libro derecho latinoamericano tomo iii

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DERECHOLATINOAMERICANO

DESCARTES

“LA RECLAMACIÓN PREVIA Y LA RESOLUCIÓNDE CONTROVERSIAS DE DERECHO PRIVADO

CON LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA”Luis Andrés Cucarella Galiana (España)

“LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL AGOTAMIENTOOBLIGATORIO DE LA VÍA GUBERNATIVA”

Henry Eyner Isaza (Panamá)

“PRISIÓN SIN CONDENA: ANALISIS DESDE EL SISTEMAINTERAMERICANO DE LOS DERECHOS HUMANOS”

Juan Marcelino González Garcete (Paraguay)

“LA DESVIACIÓN DEL PODER, EN FRAUDE AL DERECHOHUMANO A LA PARTICIPACIÓN CIUDADANA”

Alberto Blanco-Uribe Quintero (Venezuela)

“LA CRIMINALÍSTICA EN EL PROCESO PENAL ACUSATORIO”Oscar Luis Barajas Sánchez (México) (México)

Ciudad del Este, ParaguayMarzo de 2016

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© DESCARTESDe Ricardo Petrovich Reyes (RUC: 511-487-1)TOPOGRAFÍA, LIBROS, CAPACITACIÓN EN EDUCACIÓN SUPERIOR13 Tuyutí c/ Julio C. RiquelmeTels.: 0983-198-230 / 0973-695-823 / 061-570 138Barrio Ciudad Nueva – Ciudad del Este, Paraguay

Todos los derechos reservadosHecho el depósito que marca la Ley Nº 1.328/1998ISBN: 978-99967-0-076-7

© LUIS ANDRÉS CUCARELLA GALIANA© HENRY EYNER ISAZA© JUAN MARCELINO GONZÁLEZ GARCETE© ALBERTO BLANCO-URIBE QUINTERO© OSCAR LUIS BARAJAS SÁNCHEZ

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ÍNDICE

Dedicatoria ................................................................................................. 11Presentación ............................................................................................... 13

TEMA 1:LA RECLAMACIÓN PREVIA Y LA RESOLUCIÓN DECONTROVERSIAS DE DERECHO PRIVADO CON LAADMINISTRACIÓN PÚBLICA ............................................................ 15

Luis-Andrés Cucarella Galiana

I. Introducción. II. La reclamación administrativa previa en el contextode otras fórmulas distintas al proceso para la resolución de controver-sias. 1. Actuación administrativa y la jurisdiccional: notas que las dife-rencian. 2. La Jurisdicción no tiene el monopolio en la aplicación delDerecho Privado. 3. Controversias de Derecho privado y Administra-ción pública. 4. La Administración pública y la resolución de sus con-troversias cuando actúa sometida a Derecho privado. A) Considera-ciones generales. B) Autocomposición. a) Sin intervención de terceros.b) Con intervención de terceros: sometimiento de la Administración aconciliación o mediación. a’) Conciliación. b’) Mediación. C) Hetero-composición: el arbitraje. III. La Administración pública en el procesocivil. 1. Consideraciones generales. 2. Prerrogativas procesales. A) Re-presentación procesal de las Administraciones públicas. B) Exenciónde la constitución de depósitos, cauciones, fianzas o demás consigna-ciones. C) Suspensión del curso de los autos. D) Norma especial decompetencia territorial. 3. Reclamación administrativa previa comoprerrogativa procesal. A) Regulación común. B) Reclamación previa ala vía judicial civil. C) Reclamación previa a la vía judicial laboral. 4.Reclamación previa y derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.5. Supresión de la reclamación previa en vía administrativa por la Ley39/2015.

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TEMA 2:LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL AGOTAMIENTOOBLIGATORIO DE LA VÍA GUBERNATIVA ................................... 45

Henry Einer IsazaI. Introducción. II. Antecedentes de la Tutela Judicial Efectiva. III. Con-cepto de Tutela Judicial Efectiva. IV. Naturaleza Jurídica de la TutelaJudicial Efectiva. V. Contenido del Derecho a la Tutela Judicial Efecti-va. VI. Antecedentes de la Vía Gubernativa. VII. Concepto de la VíaGubernativa. VIII. Finalidad de la Vía Gubernativa IX. AgotamientoObligatorio de la Vía Gubernativa. X. La Vía Gubernativa en el Dere-cho Comparado 1. Perú, 2. Colombia, 3. Argentina, 4. Ecuador, 5. Ve-nezuela 6. Costa Rica, 7. Panamá, 8. Paraguay. XI. Inconstitucionalidaddel Carácter Obligatorio del Agotamiento de la Vía Gubernativa. XII.Adecuación del Agotamiento de la Vía Gubernativa al Parámetro Cons-titucional. XIII. Conclusión. XIV. Bibliografía.

TEMA 3:PRISIÓN SIN CONDENA: ANALSIS DESDE EL SISTEMAINTERAMERICANO DE LOS DERECHOS HUMANOS ................ 71

Juan Marcelino González GarceteIntroducción. La prisión preventiva. Tratados internacionales sobreDerechos Humanos. Derechos Humanos. Género y justicia penal. Jus-ticia penal. Justicia restaturativa. Penal juvenil. Prevención del delito.Algunos estándares internacionales en materia de prisión preventiva.Índices de la prisión preventiva en la región. Sistema Penitenciario:Políticas de Seguridad y Procesos de Contrarreformas. Seguridad Ciu-dadana: Políticas Públicas. Grupos Vulnerables. A modo de cierre.

TEMA 4:LA DESVIACIÓN DEL PODER, EN FRAUDE AL DERECHOHUMANO A LA PARTICIPACIÓN CIUDADANA .......................... 109

Alberto Blanco-Uribe QuinteroI. Introducción. Antecedentes. Problema. Objeto. Objetivo. Justifica-ción. II. Desarrollo. El rol de los derechos humanos dentro de la Cons-

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titución de 1999. Valores y principios, y fines y cometidos del Estado.La acción del Estado, en la pretendida promoción del derecho a laparticipación ciudadana. La desviación de poder en fraude a la Cons-titución. III. Conclusión. IV. Bibliografía.

TEMA 5:LA CRIMINALÍSTICA EN EL PROCESO PENALACUSATORIO ......................................................................................... 00

Oscar Luis Barajas SánchezCapítulo 1: Generalidades. 2. Capítulo: Teoría de la prueba. Capítulo 3.La prueba pericial. 4. Capítulo: La criminalística y el proceso penalacusatorio. 5. Anexos (jurisprudencia). 6. Anexos (formatos de cadenade custodia) 7. Bibliografía.

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Al llamado del deber,sentí que la vida me marcaba un camino:

cultivar la ciencia del derecho.Esta obra no alienta vanidades.

Quizá sea un testimonio de servicioa la cultura.

PROF. DR. MIGUEL ÁNGEL PANGRAZIO

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PRESENTACIÓN

La presentación de esta obra jurídica, es al solo efecto del debate sobretemas trascendentales del derecho comparado, que igualmente tiene su inci-dencia en Paraguay, advertimos que no nos invade ni motiva ninguna ambi-ción personal, sino simplemente la contribuir humildemente en el debate ju-rídico de esta noble institución.

El primer tema nace con el espíritu de ofrecer al lector un estudio dealgunas cuestiones que se suscitan cuando se analiza la existencia de litigiosde Derecho privado en los que se ve inmersa una Administración pública enEspaña. Es con referencia a ese país sobre el que vamos a realizar el análisis dela cuestión. En concreto, queremos estudiar una institución con la que tradi-cionalmente se han pretendido solucionar, por vía autocompositiva, esos ti-pos de litigios. Nos referimos a la reclamación administrativa previa.

El segundo tema habla sobre la Tutela Judicial Efectiva como mecanismode Fortalecimiento de la Jurisdicción Administrativa, nos permite reflexionarsi el Estado, al momento de exigirle al administrado el Agotamiento Obliga-torio de la Vía Gubernativa o Vía Administrativa, cumple con la función degarantizar a los ciudadanos la Tutela Efectiva de sus Derechos, en Sede Admi-nistrativa. Este agotamiento obligatorio de la Via Gubernativa o Administra-tiva establece una desigualdad entre el administrado y la administracion, porende vulnera el Derecho fundamental a la tutela Judicial efectiva, especifica-mente el acceso a los tribunales y la posiblidad de obtener una Justicia pronta,efectiva y cumplida, por tal razon ese agotamiento obligatorio de la vía Guber-nativa es Inconstitucional.

El tercer tema tiene por objetivo demostrar el “estado actual” de la apli-cación de la prisión preventiva en Latinoamérica y las “principales tenden-cias” que determinan su “uso abusivo y arbitrario”, pero dentro del contextojurídico, sociológico y desde la perspectiva de la Criminología.

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El cuarto tema aborda un tema controvertido que buscar despertar en ellector si el Estado en sus acciones, en vez de promover la participación ciuda-dana, no solo no cumple con sus finalidades, sino, peor, produce una desvia-ción del poder que atenta contra la propia Constitución Nacional, que lógica-mente otorga a los ciudadanos la resistencia a la opresión.

El quinto tema desarrolla la importancia de la criminalística en el procesopenal acusatorio, y sobre todo enfocado desde la perspectiva de los derechoshumanos.

Dios bendiga a todos y cada uno de los lectores y que juntos contribuya-mos desde el lugar en que estemos para consolidar el Estado de Derecho.

Simplemente nos resta decirles ¡GRACIAS!

LOS AUTORES

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TEMA I:

LA RECLAMACIÓN PREVIA Y LA RESOLUCIÓN DECONTROVERSIAS DE DERECHO PRIVADO

CON LA ADMINISTRACION PÚBLICA

Luis-Andrés Cucarella Galiana1

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. LA RECLAMACIÓN ADMINISTRATIVA PREVIA EN EL CON-TEXTO DE OTRAS FÓRMULAS DISTINTAS AL PROCESO PARA LA RESOLUCIÓN DE CONTROVER-SIAS. 1. ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Y LA JURISDICCIONAL: NOTAS QUE LAS DIFERENCIAN.2. LA JURISDICCIÓN NO TIENE EL MONOPOLIO EN LA APLICACIÓN DEL DERECHO PRIVADO.3. CONTROVERSIAS DE DERECHO PRIVADO Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. 4. LA ADMINIS-TRACIÓN PÚBLICA Y LA RESOLUCIÓN DE SUS CONTROVERSIAS CUANDO ACTÚA SOMETIDA ADERECHO PRIVADO.- A) CONSIDERACIONES GENERALES.- B) AUTOCOMPOSICIÓN. A) SIN

INTERVENCIÓN DE TERCEROS. B) CON INTERVENCIÓN DE TERCEROS: SOMETIMIENTO DE LA

ADMINISTRACIÓN A CONCILIACIÓN O MEDIACIÓN. A’) CONCILIACIÓN. B’) MEDIACIÓN. C)HETEROCOMPOSICIÓN: EL ARBITRAJE. III. LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN EL PROCESO

CIVIL. 1. CONSIDERACIONES GENERALES. 2. PRERROGATIVAS PROCESALES. A) REPRESENTA-CIÓN PROCESAL DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS. B) EXENCIÓN DE LA CONSTITUCIÓN

DE DEPÓSITOS, CAUCIONES, FIANZAS O DEMÁS CONSIGNACIONES. C) SUSPENSIÓN DEL CURSO

DE LOS AUTOS. D) NORMA ESPECIAL DE COMPETENCIA TERRITORIAL. 3. RECLAMACIÓN

ADMINISTRATIVA PREVIA COMO PRERROGATIVA PROCESAL. A) REGULACIÓN COMÚN. B)RECLAMACIÓN PREVIA A LA VÍA JUDICIAL CIVIL. C) RECLAMACIÓN PREVIA A LA VÍA JUDI-CIAL LABORAL. 4.- RECLAMACIÓN PREVIA Y DERECHO FUNDAMENTAL A LA TUTELA JUDICIAL

EFECTIVA. 5. SUPRESIÓN DE LA RECLAMACIÓN PREVIA EN VÍA ADMINISTRATIVA POR LA LEY

39/2015.

1. Profesor Titular de Universidad. Acr. Catedrático de Universidad.Doctor en Derecho por lasUniversidades de Bolonia (Italia) y Valencia (España).Área de Derecho Procesal. Universitatde València (Estudi General).España. [email protected]

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I. Introducción

El presente trabajo nace con el espíritu de ofrecer al lector un estudio dealgunas cuestiones que se suscitan cuando se analiza la existencia de litigiosde Derecho privado en los que se ve inmersa una Administración pública enEspaña. Es con referencia a ese país sobre el que vamos a realizar el análisis dela cuestión. En concreto, queremos estudiar una institución con la que tradi-cionalmente se han pretendido solucionar, por vía autocompositiva, esos ti-pos de litigios. Nos referimos a la reclamación administrativa previa.

En este sentido, el artículo 120.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre,de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del ProcedimientoAdministrativo Común2, disponía claramente que “la reclamación en víaadministrativa es requisito previo al ejercicio de acciones fundadas en dere-cho privado o laboral contra cualquier Administración Pública, salvo los su-puestos en que dicho requisito esté exceptuado por una disposición con rangode ley3”.

