCiv., queda reglamentado por la ley 24.441 o por el contrario, hay dos especies dentro del género dominio fiduciario, una regulada en el Código de Vélez y otra en la ley citada. Veamos las dos posturas al respecto:
3.2.2.1. Tesis dualista
Las diferencias detectables entre ambas legislaciones (Código Civil y ley 24.441) constituyen el punto de partida para la tesis dualista, es decir: aquella que sostiene dos subespecies de dominio fiduciario, liderada en el ámbito nacional por López de Zavalía(69)quien interpreta la ley 24.441 como fuente de dos figuras diversas: "Por un lado, están los arts. 1º al 26 inclusive, que funcionan como legislación especial, trayendo la regulación del 'nuevo' fideicomiso con ingredientes anglosajones (trust); por el otro, están los arts. 73 y 74, el primero de los cuales sustituye el art. 2662 del Código Civil, en tanto que el segundo agrega un párrafo al art. 2670 del mismo" y agrega, con fundamento en el art. 11 de la ley citada, que el nuevo fideicomiso trasciende el concepto de dominio fiduciario y contempla una propiedad fiduciaria que abarca además de los derechos reales (entre ellos el dominio fiduciario), derechos creditorios, conformándose verdaderos patrimonios de afectación que pasan a ser sujeto de derechos y obligaciones. En este sentido expone que "el dominio fiduciario de la ley 24.441 y el revocable del Código Civil viven en patrimonios distintos, pues aquél se desarrolla en un patrimonio separado, en tanto que éste, en el patrimonio general".
La ley 24.441, en su título VI —Reformas al Código Civil— expresa en el art. 73: "Sustitúyese el art. 2662 del Código Civil por el siguiente: Art. 2662.— Dominio fiduciario es el que se adquiere en razón de un fideicomiso constituido por contrato o por testamento, y está sometido a durar solamente hasta la extinción del fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a quien corresponda según el contrato, el testamento o la ley". Es
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precisamente la expresión sustitúyese uno de los pilares para sustentar la unicidad o dualidad del dominio fiduciario en la actualidad.
En este sentido López de Zavalía(70)entiende que la nueva letra introducida al Código Civil no es incompatible con la subsistencia del "viejo" dominio fiduciario, es más, la letra del nuevo art. 2662 es suficientemente elástica como para dar cabida a los dos dominios fiduciarios, cada uno con sus reglas propias. En sentido opuesto se puntualiza también que el art. 73, ley 24.441, que otorga al art. 2662 CCiv.argentino una nueva redacción y definición del dominio fiduciario, no pretende completar sino sustituir o reemplazar un texto por otro en tanto la palabra "sustitúyese" manifiesta una pretensión de convivencia entre lo sustituyente y lo que queda no sustituido, porque el verbo sustituir significa poner a una persona o cosa en lugar de otra(71).
También se ha sostenido el criterio dualista con los siguientes argumentos: 1°) el cuanto a su origen: el dominio fiduciario del código civil tiene origen romanista en tanto que el de la ley 24.441 responde a la estructura del trust anglosajón; 2°) la ley 24.441 no tiene en su contenido "in abstracto" calidades para abrigar al "fideicomiso simple" en el cual el "fiduciario" no puede ser el beneficiario exclusivo de la propiedad; 3°) la ley 24.441 es una ley especial que, por principio, no deroga una ley general. El art. 97 deley 24.441 sólo dispone la derogación de las normas legales que se opongan a su contenido pero no los que se refieren al dominio fiduciario; 4°) el régimen de dominio fiduciario elaborado por el CCiv. es sustancialmente distinto al de la ley 24.441(72).
3.2.2.2. Tesis unitaria
En la Comisión 4 de las "XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil"(73), en la que se trató el tema "Fideicomiso y letras hipotecarias", se sostuvo que el dominio fiduciario de Vélez quedaba subsumido en el contexto de la ley 24.441; de tal modo, hay un solo régimen de dominio fiduciario.
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En esta línea doctrinal Puerta de Chacón(74), si bien acepta que la ley 24.441 ha adoptado un concepto amplio y flexible de dominio fiduciario, que no desplaza al "viejo" dominio fiduciario receptado originariamente por el codificador, afirma que no existe dualidad en torno a este derecho sino un único régimen, cuya elasticidad permite comprender al dominio fiduciario pensado por Vélez.
En esta misma línea argumental, Lisoprawski y Kiper(75), además de desarrollar las cuestiones interpretativas a las que sintéticamente nos referimos supra, mencionan con acierto un aspecto práctico y valioso que conlleva la adopción de la tesis unitaria: la seguridad jurídica que implica un régimen unificado de dominio fiduciario, y citan como ejemplo la distinta situación en que se encontrarían los acreedores del fiduciario según cuál fuese el régimen aplicable: en un caso (el dominio fiduciario del CCiv.) podrían embargar determinados bienes del fideicomiso, por el contrario en el sistema de la ley 24.441 dichos bienes, al constituir un patrimonio separado, no pueden ser agredidos por los acreedores del fiduciario. "A su vez, en los procesos que se pudieren generar, esto ocasionaría incidencias, demoras, trastornos, excepciones y, en definitiva, confusión e inseguridad".
3.2.3. En el Código Civil y Comercial
A nuestro juicio, la mayoría de las discusiones doctrinales respecto al régimen del dominio fiduciario que se genera a partir de la ley 24.441 (según DJA E-1979) y cuyo esquema se replicó en el Proyecto de Código Unificado de 1998 y queda plasmado en el CCyCN, parte del hecho que la legislación específica regla no sólo el dominio fiduciario, sino fundamentalmente el fideicomiso como herramienta financiera que se inscribe en la esfera de los derechos personales. Entendemos que la situación es similar a la que se presentó al momento de la sanción de la ley 13.512 que no se limitó a
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permitir la propiedad por pisos y departamentos, derogando la prohibición del art. 2617 del CCiv., sino que reguló derechos y obligaciones entre los consorcistas que exceden el ámbito propio de los derechos reales.
El dominio fiduciario, en tanto dominio imperfecto, ha mantenido los caracteres que le son propios; antes la ley 24.441 (según DJA E-1979) y ahora el CCyCN en el libro tercero, capítulo 30, regula aspectos del contrato de fideicomiso, es decir los derechos reales y personales que surgen del acto jurídico que es la causa fuente de adquisición del derecho real. En el caso es como si pretendiéramos explicar el derecho real de dominio a partir del contrato de compraventa cuyos efectos: derechos y obligaciones recíprocas, nunca trascienden a la esfera de los derechos reales. La especial situación del beneficiario, por ejemplo, quien puede reclamar al titular fiduciario el cumplimiento de deberes que surgen del pacto de fiducia(76), queda inscripto en la esfera de los derechos personales y en nada modifica la calidad del dominio; es más, el derecho personal del beneficiario puede transmitirse por actos entre vivos o por causa de muerte según lo prevé el art. 1671, que se refiere al derecho del beneficiario, pero se tratará en todo caso de transmisión de derechos personales y no de derechos reales.
Con esta premisa visualizamos el derecho fiduciario como un derecho real complejo por cuanto se integra con la regulación de las relaciones personales que surgen del acto constitutivo y que, en gran medida, regulan el ejercicio del derecho real por parte del titular fiduciario. Esta situación no implica modificación alguna en la estructura del derecho real como tal, que no admite que de él deriven obligaciones personales(77). En el dominio fiduciario existen por una parte, restricciones y límites: algunos comunes a todos los derechos reales y otros específicos de este particular tipo de derecho real, y en forma simultánea aparecen disposiciones legales y convencionales destinadas a regular las relaciones entre los sujetos del fideicomiso, que se insertan en la esfera de los derechos personales.
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En la regulación de este instituto que hace el CCyCN quedan diferenciadas esas dos esferas a la que nos referimos: el capítulo 30 reglamenta el fideicomiso como contrato y todo lo concerniente a la esfera obligacional, en el capítulo 31 se sistematiza el dominio fiduciario en tanto derecho real, si bien se efectúan las remisiones pertinentes tanto a las normas que rigen los derechos reales (art. 1702) como al contrato de fideicomiso (art. 1703).
3.3. Objeto
En primer lugar hay que remitirse a la diferencia que señalamos supra entre dominio fiduciario y propiedad fiduciaria. Esta última conforma un patrimonio separado, distinto del patrimonio general del fiduciario, que recibe un tratamiento impositivo individual y que no puede ser agredido por los acreedores del fiduciante, del fiduciario ni del beneficiario(78). En este sentido, el objeto del fideicomiso es más amplio que el del dominio fiduciario, ya que no está configurado sólo por cosas materiales, ciertas, individualmente determinadas y comercializables, sino que además queda integrado por bienes económicamente apreciables (créditos, títulos, acciones, etc.)(79).
El dominio fiduciario, como todos los derechos reales, puede recaer en cosas muebles o inmuebles individualmente determinados y no sobre universalidades(80). Estas cosas determinadas que constituyen el objeto del dominio fiduciario, en tanto integran el patrimonio fiduciario no pueden ser agredidas por los acreedores del titular fiduciario de conformidad con lo establecido en el art. 1686(81), sin embargo se plantea una situación especial cuando el crédito que se reclama proviene de la falta de pago de las expensas comunes devengadas por una unidad funcional que integra el dominio fiduciario.
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Al respecto resulta ilustrativo comentar aquí un fallo emanado de la justicia nacional(82)en el cual el activo del Banco Medefin SA —del cual forman parte los inmuebles cuyas expensas se reclaman— fue excluido de su patrimonio en los términos del art. 35 bis de la Ley de Entidades Financieras, habiéndose constituido un fideicomiso designándose como fiduciario al Banco Finansur SA., en consecuencia dichos activos quedaron fuera de la órbita de responsabilidad de quiebra del banco citado. Sin embargo, dada la naturaleza ambulatoria o propter rem de la obligación reclamada (expensas comunes), conforme lo prescripto por el art. 3266 del CCiv. y por el art. 17 de la ley 13.512, ella fue también transmitida con los inmuebles sobre la cual recae, argumento principal en base al cual se condenó al Banco Finansur SA., en su carácter de fiduciario, a pagar las expensas debidas por los inmuebles denunciados mandando seguir la ejecución sólo en relación con los bienes fideicomitidos.
3.4. Causa fuente
Tratándose el dominio fiduciario de un derecho real su creación proviene de la ley: arts. 1964 y 1701 del CCyCN; en cuanto a su fuente o causa-fuente, éste puede ser constituido por contrato, por testamento(83)o por la ley(84); a dichos actos jurídicos habrá que sumar la causa eficiente de adquisición de los derechos reales que se ejercen por la posesión: la tradición. En aquellos supuestos que la inscripción es constitutiva (por ejemplo automotores), el título deberá ser anotado en el registro respectivo de conformidad con las normas reglamentarias locales.
También deben ser admitidos los restantes modos generales de adquisición del dominio, en tanto no sean incompatibles con la naturaleza del dominio fiduciario.
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El art. 1679 del CCyCN dispone: "Producida una causa de cese del fiduciario, lo reemplaza el sustituto indicado en el contrato o el designado de acuerdo al procedimiento previsto por él. Si no lo hay o no acepta, el juez debe designar como fiduciario a una de las entidades autorizadas de acuerdo a lo previsto en el art. 1690" y luego agrega: "Los bienes fideicomitidos deben ser transmitidos al nuevo fiduciario. Si son registrables es forma suficiente del título el instrumento judicial, notarial o privado autenticado, en los que conste la designación del nuevo fiduciario. La toma de razón también puede ser rogada por el nuevo fiduciario". Esta norma resulta superadora de las divergencias doctrinales referidas a cuestiones registrales que plantea el dominio fiduciario(85).
La doctrina(86)califica esta situación como transmisión fiduciaria por ministerio de la ley por cuanto no hay vínculo contractual entre el fiduciante y el fiduciario designado conforme con los parámetros legales.
3.5. Sujeto del dominio fiduciario
De la misma forma que hay que diferenciar entre fideicomiso (como contrato) y dominio fiduciario (en tanto derecho real), cuando se habla de sujetos hay que separar el sujeto fiduciario (titular del dominio imperfecto) de las partes del pacto de fiducia. En este último los intervinientes son: a) el fiduciante, que también puede denominarse fideicomitente o constituyente, es quien transmite el derecho al fiduciario, b) el fiduciario: la persona a la cual se le trasmiten los bienes, quedando como titular de la propiedad fiduciaria, c) fideicomisario: el destinatario final de los bienes fideicomitidos una vez cumplido el plazo o la condición resolutoria a la que está sometido el dominio fiduciario; d) el beneficiario: la persona que percibirá los beneficios de la gestión del fiduciario(87).
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Analizada la cuestión desde la óptica de los derechos reales, el único sujeto posible del dominio fiduciario es su titular, es decir, el dueño de la cosa transmitida en las condiciones legales, que puede ser una persona jurídica o física, dado que esta categoría de derechos no admite concurrencia de sujetos, salvo los supuestos de cotitularidad.
En la ley 24.441 no surge la posibilidad de que pueda haber varios fiduciarios. Esa situación plantea el interrogante acerca de la posibilidad de condominio fiduciario y, en su caso, si queda sujeto a las reglas generales de la división o debería ser considerado de indivisión forzosa dada la finalidad que debe cumplir dicho patrimonio fideicomitido. La disposición técnico-registral 4/95 del Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal prevé la posibilidad de que se adquiera fiduciariamente un condominio o una copropiedad horizontal; por otra parte, las Normas de la Comisión Nacional de Valores admiten la coexistencia de cofiduciarios financieros, pues en más de una oportunidad al referirse al fiduciario lo hace en plural.
La cuestión queda resulta y normatizada en el CCyCN, al respecto el art. 1674 dispone que "en caso de designarse a más de un fiduciario para que actúen simultáneamente...", es decir se admite la posibilidad de un condominio fiduciario, disposición que queda ratificada en el art. 1688 cuando dice: "si se nombran varios fiduciarios, se configura un condominio en función de lo previsto en el art. 1674... y ninguno de ellos puede ejercer la acción de partición mientras dure el fideicomiso".
El régimen implementado también prevé la posibilidad de sustituir al fiduciario cuando sobreviene alguna de las causales que enumera el art. 1678. No se trata en este caso de la extinción del dominio fiduciario sino que la titularidad del patrimonio fideicomitido pasará a estar en cabeza de otra persona, es lo que se conoce como extinción relativa. En este supuesto deberá hacerse tradición de la cosa al nuevo titular y proceder a la inscripción en el registro respectivo en los términos del art. 1679, in fine, respecto de la anotación en el registro pertinente, según lo analizado supra.
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3.5.1. Facultades del fiduciario
La falta de regulación específica para esta clase de dominio en el Código de Vélez ha motivado discusiones doctrinales acerca de las facultades que otorga a su titular; en este sentido Lafaille(88)sostiene que el fiduciario goza de un mínimo de facultades, no puede disponer jurídicamente de la cosa, le está vedado constituir usufructo conforme la prohibición del art. 2841 (según DJA art. 2814), que a su juicio se extiende al uso y la habitación, sin embargo acepta que pueda afectar el inmueble con hipoteca.
Con relación a la constitución de hipotecas, acota Mariani de Vidal(89)que si bien este acto dispositivo está permitido por el art. 3125 (según DJA art. 3098), el gravamen queda sometido a las reglas del art. 2670 (según DJA art. 2643) y, en consecuencia, el dominio debe ser reintegrado al fideicomisario "libre de todas las cargas, servidumbres o hipotecas con que lo hubiera gravado el propietario desposeído". En el mismo sentido, Borda(90)distingue entre cosas muebles e inmuebles: en el caso de los inmuebles, la calidad de dominio fiduciario surge expresamente de su título debidamente registrado, de allí que los terceros (en el caso el acreedor hipotecario) están alertados del destino de ese derecho real de garantía: el cumplimiento del plazo o condición lo hace caer puesto que el fideicomisario debe recibir un dominio perfecto. Cuando se trata de cosas muebles, por aplicación del principio del art. 2412 (según DJA art. 2386), el adquirente de buena fe queda amparado contra una eventual acción de reivindicación.
En una postura amplia se ha entendido que "Si no fuera posible una enajenación, a fortiori tampoco lo sería la constitución de hipoteca: el art. 3125 (según DJA art. 3098), se encarga de desmentirlo. Lo que no podrá el propietario fiduciario es enajenar el dominio pleno, pues no lo tiene, pero
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ningún obstáculo existe para que enajene el dominio fiduciario y será eso lo que recibirá el adquirente"(91). Ésta fue la conclusión adoptada en las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil(92)que admite, con la salvedad del usufructo, que el dueño fiduciario tiene todas las facultades materiales y jurídicas propias del dueño, con su ejercicio expuesto a los efectos de la resolución (2670 a 2672 CCiv., según DJA art. 2643 a 2645).
Conforme lo venimos analizando hasta aquí, el dominio fiduciario, si bien es un dominio imperfecto, dadas sus características esenciales es imposible aplicarle lisa y llanamente las reglas del dominio revocable. En ese sentido, la ley 24.441 al implementar un régimen específico, claramente confiere al fiduciario la facultad de disponer o gravar los bienes fideicomitidos.
En esta línea, el art. 1704 establece: "El titular del dominio fiduciario tiene las facultades del dueño perfecto, en tanto los actos jurídicos que realiza se ajusten al fin del fideicomiso y a las disposiciones contractuales pactadas"(93). Se reafirma aquí la regla contenida en el art. 1688 que le otorga al fiduciario la facultad de disponer y gravar, cuando lo requieran los fines del fideicomiso, sin perjuicio de los efectos que produce la extinción del dominio fiduciario que analizaremos infra.
El contrato de fideicomiso puede incluir una cláusula de no enajenar(94)que deberá integrar el título y anotarse en el registro respectivo a los efectos de su publicidad y oponibilidad.
3.6. Duración
El dominio fiduciario es un dominio imperfecto por cuanto se caracteriza por la temporalidad, de allí la necesidad de establecer la duración de este derecho real. En este sentido el art. 1668 del CCyCN establece que "el fideicomiso no puede
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durar más de treinta (30) años desde la celebración del contrato, excepto que el beneficiario sea una persona incapaz o con capacidad restringida, caso en el que puede durar hasta el cese de su incapacidad, o su muerte"(95).
En el contrato debe establecerse el plazo o condición a que se sujeta la propiedad fiduciaria (art. 1667, inc. c]) y a él cabe atenerse; si se ha fijado una condición, cuando ella se cumpla el dominio será entregado al beneficiario; en una u otra hipótesis la ley ha optado por establecer un límite temporal claro: treinta años. En todo caso, si la condición se verifica antes de dicho plazo máximo, en ese momento se extinguirá el dominio fiduciario. Si al cabo de treinta años todavía no se cumplió, será entonces éste el momento de su finalización, con la salvedad del mencionado art. 1668, que deja a salvo la situación en que el beneficiario fuere un incapaz, caso en el cual podrá durar hasta su muerte o el cese de su incapacidad.
El rol del dueño fiduciario respecto del patrimonio fideicomitido, en el cual se incluyen una o varias cosas sujetas a dominio fiduciario, es el de administrarlo como un buen hombre de negocios(96), teniendo en mira la obtención de un beneficio a cuyo fin ejercerá de continuo el derecho de dominio ya sea para extraer y disponer de los frutos de la cosa o aun de ella, cuando los fines del fideicomiso lo ameriten(97).
El dominio fiduciario no se pierde por el no uso, de conformidad con la regla que rige al respecto en materia dominial. Sin embargo, la falta de uso o de ejercicio podrá incidir en la extinción del contrato de fideicomiso y, cesado éste, desaparecerá el dominio fiduciario para su titular por falta de causa o título de su derecho, más que por el hecho del no uso(98).
3.7. Extinción
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En principio, se aplican al dominio fiduciario las mismas causales de extinción que caben a los derechos reales en general y al dominio en particular(99). Sin embargo, dadas las especiales características de este instituto, tal como ha sido regulado por la ley 24.441 y ahora en el CCyCN, cabe hacer especial mención de las siguientes causales.
1°) Extinción del plazo o cumplimiento de la condición resolutoria. Señalamos supra que el plazo de duración legal es de treinta años, es decir: si el plazo o la condición suceden antes de ese momento, la extinción del dominio fiduciario y la consiguiente transferencia al beneficiario se efectuará en las fechas pactadas. Cuando el plazo convenido fuera mayor de treinta años, éste debe quedar reducido al máximo plazo legal. En el supuesto que el plazo legal se hubiera cumplido y no hubiera acaecido la condición acordada, el art. 1668 estipula que "cesa el fideicomiso y los bienes deben transmitirse por el fiduciario a quien se designa en el contrato. A falta de estipulación deben transmitirse al fiduciante o a sus herederos". La disposición legal transcripta despejó las dudas existentes respecto de si dicho dominio vuelve al fiduciante o debe ser trasladado al fideicomisario(100).
Cualquiera fuese el destinatario final del dominio, el solo vencimiento del plazo no opera su transferencia sino que es necesaria la tradición y, según la naturaleza de la cosa, la inscripción registral a los fines de la oponibilidad a terceros. En este sentido se ha concluido que "La adquisición del dominio por el fideicomisario se configura a través de su aceptación acompañada por la tradición traslativa del dominio"(101).
2°) Muerte o renuncia del fiduciario: producida alguna de estas situaciones, a diferencia del régimen general, el dominio imperfecto no se traslada a los sucesores del fiduciario sino a un sustituto de éste(102).
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3.7.1. Efectos de la extinción
Dispone el art. 1705: "La extinción del dominio fiduciario no tiene efecto retroactivo respecto de los actos realizados por el fiduciario, excepto que no se ajusten a los fines del fideicomiso y a las disposiciones contractuales pactadas, y que el tercer adquirente carezca de buena fe y título oneroso".
Cabe tener presente que conforme se establece en el régimen general del dominio imperfecto revocable, el principio es que cumplida la condición resolutoria o el plazo pactados, la revocación tiene efectos retroactivos y el dueño perfecto readquiere el dominio libre de todos los actos jurídicos realizados por el titular del dominio resuelto (arts. 1967 y 1969).
Respecto del dominio fiduciario el principio de retroactividad cede frente a la clara norma antes transcripta que, a su vez, reitera conceptos ya legislados en la ley 24.441. Esta directiva guarda relación con el art. 1688, antes referenciado, que habilita al fiduciario para transmitir el dominio y constituir derechos reales a favor de terceros, los que no quedarán sujetos a revocación. Sin embargo, los actos de disposición a que se refiere la norma agregada deben realizarse de conformidad con lo previsto en la ley y/o las disposiciones contractuales, a contrario, las enajenaciones que no se adecuen a lo previsto en dicha legislación, no se consolidan en cabeza de los terceros(103).
Cabe preguntarse si en el caso no resulta de aplicación el principio del art. 399, según el cual nadie puede transmitir un derecho mejor que el que tiene. A pesar que en algún caso se ha sostenido que el fiduciario puede transmitir el dominio perfecto(104)entendemos que ello no es posible: el fiduciario es titular de un dominio imperfecto y sólo puede transferirlo con esa cualidad; en el régimen general de revocación ese dominio imperfecto transmitido queda sin efecto puesto que la cosa debe ser reintegrada libre de cargas, servidumbres e hipotecas. Por el contrario, en la legislación especial (fideicomiso) los actos de disposición jurídica son válidos, pero ello no implica que el dominio adquirido por el tercero se convierta en perfecto, puesto que seguirá sometido a extinguirse al cumplimiento del
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plazo estipulado o de la condición, y en todo caso, cumplidos los treinta años el contrato el fideicomiso cesa y los bienes deben transmitirse a quien se designe en el acto constitutivo (art. 1668).
Por otra parte, aplicando los principios generales del CCyCN en esta materia, y en especial el art. 392, los terceros que pueden beneficiarse con el principio de irretroactividad del art. 1705 (antes reseñado) serán aquellos de buena fe y a título oneroso, punto respecto del cual cabe aplicar las reglas regulares respecto de cosas muebles e inmuebles, registrables o no.
Cuando en el contrato de fideicomiso se ha previsto que a los fines de realizar actos de disposición jurídica es necesario el consentimiento previo del beneficiario, tratándose de inmuebles el tercero que contrata con el fiduciario no puede desconocer las limitaciones insertas en el título(105), postura adoptada por la disposición técnico-registral 4 del Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal (18/8/1995), cuyo art. 5º prevé que "en los documentos por los cuales el fiduciario transmita o grave el dominio, se calificará, además de los aspectos usuales, la existencia del consentimiento del beneficiario o del fiduciante a que se refiere el art. 17 de la ley 24.441 y el art. 2º de la presente"(106).
3.7.2. Readquisición del dominio
En este aspecto el art. 1706 dispone para el dominio fiduciario en igual sentido que lo hace el art. 1968 respecto del dominio revocable, esto es: "producida la extinción del fideicomiso, el fiduciario de una cosa queda inmediatamente constituido en poseedor a nombre del dueño perfecto. Si la cosa es registrable y el modo suficiente consiste en la inscripción constitutiva, se requiere inscribir la readquisición; si
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la inscripción no es constitutiva, se requiere a efecto de su oponibilidad"(107).
Dicha registración es el vehículo de publicidad por el cual los terceros pueden conocer no sólo las condiciones del dominio sino también, en lo que interesa, el plazo o condición resolutoria pactada, la limitación de los derechos inscriptos, la libertad de disposición y demás condiciones impuestas en el contrato de fideicomiso. La publicidad de tales recaudos posibilita al tercero interesado el acceso a dicha información mediante la solicitud de informes registrales(108).
En este sentido resulta ilustrativa una de las conclusiones a las que arribó la Comisión nro. 4 en las IX Jornadas nacionales de Derecho Civil(109): "En materia de cosas inmuebles sólo es exigible la exteriorización registral de la existencia del dominio fiduciario, de su extinción, o de la aceptación del fideicomisario, con respecto a los terceros interesados de buena fe. Carecen de buena fe quienes conocían o debían conocer la realidad extrarregistral por los necesarios estudios de títulos que deben remontarse a un plazo no menor al de veinte años de la prescripción adquisitiva larga. Para proceder a la publicidad registral de la extinción del dominio fiduciario o de la aceptación del fideicomisario, es menester que esas situaciones jurídicas consten en algún documento inscribible" (el destacado nos pertenece).
Traemos a colación una situación de hecho(110)en la cual en el Registro de la Propiedad inmueble constaba inscripto un contrato de fideicomiso y su modificación, del cual surgía que el vencimiento del plazo quedaba fijado el 20/8/1998, postergándose luego para el 1/11/1999; dicha fecha coincidía con el término fijado para la devolución del préstamo otorgado por el fiduciario al fiduciante, en garantía del cual se constituyó el fideicomiso. También se preveía la transmisión al beneficiario de los bienes fideicomitidos una vez canceladas las mismas.
Operado el vencimiento del plazo publicitado, un tercero solicitó y obtuvo la traba de un embargo sobre el inmueble en cuestión; dicha medida cautelar motivó un incidente interpuesto
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por el Banco Hipotecario SA. el cual peticionó el desembargo del bien cuyo dominio fiduciario invocaba. Resuelta la cuestión en forma negativa a sus intereses éste apela, persiguiendo su revocación. La pretensión recursiva fue rechazada teniendo en cuenta que:
Con posterioridad al plazo fijado en el documento inscripto se transmitió el dominio fiduciario, sin embargo, no se procedió a dar publicidad a dicha traslación de modo que, aunque el dominio fiduciario del bien embargado permanezca inscripto a nombre de Banco Hipotecario SA., el incumplimiento el régimen de publicidad de las condiciones aludidas las torna inoponibles al tercero, que logró la traba del embargo con posterioridad al vencimiento del plazo del fideicomiso, registralmente inscripto (arg. CCiv. 2505 y concs.). A los fundamentos citados cabe agregar que la ley 24.441 dispone que el fideicomiso se extinguirá por el cumplimiento del plazo y que, producida la extinción, el fiduciario estará obligado a entregar los bienes fideicomnitidos al fideicomisario o a sus sucesores, otorgando los instrumentos y contribuyendo a las inscripciones registrales que corresponda(111), situación que no sucedió en los autos comentados.
La actividad del Registro de la Propiedad inmueble tendiente a cumplimentar los recaudos antes mencionados está regulada en la disposición técnico registral 4/1995, el decreto 780/1995, reglamentario de la ley 24.441, y decreto 466/1999, modificatorio del decreto 2080/1980(112). Va de suyo que en los aspectos generales rige la normativa contenida en la ley nacional registral 17.801 y en los reglamentos locales, entre cuyos principios se establece el de legalidad y la consiguiente función calificadora del registro inmobiliario. En este sentido el X Congreso Nacional de Derecho Registral(113)concluyó en el caso de haberse pactado cláusulas que restrinjan o limiten la facultad de disposición del dueño fiduciario, el acto realizado en violación a esa restricción será calificado por el registro y, por ende puede ser denegada su inscripción.
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3.7.3. Extinción retroactiva
El art. 1702 prevé: "Cuando la extinción no es retroactiva son oponibles al dueño perfecto todos los actos realizados por el titular del dominio fiduciario. Si la extinción es retroactiva el dueño perfecto readquiere el dominio libre de todos los actos jurídicos realizados".
¿Hay aquí una contradicción entre los arts. 1705, en cuanto prevé la irretroactividad de la extinción del dominio fiduciario, y el art. 1702 que legisla para el caso contrario (extinción retroactiva)?
Hay que tener en cuenta que la irretroactividad señalada en el art. 1705 es procedente cuando los actos realizados por el fiduciario se ajustan a los fines del fideicomiso y a las disposiciones contractuales pactadas; en cambio si el fiduciario enajenó la cosa, o constituyó sobre ella gravámenes, sin que se hubieran cumplido dichas condiciones, o mediando una prohibición(114), entonces la extinción será retroactiva.
También serán retroactivos los efectos de la extinción del dominio fiduciario cuando el tercer adquirente no sea de buena fe y a título oneroso.
III. DOMINIO DESMEMBRADO
El dominio imperfecto comprende tanto al "dominio útil", como a la "nuda propiedad" cuando se trata de inmuebles; ello quiere decir que ambas facultades pueden recibir el nombre de dominio imperfecto: tanto el dominio útil (usufructo) como la nuda propiedad. Esta última es también dominio imperfecto
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porque está privada del dominio útil que desempeña otro titular distinto al que ostenta la nuda propiedad(115).
En este sentido se ha dicho que "para que descienda a la condición de imperfecto, el dominio ha de estar gravado por un derecho real de los que suponen la concesión del dominio útil, tomando esta última expresión como uso o disfrute sobre todo cuando interviene un desprendimiento de la tenencia. En este sentido no sólo el dominio de los inmuebles será imperfecto, sino también el de los muebles cuando está gravado por derechos reales de la expresada naturaleza"(116).
Tal como lo dispone el art. 1964 el dominio desmembrado, como especie del dominio imperfecto, queda regulado conforme a la carga real de que se trate. Teniendo en cuenta que los derechos reales que recaen sobre cosa ajena quedan calificados como dominio desmembrado, se incluyen aquí la superficie, el usufructo, el uso, la habitación, la servidumbre, la hipoteca, la anticresis y la prenda, los que serán estudiados al analizar cada uno de ellos en particular.
IV. SUPUESTO QUE NO CONSTITUYEN UN DOMINIO IMPERFECTO: REGULARIZACIÓN DOMINIAL
La ley 24.374 (según DJA derogada por objeto cumplido) implementó el llamado "Régimen de Regularización Dominial", por el cual se permitía que las personas que reunieran determinados requisitos se ampararan en su peculiar sistema de prescripción adquisitiva(117). En este sentido, el art. 1º establece "un régimen de regularización dominial en favor de los ocupantes, que acrediten la posesión pública, pacífica y continua durante tres años con anterioridad al 1/1/1992, y su causa lícita, de inmuebles urbanos que tengan como destino principal el de casa habitación única y permanente"(118).
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El art. 6° regula el procedimiento administrativo(119)que se inicia a petición del interesado, quien deberá acompañar la documentación requerida y, previa citación del titular dominical, se procede a labrar una escritura con la relación de lo actuado, la que será suscripta por el interesado y la autoridad de aplicación, procediendo a su inscripción ante el Registro respectivo, haciéndose constar que la misma corresponde a esta ley.
Ese procedimiento puede interrumpirse cuando: 1°) citado el titular dominial, éste manifiesta oposición y 2°) cuando el titular presta conformidad, en cuyo caso se efectúa la transmisión del dominio conforme con las reglas del derecho común. Si no se dieran ninguna de estas circunstancias y, en consecuencia, se procediera a la inscripción registral, el art. 8º de la ley dispone que ésta producirá los efectos de inscripción de título a los fines del inicio del cómputo del plazo de prescripción del art. 3999 dejando a salvo todas las acciones que correspondan a los actuales titulares de dominio, inclusive, en su caso, la de expropiación inversa.
La ley 25.797 modificó el texto del art. 8º aclarando que la registración de la escritura-acta del inc. e) del art. 6º (que se otorga por la autoridad de aplicación y el interesado, una vez vencido sin oposiciones el plazo previsto) se convertirá de pleno derecho en dominio perfecto transcurrido el plazo de diez años contados a partir de su registración plazo durante el cual "Los titulares de dominio y/o quienes se consideren con derecho sobre los inmuebles que resulten objeto de dicha inscripción, podrán ejercer las acciones que correspondan inclusive, en su caso, la de expropiación inversa, hasta que se cumpla el plazo aludido".
El decreto reglamentario 181/2006 aclara que transcurrido el plazo de diez años operará la "extinción automática del dominio" del titular anterior y la consolidación a favor del "beneficiario" de un dominio perfecto. Por su parte, según los arts. 4º, 6º y 8º, se requiere en esa ocasión una escritura de consolidación, que tiene vocación registral.
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La discusión doctrinal ha girado en torno de la calidad del derecho que le asiste al beneficiario de la ley 24.374 durante ese período de diez años que transcurren entre la inscripción de la escritura de constatación del cumplimiento de todos los requisitos que la ley exige y la escritura de consolidación que otorga el dominio perfecto. Durante ese lapso ¿el beneficiario tiene un dominio imperfecto o sólo un derecho personal a adquirir el dominio por prescripción decenal?
De los términos de la ley(120)surge que no se trata de regularización del dominio en forma inmediata, sino de una clarificación del estado de propiedad y posesión del inmueble, con perspectivas para el poseedor de adquirir el dominio recién a los diez años a contar desde la inscripción registral de la escritura pública de que habla la ley, reservando a quienes se sientan con derecho todas las acciones pertinentes, inclusive les da la posibilidad de pedir la expropiación inversa, en cuyo caso se podría optar por una indemnización(121).
El documento notarial que se inscribe en el Registro de la Propiedad Inmueble, si bien tiene la forma del título para adquirir el dominio (escritura pública) no contiene el acto jurídico necesario para transferir el dominio, de tal modo no constituye título suficiente para su adquisición por el beneficiario(122). Tampoco constituye justo título en los términos del art. 3999 (según DJA art. 3960) del CCiv.; como lo hace notar Adrogué(123)existen grandes diferencias entre el justo título del Código Civil (arts. 3999, 4010 a 4013CCiv., según DJA arts. 3960, 3968 y 3971) y el título previsto en la ley 23.374: el justo título, con buena fe y posesión, da un dominio, aunque defectuoso, que se purga a los diez años, mientras que el "título" de la ley no produce la adquisición inmediata(124). Agregamos que el boleto de compraventa que esgrime el comprador, si bien ha emanado del propietario no podría ser justo título en el concepto de Vélez porque no reúne la forma requerida para la transmisión del dominio y, como explicita la nota al art. 4012 (según DJA art. 3970) "un título destituido de las formas esenciales no es título y nada puede probar". La escritura de relación, que prescribe el art. 6° de la ley bajo análisis, tampoco es un justo título porque, a pesar de reunir
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las formas legales requeridas, no contiene el acto jurídico suficiente para transferir el dominio.
Por otra parte, tal como lo explicamos en el capítulo V al estudiar la prescripción adquisitiva, el justo título en la terminología del Código es aquel que "tiene por objeto transmitir un derecho de propiedad, estando revestido de las solemnidades exigidas para su validez sin consideración a la condición de la persona de quien emana" (art. 4010, según DJA art. 3968), es decir que el defecto no está en la forma sino en la capacidad y/o la falta de derecho en el transmitente, como se aclara en la nota respectiva: "el vicio resultante de la falta de todo derecho de propiedad en el autor de la prescripción, es lo que la prescripción tiene por objeto cubrir".
Por otra parte, no aparece en la ley ninguna disposición que atribuya en forma inmediata el dominio del inmueble al ocupante por causa de usucapión y prive del mismo a quien aparece como titular registral o a sus sucesores, sino que, por el contrario, sólo transcurridos los diez años de prescripción que marca la ley los titulares perderán el dominio del inmueble, el que será recién entonces adquirido por el beneficiario oportunamente inscripto en el registro respectivo(125).
En el mismo sentido se ha pronunciado Kiper(126)quien afirma que el beneficiario que se acogiera a este régimen y lograra cumplir con los distintos pasos previstos por la ley no será dueño ni titular de ningún derecho sobre el inmueble, sino al cabo de 10 años. Seguirá siendo titular de derecho personal, pero con fuerte oponibilidad al contar con las ventajas que derivan de la inscripción registral(127).
El plazo de diez años que señala la ley debe contarse desde la inscripción registral (art. 8°)(128)y una vez cumplido el beneficiario inscripto adquiere el dominio del inmueble sin necesidad de un juicio previo por usucapión(129).