Como puede apreciarse, este artículo imponía al sujeto que tenía un con-flicto de intereses civiles o laborales con la Administración, que previamentepresentara reclamación en vía administrativa. Sin la presentación de dichareclamación, no podía presentarse demanda ante la Jurisdicción. Entre lasprerrogativas procesales de las que disfrutan las Administraciones públicasen España, se encontraba la de que con carácter obligatorio debía llevarse acabo un intento de arreglo amistoso.

No obstante, antes de continuar, interesa subrayar que la Ley 39/2015, de1 de octubre, ha llevado a cabo importantes modificaciones en la LRJAPAC.Entre otras, se producido una derogación de la obligación de presentar estareclamación administrativa previa. Sin embargo, hay otras prerrogativas pro-cesales que siguen existiendo.

Pues bien, con estas cuestiones que brevemente hemos suscitado, cree-mos que es interesante, en este trabajo, analizar diferentes aspectos. Por un

2. A partir de ahora LRJAPAC.3. El apartado 2 añade que “dicha reclamación se tramitará y resolverá por las normas conteni-

das en este Título y, por aquellas que, en cada caso, sean de aplicación, y en su defecto, por lasgenerales de esta Ley”.

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lado, en primer lugar, vamos a intentar ubicar la reclamación administrativaprevia en el contexto de otras fórmulas distintas al proceso para la resoluciónde controversias. Cuando se analizan los medios alternativos al proceso, debetenerse presente que existen medios autocompositivos -entre los cuales cree-mos que debe incluirse esta reclamación administrativa previa de la que esta-mos hablando-, así como medios heterocompositivos. Al análisis de esta cues-tión vamos a dedicar el siguiente apartado del presente trabajo.

En el caso de las fórmulas heterocompositivas, vamos a analizar las pre-rrogativas que tiene la Administración pública cuando es parte en un procesocivil.

Una vez que hayamos ubicado la reclamación administrativa previa enel contexto de los medios alternos al proceso y en el ámbito del proceso en sí,prestaremos atención al régimen tradicional de esta figura en España. Paraello, analizaremos tanto las disposiciones normativas, como la jurisprudenciaque se generó al respecto. Por último, analizaremos cuál ha sido el resultadode la reforma normativa que se ha llevado a cabo en el año 2015. Es decir,pretendemos identificar las razones que han llevado al legislador español asuprimir esta reclamación previa con la reforma operada por la Ley 39/2015.

II. La reclamación administrativa previa en el contexto de otras fórmulasdistintas al proceso para la resolución de controversias

1. Actuación administrativa y la jurisdiccional: notas que las diferencian

A la hora de intentar ubicar la reclamación administrativa en el contextode otras fórmulas de resolución de controversias, creemos relevante que iden-tifiquemos bien cuáles son las funciones que constitucionalmente se atribuyena la Administración y a la Jurisdicción.

En el caso del ordenamiento constitucional español, el artículo 103.1 de laConstitución de 19784 dispone que “la Administración pública sirve con obje-tividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de efica-

4. A partir de ahora CE.

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cia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con some-timiento pleno a la ley y al Derecho”.

La función que se le encomienda es la de actuar al servicio de los interesesgenerales, llevando a cabo su actuación, aplicando el Derecho al caso concreto.Ahora bien, dicha aplicación se lleva a cabo de una determinada manera, enconcreto, lo hace por vía de autotutela. En concreto, actúa así, en la medida enque es parte en el asunto sobre el que resuelve, y lo que hace, es imponerunilateralmente al administrado su decisión. Esta autotutela que como reglaestá prohibida en el ordenamiento jurídico, sin embargo, está permitida parala actuación administrativa.

Entendemos como fórmula autotutelar aquella en la que una de las par-tes en conflicto impone a la otra la solución a la controversia. Al respecto,debemos subrayar que en las sociedades modernas, los ordenamientos jurídi-cos no permiten que las partes puedan tomarse la justicia por su mano5. Deeste modo, a salvo la existencia de alguna manifestación residual, debemossubrayar que esta fórmula, cuando hablamos solamente de la actuación de losparticulares, no es posible. Sin embargo, como hemos señalado, la autotutelaes la forma normal de actuación de la Administración pública cuando lo haceex artículo 103 CE. Por esta vía, y en la medida en que actúa al servicio de losintereses generales, la Administración impone unilateralmente al administra-do su decisión. Sin embargo, cuando hablamos de una controversia civil quesurge entre la Administración y un particular, cuando aquélla se ha sometidoal Derecho privado, la actuación administrativa no puede llevarse a cabo deesa manera. Aquí no se trata de actuar al servicio de los intereses generales,sino de actuar como un particular más. Y por lo tanto, la autotutela adminis-trativa no puede ser utilizada.

Por el contrario, el ordenamiento jurídico constitucional atribuye a losjueces la función de aplicar el Derecho al caso concreto, juzgando de modoirrevocable y ejecutando lo juzgado6. Si nos acercamos al ordenamiento jurí-

5. ALVARADO VELLOSO, A., “La conciliación”. Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje (apartir de ahora RVDPA), 1989, tomo I, p. 3.

6. Sobre estas cuestiones, ORTELLS RAMOS, M., Introducción al Derecho Procesal (con MASCA-RELL NAVARRO, M. J.; CÁMARA RUIZ, J.; JUAN SÁNCHEZ, R.; BONET NAVARRO, J.;BELLIDO PENADÉS, R.; CUCARELLA GALIANA, L. A.; MARTÍN PASTOR, J.; ARMEN-GOT VILAPLANA, A), 5ª ed., Navarra, Aranzadi, 2010, pp. 117-144.

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dico español, el artículo 117.3 CE señala que “el ejercicio de la potestad juris-diccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado,corresponde en exclusiva a los jueces y magistrados”. Como puede apreciar-se, los tribunales están llamados a desempeñar las funciones de juzgar y hacerejecutar lo juzgado con carácter exclusivo7. Estas funciones diferencian la Ju-risdicción de los otros poderes del Estado, y en el tema que nos ocupa, ladiferencia de la Administración pública8.

2. La Jurisdicción no tiene el monopolio en la aplicación del DerechoPrivado

Una vez identificada la función que tiene atribuida la Jurisdicción, resul-ta interesante fijar cuáles son las notas que caracterizan la actuación jurisdic-cional. En este sentido, la doctrina subraya que es función de aquélla, la apli-cación del Derecho por vía de heterotutela9. Es decir, si algo caracteriza lalabor de juzgar como manifestación de la potestad jurisdiccional, es la terciedadrespecto de aquello que es juzgado10. A esta nota se suma la de producir efec-

7. Sobre la exclusividad de la Jurisdicción, ORTELLS RAMOS, M. Introducción al Derecho Proce-sal (con MASCARELL NAVARRO, M. J.; CÁMARA RUIZ, J.; JUAN SÁNCHEZ, R.; BONETNAVARRO, J.; BELLIDO PENADÉS, R.; CUCARELLA GALIANA, L. A.; MARTÍN PASTOR,J.; ARMENGOT VILAPLANA, A), op. cit. pp. 117-118.

8. En este sentido, CALAMANDREI, P., Instituciones de Derecho Procesal Civil según el nuevoCódigo, V, I, traducción de SENTIS MELENDO, Buenos Aires, 1973, p. 189, afirma que “mien-tras la finalidad del juez es la de hacer observar el derecho a los otros, y, por consiguiente, laobservancia del Derecho es la finalidad del acto jurisdiccional, el administrador considera elDerecho como un límite puesto a su propia conducta y la observancia del Derecho es para élsolamente un medio de conseguir sus fines de carácter social”.Sobre la diferenciación de la potestad jurisdiccional de otras potestades jurídico-públicastambién puede verse, ORTELLS RAMOS, M., Introducción al Derecho Procesal (con MASCA-RELL NAVARRO, M. J.; CÁMARA RUIZ, J.; JUAN SÁNCHEZ, R.; BONET NAVARRO, J.;BELLIDO PENADÉS, R.; CUCARELLA GALIANA, L. A.; MARTÍN PASTOR, J.; ARMEN-GOT VILAPLANA, A), op. cit. pp. 118-124.

9. CARNELUTTI, F., Sistema de Derecho Procesal Civil, I. Buenos Aires 1944, pp. 257 y siguientes10. Cf. FAIRÉN GUILLÉN, V., Poder, potestad, función jurisdiccional en la actualidad, en Estudios de

Derecho Procesal Civil, Penal y Constitucional. I. Madrid 1983, p. 47; ORTELLS RAMOS, M.,Introducción al Derecho Procesal (con MASCARELL NAVARRO, M. J.; CÁMARA RUIZ, J.;JUAN SÁNCHEZ, R.; BONET NAVARRO, J.; BELLIDO PENADÉS, R.; CUCARELLA GA-LIANA, L. A.; MARTÍN PASTOR, J.; ARMENGOT VILAPLANA, A), op. cit. pp. 127-132.

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tos de cosa juzgada11, teniendo en cuenta, además, que en ocasiones esa apli-cación del Derecho solamente puede llevarse a cabo de manera exclusiva yexcluyente por los órganos jurisdiccionales12. Es decir, es la Jurisdicción la queen determinados casos, debe aplicar ab initio el Derecho al caso concreto13. Asíocurre, por ejemplo, con el Derecho Penal. En este supuesto, la aplicación delDerecho al caso concreto solamente puede llevarse a cabo por los tribunales,sin que sean posibles fórmulas alternativas al proceso para su aplicación14. Lomismo puede decirse cuando se trata de la limitación de un derecho funda-mental15.

11. BONET NAVARRO, A., Derecho y Derecho Jurisdiccional en Escritos sobre la Jurisdicción y suactividad. Zaragoza 1981, pp. 57-58; SERRA DOMÍNGUEZ, M., Jurisdicción, Estudios de Dere-cho Procesal. Barcelona 1962, pp. 51-52; ORTELLS RAMOS, M., Introducción al Derecho Procesal(con MASCARELL NAVARRO, M. J.; CÁMARA RUIZ, J.; JUAN SÁNCHEZ, R.; BONETNAVARRO, J.; BELLIDO PENADÉS, R.; CUCARELLA GALIANA, L. A.; MARTÍN PASTOR,J.; ARMENGOT VILAPLANA, A), op. cit. pp. 122-124.

12. Por este motivo, consideramos claramente criticables las opciones tomadas en algunos orde-namientos jurídicos en los que se encomienda a órganos administrativos, funciones semejan-tes a las judiciales. La aplicación del Derecho al caso concreto por vía de heterotutela, debequedar reservada a los órganos jurisdiccionales. Cf sobre estas consideraciones, CUCARE-LLA GALIANA, L. A., “Constitución, Jurisdicción y derechos fundamentales”, en El consti-tucionalismo de los derechos (colectivo de autores), BARRIOS GONZÁLEZ, B.; BARRIOSCHÁVEZ, L., directores académicos. Libertis Barrios & Barrios, Panamá, 2015, pp. 433-453.

13. ORTELLS RAMOS, M., Introducción al Derecho Procesal (con MASCARELL NAVARRO, M. J.;CÁMARA RUIZ, J.; JUAN SÁNCHEZ, R.; BONET NAVARRO, J.; BELLIDO PENADÉS, R.;CUCARELLA GALIANA, L. A.; MARTÍN PASTOR, J.; ARMENGOT VILAPLANA, A), op.cit. pp. 125-127.

14. Cf, ORTELLS RAMOS, M., Introducción al Derecho Procesal (con MASCARELL NAVARRO, M.J.; CÁMARA RUIZ, J.; JUAN SÁNCHEZ, R.; BONET NAVARRO, J.; BELLIDO PENADÉS,R.; CUCARELLA GALIANA, L. A.; MARTÍN PASTOR, J.; ARMENGOT VILAPLANA, A),op. cit. pp. 126-127.

15. Así se desprende con claridad del texto constitucional español en el que puede apreciarse quesiempre que se pretenda algún tipo de limitación en el sentido apuntado, son los órganosjurisdiccionales los que están llamados a actuar. En doctrina puede verse, ORTELLS RAMOS,M., Introducción al Derecho Procesal (con MASCARELL NAVARRO, M. J.; CÁMARA RUIZ, J.;JUAN SÁNCHEZ, R.; BONET NAVARRO, J.; BELLIDO PENADÉS, R.; CUCARELLA GA-LIANA, L. A.; MARTÍN PASTOR, J.; ARMENGOT VILAPLANA, A), op. cit. pp. 125-126.

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3. Controversias de Derecho privado y Administración pública

Una vez que se tiene clara la diferente forma de actuación del Derechotanto en el caso administrativo como en el jurisdiccional, queremos analizaren este punto, qué vías existen para resolver las controversias de carácter civilen las que se vea implicada una Administración pública en España. Nóteseque no estamos hablando de la impugnación de un acto dictado por la Admi-nistración, en el ejercicio de sus prerrogativas. En estos casos, debemos indicarque en España, en el ámbito de la Jurisdicción ordinaria existe un orden juris-diccional, el administrativo, que es el que tiene competencia para conocer deeste tipo de asuntos16. El proceso que debe seguirse es el contencioso-adminis-trativo, regulado en una ley especial, que es la Ley 29/1998, de 13 de julio, dela Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

16. En este sentido, debe tenerse presente que el art. 9 DE LA Ley Orgánica 1/985, del PoderJudicial (a partir de ahora LOPJ) LOPJ, es el que fija cuál es la competencia genérica de losórganos jurisdiccionales en España. al respecto, entendemos por competencia genérica, laque permite establecer qué orden jurisdiccional es el competente para conocer de un deter-minado asunto. Los órdenes jurisdiccionales en España son cuatro: el civil (art. 9.2 LOPJ); elpenal (art. 9.2 LOPJ); el contencioso-administrativo (art. 9.4 LOPJ); el social (art. 9.5 LOPJ).En lo que respecta al orden contencioso-administrativo, el art. 9.4 LOPJ dispone que “Los delorden contencioso-administrativo conocerán de las pretensiones que se deduzcan en rela-ción con la actuación de las Administraciones públicas sujeta al derecho administrativo, conlas disposiciones generales de rango inferior a la ley y con los reales decretos legislativos enlos términos previstos en el␣artículo 82.6␣␣de la Constitución, de conformidad con lo queestablezca la Ley de esa Jurisdicción. También conocerán de los recursos contra la inactividadde la Administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho. Quedanexcluidos de su conocimiento los recursos directos o indirectos que se interpongan contra lasNormas Forales fiscales de las Juntas Generales de los Territorios Históricos de Álava, Gui-púzcoa y Vizcaya, que corresponderán, en exclusiva, al Tribunal Constitucional, en los térmi-nos establecidos por la disposición adicional quinta de su Ley Orgánica.Conocerán, asimismo, de las pretensiones que se deduzcan en relación con la responsabili-dad patrimonial de las Administraciones públicas y del personal a su servicio, cualquiera quesea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que se derive. Si a la producción deldaño hubieran concurrido sujetos privados, el demandante deducirá también frente a ellossu pretensión ante este orden jurisdiccional. Igualmente conocerán de las reclamaciones deresponsabilidad cuando el interesado accione directamente contra la aseguradora de la Ad-ministración, junto a la Administración respectiva.También será competente este orden jurisdiccional si las demandas de responsabilidad patri-monial se dirigen, además, contra las personas o entidades públicas o privadas indirectamen-te responsables de aquéllas”.

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Por el contrario, en este apartado, y en el trabajo en general, nos estamosrefiriendo a los supuestos en los que la Administración pública tenga un con-flicto de intereses en el ámbito del Derecho privado. En este supuesto, esevidente que el proceso jurisdiccional aparece configurado como una vía clarapara la resolución de este tipo de controversias. Sin embargo, debemos indicarque en la medida en que están implicados intereses privados, la Jurisdicciónno tiene el monopolio en su aplicación. Se trata de un sector del ordenamientoen el que el principio dispositivo debería desplegar toda su eficacia17. Ello noquiere decir, obviamente, que no pueda recurrirse a la Jurisdicción para queresuelva un conflicto de intereses en este sector del ordenamiento jurídico18.Lo que queremos decir, es que el ordenamiento jurídico debería ofrecer a laspartes en conflicto diferentes vías o cauces para que puedan resolver sus con-troversias19.

Nos estamos refiriendo a los supuestos en que la Administración ha ac-tuado como un particular más y se ha sometido a normas de Derecho privado.En estos casos, si sobre esa cuestión surgiera una controversia, la Jurisdicciónno debería tener en exclusiva el monopolio para resolverla. Somos conscientesde la existencia de posturas contrarias a admitir fórmulas alternativas al pro-ceso para la resolución de controversias cuando está implicada una Adminis-tración pública. No pretendemos analizar la introducción de esos mecanis-mos alternativos en el seno del proceso contencioso-administrativo, si bien, lacuestiones que se suscitan son muy interesantes20. Lo que queremos es aportar

17. Cf al respecto, ORTELLS RAMOS, M. Introducción al Derecho Procesal (con MASCARELLNAVARRO, M. J.; CÁMARA RUIZ, J.; JUAN SÁNCHEZ, R.; BONET NAVARRO, J.; BELLI-DO PENADÉS, CUCARELLA GALIANA, L. A.; R.; MARTÍN PASTOR, J.; ARMENGOTVILAPLANA, A.), op. cit. pp. 313-319.

18. ORTELLS RAMOS, M., Introducción al Derecho Procesal (con MASCARELL NAVARRO, M. J.;CÁMARA RUIZ, J.; JUAN SÁNCHEZ, R.; BONET NAVARRO, J.; BELLIDO PENADÉS,CUCARELLA GALIANA, L. A.; R.; MARTÍN PASTOR, J.; ARMENGOT VILAPLANA, A.),op. cit. p. 313.

19. Cf al respecto, HERCE QUEMADA, V., “La conciliación como medio de evitar el procesocivil”. Revista de Derecho Procesal (a partir de ahora RDP) 1968, núm. 1, pp. 51-52.

20. Cf, CARBALLO MARTÍNEZ, G., “La mediación administrativa. Algunas propuestas para suimplementación en el régimen jurídico administrativo y procesal”. Revista jurídica de Castillay León (a partir de ahora RJCL), núm. 29, 2013, pp. 1-22; DORADO PICÓN, A., “El arbitraje yla mediación en España”. RJCL núm. 29, 2013, pp. 1-8; GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, S., “Lairrupción de las negociaciones en el derecho administrativo: transacciones, convenios, arbi-trajes”. Revista de estudios de la Administración local, núms. 286-287, pp. 53-90.

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argumentos que permitan superar las resistencias que existen a admitir losmedios alternativos al proceso cuando la Administración pública se sujeta aDerecho privado21.

4. La Administración pública y la resolución de sus controversias cuandoactúa sometida a Derecho privado

A) Consideraciones generales

En la línea que hemos expuesto que deberían ser posibles los mediosalternativos al proceso cuando la Administración se sujeta a Derecho privado,queremos aclarar al lector la terminología que vamos a utilizar, a los efectos deque no se genere ningún tipo de confusión en la lectura y comprensión delpresente trabajo. Al respecto, entendemos que en abstracto, las fórmulas deresolución de las controversias son esencialmente tres: la autotutela, la auto-composición y la heterocomposición. Pues bien, lo que pretendemos en esteapartado es intentar ubicar la intervención administrativa en el ámbito de lasfórmulas autocompositivas y heterocompositivas. No vamos a hacer referen-cia en este momento a la fórmula autotutelar, en la medida en que esta cues-tión ya ha sido analizada anteriormente. Al respecto, recordamos que si bienla actuación de la Administración normalmente se lleva a cabo por vía deautotutela, cuando hablamos de controversias de Derecho privado, la Admi-nistración no debería actuar por vía autotutelar.

B) Autocomposición

Dejando a un lado esta consideración, en relación con las fórmulas auto-compositivas debemos decir que éstas se caracterizan porque las partes, en pie

21. En este sentido, pueden verse las palabras de SANTAMARÍA PASTOR, J. A., “La ley regula-dora de la jurisdicción contencioso-administrativa: comentario”. Iustel, Madrid, 2010, p. 778:“Las Administraciones españolas no tienen entre sus pautas de conducta la transacción, ni parece quevayan a tenerla en mucho tiempo, puesto que el privilegio de decisión ejecutoria, unida a la estructuradel proceso contencioso, a la concesión gota a gota de medidas cautelares y a la duración desorbitada delos procedimientos no son desde luego, circunstancias que propicien la inclinación a transigir. Habráque esperar, al menos, hasta otra generación, si no hasta el nuevo siglo XXII”.

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de igualdad, resuelven la controversia que tienen entre sí22. Es decir, ningunaimpone a la otra la solución de la controversia, sino que las partes en conflictoson capaces de llegar a un acuerdo para poner fin a la controversia23.

Estas fórmulas autocompositivas se pueden dividir a su vez, en dosmodalidades. La primera, aquella en la que se produce solamente la interven-ción de las partes en el proceso para intentar el arreglo. La segunda, que laspartes sean asistidas de un tercero que les ayude a aproximar posiciones, o queincluso les haga propuestas de resolución. No obstante, en todo caso, son laspartes las que tienen la última palabra y las que deciden si resuelven o no susdiferencias.

a) Sin intervención de terceros

Como hemos señalado, una primera modalidad de autocomposición es laque se desarrolla solamente con la intervención de las partes. Son ellas las queintentan solucionar sus diferencias, sin que ningún tercero les ayude. Al res-pecto, creemos que la reclamación administrativa previa se encuadraría en eseámbito. El particular y la Administración, por sí solos, y sin la ayuda de untercero, intentan solucionar sus diferencias. El hecho de que esta reclamacióntenga carácter obligatorio o no, y en el primer caso, que no se pueda recurrira la Jurisdicción hasta que la Administración haya desestimado expresa otácitamente la reclamación, no hace perder a esta fórmula, su carácter auto-compositivo. Quizás, ese carácter sí puede verse un poco menguado por elhecho de que el particular no tenga capacidad de negociación con la Adminis-tración, sino que simplemente debe limitarse a esperar que ésta estime o deses-time su reclamación. Aun así, lo importante es destacar que la Administraciónno impone su solución. Si el particular no está de acuerdo con la decisión

22. Cf., MÉNDEZ, H. O., “La conciliación. Su revitalización como medio alternativo de resolu-ción de conflictos”. RVDPA 2000, vol. 12, núm. 1, pp. 39-40; MORENO CATENA, V., DerechoProcesal Civil. Parte general (con CORTÉS DOMÍNGUEZ, V.; GIMENO SENDRA, V.). Madrid,Colex 2003, pp. 161-162.

23. Sobre las mismas, GIMENO SENDRA, V., Fundamentos del Derecho Procesal. Civitas, Madrid,1981, pp. 21-25; ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, N., “Proceso, autocomposición y autode-fensa”. Estudios diversos de Derecho Procesal. Bosch, Barcelona, 1987, pp. 55-57.

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tomada, o si la Administración no resuelve, es posible acudir al proceso o acualquiera de las otras formas de resolución de controversias a las que nosreferimos a continuación.

b) Con intervención de terceros: sometimiento de la Administración a conciliacióno mediación

a’) Conciliación

Junto a la modalidad de autocomposición sin intervención de terceros,está aquella en la que las partes recurren a un tercero para que les ayude allegar a un acuerdo. En estos casos, podemos hablar de conciliación y de me-diación respectivamente. La doctrina fija las diferencias entre una y otra mo-dalidad, atendiendo a la posición jurídica que ocupa el tercero24. En concreto,en el caso de la conciliación, el tercero se limita a intentar aproximar las posi-ciones enfrentadas de las partes, mientras que en el caso de la mediación, eltercero, además, realiza propuestas de resolución de controversias que laspartes son libres de aceptar o rechazar25. Nótese, por lo tanto, que lo relevantepara la doctrina a la hora de hablar de mediación o de conciliación, no es lacalidad del tercero que interviene ayudando a las partes, sino la posición queéste ocupa. Como hemos señalado, en la mediación, a diferencia de la conci-liación, el tercero realiza propuestas de resolución del conflicto a las partes,aunque como nos encontramos ante una fórmula autocompositiva, las pro-puestas realizadas pueden ser rechazadas26.

24. Cf al respecto, MONTERO AROCA, J., “La conciliación preventiva en el proceso civil (Notaspara la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil)”. Revista Jurídica de Cataluña 1971, núm. 4,pp. 381-383.

25. Cf, ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, N., op. cit. pp. 55-57; MONTES REYES, A., “Justifica-ción e inconvenientes del acto de conciliación en el proceso civil”. Revista de la Facultad deDerecho de Granada 1986, núm. 10, p. 266.Por su parte, podemos encontrar otras posiciones doctrinales en las que se sostiene que lospapeles del mediador y del conciliador son diferentes a los que hemos expuesto. Cf en estesentido, MÉNDEZ, H. O., op. cit. p. 41.

26. ALVARADO VELLOSO, A., op. cit. p. 5.

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La conciliación en Derecho privado, ha estado regulada tradicionalmen-te en los artículos 460-480 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 3 de febrero de188127. A efectos clarificadores, debemos decir que la ley procesal civil españo-la, es la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil28. Ésta ley sustituyó a la anteriorde 1881 en la mayoría de los aspectos, salvo en lo referente a los actos nojurisdiccionales de los tribunales. Pues bien, esta conciliación de la que habla-mos, a pesar de desarrollarse ante un tribunal, no es un acto jurisdiccional.Éste es el motivo por el que se encontrara regulada en la LEC/1881 y no en laLEC. En la misma LEC se decía que se dejaba subsistente la LEC/1881, en loque a actos de jurisdicción voluntaria se refiere, hasta que se aprobara unanueva Ley de jurisdicción voluntaria. Así se ha hecho, quince años después dela entrada en vigor de la LEC, con la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdic-ción Voluntaria29, a la que nos vamos a referir después.

No obstante, brevemente, queremos hacer referencia a la regulación tra-dicional contenida en la LEC/1881. En este sentido, el artículo 460, párr. 1LEC/1881 disponía que “antes de promover un juicio, podrá intentarse laconciliación ante el secretario judicial del Juzgado de Primera Instancia o anteel juez de paz competentes”. Se trataba de una fórmula autocompositiva queno tenía carácter obligatorio30, la falta de realización de la conciliación, nocerraba el acceso al proceso31.