A pesar de los sólidos fundamentos por las cuales la doctrina nacional rechaza la posibilidad de considerar a los beneficiarios de la ley 24.374, modificada por ley 25.797, como titulares de dominio imperfecto, que se perfecciona con el cumplimiento del
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plazo de diez años que marca la ley citada, existe jurisprudencia que ha adoptado la tesis contraria. En este sentido, la Cámara Civil y Comercial de La Matanza, sala 1ª, en autos "Sánchez, Mirta S. v. Fernández, Gustavo y otros"(130), ha revocado el fallo de la instancia anterior interpretando que "si el mentado art. 8º incorporado a la ley 24.374 por la ley 25.797prescribe que "la inscripción registral a que se refiere el inc. e) del art. 6º se convertirá de pleno derecho en dominio perfecto transcurrido el plazo de 10 años contados a partir de su registración", se deduce e infiere sin hesitación que el titular registral beneficiario de la ley 24.374 —mientras transcurren los 10 años— es titular de un dominio imperfecto sobre la cosa inmueble, previo cumplimiento de todos los requisitos legales exigidos y establecidos por la ley de regularización dominical de inmuebles urbanos" (el destacado nos pertenece). Y agrega el vocal preopinante: "A mi juicio el dominio imperfecto (art. 8º de la ley 24.374sustituido por la ley 25.797) sobre la cosa inmueble objeto de la reivindicación se encuentra acreditado con la escritura pública de regularización dominical ley 24.374", sin tener en cuenta que dicho instrumento contiene sólo la constatación del cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley y no un acto jurídico que transfiera el dominio al beneficiario.
En una singular tesitura Peralta Mariscal(131)se aparta del concepto de dominio imperfecto para sostener que la ley 24.374 ha creado un nuevo derecho real al amparo de lo dispuesto en el art. 2502 delCCiv. y dice: "se trata de un pseudo derecho real de dominio con la paradójica característica de que no resulta oponible al verdadero propietario del inmueble. Parece atinado colocarlo en un eslabón intermedio entre el hecho de la posesión y el derecho de dominio". Propone que se trata de un "cuasi dominio" oponible a toda la sociedad menos al verdadero titular.
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Inicio de Capítulo XI - Condominio. Por Lilian N. Gurfinkel de Wendy
CAPÍTULO XI - CONDOMINIO. POR LILIAN N. GURFINKEL DE
WENDY
I. CONCEPTO
El principio de exclusividad adoptado en materia de derechos reales ha sido plasmado en el art. 1943 del CCyCN que establece que "el dominio es exclusivo y no puede tener más de un titular", o dicho de otro modo, dos o más personas no pueden tener cada una en el todo el dominio de la cosa. Sin embargo, el art. 1983 acepta que puede haber una pluralidad de propietarios sobre una cosa única, claro que en este caso, cada titular no es dueño de toda la cosa sino de una parte indivisa.
El art. 1912, en el mismo sentido, prevé que "el objeto de la posesión y de la tenencia es la cosa determinada. Se ejerce por una o varias personas sobre la totalidad o una parte material de la cosa", y agrega en el art. 1913 "no pueden concurrir sobre una cosa varias relaciones de poder de la misma especie que se excluyan entre sí"(1).
Esta forma de comunidad de derechos reales sobre una misma cosa era conocida en el derecho romano con el nombre de condominio o copropiedad: la cosa permanece indivisa pero el derecho sobre ella se divide en cuota partes (un medio, un cuarto, etc.). Este concepto implica que la cosa material sobre la que recae el derecho no se divide, lo que se fracciona idealmente es el derecho de cada condómino, de modo tal que
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la sumatoria de las porciones indivisas representa la totalidad del derecho real. Cada titular tenía una parte ideal sobre la cosa indivisa.
En el derecho germánico, paralelamente al condominio romanista, se desarrolló una forma de copropiedad denominada condominio solidarista. Según este sistema, no hay un derecho individual sobre la propiedad en mano común, sino una propiedad colectiva, en ella los comuneros participan (no en una parte ideal como en el condominio romanista) sino que su derecho queda sujeto a lo que resulte al momento de la liquidación. La inexistencia de un derecho individual para cada condómino impide que éste pueda enajenar o hipotecar su derecho, que tampoco integra la prenda común de sus acreedores.
El derecho argentino ha adoptado claramente el condominio romanista al definir Vélez en el art. 2673 (según DJA art. 2646): "El condominio es el derecho real de propiedad que pertenece a varias personas, por una parte indivisa sobre una cosa mueble o inmueble", para agregar más adelante: "Cada condómino goza, respecto de su parte indivisa, de los derechos inherentes a la propiedad..." (art. 2676, según DJA art. 2649), para seguir detallando en los artículos subsiguientes las facultades que puede ejercer el condómino, que ratifican la existencia de un derecho real.
El CCyCN mantiene esa tradición romanista definiendo el condominio en el art. 1983: "Condominio es el derecho real de propiedad sobre una cosa que pertenece en común a varias personas y que corresponde a cada una por una parte indivisa....". De tal forma, la actual redacción mantiene los requisitos previstos por el Código de Vélez para que se configure el condominio, es decir la pluralidad de partes, unidad de objeto y la propiedad por partes indivisas.
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II. NATURALEZA JURÍDICA
La doctrina se ha dividido respecto de la naturaleza jurídica de este derecho real: i) puede entenderse que el condominio no es más que una forma de dominio (en el caso con pluralidad de sujetos) tal como lo expone el art. 2503 (según DJA art. 2477) del CCiv. cuando enumera en un mismo rango el dominio y elcondominio (2)y ii) se trata de un derecho real autónomo, como aparece en la enumeración del art. 1820 del Proyecto de Código unificado de 1998(3)y se mantiene en el CCyCN.
En la primera de las posturas señaladas, se concibe el condominio como especie del dominio, cuya diferencia está dada por la pluralidad de sujetos, quienes tienen las mismas facultades de uso, goce y disposición que los titulares de dominio, con las particularidades propias de la concurrencia de sujetos respecto de una cosa común(4).
En la segunda, expone Lafaille(5)con absoluta claridad: "insistimos en que el condominio se aleja del tipo de la propiedad individual, para constituir una categoría distinta, en que el derecho sobre la cosa incumbiría siempre a los titulares reunidos, sin perjuicio de que cada uno tendría, ya no sobre cierta "parte indivisa" o "parte ideal", y sí, en una calidad específica, esto es, el "derecho real de condominio".
En el CCyCN, no sólo se define al condominio como derecho real en el art. 1983, sino que también se lo enumera como tal en el art. 1887. En este sentido se aleja de la indefinición de Vélez respecto de la naturaleza jurídica del condominio y sigue la metodología utilizada en el Proyecto de 1998(6).
III. OBJETO
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Cualquiera fuera la postura que se adopte respecto de la naturaleza del derecho real de condominio, la cosa pertenece en común a varias personas una parte indivisa sobre una cosa mueble o inmueble(7). Esa parte indivisa, cuota o parte ideal implica para algunos(8)el objeto del derecho real de condominio y para otros sólo la medida de la participación en dicho derecho real(9).
El llamado condominio romano asigna a cada condómino una cuota o parte indivisa, abstracta, intelectual, que no tiene correlato en una parte física o material del inmueble objeto del derecho real; en tanto cada uno puede comportarse como dueño respecto de esa parte ideal, con independencia de la voluntad del resto de los condóminos(10), pero no puede realizar sobre la cosa común acto alguno de disposición(11).
El régimen señalado hace necesario analizar separadamente el contenido del derecho de condominio: por una parte la facultad de disposición jurídica de la cuota ideal y por la otra el alcance del uso, goce y disposición material y jurídica del inmueble, como lo haremos más adelante.
En cuanto a la cosa sobre la que recae el derecho real, la definición del art. 1983 se refiere a la cosa como objeto del derecho real de condominio, concepto que debe ser entendido en los términos del art. 1983: "El derecho real se ejerce sobre la totalidad o una parte material de la cosa que constituye su objeto, por el todo o por una parte indivisa..."(12).
A diferencia de lo que sucede con las distintas formas de comunidad aceptadas y reguladas en la legislación vigente, el objeto del derecho real de condominio siempre son cosas, excluidos los derechos creditorios. En efecto, en la sociedad conyugal, la comunidad hereditaria o la sociedad civil, hay una pluralidad de sujetos con derechos sobre un patrimonio común, pero ese patrimonio estará compuesto no sólo por derechos reales sino también personales y, en este último aspecto, no podrían constituir un condominio.
En este punto, el art. 1984 introduce una novedad cuando dispone: "Las normas de este Título se aplican, en subsidio de
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disposición legal o convencional, a todo supuesto de comunión de derechos reales o de otros bienes".
Entendemos que mediante esta norma no se ha querido ampliar el concepto de condominio ni extenderlo a otras formas de comunidad que no sea la definida en el art. 1983. Lo que el CCyCN dispone es la aplicación subsidiaria de las normas del derecho real de condominio a todo supuesto de comunión de derechos reales o de otros bienes, es decir que en primer lugar se aplican a dichos institutos las normas legales o convencionales específicas y sólo en subsidio se acudirá a las reglas del condominio.
Así por ejemplo el derecho real de usufructo puede ser establecido a favor de un solo usufructuario, o en favor de varios co-usufructuarios: para regular este estado comunitario, debe estarse en primer lugar a las normas fijadas para ese derecho real de usufructo y en forma supletoria puede acudirse para resolver un conflicto a las normas del condominio.
En el caso de obligaciones de sujetos múltiples la remisión a las disposiciones pactadas por las partes resulta procedente, pudiéndose luego recurrir a las normas específicas de ese tipo de obligaciones (arts. 813 y ss.), y por último, de no haber solución, a las que regulan el condominio.
Hay que tener en cuenta que cada una de estas formas comunitarias de propiedad tiene una regulación específica en cuanto a su forma de constitución, administración y extinción, lo cual aleja esta figura de la del condominio que estamos estudiando.
Sin embargo, nada obsta que dos o más personas posean en común varias cosas muebles e inmuebles, pero el derecho real de condominio recaerá en cada una de ellas individualmente y en las proporciones establecidas al momento de su adquisición. Ello implica que respecto de cada uno de los inmuebles, la proporción en la que participa cada condómino puede ser distinta, también puede variar la forma de administración de la cosa común y el momento y forma en que se lleva a cabo la partición de los distintos objetos.
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IV. DISTINTAS FORMAS DE CONDOMINIO
En la legislación argentina están previstas dos formas de condominio: sin indivisión forzosa o con indivisión forzosa, sea ésta temporaria o permanente.
El título IV del libro IV del CCyCN, dedicado al derecho real de condominio regula, en los capítulos 1, 2 y 3 (arts. 1983 a 1998), las facultades y obligaciones de los titulares y la forma de administrar la cosa común; dedica luego el capítulo 4 al condominio con indivisión forzosa temporaria y el capítulo 5 al condominio con indivisión forzosa perdurable.
En principio, el condominio tiene como carácter natural su divisibilidad. En este sentido el art. 1997 especifica que: "excepto que se haya convenido la indivisión, todo condómino puede, en cualquier tiempo, pedir la partición de la cosa. La acción es imprescriptible"(13).
La prueba de que la división es la regla en el derecho de condominio está contenida en el art. 1999: "El condómino no puede renunciar a la acción de partición por tiempo indeterminado", pero pueden convenir suspender la partición por un plazo que no exceda de diez años (art. 2000)(14).
La indivisión puede ser convencional, como en el supuesto mencionado supra, legal, esto es: cuando la ley prohíbe la división de una cosa común (art. 2004) o judicial cuando la partición es nociva para cualquiera de los condóminos (art. 2001). La indivisión convencional y judicial son temporarias en tanto que la forzosa es perpetua.
Teniendo en cuenta que el principio es la divisibilidad del condominio, las cláusulas contractuales o legales tendientes a la indivisión deben ser interpretadas en forma restrictiva.
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V. DISPOSICIONES COMUNES
1. Formas de constitución
El condominio es un derecho real y como tal se le aplican las disposiciones generales que rigen los derechos reales y, en lo concerniente a su adquisición habrá que estar a lo dispuesto en los arts. 1892, 1893 1894 y 1895 del CCyCN(15).
Cabe destacar que la causa fuente, en general, es la voluntad de las partes plasmada en el contrato o, en su caso, la transmisión mortis causa, en tanto que la ley sólo actúa como fuente muy excepcionalmente: condominio con indivisión forzosa(16).
Tratándose de un derecho real que se ejerce por la posesión, también puede ser adquirido por prescripción, resultando de aplicación las reglas generales estudiadas en el capítulo pertinente(17).
1.1. Condominio y comunidad hereditaria
¿La comunidad hereditaria puede devenir en condominio?
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La respuesta es afirmativa, sin embargo, no hay consenso doctrinario y jurisprudencial respecto del momento de constitución de ese condominio entre coherederos. Al respecto se han propuesto distintas alternativas:
1.1.1. Condominio de los herederos
La muerte del autor de la sucesión, no sólo habilita la apertura del sucesorio sino que marca el momento justo de la transmisión del acervo hereditario(18). A partir de ese momento y hasta que se efectúa la partición, existe un estado de indivisión respecto de todos los bienes que conformaban el patrimonio del causante. Ese estado de indivisión, regulado en los arts. 2323 y ss. del CCyCN, asume características muy similares a las del condominio, en tanto derecho real, de allí que se sostenga que, por imperio legal, el dominio del causante se convierte en condominio para los herederos.
En tal virtud, la jurisprudencia destacó que dado que la sucesión carece de una personalidad jurídica propia y distinta de los herederos del causante, al mentado condominio se lo debe entender en el sentido lato de copropiedad o concurrencia de varias personas con un derecho igual sobre una misma cosa(19).
1.1.2. Aplicación de las normas del condominio
Como variante de la posición anterior, en similar orientación, aunque no idéntica, más recientemente se dijo que si bien la relación existente entre los herederos respecto de los bienes relictos durante el período de indivisión hereditaria, no es
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estrictamente un condominio, de todas maneras es dable aplicar ciertas reglas de éste(20). Conforme esta interpretación, se parte de la premisa que la comunidad hereditaria y el condominio son dos formas de propiedad compartida en la que el objeto o un grupo de objetos pertenece a varias personas y que, no obstante presentar diferencias entre sí, varias de las disposiciones relativas a éste resultan aplicables a aquella situación jurídica.
En las situaciones de hecho a decidir respecto de la ocupación, explotación, o el uso que uno de los herederos hace de un inmueble del patrimonio del causante, se ha aplicado analógicamente las mismas normas que las que corresponden al condómino. Sin desconocerse las diferencias entre el estado de indivisión y el condominio, se aplican al primero, por analogía, las reglas de este último, de ahí que deba resarcirse el provecho obtenido por el uso del inmueble(21).
En esta línea de razonamiento queda claro que comunidad hereditaria y condominio no constituyen institutos idénticos. Sin embargo, como sucede con muchas otras figuras no regladas suficientemente, se pueden aplicar supletoriamente a la comunidad hereditaria las normas del condominio, sin que esta situación permita confundirlos.
Esta es precisamente la solución adoptada en el CCyCN que, como ya adelantamos, aplica subsidiariamente las normas del condominio a otros supuestos de comunión de derechos reales o de otros bienes (art. 1984).
1.1.3. Inscripción de la declaratoria de herederos
Dictada la declaratoria de herederos, estos últimos pueden o no proceder a la partición de los bienes de la herencia. Sin perjuicio de ello, resulta pertinente inscribir en el Registro de la Propiedad Inmueble dicha declaratoria.
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Se ha querido ver en esa anotación registral el nacimiento del condominio que ha quedado constituido respecto de los inmuebles de la comunidad hereditaria.
Más allá de la inexistencia de normas que avalen claramente tal propuesta, cabe recordar que, en nuestro sistema registral, la anotación en el Registro de la Propiedad Inmueble es declarativa y se hace en base a documentos portantes de actos jurídicos suficientes para constituir o transmitir derechos reales sobre inmuebles. De allí que la mera inscripción de la declaratoria de herederos no puede, por sí sola, transformar la comunidad hereditaria en un condominio.
La cuestión no es sólo de interés teórico, por el contrario, si la inscripción de la declaratoria de herederos hiciere cesar la comunidad hereditaria, se darían alguna de las siguientes consecuencias prácticas:
a) a partir de entonces desaparecería la garantía que el art. 2359 CCyCN concede a los acreedores de la herencia, forzándolos a seguir procesos individuales contra cada condómino respecto de su parte;
b) habría una suerte de partición parcial para los bienes registrables y mantenimiento de la indivisión en los no registrables, respecto de los cuales no existe la posibilidad de inscribir declaratoria alguna;
c) habría que revisar el principio según el cual no hay venta de derechos sobre bienes específicos ni sobre una parte individualizada ni particularizada de los mismos durante la indivisión hereditaria, sino, en todo caso, cesión;
d) según el art. 2346 del CCyCN ninguno de los herederos tiene derecho a la administración de los intereses de la sucesión, las decisiones de la mayoría no obligan a los demás y al juez le incumbe decidir las diferencias entre ellos. Distinto es el régimen de la administración de la cosa común en el condominio, donde caben las alternativas de designar un administrador con las facultades del mandatario, por decisión
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de la mayoría, computada en razón de la proporción de las alícuotas (art. 1993).
La jurisprudencia ha resuelto en ese sentido que "antes de la partición la indivisión hereditaria pervive, sin que la altere la inscripción de la declaratoria, que por sí sola no constituye, ni transmite, ni modifica ni declara derechos reales sobre inmuebles, allende su importancia para el tracto abreviado en caso que los herederos declarados pretendiesen disponer de los mismos mediante él. La inscripción no implica adjudicación de inmuebles en condominio, sino simplemente exteriorización de la indivisión, publicidad y medio de oponibilidad de ella a terceros"(22).
Como una variante de la interpretación doctrinal que reseñamos, se ha querido ver en el mantenimiento de la indivisión, después de inscripta la declaratoria de herederos, una voluntad tácita de los comuneros que de tal forma exteriorizan la constitución de un condominio.
En ese sentido, un fallo plenario de la Cámara Especial Civil y Comercial, a fin de establecer la existencia de una indivisión de masa hereditaria o de un condominio, evaluó la prolongación en el tiempo del estado de indivisión con posterioridad a la inscripción registral de la declaratoria de herederos(23).
Hay que hacer notar que la tendencia jurisprudencial reciente tiende a alinearse con la postura clásica, considerando que la inscripción de la declaratoria de herederos no hace surgir un condominio entre los coherederos por más que transcurra el tiempo, porque el condominio es un derecho real que sólo se constituye por las formas establecidas por la ley y porque la declaratoria de herederos sólo establece quiénes suceden al causante pero no crea, modifica ni transfiere derechos reales(24).
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1.1.4. Partición
La doctrina clásica ha entendido que la comunidad hereditaria se mantiene hasta la partición. No obstante, nada impide que los interesados decidan dejar en condominio ciertas y determinadas cosas, por ejemplo un inmueble, para lo cual no basta la inscripción de la declaratoria de herederos en el Registro de la Propiedad, sino que resulta necesario, en principio, el otorgamiento de la escritura pública. Tal exigencia puede suplirse por la voluntad de las partes o por diversas circunstancias de las cuales pueda inferirse aquella decisión(25).
En este aspecto el art. 2363 del CCyCN resulta terminante: "La indivisión hereditaria sólo cesa con la partición. Si la partición incluye bienes registrables, es oponible a los terceros desde su inscripción en los registros respectivos".
Cuando los herederos se adjudican los bienes del acervo hereditario y, en el caso que nos interesa, acuerdan mantener el condominio sobre una o más cosas, la constitución del derecho real es convencional y su título la cuenta particionaria aprobada judicialmente, la que se inscribe a los efectos de su oponibilidad.
Con relación al aspecto procesal, se ha sostenido que el fuero de atracción del juicio sucesorio termina con la aprobación de la cuenta particionaria. La inscripción del testamento o de la declaratoria de herederos no lo hace cesar, pues continúa hasta la partición de la herencia; para que la indivisión hereditaria se transforme en condominio se requiere la voluntad expresa de las partes en ese sentido y que se observen las formalidades legales establecidas para la constitución del segundo(26).
La cuestión de la competencia reviste gran interés práctico; el condominio funciona privadamente y sólo interviene la justicia para resolver alguna contienda entre los interesados, en cuyo caso de recurre al juez del domicilio del demandado o al de la ubicación del inmueble, según lo que se disponga en las leyes procesales. Por el contrario, en las sucesiones hay un juez que preside el proceso y ante el cual se ha de ventilar todo
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lo relativo a la partición, a las acciones personales de los acreedores del causante y, en general, a cuanto deba incidir sobre la masa(27).
2. Contenido del condominio
El derecho real de condominio recae sobre una parte indivisa de la cosa que constituye su objeto y respecto de su cuota ideal el titular tiene amplias facultades de disposición. Sin embargo, el contenido de su derecho no sólo incluye las facultades sobre la cuota parte sino también el uso, goce y disposición material de la cosa, si bien en distinta medida, teniendo en cuenta que dichas facultades van a ser ejercidas por varias persona sobre una cosa única.
Es fácil comprender que un condómino, como sucede en todos los casos de co-titularidad de derechos, no puede ejercer su derecho con la amplitud que lo hace un titular de dominio, dado que debe compartir el uso y goce con los demás condóminos. De allí que, en principio, sus facultades sobre la cosa están limitadas por el similar derecho de los demás.
2.1. Con relación a la cosa
2.1.1. Derecho de poseer
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El condominio es uno de derechos reales que se ejercen por la posesión.
Dada la pluralidad de sujetos respecto de una única cosa común, el ejercicio de los derechos de los condóminos sobre ella requiere una reglamentación que permita el uso y goce más amplio que su destino permita(28).
En tal sentido el art. 1986(29)otorga a los comuneros un uso y goce amplio en la medida que no altere su destino y no lesione el igual derecho de los demás condóminos(30), puesto que cada uno tiene la coposesión del inmueble que, en principio, es indivisible.
Ello así por cuanto, mientras es posible ejercer un derecho sobre partes ideales (como en el derecho real de condominio), la posesión, esto es: la relación directa e inmediata con la cosa implica la necesidad de ejercerla sobre la totalidad de ella concebida en su aspecto material y no sobre una abstracción como es lacuota parte.
En este sentido, tanto en las cosas indivisibles como en las divisibles, inmuebles o muebles, el principio es que la posesión de una parte se extiende al todo; sólo interesa la proporción que surge de la cuota parte ideal al momento de la distribución de los frutos: cosechas del campo, alquileres del departamento, etc.
En los casos de coposesión, cuando la cosa es indivisible, el art. 2408 (según DJA art. 2382) del Código de Vélez prescribía que "la posesión de una parte importa la posesión del todo". En sentido similar el Proyecto de 1998, en el supuesto de sujeto plural, disponía para cada uno el ejercicio de la posesión por el todo (art. 1852).
Se plantea aquí el supuesto de una cosa indivisible, por ejemplo un automóvil: si bien su titularidad puede ser compartida por dos o más personas, la relación real con el vehículo no puede ser dividida de tal forma que cada comunero aproveche una mitad o un tercio, de allí que cada uno de ellos posee la totalidad, usando la cosa in totum, sin perjuicio de la
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convención que establezcan entre ellos respecto al uso compartido. Desde esta perspectiva la coposesión se convierte en posesión de la totalidad de la cosa.
El CCyCN no contiene disposición similar al respecto. ¿Se modifica este régimen en el art. 1912?
Entendemos que no, el uso y goce de la cosa poseída en común deberá convenirse y ajustarse a esos parámetros y a las norma establecidas en materia de condominio (arts. 1986/87/88) que analizaremos a continuación.
Respecto de la coposesión se aplica el mismo principio a un objeto divisible en tanto permanezca el estado de indivisión, tanto es así que el art. 2245 legitima a cada uno de los copropietarios para iniciar las acciones posesorias, sin necesidad de contar con la conformidad de los otros coposeedores. En el mismo sentido el art. 2251 autoriza a cada condómino a reivindicar la cosa común (y no una parte material y determinada de ella) contra un tercer detentador.
Esta posibilidad de ejercer actos posesorios sobre la totalidad de la cosa común, permite que el condómino llegue a adquirir por prescripción adquisitiva una proporción del derecho real mayor a la que le corresponde, en tanto se cumplan al respecto todos los requisitos que la ley señala(31).
A tales efectos deberá probar la intervención del título(32), para lo cual el pago de impuestos, tasas y contribuciones por parte del condómino ocupante del inmueble no es una prueba relevante de la posesiónanimus domini con fines de usucapión, ya que, precisamente, su ocupación exclusiva y el hecho de que los restantes comuneros no exigían ninguna contraprestación por dicho uso le imponía la obligación de abonarlos.
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2.1.2. Derecho de usar la cosa común
Los derechos de uso y goce de la cosa común en esta materia quedan regulados por los arts. 1986, 1987 y 1988 del CCyCN. A los fines de una exposición más clara nosotros analizamos separadamente el derecho de uso y el de goce.
Cada uno de los condóminos, independientemente de la cuota parte indivisa que le corresponde en cuanto al derecho real, de la misma manera que puede poseer la totalidad de la cosa indivisa, puede usar de ella con las limitaciones que señala el art. 1986 del CCyCN en cuanto dispone: "Cada condómino, conjunta o individualmente, puede usar y gozar de la cosa común sin alterar su destino...".
2.1.2.1. Destino
El uso de la cosa debe hacerse conforme su destino(33). ¿Cómo se fija ese destino?
El art. 1985 da la respuesta: "El destino de la cosa común se determina por la convención, por la naturaleza de la cosa o por el uso al cual estaba afectada de hecho", para agregar en el art. 1987: "Los condóminos pueden convenir el uso y goce alternado de la cosa común o que se ejercite de manera exclusiva y excluyente sobre determinadas partes materiales"(34).
Es decir que, en primer lugar, el destino de la cosa lo fijan los condóminos de común acuerdo; en caso de no haberse determinado por este medio, el destino quedará establecido por el que tenía al momento de constituirse el condominio o aquel para el cual la cosa común resulta apta, por ejemplo, si se trata de una casa urbana, su destino será habitación, en tanto que si fuera un campo en zona rural, su destino puede ser sembradío o pastaje, según las condiciones de la zona.
Alterini(35)formula dos importantes observaciones respecto al art. 2684 del Código velezano, aplicables también al CCyCN. En primer lugar que como el goce supone el uso no es discutible que el condómino también puede usar de la cosa y
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en segundo lugar que existe un paralelismo con el usufructo en cuanto a que el condómino debe usar y gozar la cosa conforme a su destino al igual que el usufructuario, pero el derecho del comunero es menor, en cierto sentido, al del titular del usufructo al no poder realizar mejoras.
2.1.2.2. Uso por uno de los condóminos
Aun respetando el destino de la cosa, cada uno de los condóminos no tiene un derecho exclusivo a su uso, sino que debe respetar el igual derecho de los demás. Supongamos que se trata de un departamento en la costa, una posibilidad es que todos lo usen en forma conjunta, pero la situación más frecuente será consensuar el período en que cada uno lo ocupará y durante ese lapso ejercerá su derecho a uso.
También puede suceder que sólo uno de los condóminos tenga interés en veranear en la costa, en ese caso, y en la medida que los demás condóminos no se opongan en forma expresa, podrá hacerlo sin restricción temporal. En este sentido, expresa el art. 1987 que "los condóminos pueden convenir el uso y goce alternado de la cosa común o que se ejercite de manera exclusiva y excluyente sobre determinadas partes materiales", para agregar en el art. 1988 bajo la nominación de Uso y goce excluyente: "El uso y goce excluyente sobre toda la cosa, en medida mayor o calidad distinta a la convenida, no da derecho a indemnización a los restantes condóminos, sino a partir de la oposición fehaciente sólo en beneficio del oponente".
Como explica Cossari(36), mientras los condóminos que no disfrutan de la cosa no manifiestan a quien la utiliza y goza, su intención de también disfrutarla o de que sea puesta en arrendamiento, o de percibir una compensación por la situación existente, el condómino ocupante está en todo su derecho a usar de toda la cosa y no debe compensación alguna a los restantes titulares.
Los otros copropietarios quedan habilitados para reclamar el valor locativo de ese inmueble, habiéndose resuelto que cuando un condómino ocupa el inmueble común lo hace a título
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de propietario, mas como igual derecho tienen los demás comuneros, corresponde hacer lugar al pedido de fijar un valor locativo, por el uso exclusivo y excluyente que alguno de ellos haga de la cosa común, hasta que el bien se liquide o experimente modificación la situación de la ocupación(37).
En este sentido, resulta justificada la pretensión de un condómino que no aprovecha un inmueble común, con referencia a la indemnización por esa falta de aprovechamiento cuando lo utiliza exclusivamente otro condómino, en esa situación, el valor locativo constituye una indemnización de los daños provocados a la actora por la privación del aprovechamiento de los inmuebles, ya sea por no poder ocuparlos personalmente o por no poder obtener las rentas respectivas, por ejemplo, ofreciéndolos a terceros en locación(38).
La oposición de uno o varios de los condóminos al uso de la cosa común debe ser expresa; la constitución en mora en el pago del valor locativo al condómino que encuentra en uso y goce del bien requiere la interpelación o reclamo de cobro porque la pasividad del condómino no ocupante implica tácito consentimiento de la utilización exclusiva del bien(39).
En consecuencia, la obligación de pagar un canon mensual por la ocupación de la cosa común, surgirá a partir de la interpelación en tal sentido emanado de los condóminos disconformes con dicha situación(40).
El CCyCN, en su art. 1988, siguiendo los lineamientos del Proyecto de 1998, sintetizó en forma adecuada la pacífica jurisprudencia y doctrina vigente.
2.1.2.3. Derecho de gozar la cosa común
El derecho de condominio confiere a sus titulares no sólo el derecho de usar la cosa sino también de gozar de ella, es decir, obtener los frutos naturales o civiles que pudiera producir. Sin embargo, esa facultad no corresponde individualmente a cada uno de los condóminos sino que, por
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tratarse de un acto de administración, queda regido por las normas contenidas que regulan el condominio.
El principio sentado en el art. 1986, antes referenciado, es que todos los condóminos pueden usar y gozar la cosa común; cuando este goce es imposible por la naturaleza de la cosa o por desacuerdo entre los condóminos, resulta de aplicación el art. 1993: "Si no es posible el uso y goce en común por razones atinentes a la propia cosa o por la oposición de alguno de los condóminos, éstos reunidos en asamblea deben decidir sobre su administración"(41).
En efecto, el uso y goce común o la explotación común de la cosa será posible o no por la calidad del objeto o por la oposición de uno o de algunos de los condóminos. Si, a su vez, estos últimos no hacen uso de la facultad que tienen de pedir la división cuando ello es posible, los condóminos deberán proveer a la administración de la cosa, dentro de cuyas previsiones cabe incluir también la posibilidad de alquilarla (típico acto de administración), decisión que deberá ser tomada en una asamblea convocada al efecto.
Las reglas del Código en esta materia son claras y ter-minantes: no sólo se prohíbe a cada condómino individualmente efectuar actos de administración de la cosa común, sino que ni siquiera podría, sin el consentimiento de los demás, alquilar la cuota parte ideal que le pertenece, solución perfectamente lógica desde que el derecho del condómino no se ejerce sobre una parte materialmente determinada de la cosa común.
En consecuencia, la locación celebrada por uno de los comu-neros es ineficaz y no produce efecto alguno ante la ausencia de legitimación en lo que concierne a los condóminos omitidos, a quienes el negocio les es inoponible(42), salvo que mediara ratificación por parte de ellos o por la legitimación sobreviniente que se produce si cesa el obstáculo que paraliza la eficacia propia del acto.
Es de hacer notar que, por tratarse de un supuesto de cotitularidad, las decisiones que se tomen respecto de la
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administración de la cosa común deben ser consensuadas y resultas por la mayoría que fija la ley (art. 1994) que en este punto contiene importantes diferencias respecto del Código velezano, como lo estudiamos en el apartado VII, al cual remitimos.
2.1.2.4. Disposición material
Es importante tener en cuenta que el contenido del derecho de condominio recibe distintas soluciones según se trate del uso y goce que, como se vio supra se ejerce sobre toda la cosa, o de la disposición tanto material como jurídica de ella.
Respecto de las facultades de disposición hay que analizar separadamente las que se refieren a la cosa objeto del derecho real de aquellas que corresponden con relación a la parte indivisa. En este apartado analizaremos las primeras, es decir las que se ejercen sobre la cosa.
Al respecto, dispone el art. 1990: "La disposición jurídica o material de la cosa, o de alguna parte determinada de ella, sólo puede hacerse con la conformidad de todos los condóminos...". En el mismo sentido, el art. 2680(43)(según DJA art. 2653) del Código velezano prohíbe la realización de actos materiales sobre el inmueble común sin el acuerdo unánime de todos los condóminos(44). En una interpretación clásica dicha norma entroniza un ius prohibendi reconocido a cada condómino en defensa de su propio derecho real sobre la cosa común y por mínima que sea la parte ideal que tenga puede oponerse a cualquier alteración física que pretenda la mayoría(45).
Salvat(46)adopta una postura menos rígida que, sin desconocer el terminante principio que sienta la norma citada, por aplicación de las normas que regulan la situación del edificador de buena fe con materiales propios en terreno ajeno, se puede concluir que el condómino que ejecutó la obra sin consentimiento de los demás tiene derecho al pago de los costos insumidos en ella.
Sin embargo, como la misma norma lo aclara no están alcanzados por la prohibición aquellos actos materiales
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conservatorios que hubiera realizado un solo condómino, quien podrá requerir a los demás, en proporción a sus partes, el reembolso de los gastos en que hubiera incurrido.
En este sentido el art. 1990 hace una distinción entre las mejoras necesarias y las mejoras útiles. Respecto de las primeras, definidas en el art. 1943, inc. d), no se requiere acuerdo para realizarlas, se trata de actos materiales sin los cuales la cosa no podría ser conservada, es decir que son indispensables para la existencia, integridad o aprovechamiento del objeto del condominio que beneficia a todos los condóminos; en cuanto a las mejoras útiles (art. 1984, inc. e]) que sirvan para el mejor aprovechamiento de la cosa, también pueden ser realizadas por cada condómino a su costa(47).
Aun cuando la construcción o las mejoras realizadas en la cosa común no hubieran contado con la autorización, expresa o tácita, de los restantes condóminos, éstos deben rembolsar el valor de los materiales y mano de obra utilizados que beneficiaron la propiedad y aumentaron su valor. Es una consecuencia del principio de contribución a los gastos de conservación y reparación de la cosa común y de las mejoras necesarias dispuestos en el art. 1991, que agrega que cada condómino debe: "reembolsar a los otros lo que hayan pagado en exceso con relación a sus partes indivisas. No puede liberarse de estas obligaciones por la renuncia a su derecho. El condómino que abona tales gastos puede reclamar intereses desde la fecha del pago".
En este punto cabe destacar que, si bien el art. 1991 se relaciona con los arts. 2685 y 2686 (según DJA arts. 2658 y 2659) del CCiv., tiene diferencias sustanciales por cuanto la nueva norma señala que el obligado al pago de las mejoras no puede liberarse de su obligación por la renuncia a su derecho. Al respecto el citado art. 2685 dispone: "Todo condómino puede obligar a los copropietarios en proporción de sus partes a los gastos de conservación o reparación de la cosa común; pero pueden librarse de esta obligación por el abandono de su derecho de propiedad" (el resaltado nos pertenece).
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Otra novedad que introduce el art. 1991 es establecer desde que momento se adeudan los intereses por los gastos de reparación o mantenimiento.
Por otra parte, a diferencia de lo legislado en el art. 2686 del CCiv. de Vélez, el CCyCN no hace referencia al derecho de retención que puede ejercer el comunero ante la falta de pago de uno de los condóminos.
Es evidente que cuando uno sólo de los condóminos contrae una deuda con un tercero, frente al acreedor sólo está obligado el condómino que la contrajo, sin perjuicio de la acción de repetición que luego puede ejercer y que se funda en la idea de una gestión útil de un negocio común, resultando suficiente, para el caso, que el negocio hubiera resultado útil, aunque no se hubieran obtenido beneficios(48).
¿Cuál es la proporción en la que deben colaborar los condóminos? En la proporción de su derecho. Al respecto cabe recordar que el art. 1983 presume que las partes son iguales, cuando ellas no han sido establecidas según otros valores(49).
2.1.2.5. Disposición jurídica
En cuanto a los actos de disposición jurídica sobre la cosa, dada la pluralidad de sujetos, el art. 1990 (en consonancia con el art. 2682 del Código velezano) ratifica el principio según el cual debe haber conformidad de todos los condóminos para que los actos realizados en tal sentido sean válidos. La tacha de nulidad que pesa sobre los actos dispositivos realizados respecto de la cosa común por uno o algunos condóminos no es absoluta por cuanto el art. 2683 (según DJA art. 2656) del CCiv. reconoce eficacia a la enajenación cuando por el resultado de la división la cosa común le fuere adjudicada íntegramente al vendedor. El mismo principio se mantiene en el CCyCN pero incluido entre las disposiciones generales: "Si quien constituye o transmite un derecho real que no tiene, lo adquiere posteriormente, la constitución o transmisión queda convalidada" (principio de convalidación del art. 1885).
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De allí que es posible que un condómino contrate con un tercero la venta de toda la cosa, la cual esparcialmente ajena, con el convencimiento que a la fecha de la escrituración y entrega del inmueble habrá adquirido la parte restante ya sea por división del condominio o por compra de la parte de los demás condóminos.
a) Venta de la cosa común
Dada esta situación podría suceder que el tercero conozca que la cosa esta sujeta a derecho real de condominio a pesar de lo cual se realiza el negocio jurídico sujeto a la condición de que el condómino enajenante adquiera la totalidad del inmueble, lo cual se deja expresado en el instrumento respectivo. Si dicha condición no llegara a cumplirse, el acto dispositivo se tiene por no celebrado.