27. A partir de ahora LEC/1881.28. A partir de ahora LEC.29. A partir de ahora LJV.30. La obligatoriedad de la conciliación se suprimió con la reforma de la LEC/1881, llevada a

cabo en el año 1984. Sobre el estudio de este carácter obligatorio con anterioridad a la refor-ma, puede verse ARAGONESES ALONSO, P., “Exposición sistemática del acto de concilia-ción”. RDP 1951, núm. 2, pp. 267-291; VALCARCE, F. R., “Los actos de conciliación en mate-ria civil (Algunas consideraciones)”. RDP 1953, núm. 3. pp. 329-351.Consideraciones al respecto tras la reforma, pueden verse en MONTES REYES, A., op. cit.pp. 269-271; MORENO CATENA, V., op. cit. p. 162.Por otro lado, subraya las ventajas de esta conciliación GIMENO SENDRA, V., Derecho Pro-cesal Civil. El proceso de declaración. Parte general (con MORENILLA ALLARD, P.). Colex,Madrid, 2004, p. 286 en la que afirma que “es ésta una vía más económica que el requeri-miento notarial, puesto que no hay que satisfacer los honorarios del Notario, ni los del Abo-gado, ni los aranceles del Procurador, ya que la intervención de estos profesionales no esobligatoria”.

31. Por lo tanto, junto con la demanda con la que se pedía un proceso a la Jurisdicción, no debía

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Pues bien, en lo que nos interesa destacar, el artículo 460 párr. 2, 1º LEC/1881, disponía que “no se admitirán a trámite las peticiones de conciliaciónque se soliciten en relación con los juicios en que estén interesados el Estado,las Comunidades Autónomas y las demás Administraciones públicas, Corpo-raciones e Instituciones de igual naturaleza”.

Entre las razones que se alegaban para justificar la exclusión de la conci-liación, se decía que estaban las dificultades que “entraña la obtención de laautorización administrativa (…) para transigir32”. Pero además, debe tenersepresente que si se impedía la conciliación en estos supuestos, es porque en elordenamiento jurídico español ya se preveía otra institución jurídica previa alproceso civil a la que debe recurrirse cuando se pretenda demandar en unlitigio de Derecho privado a una Administración pública. Dicha instituciónera la reclamación administrativa previa33.

El panorama normativo en relación con los actos de jurisdicción volunta-ria, como hemos señalado, se ha visto recientemente alterado. En concreto, seha aprobado la Ley 15/2015, de Jurisdicción Voluntaria a la que nos henosreferido. Los artículos 139 a 148 de la citada Ley, regulan la posibilidad deintervención de un juez de paz, o de un letrado de la Administración de Jus-ticia de los Juzgados de Primera Instancia o de lo Mercantil, antes de un pro-

acompañarse documento alguno que justificara haber llevado a cabo un intento de concilia-ción.En el ordenamiento jurídico español ha sido tradicional que esta conciliación previa al pro-ceso se desarrollara ante un juez. De hecho, hasta la Ley 13/2009, 3 noviembre, el artículo460, párr. 1 LEC/1881, preveía que la conciliación previa al proceso, se desarrollara ante eltitular de un Juzgado de Primera Instancia o de un Juzgado de Paz. Sin embargo, la Ley 13/2009, ha buscado potenciar la figura del secretario judicial en el Derecho español, atribuyén-dole, por ejemplo, la facultad de decidir sobre la admisión a trámite de las demandas delproceso civil, o sobre la admisión de los recursos. En esta línea de atribuir al secretario judi-cial funciones que tradicionalmente han correspondido al juez, se encuentra la posibilidadde que pueda realizar intentos de conciliación preprocesal.En todo caso, hay que subrayar que el monopolio judicial en el ejercicio de la potestad juris-diccional no impide que la función conciliadora sea atribuida al secretario judicial, pues enel acto de conciliación, como ya hemos señalado, no se ejerce protestad jurisdiccional.

32. MORENO CATENA, V., op. cit. p. 163.33. Sobre el fundamento de esta exclusión, PRIETO CASTRO Y FERRÁNDIZ, L., Tratado de

Derecho Procesal. Proceso declarativo. Proceso de ejecución. Aranzadi 1985, 2ª edición, p. 387.

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ceso, actuando como conciliadores34. En concreto, el artículo 139.1 disponeque “se podrá intentar la conciliación con arreglo a las previsiones de esteTítulo para alcanzar un acuerdo con el fin de evitar un pleito”.

Por su parte, y en la línea de lo que ya se establecía en la LEC/1881, elartículo 139.2.2º LJV dispone que “no se admitirán a trámite las peticiones deconciliación que se formulen en relación con (…) los juicios en que estén inte-resados el Estado, las Comunidades Autónomas y las demás Administracio-nes públicas, Corporaciones o Instituciones de igual naturaleza”.

Por otro lado, esta prohibición de conciliación, en los mismos términos,se incluye en el ámbito de los “expedientes de conciliación” desarrollados antenotario y que se regulan en los artículos 81 a 83 LJV. En este sentido, el artículo81.1 LJV dispone que “podrá realizarse ante Notario la conciliación de losdistintos intereses de los otorgantes con la finalidad de alcanzar un acuerdoextrajudicial”. Por su parte, y de igual modo que se ha hecho previamentepara la conciliación ante juez o letrado de la Administración de justicia, seexcluyen los expedientes de conciliación en “las cuestiones en las que esténinteresados el Estado, las Comunidades Autónomas y las demás Administra-ciones públicas, Corporaciones o Instituciones de igual naturaleza” (art. 81.2párr. 3 b) LJV).

Como puede apreciarse, en el tema que nos interesa de si es posible unaconciliación de Derecho privado en la que pueda participar la Administra-ción, la LJV hereda la regulación que contenía en la LEC/1881, en lo que serefiere a la conciliación judicial o ante letrado de la Administración de Justicia,y la hace extensiva a la conciliación ante notario. Sin embargo, el legisladorespañol no ha tenido en cuenta la situación normativa que ha generado frutode otra reforma legislativa. Nos explicamos. La LJV es de julio de 2015. Cuan-do se aprueba, todavía estaba en vigor la LPAPC anterior en la que se estable-cía como obligatoria la reclamación administrativa previa. Es decir, se excluía

34. En concreto, el art. 140.1 dispone que “será competente para conocer de los actos de concilia-ción el Juez de Paz o el Secretario judicial del Juzgado de Primera Instancia o del Juzgado delo Mercantil, cuando se trate de materias de su competencia, del domicilio del requerido(…)”.

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la conciliación, pero se permitía que a través de reclamación previa, se inten-tara el arreglo entre las partes.

Sin embargo, en el mes de octubre de ese mismo año, es decir, dos mesesdespués de la aprobación de la LJV, se modifica la LJCMM y suprime la figurade la reclamación administrativa. A pesar de esa supresión, se sigue mante-niendo la prohibición de la existencia de conciliación con la Administración.Es decir, se suprime el medio alternativo al proceso que justificaba la prohibi-ción de la conciliación, y sin embargo, no se ha levantado dicha exclusión.

b’) Mediación

La otra fórmula autocompositiva caracterizada por la intervención de untercero, es la mediación. En este caso, la diferencia está en que el tercero, ade-más de aproximar las posiciones enfrentadas de las partes, realiza propuestasde resolución de la controversia. No obstante, las partes son libres de aceptaro rechazar dichas propuestas35.

Con carácter general, la mediación en España está regulada en la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles36. En lo que

35. Cf, ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, N., op. cit. pp. 55-57; MONTES REYES, A., op. cit. p.266.Por su parte, podemos encontrar otras posiciones doctrinales en las que se sostiene que lospapeles del mediador y del conciliador son diferentes a los que hemos expuesto. Cf en estesentido, MÉNDEZ, H. O., op. cit. p. 41.

36. A partir de ahora LMACM.Queremos subrayar que esta Ley supuso la trasposición al ordenamiento interno español,de la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008,sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles.Sobre dicha Directiva puede verse, ÁLVAREZ MORENO, M. T., “La mediación en asuntosciviles y mercantiles. Algunas cuestiones suscitadas al hilo de la Propuesta de Directiva delParlamento y del Consejo de 22 de octubre de 2004, sobre ciertos aspectos de la mediación enasuntos civiles y mercantiles”. Revista Poder Judicial (a partir de ahora RPJ) núm. 77, 2004, pp.243-304; CASO SEÑAL, M., “Mediación. Signo distintivo de Europa. La Directiva comunita-ria sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles”. La Ley 2008-5,pp. 1316-1318; GHIRGA, M. F., “Strumenti alternativi di risoluzione della lite: fuga dal pro-ceso o dal diritto? (Riflessioni sulla mediazione in occasione della pubblicazione della Direttiva2008/52/CE)”. Rivista di Diritto Processuale Civile 2009, pp. 357-379; ÁLVAREZ SACRISTÁN,I., “Aproximación a la mediación prejudicial que viene”. La Ley 2009-1, pp. 1281-1284; ARIAS

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nos interesa, subrayamos que el artículo 2.1 LMACM dispone que “esta Leyes de aplicación a las mediaciones en asuntos civiles o mercantiles, incluidoslos conflictos transfronterizos, siempre que no afecten a derechos y obligacio-nes que no estén a disposición de las partes en virtud de la legislación aplica-ble”.

Pues bien, en relación con la posibilidad de que los litigios de Derechoprivado en los que participa una Administración pública se puedan sometera mediación, sostenemos que puede interpretarse la LMACM de manera cla-ra. Desde nuestro punto de vista, no está prohibiendo la mediación en ese tipode litigios. Lo que sí hace es excluir del ámbito de aplicación de la ley indicada.Así se desprende del artículo 2.2 b) LMACM en el que se dispone que “quedanexcluidos, en todo caso, del ámbito de aplicación de esta Ley: (…) la mediacióncon las Administraciones públicas”. Desde nuestro punto de vista, no se de-clara vedada la mediación para la Administración pública, sino que la excluyedel ámbito de aplicación de la LMACM37. No obstante, creemos que sería

RODRÍGUEZ, J. M., “Reflexiones acerca de la Directiva 2008/52/CE sobre ciertos aspectosde la mediación en asuntos civiles y mercantiles”. RPJ, núm. 88, 2009, pp. 133-175;ALMOGUERA GARCÍA, J., “La Directiva europea de la mediación civil y mercantil. Lamediación y el arbitraje en el comercio internacional”. Noticias de la Unión Europea, mayo2009, pp. 292-306; ORDÓÑEZ SOLÍS, D., “La Directiva sobre mediación y sus efectos en elDerecho español: <fuera de los tribunales también hay justicia”. La Ley 2009-2, pp. 1650-1661; MORENO CORDERO, G., “La Directiva comunitaria 2008/52/CE sobre ciertos aspec-tos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles (especial referencia a la mediación deconsumo en el ordenamiento español)”. Revista de la Corte Española de Arbitraje 2009, pp. 86-117; DEL CUVILLO CONTRERAS, I., “La negociación y la mediación como sistemas alter-nativos para la resolución de conflictos. La Directiva 2008/52/CE de 21 de mayo, sobreciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles”. Actualidad Civil 2010, núm.1, pp. 3-9.

37. No obstante, somos conscientes de que hay autores que interpretan este precepto en el sen-tido de prohibir la mediación en Derecho privado cuando está implicada la Administraciónpública. En este sentido, BELANDO GARÍN, B., “La mediación en el régimen disciplinario:la mediación escolar y penitenciaria”. Revista de la Administración pública, septiembre-diciembre2012, p. 439, en la que afirma que “este clima claramente contrario a la inclusión de estosinstrumentos en las relaciones con las Administraciones, explica la exclusión de la aplica-ción del Real Decreto Ley de la mediación con la Administraciones públicas [art. 2.b)]. Estoes, no sólo impide la mediación administrativa que versa sobre conflictos regulados por elDerecho administrativo, sino también la prohíbe en aquellos supuestos donde la Adminis-tración se sujeta al Derecho privado y, por tanto, nada impediría su sometimiento a estasvías alternativas”.

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necesaria una regulación ad hoc para el caso en que una Administración públi-ca decidiera someterse a mediación para resolver los conflictos de Derechoprivado en los que se viera implicada.

C) Heterocomposición: el arbitraje

Hemos señalado que en la medición, el tercero realiza propuestas que laspartes son libres de aceptar o rechazar. Pues bien, esta nota es la que diferenciaclaramente la función del mediador, del papel del tercero que interviene en lasinstituciones heterocompositivas38. Estas fórmulas son el proceso y el arbitra-je. Ambos tienen en común que en ellas interviene un tercero que se colocajurídicamente supra partes, estando éstas obligadas a cumplir la decisión queéste adopte39. La diferencia entre estas fórmulas se encuentra en el hecho deque en el caso del proceso, el tercero es un juez, titular de una potestad públicaque le legitima para imponer su decisión40. En el caso del arbitraje, son laspartes las que mediante la celebración del convenio arbitral previo, otorgan alárbitro (o árbitros) la potestad de imponer su decisión. En ambos casos, laspartes deben cumplir lo decidido por el tercero, juez o árbitro. En caso contra-rio, el ordenamiento jurídico articula los mecanismos legales para que puedaexigirse su cumplimiento41.

La Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, es la que regula dichainstitución para la solución de controversias en el ámbito del Derecho priva-do. Si acudimos a su articulado, nada dice sobre la posibilidad de sumisión aarbitraje de controversias de dicho ámbito en las que esté implicada una Ad-

38. ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, N., op. cit., pp. 55-57.39. Sobre la regulación del arbitraje en el ordenamiento jurídico español, CUCARELLA GA-

LIANA, L. A., El procedimiento arbitral. Publicaciones del Real Colegio de España en Bolonia,2004.

40. MONTERO AROCA, J., op. cit. p. 382.41. En este sentido, HERCE QUEMADA, V., op. cit. p. 52, afirma que “la conciliación implica

una solución persuasiva. El arbitraje, lo mismo que el proceso, una solución coactiva. En laconciliación, los particulares acuden para solucionar la discrepancia a la mediación de untercero, reservándose su ulterior libertad de acción. En el arbitraje, acuden a la decisión deun tercero (particular), comprometiéndose a aceptar su resolución”.

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ministración pública. Sin embargo, en la línea que estamos sosteniendo en estetrabajo, creemos que nada obsta a que dicha situación pueda producirse42.

III. La Administración pública en el proceso civil

1. Consideraciones generales

Como ya hemos señalado más arriba, la regulación general del procesocivil, como instrumento para la resolución de controversias en el ámbito delDerecho privado, se contiene en la LEC. Por lo tanto, cuando un conflicto deDerecho privado en el que está inmersa una Administración deba resolversea través del proceso, aquélla es la regulación procesal que debe tenerse presen-te.

Pues bien, en este apartado pretendemos analizar las notas que caracte-rizan la intervención administrativa en dicho proceso. Para ello, queremos vercómo estaba estructurada la necesidad de realizar la reclamación administra-tiva previa a la presentación de la demanda. No obstante, con carácter previo,vamos a exponer otra serie de prerrogativas procesales que tienen las Admi-nistraciones públicas en España. Dichas prerrogativas se regulan en la Ley 52/1997, de 27 de diciembre, de asistencia jurídica al Estado e instituciones públi-cas43, y otras disposiciones legales. Pues bien, en este apartado pretendemosanalizar brevemente, las más relevantes44, que se configuran, en algunos ca-sos, como verdaderos privilegios en favor de la Administración pública45.

42. Cf en este sentido, GARCÍA PÉREZ, M., Arbitraje y Derecho Administrativo. Pamplona,Aranzadi 2011, p. 53, en la que en apoyo de esta posición, menciona la sentencia del TribunalSupremo de 6 de marzo de 1987, en la que se admite la validez de un arbitraje en que unas delas partes era una sociedad estatal.

43. A partir de ahora LAJIP.44. Para una exposición de dichas prerrogativas, ORTELLS RAMOS, M., Derecho Procesal Civil

(con BONET NAVARRO, J.; MASCARELL NAVARRO, M. J.; CÁMARA RUIZ, J.; JUANSÁNCHEZ, R.; BELLIDO PENADÉS, R.; CUCARELLA GALIANA, L. A.; MARTÍN PAS-TOR, J.; ARMENGOT VILAPLANA, A.). 14ª ed, Aranzadi, Pamplona, 2015, pp. 147-149.

45. En este sentido, ORTELLS RAMOS, Derecho Procesal Civil (con BONET NAVARRO, J.;MASCARELL NAVARRO, M. J.; CÁMARA RUIZ, J.; JUAN SÁNCHEZ, R.; BELLIDOPENADÉS, R.; CUCARELLA GALIANA, L. A.; MARTÍN PASTOR, J.; ARMENGOT

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2. Prerrogativas procesales

A) Representación procesal de las administraciones públicas

Si atendemos a la regulación general de la LEC, se puede apreciar queentre los requisitos de aptitud de las partes procesales, se incluye el de lapostulación procesal46. De acuerdo con el mismo, las partes deben actuar re-presentadas y defendidas en el proceso por dos profesionales del Derecho47.

La representación procesal es asumida por el procurador de los tribuna-les (arts. 23-30 LEC48). Esa regla general se deriva del artículo 23.1 LEC en elque se dispone que “la comparecencia en juicio será por medio de procurador(…)49”.

Por su parte, la defensa técnica es asumida por el abogado50. En estesentido, el artículo 31.1 LEC dispone que “los litigantes serán dirigidos por

VILAPLANA, A.), cit. p. 147, afirma que “la intervención de una Administración pública enel proceso civil por lo general se sujeta a las disposiciones comunes de la ley procesal, perotambién a un conjunto más reducido –pero de notable repercusión en el proceso– de dispo-siciones específicas –doctrinalmente calificadas en su mayor parte como privilegios- (…)”.

46. En concreto, la regulación del requisito de capacidad para ser parte, se contiene en el artículo6 LEC; la capacidad de actuación procesal en el art. 7 LEC y la legitimación, en el art. 10 LEC.

47. Sobre esta cuestión, ORTELLS RAMOS, M., Derecho Procesal Civil (con BONET NAVARRO,J.; MASCARELL NAVARRO, M. J.; CÁMARA RUIZ, J.; JUAN SÁNCHEZ, R.; BELLIDOPENADÉS, R.; CUCARELLA GALIANA, L. A.; MARTÍN PASTOR, J.; ARMENGOTVILAPLANA, A.), cit. p. 124, afirma que “dado el carácter técnico-jurídico del instrumentoprocesal y de la materia que se trata en el proceso, el ordenamiento impone, como reglageneral, que no puedan actuar esas personas, sino que deban actuar por ellas unos técnicosen Derecho”.

48. Para un análisis de esta regulación, ORTELLS RAMOS, M., Derecho Procesal Civil (con BONETNAVARRO, J.; MASCARELL NAVARRO, M. J.; CÁMARA RUIZ, J.; JUAN SÁNCHEZ, R.;BELLIDO PENADÉS, R.; CUCARELLA GALIANA, L. A.; MARTÍN PASTOR, J.;ARMENGOT VILAPLANA, A.), op. cit. pp. 124-127.

49. El apartado 2 contempla las limitadas excepciones a dicha intervención. Entre las mimas,destaca la de los juicios verbales de cuantía de hasta 2.000 euros, o la presentación de lapetición inicial del procedimiento monitorio (art. 23.21º LEC).

50. Para un análisis de esta regulación, ORTELLS RAMOS, .M, Derecho Procesal Civil (con BONETNAVARRO, J.; MASCARELL NAVARRO, M. J.; CÁMARA RUIZ, J.; JUAN SÁNCHEZ, R.;BELLIDO PENADÉS, R.; CUCARELLA GALIANA, L. A.; MARTÍN PASTOR, J.;ARMENGOT VILAPLANA, A.), op. cit. pp. 127-130.

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abogados habilitados para ejercer su profesión en el tribunal que conozca delasunto (…)51”.

Pues bien, cuando nos referimos a la intervención de la Administraciónpública en el proceso, el artículo 551.1 LOPJ establece que su representación ydefensa sea asumida por un único profesional del Derecho52. No cabe ningunaduda de que ésta es una clara prerrogativa procesal en favor de la Administra-ción pública, en la medida en que reduce los gastos procesales.

B) Exención de la constitución de depósitos, cauciones, fianzas o demás consignacio-nes

Esta prerrogativa se desprende del artículo 12 párr. 1 LAJEIP en el que sedispone que “el Estado y sus Organismos autónomos, así como las entidadespúblicas empresariales, los Organismos públicos regulados por su normativaespecífica dependientes de ambos y los órganos constitucionales, estarán exen-tos de la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones ocualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes”.

51. El apartado 2 contempla las excepciones entre las cuales, podemos destacar las mismas a lasque nos hemos referido en la nota anterior.

52. En concreto, dispone que “la representación y defensa del Estado y de sus organismos autó-nomos, así como la representación y defensa de los órganos constitucionales cuyas normasinternas no establezcan un régimen especial propio, corresponderá a los Abogados del Esta-do integrados en el Servicio Jurídico del Estado. Los Abogados del Estado podrán represen-tar y defender a los restantes organismos y entidades públicos, sociedades mercantiles esta-tales y fundaciones con participación estatal, en los términos contenidos en la Ley 52/1997,de 27 de noviembre, de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas y disposicionesde desarrollo.La representación y defensa de las entidades gestoras, servicios comunes y otros organis-mos o entidades de naturaleza pública, que conforme a la ley integran la Administración dela Seguridad Social, sin incluir, en consecuencia, la de las mutuas colaboradoras de la Segu-ridad Social, corresponderá a los Letrados de la Administración de la Seguridad Social, inte-grados en el Servicio Jurídico de la Administración de la Seguridad Social, sin perjuicio deque, de acuerdo con lo que reglamentariamente se determine, tales funciones puedan serencomendadas a abogado colegiado especialmente designado al efecto”.

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C) Suspensión del curso de los autos

También debe considerarse como prerrogativa, la que se deriva del artí-culo 14.1 párr. 1 LAJEIP. En concreto, se dispone que “en los procesos civilesque se dirijan contra el Estado, sus Organismos autónomos, entidades públi-cas dependientes de ambos o los órganos constitucionales, el Abogado delEstado recabará los antecedentes para la defensa de la Administración, Orga-nismo o entidad representada, así como elevará, en su caso, consulta ante laDirección del Servicio Jurídico del Estado. A tal fin, al recibir el primer trasla-do, citación o notificación del órgano jurisdiccional podrá pedir, y el Juezacordará, la suspensión del curso de los autos, salvo que, excepcionalmente,y por auto motivado, se estime que ello produciría grave daño para el interésgeneral”.

El párr. 2 de ese mismo apartado añade que “el plazo de suspensión seráfijado discrecionalmente por el Juez, sin que pueda exceder de un mes ni serinferior a quince días. Dicho plazo se contará desde el día siguiente al de lanotificación de la providencia por la que se acuerde la suspensión, no cabien-do contra tal providencia recurso alguno”.

D) Norma especial de competencia territorial

Por último, también consideramos digno de destacarse la existencia deuna norma especial de competencia territorial. La misma se contempla en elartículo 15 párr. 1 LAJEIP en el que se dispone que “para el conocimiento yresolución de los procesos civiles en que sean parte el Estado, los Organismospúblicos o los órganos constitucionales, serán en todo caso competentes losJuzgados y Tribunales que tengan su sede en las capitales de provincia, enCeuta o en Melilla. Esta norma se aplicará con preferencia a cualquier otranorma sobre competencia territorial que pudiera concurrir en el procedimien-to”.

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3. Reclamación administrativa previa como prerrogativa procesal

A) Regulación común

Una vez que hemos expuesto el régimen general de la intervención de laAdministración pública en el proceso civil, queremos detenernos en el análisisde otra prerrogativa que ha sido tradicional en el sistema administrativo yprocesal español. Nos referimos a la obligatoriedad de presentar una reclama-ción administrativa previa a la presentación de una demanda civil contra unórgano de la Administración pública.

Como ya hemos avanzado en la introducción de este trabajo, la regula-ción se contenía en los artículos 120-124 LRJAPAC 53.

En concreto, el artículo 120.1 LRJAPAC disponía que “...la reclamaciónen vía administrativa es requisito previo al ejercicio de acciones fundadas enderecho privado o laboral contra cualquier Administración Pública, salvo lossupuestos en que dicho requisito esté exceptuado por una disposición conrango de ley”.

Como puede apreciarse, se imponía como obligatoria la presentación dela reclamación administrativa con carácter previo a la interposición de cual-quier demanda civil o laboral dirigida contra un órgano de la Administra-ción54.

53. Sobre esta reclamación, BAJO GARCÍA, I., “La reclamación administrativa previa a la víajudicial”. Estudios financieros. Revista de trabajo y seguridad social. Comentarios, casos prácticos:recursos humanos, núm. 341-342, 2011, pp. 173-176; GARCÍA ALFONSO, J. M., “A propósitode la reclamación administrativa previa”. Civitas. Revista española de derecho del trabajo, núm.73, 1995, pp. 853-857; GARCÍA VARELA, R., “La reclamación previa en vía administrativa yel acto de conciliación”. La Ley: Revista jurídica española de doctrina, jurisprudencia y bibliografía,núm. 3, 1997, pp. 1811-1812; MALPICA SOTO, M. P., “Reclamación previa en vía adminis-trativa y Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000”. La Toga, núm. 161, 2006, pp. 9-17; QUES MENA,L., “La exención de depósitos y cauciones: reclamación administrativa previa al ejercicio deacciones antes las jurisdicciones civil y social”. Diario La Ley, núm. 7153, 2009; SANTAMARÍAPASTOR, J. A., Sobre el origen y evolución de la reclamación administrativa previa”. Revistade administración pública, núm. 77, 1975, pp. 81-180; VERA JURADO, D. J., “La reclamaciónadministrativa previa al ejercicio de las acciones civiles y laborales”. Revista de administraciónpública, núm. 134, 1994, pp. 253-264.

54. El art. 120.2 LRJAPAC añade que “dicha reclamación se tramitará y resolverá por las normascontenidas en este Título y, por aquellas que, en cada caso, sean de aplicación, y en su defec-to, por las generales de esta Ley”.