Si por el contrario nada se hubiera pactado al respecto y el negocio obligacional consiste en un boleto de compraventa, no cabe otra solución inicial que su nulidad, salvo ratificación por los restantes condóminos, teniendo en cuenta que la venta de cosa parcialmente ajena se convalida por las mismas vías que si la cosa fuera totalmente ajena. También se produce un supuesto de eficacia superviniente cuando el todo enajenado le tocase en su lote al condómino enajenante(50).
La nulidad puede ser invocada por el adquirente, siempre que no se hubiera obligado a esperar el resultado de la división del condominio, es decir que esa enajenación de todo el inmueble no puede convertirse en acto de disposición de la cuota parte ideal(51).
El art. 1008 del CCyCN admite la contratación sobre bienes ajenos sujeto a las siguientes reglas: "Si el que promete transmitirlos no ha garantizado el éxito de la promesa, sólo está obligado a emplear los medios necesarios para que la prestación se realice y, si por su culpa, el bien no se transmite, debe reparar los daños causados. Debe también indemnizarlos cuando ha garantizado la promesa y ésta no se cumple. El que ha contratado sobre bienes ajenos como propios es responsable de los daños si no hace entrega de ellos".
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La jurisprudencia ha resuelto que cuando se promete transferir el dominio de una cosa total o parcialmente ajena, el promitente queda comprometido a procurar las ratificaciones necesarias y remover los obstáculos que impidan cumplir dicha obligación de hacer. Si la condena a cumplir la obligación contraída resulta material o jurídicamente imposible se convierte en una obligación de pagar daños e intereses conforme con los arts. 628, 289, 1187 y 1329 del CCiv.(52).
En el caso que el vendedor por boleto se hubiera obligado a obtener la conformidad de los restantes condóminos, llegado el momento de la escrituración, si aquéllos no comparecieran, no hay forma de compelirlos a hacerlo puesto que ellos son ajenos al acto jurídico del cual surge la obligación de escriturar, por lo cual el negocio deberá resolverse con las indemnizaciones correspondientes, ya sea que se hubieran pactado en el mismo contrato o las que se deriven de los perjuicios efectivamente causados.
Igual solución cabe en el supuesto que nada se hubiera previsto en el boleto respecto de la conformidad de los condueños, sólo que en esta situación si el vendedor hubiera actuado de mala fe, cabría, además, la acción penal por estelionato.
Es importante destacar que, al igual que en el supuesto del dueño en la venta de cosa ajena, el acto de enajenación realizado por un condómino es inoponible a los restantes(53), quienes no están pasivamente legitimados ante cualquier acción que intente el adquirente tendiente al cumplimiento del contrato.
Cabe aclarar que si el boleto de compra venta fue firmado por uno solo de los condóminos pero al acto escritural concurren todos, se está dando la ratificación prevista en el art. 1025 del CCyCN mediante la cual los restantes comuneros aceptan el negocio jurídico como propio, asumiendo el rol de parte vendedora.
Es indistinto en este supuesto que los condóminos concurran por sí o en representación de los demás o que se hubiera
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otorgado poder suficiente a un tercero para que los represente en ese acto.
La obligación de escriturar es una obligación de hacer y como tal indivisible. De allí que cuando sean varios los vendedores o los compradores todos deben suscribir la escritura pública que valdrá como título suficiente para la transmisión del derecho real. Ello así por cuanto se trata de una indivisión impropia o imperfecta(54)que impide exigir el cumplimiento íntegro de la prestación a cada uno de los vendedores individualmente.
En el caso que el condómino compareciente pretendiera la escrituración del inmueble en cumplimiento de la obligación asumida en el boleto de compraventa, el escribano no podría autorizarla sin la anuencia de los restantes comuneros; aun celebrada la escritura en esas condiciones el Registro de la Propiedad, como consecuencia de su función calificadora, desecharía la inscripción por violar el principio de tracto sucesivo que ordena el art. 15 de la ley registral 17.801 (según DJA E-0721).
En consecuencia, si el inmueble pertenece a varias personas, no se podría demandar la escrituración exclusivamente a uno de los titulares puesto que no está legitimado para satisfacer por sí la prestación requerida. Es necesario demandarlos a todos conjuntamente(55), puesto que configura un litisconsorcio necesario(56).
b) Situación del comprador
En la situación descripta supra (boleto de compraventa firmado por uno de los condóminos), estamos en presencia de un negocio jurídico anulable que podría ser ratificado por los otros condóminos. Si no se obtuviera dicha conformidad la situación del comprador varía según fuera de buena o de mala fe.
Si fuera de buena fe, aun sabiendo que la cosa era ajena y aunque así se hubiera expresado en el contrato respectivo, ante la imposibilidad de que el vendedor cumpla con su
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obligación de hacer escritura pública, como consecuencia del incumplimiento contractual en que aquél ha incurrido, deberá demandar el reembolso de las sumas adelantadas en concepto de seña o de precio de la compraventa con más las indemnizaciones pactadas o que correspondan al perjuicio que se le ha ocasionado.
En una situación de hecho en la cual el vendedor demandado opuso como excepción la nulidad de la compraventa se resolvió que dicha acción no podía ser invocada contra el comprador inocente por cuanto "la excepción de nulidad opuesta a la demanda de escrituración del comprador de buena fe, contra quien le vendió una cosa ajena, no puede constituir una excepción paralizante de la acción... La excepción de nulidad opuesta por el vendedor de cosa ajena no es una defensa sino una confesión de hallarse legalmente imposibilitado de cumplir el contrato, por lo cual, siendo responsable de los daños y perjuicios que por ese acto nulo le ocasionó al comprador de buena fe, debe asumir la obligación de reparar los daños causados al comprador por la inejecución"(57).
Distinto es el caso del comprador que sabía que la cosa era ajena por lo cual no puede alegar la nulidad del negocio de compraventa. Se trata en el caso de la aplicación del principio de buena fe negocial según el cual no puede quedar amparado quien conociendo el estado jurídico del inmueble aceptó el álea que al tiempo de la escrituración el vendedor hubiera devenido único propietario (art. 961).
Sin embargo, cabe la acción resarcitoria cuando el comprador de cosa ajena aceptó la promesa del vendedor de obtener la cosa del tercero o de conseguir su conformidad para la enajenación(58). El CCyCN recepta esta solución en el art. 1008 antes transcripto.
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2.2. Con relación a la cuota parte
2.2.1. Facultades jurídicas
Hemos adelantado supra que respecto de la parte indivisa el titular del derecho real de condominio se comporta como si fuera su dueño absoluto, y en tal sentido puede enajenarla y constituir hipoteca. Sus acreedores puedan embargarla y ejecutarla por cuanto dicha porción integra su patrimonio.
2.2.1.1. Venta o donación
En ese sentido dispone el art. 1989: "Cada condómino puede enajenar su parte indivisa y gravar la cosa en la medida de su parte indivisa sin el asentimiento de los restantes condóminos. Los acreedores pueden embargarla y ejecutarla sin esperar el resultado de la partición, que les es inoponible. La renuncia del condómino a su parte acrece a los otros condóminos"(59).
Conforme analizaremos a renglón seguido la redacción dada a esta norma soluciona cuestiones irresueltas en el Código de Vélez y dirime discusiones doctrinales al respecto.
Con relación a la facultad de enajenar resulta terminante la redacción dada por el codificador (tanto en el Código velezano como en el CCyCN) cada condómino puede enajenar su parte indivisa, sin imponer limitación alguna a la realización de dicho acto jurídico, por lo cual puede ser ejercida en cualquier momento y respecto de cualquier persona, sea otro copropietario o un tercero(60), con la aclaración que siempre se trata de actos de disposición jurídica sobre la cuota parte ideal y no de disposición material sobre el inmueble(61).
Aclarado que el condominio es un derecho real y como tal debe ejercerse sobre un objeto material susceptible de valor, cuando el condómino realiza un acto de enajenación de su
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cuota ideal, no está vendiendo o hipotecando una abstracción, sino el inmueble mismo en la medida de su derecho(62), transmitiendo al nuevo adquirente todos las facultades que tiene sobre ella, que se analizaron supra.
Los demás condóminos resultan totalmente ajenos al acto jurídico realizado entre el condómino que enajena su derecho real y el comprador o donatario, quien pasa a ocupar el lugar que tenía el vendedor en esa comunidad. Se presenta acá el supuesto que un tercero extraño a los que originariamente constituyeron el condominio, sea por lazos familiares o por afinidad, pasa a compartir con ellos la cosa común.
Dada la amplitud de la facultad de disposición jurídica que tiene el condómino respecto de su parte indivisa, los restantes comuneros no pueden oponerse a esa enajenación(63). En el caso de un condominio constituido por hermanos o parientes no hay norma que impida que a través de la venta de una parte indivisa ingrese un tercero extraño a la familia(64).
2.2.1.2. Constitución de otros derechos reales
El art. 1989 hace referencia a la enajenación, pero ello no impide considerar la posibilidad de constitución de otros derechos reales o personales sobre la parte indivisa.
La respuesta afirmativa cabe para el usufructo, dado que el art. 2131 admite su establecimiento por el condómino respecto de su parte indivisa.
En cuanto al derecho real de uso cabe poner de manifiesto que el art. 2154 expresa: "El uso es el derecho real que consiste en usar y gozar de una cosa ajena, su parte material o indivisa...", de lo que se infiere que el titular del derecho real de condominio puede constituir derecho real de uso respecto de su parte indivisa. En tal caso el usuario ocupa el lugar del condómino mientras perdura el derecho real de uso, con las limitaciones del caso que derivan de las normas que regulan el condominio y el derecho real de uso. Entendemos que no pueden aplicarse las mismas conclusiones respecto del derecho de habitación (art. 2158).
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En el mismo sentido, cabe expedirse respecto de las servidumbres toda vez que el art. 2168 señala que se encuentran legitimados para constituir servidumbre los titulares de derechos reales que recaen sobre inmuebles y se ejercen por la posesión. "Si existe comunidad debe ser constituida por el conjunto de los titulares".
2.2.1.3. Constitución de gravámenes
Con respecto a la facultad de constituir sobre la cuota ideal un derecho real de hipoteca, establece el art. 2678 (según DJA art. 2651) del CCiv.: "Cada uno de los condóminos puede constituir hipoteca sobre su parte indivisa en un inmueble común, pero el resultado de ella queda subordinado al resultado de la partición y no tendrá efecto alguno en el caso en que el inmueble toque en lote a otro copropietario, o le sea adjudicado en licitación"; solución que obedece al carácter declarativo de la división del condominio.
El resaltado (que nos pertenece) es para hacer notoria la diferencia entre la solución del Código velezano y la del art. 1989 del CCyCN; en este último, al igual que en el anterior, se faculta a los condóminos a gravar la cosa indivisa en la medida de su derecho, pero la diferencia consiste en que ahora los acreedores no deben esperar hasta la partición para ejecutar sus acreencias sino que pueden embargarla y ejecutarla sin esperar el resultado de la partición, que les es inoponible.
Ratificando el principio adoptado, al regular la hipoteca se dispone: "un condómino puede hipotecar la cosa por su parte indivisa. El acreedor hipotecario puede ejecutar la parte indivisa sin esperar el resultado de la partición. Mientras subsista esta hipoteca, la partición extrajudicial del condominio es inoponible al acreedor hipotecario que no presta consentimiento expreso" (art. 2207).
Según se desprende de la simple lectura de ambas normas, en este aspecto la solución dada en el CCyCN es totalmente opuesta a la prevista por Vélez(65).
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La primera connotación al respecto es que el derecho real de hipoteca se constituye sobre la parte ideal, nunca sobre la totalidad de la cosa de la cual cada condómino no puede disponer individualmente.
La segunda aclaración, que surge expresamente del artículo citado, es que la hipoteca constituida sobre la cuota parte no queda subordinada al resultado de la división del condominio.
En caso de llevarse a cabo la partición, si la cosa común corresponde al constituyente de la hipoteca, ésta tendrá pleno efecto en la proporción en que se hubiera convenido(66).
Por el contrario, si a consecuencia de la partición extrajudicial del inmueble, consentida de modo expreso por el acreedor hipotecario (conf. art. 2207), éste queda incluido en el lote de otro condómino, es como si nunca se hubiera constituido el gravamen dado que opera la condición resolutoria y la garantía se extingue.
Distinto es el caso en que el bien raíz se enajene a un tercero extraño a la comunidad, pues aquí el gravamen subsiste al no operar los efectos especiales de la partición.
En tanto no se efectúe la partición, ¿qué derechos tiene el acreedor hipotecario sobre la parte indivisa?
Conforme lo analizamos en el siguiente apartado, el art. 1989 confiere a los acreedores el derecho de hacer embargar y vender la porción ideal, por lo cual se entiende que, siendo el hipotecario un acreedor, le cabe la regla general aplicable a todos los acreedores, aun quirografarios, esto es: perseguir el cobro subastando la cuota parte(67).
Por consiguiente, durante todo el período de indivisión, la hipoteca sobre parte indivisa es plenamente eficaz y el acreedor puede proceder a su ejecución, aunque siempre limitada a la porción inicialmente comprometida.
2.2.1.4. Intervención del acreedor hipotecario en la partición
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Tratándose de una hipoteca de parte indivisa, se pregunta Machado si el acreedor podría, en resguardo de sus derechos, intervenir en la división, a lo cual responde que eso depende de las leyes de procedimiento, que deberán autorizarlo para que no sea defraudado, porque en la adjudicación puede resultar que nada le corresponda al condómino deudor(68).
El argumento de Salvat(69)en igual sentido en aún más contundente, con apoyatura en el art. 3137 (según DJA art. 3130) del Código de Vélez que autoriza al acreedor hipotecario para oponerse a que los comuneros realicen acto alguno de disposición material o jurídica que directamente tenga por consecuencia disminuir el valor del inmueble hipotecado, solución que considera justa porque tiende a impedir el fraude a sus derechos, que podrían ser burlados —dice el destacado jurista—, si existiera una connivencia dolosa que no ha podido controlar al efectuarse la división. En similar creencia participa Marina Mariani de Vidal(70), admitiendo un espacio de intervención para los hipotecarios de parte indivisa en el trámite de partición de la cosa.
2.2.1.5. Embargo
El art. 1989(71)al cual nos referimos supra, que autoriza la enajenación de la parte indivisa, también acuerda a los acreedores de cada uno de los condóminos la posibilidad de hacerla embargar y ejecutar antes de hacerse la división entre los comuneros. En efecto, el derecho real de condominio, como parte del patrimonio del deudor, puede ser embargado, medida que recaerá sobre la cuota parte que el condómino tiene sobre la cosa común(72).
En la ejecución que se tramite al respecto no tienen intervención los restantes condóminos, quienes deberán soportar las consecuencias de la subasta judicial que, una vez aprobada, incorpora al condominio a quien resulte comprador.
Sin perjuicio de la licitud del embargo y posterior venta de la parte indivisa, hay que reconocer las desventajas económicas que implica este procedimiento.
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VI. OBLIGACIONES DE LOS CONDÓMINOS
1. Contribución a los gastos de conservación
Los gastos que originen la reparación y conservación de la cosa común deben ser soportados por los condóminos en la proporción de su derecho, según lo dispone el art. 1991 del CCyCN que, en este aspecto, concuerda con el art. 2685 (según DJA art. 2658) del CCiv., según lo adelantamos párrafos antes. Al respecto cabe recordar que el art. 1983 presume que las partes son iguales, cuando ellas no han sido establecidas según otros valores (1/3, 3/4, etc.).
En el supuesto de que el gasto hubiera sido realizado por un solo propietario, los restantes condóminos deben reembolsar no sólo el valor correspondiente a su cuota parte, sino también los intereses que se hubieran devengado conforme lo estipula el art. 1991. La mora se produce de pleno derecho desde el momento que, debiendo efectuar su contribución, no lo ha hecho.
1.1. Abandono
Conforme adelantamos supra, en este punto hay una completa oposición entre el art. 2685 (según DJA art. 2658) del Código velezano y el art. 1991 del CCyCN. En tanto el primero
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admite la liberación del pago de la contribución al manteniendo de la cosa común por el abandono, el nuevo régimen prohíbe esta alternativa. Esta dicotomía produce a su vez distintos efectos que pasamos a analizar:
1.1.1. En el Código Civil
El condómino que no quiere cumplir su obligación de contribuir a los gastos de mantenimiento de la cosa común, tiene la opción de librarse de ella "por el abandono de su derecho de propiedad", según continúa el art. 2685 antes mencionado. Al referirse la norma al derecho de propiedad, está señalando el derecho real de condominio que se ejerce sobre la cuota parte indivisa.
En el capítulo V del libro III el Código se refiere al abandono como uno de los modos de extinción del dominio, en los siguientes términos: "Se pierde también desde que se abandone la cosa..." (art. 2607, según DJA art. 2581). Sin embargo, dado que el condominio no se ejerce sobre una parte material o determinada de la cosa, el abandono versa sobre la parte indivisa. En este sentido establece el art. 2608 (según DJA art. 2582): "El que no tiene sino la propiedad de una parte indivisa de la cosa, puede abandonarla por la parte que tiene; pero el que tiene el todo de la cosa, no puede abandonarla por una parte indivisa".
El abandono requiere una manifestación de voluntad, actos positivos y no meras omisiones, lo contrario sería transgredir el principio según el cual el dominio (y el condominio) no se pierde por el no uso de la cosa.
Cuando uno de los condóminos hace abandono de la cosa en los términos del art. 2685, que venimos comentando, ¿serían aplicables las reglas del dominio en este punto? Cabe recordar que en materia mobiliaria, producido el abandono la
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cosa, ésta, en su calidad de res nullius, es susceptible de apropiación, hasta que ello no ocurra el antiguo propietario puede readquirir el dominio por este medio: apropiación. En el caso de los inmuebles, dado que éstos no pueden ser apropiados, pasan a ser bienes vacantes, susceptibles de ocupación por el Estado.
Sin embargo, en el caso del condominio, el derecho del condómino no versa sobre una parte determinada de la cosa sino sobre una parte indivisa que no puede ser físicamente determinada. De allí que, a pesar que el art. 2676 (según DJA art. 2649) dispone que son aplicables los derechos inherentes al dominio, dado que las disposiciones legales referidas al abandono no son compatibles con la naturaleza del condominio, no podría acudirse a ellas para investigar el destino de la cuota parte abandonada por uno de los condóminos.
El Código no trae solución específica al respecto, pero es razonable concluir que, de la misma manera que la porción de deuda no pagada por uno de los condóminos es absorbida por los restantes a los fines de su cancelación total (art. 2690, según DJA art. 2663) la cuota parte abandonada también deberá distribuirse entre los restantes comuneros(73).
Esta solución es también la que proporciona el art. 2727 (según DJA art. 2700), incluido entre las reglas de la medianería, al disponer que: "El vecino requerido para contribuir a la construcción de una pared divisoria, o a su conservación en el caso del artículo anterior, puede liberarse de esa obligación, cediendo la mitad del terreno sobre que la pared debe asentarse, y renunciando a la medianería".
1.1.2. En el Código Civil y Comercial
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El CCyCN, siguiendo los lineamientos del Proyecto de Código Unificado de 1998, ha eliminado la posibilidad el ejercicio del derecho de abandono del art. 2685, disponiendo expresamente que el condómino "No puede liberarse de estas obligaciones por la renuncia a su derecho" (art. 1991), lo cual guarda relación con la solución que ha adoptado al respecto la ley 13.512 en materia de propiedad horizontal, que se mantiene en el régimen que la reemplaza.
A pesar de que no se admite el abandono como forma de liberación del pago de los gastos comunes, el condómino, entre las facultades de disposición sobre la parte indivisa que le corresponde, tiene la de renunciar a su derecho (art. 1989). En este punto el CCyCN no sólo ha consignado esta posibilidad sino que además ha resuelto el problema que dicha renuncia puede acarrear, y que había motivado distintas opiniones doctrinales como lo consignamos en el apartado anterior. Resuelve el art. 1989: "La renuncia del condómino a su parte acrece a los otros condóminos".
1.2. Derecho de retención
En el supuesto de que los gastos de reparaciones o de conservación de la cosa común hubieran sido realizados por uno de los condóminos, "éste tendrá derecho a retener la cosa hasta que se verifique el pago" (art. 2686, según DJA art. 2659) al que están obligados todos los condóminos en la proporción correspondiente a su cuota parte indivisa.
Este derecho de retención puede ser ejercido por el propietario que efectuó el pago al momento de la liquidación del condominio, ya sea sobre el precio de venta o sobre la parte que le hubiera sido adjudicada al copropietario incumplido(74).
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En distinto sentido, Coghlan(75)sostiene que el derecho de retención se traduce en la facultad de excluir al condómino deudor de la coposesión de la cosa común, y aun el retenedor tiene derecho a oponerse a la partición del condominio si es solicitada por el condómino.
Para la procedencia del derecho de retención, es necesaria la existencia de un crédito cierto y exigible; si el crédito es desconocido y su legitimidad no se encuentra beneficiada por presunción legal alguna, no le asistirá al condómino el derecho de retención por cuanto el título en que lo funda carece de certeza(76).
El CCyCN no contiene disposición similar al respecto, sin embargo nada obsta para que, cumplidos los requisitos de procedencia del derecho de retención, los condóminos queden legitimados para ejercer esa facultad en los términos del art. 2587. Hay que recordar al respecto que metodológicamente el CCyCN ha agrupado los principios generales en las secciones que corresponden evitando reiteraciones, entendemos que éste es uno de esos supuestos.
2. Deudas contraídas en beneficio de la comunidad
El mantenimiento y conservación de la cosa común requiere la contratación de obras o de servicios y, en general, la asunción de obligaciones personales. Al respecto, el legislador ha regulado separadamente el caso de deudas contraídas por todos los condóminos de aquellas asumidas por uno solo de ellos.
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2.1. Deuda contraída por un condómino
Cuando uno solo de los condóminos contrae una deuda con un tercero, frente al acreedor sólo está obligado el condómino que la contrajo, sin perjuicio de la acción de repetición que luego puede ejercer y que se funda en la idea de una gestión útil de un negocio común, resultando suficiente, para el caso, que el negocio hubiera resultado útil, aunque no se hubieran obtenido beneficios(77).
Al respecto dispone el art. 1992: "Si un condómino contrae deudas en beneficio de la comunidad, es el único obligado frente al tercero acreedor, pero tiene acción contra los otros para el reembolso de lo pagado"(78). Esta posibilidad de ser reembolsado es una consecuencia del principio de contribución a los gastos de reparación y conservación de la cosa común contenido en el art. 1991, que antes analizamos.
A los efectos de solicitar el reembolso de los gastos en que hubiera incurrido, el condómino que los efectuó debe justificar que las obras realizadas en la cosa común eran necesarias o útiles. Aun cuando la construcción o las mejoras realizadas en la cosa común no hubieran contado con la autorización, expresa o tácita, de los restantes condóminos, éstos deben reembolsar el valor de los materiales y mano de obra utilizados que beneficiaron la propiedad y aumentaron su valor.
Puede suceder que uno de los condóminos haga uso exclusivo de la cosa común sin que medie oposición de los restantes comuneros. En esa circunstancia realiza, no sólo los gastos necesarios para la reparación o mantenimiento, sino también construcciones o mejoras en el inmueble. ¿Puede reclamar el reembolso de dichos gastos a cada uno de los condóminos en la proporción que les corresponde?
Las reglas del condominio regulan lo relativo a la prohibición de hacer innovaciones materiales sin el consentimiento de todos los otros (art. 1990), sentando el principio general que los actos de disposición material que se realicen sobre ella requieren conformidad de todos los condóminos. Sin embargo, cuando se trata de mejoras necesarias no se requiere de tal
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consentimiento y, en ese supuesto puede solicitar y obtener de los demás comuneros el reembolso de lo abonado en ese concepto.
El art. 1990 también autoriza a cada condómino para realizar mejoras útiles que sirvan para el mejor aprovechamiento de la cosa, pero en este caso, las obras que realice serán a su costa.
Del juego de los arts. 1990 y 1991 surge entonces la respuesta a la pregunta que antes nos formulamos: el condómino que hace uso exclusivo de la cosa común puede realizar mejoras necesarias y luego solicitar a cada condómino que contribuya en la medida de su derecho; en cuanto a las mejoras útiles, es decir aquellas que sean de manifiesto provecho para cualquier poseedor de ella, pueden ser realizadas a costa del condómino que tiene el uso y goce de la cosa. Respecto del concepto y alcance de las denominadas "mejoras" cabe remitirse al art. 1934.
En este sentido se ha entendido que es procedente el pago de mejoras efectuadas por algunos de los condóminos en el inmueble cuyo dominio comparten si los accionados guardaron silencio ante las mejoras concretadas, lo que hace presumir su consentimiento, y sin que se hubiera acreditado que ellas no resultaron útiles o por el contrario perjudiciales para el bien comunitario, pues aquéllos en el ejercicio del derecho de uso y goce de la cosa pueden hacer innovaciones materiales mientras que no medie oposición de los otros propietarios y en caso de haber sido realizadas, no podrían aprovecharse de las mismas sin contribuir proporcionalmente su pago(79).
Es decir que mientras el condómino que ha realizado las obras goza de lo edificado sin cuestionamiento o reclamo de sus comuneros, sólo tiene un derecho potencial para reclamarles su participación en el gasto. Recién cuando éstos pretenden hacer materialmente suyas esas mejoras, reclamándole por ejemplo la partición con inclusión de ellas en el valor del inmueble a repartir, aquel derecho cobra actualidad y la acción que le es inherente queda expedita.
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2.2. Deuda contraída por todos los condóminos
El art. 1992 dispone al respecto: "Si todos se obligaron sin expresión de cuotas y sin estipular solidaridad, deben satisfacer la deuda por partes iguales. Quien ha pagado de más con respecto a la parte indivisa que le corresponde, tiene derecho contra los otros, para que le restituyan lo pagado en esa proporción"(80).
En este tema, el codificador hace aplicación de la normativa imperante en materia de obligaciones, y es de aplicación supletoria en aquellas que no se hubiese dejado constancia de las alícuotas correspondientes a cada uno de los condóminos, ni se hubiera pactado solidaridad.
Ante el silencio de las partes respecto de esas cuestiones, en la relación con el acreedor los condóminos responderán mancomunadamente por partes iguales, sin perjuicio de que luego, entre ellos, hagan las compensaciones que correspondan según la porción de cada uno en el condominio.
2.3. Insolvencia de los condóminos
¿Qué sucede cuando alguno de los comuneros resulta insolvente?
El art. 2690 (según DJA art. 2663) arbitra que "su parte en la cosa debe repartirse entre los otros en proporción al interés que tengan en ella, y según el cual hubiesen contribuido a satisfacer la parte del crédito que correspondía al insolvente". Pero este artículo no puede ser interpretado literalmente sino en relación con el art. 694 (según DJA art. 665) del Código
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velezano(81), que Salvat vincula con el art. 2687 (según DJA art. 2660)(82)y que está en aparente contradicción con el art. 2690 antes transcripto. Decimos aparente contradicción porque la mayoría de la doctrina ha interpretado que la norma contiene el supuesto que el acreedor es un condómino, en cambio, si tal calidad la ostenta un tercero resulta de aplicación el art. 694 antes referenciado, es decir: la pérdida debe ser soportada por el acreedor.
Atento lo regulado en el art. 2688 (según DJA art. 2661), antes citado, la insolvencia de uno de los condóminos no modifica la relación con el acreedor, quien sólo puede exigir a cada uno de ellos según su parte o en igual proporción (salvo que se hubiere pactado solidaridad).
Cuando la deuda fue satisfecha por uno de los condóminos y luego éste pretende el reembolso de lo que hubiere pagado, si alguno de los condóminos resultara insolvente la porción de la deuda que a él correspondía deberá ser reliquidada en la forma prescripta en el art. 2690 (según DJA art. 2663).
La misma solución se aplica cuando la deuda ha sido contraída por todos los condóminos y éstos han pagado por partes iguales a pesar que sus cuotas partes son distintas. Al perseguir el reintegro de las sumas abonadas de más, si uno de los condóminos resulta insolvente, la deuda se redistribuye en la forma que señala el art. 2690(83).
El CCyCN, a diferencia del Código de Vélez, no contiene normas específicas que resuelvan el supuesto de insolvencia de uno de los condóminos, por lo cual entendemos que serán de aplicación al caso las reglas generales en materia de obligaciones de sujeto plural.
En este sentido el art. 808, respecto de las obligaciones divisibles, contiene el principio de división según el cual cuando hay más de un deudor (deuda contraída por todos los condóminos) la obligación se fracciona en tantas deudas iguales como deudores haya, siempre que el título constitutivo no determine porciones distintas, y agrega en la última parte "Cada una de las partes equivale a una prestación diversa e
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independiente. Los acreedores tienen derecho a su cuota y los deudores no responden por la insolvencia de los demás".
Cuando se trata de obligaciones indivisibles "cada uno de los acreedores tiene derecho a exigir la totalidad del pago a cualquiera de los codeudores, o a todos ellos, simultánea o sucesivamente" (art. 816), sin perjuicio del derecho que le asiste a quien haya pagado la totalidad de la deuda para reclamar a los demás la cuota que les corresponde (art. 820).
3. Cargas reales: indivisibilidad
Conforme se ha analizado en los apartados anteriores, respecto de las deudas generadas por el mantenimiento y conservación de la cosa común, los condóminos no son responsables en forma solidaria, salvo pacto expreso; se ha seguido en este caso el principio según el cual la solidaridad no se presume(84).
Dicho criterio ¿se mantiene respecto de las cargas reales? Veamos: el art. 2689 (según DJA art. 2662) del CCiv., expresa: "En las cargas reales que graven la cosa, como la hipoteca, cada uno de los condóminos está obligado por el todo de la deuda". Por su parte el art. 682 (según DJA art. 653) del mismo cuerpo legal dispone: "Cuando las obligaciones divisibles o indivisibles, tengan por accesorio una prenda o hipoteca, el acreedor no está obligado a devolver la prenda ni a alzar la hipoteca en todo o en parte, mientras el total de la deuda no fuere pagado...".
El mismo principio ha sido ha expresado en el art. 3112 (según DJA art. 3095), en cuya primera parte leemos que "la hipoteca es indivisible; cada una de las cosas hipotecadas a una deuda, y cada parte de ellas están obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella".
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En el CCyCN no hay ninguna norma que replique el art. 2689 (según DJA art. 2662) del CCiv., antes transcripto. Sin embargo, los principios en él contenidos: indivisibilidad de la deuda garantizada con hipoteca, se mantienen.
Por una parte el art. 814 dispone que hay indivisibilidad, entre otros supuestos, "si lo dispone la ley" y por otra parte, en materia de garantías reales rige el art. 2191 según el cual "los derechos reales de garantía son indivisibles". Resulta entonces que los derechos reales de garantía se proyectan sobre toda la cosa que constituye su objeto y sobre cada una de sus partes, que se encuentran igualmente afectadas a aquella seguridad.
A consecuencia de ello la totalidad de la deuda gravita sobre la totalidad del objeto afectado, de manera tal que la división de la deuda o su extinción parcial, no implica necesariamente la división de la garantía ni la posibilidad de su extinción parcial, dado que en materia de garantías reales a la obligación inicial se le adjunta un derecho real (principio de accesoriedad). Sólo el último es indivisible y ello supone, que hasta tanto no se abone la totalidad de la deuda, el objeto no se verá libre del gravamen. El deudor que pagó su parte de la obligación principal no puede, por tanto, pretender una cancelación o liberación parcial de la cosa y debe, en su caso, soportar su ejecución ante el incumplimiento de otro de sus congéneres.
En cambio, la obligación principal, puede ser o no divisible, y en su caso, mancomunada o solidaria, circunstancias que salvo pacto expreso en contrario, no modifican la indivisibilidad de la garantía, que se mantiene incólume respecto del objeto comprometido(85).
Esta es la interpretación que merece el art. 2689 (según DJA art. 2662) del CCiv.por cuanto se refiere a las cargas reales y no a las deudas, como lo ha reconocido la Cámara de Apelaciones en lo Civil, en pleno(86). Ésta es también la postura adoptada por la doctrina nacional mayoritaria(87), que además armoniza con el principio de la simple mancomunidad entre los condóminos para el pago de las deudas comunitarias, según lo vimos en el apartado que antecede.
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En consecuencia, a los efectos de perseguir el cobro de las sumas adeudadas (acción personal) rige el art. 1992 del CCyCN; cuando se trata de la acción real tendiente a la ejecución hipotecaria, ésta, en tanto carga real, debe ser soportada por todos y cada uno de los condóminos sin que puedan exigir al acreedor hipotecario sólo la ejecución de su cuota parte en el condominio.
En todo caso, resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 2191 cuando, en el último párrafo prevé la posibilidad de que el juez disponga la divisibilidad de la garantía, "a solicitud del titular del bien, siempre que no se ocasione perjuicio al acreedor, o a petición de este último se hace a su propio interés"(88).
3.1. Extensión a otras cargas
A pesar de que el análisis efectuado en el apartado anterior se refiere a la hipoteca, también resulta de aplicación respecto de otros gravámenes, como la prenda y anticresis. En efecto, en la metodología implementada por el CCyCN el principio de indivisibilidad de los derechos reales de garantía está inserto entre las disposiciones comunes por lo cual resultan aplicables a todos ellos (hipoteca, anticresis y prenda).
En cuanto a las deudas inherentes a la cosa, como tasas de alumbrado, barrido y limpieza, contribución de mejoras(89), tasas sanitarias, pavimento, etc., también han sido incluidas por la jurisprudencia en el régimen especial del art. 2689(90), es decir se mantiene el principio de indivisibilidad. La doctrina se ha pronunciado en idéntico sentido(91).
No obstante ello, cabe recordar que en las relaciones entre los copropietarios, las obligaciones emergentes del condominio o las cargas reales no son solidarias, de modo que el comunero que pagó al acreedor —en el caso, el ejecutado—, al
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afrontar el total de la deuda impositiva tienen acción recursoria contra los demás por sus respectivas cuota partes de dominio(92).
La obligación de pago de las expensas comunes derivadas de una unidad funcional situada en un edificio sujeto al régimen de propiedad horizontal, también es considerada una carga a los efectos de la norma bajo análisis. Dicha obligación es indivisible, de tal forma que si los titulares del derecho de propiedad horizontal fueran dos o más, en el marco de un juicio ejecutivo se deberá pagar el total de la deuda reclamada, sin perjuicio de que el copropietario que realiza el pago reclame la contribución de los restantes(93).
4. Responsabilidad por daños
En los apartados anteriores hemos analizado las reglas aplicables a la responsabilidad de los condóminos respecto del cumplimiento de obligaciones preexistentes, o sea lo que se conoce como responsabilidad contractual. Allí la regla es la división de la deuda, salvo el supuesto de las cargas reales.
En materia de responsabilidad extracontractual, en el caso: daño causado con la cosa común o por el riesgo o vicio de la cosa resulta de aplicación el art. 1113 (según DJA art. 1085) del Código velezano y (en el mismo sentido) art. 1757 del CCyCN, los condóminos responderán a la obligación de indemnizar solidariamente conforme lo dispone el art. 1081 (según DJA art. 1054) del Código de Vélez y en igual sentido el art. 1760(94).
En las normas mencionadas quedan comprendidos dos sujetos como responsables concurrentes del daño causado por las cosas: el dueño y el guardián.
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Es dueño quien detenta la titularidad del derecho real, cualquiera que fuere, en la medida que su derecho esté inscripto en el Registro de la Propiedad Inmueble a los efectos de su oponibilidad a terceros, como lo ordena el art. 1893 del CCyCN. Para la víctima, que es un tercero, los causantes del daño producido por un inmueble serán las personas que figuren en dicho registro como titulares del derecho de condominio, en lo que aquí interesa.
Cuando se trata de cosas muebles rige el principio del art. 1895 por el cual la posesión de buena fe vale título salvo que la cosa hubiera sido robada o perdida.
Es considerado guardián la persona que tiene, de hecho, un poder efectivo de vigilancia, gobierno y contralor sobre la cosa que ha causado el daño; la responsabilidad no se genera por la sola circunstancia de detentar la cosa dañosa sino por tener sobre ella un poder fáctico de control. Por otra parte "servirse" de la cosa es aprovecharla, de allí que también se han sumado, en calidad de guardianes, a las personas que reciben el beneficio económico de la cosa (art. 1758).
Para ser considerado guardián la persona debe tener: una relación real con la cosa, sea posesión o tenencia, su vigilancia y control o aprovechamiento económico, y un manejo autónomo e independiente de la cosa, por lo cual quedan excluidos los dependientes que deben seguir las instrucciones de su patrón.
Cuando hay pluralidad de responsables (como en el caso de condominio) se aplican las reglas de las obligaciones solidarias, según lo dispone el art. 1751 del CCyCN.
VII. ADMINISTRACIÓN DE LA COSA COMÚN
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1. Citación y concurrencia
El CCyCN dedica el capítulo 2 del título IV (Condominio) a establecer reglas para la administración de la cosa común sobre la base de deliberación de todos los condóminos y toma de decisiones por mayoría de ellos(95).
Conforme adelantamos supra, al estudiar las facultades de uso y goce de los condóminos respecto de la cosa común, adelantamos que, en caso de no resultar posible el uso común o no haber consenso respecto del uso excluyente por uno solo de ellos, es necesario deliberar y decidir acerca de la administración.
En efecto, el uso y goce común o la explotación común de la cosa será posible o no por la calidad del objeto o por la oposición de uno o de algunos de los condóminos. Si, a su vez, estos últimos no hacen uso de la facultad que tienen de pedir la división cuando ello es posible, los condóminos deberán proveer a la administración de la cosa, dentro de cuyas previsiones cabe incluir también la posibilidad de alquilarla (típico acto de administración), decisión que deberá ser tomada en una asamblea convocada al efecto.
A tal fin "Todos los condóminos deben ser informados de la finalidad de la convocatoria y citados a la asamblea en forma fehaciente y con anticipación razonable" (art. 1994)(96).
¿Ello implica que, cuando alguno de los condóminos, debidamente notificado, no concurre a la reunión en la que se habrán de tomar decisiones que atañen a la administración de la cosa común, dicha inasistencia impide la deliberación y posterior toma de decisiones?
Cabe señalar que el CCyCN no contiene una disposición similar a la inserta en el CCiv., en el art. 2703 (según DJA art. 2676) al sentenciar: "Ninguna determinación será válida si
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no fuese tomada en reunión detodos los condóminos o de sus legítimos representantes".
Conforme con un criterio estricto, sostenido respecto de lo dispuesto en el CCiv., el requisito de que todos los condóminos debían estar presentes hace aparecer a éste como insoslayable. Salvat(97)sostiene esta posición de riguroso apego a la letra de la ley y argumenta que lo único posible en el caso de ausencia de alguno de los condóminos a la reunión convocada, sería el ejercicio, por parte de los otros, del derecho de pedir la liquidación del condominio.
En sentido contrario, Lafaille(98)opina que tal exigencia no debe ser entendida de modo tal que la obstrucción de un solo comunero baste para privar de eficacia a cualquier providencia que se adopte, pues ello sería contradictorio con el régimen de mayorías adoptado y reimplantaría el ius prohibendi. Este autor propicia compeler al renuente por la vía judicial bajo apercibimiento de celebrar el acto con quienes asistan, en tanto Borda(99)interpreta la exigencia de la ley como la importancia de la participación del condómino y que a esos efectos basta con la citación que deja a salvo su derecho de hacerse oír, y agrega que la inasistencia deliberada e injustificada constituiría un abuso del derecho y desvirtuaría el principio mayoritario adoptado.
Es decir que, a pesar de la normativa expresa contenida en el Código velezano la doctrina la interpretó en forma flexible y entendemos que esa ha sido la postura adoptada en el CCyCN. En efecto si se lee la totalidad del art. 1994 se desprende que en él se contienen dos instancias: el primer párrafo referido a la citación a asamblea: todos los condóminos deben estar debidamente notificados. En el segundo párrafo se establece la forma de tomar las resoluciones, es decir las mayorías necesarias. Y allí exige la mayoría absoluta de los condóminos computada según el valor de las partes indivisas.
Tratándose entonces de una asamblea a la cual todos han sido compelidos a comparecer, el número mínimo de asistentes para que la deliberación tenga validez deberá ser el de aquellos que representen más de la mitad del valor.
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Es decir que si la asamblea ha sido debidamente notificada, aunque algunos condóminos no concurran, podrá celebrarse válidamente en la medida que cuente con el quorum previsto en la norma.
2. Toma de decisiones
Distinta es la situación para la toma de decisiones.
Estando reunidos todos los condóminos y luego de la deliberación correspondiente, la decisión se toma por mayoría absoluta computada según el valor de las partes indivisas, y aclara el art. 1994 "aunque corresponda a uno solo"(100).
¿Cuál es la mayoría requerida? Dado que la mayoría no es numérica, sino en proporción de los valores de la parte de los condóminos en la cosa común, a los efectos de la votación, cada uno de los votos emitidos por los condóminos tendrá el valor que corresponda a su cuota parte, los cuales, una vez sumados, deben conformar la mayoría absoluta que prescribe la norma.
La ley ha previsto que si la ley o el título no disponen la proporción que corresponde a cada uno de los condóminos, se presume que todas son iguales (art. 1983).
¿Qué derecho les cabe a los condóminos que votaron en minoría?
Dado que a los efectos de la administración de la cosa común la ley ha adoptado el método de toma de decisiones por mayoría absoluta, en la forma explicada supra, los condóminos disidentes deben acatar esa resolución o pedir la división del condominio. En ese caso cualquiera de los condóminos puede solicitar un administrador judicial de la cosa común a los
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efectos de su conservación y en tanto tramita la liquidación del condominio(101).
También se ha regulado que en caso de empate: "debe decidir la suerte" (art. 1994)(102), ello no impide que las partes de común acuerdo decidan someter la cuestión a un arbitraje, puesto que en este aspecto se permite la autonomía de la voluntad de las partes, por no estar en juego el orden público. Tampoco existe ningún impedimento para que cualquiera de los condóminos acuda a la justicia a fin de dirimir el conflicto.
3. Frutos de la cosa
Señalamos antes (apartado V.1.3) que todos los condóminos tienen derecho a usar y gozar la cosa común respetando el igual derecho de los demás. Sin embargo, puede suceder que ninguno de ellos tenga interés en su uso o que, por la naturaleza de la cosa, resulte conveniente explotarla.
La resolución que se tome al respecto deberá ser aprobada por mayoría de condóminos que represente más de la mitad del valor de la cosa, previa deliberación de todos los titulares, en la forma explicada en el apartado anterior.
Señala el art. 1995 que "no habiendo estipulación en contrario, los frutos de la cosa común se deben dividir proporcionalmente al interés de los condóminos".
Respecto de la división de los frutos, reitera una solución que había sido establecida en el art. 2707 (según DJA art. 2680) del Código sustituido, y establece la correspondencia entre su reparto y los valores de las partes de los condóminos; sin embargo la forma en que pueden dividirse los frutos entre los comuneros no es de orden público, razón por la cual no existe impedimento alguno para que los condóminos, al momento de
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constituir el usufructo o la locación acuerden una forma diferente para distribuir los frutos que genere la cosa.
Se debe estar entonces a lo que expresamente se hubiera dispuesto sobre el punto. Sólo a falta de tales previsiones se aplica la solución legal, que aparece como meramente supletoria.
3.1. Legitimación para iniciar juicio por desalojo
Vencido el término del contrato de locación, o incumplidas algunas de sus cláusulas, el juicio de desalojo ¿puede ser iniciado por uno o algunos de los condóminos?
Al respecto se ha entendido que la simple persecución del cobro del alquiler decidido por todos, es un acto posible para uno de los codueños(103), dado que se trata de la persecución de un beneficio común, acto propio del buen administrador, el que no podría ser negado al comunero que procura el beneficio común, en el modo de administración más sencillo posible. Sería ilógico que la comunidad deba procurarse por cada uno de sus integrantes la percepción de los frutos de la cosa común, cuando el propio sistema regula la forma de obtención y distribución de tales beneficios.
Con los argumentos reseñados se desestimó una excepción de inhabilidad de título basada en la falta de legitimación activa de los actores por haberse presentado a juicio tres de los cuatro condóminos propietarios del inmueble locado(104).
3.2. Preferencia del condómino
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Si los condóminos, reunidas las mayorías antes señaladas, acordaran el arrendamiento o alquiler de la cosa común, el art. 2702 (según DJA art. 2675) dispone que "debe ser preferido a persona extraña, el condómino que ofreciere el mismo alquiler o la misma renta".
Esta norma no tiene correlato en el CCyCN, pero se relaciona con los arts. 1987 y 1988 que establecen la posibilidad de acordar el uso de la cosa común en forma exclusiva y excluyente por uno solo de los condóminos, supuesto en el cual debe indemnizar a los otros, a partir de la oposición fehaciente, el valor del daño que les provoca no haber percibido rentas o frutos conforme la regla del uso común(105).
En todo caso, el derecho a reclamar el valor locativo(106)se fundamenta en la facultad que tienen todos los condóminos, en sus respectivas proporciones, de percibir los frutos de la cosa común, aunque los reclamantes no tengan interés en usar el inmueble en forma directa.
4. Designación de administrador
A los fines de sacar provecho de la cosa común, los condóminos pueden arrendarla o explotarla por sí mismos o designar uno o varios administradores para que desempeñen tal labor, a cuyo efecto será aplicable el régimen de quórum y de mayoría que analizamos supra.
A los fines de la remoción del administrador también se deberá respetar la mayoría absoluta que ordena la ley.
El art. 2701 (según DJA art. 2674) del CCiv. dispone: "El condómino que ejerciere la administración será reputado mandatario de los otros, aplicándosele las disposiciones sobre el mandato, y no las disposiciones sobre el socio
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administrador". La norma pretende, en su parte final, hacer claramente la distinción entre condominio y sociedad, de allí la aplicación supletoria al caso de las normas del mandato.
La norma citada subsume el supuesto de administración por uno o varios condóminos; dicha administración ¿puede ser desempeñada por un extraño a los intereses comunes? La ley no regula expresamente este supuesto pero, por aplicación de las normas del mandato, puede ser designado en tal carácter cualquier persona capaz para suscribir ese contrato típico, y, lo que resulta más importante, que reúna las condiciones de idoneidad necesarias para llevar adelante la explotación de la cosa común.
En el CCyCN no existe normativa al respecto, sin embargo al disponer el art. 1993 que los condóminos deben decidir sobre la administración de la cosa común, deja la suficiente libertad para que ellos dispongan si la función de administrador la cumple alguno de los condóminos o designan a un extraño, y ese tercero que actúa en nombre de ellos será un representante voluntario, o sea un mandatario en los términos del art. 1319.
Los actos jurídicos celebrados por el administrador designado, sea éste un condómino o un extraño, en nombre de los condóminos, obliga a éstos respecto de terceros, sin embargo, la doctrina no es unánime acerca de la solidaridad o divisibilidad de las obligaciones contraídas con el administrador.
En el régimen del condominio del CCiv. la regla es la divisibilidad de las deudas contraídas en pro de la comunidad conforme el art. 1992 que prevé el supuesto de obligaciones asumidas, frente a terceros, por uno de los condóminos o por todos conjuntamente(107).
En el Código de Vélez el art. 1945 (según DJA art. 1919), al regular las obligaciones del mandante, establece "Si dos o más personas han nombrado un mandatario para un negocio común, le quedarán obligados solidariamente para todos los efectos del contrato". La nota del artículo mencionado aclara
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que "cada mandante ha elegido al mandatario para un negocio propio, y queda por lo tanto obligado al servicio. No sucede lo mismo cuando el mandatario contrata con un tercero, a nombre de dos o más mandantes. Respecto de estos terceros, la obligación del mandatario entra en las condiciones de las obligaciones mancomunadas, y los terceros no pueden decir que los mandantes les están solidariamente obligados, si así no se obligaron expresamente".
Resulta entonces que en el régimen del CCiv., a pesar de que las deudas contraídas entre los condóminos y los terceros son divisibles, el art. 1945 regula las relaciones entre los condóminos mandantes y el administrador mandatario, o sea la relación interna del mandato(108).
En el CCyCN no se hace esta distinción entre deudas contraídas entre los condóminos y/o con terceros y aquellas existentes respecto del mandatario (si lo hubiere). En consecuencia, dado que la solidaridad no se presume y debe surgir inequívocamente de la ley o del título constitutivo de la obligación, según dispone el art. 828, cuando los condóminos han designado un administrador de la cosa común, las deudas que con él contraigan quedan regidas por el principio de divisibilidad.
5. Percepción de frutos
Cuando los condóminos han decidido la explotación o arrendamiento de la cosa común, los frutos que se producen en consecuencia deben ser distribuidos entre los titulares en proporción a su parte indivisa. Sin embargo, el art. 1995 acepta que esta solución se aplica en tanto no hubiera estipulación en contrario(109).
En el supuesto de que uno o algunos condóminos hubieran percibido los frutos, el art. 2691 (según DJA art. 2664) del
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Código velezano estipula que "Cada uno de los condóminos es deudor de los otros, según sus respectivas partes, de las rentas o frutos que hubiere percibido de la cosa común, como del valor del daño que les hubiese causado". Es decir que esta norma autoriza la percepción individual de los frutos, sin perjuicio del deber posterior de distribuirlos según lo convenido o de conformidad con la cuota parte en el condominio.
De allí que, frente a los deudores por alquileres o arrendamientos, cada uno de los condóminos puede perseguir su cobro, sin que pueda oponérsela la falta de legitimación al respecto; la forma de distribución de esos frutos es una cuestión intracomunitaria: el condómino responde a sus pares y no a los terceros con quienes se hubiera contratado.
En el CCyCN no hay una norma expresa que disponga en el sentido que lo hacía Vélez, sin embargo la solución es aplicable en el nuevo régimen por aplicación de las reglas referidas a las obligaciones de sujeto plural (arts. 811, 847 y concordantes).
VIII. EXTINCIÓN DEL CONDOMINIO
1. Modos generales
En el capítulo III, apart. V, nos hemos referido a los modos generales de extinción de los derechos reales, ya sea por desaparición física de la cosa sobre la cual recae el derecho o por la disposición jurídica que se hiciera de ella, que damos aquí por reproducidos, en la medida que resultan aplicables al condominio. Al estudiar el derecho real de dominio, también
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nos hemos referido a su extinción, reglas que también resultan adecuadas para el condominio teniendo en cuenta que el art. 1984 dispone "Las normas que regulan el dominio se aplican subsidiariamente a este Título".
Además de las formas generales de extinción a las que nos referimos supra, existen otras específicas en esta materia: consolidación del dominio en cabeza de un solo titular y división de la cosa común.
El primer supuesto se da cuando uno de los condóminos se convierte en único titular del derecho real, desaparece de tal modo el condominio (en cuanto supone pluralidad de titulares) y estamos en presencia de un derecho de dominio (único titular).
El art. 1998 del CCyCN contempla este supuesto al que también lo considera partición. De ese modo y por aplicación de las reglas que rigen dicho acto, el condómino que adquirió las otras partes del condominio será considerado como propietario exclusivo de la cosa desde el origen de la indivisión (cfr. arts. 1906 y 2403). La totalidad de la cosa la puede adquirir por un acto a título oneroso, en el caso que le adquiera a los restantes comuneros su parte indivisa por un precio en dinero, o bien por un acto a título gratuito, es decir en el supuesto que los restantes comuneros decidieran donar su parte indivisa adquiriendo uno de los condóminos el 100% de la cosa, por lo que deviene propietario de toda la cosa.
La segunda posibilidad que dejamos planteada en aquella en la cual, uno o varios condóminos, haciendo uso del derecho que confiere el art. 1997, solicita la división de la cosa común.
2. División de la cosa común
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En principio, el condominio tiene como carácter natural su divisibilidad. En este sentido el art. 1997 establece que "Excepto que se haya convenido la indivisión, todo condómino puede, en cualquier tiempo, pedir la partición de la cosa. La acción es imprescriptible"(110).
La indivisión puede ser convencional, como en el supuesto mencionado supra y el contenido en los arts. 1999(111)y 2000(112), o legal, esto es: "cuando la ley prohíbe la división de una cosa común..." (art. 2004). La indivisión convencional es temporaria en tanto que la forzosa es perpetua.
3. Cláusulas de indivisión
Teniendo en cuenta que el principio es la divisibilidad del condominio, las cláusulas contractuales o legales tendientes a la indivisión deben ser interpretadas en forma restrictiva, quedando acotadas a las que el código autoriza; fuera de ellas no hay otras causales de indivisión.
3.1. Convencionales
El art. 1999(113)ratifica el principio de divisibilidad del condominio cuando dispone: "El condómino no puede renunciar a ejercer la acción de partición por tiempo indeterminado", pero le es permitido convenir la suspensión de la división por un término que no exceda de diez años. Si se ha pactado un plazo inferior, puede ser ampliado hasta alcanzar el máximo legal; en cambio, si se ha convenido un plazo mayor de diez años, éste quedará reducido a ese máximo legal, según lo establece el art. 2000.
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Es importante destacar que la norma no habla en este caso de indivisión del condominio sino desuspensión del derecho de pedir la división.
En este punto es importante señalar la diferencia con el CCiv. en el art. 2693 (según DJA art. 2666): "Los condóminos no pueden renunciar de una manera indefinida el derecho de pedir la división; pero les es permitido convenir en la suspensión de la división por un término que no exceda de cinco (5) años, y derenovar este convenio todas la veces que lo juzguen conveniente". Según se desprende de la simple lectura de ambos textos, no sólo es diferente el plazo legal establecido, sino que en el Código velezano este plazo es renovable en tanto que en el CCyCN el plazo de diez años funciona como tope máximo.
El legislador ha querido contemplar situaciones fácticas en las que no resulta conveniente una división prematura, por ejemplo, en el caso de explotaciones agroindustriales, en las que se requiere cierto tiempo para poner en marcha la producción. En estos casos los condóminos podrán acordar no dividir el condominio durante un plazo no mayor de diez años.
Cuando se ha convenido la indivisión sin plazo o por un término mayor al legal autorizado, el término de suspensión de la división debe reducirse a diez años, vencido el cual renace la facultad de pedir la división en los términos del art. 1997.
La norma que analizamos también admite la prórroga de ese plazo, opción que deberá utilizarse al vencimiento del término ya pactado, o convenirse con anticipación pero computarse a partir de la finalización del primero, siempre teniendo en cuenta que el límite máximo es de diez años.
3.2. Testamentarias
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El art. 2694 (según DJA art. 2667) del CCiv. agrega que "Cuando la copropiedad en la cosa se hubiere constituido por donación o por testamento, el testador o donante puede poner la condición de que la cosa dada o legada quede indivisa por el mismo espacio de tiempo".
En el CCyCN no existe una disposición de ese tenor, sin embargo nada impide que en el contrato de donación se inserte una cláusula que imponga la condición de mantener indivisa la cosa donada en condominio dado que el art. 1997 acepta la existencia de cláusulas de indivisión, pero esta indivisión está destinada a durar sólo diez años. Lo mismo puede decirse acerca de una cláusula testamentaria que prevea la indivisión (siempre temporal) de la cosa común.
IX. PARTICIÓN
El art. 1996 del CCyCN establece "Rigen para el condominio las reglas de la división de la herencia, en tanto sean compatibles".
En el mismo sentido el art. 2698 (según DJA art. 2671) del Código de Vélez establece que: "Las reglas relativas a la división de las sucesiones, a la manera de hacerla y a los efectos que produce, deben aplicarse a la división de cosas particulares".
Deben distinguirse aquí dos etapas: 1º) el ejercicio del derecho de los condóminos de pedir la división del condominio y 2º) la partición propiamente dicha. La primera es la acción judicial de división del condominio, la segunda, la ejecución de la sentencia recaída en el juicio.
Es aquí cuando se visualizan los efectos prácticos de separar el condominio de la comunidad hereditaria, como lo hicimos supra (apartado V.1.1.). Cuando lo que se persigue es
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la división del condominio, el proceso se inicia ante el juez que corresponda al lugar de ubicación del inmueble; en tanto que, si lo que se pretende dividir es una comunidad hereditaria, resulta competente el juez de la sucesión, formando incidente dentro de esta última.
Es necesario tener presente que, en principio, la división de la cosa común no requiere la intervención judicial, pudiendo ella realizarse en el momento y forma que los condóminos acuerden por unanimidad (art. 2369)(114).
Sin embargo, el art. 2371 enumera los casos en los cuales la partición debe ser judicial: 1º) cuando haya menores, incapaces o ausentes; 2º) cuando terceros, fundándose en un interés jurídico, se opongan a que se haga la partición privada, 3º) cuando no hubiera acuerdo en hacer la división privada.
1. División en especie
Cuando las cosas sobre las que recae el derecho de condominio permiten la división en especie, ninguno de los copartícipes puede exigir su venta, conforme lo dispone el art. 2374(115). Y agrega: "En caso contrario, se debe proceder a la venta de los bienes y a la distribución del producto que se obtiene. También puede venderse parte de los bienes si es necesario para posibilitar la formación de los lotes".
En efecto, la división en especie (o directa) es la que mejor respeta los intereses de todos los condóminos, evitando trámites engorrosos y gastos que, en definitiva, se detraen de lo que corresponde a cada uno de ellos. Por otra parte, los valores que pueden obtenerse en una venta privada, en general son superiores a los que resultan en la subasta.
Claro está que la división en especie no sólo debe ser posible sino también cómoda, según lo ha resuelto
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reiteradamente la jurisprudencia(116). En este mismo sentido el art. 2375 expresa: "Aunque los bienes sean divisibles, no se los debe dividir si ello hace antieconómico el aprovechamiento de las partes"(117), y en su segunda parte concede la opción de que la cosa sea adjudicada a uno de los copartícipes compensándose en dinero la diferencia entre el valor de los bienes y el monto de las hijuelas.
Las disposiciones antes transcriptas toman en cuenta no sólo la posibilidad física de división de las cosas, sino fundamentalmente la divisibilidad jurídica de ellas. Hay cosas cuya división en especie es materialmente imposible, por ejemplo: un automóvil, un animal. Hay otras que, aun siendo factible su fraccionamiento, éste resulta antieconómico, como sucedería con un diamante, un establecimiento rural o parcelas que no respeten las medidas mínimas que se establecen en las distintas zonas del país. En los ejemplos citados o en otros supuestos semejantes es necesario evitar la pérdida de valor que produciría el fraccionamiento, con el agravante, en el caso de la unidad productiva mínima, de resultar antirreglamentario.
Sin embargo, aun en estas situaciones es posible que los condóminos, de común acuerdo, adjudiquen la cosa a uno de ellos, quien deberá compensar el valor de ella en dinero o con otros bienes, a favor del que recibe menos(118).
Párrafo aparte merece el caso de un edificio construido en altura, dividido físicamente en pisos y/o departamentos, cuya titularidad está en cabeza de dos o más personas, quienes detentan un derecho real de condominio. En ese supuesto, una de las formas posibles de división es someter el edificio al régimen de la propiedad horizontal, antes regulado por la ley 13.512 y hoy legislado como derecho real en el título V del CCyCN, en tanto las distintas unidades cumplan los requisitos legales, que estudiaremos al desarrollar el derecho real de propiedad horizontal.
El art. 9º de la ley 13.512 presupone que el reglamento será acordado y redactado por los miembros del consorcio, previo debate y votación(119); en realidad dicho estatuto será redactado por los copropietarios del edificio o futuros consorcistas. En el
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mismo sentido el art. 2038 del CCyCN dispone que "A los fines de la división jurídica del edificio, el titular de dominio o los condóminos deben redactar, por escritura pública, el reglamente de propiedad y administración...." (el destacado nos pertenece).
Una vez redactado el Reglamento de Propiedad y Administración, e inscripto en el Registro de la Propiedad Inmueble, los condóminos podrán adjudicarse las distintas unidades funcionales (división en especie) o proceder a su venta.
2. División en dinero
La división en especie requiere, en principio, acuerdo unánime de los condóminos. En el supuesto de desacuerdo sobre las adjudicaciones individuales de lotes, o cuando la cosa común resultara física o jurídicamente indivisible, a los efectos de dividir el condominio, procederá su venta y la posterior distribución de las sumas obtenidas, según la proporción que corresponda a cada uno de los comuneros.
La división en dinero no requiere trámite judicial, en la medida que los condóminos hubieran consensuado al respecto; por el contrario es suficiente con que uno de los herederos se incline por la partición en especie para que así se haga(120), supuesto en el cual la división se hará judicialmente. En uno u otro caso es necesaria una tasación previa de los objetos a enajenar para luego proceder a la venta en forma privada (habiendo acuerdo) o a la subasta judicial.
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3. División mixta
Es frecuente que, una vez acordada la división en especie, la adjudicación que se hace a cada uno de los condóminos no represente el porcentaje exacto que tenían en el condominio, por lo cual es necesario compensar en dinero la porción faltante hasta igualar su derecho.
Esta forma de partición es denominada división mixta por cuanto combina la división en especie y aquella que se hace en dinero.
4. Partición provisional
El Código establece que la partición se reputará meramente provisional, cuando los condóminos sólo hubiesen hecho una división de goce y uso de las cosas, dejando subsistir la indivisión en cuanto a la propiedad, pero tal partición, bajo cualquier cláusula que se haga, no obstará a la demanda de la partición definitiva que solicite alguno de ellos; esta regla queda establecida en el art. 2370 del CCyCN y art. 3464 (según DJA art. 3433) del CCiv.
En realidad, no se trata de una partición propiamente dicha, sino de una adjudicación de partes físicamente determinadas de la cosa común, a los efectos de su uso y goce exclusivo por cada uno de los condóminos. El mejor ejemplo para entender esta situación es aquella que se generaba con anterioridad a la sanción de la ley 13.512 (según DJA E-0322).
Un edificio construido en altura que consta de distintos pisos o departamentos puede tener distintos dueños, titulares del derecho real de propiedad horizontal, sólo a partir de la ley 13.512 (según DJA E-0322), en la medida que el edificio queda sujeto a ese régimen. De no ser así, el edificio en su conjunto podrá pertenecer a un único dueño (dominio) o a varios
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(condominio). En este último supuesto los condóminos, sin afectar el edificio a la horizontalidad, pueden adjudicarse el uso y goce de los distintos pisos o departamentos, sin perjuicio que cada uno de ellos mantiene sobre la totalidad del edificio una cuota parte indivisa.
Ello implica que cada condómino tendrá las facultades y obligaciones derivadas de ese derecho real y, por lo tanto, no puede vender su departamento puesto que su derecho no recae sobre la cosa físicamente determinada sino sobre una parte ideal. No ha habido división del condominio que le ponga fin al estado comunitario.
Por ello, la última parte del art. 2370 deja a salvo el derecho de los condóminos para pedir la división definitiva de la cosa común.
5. Acción de división del condominio
Es necesario tener presente que, en principio, la división de la cosa común no requiere la intervención judicial, pudiendo ella realizarse en el momento y forma que los condóminos acuerden por unanimidad (art. 2369).
Acordada la división extrajudicial podrá pedirse su homologación, "el juez, previas las ratificaciones que correspondieren y las citaciones necesarias en su caso, resolverá aprobándola o rechazándola, sin recurso alguno", según lo dispone el art. 678 (según DJA art. 674) del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (según DJA U- 0692).
Sin embargo, como señalamos antes, la ley enumera los casos en los cuales la partición debe ser judicial: 1º) cuando haya menores, 2º) cuando terceros, fundándose en un interés jurídico, se opongan a que se haga la partición privada, 3º)
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cuando no hubiera acuerdo en hacer la división privada (art. 2371).
El art. 5º del CPCCN fija las reglas de competencia, en este sentido el inc. 1º ordena que cuando se ejerciten pretensiones reales sobre inmuebles, será competente para entender en la causa, el juez del lugar en donde esté situada la cosa. Si éstas fuesen varias o una, pero situada en diferentes circunscripciones judiciales, será el del lugar de cualquiera de ellas o de alguna de sus partes, siempre que allí tenga su domicilio el demandado.
Esta regla que fija la competencia ubica la acción de división del condominio entre las acciones reales, poniendo punto final a una vieja controversia acerca de la naturaleza jurídica de esta forma de extinción del condominio(121).
En el mismo sentido se dispone respecto de las cosas muebles, o muebles e inmuebles conjuntamente (inc. 2º).
5.1. Requisitos de procedencia de la acción
El primero de los requisitos ineludibles para el progreso de la acción es que exista un condominio divisible(122).
En caso de que no existiera condominio o que se pusiera en discusión su existencia, no se podrá hacer lugar a la división de un derecho que las partes no reconocen. Puede suceder que uno de los condóminos hubiera intervertido su título y pretenda ser dueño exclusivo de la totalidad de la cosa, en esa situación habrá que establecer en primer término la calidad del derecho que ostenta.
A los fines de la usucapión, los actos de posesión exclusiva que ejerce el condómino sobre el inmueble común deben ser inequívocos, de modo que deba descartarse la hipótesis de un
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mero reparto de uso. Como señala Borda(123), si quien pretende usucapir es un condómino con exclusión de los demás, el problema se agudiza, puesto que, como el condominio frecuentemente es administrado por uno de los condóminos, éste se comporta exteriormente como dueño exclusivo de la cosa, aun cuando reconozca en los restantes el derecho que les corresponde.
Si bien se produce la extinción del condominio cuando uno de los condóminos se convierte en propietario exclusivo de la cosa común por haberla poseído para sí durante el tiempo y en las condiciones requeridas por los arts. 1899 del CCyCN y 4015 y 4016 (según DJA arts. 3973 y 3974) del CCiv., para que ello suceda es preciso acreditar, además de los recaudos señalados, el momento en que se produjo la interversión del título por parte de quien dice poseerla en su totalidad(124).
El condominio debe ser divisible. Si hubiera cláusulas convencionales o testamentarias de indivisión o ésta hubiera sido dispuesta por ley, la acción no puede prosperar. Cuando el inmueble común está afectado al régimen de bien de familia ¿es posible la división del condominio?
El sometimiento de un inmueble a dicho régimen no conlleva un estado de indivisión del condominio, sin embargo, para que proceda la partición es necesario desafectar previamente el inmueble(125).
La legitimación activa y pasiva corresponde a los condóminos. La plenitud de legitimación se logra cuando la acción es promovida por todos, o contra todos los comuneros. Se trata, en el caso, de un litisconsorcio necesario, en el cual es deber del juez integrarlo mediante la citación de todos los comuneros, de lo contrario la sentencia que recayera en la causa no hará cosa juzgada con relación a los no citados.
El derecho de condominio que se pretende dividir, ¿debe estar inscripto en el Registro de la Propiedad Inmueble?
El art. 1893(126)implementa la anotación registral al solo efecto de su oponibilidad a terceros; entre las partes el derecho
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real se constituye extrarregistralmente, cumplimentando los requisitos de título suficiente y modo (tradición). Dado que la acción de división del condominio prevista en el art. 1997 se entabla con los titulares del derecho real (y no con terceros) es irrelevante que se haya cumplido o no con la inscripción(127).
5.2. Intervención de acreedores
Cuando hay una hipoteca de parte indivisa, el acreedor puede, en resguardo de sus derechos, intervenir en el trámite de división del condominio a fin de tener la oportunidad de defender su derecho. Éste, en virtud de lo normado en el art. 2207(128)puede oponerse a que los comuneros realicen acto alguno de disposición material o jurídica que directamente tenga por consecuencia disminuir el valor del inmueble hipotecado, solución que tiende a impedir el fraude a sus derechos, que podrían ser burlados si existiera una connivencia dolosa que no ha podido controlar al efectuarse la división(129).
Tratándose de acreedores embargantes, sostiene Borda(130)una consecuencia paralela: "...Los embargos trabados por acreedores particulares de los herederos caducarán si el bien sobre el cual recaigan se adjudica a otro...", de allí su interés legítimo en intervenir en el proceso por división del condominio.
En ese sentido se resolvió que "Los acreedores embargantes de un bien en condominio deben intervenir en el trámite de partición de aquél, pues cabe aplicar analógicamente la autorización a esos fines concedida a los acreedores hipotecarios de parte indivisa, ya que dicha división puede afectar tanto los derechos de los acreedores que trabaron embargo como de los que constituyeron un derecho real de hipoteca sobre parte indivisa"(131).
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5.3. Prescripción
La acción de división del condominio es, en principio, imprescriptible. En este sentido es terminante el art. 1997 cuando autoriza a cada propietario a pedir en cualquier tiempo la división de la cosa común, expresión que coincide con lo normado en el art. 2692 (según DJA art. 2665) del CCiv. que refleja el pensamiento de Vélez, quien consideraba este derecho real antieconómico y fuente de conflictos, por lo cual limitó su indivisibilidad.
En el mismo sentido el art. 2368 del CCyCN reafirma que la acción de partición (de herencia)(132)es imprescriptible, "pero hay prescripción adquisitiva larga de los bienes individuales si la indivisión ha cesado de hecho porque alguno de los copartícipes ha intervertido su título poseyéndolos como único propietario, durante el lapso que establece la ley". En el supuesto que existieran varias cosas en condominio, la prescripción adquisitiva larga operará respecto de la cosa en la que intervirtió el título y continuará la indivisión con relación al resto de los bienes.
5.4. Conclusión del proceso
La doctrina y la jurisprudencia nacionales son contestes al afirmar que el proceso de división de condominio consta de dos etapas:
En la primera etapa del proceso de división de condominio, el juez dicta sentencia declarando disuelto el condominio (art. 676, según DJA art. 672, CPCCN).
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En la segunda etapa, durante la ejecución de la sentencia, se establece la forma de división, si ella no fue convenida en la etapa anterior (art. 677, según DJA art. 673, CPCCN)(133). A este fin, se citará a las partes a una audiencia para decidir la forma en que debe practicarse la división, y de ser necesario se designará tasador partidor o martillero, a fin de efectuar la valuación de los bienes. Una vez fijados los valores, o resueltas las controversias sobre éstos, el partidor propondrá una distribución (en especie) de los bienes de modo tal que las diferencias, en caso de existir, se compensen como créditos de los que tengan mayor valor asignado, respecto de quienes reciban partes menos valiosas (división mixta).
No resultando posible la partición en especie, debe procederse a la subasta pública. Una vez vendidos los muebles o inmuebles en condominio, el producido de la subasta se distribuye entre los otrora condóminos, de conformidad con las partes que correspondía a cada uno de ellos (división en dinero).
6. Efectos de la división
El art. 2403 del CCyCN establece: "La partición es declarativa y no traslativa de derechos. En razón de ella, se juzga que cada heredero sucede solo e inmediatamente al causante en los bienes comprendidos en su hijuela y en los que se le atribuyen por licitación y que no tuvo derecho alguno en los que corresponden a sus coherederos..."(134). En este aspecto el legislador ha instrumentado la misma ficción de la que se vale respecto de la división de las sucesiones, identifica las consecuencias de la retroactividad de la división del condominio con las que se derivan de la división del acervo hereditario.
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6.1. Carácter declarativo
En la división del condominio no hay un acto de transmisión del derecho real. Cuando la partición se hace en especie y cada uno de los comuneros se adjudica en exclusividad una cosa mueble o inmueble, no está adquiriendo el dominio sino que está consolidando un derecho real que antes estaba jurídicamente fraccionado a efectos de permitir la pluralidad de sujetos respecto de una cosa.
El que resulta adjudicatario de la cosa es considerado titular dominical desde el inicio del condominio. Por el contrario, quien nada ha recibido es considerado, por esta ficción legal, que nunca fue condueño de la cosa.
Este mismo principio ha sido aplicado en materia de sociedad conyugal; la Cámara Nacional Civil decidió, en fallo plenario(135), que reviste el carácter de propio de la totalidad del bien cuando el cónyuge que tenía porciones indivisas adquiere por título oneroso las restantes porciones durante la vigencia de la sociedad conyugal.
Distinta es la situación en la cual la división se hace en dinero, es decir: se decide la venta (privada o pública) de los muebles o inmuebles en condominio, que son adquiridos por un tercero ajeno a los comuneros.
En este caso se trata de una transmisión del derecho real por venta y el tercero ha adquirido el dominio, en forma derivada, de los anteriores titulares.
6.1.1. Garantía de evicción
A pesar del carácter declarativo que el art. 2403 asigna a la partición, en cuanto a las garantías de evicción y vicios redhibitorios opera como si se tratara de un acto traslativo de dominio. En este sentido el art. 2404, ante el supuesto de evicción de los bienes adjudicados, ordena que "cada uno de los herederos responde por la correspondiente indemnización en proporción a su parte..."(136).
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Para que proceda esta garantía de evicción deben concurrir los siguientes requisitos: a) la evicción o turbación debe tener una causa anterior a la partición; b) que sea imputable a culpa del condómino; c) el acto de partición no debe contener cláusula de exoneración de la garantía, en este sentido el art. 2406 excluye de la garantía de evicción aquellos actos de partición en los que se hubiera convenido expresamente respecto de un riesgo determinado; d) tampoco se responde por evicción cuando ésta se produce por culpa del coheredero, en nuestro caso el condómino (art. 2406).
El monto de la indemnización (en caso de corresponder) es por el valor que tenía la cosa al tiempo de la evicción, como lo dispone el art. 2405 del CCyCN(137), dicho monto será soportado por todos los condóminos en la proporción que correspondía a su cuota parte en el condominio, comprendida la parte del que ha sufrido evicción según lo dispone el art. 2404, que también aclara: "si alguno de los herederos resulta insolvente, su contribución debe ser cubierta por todos los demás".
En este aspecto el art. 2405 unifica las disposiciones contenidas en los arts. 3506 y 3509 (según DJA arts. 3475 y 3478) del Código velezano y mantiene el principio de tomar el valor del bien a la época de la evicción, descartando la doctrina francesa que lo computaba al tiempo de la partición.
Esta acción de garantía prescribe a los cinco años, a diferencia de la establecida en el CCiv. que era de diez años (art. 3513, según DJA art. 3482) contados desde el día en que la evicción ha tenido lugar. Cabe señalar que, dado que en el CCyCN el plazo de prescripción por evicción no tiene un norma propia, se aplica el plazo de prescripción general que es de cinco años (art. 2560).
6.1.2. Vicios ocultos
El art. 2407, en la misma línea que lo hacía el art. 3510 (según DJA art. 3479) del CCiv., establece el deber de garantía por los defectos ocultos de las cosas divididas; sin embargo, a
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diferencia del régimen anterior no consigna un mínimo a partir del cual procede la garantía(138). Por tanto, una vez probada la existencia de los vicios ocultos, al condómino le corresponderá la indemnización acorde a la disminución del valor de la cosa, sin tener en cuenta el porcentaje de desvalorización. Esta indemnización deberá ser soportada por los restantes condóminos en la forma y proporción establecida en el art. 2404 respecto de la evicción, como vimos supra.