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Ese carácter obligatorio de la reclamación y su influencia en el eventualproceso que pudiera iniciarse, se contemplaba en el siguiente artículo. Enconcreto, no se podía interponer demanda ante la Jurisdicción hasta que lareclamación no hubiera sido resuelta, o en su caso, hasta que hubiera transcu-rrido el plazo legamente fijado para entenderla desestimada tácitamente. Eneste sentido, el artículo 121.1 LRJAPAC disponía que “si planteada una recla-mación ante las Administraciones Públicas, ésta no ha sido resuelta y no hatranscurrido el plazo en que deba entenderse desestimada, no podrá deducir-se la misma pretensión ante la jurisdicción correspondiente”.

Con el fin de que el recurso a la reclamación administrativa previa alproceso no perjudicara al reclamante, el artículo 121.2 LRJAPAC contemplabaque quedaran interrumpidos los plazos para el ejercicio de las acciones judi-ciales. En concreto, se disponía que “planteada la reclamación previa se inte-rrumpirán los plazos para el ejercicio de las acciones judiciales, que volverána contarse a partir de la fecha en que se haya practicado la notificación expresade la resolución o, en su caso, desde que se entienda desestimada por el trans-curso del plazo”.

Una vez que se habían fijado esas disposiciones generales, la regulaciónse dividía en dos capítulos en los que se regulaba la reclamación administra-tiva previa a la vía judicial civil (arts. 122-124 LRJAPAC) y a la laboral (arts.125-126 LRJAPAC).

B) Reclamación previa a la vía judicial civil

La reclamación debía dirigirse al órgano competente de la Administra-ción pública de que se tratara (art. 122.1 LRJAPAC). Si se trataba de la Admi-nistración General del Estado, debía plantearse ante el Ministro del Departa-mento que por razón de la materia objeto de la reclamación, fuera competente(art. 122.2 LRJAPAC).

El artículo 123 LRJAPAC regulaba los aspectos relativos a la instruc-ción55. Por su parte, el artículo 124 LRJAPAC, contemplaba los aspectos rela-tivos a la resolución. Así, resuelta la reclamación por el Ministro u órganocompetente, debía notificarse al interesado (art. 124.1 LRJAPAC). El apartado2 regulaba un aspecto extraordinariamente interesante, en concreto, el relati-

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vo al supuesto en que podía entenderse denegada tácitamente la reclamaciónpresentada. Así, “si la Administración no notificara su decisión en el plazo detres meses, el interesado podrá considerar desestimada su reclamación al efec-to de formular la correspondiente demanda judicial”.

C) Reclamación previa a la vía judicial laboral

El artículo 125 LRJAPAC, se dedicaba a la regulación de la tramitación dela reclamación56. Merece la pena destacar que en este caso, el plazo para enten-der desestimada la reclamación, era de un mes. En concreto, “transcurrido unmes sin haberle sido notificada resolución alguna, el trabajador podrá consi-derar desestimada la reclamación a los efectos de la acción judicial laboral (art.125.2 LRJAPAC 57).

4. Reclamación previa y derecho fundamental a la tutela judicial efectiva

El Tribunal Constitucional58 español tuvo ocasión de pronunciarse sobrela compatibilidad del carácter obligatorio de la reclamación administrativa,con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva59. Este derecho se en-cuentra consagrado en el artículo 24.1 CE en el que se dispone que “todas laspersonas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales,

55. En concreto, el apartado 1 disponía que “el órgano ante el que se haya presentado la recla-mación la remitirá en el plazo de cinco días al órgano competente en unión de todos losantecedentes del asunto”.El apartado 2 añadía que “el órgano competente para resolver podrá ordenar que se comple-te el expediente con los antecedentes, informes, documentos y datos que resulten necesa-rios”.

56. En concreto, el apartado 1 disponía que “la reclamación deberá dirigirse al Jefe administra-tivo o Director del establecimiento u Organismo en que el trabajador preste sus servicios”.

57. A esta regulación debía sumarse el art. 126 LRJAPAC en el que se disponía que “las reclama-ciones que formule el personal civil no funcionario al servicio de la Administración Militarse regirán por sus disposiciones específicas”.

58. A partir de ahora TC.59. En doctrina puede verse el análisis de VERA JURADO, D, J., op. cit. pp. 255-257.

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en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso,pueda producirse indefensión”.

En concreto, nos referimos en primer lugar, a la sentencia del TC60 120/1993, de 19 de abril61. En el fundamento jurídico 3º, claramente se subraya lacompatibilidad de la reclamación con el derecho fundamental del artículo 24.1CE. Así se afirma:

“la exigencia de reclamación previa en la vía administrativa es , sinduda, un legítimo requisito exigido por el legislador no contrario alart. 24 CE [SSTC 21/1986 (RTC 1986\21), 60/1989 ( RTC 1989\60),162/1989 (RTC 1989\162) y 217/1991 (RTC 1991\217)], cuya finali-dad es poner en conocimiento del órgano administrativo el conteni-do y fundamento de la pretensión formulada y darle ocasión deresolver directamente el litigio , evitando así la necesidad de acudira la jurisdicción (STC 60/1989).

En relación con dicho requisito procesal, es doctrina de este Tribunal(ATC 232/1990) que la aplicación en sus propios términos del art. 49 LPL nosignifica , en sí misma, una aplicación rigorista o formal del mismo susceptiblede incidir sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, pues no puede entender-se como una lesión del mismo la aplicación rigurosa de una norma procesalque no es irrazonable ni arbitraria [STC 159/1990 (RTC 1990\159)]”.

En la misma línea volvió a pronunciarse la STC 122/1993, de 19 de abril62.En el fundamento jurídico 2º afirma:

“Este Tribunal, al examinar la exigencia del agotamiento de las víasde reclamación previa al acceso a la jurisdicción competente, y con-cretamente la prevenida en el art. 49 de la Ley de ProcedimientoLaboral de 1980, ha tenido ocasión de declarar que la referida recla-

60. A partir de ahora STC.61. Base de datos Aranzadi Westlaw (a partir de ahora BDAW) RTC 1993\120.62. BDAW RTC 1993\122.

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mación administrativa previa, que encuentra su justificación en laconveniencia de dar a la Administración la oportunidad de conocerlas pretensiones de sus trabajadores antes de que acudan a la juris-dicción y de evitar así el planteamiento de litigios o conflictos antelos Tribunales no es un requisito contrario al derecho a la tutelajudicial, pues, aun cuando retrasa el acceso a la jurisdicción, cumpleunos objetivos razonables e incluso beneficiosos, tanto para el recla-mante que puede resolver así de forma más rápida y acomodada asus intereses el problema, como para el desenvolvimiento del siste-ma judicial, que se ve aliviado de asuntos [SSTC 60/1989 (RTC1989\60) y 217/1991 (RTC 1991\217)]”.

En estas sentencias a que nos hemos referido, el TC sostuvo que la falta depresentación de la reclamación, o la presentación de la demanda antes delvencimiento del plazo para entender desestimada tácitamente aquélla, sonsusceptibles de subsanación.

Más reciente es la STC 94/2009, de 20 de abril63, de la que pueden desta-carse las siguientes palabras del fundamento jurídico 4º:

“Como el Ministerio Fiscal hace notar en sus alegaciones, de la noimpugnación de la Resolución de 1 de julio, por la que la Adminis-tración responde a la reclamación previa a la vía civil, no debe nece-sariamente concluirse, como hace la Sentencia, el aquietamiento delrecurrente, ya que este procedimiento, previsto en el art. 120 y ss. dela Ley 30/1992␣ (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) ␣, tiene comoobjetivo evitar que la Administración pueda ser sujeto pasivo deuna relación jurídico-procesal sin haber tenido la oportunidad deformar su voluntad sobre la pretensión articulada, de tal maneraque la decisión de la Administración tiene naturaleza de presupues-to procesal y no de acto administrativo sujeto al régimen general derecursos en vía contencioso-administrativa”.

63. BDAW RTC 2009\94.

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Sobre el carácter subsanable de este requiso, también se manifestó elTribunal Supremo. Así, a título de ejemplo, puede citarse la sentencia 979/2003, de 23 de octubre (Sala de lo Civil, Sección única), en la que puso demanifiesto que si la Administración comparece en el proceso, y contesta a lademanda oponiéndose por motivos de fondo, dicha contestación suponía unasubsanación de la falta de reclamación administrativa previa. En el funda-mento jurídico 3º afirma:

No resulta razonable plantear en casación no haberse dado cumpli-miento al requisito de la reclamación previa en vía administrativa,cuando la Administración se opuso por motivos de fondo a la pre-tensión actora, y para más existen dos resoluciones judiciales conde-natorias coincidentes. La finalidad esencial de la reclamación previaes evitar que la Administración entre en un proceso sin haber tenidola oportunidad de evitarlo (SS. 2 febrero 1995␣ [RJ 1995, 732], ␣30enero 1999 [RJ 1999, 521]), por lo que la oposición de fondo la haceinútil (S. 11 diciembre 1997 [ RJ 1997, 8734] ␣), revelándose, en estemomento procesal de la casación, la subsanación improcedente y suomisión irrelevante (S. 3 julio 1995␣[RJ 1995, 5426] ␣); aparte de que lafalta no puede dar lugar a nulidad de actuaciones (S. 24 junio 1996[RJ 1996, 4847]).

La falta de reclamación previa es subsanable en cualquier momento delprocedimiento (SS. 12 mayo 1994␣[RJ 1994, 3572] ,␣3 septiembre 1996␣[RJ 1996,6501] , 23 marzo 1998, ␣30 enero 1999␣[RJ 1999, 521] ␣), por lo que, formuladadurante el curso del mismo, no cabe denunciar su improcedencia por extem-poránea”.

Este mismo planteamiento podemos encontrar también en la jurispru-dencia menor. A título de ejemplo, puede citarse la sentencia 105/2007, de 18de junio, del Juzgado de Primera Instancia núm. 19 de Madrid64, en el funda-mento jurídico 2º se afirma:

64. BDAW AC 2010\1939.

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Según la parte demandada, conforme al art. 120 y ss de la Ley 30/1992␣(RCL1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) de Régimen Jurídico de las Administracionespúblicas y Procedimiento Administrativo Común, es necesaria la previa recla-mación en vía administrativa.

La excepción debe ser desestimada puesto que una vez que el Estado hacontestado a la demanda de los presentes autos oponiéndose en cuanto alfondo, debe estimarse que este requisito ha quedado subsanado puesto que alhaberse opuesto se pone de manifiesto que la previa reclamación hubieraresultado inútil. En este sentido, la sentencia de la AP. de Guadalajara de 24 demarzo de 2006␣(JUR 2006, 140670) recuerda que: “Por ello es reiterada la doc-trina que declara que no resulta razonable plantear que no se ha dado cumpli-miento al requisito de la reclamación previa en vía administrativa cuando laAdministración se opone por motivos de fondo a la pretensión actora,␣STSnúm. 979/2003 de 23 octubre␣(RJ 2003, 7407); en la misma línea, STS núm. 967/2002 de 21 octubre␣(RJ 2002, 8770), que reitera que la tan repetida reclamaciónno puede conceptuarse como un requisito formal enervante del derecho a latutela judicial (art. 24 ␣Constitución (RCL 1978, 2836), cuando la Administra-ción comparece en el proceso oponiéndose por otras razones de fondo a laspretensiones del litigante contra ella (sentencia 14 de mayo de 2002␣(RJ 2002,4062) y la que cita); siendo esto lo que ha acontecido en el supuesto de autos,por lo que resulta obvio que, a tenor de la doctrina ut supra mencionada, elmotivo de impugnación examinado no puede ser acogido”.

5. Supresión de la reclamación previa en vía administrativa por la Ley 39/2015

Con esta situación llegamos a la Ley 39/2015, de 1 d octubre, con la quese ha llevado a cabo una importante reforma en el ámbito del procedimientoadministrativo común. En la exposición de motivos, en su apartado II se seña-la el alcance que se pretende dar a esta reforma. Así se afirma:

“(…) se propone una reforma del ordenamiento jurídico públicoarticulada en dos ejes fundamentales: las relaciones “ad extra” y “adintra” de las Administraciones Públicas. Para ello se impulsan si-

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multáneamente dos nuevas leyes que constituirán los pilares sobrelos que se asentará el Derecho administrativo español: la Ley delProcedimiento Administrativo Común de las AdministracionesPúblicas, y la␣Ley de Régimen Jurídico del Sector Público␣(RCL 2015,1478).

Esta Ley constituye el primero de estos dos ejes, al establecer una regula-ción completa y sistemática de las relaciones “ad extra” entre las Administra-ciones y los administrados, tanto en lo referente al ejercicio de la potestad deautotutela y en cuya virtud se dictan actos administrativos que inciden direc-tamente en la esfera jurídica de los interesados, como en lo relativo al ejerciciode la potestad reglamentaria y la iniciativa legislativa. Queda así reunido encuerpo legislativo único la regulación de las relaciones “ad extra” de las Admi-nistraciones con los ciudadanos como ley administrativa de referencia que seha de complementar con todo lo previsto en la normativa presupuestaria res-pecto de las actuaciones de las Administraciones Públicas, destacando espe-cialmente lo previsto en la␣Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril␣(RCL 2012,607), de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera; la␣Ley 47/2003, de 26 de noviembre␣(RCL 2003, 2753), General Presupuestaria, y la Leyde Presupuestos Generales del Estado”.