El plazo de prescripción para reclamar por los defectos ocultos es de un año, conforme lo establecido en el art. 2564(139).
7. Retroactividad
La división del condominio (o partición) en los términos del art. 2403 (al cual cabe remitirse por disposición del art. 1996) es meramente declarativa y no traslativa de derechos, conforme declara expresamente la norma citada. Sin embargo en su último párrafo dispone: "Los actos válidamente otorgados respecto de algún bien de la masa hereditaria conservan sus efectos a consecuencia de la partición, sea quien sea el adjudicatario de los bienes que fueron objeto de esos actos".
Es decir, se otorga plena validez y eficacia a los actos realizados por los condóminos durante el estado de indivisión, los cuales deben ser soportados por el comunero que resulta adjudicatario de ese bien; se trata en el caso de una excepción al principio de retroactividad que favorece el interés de terceros contratantes.
Esta excepción al principio de retroactividad en la partición condice con lo dispuesto en el art. 1989 que no sólo otorga a cada uno de los condóminos la facultad de enajenar y gravar su parte indivisa sino que también autoriza a los acreedores a embargarla y ejecutarla sin esperar el resultado de la partición, que les es inoponible(140).
En este punto hay que hacer notar la diferencia entre la solución dada a este tema en el CCyCN y la adoptada en
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el CCiv. de Vélez; en este último se dispone: "Se juzga que cada heredero ha sucedido solo e inmediatamente en los objetos hereditarios que le han correspondido en la partición, y que no ha tenido nunca ningún derecho en los que han correspondido a sus coherederos; como también que el derecho a los bienes que le han correspondido por la partición, lo tiene exclusiva e inmediatamente del difunto y no de sus coherederos" (art. 3503 —según DJA art. 3472—, y luego en el art. 3504 —según DJA 3473—): "Si uno de los herederos ha constituido antes de la partición un derecho de hipoteca sobre un inmueble de la sucesión, y ese inmueble es dado por la división de la herencia a otro de los coherederos, el derecho de hipoteca se extingue".
X. DIVISIÓN PARCIAL
Nada obsta a que dos o más personas posean en común varias cosas muebles e inmuebles, pero el derecho real de condominio recaerá en cada una de ellas individualmente y en las proporciones establecidas al momento de su adquisición. Ello implica que respecto de cada uno de los inmuebles, la proporción en la que participa cada condómino puede ser distinta, también puede variar la forma de administración de la cosa común y el momento y forma en que se lleva a cabo la partición de los distintos objetos.
La división del condominio existente respecto de varios muebles o inmuebles puede hacerse en forma conjunta respecto de todos ellos o en forma separada para cada una de las cosas sujetas a ese derecho.
Cuando son varios los condóminos ¿puede hacerse una división parcial? Pongamos como ejemplo que hay cuatro condóminos sobre un inmueble, dos de ellos son desinteresados por los otros dos, quienes continúan ejerciendo su derecho. Se trata aquí de una división parcial. ¿Rige en ese supuesto el efecto declarativo de la división del condominio?
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Salvat(141), interpretando el art. 2696 (según DJA art. 2669) del Código velezano, que se refiere al efecto declarativo de la división del condominio, entiende que el estado de indivisión que pesa sobre la cosa debe ser definitivo y total; de allí que en la hipótesis de venta o cesión hechas a favor de dos o más copropietarios no se trataría de una partición sino de una venta o cesión traslativa de la propiedad.
Este argumento es reforzado por Alterini(142)al poner de manifiesto que el art. 2696 (según DJA art. 2669) subsume la situación en la que uno de los condóminos deviene propietario exclusivo de la cosa común, de allí que cuando se ha mantenido el condominio, la situación de hecho no queda comprendida en la norma citada.
En el CCyCN, el art. 1998 dispone: "Adquisición por un condómino. Sin perjuicio de lo dispuesto en las reglas para la división de la herencia, también se considera partición el supuesto de que uno de los condóminos deviene propietario de toda la cosa".
De ese modo y por aplicación de las reglas que rigen dicho acto, el condómino que adquirió las otras partes del condominio será considerado como propietario exclusivo de la cosa desde el origen de la indivisión (cfr. arts. 1906 y 2403).
La totalidad de la cosa la puede adquirir por un acto a título oneroso, en el caso que le adquiera a los restantes comuneros su parte indivisa por un precio en dinero o bien por un acto a título gratuito, es decir en el supuesto que los restantes comuneros decidieran donar su parte indivisa adquiriendo uno de los condóminos el 100% de la cosa, por lo que deviene propietario del todo.
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Inicio de Capítulo XII - Condominio con indivisión forzosa. Por Lilian N. Gurfinkel de Wendy
CAPÍTULO XII - CONDOMINIO CON INDIVISIÓN FORZOSA. POR
LILIAN N. GURFINKEL DE WENDY
En el capítulo anterior señalamos que en la legislación argentina están previstas dos formas de condominio: sin indivisión forzosa o con indivisión forzosa, sea ésta temporaria o permanente.
En principio, el condominio tiene como carácter natural su divisibilidad y está sometido a las reglas que se estudiaron detalladamente en el capítulo que antecede, que versa sobre una de las formas del condominio: aquel sin indivisión forzosa.
Corresponde ahora el análisis de la normativa contenida en el Código Civil y Comercial que corresponde al condominio con indivisión forzosa.
La indivisión puede ser convencional, o legal, esto es: "cuando la ley prohíbe la división de una cosa común, o cuando lo prohíbe una estipulación válida y temporal de los condóminos, o el acto de última voluntad también temporal. Recordemos al respecto que los condóminos no pueden renunciar ejercer su derecho a pedir la partición por tiempo indeterminado (art. 1999). La indivisión convencional es temporaria(1)en tanto que la forzosa es perdurable(2).
Las cláusulas de indivisión tanto convencionales como testamentarias han sido objeto de estudio en el apartado VIII.2.3. del capítulo anterior, al cual remitimos en mérito a la brevedad.
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I. NATURALEZA DE LA INDIVISIÓN FORZOSA
Atento a la doctrina imperante a la época de la sanción del CCiv., que calificaba estos supuestos de indivisión forzosa como servidumbre de indivisión, Vélez, a fin de que no quepan dudas al respecto, estableció en el art. 2711 (según DJA art. 2684): "Los derechos que en tales casos corresponden a los condóminos, no son a título de servidumbre, sino a título de condominio".
En la nota al artículo trascripto el legislador explica que la calificación de servidumbre "puede conducir a consecuencias completamente erróneas, pues la indivisión forzosa no constituye una carga impuesta a la cosa indivisa, sino una simple restricción a la facultad de pedir la división...".
Como señala Salvat(3), desde el punto de vista práctico, asignarle a la indivisión forzosa la calidad de condominio y no de servidumbre, beneficia a los comuneros por cuanto: 1º) pueden ejercer las acciones posesorias y las reales, 2º) el derecho real puede ser adquirido por prescripción, 3º) el condominio no se extingue por el no uso.
El art. 2716 (según DJA art. 2689) dispone: "El condominio de las paredes, muros, fosos y cercos que sirvan de separación entre dos heredades contiguas, es de indivisión forzosa". Es decir que no sólo se limita a calificar ese derecho real de condominio, con lo cual despeja toda duda acerca de su naturaleza, sino que además le asigna el carácter de indiviso(4).
Esa ubicación metodológica y la consiguiente asignación de la calidad de condominio se mantuvo en todos los proyectos de reformas, incluido el de 1998, que no sólo lo regula como condominio sobre muros, cercos y fosos, sino que, además, define el cerramiento urbano en su doble carácter de derecho y obligación recíprocos(5).
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En el mismo sentido el CCyCN incluye y reglamenta el condominio con indivisión forzosa en el título IV, dedicado al condominio y dentro del mismo destina los capítulos 4 y 5 a estas formas de indivisión.
II. SUPUESTOS DE INDIVISIÓN LEGAL
¿Cuáles son los supuestos de condominio de indivisión forzosa que estatuye la ley? En orden de importancia, el condominio de muros, cercos y fosos; cosas accesorias indispensables de dos o más heredades; partición nociva y sepulcros.
Hay que tener en cuenta que el legislador, en toda ocasión, se ha mostrado contrario al mantenimiento de la indivisión del condominio, por lo cual, una vez que ha cesado la causa de indivisión legal renace la facultad del art. 1997, esto es: pedir en cualquier tiempo la división del condominio, es decir, la partición de la cosa común.
1. Partición nociva
El art. 2001 establece que "Cuando la partición es nociva para cualquiera de los condóminos, por circunstancias graves, o perjudicial a los intereses de todos o al aprovechamiento de la cosa, según su naturaleza y destino económico, el juez puede disponer su postergación por un término adecuado a las circunstancias y que no exceda de cinco (5) años. Este término es renovable por una vez"(6).
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Es evidente que en este caso la indivisión no es objetiva sino que surgirá de las circunstancias de hecho expuestas en cada caso y de la invocación y prueba de los perjuicios que acarrearía para los condóminos, y está destinada a durar en tanto subsistan las condiciones que la motivan. Se atribuye al juez una amplia discrecionalidad para resolver, ya que se lo autoriza a disponer la demora de la división cuando ésta fuere nociva por cualquier motivo(7), lo cual ha dado lugar a ciertas decisiones ciertamente discutibles, como en el caso de hacer cesar la comunidad en los sepulcros.
En materia de partición hereditaria el CCyCN mantiene ese concepto cuando manda en el art. 2375 "Aunque los bienes sean divisibles, no se los debe dividir si ello hace antieconómico el aprovechamiento de las partes"(8).
En sentido coincidente, el art. 2380 estipula que cuando en el acervo hereditario hubiera un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero o de otra índole, que constituya una unidad económica, el cónyuge supérstite que lo hubiera adquirido o formado en todo o en parte puede pedir la atribución preferencial en la partición con cargo de pagar el saldo, si lo hay(9). En todo caso, el principio rector en las normas referenciadas es evitar una partición nociva, la destrucción de valores económicos o el desmembramiento de una unidad económica.
Cabe advertir que cuando se trata de un establecimiento —respecto del cual también se atribuye la administración al cónyuge— los requisitos son más severos, porque se exige que el beneficiario "lo hubiere adquirido o formado en todo o en parte", lo que hace suponer una actuación concreta suya en tal sentido.
El art. 2380 al que nos venimos refiriendo, si bien reconoce su antecedente en la ley 14.394, no ha mantenido lo establecido en el art. 53 en cuanto disponía que la indivisión se aplicará igualmente a la casa habitación construida o adquirida con fondos de la sociedad conyugal formada por el causante, si fuese la residencia habitual de los esposos. Si bien es cierto que el CCyCN mantiene el derecho real de habitación del
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cónyuge supérstite en el art. 2383(10), dicha prerrogativa se relaciona con las protección que se brinda al cónyuge supérstite y no con la indivisión de bienes en condominio; es más, una de las condiciones de procedencia de este derecho es que a la época de la apertura de la sucesión el inmueble no se encontraba en condominio con otras personas. En un caso se da prioridad a valores morales, en el otro a factores económicos.
III. ACCESORIOS INDISPENSABLES
El art. 2004 dispone: "Existe indivisión forzosa cuando el condominio recae sobre cosas afectadas como accesorios indispensables al uso común de dos o más heredades que pertenecen a diversos propietarios. Mientras subsiste la afectación, ninguno de los condóminos puede pedir la división"(11).
Las situaciones de hecho que se subsumen en esta norma son aquellas en la cual existen varios fundos que utilizan en común elementos indispensables para cada uno de ellos. Basta visualizar dos inmuebles que comparten un patio o jardín, fuente de aire y luz, o una calle de entrada y salida de vehículos; en caso que alguna de las heredades se viera privada de esos elementos, quedaría encerrada.
Basta imaginar un edificio construido en altura, en ese esquema, los pasillos, puertas de entrada, escaleras, ascensores, etc. constituyen accesorios indispensables para el uso de dos o más departamentos, resultando de aplicación plena el art. 2004 que acá analizamos, dejando a salvo la situación en la cual el inmueble se someta al derecho de propiedad horizontal(12).
En todo caso, los condóminos conservan su derecho de disponer jurídicamente de su parte indivisa, pero no pueden
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hacerlo sólo de los accesorios, los cuales sólo pueden ser enajenados conjuntamente con el inmueble al que sirven por ser necesarios e imprescindibles para los diversos fundos que se aprovechan de ellos(13).
1. Requisitos
Atento el texto del art. 2004, para que la indivisión forzosa resulte aplicable deben cumplirse los siguientes requisitos:
i) Los inmuebles deben pertenecer a propietarios distintos; en efecto, no se puede concebir la indivisión forzosa sobre accesorios indispensables, si no lo es entre dos o más titulares de cosas principales que comparten de manera accesoria ciertas construcciones o elementos comunes necesarios para que la cosa principal tenga funcionalidad.
ii) Condominio sobre cosas accesorias: necesariamente las cosas accesorias deben pertenecer en condominio a los propietarios de los inmuebles principales.
iii) Afectación como accesorios indispensables al uso común: los accesorios indispensables deben destinarse a las necesidades de las heredades, en el interés de las cuales la cosa ha sido dejada indivisa.
La parte final del artículo 2004 señala: "Mientras subsiste la afectación, ninguno de los condóminos puede pedir la división". Hay que tener en cuenta que se trata en el caso de un supuesto de indivisión forzosa perdurable, es decir que subsiste en tanto los inmuebles de que se trata compartan accesorios indispensables para su funcionalidad.
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2. Uso de la cosa común
Respetando los lineamientos establecidos para el régimen general del condominio (art. 1986) el art. 2005 dispone que "Cada condómino sólo puede usar la cosa común para la necesidad de los inmuebles a los cuales está afectada y sin perjudicar el derecho igual de los restantes condóminos".
Como consecuencia del uso común de las cosas accesorias que se encuentran en condominio y que resultan necesarias para que la cosa principal tenga funcionalidad, surge implícita la obligación de cada uno de los condóminos de abonar los gastos de conservación y reparación en la proporción que corresponda en el condominio o según lo estipulado en el contrato constitutivo, aplicándose analógicamente las disposiciones emergentes de los arts. 1991 y 2021.
IV. SEPULCROS
En el capítulo I, apart. X.5., analizamos la naturaleza jurídica de los sepulcros, ubicándolos como parte del dominio público del estado porque en su régimen predomina el interés público, ya sea por razones atinentes tanto a la policía mortuoria, a la higiene, como a la seguridad en su unidad, cuya regulación generalmente queda delegada al ámbito municipal. Una vez establecido, el dominio público constituye una institución de derecho administrativo y en tal carácter los cementerios son inenajenables, imprescriptibles e inembargables mientras subsista su afectación al servicio público, etapa en la que está fuera del comercio.
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El organismo estatal otorga una concesión de derecho público sobre la parcela, que es regida por el derecho administrativo. La construcción que se realiza sobre dicha parcela no constituye un derecho real reglado por el código de la materia, de modo que no se puede disponer libremente de ella por razones de orden moral y religioso.
En materia de condominio, el principio es la división, salvo en el caso de condominio de indivisión forzosa; el sepulcro familiar o gentilicio es indivisible, salvo que a) estuviera desocupado(14); b) que hubiera conformidad de todos los cotitulares(15); c) que exista posibilidad material de subdividir el sepulcro; d) cuando la cotitularidad no es hereditaria.
V. MUROS, CERCOS Y FOSOS
El CCyCN dedica la sección 2ª del capítulo 5 del título IV (Condominio) a la reglamentación de todas aquellas estructuras que se utilizan para la separación de las heredades situadas en los centros urbanos y sus suburbios(16).
En líneas generales la regulación referida a estos condominios de indivisión forzosa perdurable no difiere de aquella contenida en el CCiv., es decir no se observan en esta materia modificaciones sustanciales ya que en ambos códigos se hace referencia al derecho que le asiste a quien primero edifica de asentar la mitad de la pared propia sobre el terreno del vecino colindante (muro encaballado) generándose en tal caso la obligación de abonar la medianería.
La innovación destacable en esta materia es la norma introducida en el art. 2006 en cuanto enumera y define las distintas clases de muros, cercos y fosos, con una metodología similar a la utilizada en el art. 1934 al especificar los conceptos de frutos y mejoras.
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1. Muros separativos
El art. 2006, en su inciso a) define el muro lindero, separativo o divisorio en forma simple y práctica: "el que demarca un inmueble y lo delimita del inmueble colindante. En esta primera conceptualización la ley recurre a un criterio físico: independientemente del lugar donde está asentado el muro, éste cumple la función de separar o delimitar inmuebles contiguos.
Cuando además de atender a su funcionalidad se tiene en cuenta el emplazamiento, los muros linderos, separativos o divisorios se pueden subclasificar en muros encaballados o contiguos, siguiendo el criterio físico al que antes nos referimos. El emplazamiento físico del muro respecto de la línea divisoria de las parcelas colindantes, tiene relación directa con su condición jurídica y consiguiente regulación.
1.1. Muro encaballado
El inc. b) del art. 2006 define el muro encaballado como el "lindero que se asienta parcialmente en cada uno de los inmuebles colindantes", es decir que muro encaballado es el que se edifica montado sobre el límite de los dos terrenos linderos que pertenecen a distintos propietarios(17). En la práctica estos muros no siempre son construidos por ambos propietarios de común acuerdo, por lo tanto el vecino que edifica primero puede asentar la mitad de la pared sobre el terreno del otro, situación admitida por el art. 2007 del CCyCN(18).
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El muro encaballado está construido de tal manera que su eje —en el sentido de plano vertical que pasa por su centro— coincide con el límite demarcador de ambos fundos. Sin embargo, se ha resuelto que basta para considerar pared encaballada que el muro se encuentre sobre la línea divisoria de terrenos, sin que sea requisito que la superposición de ésta con la línea media de la pared sea exacta(19). Nótese al respecto que el art. 2006, al definir el muro encaballado se refiere a aquél que se asienta parcialmente en cada uno de los inmuebles colindantes, pero no exige que la porción de terreno de uno y otro sea exactamente igual.
1.2. Muro contiguo
Muro contiguo es aquel que está edificado totalmente sobre el terreno de uno de los propietarios linderos, es decir, se halla emplazado en forma exclusiva sobre la heredad de quien lo levantó, de modo que el filo coincide con el límite separativo de los fundos colindantes, tal como lo define el inc. c) del art. 2006.
El muro no deja de ser contiguo —y por lo tanto, privativo— por el hecho de que uno de sus bordes traspase mínimamente la línea divisoria de ambos terrenos, máxime si fue construido a costa del dueño del terreno sobre el que está asentado(20). Cabe hacer la aclaración que la demostración de que un muro está constituido encaballado o contiguo puede lograrse a través de una operación de mensura.
1.3. Muro próximo
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Muro próximo es aquel que se encuentra edificado enteramente sobre uno de los terrenos y a una cierta distancia de la línea separativa. El emplazamiento físico del muro respecto de la línea divisoria de las parcelas colindantes, tiene relación directa con su condición jurídica y consiguiente regulación.
Hay que destacar que en el CCiv. el muro próximo no ha merecido tratamiento específico, a diferencia de lo propuesto por Freitas en su Esboco(21); tampoco ha sido receptado por el CCyCN. En nuestra legislación, para que la cuestión de hecho quede subsumida en la normativa que analizamos, la pared o muro no medianero debe ser contiguo o adyacente a la finca lindante (art. 2736), sin que exista espacio intermedio.
Resumiendo: los distintos tipos de muros a que hicimos referencia se derivan de su diverso emplazamiento físico. Según la ubicación del muro respecto de la línea separativa de los dos terrenos, la ley distingue entre muro encaballado, que es el que se levanta sobre esa línea ocupando a todo lo largo una franja de uno y otro colindante, y el muro contiguo, que es el construido íntegramente sobre el terreno de un colindante en la franja adyacente a la línea de separación con el terreno vecino. A su vez, ambas clases de muros pueden estar destinados a separar edificios soportando cargas de los dos lados o bien, pueden consistir en muros de cerco o de simple cerramiento respecto de uno u otro vecino en tanto no apoyen edificaciones sino que separen patios, jardines, etc.
1.4. Muro privativo
Desde el punto de vista jurídico dichos muros separativos se clasifican en privativos y medianeros.
El muro privativo es calificado como tal para indicar que él pertenece únicamente a ese edificio por estar erigido en el
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terreno al que accede. Ha sido edificado por el propietario del fundo, a su costa. Así lo expresa el inc. e) del art. 2006: "privativo o exclusivo: al lindero que pertenece a uno solo de los colindantes".
1.5. Muro medianero
El muro medianero, a diferencia del privativo, es común de las heredades contiguas que lo han hecho construir a su costa en el límite separativo de ambas(22), o uno lo ha edificado y posteriormente el otro lo ha adquirido, o ha transcurrido el tiempo de la prescripción(23).
Cuando el muro separativo ha sido construido y solventado en su totalidad por uno solo de los vecinos y luego el titular del terreno contiguo apoya en ese muro su propio edificio, nace un crédito a favor del primero en los términos del art. 2728 (según DJA art. 2701) del CCiv.(24), y art. 2014(25)del CCyCN, situaciones que serán estudiadas más adelante.
1.6. Muro de elevación
El inc. g) del art. 2006 denomina muro de elevación "lindero que excede la altura del muro de cerramiento". Según veremos más adelante la diferencia entre muro medianero y muro de elevación es de suma importancia por cuanto el primero siempre pertenece en condominio a los titulares de los inmuebles colindantes, en tanto que el muro de elevación puede ser medianero sólo si ambas partes lo acuerdan o uno de ellos lo adquiere por prescripción (art. 2009).
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1.7. Muro enterrado
Se considera enterrado el muro "ubicado debajo del nivel del suelo sin servir de cimiento a una construcción en la superficie", según lo dispone el inc. h) del art. 2006.
VI. OBLIGACIÓN DE ENCERRAMIENTO
El dominio, en su calidad de derecho real exclusivo y excluyente, confiere a su titular el derecho de impedir que los terceros accedan a la propiedad privada ejerciendo distintas acciones, entre ellas construir muros divisorios, cercos y cualquier otra forma de encerrar su heredad. Nuestra legislación transforma ese derecho en obligación, dadas determinadas circunstancias que analizaremos, con la aclaración que la reglamentación varía según se trate de cerramiento forzoso urbano o rural.
El art. 2007 del CCyCN establece: "Cada uno de los propietarios de inmuebles ubicados en un núcleo de población o en sus arrabales tiene frente al titular colindante, el derecho y la obligación recíprocos, de construir un muro lindero de cerramiento, al que puede encaballar en el inmueble colindante, hasta la mitad de su espesor"(26).
En este supuesto, no se trata ya de la voluntad de titular dominical sino de la imposición legal, se trata de un cerramiento forzoso, de una obligación que funciona como una restricción legal al derecho de dominio, establecida en el interés recíproco de los propietarios colindantes(27), de la cual sólo es posible liberarse haciendo uso de la facultad de
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abandono que autoriza el art. 2028, a la que luego nos referimos.
Pero también es un derecho, como lo expresa la norma transcripta, relacionado con esa potestad de exclusión que tiene todo titular del derecho de dominio, a la que antes nos referimos.
El deber impuesto por el art. 2007 del CCyCN, y antes en el art. 2726 (según DJA art. 2699) del CCiv. ¿es de orden público?
La doctrina nacional mayoritaria(28)ha dado una respuesta positiva, de allí que, por tratarse de una norma de orden público, en principio no puede ser objeto de renuncia o convenio entre los particulares. Este carácter de orden público se funda en la necesidad de afianzar la tranquilidad, la seguridad, la higiene y el ornato.
Sin embargo se acepta que los vecinos puedan convenir en no cerrar sus fundos, si a ello no se opone el derecho administrativo (arts. 1970 y 2008 del CCyCN), en este supuesto los titulares de dominio ejercen la facultad que se desprende del art. 1944 en cuanto autoriza al dueño a encerrar sus inmuebles, sujetándose a l normas locales. Pero, como aclara Spota (h.)(29), ese convenio sólo tiene eficacia "pro témpore": esto es, en tanto cualquier vecino no resuelva exigir que se cumpla con lo establecido en el art. 2007 (cerramiento forzoso urbano) o sea, mientras no decida obligar a su colindante a contribuir a los gastos del levantamiento de la cerca (art. 2014).
Según surge de la letra del art. 2007 transcrito antes, la obligación que ella contiene surge cuando en la situación de hecho se cumplen los requisitos allí establecidos:
i) que se trate de un núcleo de población o sus arrabales. La calificación de centro urbano y de suburbio varía con el tiempo, por lo cual categorizar la situación de hecho dependerá de las normas locales, la densidad de construcción y población, el comercio, etc., extremos que deberán ser apreciados judicialmente para establecer si, en el caso concreto, existe la
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obligación de encerramiento. La importancia de este requisito no es menor por cuanto, si no se trata de zonas urbanas en lugar de regir la norma del art. 2007, se aplican los arts. 2031 y 2032;
ii) que las heredades que se pretende separar o encerrar sean contiguas, sin atender a su destino, esto es: que se trate de un inmueble de uso familiar, comercial o espacios abiertos, como patios o jardines;
iii) que no haya pared separativa o que la construida no reúna los requisitos señalados por las normas locales, o estuviera en estado deficiente de conservación(30);
iv) que el muro respete los requisitos de altura y espesor que establecen las leyes locales. En este sentido, el art. 2008 dispone: "El muro de cerramiento forzoso debe ser estable, aislante y de altura no menor de tres (3) metros contados desde la intersección del límite con la superficie de los inmuebles. Esta medida es subsidiaria de las que disponen las reglamentaciones locales"(31). Es decir que esta norma sólo contienen los lineamientos básicos y en todo caso será definitorio lo que al respecto establezcan las normas de edificación de cada localidad(32). Los reglamentos administrativos de edificación pueden establecer, p. ej., para las zonas de residencias-jardines, cercas de mínima o escasa altura, pero, mientras ello no suceda, rige el art. 2008 del CCyCN, como norma inspirada en razones de interés recíproco de los vecinos y en el interés general.
1. Localización de la pared
El legislador no se limita a establecer la obligación de encerramiento sino que además fija pautas para la construcción del muro separativo, su emplazamiento y distribución de los costos involucrados en él. En ese sentido, el
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art. 2007, luego de establecer el derecho y la obligación de encerramiento que tienen los propietarios de inmuebles colindantes, dispone que el muro se puede encaballar hasta la mitad del espesor del terreno vecino, para fijar luego en el art. 2009 las condiciones de construcción(33).
Es decir: el propietario del fundo puede construir un muro encaballado que se asienta parte en su terreno y parte en el fundo lindero, con lo cual no restringe su propia superficie sino en la mitad de la pared, con el consiguiente ahorro de espacio, materiales y costo de construcción. Ese costo puede ser soportado exclusivamente por uno de los linderos (el que lo hizo edificar) o por ambos propietarios de los terrenos colindantes.
Hay que hacer notar que el art. 2007 faculta al titular dominical que construye el muro para su localización sobre ambos terrenos, situación práctica que evita posteriores discusiones acerca del valor del terreno sobre el cual se asienta la pared. Sin embargo, el que edifica puede optar por situar el muro exclusivamente sobre terreno propio, supuesto en el cual éste es contiguo y privativo (art. 2006, incs. c] y e]).
2. Condiciones del muro
El muro destinado a convertirse en medianero, en el caso que nos ocupa, encaballado o contiguo pero privativo, es aquel que divide dos fundos linderos, en zonas donde el encerramiento es forzoso, y la altura y dimensiones de tal cerramiento está fijada por las disposiciones locales, de cumplimiento obligatorio.
La adquisición de la medianería, según las pautas del art. 2009, es posible en tanto el muro cumpla los requisitos legales:
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2.1. Contigüidad
Es presupuesto ineludible que el muro separe dos terrenos (construidos o no) que sean contiguos, aunque la pared se hubiera edificado totalmente en uno solo de ellos.
El art. 2736 (según DJA art. 2709) del CCiv. establece: "Todo propietario cuya finca linda inmediatamente con una pared o muro no medianero, tiene la facultad de adquirir la medianería en toda la extensión de la pared, o sólo en la parte que alcance a tener la finca de su propiedad hasta la altura de las paredes divisorias, reembolsando la mitad del valor de la pared, como esté construida, o de la porción de que adquiera medianería, como también la mitad del valor del suelo sobre que se ha asentado...".
Nótese que a pesar de que en el articulado del CCyCN no se reproduce una norma similar a la transcripta, el art. 2007 no sólo establece la obligación de construir un muro lindero de cerramiento sino que también otorga el derecho de adquirirlo si éste ya está construido, claro está siempre que el muro esté edificado exactamente en el límite de los terrenos ya sea en forma encaballada o contigua, en esta última circunstancia el lindero queda facultado para adquirir no sólo la pared sino también la franja de tierra sobre la que se asienta (art. 2014).
Hay que destacar que en todos los supuestos previstos y resueltos en la normativa que atañe a este tema se menciona el inmueble colindante y el titular colindante.
¿Qué sucede cuando entre la línea divisoria de las heredades y el inicio de la pared hay una franja de terreno libre?
El Código argentino, a diferencia de otras legislaciones, no contempla esta situación(34). De allí que el concepto de contigüidad debe interpretarse en forma restrictiva que admite
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la procedencia de la facultad de adquirir la medianería cuando el muro no sólo esté edificado en el terreno lindero, sino que comienza exactamente en el límite separativo de las heredades.
Cuando la persona que ha erigido la pared en su terreno lo ha hecho dejando cierta distancia libre desde el límite, por las razones que fueran, no está obligado a ceder la mitad de la pared en los términos del art. 2009.
2.2. Extensión
Debemos recordar que el art. 2736 (según DJA art. 2709) del CCiv. confiere al propietario lindero la facultad de adquirir la medianería "en toda la extensión de la pared, o sólo en la parte que alcance a tener la finca de su propiedad".
En sentido diferente el art. 2018 del CCyCN obliga al titular colindante a pagar el muro de cerramiento en toda su longitud (y no sólo en la parte que utiliza). La solución varía cuando se trata del muro de elevación respecto del cual es factible pagar únicamente por la parte que se utilice efectivamente.
Hay que recordar que en las zonas urbanas rige la obligación de encerramiento, el que debe efectuarse de conformidad con las reglamentaciones locales o, en su defecto, la altura de las paredes divisorias es de tres metros (art. 2008). Esa será entonces la altura mínima que es posible adquirir, sin perjuicio de la facultad del propietario lindero de optar por una altura mayor que puede abarcar la totalidad del muro o sólo una parte de él, de acuerdo con sus necesidades de construcción, pero se trata no ya del muro de cerramiento sino del de elevación.
Con respecto al grosor de la pared el muro debe ser contemplado en todo su espesor, independientemente del material que se hubiera utilizado(35). Tampoco se tiene en
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consideración la utilidad que dicha pared reportará al adquirente, si asentará en ella una construcción, empotrará cañerías, o sólo apoyará escaleras.
¿Es posible acordar entre los vecinos la adquisición parcial del espesor de la medianera?
Lafaille(36)niega validez a esos convenios teniendo en cuenta no sólo el orden público comprometido, sino también las razones de orden constructivo que se tuvieron en cuenta para llegar a la solución legislativa.
2.3. Inmuebles del dominio público
Las distintas condiciones legales establecidas para la adquisición de la medianería resultan aplicables cuando los fundos linderos pertenecen a particulares. En cambio, cuando uno de ellos corresponde al dominio público del Estado hay que diferenciar:
1º) Cuando el que ha construido el muro o pared divisoria es el Estado, el particular no puede obligarlo a enajenar la mitad, dado el carácter de inalienables que se asigna a esta categoría de bienes(37).
2º) Cuando el muro ha sido construido por el particular, el Estado puede ejercer la facultad de adquirir la medianería(38).
3. Carácter del muro encaballado
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3.1. Muro hasta la altura de tres metros
El art. 2009 del CCyCN dispone: "El muro construido conforme a lo dispuesto en el artículo 2008 es medianero hasta la altura de tres (3) metros. También es medianero el muro de elevación, si el titular colindante de un derecho real sobre cosa total o parcialmente propia, adquiere la copropiedad por contrato con quien lo construye, o por prescripción adquisitiva".
Cabe resaltar que en este aspecto el CCyCN adopta una solución distinta de la regulada en el CCiv. y sigue los lineamientos el art. 1950 del Proyecto de Código Unificado de 1998. ¿En qué consiste esa diferencia?
En el Código de Vélez cuando el primero en construir ha erigido un muro encaballado a su costa, aparece la siguiente situación jurídica: a) el terreno sobre el cual se asienta la pared pertenece a los propietarios colindantes por mitades, b) la pared es de propiedad de quien la edificó, sin perjuicio del derecho que le asiste al colindante de servirse de ella pagando la mitad de su valor, en los términos del art. 2728 (según DJA art. 2701)(39), o cuando prescriba la acción personal del crédito por medianería.
En cambio, en el sistema implementado por el art. 2009, el muro construido encaballado o contiguo se transforma en medianero por el solo hecho de la construcción en un lugar de cerramiento forzoso, aun cuando el vecino colindante no hubiere hecho ningún aporte económico para su construcción. Sin embargo, la ley impone un requisito para que esta regla se aplique: el muro debe tener las condiciones de construcción asignadas en el art. 2008, a las que nos referimos en el apartado anterior.
El que construye un muro de cerramiento contiguo tiene derecho al cobro de la medianería y por ende a reclamarle al titular colindante la mitad del valor del terreno, de la
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construcción del muro y sus cimientos. En el supuesto que el constructor del muro medianero hubiere realizado gastos de construcción que superen los estándares del lugar no puede reclamar el mayor valor originado por las características constructivas del muro que excedan las reglas del arte y los requisitos en cuanto a estabilidad y aislamiento que dispone el art. 2008.
En este punto cobran importancia las reflexiones de Spota(40)al respecto: "esta expresión de la ley debe considerarse que se refiere a la cantidad de los materiales empleados en su construcción, a los revoques, etc.; de tal modo que no puede presentarse entre nosotros la cuestión, discutida en derecho francés, de si puede el adquirente, tratándose de una pared edificada con costosos materiales, pagar ésta como si estuviera construida con material de tipo corriente. Pero de ahí, hasta establecer como regla absoluta y sin excepciones la obligación de pagar costosísimos cimientos que no condicen con las necesidades de estabilidad de la pared o que han sido así ejecutados por haberlo necesitado su dueño en virtud de las obras especiales, como sótanos o pozos, que ha construido, es imponer al adquirente una exorbitante obligación que excede de las previsiones de la norma legal".
3.2. Muro a partir de los tres metros
El art. 2009 declara medianero, sin perjuicio del lugar de su emplazamiento, al muro de cerramiento forzoso hasta la altura de tres metros, pero ¿que sucede si tiene una altura mayor?
La segunda parte de la norma citada prevé la posibilidad de que el muro de elevación que excede la altura del muro de cerramiento (3 metros) también se transforme en medianero. Pero, a diferencia del supuesto anterior (muro de tres metros), para que esa elevación sea medianera deben configurarse
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alguna de las situaciones previstas en la norma: i) que el titular colindante adquiera la medianería por contrato con quien la construyó abonando las sumas correspondientes desde el inicio de la construcción por toda la altura o con posterioridad si decide servirse del muro por encima de los 3 metros de altura; ii) que la adquiera por vía de prescripción adquisitiva, para lo cual se requiere la realización de actos materiales posesorios sobre dicho muro y que transcurra el plazo de 20 años.
4. Propiedad de la pared. Naturaleza jurídica
La solución que expusimos supra, aceptada por la doctrina nacional mayoritaria y ahora acogida en el CCyCN, no surge expresamente de la normativa del CCiv. en esta materia, razón por la cual ha sido motivo de diversas teorías que tratan de explicar la naturaleza jurídica del derecho que se ejerce sobre el muro encaballado construido conforme a las disposiciones legales, que enunciamos a continuación:
i) Tesis de la restricción y límite al dominio. La obligación de encerramiento establecida ahora en el art. 2007 y antes en el art. 2725 (según DJA art. 2698) tiene como fundamento necesidades de ordenamiento e higiene en las zonas urbanas, de allí que se autorice a quien construye el muro para asentarlo parte en su terreno y parte en el fundo lindero. El propietario del fundo lindero debe tolerar que su vecino use una parte de su inmueble a fin de cumplimentar la obligación legal(41).
ii) Tesis de la expropiación a favor del lindero. Lafaille(42)sostiene que quien construye el muro se convierte en dueño, no sólo de lo edificado, sino también de la franja de terreno sobre el cual asienta la pared; se trata de una expropiación de índole privada(43). El condominio deviene cuando el vecino lindero pague el valor de la construcción.
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iii) Tesis del condominio inmediato. Con fundamento en el principio de accesión esta teoría rechaza la tesis de la restricción al dominio. Cuando el muro encaballado se ha asentado mitad en un terreno y mitad en otro, esa pared, por aplicación de la accesión física, pertenece a ambos propietarios, deviniendo en condominio por disposición legal(44). Este criterio fue sostenido en el voto mayoritario recaído en el fallo plenario "Gaggero de Simonetti, María v. Bogopolsky, Josué"(45).
El art. 1894 del CCyCN establece que "se adquieren por mero efecto de la ley, los condominios con indivisión forzosa perdurable de accesorios indispensables al uso común de varios inmuebles y de muros, cercos y fosos cuando el cerramiento es forzoso...".