Excedería del ámbito de este trabajo, entrar a analizar el alcance de lasreformas administrativas que se llevan a cabo. No obstante, en el tema que nosha ocupado, es interesante subrayar que el legislador indica que entre lasnovedades legislativas que se incluyen, está la de suprimir la figura de lareclamación administrativa previa a las actuaciones judiciales civiles y labora-les. En concreto, afirma:

De acuerdo con la voluntad de suprimir trámites que, lejos de constituiruna ventaja para los administrados, suponían una carga que dificultaba elejercicio de sus derechos, la Ley no contempla ya las reclamaciones previas envía civil y laboral, debido a la escasa utilidad práctica que han demostradohasta la fecha y que, de este modo, quedan suprimidas”.

Con todo lo expuesto, cerramos el análisis realizado en este trabajo ha-ciendo una consideración final. Creemos necesario avanzar en la implemen-tación de medios alternativos al proceso para la resolución de controversias de

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Derecho privado en las que está implicada una Administración pública. Nocabe ninguna duda de que la reclamación administrativa previa que hemosestudiado responde a esa finalidad. Sin embargo, tal y como ha estado confi-gurada en el Derecho español tradicionalmente, ha sido una prerrogativa másde la Administración pública frente a los particulares. Creemos que cuando setrata de litigios de Derecho privado, deben superarse las resistencias teóricasy prácticas para admitir que la Administración pueda someterse a concilia-ción, mediación o arbitraje. No tiene sentido que estos medios alternativos sepotencien en los diferentes ordenamientos jurídicos, pero sin embargo, laAdministración quede al margen de los mismos. Es más, con la supresión dela reclamación, y la prohibición de conciliación o la falta de regulación de lamediación, se conduce al particular, inexorablemente, al proceso. También eneste sector del ordenamiento jurídico es crucial que los medios alternativossean posibles. Si la Administración se sujeta al Derecho privado, los conflictosque surjan entre ella y cualquier persona, deberían poder resolverse a travésde cualquiera de esos medios autocompositivos o heterocompositivos pro-pios de dicho sector del ordenamiento jurídico.

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TEMA 2

LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL AGOTAMIENTOOBLIGATORIO DE LA VIA GUBERNATIVA

Henry Eyner Isaza1

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. ANTECEDENTES DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. III.CONCEPTO DE TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. IV. NATURALEZA JURÍDICA DE LA TUTELA

JUDICIAL EFECTIVA. V. CONTENIDO DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. VI.ANTECEDENTES DE LA VÍA GUBERNATIVA. VII. CONCEPTO DE LA VÍA GUBERNATIVA.VIII. FINALIDAD DE LA VÍA GUBERNATIVA IX. AGOTAMIENTO OBLIGATORIO DE LA VÍA

GUBERNATIVA. X. LA VÍA GUBERNATIVA EN EL DERECHO COMPARADO 1. PERÚ, 2. CO-LOMBIA, 3. ARGENTINA, 4. ECUADOR, 5. VENEZUELA 6. COSTA RICA, 7. PANAMÁ, 8.PARAGUAY. XI. INCONSTITUCIONALIDAD DEL CARÁCTER OBLIGATORIO DEL AGOTAMIEN-TO DE LA VÍA GUBERNATIVA. XII. ADECUACIÓN DEL AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNA-TIVA AL PARÁMETRO CONSTITUCIONAL. XIII. CONCLUSIÓN. XIV. BIBLIOGRAFÍA

I. INTRODUCCIÓN

La Tutela Judicial Efectiva como mecanismo de Fortalecimiento de laJurisdicción Administrativa en Panamá, nos permite reflexionar si el Estado almomento de exigirle al administrado el Agotamiento Obligatorio de la VíaGubernativa o Vía Administrativa, cumple con la función de garantizar a losAsociados la Tutela Efectiva de sus Derechos, en Sede Administrativa.

1. Catedrático de Derecho Humanos y Sistema Interamericano. Catedrático de Derecho Infor-mático y Probatorio. Miembro del Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Miembro delInstituto Panamericano de Derecho Procesal. Miembro del Instituto Iberoamericano de De-recho Procesal. Miembro de la Asociación Mundial de Justicia Constitucional. Profesor devarias Universidades de Panamá. Autor de varios libros publicados en varios países de La-tinoamérica. Conferencista Internacional.

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La Obligación de Agotar la Vía Gubernativa establece una desigualdadentre el Administrado y la Administración Pública, además vulnera el Dere-cho Fundamental al acceso a una justicia pronta, efectiva y cumplida, comoparte fundamental de un Estado Constitucional de Derecho.

Por tal razón, es importante establecer si el Agotamiento Obligatorio dela Vía Gubernativa en Panamá, para acceder a la Jurisdicción ContenciosaAdministrativa, atenta contra el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, es decir,el Derecho de acceso a los Tribunales, por ende, sería inconstitucional.

II. ANTECEDENTES DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA

Al analizar la génesis del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, se llega ala conclusión de que la misma fue producto de una simple enmienda de estilo.Es así como se da origen a dicha institución con la redacción inicial de laConstitución Nacional Española de 1978, la cual en su Artículo 24, indica losiguiente:

“Todas las personas tienen derecho al acceso libre a los tribunalespara la tutela de sus derechos e intereses legítimos, sin que, enningún caso, pueda producirse indefensión”.

El llamado Derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el Artículo24 de la Constitución española de 1978, produce sus efectos en tres momentosdistintos:

Primero, en el acceso a la Justicia; segundo; una vez en ella, que seaposible la defensa y obtener solución en un plazo razonable, y tercero, una vezdictada sentencia, la plena efectividad de sus pronunciamientos, es decir, Ac-ceso a la jurisdicción, proceso debido y eficacia de la sentencia.

Por ello encontramos en la doctrina jurisprudencial sentada por el Tribu-nal Constitucional español, la conclusión de que el Derecho a la tutela judicialefectiva tiene un contenido complejo, que incluye los siguientes aspectos:

1. El Derecho de acceso a los Tribunales.2. El Derecho a obtener una sentencia fundada en derecho congruente.3. El Derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales, y4. El Derecho al recurso legalmente previsto.

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III. CONCEPTO DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA

Se considera a la tutela judicial efectiva, como el poder que tiene todapersona, sea esta natural o jurídica, para exigir al Estado que haga efectiva sufunción jurisdiccional; es decir, permite a todo sujeto de derechos ser parte enun proceso y así causar la actividad jurisdiccional sobre las pretensiones plan-teadas.

La Tutela Judicial Efectiva comporta: el acceso a la Justicia en el sentidode que toda persona tiene derecho a ser parte en un proceso y, por tanto, losjueces deben posibilitar el acceso sin restricciones irrazonables y de interpretarcon amplitud la norma procesal sobre legitimación, pues el rechazo comoconsecuencia de una interpretación restrictiva vulnera el Derecho a la TutelaJudicial Efectiva, por ende es Inconstitucional. La Tutela Judicial Efectiva con-siste en la facultad de recurrir al órgano jurisdiccional pidiendo justicia de losderechos vulnerados y que estas se hagan efectivas de manera oportuna ysatisfactoria.

En ese mismo orden de ideas, el autor Francisco Chamorro Bernal definela Tutela judicial Efectiva en sentido estricto como, “El Derecho fundamentalque tiene toda persona a la prestación jurisdiccional, esto es, obtener unaresolución fundada jurídicamente y normalmente sobre el fondo en cues-tión que se haya planteado en el proceso, por lo que los Derechos y garantíasprocesales derivados de la Tutela Judicial Efectiva, solo se infringen si: a) sise niega o se obstaculiza gravemente el acceso a la jurisdicción o al procesoen el que pueda plantearse su pretensión ante los jueces y tribunales; b) seproduce indefensión en el proceso en donde se ventila la pretensión”2.

Por su parte el Tribunal Constitucional del Perú, sostiene que “la tutelajudicial efectiva es un derecho constitucional de naturaleza procesal en vir-tud del cual toda persona o sujeto justiciable puede acceder a los órganosjurisdiccionales, independientemente del tipo de pretensión formulada yde la eventual legitimidad que pueda o no, acompañarle a su petitorio. En

2. Chamorro Bernal, Francisco. “La Tutela Judicial Efectiva”, Boch, Casa editorial S. A, Barcelo-na, España, 1994, pág. 11.

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un sentido extensivo la tutela judicial efectiva permite también que lo queha sido decidido judicialmente mediante una sentencia, resulte eficazmen-te cumplido. En otras palabras, con la tutela judicial efectiva no sólo sepersigue asegurar la participación o acceso del justiciable a los diversosmecanismos (procesos) que habilita el ordenamiento dentro de los supues-tos establecidos para cada tipo de pretensión, sino que se busca garantizarque, tras el resultado obtenido, pueda verse este ultimo materializado conmínima y sensata dosis de eficacia”3

.

Para el autor Víctor Ticona, la Tutela Judicial efectiva es “Un Derechofundamental, natural o humano que tiene toda persona que le faculta aexigir del Estado un juzgamiento imparcial y justo, ante un juez responsa-ble, competente e independiente; pues el Estado no solo está obligado aproveer prestación jurisdiccional (cuando se ejercitan los Derechos de Ac-ción y contradicción) sino a proveerlas bajo determinadas garantías míni-mas que le aseguren tal juzgamiento imparcial y justo; por consiguiente, esun derecho esencial que tiene no solamente un contenido procesal y cons-titucional, sino también un contenido humano de acceder libre y perma-nentemente a un sistema judicial imparcial”4

.

Finalmente, la Doctrina española plantea que el Derecho a la TutelaJudicial Efectiva se corresponde con el “Derecho de Acción” o “Derecho a laJurisdicción”, es decir, el derecho al libre acceso a los tribunales y órganos dela Justicia que, en principio, corresponde a todos los ciudadanos, en ella seacoge la idea del derecho a que un Tribunal conozca de las pretensiones ati-nentes a los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos con las garantíasprecisas para que no produzca indefensión.

En conclusión, la Tutela Judicial Efectiva es un Derecho de amplísimocontenido, que comprende el derecho a ser oído por los órganos de adminis-tración de Justicia establecidos por el Estado, es decir, no solo el derecho deacceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos enla leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones

3. Sentencia Número N° 763 de 13 de Abril de 2005, Tribunal Constitucional del Perú.4. Ticona, Víctor. “Análisis y comentarios del Código Procesal Civil, T.I, Lima; Editorial Jurídica

Grijley Eirl, 1995, pág. 8.

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de los particulares y, mediante una decisión fundada en Derecho, determinenel contenido y la extensión del Derecho deducido.

En Panamá la Tutela Judicial Efectiva es sinónimo de acceso a la Justiciao la Jurisdicción; es importante puntualizar, que el concepto de Tutela Judi-cial Efectiva y Debido Proceso son dos figuras que se complementan; portanto la Tutela Judicial Efectiva garantiza al ciudadano el derecho a acudir alÓrgano Jurisdiccional, y el principio del debido Proceso es una garantía den-tro del proceso.

Los profesores Carlos Enrique Muñoz pope y Arturo Hoyos consideranque el acceso a los tribunales está regulado en el Artículo 32 de la ConstituciónPolítica de Panamá, articulo que regula el Debido Proceso como garantía cons-titucional de carácter instrumental.

En Jurisprudencia del 8 de Noviembre de 1990, (R.J. Noviembre 90, p.33) que resuelve en apelación un Recurso de Amparo de Garantías Constitu-cionales promovido por Alex Askaazar Ahouri, la Corte Suprema de Justiciaen Pleno, expresamente establece que la Convención Americana de DerechosHumanos o Pacto de San José de Costa Rica de 1969, forma parte del Bloquede la Constitucionalidad. En esta sentencia fue ponente el magistrado ArturoHoyos.

Es conveniente resaltar que la Corte Suprema de Justicia hadejado establecido que en Panamá existe un Bloque de Constitu-cionalidad. Este se integra por un conjunto de normas, la que,conjuntamente con la Constitución formal, sirven a la Corte paraemitir juicio sobre la Constitucionalidad de Leyes y otros actos deServidores Públicos sujetos al Control de la Constitucionalidad.

En este sentido, el Pleno de la Corte Suprema entiende que elArtículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanosforma parte del Bloque de la Constitucionalidad de la Repúblicade Panamá, ya que puede integrarse al mismo en virtud de lodispuesto en el Artículo 4 de la Constitución Nacional.

El pleno considera que ciertos Derechos Humanos, como elDerecho a un proceso Justo, son elementos fundamentales delEstado de Derecho que se reconstruye en la República de Panamá

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y, de conformidad con lo expuesto anteriormente, el Artículo 8 dela Convención Americana de Derechos Humanos se integra con elArtículo 32 de la Constitución Nacional para formar, entre ambos,el Bloque de las Garantías Constitucionales de un proceso Justoen nuestro País.

La Tutela Judicial Efectiva le permite a cada persona que acude a lostribunales a formular sus pretensiones, las garantías mínimas del debido pro-ceso; pero, sobre todo, el de ver satisfecho el Derecho material que le reconocela sentencia al final del Proceso. La Tutela Judicial efectiva es el Derecho detoda persona a que se le haga Justicia, a que cuando pretende algo esté funda-do en el Ordenamiento Jurídico, a que la pretensión sea atendida por el Órga-no Jurisdiccional, a través de un proceso de garantías mínimas. También debeasegurársele a las partes en todo proceso la oportunidad, razonable de seroídas por un tribunal competente y predeterminado por la Ley, independien-te, impartial e imparcial.