Ante la contundencia de la norma transcripta las teorías antes expuestas, si bien son dignas de mención, carecen de aplicación frente a la nueva legislación. Se trata en el caso de un condominio de origen legal con la acotación que sólo queda referido a muros, cercos y fosos que se erijan como consecuencia de la obligación impuesta por el art. 2007.
5. Prueba de la medianería. Presunciones
El CCyCN, siguiendo en este punto al CCiv. argentino, que a su vez recogió las previsiones del Código Napoleón, contempla en su articulado una serie de presunciones juris tantum destinadas a facilitar la prueba acerca de la condición jurídica de un muro separativo, legislando separadamente las reglas aplicables en las ciudades (arts. 2010 a 2013) y en la campaña (art. 2033).
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5.1. Presunciones
El art. 2010 del CCyCN, similar al art. 2718(46)(según DJA art. 2691) del Código velezano, sienta las bases del sistema de presunciones en los siguientes términos: "A menos que se pruebe lo contrario, el muro lindero entre dos edificios de una altura mayor a los tres (3) metros, se presume medianero desde esa altura hasta la línea común de elevación. A partir de esa altura se presume privativo del dueño del edificio más alto".
La norma trascrita plantea uno de los supuestos más comunes: dos edificios linderos que se apoyan en un muro común. Cuando las dos construcciones comparten la pared en toda su altura, la ley presume que el muro es medianero. Pero en función de las normas que antes analizamos y de la condición de condominio legal que se atribuye al muro de cerramiento forzoso hasta la altura de tres metros, a los fines de la aplicación de la presunción iuris tantum contenida en el art. 2010 hay que separar el muro de que se trata en tres tramos:
i) el muro lindero de cerramiento forzoso es medianero, es decir, pertenece en condominio a los titulares de los inmuebles colindantes, hasta la altura de tres metros;
ii) el mismo muro, pero de una altura mayor a los tres metros, se presume medianero desde los tres metros hasta la línea común de elevación. Esta presunción admite prueba en contrario; la presunción legal tiene su razón de ser en que ambos fundos colindantes se benefician por igual del muro construido, en tal caso se considera, salvo prueba en contrario, que ambos propietarios contribuyeron a la construcción del muro;
iii) superada la línea común de elevación, el muro se presume privativo del dueño del edificio más alto. Cuando un edificio es más alto que el otro, la pared asume condiciones
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jurídicas diferenciadas por tramos: a) la pared es medianera hasta la altura compartida, que es la del edificio más bajo.
La presunción de medianería contenida en el art. 2010 ¿se aplica sólo al muro encaballado o también al contiguo?
Hay que hacer notar que el art. 2007 faculta al titular dominical que construye el muro para su localización sobre ambos terrenos, situación práctica que evita posteriores discusiones acerca del valor del terreno sobre el cual se asienta la pared. Sin embargo, el que edifica puede optar por situar el muro exclusivamente sobre terreno propio, supuesto en el cual éste es contiguo y privativo (art. 2006, incs. c] y e]).
El CCiv. no aclara esta cuestión, sin embargo la doctrina(47)ha interpretado que su aplicación corresponde únicamente al primer supuesto, es decir al muro encaballado. Bibiloni, en su Anteproyecto, estableció expresamente que la presunción de medianería no se aplica cuando se trata de un muro contiguo edificado sobre una u otra de las heredades. En este aspecto el CCyCN no contiene disposición expresa que clarifique la cuestión planteada.
5.2. Exclusiones
El legislador también ha previsto que las heredades no siempre están construidas, disponiendo en el art. 2012: "Las presunciones de los artículos anteriores no se aplican cuando el muro separa patios, huertos y jardines de un edificio o a éstos entre sí"(48).
Nada más ilustrativo que repasar el pensamiento de Vélez: "Algunos autores enseñan, sin embargo, que en los lugares donde el cerramiento es forzoso, la pared del edificio contiguo a un patio o a un jardín debe presumirse medianera hasta la altura fijada para los muros de encerramiento... Mas para
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refutar la opinión de estos autores, bastará observar que ellos elevan a presunción legal, una mera conjetura, cuya exactitud las más veces será cuestionable, pues que no es probable que el propietario de un patio o de un jardín, simplemente obligado a concurrir a la construcción de un muro cualquiera de encerramiento, haya contribuido a los gastos de levantar una pared que desde su origen estaba destinada a sostener un edificio"(49).
Existe una situación de hecho que el Código Civil no regulaba específicamente entre las presunciones de medianería: paredes que dividen un edificio de un patio o jardín. En el Código actual este supuesto queda previsto en el art. 2012 por cuanto excluye de las presunciones legales al muro que separa "patios, huertos y jardines de un edificio o a éstos entre sí", es decir que contempla las dos situaciones: separación entre jardines y edificios y separación entre jardines. Salvat(50)considera que no sería razonable presumir que el propietario de un jardín adquirió la pared sobre la que se apoya un edificio.
Por otra parte, hay que recordar que, tratándose de presunciones, éstas merecen una interpretación restrictiva.
5.3. Época de las presunciones
Las presunciones tienen en cuenta la situación de hecho al tiempo de la construcción del muro. En ese sentido establece el art. 2011: "Las presunciones del artículo 2010 se establecen a la fecha de construcción del muro y subsisten aunque se destruya total o parcialmente".
La norma evita discusiones e interpretaciones diversas acerca del momento en que deben aplicarse las presunciones.
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5.4. Prueba en contrario
Las presunciones contenidas en los artículos antes mencionados son, como dijimos, iuris tantum por lo cual admiten prueba en contrario, que el propio legislador se encarga de acotar.
El art. 2013 establece: "La prueba del carácter medianero o privativo de un muro o la que desvirtúa las presunciones legales al respecto, debe provenir de instrumento público o privado que contenga actos comunes a los dos titulares colindantes, o a sus antecesores, o surgir de signos materiales inequívocos"(51).
Respecto de los instrumentos públicos o privados que se invoquen para desvirtuar las presunciones legales, la norma exige que sean actos comunes a las dos partes o a sus antecesores. Ello así, los instrumentos que se acompañen deben contener actos jurídicos emanados de ambas partes, por ejemplo, una escritura de venta de la medianería otorgada por ambos linderos. En cambio, no podría considerarse instrumento válido a estos efectos, aquella escritura de compraventa en la cual el vendedor declara unilateralmente que ha adquirido la pared divisoria.
Hay que hacer notar que el art. 2013 se refiere a los instrumentos públicos y privados indistintamente, con lo cual despeja la duda respecto de la necesidad de instrumentar la adquisición de la medianería (a los efectos de su prueba) en escritura pública como lo ordena el art. 1017, inc. 1º del CCyCN. En este punto el codificador se ha apartado de la regla general en materia de forma, instrumentando un sistema más ágil para desvirtuar las presunciones legales(52). Esta ha sido también la opinión de la Corte provincial(53).
El mismo argumento ha sido utilizado para eximir al instrumento privado del requisito de la fecha cierta.
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En cuanto a los signos materiales, no se hace ninguna aclaración ni se ejemplifica al respecto, razón por la cual queda librado al prudente arbitrio judicial evaluar las pruebas en ese sentido presentadas por las partes.
¿Qué sucede cuando las evidencias contenidas en los títulos que se esgrimen son contradictorias con los signos materiales? El art. 2013 del CCyCN, en el mismo sentido que lo hace el art. 2721 del Código de Vélez, resuelve el interrogante: "La prueba resultante de los títulos prevalece sobre la de los signos".
6. Cobro de la medianería
Como señala Arraga Penido(54)el art. 2014 contiene un supuesto de enajenación compulsiva en cuanto otorga al vecino el derecho de adquirir el muro divisorio de dos predios, implicando para su propietario exclusivo, la obligación de enajenárselo. Correlativamente, el constructor tiene el derecho de reclamar al colindante el reembolso de los valores invertidos en dicho muro, pero también se halla compelido a vendérselo, aun contra su voluntad; por lo que, dicha operación es calificada como: "venta forzosa". Por el motivo apuntado, no existe una libertad de contratación plena.
A los fines de estudiar el derecho a ser reembolsado de los gastos que ha originado la construcción del muro lindero, hay que distinguir dos situaciones: a) aquella en la cual el muro ha sido erigido en cumplimiento de la obligación de cerramiento y b) cuando se trata de un muro de elevación o enterrado que excede la obligación mencionada.
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6.1. Muro de cerramiento forzoso
Hemos analizado hasta aquí la obligación de cerramiento que impone el art. 2007 en las zonas urbanas. También estudiamos la facultad que se le otorga a quien primero construye en un lugar en el que aún no se ha cumplido el deber de cerramiento: respetando las condiciones establecidas en los ordenamientos locales (o supletoriamente en el mismo CCyCN), puede asentar la pared parte en su terreno y parte en el del vecino.
En el supuesto de que ese muro ha sido construido a costa de uno sólo de los propietarios linderos, ¿puede éste exigir a su vecino el pago de la mitad de los gastos incurridos?
En este punto cabe aclarar que el muro común puede ser construido por ambos colindantes, soportando los gastos en conjunto, desde el inicio de la edificación, supuesto en el cual la pregunta formulada resultaría abstracta. La cuestión planteada cobra vigencia en la situación antedicha: muro alzado de conformidad con las reglas de los arts. 2007 y 2008 del CCyCN (art. 2725, según DJA art. 2698, del CCiv.).
El art. 2014 da respuesta a esa pregunta en los siguientes términos: "Cobro de la medianería. El que construye el muro de cerramiento contiguo tiene derecho a reclamar al titular colindante la mitad del valor del terreno, del muro y de sus cimientos. Si lo construye encaballado, sólo puede exigir la mitad del valor del muro y de sus cimientos.
No puede reclamar el mayor valor originado por las características edilicias del muro y de sus cimientos, con relación a la estabilidad y aislación de agentes exteriores, que exceden los estándares del lugar"(55).
Según se desprende de la lectura de la norma transcripta, se contemplan en ella distintos supuestos: a) muro contiguo, b) muro encaballado, c) características edilicias, de allí la necesidad de estudiar cada uno de ellos por separado.
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Resulta entonces que el que ha edificado la pared lindera a su costa tiene una acción personal de cobro contra su vecino. La cuestión a determinar era "Si el propietario de una heredad que ha construido a su costa una pared sobre la línea divisoria de dos fundos contiguos, en un lugar de cerramiento forzoso, tiene derecho a exigir a su vecino el reembolso de la mitad del valor de la pared de cerco, o bien si ese derecho está supeditado a que el vecino cargue sobre el muro divisorio"(56).
La respuesta a dicha cuestión, según la doctrina legal emanada del fallo de la cita, fue que el propietario que ha construido a su costa la pared tiene derecho a exigir a su vecino el reembolso de su valor. Esa es precisamente la solución adoptada por el CCyCN: el que construye el muro, cumpliendo con la obligación que le impone el art. 2007, tiene el derecho de ser reembolsado sin esperar que el titular del fundo vecino apoye o no construcciones. Tanto es así que el curso de la prescripción de la acción de cobro de la medianería se inicia desde el comienzo de la construcción del muro de cerramiento forzoso (art. 2020).
En consecuencia, la acción de cobro de medianería nace para el edificador desde que el muro ha sido construido, aun cuando su vecino no lo utilice, porque desde el instante mismo en que la pared es encaballada en el límite de las propiedades, hay acción para el abono del crédito a favor del que realizó la obra, determinando el nacimiento del plazo del a prescripción(57).
6.1.1. Muro contiguo
En primer término cabe recordar que según la definición del inc. c) del art. 2006 muro contiguo es aquel que se asienta totalmente en uno de los inmuebles colindantes, de allí que el constructor no sólo tiene derecho a ser reembolsado del valor del muro y sus cimientos, sino también del valor del terreno. En
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cuanto a la inclusión de los cimientos, la solución es razonable porque constituyen parte necesaria del muro para su solidez y funcionalidad. En este sentido la ley ha acogido las opiniones aportadas por la doctrina y la jurisprudencia. Al respecto sostiene Spota(58)que en los casos de edificios que se prolongan en profundidad con sótanos o construcciones subterráneas, "el adquirente deberá comprar el muro con los cimientos hasta una profundidad indispensable para apoyar establemente esa pared, como si no existieran esas obras".
6.1.2. Muro encaballado
Cuando el muro ha sido construido encaballado, es decir: asentado en cada uno de los inmuebles colindantes, dado que cada uno de los inmuebles vecinos ha aportado una parte del terreno, el constructor sólo puede exigir la mitad del valor del muro y sus cimientos.
6.1.3. Características edilicias
El art. 2014, que venimos comentando, se refiere al valor que debe pagar el adquirente, ya sea del muro, sus cimiento y/o el terreno.
¿A qué se refiere dicho valor? En primer lugar se tendrá en cuenta el costo de construcción de la pared, con los materiales y aditamentos que llevará agregados(59). En segundo lugar, teniendo en cuenta que se trata de elementos depreciables con el tiempo, habrá que evaluar la antigüedad del muro y su deterioro real a efectos de computar el porcentaje de amortización(60), en razón del desgaste, la edad o decadencia
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física, la insuficiencia, la obsolescencia, el descuido en la conservación, etc. En este rubro se ha resuelto que "A fin de interpretar el art. 2736 del Código Civil(61), cabe entender que la mano de obra que conlleva la construcción de un muro medianero no se deprecia conjuntamente a los materiales, ya que tienen entre sí un distinto porcentaje de desgaste"(62).
La liquidación de la medianera no consiste en el valor de construir un nuevo muro a la fecha de la tasación, sino en el estado actual de la inversión realizada por quien construyó el muro teniendo en cuenta la depreciación producida por el paso del tiempo y por el buen o mal plan de mantenimiento de la pared(63).
En los juicios donde se debate la determinación del crédito por medianería, la prueba pericial reviste importancia primordial, pues el perito es un auxiliar técnico que brinda al juez el aporte de su cultura especializada.
Entre los rubros que no tienen incidencia en el valor de la medianera cabe incluir el impuesto al valor agregado, respecto del cual se ha resuelto: "Es improcedente el cómputo del impuesto al valor agregado en las demandas por cobro de medianería cuando el gravamen fue creado y entró en vigencia con posterioridad a la construcción del muro medianero y la actora no demostró haber incurrido en ninguna erogación de carácter fiscal"(64).
Sin embargo se ha resuelto que el obligado al reembolso no puede eximirse del pago alegando que la pared no era reglamentaria o que estaba en malas condiciones de conservación en tanto, a pesar de tener conocimiento de ello, optó por usarla cuando nada le impedía levantar a su costa y en su terreno un muro paralelo(65).
A todos estos parámetros que ha ido delineando la jurisprudencia, el art. 2014 agrega una condición: las características edilicias del muro cuyo reembolso se pretende no deben exceder los estándares del lugar. En este sentido la doctrina imperante durante la vigencia del Código sustituido sostenía que se debía deducir del valor computable a los
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efectos de la adquisición, los correspondientes a adherencias de mero valor suntuario no inherentes al concepto de muro y su funcionalidad como tal. Sería el caso de grabados, pinturas, frescos y otros ornamentos de excesivo costo.
A la mitad del precio de la pared habrá que agregar la mitad del valor del terreno, en caso de corresponder, según lo vimos antes.
6.1.4. Valor computable de la medianería
Ambos valores pueden variar según el momento en que se los mida. A los efectos de tasar el valor de la medianería, ¿en que fecha debe tomarse el valor? La ley 17.711 agregó un último párrafo en el art. 2736 (segun DJA art. 2709) del Código velezano que zanjó la discusión que existía hasta entonces sobre este punto, disponiendo: "El valor computable de la medianería será el de la fecha de la demanda o constitución en mora"(66). En este mismo sentido el art. 2019 del CCyCN establece: "El valor computable de la medianería es el del muro, cimientos o terreno, según corresponda, a la fecha de la mora".
A los fines de la aplicación de esta regla deberá definirse cuándo se configura la mora. Si los propietarios colindantes celebraron un acuerdo y pactaron la fecha, forma y monto a pagar no existe ningún inconveniente, toda vez que frente al incumplimiento del obligado al pago el acreedor podrá demandar judicialmente el cumplimiento del contrato (arts. 957, 959 y ss. del Código).
Cuando no existe acuerdo entre los titulares de los fundos colindantes el acreedor por la deuda de medianería debe poner en mora al obligado al pago, momento a partir del cual se computa el valor de la medianería. En todo caso hay que tener en cuenta que la mora en la obligación del pago del valor de la
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medianería no se configura de pleno derecho (conf. inc. a], art. 887).
Es decir, cuando hubo intimación al respecto y, ante la falta de cumplimiento se inicia el juicio por cobro de medianería, es razonable tomar como fecha para establecer el valor de la pared, la de la constitución en mora(67). El momento al cual se calcula el valor de la medianera marca también el momento de inicio del cómputo de intereses, de tal modo que éstos se calcularán desde la intimación extrajudicial(68).
6.2. Muro de elevación y enterrado
El art. 2016 del CCyCN dispone: "Adquisición y cobro de los muros de elevación y enterrado. El titular colindante de un muro de elevación o enterrado, sólo tiene derecho a adquirir la medianería como está construido, aunque exceda los estándares del lugar".
Resulta evidente el distinto tratamiento que el Código estatuye para los muros de cerramiento forzoso y aquellos de elevación y/o enterrados en distintos aspectos: a) características constructivas y b) momento a partir del cual surge la obligación de pagar la medianería.
6.2.1. Características constructivas
En primer término cabe recordar que la ley define como muro de elevación al lindero que excede la altura del muro de cerramiento (art. 2006, inc. g]), por lo cual, en tanto este último es obligatorio en los centros urbanos y sus aledaños (art. 2007)
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y debe cumplir con determinadas características constructivas (art. 2008), el muro de elevación no responde a necesidades comunitarias y urbanísticas, sino a intereses y necesidades particulares del constructor. De allí que, a los efectos del cobro de la medianería, la ley pone un límite al derecho de reembolso cuando se trata del muro de cerramiento forzoso, según lo vimos supra, en tanto que para los de elevación reconoce el derecho a reclamar el total de su valor "aunque exceda los estándares del lugar".
La misma regla se aplica al muro enterrado, o sea aquel ubicado debajo del nivel del suelo que no sirve de cimiento a una construcción (art. 2006, inc. h]); si el muro enterrado sirviera de cimiento al muro de cerramiento rige el art. 2014, antes analizado.
6.2.2. Obligación de pagar la medianería
El art. 2017 establece: "El que construye el muro de elevación sólo tiene derecho a reclamar al titular colindante la mitad del valor del muro, desde que éste lo utilice efectivamente para sus fines específicos. El mismo derecho tiene quien construye un muro enterrado, o quien prolonga el muro preexistente en profundidad mayor que la requerida para su cimentación".
Analizamos detenidamente en apartados anteriores que el CCyCN, cuando reglamenta el derecho a reembolso del muro de cerramiento forzoso, se aleja en este punto del CCiv., autorizando al que lo construye a reclamar al titular colindante la mitad de su valor y la del terreno, si corresponde, independientemente del hecho que lo utilice o no.
En cambio, tratándose de un muro de elevación o enterrado el que lo construyó sólo puede reclamar a su vecino la mitad
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del valor desde que éste lo utilice efectivamente, y agrega la norma "para sus fines específicos".
¿Qué significa utilización efectiva para sus fines específicos? ¿Merece la misma interpretación que lo expresado en el Código velezano "servirse de la pared"?
Para explicar este último concepto se han esbozado tres teorías, una amplia y dos restringidas:
a) La doctrina amplia entiende que, en los lugares donde rige el cerramiento forzoso, el solo hecho de haberse construido un muro que cumple tal finalidad sirve al vecino lindero, quien se ve beneficiado por el encerramiento efectuado por el otro propietario.
Respecto de esa teoría critica Salvat(69)que, si bien puede resultar equitativo hacer cargar al vecino con la mitad del costo de la construcción, quien erigió la pared tuvo la opción de construirla sobre ambos terrenos (muro medianero) y hacer nacer la obligación de reembolso en cabeza del colindante.
b) La tesis restringida considera que "a los efectos de que el derecho de cobrar la medianería exista, no basta que la pared sirva de encerramiento a la finca del vecino que no había contribuido a los gastos de construcción de ella, sino que es necesario que exista una utilización directa e inmediata de la pared o utilización específica, cualquiera será la forma de esta utilización"(70).
En suma, se entiende que el vocablo "servirse" empleado en la norma del art. 2728 (según DJA art. 2701) del CCiv. comprende todos aquellos casos que impliquen un aprovechamiento para la construcción del vecino, que de ese modo se beneficia y complementa con la obra existente, cualquiera sea la naturaleza o importancia de tal provecho(71).
En cambio, el uso del muro contiguo admitido por razones de cortesía o tolerancia razonables entre vecinos, no lo subsume en el supuesto contenido en el art. 2728(72).
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Dentro de esta teoría restrictiva, hay una segunda posición que sólo admite la procedencia del reembolso cuando la pared es utilizada para cargar construcciones, es decir, que sea parte de un edificio erigido por el lindero no propietario de la pared. En esta postura, la instalación de cañerías, escaleras, o cualquier otro tipo de aprovechamiento, no configura el presupuesto del art. 2728.
El art. 2017 del CCyCN no sólo se refiere a la utilización efectiva del muro de elevación sino que al adicionar "para sus fines específicos", adopta una postura restringida en el sentido que si la pared es apta para construcciones y el lindero apoya en ella un edificio deberá reembolsar el valor de la mitad del muro, en tanto que si sólo apoya escaleras, arbustos o elementos decorativos, no podría considerarse que la está utilizando.
7. Naturaleza jurídica de la deuda por medianería
La obligación de pagar la medianería en los supuestos de los arts. 2014 (muro de cerramiento contiguo) y 2016 (muro de elevación o enterrado), que venimos analizando, ha sido catalogada como obligación propter rem.
Las obligaciones que nacen, se transmiten y extinguen con el nacimiento, la transmisión y la extinción de la titularidad de un derecho real han recibido distintas denominaciones: obligaciones reales, obligacionespropter rem, ambulatorias o cabalgantes y están referidas a obligaciones legales(73)que imponen deberes a sus titulares(74). La difundida alocución latina propter rem significa en razón de la cosa(75).
Dado que la obligación nace y se extingue en relación con la titularidad de un derecho real, la posesión de la cosa sirve para individualizar al obligado: quien deja de poseer, deja de estar
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obligado; de allí que el abandono, enajenación o pérdida liberen al deudor(76).
En lo que aquí interesa, de los artículos antes mencionados surge que la deuda por medianería constituye una obligación ambulatoria o propter rem, pues el vínculo no se establece entre personas determinadas, sino entre quienes revisten la calidad de titulares de una relación de derecho real o posesoria respecto del muro medianero, tanto en el aspecto activo como pasivo. Tanto es así que el art. 2014 autoriza al constructor a reclamar el pago de la mitad del valor del muro al titular colindante, quienquiera sea éste.
El titular del derecho real asume las obligaciones inherentes a la cosa con la suscripción de la escritura pública que contiene el título de adquisición del derecho real y la posesión; es decir que la obligación surge, en principio, a partir de ese momento en el cual una persona asume la calidad de dueño de la cosa y dedeudor de los gastos devengados por ella y como tal responde con todo su patrimonio(77).
En consecuencia, el legitimado pasivo del crédito por medianería no es ya el anterior propietario del inmueble, sino el actual titular del derecho real. De tal modo, cuando un particular o una empresa construyó el edificio debió haber pagado el valor de la medianera mientras era titular el dominio del inmueble, una vez enajenado el mismo la obligación se trasladó al adquirente. Dada esta situación, cuando se trata de un edificio sometido al régimen de propiedad horizontal, la primitiva obligación de pagar el correspondiente valor del muro, que pesaba sobre quien apoyó la construcción sobre la pared divisoria existente, ha cambiado de deudor por efecto de la ambulatoriedad mencionada, y debe ser soportada por los titulares del derecho real de propiedad horizontal(78).
7.1. Legitimación para adquirir la medianería
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En el apartado anterior nos referimos a la naturaleza jurídica de la deuda por medianería y resaltamos que el art. 2006 se refiere al titular colindante como aquél legitimado para adquirirla y, en consecuencia, pagar su valor. En el mismo sentido se expresa el art. 2016: el titular colindante como adquirente de un muro de elevación o enterrado. Es decir que la ley habilita para adquirir la medianería a todo propietariolindero.
En el capítulo VI de esta obra, dedicado al estudio del derecho real de dominio, nos hemos detenido en marcar las diferencias entre los términos propiedad y dominio, resaltando que Vélez ha utilizado ambas expresiones de manera indistinta, por lo que cabe preguntarse si en la redacción del art. 2736 (según DJA art. 2709) cuando utiliza la expresión propietario, se refirió únicamente al titular de dominio o el término propietario fue utilizado para abarcar a todos los titulares de derechos reales sobre el inmueble lindero al muro que se quiere adquirir.
Por su parte, el CCyCN se refiere en las normas pertinentes al titular colindante. De allí que resulte necesario analizar separadamente la legitimación de cada uno de los habilitados para ejercer el derecho de adquirir la medianería y la obligación de pagar su valor.
7.1.1. Titular de dominio
El dueño del fundo lindero, que se transformará en condómino del muro medianero, es quien ostenta, sin ninguna duda, el derecho que le confiere el art. 2014. En ese sentido, será el titular dominical quien reclamará la adquisición de la medianería, acreditando su carácter con la escritura debidamente inscripta. También es el legitimado pasivo en el supuesto de ser demandado por cobro de la medianería.
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7.1.2. Titular de condominio
De conformidad con las reglas que regulan el derecho real de condominio, todos los condóminos, actuando conjuntamente están facultados para adquirir la medianería en forma compulsiva de acuerdo a la regla del art. 2014; se conformará en esos casos un litisconsorcio activo o pasivo respectivamente.
¿Puede uno solo de los condóminos adquirir la medianería?
Conforme las normas generales que rigen este derecho real, ya analizado en el capítulo anterior, los gastos que origine la reparación y conservación de la cosa común deben ser soportados por los condóminos en la proporción de su derecho, según lo dispone el art. 1991 del CCyCN. Cuando uno solo de los condóminos contrae una deuda con un tercero, frente al acreedor sólo está obligado el condómino que la contrajo, sin perjuicio de la acción de repetición que luego puede ejercer y que se funda en la idea de una gestión útil de un negocio común, resultando suficiente, para el caso, que el negocio hubiera resultado útil, aunque no se hubieran obtenido beneficios (art. 1992). Esta posibilidad de ser reembolsado es una consecuencia del principio de contribución a los gastos de reparación y conservación de la cosa común ante citado.
Aplicando la normativa antes mencionada, que rige el condominio normal, a la situación planteada en este acápite (adquisición de la medianería por uno solo de los condóminos), resulta que el condómino está activamente legitimado para adquirir la medianería, quedando obligado al pago total de su valor, sin perjuicio de ser reembolsado por los restantes condóminos, quienes contribuirán según la cuota parte que a cada uno corresponda.
En base a similares fundamentos señala Areán(79)que "debe aceptarse que la acción por cobro de medianería puede ser
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ejercida contra uno de los condóminos, reclamándole el todo", sin perjuicio que el accionado solicite la integración de la litis con los otros condóminos.
También se ha aceptado que un condómino puede demandar la totalidad del crédito por medianería que le compete tanto a él como a los restantes comuneros, en razón que la deuda por medianería es una carga real, y funciona tanto pasiva como activamente. Por otra parte, el art. 1991 coloca a este condómino en el carácter de gestor oficioso, con todas las consecuencias del caso, quedando facultado para la realización de los llamados "actos conservatorios", participando de dicho carácter una demanda por cobro de medianería(80).
7.1.3. Titular de propiedad horizontal
Señalamos supra que, cuando el muro separativo ha sido construido y solventado en su totalidad por uno solo de los vecinos, tratándose de una pared de cerramiento forzoso el titular del terreno contiguo adquiere la medianería hasta la altura de tres metros y puede apoyar en ese muro su propio edificio, pero desde el inicio de la construcción del muro nace un crédito a favor del primero en los términos del art. 2014 del CCyCN.
En este caso, surgen dos cuestiones a considerar: la primera relativa a la facultad que tiene el propietario vendedor que ha construido el edificio, lo ha sujetado el régimen de la propiedad horizontal y ha vendido las distintas unidades funcionales, de reservarse el crédito por medianería o cederlo a terceros y la segunda, si ese crédito puede ser reclamado por el consorcio o por los propietarios de unidades funcionales.
1º) Respecto de la reserva del dominio por parte de los propietarios originarios, la jurisprudencia ha resuelto que "es inválida la cláusula del reglamento de copropietarios redactada
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al venderse un edificio en propiedad horizontal, por la cual los primitivos propietarios conservan el dominio exclusivo de los muros medianeros, pues no se concibe que un persona pueda ser dueño del muro y otras del resto del mismo, atento en carácter exclusivo del derecho de propiedad"(81), solución acorde con los principios que rigen la materia: el derecho real de propiedad horizontal se integra con la parte ideal que a cada uno le corresponde sobre las partes comunes, de las cuales el muro medianero es uno de los elementos indispensables para la existencia del edificio.
2°) Distinta es la situación en la cual el propietario vendedor no pretende reservar el dominio del muro medianero sino el crédito por medianería. En este orden de ideas se ha entendido que, si bien en principio, el derecho de reclamar la medianería es inherente a la condición de propietario, nada obsta a que el transmitente del dominio retenga el crédito no sólo preexistente a la enajenación, sino también independiente del condominio de la pared pues es uno de los casos en que la acción perdura en cabeza del vendedor y no pasa al sucesor singular(82).
En estos supuestos se escinde la calidad de propietario o poseedor que queda en cabeza de los consorcistas como titulares del derecho real y la de acreedor, titular de un derecho personal que le fue cedido al propietario vendedor.
Sin embargo, hay que tener en cuenta que el crédito por cobro de medianería ha sido considerado ambulatorio y nace de él una obligación propter rem, es decir, sigue la suerte del dominio de modo que pueden ser reclamados al actual propietario aunque no fuera el que hizo la obra, por ello, la cesión de derechos de cobro de medianería efectuada por el consorcio de propietarios —en los casos de reserva que venimos analizando— debe respetar las normas sobre cesión de créditos o cesión de deuda según el caso(83).
3º) En cuanto a quien puede reclamar el crédito por medianería, en lo que aquí interesa, la cuestión a responder es a quien le corresponde la legitimación, tanto activa como pasiva, en la acción por cobro de medianería, si al consorcio actuando a través de su representante o a los propietarios en
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particular. La respuesta en uno u otro sentido dependerá de la posición que se hubiera adoptado respecto de la personalidad del consorcio, cuestión que ha quedado superada en el CCyCN en cuanto asigna al consorcio la calidad de persona jurídica (art. 2044).
Respecto de la legitimación para intervenir en procesos por cobro de medianería, es interesante lo resuelto en un fallo que reconoce la legitimación activa y pasiva del consorcio, sin expedirse sobre su personalidad jurídica, en los siguientes términos: "Sea sobre la base del concepto de persona jurídica o de la noción de comunidad de derechos (C. Nac. Civ., sala A, voto del Dr. Zannoni), cabe concluir que los consorcios actor y demandado se encuentran legitimados para obrar activa y pasivamente en la presente acción por cobro de medianería...a fin de permitir el adecuado desenvolvimiento del régimen de propiedad horizontal, mediante la representación unificada en los respectivos administradores previstos explícitamente por la ley 13.512 como medio primordial del buen funcionamiento de las relaciones entre los copropietarios y del interés común, que podrían verse gravemente perjudicados de exigirse la notificación y participación en el proceso de todos y cada uno de los integrantes de los consorcios actor y demandado...".
La posición jurisprudencial mayoritaria, al receptar la teoría de la personalidad del consorcio, también admite que la titularidad activa de la deuda por medianería corresponde al consorcio, a quien precisamente se le ha reconocido una personalidad restringida a los fines de la administración y gobierno de las partes comunes del edificio(84).
En cuanto a la legitimación pasiva, también le ha sido asignada al consorcio de propietarios en su calidad de sujeto de derecho distinto de sus integrantes(85). Se sostuvo que "si bien la empresa que construyó el edificio debió haber pagado dicho valor mientras era titular de dominio del inmueble, una vez enajenado el mismo la obligación se trasladó al adquirente. Al tratarse de un edificio sometido al régimen de propiedad horizontal, y al haber reconocido en anteriores pronunciamientos la personería jurídica del consorcio, es a éste a quien le corresponde hacerse cargo".
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Si bien coincidimos con la solución del caso en cuanto se refiere a la legitimación pasiva del consorcio, queremos dejar a salvo nuestra opinión en el sentido que el adquirente del muro medianero al que se traslada la obligación de pago de su valor no es el consorcio sino los titulares del derecho real de propiedad horizontal. Se trata de una parte común que, como tal, integra ese derecho y permanece en cabeza de los propietarios. El consorcio no es dueño de las cosas comunes sino quien los administra y mantiene.
Teniendo en cuenta que el muro medianero es cosa común y como tal sujeto a condominio de indivisión forzosa, la jurisprudencia ha reconocido legitimación para la acción por cobro de medianería a un copropietario de un inmueble afectado al sistema de propiedad horizontal al entender que "si la deuda de medianería es considerada como una carga real en las que cualquier condómino puede ser obligado por el todo de la deuda, cabe admitir que las cargas reales actúan activa y pasivamente, sin perjuicio de que dentro de las normas que rigen el condominio, el art. 2709(86)considera gestor oficioso a quien demanda por la totalidad del crédito"(87).
7.1.4. Titular de usufructo, uso, habitación
Respecto de estos titulares de derechos reales no hay consenso doctrinario. Lafaille(88)interpreta que debe reconocérseles la facultad de adquirir la medianería con fundamento en los arts. 2874(89)y 2896(90)del CCiv., a los que agrega fundamentos de orden social y económico, tendientes a facilitar la explotación de los inmuebles.
En sentido opuesto, Salvat(91)opina que el derecho de adquirir la medianería legitima sólo a los titulares de derechos reales sobre cosa propia o parcialmente propia (dominio, condominio, propiedad horizontal) y debe negársele al usufructuario o usuario. En esta última tesis se enrola la
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doctrina nacional mayoritaria(92). En esta línea de pensamiento Areán(93)explica claramente el absurdo jurídico al cual conduciría aceptar el condominio de la pared medianera en cabeza del usufructuario en los siguientes términos: "No se alcanza a comprender cómo una persona que no tiene más que un derecho de goce sobre el fundo, pueda hacerse condómino del muro que lo separa del vecino, lo que equivale a decir, que le asiste un derecho real sobre cosa ajena sobre el primero y otro sobre cosa propia respecto del segundo, siendo que el muro no es más que un accesorio del inmueble".
En efecto, nótese la diferencia entre lo que sucede con el condómino que adquiere la pared medianera que accede al fundo del cual es cotitular, y el usufructuario que quisiera interpretar idéntico rol: en el caso del condominio el derecho real sobre la medianera recae en cabeza de los propietarios del fundo lindero, sin perjuicio de la acción de reembolso de las sumas pagadas entre los comuneros; por el contrario, el usufructuario no adquiere la medianería para el titular dominical sino para sí.
Por otra parte, el usufructuario (usuario, habitador) tiene sólo el uso y goce de la cosa, quedándole vedada la disposición material y jurídica de ella, de donde se sigue la imposibilidad de adquirir la medianería, que implica anexar una franja del terreno vecino con más el accesorio de la pared construida sobre él.
Al respecto resulta terminante la expresión utilizada en el art. 2009 del CCyCN cuando, al referirse a la adquisición de la medianería, dice "también es medianero el muro de elevación, si el titular colindante de underecho real sobre cosa total o parcialmente propia...", es decir niega legitimación para adquirir la medianería a los titulares de derechos reales sobre cosa ajena.
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7.1.5. El caso del comprador por boleto
La situación del comprador con posesión y boleto de compraventa merece una consideración especial. Hemos sostenido(94)que la reforma introducida en el CCiv. por la ley 17.711 no ha modificado la naturaleza jurídica del boleto de compraventa, que producirá los efectos propios de ese contrato. Sin embargo, coloca al comprador de buena fe, mediando boleto de compraventa, en una mejor situación no sólo respecto del vendedor sino fundamentalmente frente a terceros. Tanto es así que el CCyCN, siguiendo en este aspecto a la doctrina y jurisprudencia ampliamente mayoritaria, lo ha legitimado para ser demandado por el pago de expensas comunes(95), entre otras acciones. De allí que coincidimos con Areán(96)en la posibilidad de legitimar al poseedor con boleto de compraventa para adquirir la medianería. Claro está que, para titularizar el derecho real de condominio sobre el muro, deberá previamente obtener el otorgamiento de la escritura pública correspondiente a su lote, la que se inscribirá a los efectos de su oponibilidad.
8. Medida de la obligación
El art. 2018 del CCyCN expresa: "El titular colindante tiene la obligación de pagar el muro de cerramiento en toda su longitud y el de elevación sólo en la parte que utilice efectivamente". La norma transcripta guarda relación con lo dispuesto en los arts. 2007, 2009 y 2016; en efecto, en tanto el muro de cerramiento constituye una obligación y un derecho como lo define la norma, su valor debe ser reembolsado íntegramente, en tanto que en el muro de elevación y/o de enterramiento, al no existir tal obligación, sólo se paga en función de la parte que se utiliza.
Si bien la norma en estudio nada dice respecto del espesor del muro entendemos que tanto la adquisición como la
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obligación de pago se extienden a todo su espesor en la parte proporcional que le corresponda al propietario colindante. Si se permitiera la adquisición parcial del espesor, se colocaría en desigual posición a los condóminos, ya que uno de ellos se beneficiaría de la totalidad del muro sin haber pagado enteramente su valor(97).
9. Prescripción liberatoria
La acción de reembolso que tiene el que construyó la pared en un lugar de encerramiento forzoso es, como quedó explicado, una acción personal para reclamar ese crédito al titular del fundo lindero; como toda acción personal tiene un plazo de prescripción de cinco años, conforme lo dispone el art. 2560(98). Como lo aclara Borda(99)no se trata de usucapión del muro, sino de la prescripción de la acción personal de contribución a la construcción de la pared divisoria, es decir la prescripción liberatoria.
La ley 17.711 modificó el art. 4022 (según DJA art. 3981) en miras a la solución de la prescripción del crédito por medianería. La norma vigente quedó redactada de la siguiente manera: "La prescripción operada en relación a la obligación establecida en el art. 2726 (según DJA art. 2699), puede ser invocada para eximirse de abonar la medianería en el supuesto del art. 2736 (según DJA art. 2709), hasta la altura del muro de cerramiento forzoso"(100).
El nuevo artículo fue redactado en sintonía con la doctrina legal emanada del fallo plenario "Simonetti v. Bogopolsky"(101), que reza: "La prescripción operada con relación a la obligación de abonar un muro de cerramiento forzoso, puede ser invocada para eximirse de la obligación de abonar ese mismo muro cuando se lo utiliza como medianero cargándose sobre él".
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De tal manera, la cuestión relativa a la prescripción liberatoria de la obligación de pagar el valor del muro medianero, a pesar de no haber sido contemplada específicamente en el CCiv., quedó resuelta con la interpretación armónica de los plenarios "Patrone" y "Simonetti", antecedentes directos del art. 4022, en su redacción actual: la acción personal prescribe por diez años contados desde la construcción del cerramiento forzoso, eximiendo al lindero de pagar el costo de la pared, aun en el caso que la utilice en forma efectiva.
El actual Código Civil y Comercial, siguiendo el derrotero marcado por la jurisprudencia en primer término y luego por la ley 17.711, establece en el art. 2020: "El curso de la prescripción de la acción de cobro de la medianería respecto al muro de cerramiento se inicia desde el comienzo de su construcción; y respecto al de elevación o al enterrado, desde su utilización efectiva por el titular colindante".
a) Muro de cerramiento
Como ya lo hicimos notar, el término de prescripción se reduce a cinco años. La prescripción quinquenal a que se refiere el art. 2020, en su primera parte limita sus efectos a la pared que se hubiera construido en cumplimiento del deber de encerramiento forzoso, que conlleva el cumplimiento de la altura reglamentaria (tres metros)(102); cuando el muro tiene una altura mayor y el vecino colindante se sirve de ella en toda su extensión, tiene la obligación de contribuir al pago de lo que supera la altura del cerramiento forzoso(103).
Respecto de la obligación de reembolsar la mitad del valor del muro de cerramiento, el cómputo del plazo de prescripción se inicia desde el comienzo de la construcción, independientemente que el vecino colindante haga uso o no de esa pared. Esta solución resulta concordante con lo dispuesto en el art. 2009 en cuanto declara medianero el muro de cerramiento forzoso.
b) Muro de elevación o enterrado
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El mismo art. 2020, en su segunda parte se refiere al muro de elevación o enterrado, al respecto estipula que la acción personal para exigir dicho pago prescribe también a los cinco años, que se cuentan a partir del momento en que la pared es utilizada(104).
En la parte del muro medianero que excede los tres metros de altura, es decir el cerramiento forzoso, el término de prescripción de la acción por cobro de su utilización comienza a partir de la fecha en que el propietario lindero se sirva de él a través de la realización de obras de apoyo, pues admitir lo contrario significaría consolidar un uso abusivo de un derecho, al tolerarse un indebido enriquecimiento sin causa por parte de quien, aprovechándose de lo ya construido, utiliza y se aprovecha de ello en su propio beneficio y exclusivo interés(105).
Al respecto se ha resuelto que aunque el transcurso del plazo legal libera a la demandada de su obligación de contribuir con el costo del muro medianero hasta la altura de tres metros, ello no importa que hubiera adquirido el dominio del resto de la pared que utiliza, estando obligada a desembolsar la parte proporcional de la parte utilizada, de acuerdo a lo normado en el art. 4022(106)del citado cuerpo legal, que establece que la prescripción operada puede ser invocada para eximirse del pago hasta la altura del cerramiento forzoso(107).
9.1. Efectos de la prescripción cumplida
Además de liberar al vecino lindero, deudor del crédito por medianería, se discute si la prescripción liberatoria produce también la adquisición de la pared medianera.
Señalamos antes que el art. 2009 del CCyCN declara medianero el muro de cerramiento forzoso construido según las previsiones del art. 2008, o sea hasta la altura de tres metros, receptando en este punto la doctrina emanada del fallo plenario
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"Simonetti", el cual, según su voto mayoritario, siguió la teoría de Tobal, quien sostuvo que el condominio sobre la pared medianera es funcional e inmediato, nace con la construcción del muro y sólo subsiste un derecho creditorio a favor de quien paga el costo de la construcción.
En esa línea de razonamiento, cumplido el plazo de la prescripción el lindero se exime de pagar el precio del muro, sin que tal circunstancia altere su derecho real de condominio que había sido adquirido al momento de construcción de la pared.
Sin embargo, conviene tener presente que la conclusión antedicha sólo es válida respecto del muro de cerramiento y hasta la altura de tres metros, en tanto que si se trata de un muro de elevación (más allá de esa altura) el titular colindante adquiere el condominio por contrato o por prescripción adquisitiva. En este sentido, el muro de elevación es privativo hasta que: a) el vecino lindero paga el valor de la medianería o b) adquiere por prescripción adquisitiva.
De tal modo puede suceder que respecto de un muro determinado que supere la altura de tres metros, el titular colindante sea condómino hasta esa altura y a su vez se haya liberado del pago de su valor por haberse cumplido el plazo de prescripción, en tanto que con relación al resto de la pared no ha adquirido la medianería por cuanto no pagó lo debido o aún no ha prescripto su obligación, teniendo en cuenta que el plazo de cinco años en uno u otro caso se cuenta de distinta manera: desde el comienzo de la construcción para el muro de cerramiento y desde su utilización para el resto.
10. La facultad de abandono
El art. 2028 dispone: "El condómino requerido para el pago de créditos originados por la construcción, conservación o reconstrucción de un muro, puede liberarse mediante la
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abdicación de su derecho de medianería aun en los lugares donde el cerramiento es forzoso, a menos que el muro forme parte de una construcción que le pertenece o la deuda se haya originado en un hecho propio. No puede liberarse mediante la abdicación del derecho sobre el muro elevado o enterrado si mantiene su derecho sobre el muro de cerramiento"(108).
En primer lugar hay que aclarar que el artículo se refiere tanto a la construcción y conservación de paredes edificadas en cumplimiento de las normas sobre encerramiento forzoso como a los muros de elevación.
En segundo término es razonable concluir que la facultad de abandono puede ser ejercida no sólo cuando el lindero es intimado para contribuir a la construcción de la pared, sino que también podría ejercer esta facultad de abandono cuando el muro se ha construido de conformidad con las previsiones del art. 2008, dado que allí nace el derecho de condominio forzoso perdurable conforme lo dispone el art. 2009.
Los lineamiento generales de esta facultad que le asiste al condómino de abdicar de su derecho guardan relación con la extinción del derecho de dominio por abandono, cuyo análisis efectuamos en el capítulo dedicado al derecho real de dominio, apartado X.3, y allí remitimos, en la medida en que lo analizado resulta de aplicación también al supuesto contenido en el art. 2028.
Esta facultad de abandono conferida a los linderos, también guarda relación con las directivas impuestas en los arts. 2027(109)y 2028, que reglan las obligaciones de los condóminos de contribuir a la reparación o reconstrucción de la pared medianera en el condominio de indivisión forzosa perdurable.
10.1. Oportunidad para su ejercicio
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¿En qué momento debe ejercerse esta facultad de abandono, o abdicación del derecho en los términos del CCyCN?
La respuesta debe ser dividida en dos partes según el aspecto que se analice: a) procesal o temporal y b) condiciones de construcción.
10.1.1. Aspectos procesales
Como contrapartida del derecho que le asiste al lindero que construyó el muro medianero, de exigir el pago del costo de la pared que corresponde al otro vecino, este último tiene la facultad de hacer abandono de su derecho(110).
Hay consenso, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, en cuanto que la facultad de renunciar a la medianería debe ejercitarse en tiempo oportuno, debiéndose concretar en el momento de ser requerido el pago de la medianería(111), de manera fehaciente.
Efectuado el requerimiento, el intimado debe renunciar a la medianería y ceder la mitad del terreno sobre el cuál el muro está o debe estar asentado, pero tal acto debe ser efectivo y exteriorizado legalmente.
Existe, sin embargo, algún pronunciamiento judicial que acepta la manifestación de voluntad de abandono más allá del momento procesal que hasta aquí venimos señalando. En ese sentido se ha resuelto que "Respecto al momento procesal hasta el cual se puede ejercer la facultad de hacer abandono a que refiere el art. 2727 del CCiv., ello lo será hasta la oportunidad de ser ejecutada la sentencia que establece la obligación de contribuir, ya que lo contrario lesionaría la garantía constitucional de la defensa en juicio, ya que el demandado pudo creerse con derecho de oponerse a la
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pretensión del actor y, por la simple circunstancia de haber ejercido el mismo en el proceso habría perdido su derecho de abandono, sin límite temporal alguno establecido por el Código"(112).
En ese mismo sentido se pronuncian Baglieto, Grinberg y Papaño(113)con fundamento en la garantía constitucional de defensa en juicio, puesto que el demandado pudo creerse con derecho a oponerse a la pretensión del actor y por la simple circunstancia de haberlo querido ejercer en el proceso, habría perdido su derecho de abandono, que no tiene establecido en el Código límite temporal alguno".
Si bien el art. 2028 otorga esta facultad de liberación por abandono al condómino requerido para el pago, entendemos que no hay obstáculo legal para que ese derecho sea ejercido en un momento anterior; dado que una vez construido el muro de cerramiento el titular del fundo lindero podrá ser intimado en cualquier tiempo para el pago de la mitad de su valor, por lo cual podría anticiparse a esa circunstancia y abdicar de la medianería.
10.1.2. Condiciones de construcción
El art. 2028, después de otorgar esta facultad de liberarse al condómino requerido al pago, consigna una excepción que impide su ejercicio: "que el muro forme parte de una construcción que le pertenece o la deuda se haya originado en un hecho propio", es decir que el derecho de abandono sólo puede ser ejercido cuando no se hubiera utilizado la pared medianera.
Visualicemos dos edificios contiguos apoyados en el mismo muro medianero, ¿cómo podría el titular de uno de ellos desprenderse de su condominio sobre la pared sin renunciar simultáneamente a la construcción?
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En cuanto al otro aspecto que menciona la norma: gasto originado en un hecho propio, se funda, como dice Salvat(114), que en este caso, la obligación de cargar con tales gastos no es propiamente una obligación derivada de la propiedad, sino del acto ilícito que creó tal necesidad.
Otra situación fáctica en la cual no es posible liberarse mediante la abdicación de la medianería es la prevista en el segundo párrafo del art. 2028: cuando el condómino pretende mantener su derecho sobre el muro de cerramiento renunciando sólo al de elevación o enterrado.
Esta solución es razonable por cuanto el muro de elevación es aquel lindero en la parte que excede la altura del de cerramiento y que físicamente le sirve de sustento constructivo, es imposible concebir que una persona sea dueña de la parte más alta sin serlo del muro que la soporta y del terreno en que ella se asienta.
10.2. Forma de ejercer la abdicación
El art. 2028, que venimos analizando, nada ordena respecto de la forma en que el condómino debe hacer abdicación de su derecho a la medianería, sin embargo, el hecho de renunciar al derecho real que le asiste tanto sobre el muro como sobre el terreno en que se asienta, permite establecer que deben cumplirse ciertos requisitos formales.
Hay que hacer notar que no es suficiente la renuncia, dado que el vecino intimado de pago, deberá también ceder la parte del terreno sobre el que se asienta la pared, y quien se beneficia con dicho acto tiene derecho para exigir que el negocio jurídico se instrumente mediante escritura pública debidamente inscripta, siendo los gastos que demande todo ello a cargo del renunciante(115).
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El abandono ofrecido por uno de los condóminos debe ser aceptado por el otro; si este último lo rechaza o también propone abandonar su derecho, entiende la doctrina que la única solución sería la demolición del muro y la distribución de los materiales resultantes y del terreno, según la proporción que cada uno tenía en la medianería(116).
En este sentido, en una causa resuelta por nuestros tribunales se desestimó como forma de abandono fehaciente una carta documento redactada por el demandado como respuesta a la intimación de pago de la deuda por medianería, por cuanto en ella no expresó tal circunstancia de ninguna forma ni expuso tal argumentación como basamento para no contribuir con el pago de medianería. Por el contrario, sostuvo en dicha misiva que la pared medianera estaba mal construida, entre otros argumentos, agregando que su edificación era antirreglamentaria; en todo caso su deuda estaría compensada ampliamente con los gastos y reparaciones que efectuó. Ése fue el planteo del demandado ante la petición extrajudicial que formuló el accionante por cobro; recién al contestar la acción hace hincapié en la facultad de abandono que le confiere la ley(117).
La situación de hecho descripta motiva la confirmación de la sentencia de primera instancia con el argumento legal, entre otros, que "la facultad instituida por la norma del art. 2727 (según DJA art. 2700) delCCiv. debió utilizarse en debida forma y mediante un acto de exteriorización de voluntad y en forma legal en tiempo oportuno, hecho que por supuesto no lo efectivizó el demandado cuando al ser intimado para abonar su parte en dicha pared medianera otros fueron sus argumentos —como ya expuse en los párrafos que anteceden y que surgen del contenido de tal carta documento de fs. 7— y no lo que luego quiere hacer valer recién al contestar la demanda en este proceso, y que no puede afirmar válida y legalmente que como dice al redactar la contestación de la acción que 'de hecho ha cedido los 15 cm. de su terreno en que se encuentra sentado ese muro medianero y renunciando a la medianería'"(118).
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10.3. Efectos de la abdicación
La liberación de la obligación de contribuir a la construcción de la pared medianera exige, como contrapartida, la renuncia a la medianería y la cesión de la mitad del terreno, según reza el art. 2028. Por su parte, el art. 2029 agrega: "La abdicación del derecho de medianería por el condómino implica enajenar todo derecho sobre el muro y el terreno en el que se asienta"(119).
La relación de las normas citadas permite concluir que, efectuado el abandono de la medianería, el otro lindero adquiere el dominio de la pared y el terreno sobre el cual está asentada. Como señalamos supra la voluntad de abandono no sólo debe ser expresa sino también instrumentada en legal forma, es decir, tratándose de inmuebles la cesión del terreno a que se refiere la norma citada debe ser otorgada por escritura pública.
El muro encaballado y medianero se convierte en muro contiguo y privativo al que, a partir de ese momento, se le aplican las normas del art. 2023 que estudiamos a continuación.
10.4. Renuncia a la adquisición
Lafaille(120)admite la facultad del propietario lindero de renunciar al derecho que le confiere el art. 2007. Dicha renuncia puede ser tácita, lo que sucede cuando el vecino nunca ejerce la facultad de adquirir la medianería. Sin embargo, intimado al pago en los términos del art. 2014 tendrá que optar por cumplir su obligación o ejercer el derecho de abdicación que le concede el art. 2028.
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VII. READQUISICIÓN DE LA MEDIANERÍA
Operado el abandono, dado que el muro antes medianero deviene privativo, en el supuesto de que el lindero, que hizo uso de la facultad conferida en el art. 2028 necesitara apoyarse en esa pared separativa de ambos fundos, puede adquirirla en las condiciones y bajo las reglas que gobiernan este tipo de muros. Dice al respecto el art. 2030: "El que abdicó la medianería puede readquirirla en cualquier tiempo pagándola, como si nunca la hubiera tenido antes"(121).
Los muros que lindan inmediatamente con la línea separativa de los inmuebles pueden ser encaballadoso contiguos. A lo largo del apartado anterior hemos analizado la normativa contenida en el Código respecto de los muros encaballados, esto es: aquellos construidos por mitades en ambos terrenos. Los muroscontiguos son los que se asientan por entero en el terreno de uno de los vecinos.
Ahora bien, en principio el muro de cerramiento forzoso, hasta la altura de tres metros, se presume medianero (art. 2010) pero al tratarse de una presunción iuris tantum es admisible la prueba del carácter privativo de dicho muro, con la condición de que provenga de un instrumento público o privado que contenga actos comunes a los dos titulares colindantes, o a sus antecesores, como manda el art. 2013.
Al respecto cabe recordar que el abandono de la medianería debe instrumentarse por escritura pública y a los efectos de su oponibilidad inscribirse en el Registro de la Propiedad por cuanto se trata de la transmisión de derechos reales sobre inmuebles (recuérdese al efecto que se transfiere también el terreno sobre el que se asienta la pared), y de allí surgirá la prueba fehaciente del carácter privativo del muro que ahora el titular colindante pretende readquirir.
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El art. 2030, al tratar la readquisición de la medianería, plantea el supuesto del propietario de un fundo ubicado en un lugar sujeto al régimen de cerramiento forzoso, que ha optado por asentar la pared totalmente en su terreno y ha solventado el costo de la edificación, en cuyo caso el titular del fundo lindero deberá pagar la mitad del valor del terreno, del muro y de sus cimientos, en los términos del art. 2014.
¿En esa situación, puede compeler a su vecino lindero para que le reembolse el valor de la medianera en la parte correspondiente?
Aunque la norma no responde este interrogante cabe concluir que a diferencia del supuesto previsto en el art. 2014, donde el que construyó el muro puede reclamar al titular colindante el reembolso de los valores correspondientes, en el caso de readquisición, la decisión de adquirir la medianería y por consiguiente de pagarla, es de aquel vecino que quiera servirse de la pared divisoria, o desde que éste la utilice efectivamente. Ésta es la solución prevista en el art. 2017 para los muros de elevación y enterrados que, en principio, son considerados privativos o exclusivos(122).
¿Qué es lo que reclamará el propietario de la pared?
La mitad del valor de la pared y del terreno en el que se asentó, teniendo en cuenta que el muro contiguo fue construido totalmente en el terreno propio. La doctrina y la jurisprudencia nacional reconocen legitimación activa no sólo a quien construyó la pared sino también a sus sucesores singulares.
¿Quién será en este caso el legitimado pasivo?
En principio el lindero que ha utilizado la pared cuyo valor se reclama. También están legitimados los sucesores singulares dada la naturaleza jurídica de las deudas por medianería, que analizamos supra(apartado VI.6).
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1. Imprescriptibilidad
A diferencia de lo que sucede con la obligación de pagar la medianería que, como ya se dijo, tiene un plazo prescripción de cinco años por tratarse de una acción personal, la facultad de adquirir la medianería no tiene plazo alguno establecido en el Código. En consecuencia, aun prescripta la acción por cobro, el vecino lindero puede, en cualquier tiempo, servirse de la pared divisoria en la parte correspondiente al cerramiento forzoso, ejerciendo la facultad que le concede el art. 2030.
Esta conclusión admite fundamento en el propio art. 2030 en cuanto dispone: "El que abdicó la medianería puede readquirirla en cualquier tiempo...", interpretando la expresión resaltada como equivalente de ausencia de plazo, esto es, imprescriptibilidad(123).
VIII. CESIÓN DEL CRÉDITO POR MEDIANERÍA
Analizamos supra que la legitimación activa para el cobro del crédito por medianería corresponde, en principio, al propietario del fundo en el cual se erigió la pared divisoria, y a pesar que ésta la regla general hay una excepción en el supuesto que se hubiera cedido el crédito por medianería.
¿Es posible ceder el crédito por medianería independientemente del derecho real?
La jurisprudencia nacional ha entendido que "nada obsta a que el transmitente del dominio retenga el crédito no sólo preexistente a la enajenación, sino también independiente del condominio de la pared. Es éste uno de los casos en que la
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acción perdura en cabeza del vendedor y no pasa al sucesor singular. Puede verse en ello una cesión del derecho que corresponde al dueño, sin que la naturaleza de la obligación (propter rem), ni el carácter personal de la acción que deriva de una relación puramente obligacional, constituya obstáculo para la traslación o la retención(124).
Con apoyatura en el antecedente citado, jurisprudencia más reciente mantiene esa solución con la aclaración que la eventual reserva del crédito por medianería debe ser efectuada por el anterior propietario en forma expresa(125).
IX. REAJUSTE DE LA DEUDA
Una vez fijado el valor de la medianera al momento de la intimación o al de la demanda, según sea el caso, pasa un tiempo considerable hasta que se paga la obligación y, en épocas de inestabilidad del valor de la moneda, sucede que al estar depreciada la moneda de pago, se está entregando el equivalente a un menor valor del establecido de inicio.
La deuda por medianería es una deuda de valor(126)y, como tal, mientras esa deuda de valor abstracta no se haya liquidado, es decir, medido en términos monetarios, no habrá un monto que pueda considerarse inmutable. Si la deuda es indeterminada, recién en el momento en que se cancela se medirá en dinero el objeto de la obligación, sin perjuicio de las oscilaciones que pueda haber sufrido el signo monetario de pago entre el momento del nacimiento y el de extinción de la obligación.
En todo caso lo importante es que el reajuste de la obligación tiende a reconstituir el patrimonio del acreedor que ha sido alterado(127).
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Los pronunciamientos divergentes sobre este punto motivaron el dictado de un fallo plenario en el cual se decidió que, para la fijación del monto de la condena en la acción por cobro de medianería, corresponde tomar en cuenta la depreciación monetaria habida con posterioridad al tiempo que contempla el art. 2736,in fine(128), asimilable en este aspecto al art. 2014 del CCyCN.
La doctrina legal citada se aplicó hasta la entrada en vigencia de la ley 23.928 (según DJA D-1725)(129), llamada de Convertibilidad, que prohibió todo tipo de reajuste, sea convencional o judicial. Tal prohibición fue ratificada por ley 25.561 (según DJA D-2547)(130), de Emergencia económica(131).
Siguiendo el esquema deudas de dinero - deudas de valor, diseñado oportunamente por la doctrina y aceptado por la jurisprudencia como herramienta para sustraer ciertas obligaciones de la rigidez del principio nominalista, sancionada la ley 23.928 a que hicimos referencia supra, la doctrina opinó que las deudas de valor no están alcanzadas por la ley de convertibilidad del austral.
Se entendió entonces que el art. 7° de la ley, al consagrar el principio nominalista, se refiere expresamente a la obligación de dar una suma determinada de australes guardando silencio respecto de las deudas de valor y más aún, excluye expresamente del desagio a los alimentos(132), solución que concuerda con lo declarado por las III Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil en cuanto a que el desagio no se aplica a las deudas de valor.
Sostenía Alterini que "aplicar el principio nominalista cuando se está contratando sobre un valor es un contrasentido; el nominalismo sólo es aplicable a lo que tiene un valor nominal: la moneda. Porque una deuda de valor es siempre una deuda de valor, y no se cristaliza sino para el pago"(133).
En este punto al Corte Sup. entendió que "resulta indiferente a los fines de la ley 23.928 que el objeto inmediato de la obligación sea el dinero o un valor abstracto que permita al acreedor adquirir ciertos bienes, ya que lo decisivo es el
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momento en que la obligación se determina en una concreta suma de dinero, pues a partir de allí rige, sin excepciones, la prohibición de estipular mecanismos de ajuste automático por depreciación monetaria o de actualizar la deuda más allá del 1º de abril de 1991"(134).
X. ACCIÓN POR COBRO DE MEDIANERÍA
Si los propietarios linderos no llegaran a un acuerdo respecto del valor de la medianera, o aun acordado el precio éste no fuera abonado, o se suscitaran disidencias respecto de algunas de las cuestiones hasta aquí tratadas, corresponde el trámite judicial, iniciando al respecto la acción por cobro de medianería.
La acción mencionada puede corresponder a la solicitud de reembolso prevista en el art. 2014 o cuando se trata del muro de elevación o enterrado (art. 2016), el que lo construyó no puede obligar al lindero a pagar su valor sino "desde que éste lo utilice efectivamente para sus fines específicos" (art. 2017). Es decir que, cuando el vecino utiliza la pared queda expedita la acción personal por cobro de medianería.
En una u otra situación la acción es personal y no real por cuanto lo que se persigue es el cobro del valor de la medianera y no la adquisición del derecho de condominio, sin embargo la competencia es asignada al lugar de ubicación del inmueble.
El art. 5° inc. 1° del CPCCN determina expresamente que cuando se ejerciten acciones reales sobre bienes inmuebles, será juez competente el del lugar donde esté situada la cosa litigiosa; en su última parte establece que la misma regla regirá respecto de la medianería, por lo que cabe interpretar que la misma comprende no sólo el derecho real de condominio sobre los muros o los cercos o los fosos que se encuentran en los límites divisorios existentes entre inmuebles vecinos y
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lindantes, sino también los derechos y obligaciones que del mismo emergen, tales como la obligación de contribuir a los gastos de conservación, reparación o reconstrucción de la pared o muro medianero, o de la construcción y conservación de paredes para cerramiento y división de sus heredades contiguas o las de su pago(135).
El art. 320 del CPCCN fijaba para el cobro de medianería el trámite sumario (inc. e]); la ley 25.488, al derogar dicho procedimiento, motivó la inclusión del proceso que nos ocupa dentro del trámite ordinario.
Las actuaciones sobre cobro de medianería y de los trabajos realizados para ese fin, resultan atraídas por el juicio sucesorio del deudor, pues la acción respectiva tiene por objeto el cobro de un crédito, es decir, el ejercicio de un derecho personal(136).
Están legitimadas para la acción de medianería las personas enumeradas supra, apartado VI.7.1. de este capítulo.
XI. OBLIGACIONES DE LA MEDIANERÍA
En la misma forma que el codificador normatiza las obligaciones y derechos de los condóminos en el condominio normal, siguiendo los mismos lineamientos dedica varios artículos a regular las obligaciones y derechos de los medianeros.
1. Contribución a los gastos
El art. 2027 del CCyCN estipula: "Los condóminos están obligados, en la proporción de sus derechos, a pagar los
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gastos de reparaciones o reconstrucciones de la pared como mejoras necesarias, pero no están obligados si se trata de gastos de mejoras útiles o suntuarias que no son beneficiosas para el titular colindante"(137). La norma transcripta reglamenta diversas cuestiones:
1.1. Proporción de la contribución
El art. 2027 obliga a los comuneros a participar en los gastos necesarios para el mantenimiento o reconstrucción de la pared medianera, aclarando que lo harán "en proporción de sus derechos". Ello así por cuanto, como lo analizamos supra, el propietario del fundo lindero que adquirió la medianería pudo haber optado por hacerlo en su totalidad, en cuyo caso la proporción en su derecho de condominio de indivisión forzosa sobre el muro es del cincuenta por ciento. Pero también puede suceder que ejerció la facultad que le otorga el art. 2018(138)y adquirió la medianería sólo en parte, en cuyo caso su derecho será del veinte, treinta o cuarenta por ciento del muro de elevación, según lo convenido en el acto de adquisición.
Ese porcentaje que le corresponde en el muro medianero será el que determina la proporción de su obligación de contribuir a los gastos.
1.2. Mejoras necesarias
Las reparaciones que se efectúan en la pared común, en cualquiera de sus dos lados, pueden ser autorizadas en forma conjunta por ambos condóminos o llevadas a cabo por uno solo de ellos, quien luego reclamará la proporción del gasto que
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corresponde al otro medianero. A los efectos de solicitar el reembolso de los gastos en que hubiera incurrido, el condómino que los efectuó debe justificar que las obras realizadas en la cosa común eran necesarias. Aun cuando la construcción o las mejoras realizadas en la pared no hubieran contado con la autorización, expresa o tácita, del restante condómino, éste debe reembolsar el valor de los materiales y mano de obra utilizados que beneficiaron la propiedad y aumentaron su valor.
La obligación de afrontar los gastos que demande la conservación de la medianera y la consecuente responsabilidad por los vicios que la misma presente debe ser asumida por ambos propietarios. Hay que tener en cuenta que la necesidad de la reparación puede darse en cualquiera de los lados de la pared pero los gastos que demande deben ser afrontados por ambos condóminos y no sólo por aquel cuya faz del muro evidencie un mayor deterioro producido por su natural vetustez, dado que el arreglo de una de las caras no impide el hecho de que el muro presente en su conjunto una deficiente impermeabilización que permita transmitir las humedades producidas por lluvias u otros factores.
En caso de desacuerdo acerca de la necesidad o utilidad de las reparaciones efectuadas se acudirá a sede judicial para dirimir el conflicto, con la aclaración que los trabajos que se hubieran realizado en beneficio exclusivo de uno de los condóminos, no será reembolsable.
El art. 2024 también prevé el supuesto de reconstrucción de la pared común. Cuando uno de los condóminos no está de acuerdo con la realización de esas obras también será la justicia la llamada a dictaminar teniendo en cuenta la situación de hecho y la prueba pericial que se produzca tendiente a probar la necesidad de la reconstrucción(139).
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1.3. Mejoras útiles o suntuarias
Conforme lo estipula el art. 1934 del CCyCN son mejoras útiles aquellas que sin ser necesarias representan un incremento de valor del bien, y mejoras suntuarias aquellas que responden únicamente al lujo o comodidad del que las realiza o a motivos puramente estéticos.
Cuando el vecino colindante realizó en el muro medianero mejoras útiles o suntuarias que no son beneficiosas para el titular colindante, será el condómino que las hizo quien deberá cargar con los gastos consecuentes, conforme la regla que sienta en este sentido el art. 2027.
En este sentido se mantiene la regulación establecida para el condominio en el art. 1990 en el cual se otorga diferente tratamiento a los gastos provenientes de mejoras necesarias o de aquellas útiles que sirvan para su mejor aprovechamiento al condómino que las llevó a cabo(140).
1.4. Daños causados por uno de los condóminos
Las reglas antes reseñadas no resultan de aplicación cuando la reparación o reconstrucción se hizo necesaria como consecuencia del accionar de uno de los condóminos, en cuyo caso, por aplicación de las normas generales en materia de responsabilidad, quien causo el daño debe repararlo a su costa(141). Esta conclusión queda ratificada en el art. 2028, que faculta a los condóminos a ejercer el derecho de abandono, es decir: abdicar de su derecho de medianería, siempre que la reparación o reconstrucción no haya llegado a ser necesaria por un hecho suyo(142).
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XII. DERECHOS DE LOS MEDIANEROS
En la misma forma que el CCiv. regula los derechos de los condóminos en el condominio normal, al regular el condominio de muros, cercos y fosos también introduce reglas en ese sentido dado que el contenido de ese derecho no sólo incluye las facultades sobre la cuota parte sino también el uso, goce y disposición material de la cosa, si bien en distinta medida, teniendo en cuenta que dichas facultades van a ser ejercidas por varias personas sobre una cosa única.
Es fácil comprender que un condómino, como sucede en todos los casos de cotitularidad de derechos, no puede ejercer su derecho con la amplitud que lo hace un titular de dominio, dado que debe compartir el uso y goce con los demás condóminos. De allí que, en principio, sus facultades sobre la cosa están limitadas por el similar derecho de los demás.
Ese es el principio que emana de los arts. 2021, 2023 y 2026 del CCyCN, que a su vez guardan similitud con el art. 1986, que rige para el condominio normal. La primera de las normas mencionadas dispone: "El condómino puede adosar construcciones al muro, anclarlas en él, empotrar todo tipo de tirantes y abrir cavidades, aun en la totalidad de su espesor, siempre que del ejercicio regular de ese derecho no resulte peligro para la solidez del muro"(143).
El art. 2730 del CCiv. dispone: "La medianería da derecho a cada uno de los condóminos a servirse de la pared o muro medianero para todos los usos a que ella está destinada según su naturaleza, con tal que no causen deterioros en la pared, o comprometan su solidez, y no se estorbe el ejercicio de iguales derechos para el vecino", lo cual es reiterado en el art. 2740 en estos términos: "La adquisición de la medianería tiene el efecto de poner a los vecinos en un pie de perfecta igualdad, y da al que la adquiere la facultad de pedir la supresión de obras,
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aberturas o luces establecidas en la pared medianera que fueren incompatibles con los derechos que confiere la medianería".
1. Facultad de usar la medianera
El uso de la pared medianera, o servirse de ella, en la expresión de Vélez, o utilización efectiva para fines específicos en la terminología del art. 2017 del CCyCN, es aquel que admite su propia naturaleza, o las funciones para las que está destinada. En este sentido la advertencia inserta en la parte final del art. 2021, que destacamos, no es más que la aplicación del principio que rige para el derecho real de condominio, sea éste normal o de indivisión forzosa: cada uno de los condóminos no tiene un derecho exclusivo a su uso, sino que debe respetar el igual derecho de los demás.
La enunciación de distintos actos de uso y goce de la pared medianera, contenidos en el art. 2021: a) adosar construcciones, b) empotrar tirantes, c) abrir cavidades, es sólo ejemplificativa de las facultades que tienen los condóminos respecto del objeto de su derecho, pero el principio general es siempre servirse de ella conforme a su naturaleza.
2. Facultad de disposición material
En el condominio normal, el art. 1990(144)prohíbe la realización de actos materiales sobre el inmueble común sin el acuerdo unánime de todos los condóminos, entronizando un ius prohibendi reconocido a cada condómino en defensa de su propio derecho real sobre la cosa común y por mínima que
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sea la parte ideal que tenga puede oponerse a cualquier alteración física que pretenda la mayoría.
Por el contrario, al regular el condominio de muros divisorios, el CCyCN admite la realización de actos de disposición material, con los límites que en cada caso se establecen y veremos a continuación:
2.1. Adosar construcciones
La finalidad legal de la obligación de construir un muro de cerramiento (sea éste encaballado o contiguo) es ordenar la convivencia en los centros urbanos, separando los fundos; cumplido este requisito habrá que atender a la utilidad de ese muro y precisamente uno de los fines específicos a que se refiere el art. 2017 es el de apoyar en él construcciones. Por lógica consecuencia el art. 2021 enuncia en primer lugar, como facultad material que asiste a los condóminos, la de adosar construcciones.
Cabe hacer notar que la norma señalada utiliza la expresión adosar construcciones, es decir no sólo existe el derecho de arrimar(145)una construcción, sino también el de trabarla a la pared. Se debe dar entonces a la terminología legal una inteligencia amplia que comprenda el arrimo propiamente dicho, así como también el apoyo de las construcciones al muro(146).
Con respecto a la altura y espesor de la pared, cabe recordar que esas medidas deben responder a lo que la reglamentación local decida al respecto y, supletoriamente, a lo establecido en el art. 2008 del CCyCN, por lo cual no pueden ser disminuidas ni aun con el consentimiento de ambos condóminos.
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2.2. Empotrar tirantes
El art. 2021 autoriza al condómino a poner tirantes en todo el espesor de la medianera, ello así por cuanto en el derecho de condominio cada uno tiene la posesión, el uso y goce de la cosa en su totalidad, limitado por igual derecho del otro condómino. Como consecuencia de este principio, el artículo citado, luego de enumerar las facultades materiales que los condóminos tienen sobre el muro agrega "siempre que del ejercicio regular de este derecho no resulte peligro para la solidez del muro", es decir perjuicio para ambos comuneros.
En este aspecto, dice Alterini(147)que también cuadra una interpretación extensiva, comprendiendo las vigas y las viguetas a que alude el Código Napoleón, e igualmente los maderajes a que se refiere elEsbozo.
El art. 2731 (según DJA art. 2704) del Código velezano, si bien establece facultades similares respecto de la colocación de tirantes, agrega: "sin perjuicio del derecho que el otro vecino tiene de hacerlos retirar hasta la mitad de la pared en el caso que él también quiera poner en ella tirantes". Es decir que no basta la mera negativa del otro condómino para hacer retirar los tirantes, sino que, dado que este último también va a utilizar la pared colocando vigas, ambos derechos deben armonizarse concediendo la disposición material de la mitad de la pared a cada uno.
Si bien el CCyCN no contiene una norma del mismo tenor, en situaciones similares, es decir cuando uno de los condóminos ha empotrado vigas en todo el espesor del muro y el otro también quiere colocar vigas, cabe acudir a la regla del art. 2023: "Si el ejercicio de estas facultades genera perjuicio para el condómino, éste puede pedir que el muro se restituya a su estado anterior, total o parcialmente". En este supuesto la ley no contiene disposición alguna respecto de quien debe
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afrontar los gastos de retiro de tirantes pero la doctrina interpreta que esas erogaciones deben ser soportadas por quien lo colocó(148).
2.3. Abrir cavidades
El art. 2021 faculta a los comuneros para abrir cavidades en el muro medianero, aun en la totalidad de su espesor y respetando los límites ya señalados en el apartado anterior.
En este mismo sentido el art. 2731 (según DJA art. 2704) del CCiv. también autoriza a los condóminos para instalar caños de chimenea en la pared medianera, siempre que no cause perjuicio al vecino. La misma norma acepta que cada uno de los condóminos puede abrir armarios o nichos, aun pasando el medio de la pared, con tal de que no cause perjuicio al vecino o a ésta.
Entendemos que, a pesar que la norma se refiere sólo a cavidades, quedan incluidos en ese concepto las chimeneas, armarios y nichos a los que se refiere el Código sustituido(149).
En cualquiera de las situaciones descriptas se consagra el principio del libre uso o de la utilización igualitaria del muro siempre con el límite que señala el derecho de los demás y el peligro que pueda significar para la solidez del muro, como lo agrega expresamente el art. 2021.
2.4. Prolongación del muro
Dispone el art. 2022: "El condómino puede prolongar el muro lindero en altura o profundidad, a su costa, sin indemnizar al
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otro condómino por el mayor peso que cargue sobre el muro. La nueva extensión es privativa del que la hizo"(150). Es éste un ejemplo de la amplitud de facultades de disposición material que la ley otorga al condómino medianero.
El que quiere ejercer esta facultad no necesita expresar justificación alguna, y aunque fuese sólo para tener mayor privacidad y con ello prive de luz y sol a su vecino, éste no podrá oponerse a la realización de los trabajos ni solicitar indemnización.
Sin embargo, hay que tener en cuenta que la sobreelevación puede llevarse a cabo, sin pedir autorización al otro condómino, con tal que no cause deterioros en la pared o comprometa su solidez (art. 2021). La ley no contiene el presupuesto de construir en profundidad, reforzando los cimientos de la pared existente; en ese caso se ha considerado de aplicación el régimen legal previsto para la construcción en altura(151).
En la parte extendida, sea en altura o espesor, el muro será privativo, es decir de propiedad del lindero que lo hizo construir a su costa.
Si bien no es necesario el consentimiento del otro comunero ni éste puede exigir indemnización, ello es así en tanto la construcción efectuada no cause perjuicio al otro condómino; si así fuera, el afectado puede solicitar que el muro se restituya a su estado anterior total o parcialmente (art. 2023).
2.5. Reconstrucción de la pared
Puede suceder que por la estructura de la pared medianera ésta no pueda soportar la carga que el condómino requiere. Para esta situación el art. 2024 resuelve: "El condómino puede demoler el muro lindero cuando necesite hacerlo más firme, pero debe reconstruirlo con altura y estabilidad no menores que
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las del demolido. Si en la reconstrucción se prolonga el muro en altura o profundidad, se aplica lo dispuesto en el artículo 2022"(152).
El supuesto de hecho contenido en la norma transcrita es aquel en el cual existe una pared medianera, uno de los condóminos quiere darle mayor altura o profundidad pero el muro existente, dadas sus características constructivas, no puede soportar dicha carga. En ese caso debe destruir la existente y levantar otra en su lugar, que reúna las condiciones necesarias para la carga que se le dará. Dichos trabajos deben ser soportados por el condómino que los realiza, incluidos materiales, mano de obra, honorarios, etc.
Al igual que en los supuestos anteriores, el vecino debe tolerar las molestias que le cause la demolición y posterior reconstrucción, sin percibir indemnización. Dice al respecto el art. 2016: "La reconstrucción debe realizarla a su costa, y el otro condómino no puede reclamar indemnización por las meras molestias, si la reconstrucción es efectuada con la diligencia adecuada según las reglas del arte". Desde ya que las situaciones de hecho que puedan presentarse deberán ser cuidadosamente evaluadas a fin de determinar si es posible o no subsumirlas en la norma transcripta.
La solución es análoga a la que contiene el art. 2022, imponiendo a los linderos el deber de tolerar ciertas molestias ocasionadas por razones de vecindad. Hay que aclarar que las molestias a que se refiere el codificador son aquellas normales que se producen como consecuencia de la realización de las obras (ruidos, polvillo, olores); en caso de originarse perjuicios derivados de la culpa o negligencia en la realización de los trabajos, resultan de aplicación las reglas generales sobre responsabilidad.
Hay que hacer notar que en este artículo se incluyen no sólo las paredes medianeras sino también las privativas. La doctrina había interpretado que la facultad de destrucción y reconstrucción de la pared sólo era aplicables a las medianeras y no a las paredes privativas; en el caso que el lindero quisiera reconstruir el muro debía previamente adquirir la medianería.
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Los fallos contradictorios del fuero civil de la Capital Federal motivaron un fallo plenario ("Raffo, Bartolomé v. Moles, Aniceto y otros", del 10/5/1935, JA 50-554) en el que se resolvió que no es necesario la previa adquisición de la medianería en el caso de las paredes privativas ni el pago de indemnización alguna a su dueño. El muro reconstruido resulta medianero hasta la altura del anterior, porque el que reemplaza la pared vieja por una nueva produce una compensación de valores que justifica que esta última revista la calidad de medianera, resultaría contrario a la equidad exigirle que además pague la mitad del valor de la reemplazada.
Esta es precisamente la doctrina receptada en el art. 2025 del CCyCN: "Si para la reconstrucción se utiliza una superficie mayor que la anterior, debe ser tomada del terreno del que la realiza y el nuevo muro, aunque construido por uno de los propietarios, es medianero hasta la altura del antiguo y en todo su espesor".
El art. 2025 también prevé que la nueva pared requiera una superficie mayor que la anterior, partiendo del supuesto que el muro original tenía las medidas reglamentarias; en este caso la diferencia necesaria para su apoyo deberá ser tomada del terreno del condómino que decide la reconstrucción.
¿Qué sucede si la pared medianera no tenía la medida reglamentaria? En ese caso el condómino que la reconstruye estaría autorizado para tomar del terreno del vecino la mitad de la diferencia necesaria(153); a partir de allí, si aun fuera necesario mayor espesor, se aplicará la regla del art. 2025 y la mayor superficie debe ser tomada del terreno del condómino que construye el nuevo muro.
2.6. Condición jurídica del nuevo muro
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En el art. 2025 el codificador se ocupa de precisar la condición jurídica del nuevo muro reconstruido conforme las reglas analizadas, y dispone que el nuevo muro "es medianero hasta la altura del antiguo y en todo su espesor"(154).
2.6.1. Adquirir la mayor altura
El muro reconstruido deviene medianero hasta la altura del antiguo, conforme lo dispone el art. 2025, por consiguiente, en la altura que excede, dicho muro es privativo. Con esa premisa, el art. 2024 remite al art. 2022 en cuanto dispone que "la nueva extensión es privativa del que la hizo".
2.7. Suprimir obras, aberturas o luces
En el capítulo VI hemos analizado los límites al dominio y dentro de ellos, el referido a las vistas y luces. Cabe recordar que, incluido en esa temática, el art. 1981 autoriza al titular colindante para ejercer su derecho de elevar el muro, aunque prive al otro comunero de la luz o de la vista.
La facultad conferida al condómino de edificar apoyándose en la pared medianera ¿es también aplicable en el supuesto del art. 1981 a fin de solicitar el cierre de las troneras?
La doctrina interpreta que el derecho del adquirente de la medianería de pedir el cierre de las ventanas o aberturas debe responder a una necesidad real, por ejemplo utilizar dicha pared para apoyar un edificio, colocar tirantes o vigas, y no a un simple capricho(155). En este sentido, en la redacción actual de la norma hay que resaltar que, si bien el colindante tiene la
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facultad de privar de la luz y de la vista a su vecino, ella que supeditada a que ejerza regularmente su derecho de elevar el muro, es decir que siempre el límite estará dado por el abuso del derecho.
3. Limitación a las facultades de disposición material
En el derecho real de condominio existen limitaciones propias de ese régimen, en cuanto al condominio de indivisión forzosa que se ejerce sobre las paredes divisorias, esos límites al ejercicio de las facultades hasta aquí analizadas quedan fijados en los arts. 2021, 2023 y 2026, siempre teniendo como premisa respetar el derecho de igual que le asiste al otro comunero.
a) En el supuesto del art. 2021 el titular colindante puede ejercer todas las facultades que hemos analizado supra, aun sin consentimiento del otro condómino, "siempre que del ejercicio regular de ese derecho no resulte peligro para la solidez del muro".
b) En el caso de prolongación del muro lindero en altura o profundidad, si bien el otro condómino no puede reclamar indemnización alguna, puede solicitar que el muro se restituya a su estado anterior en la medida que la nueva construcción le cause perjuicios.
c) Por su parte, el art. 2026 admite la posibilidad que el condómino realice la reconstrucción del muro a su costa y aún sin autorización del titular colindante, sin embargo este último puede reclamar indemnización por las molestias derivadas de la falta de diligencia en la construcción realizada.
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4. Facultad de disposición jurídica
El ordenamiento jurídico no establece normas expresas al respecto, pero dado que los muros, cercos y fosos cuyo condominio con indivisión forzosa queda establecida en la sección 2ª del capítulo V, que hasta aquí analizamos, están destinados a dividir inmuebles linderos que pertenecen a distintos propietarios, cada uno de los colindantes sólo podrá disponer de su cuota parte indivisa juntamente con la enajenación de su dominio.
XIII. CERRAMIENTO FORZOSO RURAL
La legislación nacional reglamenta separadamente el cerramiento en las zonas urbanas y rurales, en el primer caso el encerramiento es obligatorio, no así en el segundo. Con respecto a este último hay amplia libertad en cuanto al elemento de división de los terrenos: paredes, zanjas, cercos de material o cercos vivos, empalizadas, etc., sin embargo en cada jurisdicción esta materia está regulada en los códigos rurales.
El art. 2031 establece: "El titular de un derecho real sobre cosa total o parcialmente propia, de un inmueble ubicado fuera de un núcleo de población o de sus aledaños, tiene el derecho a levantar o excavar un cerramiento, aunque no sea un muro en los términos del cerramiento forzoso. También tiene la obligación de contribuir al cerramiento si su predio queda completamente cerrado".
El régimen que prevé el CCyCN tiene diferencias sustanciales con las establecidas en el Código velezano por
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cuanto, conforme con la actual legislación, el cerramiento que se utilice en materia rural será siempre medianero (art. 2032), con lo que se desplaza la presunción que en tal sentido consagraba el art. 2743(156)(según DJA art. 2716) del Código de Vélez. En este sentido la solución adoptada guarda relación con la prevista para el muro de cerramiento forzoso urbano que también se declara medianero hasta la altura de tres metros (art. 2009), sin perjuicio del crédito que luego tenga el que construyó el muro o cerco contra el titular colindante.
Al respecto establece el art. 2032: "El cerramiento es siempre medianero, aunque sea excavado. El que realiza el cerramiento tiene derecho a reclamar al condómino la mitad del valor que corresponde a un cerramiento efectuado conforme a los estándares del lugar". En este caso, a diferencia de lo ordenado para el muro de cerramiento urbano, el Código no contiene reglas específicas respecto de las condiciones de construcción y medidas, sino que remite a los ordenamientos locales. En los códigos rurales se legisla al respecto en forma análoga a la prevista en el CCyCN para la adquisición de la medianería urbana.
Hay un supuesto de hecho que no ha sido subsumido en la norma bajo análisis y sin embargo está contemplado en los códigos rurales. En términos generales las leyes rurales disponen la obligación de contribuir al cerramiento cuando los fundos quedan delimitados en un porcentaje de su perímetro que oscila entre las tres cuartas partes y las dos terceras partes. Cuando el cerco o foso tiene una medida inferior al mínimo determinado en las reglamentaciones jurisdiccionales, no corresponde el pago de la medianería.
1. Derecho a reembolso
El condómino que levantó o excavó el cerramiento tiene el derecho a reclamar del titular colindante la mitad del valor
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correspondiente a aquél realizado conforme a los estándares del lugar, siempre y cuando, como se vio, el inmueble lindero se encuentre completamente cerrado (art. 2031, in fine). El derecho de reembolso que regula el segundo párrafo del art. 2032 del nuevo Código establece que deberá tenerse en cuenta los estándares del lugar.
En la práctica puede suceder que los vecinos colindantes acuerden cual es el valor de la medianería y por ende cual es el monto que debe reembolsar, pero cuando ello no ocurre deberá acreditarse el costo, el cual no podrá exceder los valores según los estándares del lugar.
2. Derechos y obligaciones de los medianeros
El art. 2033 hace la siguiente remisión: "Lo dispuesto sobre muros medianeros en cuanto a los derechos y obligaciones de los condóminos entre sí, rige, en lo aplicable, en la medianería rural"(157). Como la misma norma lo aclara, en la medianería rural resultan aplicables las reglas que se analizaron en los apartados precedentes respecto de las obligaciones y las facultades de los condóminos, en cuanto sea compatible.
En doctrina se ha discutido si al propietario rural le corresponde el derecho de adquirir la medianería que reglamenta el art. 2007. La jurisprudencia(158)y la doctrina(159)han respondido afirmativamente por entender que en el caso, cabe reproducir los mismos argumentos que fundamentan el cerramiento urbano: seguridad, higiene, economía, etc. Al respecto, si bien los arts. 2031 y 2032 se refieren a la obligación de contribuir al cerramiento, el art. 2007 sienta como principio general que el cerramiento forzoso es un derecho y una obligación recíprocos, lo cual puede ser aplicado al cerramiento rural por expresa remisión del art. 2033.
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También se han generado dudas respecto del ejercicio del derecho de abandono. En este sentido, se han dado respuestas negativas fundadas en que los arts. 2723 (según DJA art. 2696) y 2724 (según DJA art. 2697) del Código velezano se refieren sólo a las paredes y no a los cercos o fosos(160); por otra parte, si se admite el abandono cuando se trata de un foso por el que circula agua, se estaría autorizando a uno de los vecinos para conservar las ventajas sin soportar las cargas de la medianería(161).
¿Esta conclusión puede ser aplicada al CCyCN?
Cuando el art. 2028 organiza la facultad del condómino de abdicar de su derecho se refiere a "créditos originados por la construcción, conservación o reconstrucción de un muro", y agrega "aun en los lugares donde el cerramiento es forzoso", pero no discrimina entre cerramiento forzoso urbano y rural. Más adelante, el art. 2033 al efectuar la remisión a la normativa sobre muros medianeros no hace ninguna excepción(162), por ello entendemos que la facultad de abdicación de la medianería es aplicable también a los muros de cerramiento forzoso rural.
XIV. CONDOMINIO DE ÁRBOLES Y ARBUSTOS
El art. 2034 establece este condominio con indivisión forzosa perdurable en los siguientes términos: "Es medianero el árbol y arbusto contiguo o encaballado con relación a muros, cercos o fosos linderos, tanto en predios rurales como urbanos"(163).
Hay que hacer notar que la norma no hace distinción según el lugar donde ha sido plantado el árbol, puede tratarse de muros, cercos o fosos contiguos o encaballados, y a su vez corresponder tanto a zonas rurales como urbanas.
Tampoco se hace distinción entre árbol y arbusto a pesar de las distintas características de uno y uno; en tanto el árbol es
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una "planta perenne, de tronco leñoso y elevado, que se ramifica a cierta altura del suelo", el arbusto es una "planta perenne, de tallos leñosos y ramas desde la base". La diferencia es absolutamente clara y sólo en casos excepcionales habrá que recurrir a peritos o al criterio judicial para determinar si estamos frente a un árbol o un arbusto(164).
1. Facultades de los condóminos
Establecen los arts. 3035 y 2036: "Cualquiera de los condóminos puede exigir, en cualquier tiempo, si le causa perjuicio, que el árbol o arbusto sea arrancado a costa de ambos, excepto que se lo pueda evitar mediante el corte de ramas o raíces" y "Si el árbol o arbusto se cae o seca, sólo puede reemplazarse con el consentimiento de ambos condóminos".
En el régimen del Código velezano no quedaba establecido quién debía hacerse cargo de los costos que demandara la extracción de las ramas o raíces, cuestión que en la normativa actual ha quedado resuelta.
Sin embargo, para que el árbol sea arrancado se deberá probar el perjuicio que causa al condómino que lo solicita. En ese sentido se ha resuelto que: "Si bien es razonable la necesidad de dar privacidad a una propiedad, es erróneo tanto el lugar de emplazamiento de los árboles como la especie a utilizar. En relación a la distancia de la medianera, no se trata de una simple y mínima invasión del área legalmente prohibida, sino que los árboles están colocados contiguos a la línea medianera. Ello además se conjuga con la naturaleza de la especie implantada, que es definida como invasiva. De ambos elementos de crítica deviene un resultado objetivamente negativo y que la ley reprueba. Ya no se trata de la protección visual o de actitudes antojadizas en las relaciones de vecindad, sino del reproche que merece, puntual y objetivamente, la
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implantación de una especie riesgosa en lugar expresamente vedado. Y ello la ley no lo ampara"(165).
XV. CONDOMINIO POR CONFUSIÓN DE LÍMITES
En el capítulo IV del libro III, el Código velezano introduce una figura a la que denomina condominio por confusión de límites. A pesar de su inclusión como condominio este instituto nada tiene en común con el condominio normal ni con el de indivisión forzosa que venimos analizando.
La situación que regula el capítulo citado procura facilitar el deslinde y amojonamiento de los predios rurales, circunstancia que es frecuente en las zonas más alejadas donde hay terrenos que no han sido encerrados o, que habiéndolo hecho, el tiempo y la falta de mantenimiento han provocado la desaparición de los alambrados o mojones.
Esta especial forma de condominio implementada por Vélez es de origen legal, impuesta por el legislador prescindiendo de la voluntad de los propietarios colindantes, quienes le pueden poner fin mediante la acción de deslinde y posterior demarcación(166).
La doctrina nacional ha criticado la creación de este condominio que se encuentra limitado a una mínima porción de terreno respecto de la cual no hay controversia sino incertidumbre o confusión(167). Esta diferencia es importante, tanto que el art. 2747 (según DJA art. 2720) del CCiv. se encarga de establecer expresamente que "cuando los límites de los terrenos están cuestionados... la acción competente a los colindantes es la acción de reivindicación para que a uno de los poseedores se le restituya el terreno en cuya posesión estuviese el otro".
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Es decir que cuando hay confusión de límites corresponde la acción de deslinde, cuando hay discusión o cuestionamiento acerca de dichos límites y uno de los propietarios (o los dos) pretende avanzar hacia el terreno vecino, la acción que incumbe es la reivindicatoria.
Dijimos antes que la confusión de límites puede provenir de la falta de señalamiento existente entre los terrenos linderos o la destrucción de los mojones o alambrados existentes. Respecto de esta última situación hay que distinguir: a) señales o mojones que se han destruido por el paso del tiempo o accidentalmente y b) destrucción deliberada de mojones para provocar la confusión de límites. En el primer caso procede la acción de deslinde, en el segundo cabe la reivindicatoria. En el caso de ha resuelto que "Si se discute el dominio sobre terrenos colindantes no procede la acción de deslinde, sino la reivindicatoria, y se funda en la destrucción deliberada de los mojones con el propósito de apoderarse de la nueva línea"(168).
El nuevo Código Civil y Comercial, haciéndose eco de las críticas doctrinales respecto de la inclusión de esta forma de condominio de indivisión forzosa, ha desechado esta figura. Por razones metodológicas ha incorporado en el libro IV, título XIV, sección 5ª la Acción de deslinde como una de las defensas del derecho real, estableciendo su concepto y alcances en el art. 2266: "Cuando existe estado de incertidumbre acerca del lugar exacto por donde debe pasar la línea divisoria entre los inmuebles contiguos, la acción de deslinde permite fijarla de manera cierta, previa investigación fundada en los títulos y antecedentes, y demarcar el límite del terreno", para aclarar luego "No procede acción de deslinde sino reivindicatoria cuando no existe incertidumbre sino cuestionamiento de límites".
Esta temática es desarrollada en profundidad en el Capítulo XXVIII, apartado VII, dedicado al estudio de la Acción de deslinde, adonde remitimos.
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Inicio de Capítulo XIII - Propiedad horizontal. Constitución y extinción del sistema. Por Lilian N.
Gurfinkel de Wendy
CAPÍTULO XIII - PROPIEDAD HORIZONTAL. CONSTITUCIÓN Y
EXTINCIÓN DEL SISTEMA. POR LILIAN N. GURFINKEL DE WENDY
I. EL INSTITUTO DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL
1. Consideraciones generales
Las necesidades económicas y sociales hacen que los individuos, en diferentes momentos de la historia, establezcan diferentes y variadas formas de construcción destinadas no sólo a darle cobijo, sino también un espacio en el cual ejercer sus actividades, inclusive recreativas.
Estos actos creativos del hombre pueden ser captados y estudiados desde diferentes disciplinas: la sociología, el arte, la urbanística y también desde lo jurídico ya que el sujeto establece relaciones con las cosas de las que se sirve y esa potestad respecto del inmueble y la consiguiente prohibición para el resto de la comunidad de perturbarlo en su derecho deben ser objeto de regulación legal.
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Desde antiguo ha sido aspiración humana hacerse dueño de la tierra que se cultiva y de la casa que se habita, por ello, desde lo social es fácil comprender la necesidad de los individuos de acceder a un hogar propio y contar con condiciones de confort aceptables. Pero el crecimiento de los centros urbanos hace que la tierra resulte insuficiente para asentar en ella todas las edificaciones requeridas para cubrir las demandas de la población en virtud de lo cual las leyes económicas enseñan que el precio de esos terrenos escasos aumenta. Esta combinación de escasez y altos precios provocó la aparición de construcciones en altura fundamentalmente en las ciudades con gran desarrollo industrial y comercial, escuelas y centro cívico.
El hecho de que en un mismo edificio convivan varias familias, cada una ocupando un sector que le es propio y compartiendo lugares y espacios comunes, dio origen a un estilo de comunidad que debió ser captada por el derecho positivo a fin de regular su funcionamiento y las relaciones de los ocupantes entre sí y de éstos con el inmueble en el que habitan.
No se trata ya de varios dueños de una misma cosa (condominio) sino de varios dueños de inmuebles distintos de los tradicionales ya que el objeto del nuevo derecho privativo es un cubo de aire atravesado horizontal y verticalmente por partes comunes a todos los propietarios.
Pero las necesidades de la vida moderna y los avances tecnológicos hicieron que el clásico edificio de departamentos resultara insuficiente para cubrir las aspiraciones de los individuos, surgiendo nuevos edificios que cuentan con zonas recreativas (piletas de natación, gimnasio, salón de fiestas, etc.) o barrios cerrados en los cuales cada titular del derecho real es dueño de una parcela con lo edificado y plantado accediendo asimismo a la posibilidad de usar y gozar de partes recreativas instaladas en el mismo predio cerrado por un cerco perimetral.
También se aprovecharon los conocimientos arquitectónicos modernos y funcionales para construir en altura oficinas,
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cocheras, centros comerciales, con la intención de que cada unidad perteneciera en propiedad a un dueño, más allá de compartir las zonas comunes e indispensables al conjunto.
Claro está que cada uno de estas formas de construcción obliga a pensar el derecho, es decir: a crear normas jurídicas para regular nuevos derechos reales y distintas relaciones jurídicas o extender las ya existentes para que amparen las nuevas modalidades antes reseñadas y que hoy forman parte de nuestra realidad cotidiana. En efecto, los costos de adquisición del terreno y de construcción se abaratan cuantos más metros cuadrados se edifican con lo cual para un particular, desde el punto de vista económico, resulta más accesible adquirir un departamento que comprar un lote y construir sobre él. Esta ha sido quizá la razón más valedera, juntamente con la superpoblación de los centros urbanos, que facilitó el auge de la edificación en altura.
La realidad nos muestra que cuanto más apreciada resulta una zona urbana por el valor que tiene la tierra en ella, más altura alcanzan los edificios con destinos diversos, fundamentalmente los ofertados como oficinas. Piénsese sin ir más lejos en la city de Nueva York o en la de Londres y en los desarrollos que hoy se realizan en Buenos Aires en la zona de Puerto Madero.
Desde el punto de vista económico las grandes inversiones que se realizan generan importantes movimientos inmobiliarios y financieros y desde el aspecto de los derechos individuales surge una trama de relaciones jurídicas con otros sujetos y de relaciones reales con las cosas que merecen especial tratamiento jurídico, teniendo en cuenta que una regulación acertada del instituto de la propiedad horizontal tiene implicancias no sólo a nivel individual sino también social y económico.
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II. REGULACIÓN JURÍDICA DEL INSTITUTO
1. El derecho francés
Si bien las Partidas ya insinuaban la posibilidad de la existencia de una casa o torre perteneciente a distintos dueños, es el Código francés de 1804 el primero en regular la institución en el art. 664 en los siguientes términos: "Cuando los diferentes pisos de una casa pertenecen a diversos propietarios, si los títulos de propiedad no regulan la manera de hacer las reparaciones y reconstrucciones, deberán efectuarse de la manera siguiente: las paredes maestras y el techo estarán a cargo de todos los propietarios en proporción al valor del piso que les pertenece. Cada propietario deberá costear el pavimento correspondiente a su piso. El propietario del primer piso hace la escalera que a él conduce; el propietario del segundo piso hace, a partir del primero, la escalera que conduce al suyo y así sucesivamente".
Esta primera aproximación del régimen de lo que hoy se conoce en Francia como "copropiedad de inmuebles construidos" sufrió diversas modificaciones. El Código Civil francés regló el sistema mediante ley 65-557 de julio de 1965 sujeta luego a diversas modificaciones(1), que fija el estatuto de la copropiedad de los inmuebles construidos. En el capítulo I, art. 1º establece que la ley (incorporada al art. 664 del CCiv.) rige los inmuebles o grupo de inmuebles construidos en los que la propiedad está repartida entre varias personas a las que corresponde una parte privativa y una cuota parte de las partes comunes.
Las normas del llamado Código de Napoleón han sido utilizadas como modelo en la mayoría de las legislaciones hoy vigentes.
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2. Legislación comparada
Resulta larga la enumeración de la legislación dictada en cada país a los fines de regular el instituto de la propiedad horizontal, por lo cual preferimos detenernos en aquellos sistemas que difieren de los inspirados en el Código francés.
En los países anglosajones como Estados Unidos de Norteamérica el sistema más conocido es el de las sociedades cooperativas que edifican para sus propios accionistas con un régimen basado en otro tipo de división. Se establece un contrato de arrendamiento a largo plazo, 99 años por lo general, pagándose por el uso un alquiler casi simbólico, siendo los impuestos a cargo de los accionistas, quienes además concurren a prorrata para amortizar empréstitos y cubrir los demás gastos de la sociedad y del inmueble(2).
En Inglaterra la propiedad por pisos y por departamentos no está prohibida pero tampoco expresamente reglamentada. Respecto de los edificios construidos en altura rige un sistema similar al de Estados Unidos antes mencionado. Se atribuye el carácter de sociedad a la concurrencia de diversos propietarios sobre un edificio.
Conviene mencionar en este punto que existe en el derecho inglés la figura del building lease, que se aproxima al derecho de superficie, que lo puede constituir el tenedor vitalicio de la tierra. Esta operación, que permite introducir una mejora en un bien raíz, no debe agravar la situación del derecho del concedente. El building lease se otorga a un constructor, mediante el pago de un canon reducido, a condición de que el mismo construya edificios de naturaleza específica y tome a su cargo el desembolso de cierta suma de dinero. Una vez concluida la obra el constructor podrá sublocarla a un tercero antes que el tenedor vitalicio recobre la propiedad absoluta del bien(3).
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III. LEGISLACIÓN ARGENTINA
1. El Código de Vélez
1.1. El artículo 2617 del Código Civil
Tal como fue concebido por Vélez, quien se apartó expresamente de Goyena y de su antecedente, el Código francés, para adherir a la prohibición de la división horizontal de los edificios contenida en el Esbozo de Freitas, el art. 2617 (según DJA art. 2591) preceptúa: "El propietario de edificios no puede dividirlos horizontalmente entre varios dueños, ni por contrato, ni por actos de última voluntad"(4).
Cabe preguntarse por qué, si al momento de la redacción de dicha norma el instituto de la propiedad por pisos era aceptado mayoritariamente en la legislación comparada, nuestro legislador adoptó la postura de la prohibición. Su pensamiento al respecto quedó plasmado en la nota al artículo que comentamos, en la cual reconoce que si bien la mayoría de los códigos extranjeros permiten la división horizontal "dando a uno los bajos y a otro los altos, crea necesariamente cuestiones entre ellos, o sobre servidumbres, o sobre los lugares que son indispensables para el tránsito en los diversos altos de un
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edificio. En tales casos la propiedad del que ocupa el suelo no puede ser definida, y sin duda que no podría mudar sus formas".
Más allá de la interpretación doctrinal que merece la norma transcripta, el artículo plasma la intención legislativa puesta de manifiesto a través de dos grandes principios en materia de derechos reales: el denumerus clausus(5)y el de accesión(6).
Acorde con los principios expuestos no se concibe en el Código de Vélez el dominio directo del suelo, por una parte, y el dominio útil del espacio aéreo y/o del subsuelo en forma independiente.
Alguna doctrina ha querido ver en el régimen de propiedad horizontal un quiebre del principio de accesión, ya que el edificio no resulta ser de propiedad del dueño del suelo sino que éste queda como de propiedad común de los propietarios del edificio y hasta en calidad de accesorio de aquél(7).
En realidad, según el sistema de la ley 13.512 (según DJA E-0322) no se produciría ni un quiebre ni una suspensión del principio de accesión ya que el edificio va a ser de propiedad del dueño del terreno, quien lo sujetará al régimen horizontal y enajenará las respectivas unidades funcionales compuestas, de forma inescindible, por la partes propias y las partes comunes, entre las que se cuenta el terreno.
2. Proyectos de reforma anteriores a la ley 13.512
La estrictez de los principios receptados en nuestro Código Civil, antes comentados, impedía dar una solución jurídica aceptable a las nuevas figuras que se iban desarrollando respecto de la construcción de edificios en altura y la consiguiente asignación de derechos reales independientes.
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Este retraso legislativo respecto de la realidad económica y social pretendió ser subsanado por diferentes proyectos, entre ellos el llamado Proyecto Ruzo por el nombre del senador que lo presentó al Congreso Nacional en el año 1928. Allí se proponía la modificación del art. 2518(8)(según DJA art. 2492) y la sustitución del art. 2617 (según DJA art. 2491) del Código de Vélez por otro que permitía la división de los diferentes pisos de una casa y su adjudicación a distintos propietarios, cuyas relaciones se regulaban en defecto de títulos al respecto(9).
En el año 1939 se presentó otro proyecto denominado Proyecto Anastasi y más adelante el Proyecto Sanmartino, de 1946, inspirado en la legislación brasileña, chilena, uruguaya y en el Código Civil italiano. En ambos proyectos se facultaba a los copropietarios a constituir una sociedad administradora del edificio o a redactar por unanimidad, a falta de sociedad, un reglamento de copropiedad para fijar los derechos y obligaciones recíprocas.
En setiembre de 1943 el Instituto Argentino de Estudios Legislativos aprobó un Proyecto elaborado por el doctor Alberto Spota que, a fin de no alterar el régimen del Código Civil, proponía introducir en la ley un sistema de copropiedad de edificios construidos o en construcción en el cual el uso, goce y disposición jurídica de cada uno de los pisos y departamentos correspondería a los diversos partícipes del sistema, permaneciendo el inmueble en condominio de indivisión forzosa. En ese Proyecto la disposición jurídica de cada comunero sólo podía tener lugar dentro de los límites de su articulado pudiendo usar y gozar de su piso o departamento o hipotecar, dar en anticresis, usufructo, uso o habitación su derecho; todo ello tendía a satisfacer las necesidades de vivienda de esta especie requeridas en la época.
3. La ley 13.512
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Como lo señalamos al comienzo de este capítulo las necesidades que se devengaron a partir de la escasez de la tierra en los centros urbanos y fabriles y el aumento de su valor provocaron nuevos desarrollos inmobiliarios que requirieron de una regulación jurídica que, sin dislocar el régimen del derecho vigente, contemplara y diera soluciones legales a esta modalidad de construcción en altura.
La historia del instituto de la propiedad horizontal, ya reseñada, y los antecedentes parlamentarios y doctrinales existentes en el país antes sintetizados, prepararon el camino hacia la incorporación en nuestro derecho positivo de esta forma de propiedad por pisos o departamentos que queda plasmada en la ley 13.512 (según DJA E-0322), sancionada el 30 de setiembre de 1948, promulgada el 13 de octubre del mismo año y publicada en el Boletín Oficial el 18 de octubre de 1948.
La ley, que se inspiró fundamentalmente en las leyes italiana, uruguaya, chilena y brasileña de 1928, tuvo como antecedente inmediato el Proyecto que el Poder Ejecutivo remitió al Senado en agosto de 1947 y el elaborado por el Senador Alberto Tesaire.
El régimen implementado por la ley 13.512 admite la división de un edificio en pisos y/o departamentos adjudicándolos en propiedad a distintas personas que adquieren un derecho exclusivo sobre los sectores privativos y un derecho compartido sobre las partes de aprovechamiento común.
A fin de sortear la prohibición contenida en el art. 2617 (según DJA art. 2491) del CCiv.(10)y hacer viable el desarrollo del sistema de propiedad por pisos o departamentos, la ley 13.512 deroga dicha norma. Pero debe tenerse presente que cuando el art. 18 de la ley 13.512 dispone en ese sentido, lo hace "a los efectos de la presente ley..." es decir que la prohibición contenida en el Código Civil sólo queda levantada cuando la división horizontal del edificio de que se trata se haga de conformidad con las pautas legales establecidas y se inscriba como tal en el Registro de la Propiedad Inmueble.
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4. Proyectos de reforma posteriores a la ley 13.512
Como sucede con todos los institutos del derecho, con la aplicación de las normas que los regulan surgen dudas interpretativas, cuestiones de hecho no contempladas que deben ser adecuadamente encuadradas y nuevas modalidades fácticas no previstas en la legislación vigente. Ello hace a la dinámica de la vida en comunidad y amerita cambios más o menos profundos en las normas legales.
La ley 13.512 ha merecido críticas, no sólo en cuanto a la terminología utilizada sino también por la falta de definición de algunos conceptos claves para la vida y el desarrollo de la vida comunitaria creada por el sistema, tal como sucede por ejemplo, con el concepto de consorcio, lo que ha motivado diferentes proyectos de reforma legislativa y muchas e importantes opiniones doctrinales vertidas ya fuera en Jornadas y Congresos o en publicaciones especializadas.
Cabe destacar en este sentido el Proyecto de Reformas a la ley 13.512 generado en la ex Secretaría de Justicia de la Nación en el año 1968 y las distintas conclusiones emanadas de la "Primera Conferencia Nacional sobre el Régimen de la ley 13.512", Rosario, 1961; "Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil", Córdoba, 1961; "Congreso Argentino de la Propiedad Horizontal", Buenos Aires, 1964; "Segunda Conferencia Nacional sobre el Régimen de la ley 13.512", Rosario, 1969(11).
4.1. Ley de Unificación de 1987
El 22 de abril de 1987 se elevó al Congreso Nacional un Proyecto de Ley de Unificación de la Legislación Civil y
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Comercial cuya redacción había sido encomendada a una Comisión conformada por los doctores Héctor Alegria, Jorge Alterini, Atilio Alterini, Miguel Araya, Francisco de la Vega, Horacio Fargosi, Sergio Le Pera y Ana Isabel Piaggi.
En cuanto al tema que nos interesa, se propusieron modificaciones al libro tercero del Código Civil, quedando enumerada la propiedad horizontal como derecho real, estableciendo la posibilidad de que se sometan a este régimen expresiones modernas de la propiedad como los clubes de campo, parques industriales, centros de compra, cementerios privados y organizaciones semejantes(12).
4.2. Proyecto de 1992
En el año 1992 la Cámara de Diputados de la Nación aprobó un Proyecto de modificación de la ley 13.512 cuyo texto sirvió de base, con cambios que no son sustanciales, al Proyecto de reformas del Código Civil. Entre las modificaciones allí propuestas merece especial mención la incorporación de la propiedad horizontal a la nómina del art. 2503 del CCiv. como derecho real autónomo, el nuevo concepto de especialidad objetiva para el régimen horizontal, la posibilidad de que el consorcio de propietarios pueda ser titular de bienes determinados, el establecer la proporción que corresponde a cada copropietario sobre las partes comunes sobre la base de la superficie de la parte propia.
4.3. Proyecto de Código Civil de 1998
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Las modificaciones que sirvieron de fuente inmediata del actual Código Civil y Comercial fueron introducidas en el Proyecto de Código Civil unificado con el Código de Comercio redactado por la Comisión designada por decreto 685/1995 e integrada por los doctores Héctor Alegria, Atilio Alterini, Jorge Alterini, María Josefa Méndez Costa, Julio César Rivera y Horacio Roitman.
El Proyecto mantiene el principio de numerus clausus(13)enumerando entre los derechos reales permitidos el de propiedad horizontal, definido en el art. 1972(14). La modificación central de la propiedad horizontal permite la proyección a los conjuntos inmobiliarios al reconocer que pueden existir unidades de propiedad privativa sobre el terreno, introduciendo un título destinado a regular las propiedades especiales, dejándose establecido que "En los conjuntos inmobiliarios sometidos al régimen de propiedad horizontal o que se sujeten a él, sólo son necesariamente comunes las partes del terreno destinadas a vías de acceso y comunicación e instalaciones de uso común...".
Asimismo, se establece la personalidad jurídica del consorcio, se define la unidad funcional como el piso, departamento o espacio susceptible de aprovechamiento independiente por su naturaleza o destino y se determina alícuota que corresponde al propietario sobre las cosas y partes comunes en base a la superficie de su unidad funcional.
4.4. El nuevo Código Civil y Comercial
El nuevo Código Civil y Comercial, siguiendo el derrotero del Proyecto anterior, incorpora la propiedad horizontal como derecho real en la enumeración del art. 1887 calificándolo como derecho sobre cosa parcialmente propia (art. 1888), que se ejerce por la posesión (art. 1891). Sin embargo, a diferencia del Proyecto de 1998 que incorporó en el título VII las