Para la Doctrina panameña, el tema de la Tutela Judicial Efectiva debeser enfocado desde una óptica de un Derecho de los Asociados, consagrado enlos Códigos, la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales.

La Tutela Judicial Efectiva esta consagrada en el Código Judicial de Pa-namá, en el Artículo 231, que dice textualmente lo siguiente:

Artículo 231: Toda persona tiene el Libre acceso a los tribuna-les de Justicia para pretender la tutela de los derechos reconocidospor las Leyes. Tal Tutela no podrá ser limitada, sino con arreglo adisposiciones expresas de la Ley.

En cuanto a la regulación Constitucional sobre el acceso a los Tribunalesen panamá, considero que dicho Derecho está regulado en los Artículos 17 y32 de dicha Excerta Legal, los cuales dicen textualmente lo siguiente:

Artículo 17: Las autoridades de la República están instituidaspara proteger en su vida, honra y bienes a los nacionales donde-quiera se encuentren y a los extranjeros que estén bajo su jurisdic-

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ción; asegurar la efectividad de los derechos y deberes individua-les y sociales, y cumplir y hacer cumplir la Constitución y la Ley.

Los Derechos y Garantías que consagra esta Constitución, de-ben considerarse como mínimos y no excluyentes de otros queincidan sobre los Derechos Fundamentales y la dignidad de lapersona.

Artículo 32: Nadie será juzgado, sino por autoridad compe-tente y conforme a los trámites legales, y no más de una vez por lamisma causa penal, administrativa, policiva o disciplinaria.

Desde el punto de vista de los tratados Internacionales, la Tutela judicialEfectiva, está regulada en el Artículo 10, de la Declaración Universal de losDerechos Humanos de 1948, en el Artículo 8, de la Convención Americanasobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica de 1969 y en elArtículo 14, del pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Artículo 10: Toda persona tiene Derecho, en condiciones deplena Igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tri-bunal independiente e imparcial, para la determinación de susDerechos y Obligaciones o para el examen de cualquier acusacióncontra ella en materia Penal.

Artículo 8: Garantías Judiciales. Toda persona tiene Derechoa ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razona-ble por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial,establecido con anterioridad por la Ley, en la sustanciación decualquier acusación penal formulada contra ella, o para la deter-minación de sus Derechos y Obligaciones de orden Civil, Laboral,Fiscal o de cualquier otro carácter.

Artículo 14: Todas las personas son iguales ante los tribunales ycortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída pública-mente y con las debidas garantías por un tribunal competente,

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independiente e imparcial, establecido por la Ley, en la substan-ciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contraella o para la determinación de sus derechos u obligaciones decarácter civil.

Para hacer efectiva la tutela, existe el deber y la Obligación del Estado deasegurarle a las partes que concurren al proceso Judicial, los medios, mecanis-mos e instrumentos para formular sus ataques y defensas, que le permitan alas partes defender su Derechos de la mejor forma posible.

IV. NATURALEZA JURÍDICA DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA

En el estudio sobre la naturaleza jurídica de la tutela judicial efectiva, esnotable la afirmación en la doctrina y la jurisprudencia de considerar indistin-tamente como principio, derecho o garantía. Así tenemos que la tutela judicialefectiva es una garantía y es un derecho, es decir, posee distinta naturaleza,para un mismo fin la protección de los Derechos e Intereses.

En conclusión, la tutela judicial efectiva, debe ser interpretada como unDerecho fundamental cuya funcionabilidad se enmarca en el ámbito procesal,es decir una facultad para el justiciable que el legislador ha previsto en la Leypara la defensa de los derechos e intereses, un Derecho Humano que todapersona tiene a la prestación jurisdiccional y que persigue el ejercicio real yefectivo de otros derechos constitucionales.

V. CONTENIDO DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTI-VA

El Derecho a la Tutela Judicial Efectiva se puede enfocar desde tresestadios del Proceso:

1. La Libertad de Acceso a la Justicia, eliminando los obstáculos quepudieran impedirlo (antes del Proceso).

2. De obtener una sentencia de fondo, es decir motivada y fundada, entiempo razonable (dentro del Proceso) y ;

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3. Que esta sentencia se cumpla, es decir sea ejecutoriada el fallo (des-pués del Proceso).

La Tutela Judicial Efectiva comporta: el acceso a la justicia, en el sentidode que toda persona tiene derecho a ser parte en un proceso y, por lo tanto, losjueces deben posibilitar el acceso sin restricciones irrazonables y, de interpre-tar con amplitud la norma procesal sobre legitimación, pues el rechazo comoconsecuencia de una interpretación restrictiva vulnera el derecho a la tutelajudicial efectiva.

Las principales características de la tutela judicial efectiva, es que apuntaa la eliminación de las trabas que obstaculizan el acceso al proceso, tanto comoa impedir que, como consecuencia de los formalismos procesales, quedenámbitos de la actividad administrativa inmunes al control judicial y, por últi-mo, tiende a asegurar el ejercicio pleno de la jurisdicción.

VI. ANTECEDENTES DE LA VÍA GUBERNATIVA

La vía gubernativa, también conocida como vía recursiva o impugnativa,surge en Francia como un mecanismo de autocontrol de la actuación adminis-trativa. Los antecedentes más concretos de la Vía Gubernativa los encontra-mos en la Constitución francesa de 1791, en la cual se dispuso que toda recla-mación por incompetencia de las autoridades administrativas, serían presen-tadas ante el rey, como jefe de la administración general. Mediante Ley del 24de mayo de 1872, se establece la igualdad judicial y administrativa y el Con-sejo de Estado tiene el poder de estatuir en última instancia sobre los conten-cioso-administrativos y sobre los recursos por abuso de poder. Por último serestablece el Tribunal de Conflictos, para resolver los conflictos surgidosentre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción administrativa, con ello estable-ciendo el agotamiento obligatorio de la Vía Gubernativa antes de acudir a lajurisdicción administrativa, es decir, que hay que acudir ante la propia auto-ridad administrativa que dictó el acto, para que lo confirme, modifique, revo-que, aclare o anule.

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VII. CONCEPTO DE LA VÍA GUBERNATIVA

La Vía Gubernativa es un beneficio que se concede a la administraciónpara que realice un control de legalidad sobre la forma y el contenido de suspropias decisiones. Toda vez que la administración es cuidadosa, ya que almomento de su gestión puede expedir actos administrativos irregulares eilegales, en perjuicio de derechos subjetivos de los administrados o violadoresdel ordenamiento jurídico general.

Para el autor Orlando García-Herreros la Vía Gubernativa es “El meca-nismo de control de legalidad de las decisiones administrativas ejercido porla propia administración y que está conformado por los recursos que losafectados pueden proponer contra ellas para obtener que la administraciónlas revise y en consecuencia, las confirme, modifique, revoque o aclare”5

. Enese orden de ideas, el autor Juan Angel Palacio Hincapié considera que la Víagubernativa es “La actuación que realiza la administración para resolver laspeticiones que hacen los administrados frente a una decisión de ésta con elobjeto de que se revise la misma, modificándola, adicionándola, revocán-dola o aclarándola”6

.

El jurista Roberto Dromi establece que la Vía Gubernativa, llamada tam-bién Recursiva, son “Los actos de los administrados mediante los cuales sepide a la administración la revocación o reforma de un acto suyo o de unadisposición de carácter general de rango inferior a la Ley en base a un títuloespecífico jurídico”7

.

El agotamiento de la Vía Gubernativa se enmarca en que los administra-dos que se estiman lesionados o agraviados por un acto administrativo deben,previo de acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa, agotar todos losrecursos que contempla la ley de procedimiento administrativo en Panamá.

5. García-Herreros, Orlando. “Lecciones de Derecho Administrativo”, Bogotá, Colombia, Uni-versidad Sergio Arboleda, 1997, pág. 207.

6. Palacio Hincapié, Juan Ángel. “Derecho Procesal Administrativo”, Medellín, Colombia, Li-brería Jurídica Sánchez, 1999, pág. 44.

7. Palacio Hincapié, Juan Ángel. “Derecho Procesal Administrativo”, Medellín, Colombia, Li-brería Jurídica Sánchez, 1999, pág. 44.

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Los recursos se interponen ante y resuelven por la propia administración, quereúne un doble condición de juez y parte.

La Vía Gubernativa es la llamada Vía Recursiva, es decir, son los recursosque puede presentar el administrado en sede administrativa, antes de acudiral Contencioso-Administrativo. Así lo establece la Ley 38 de 31 de julio de2000, de Procedimiento Administrativo General Panameña, en su Artículo201, el cual dice lo siguiente.

Artículo 201: Mecanismo de control de legalidad de las Deci-siones administrativas, ejercido por la propia AdministraciónPública, y que está conformado por los Recursos que los afectadospueden proponer contra ellas, para lograr que la administraciónlas revise y, en consecuencia, las confirme, modifique, revoque,aclare o anule.

La vía gubernativa parte del principio de que debe ser la administración,en primer término, quien resuelva sobre los Derechos de los Administrados ode los Ciudadanos, como premisa indispensable para acudir, por vía de ac-ción, ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

En este orden de idea, la Ley 38 de 31 de julio de 2000, de ProcedimientoAdministrativo General, establece cuando se considera agotada la Vía Guber-nativa.

Artículo 200: Se considerará agotada la Vía Gubernativa cuan-do:

1. Transcurra el plazo de dos meses sin que recaiga decisiónalguna sobre cualquier solicitud que se dirija a un funcionario oautoridad, siempre que dicha solicitud sea de las que origina actosrecurribles ante la jurisdicción Contenciosa-Administrativa.

2. Interpuesto el recurso de reconsideración o apelación seña-lados en el Articulo 166, se entiende negado, por haber transcurri-do un plazo de dos meses sin que recaiga decisión sobre él.

3. No se admita al interesado el escrito en que formule unapetición o interponga el recurso de reconsideración o el de apela-

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ción señalados en el Artículo 166, hecho que deberá ser comproba-do plenamente.

4. Interpuesto el recurso de reconsideración o el de apelación,según proceda, o ambos, éstos hayan sido resueltos.

VIII. FINALIDAD DE LA VÍA GUBERNATIVA

La Jurisprudencia de la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativode la Corte Suprema de Justicia de Panamá, ha sido consistente en afirmar através de diversos fallos que la finalidad del Agotamiento de la Vía Guber-nativa es la de darle a la Administración la oportunidad de corregir o enmen-dar sus propios errores. En otros términos, con el agotamiento de la VíaGubernativa se busca que dentro de la propia Administración Pública sepueda revocar el acto administrativo que afecte al administrado o le causeperjuicios.

Para el magistrado y profesor Heriberto Arauz Sánchez, manifiesta que“la Vía gubernativa conlleva finalidades bien claras y definidas” 8.

Primera: Dar a la administración la oportunidad de resolver la contro-versia originada con el administrado por razón de su decisión o actuación y envirtud de los recursos interpuestos.

Segunda: Dar a la administración la oportunidad de corregir su error oilegalidad antes que el tribunal administrativo competente lo pueda hacer apetición del afectado. Es decir permitir que la administración rectifique susdecisiones y permitir la solución de controversias sin necesidad de acudir antela jurisdicción contenciosa.

Tercera: Garantizar el derecho de defensa del administrado, constitucio-nal y legalmente reconocido, al permitirle impugnar en sede administrativa yoportunamente, mediante los recursos instituidos por la Ley, la decisión de laadministración, lo que en todo caso debiera significarle economía en todos losaspectos.

8. Arauz Sánchez, Heriberto. “La Vía Gubernativa”, Universal Books, 2010, pág. 95.

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Cuarta: Defender la vigencia del principio de legalidad – nervio motor enque deben descansar las actuaciones administrativas-, a través del autocontrolejercido por la administración.

Para el jurista Ernesto Jinesta Lobos, la finalidad de la Vía Gubernativao Administrativa es cuando “Tal privilegio le permite a la administraciónpública dirimir, sin intervención de un tercero imparcial e independiente,los conflictos de interés que surjan con los administrados. Bajo esta línea deargumentación, antes de que el particular acuda a la Vía Jurisdiccional debedilucidar la controversia ante la administración Pública para que se deter-mine, en función de las alegaciones esgrimidas, si modifica, reforma, susti-tuye, anula o revoca la actividad formal impugnada o bien si cumple con laomisión –formal o material– o hace cesar y supera la actuación materialilegitima que ha desplegado, todo con el presunto propósito de evitar unproceso con las complicaciones y costos que supone”9

.

En conclusión, la finalidad que persigue el agotamiento de la vía guber-nativa es darle a la administración la oportunidad de corregir o enmendar suspropios errores. En otros términos, con el agotamiento de la vía gubernativase busca que dentro de la propia administración se pueda revocar el actoadministrativo que afecte al administrado o le cause perjuicios, garantizar elderecho de defensa del administrado y defender el principio de legalidadcomo pilar fundamental de la Administración Pública.

VIII. AGOTAMIENTO OBLIGATORIO DE LA VÍA GUBERNATIVA

En el ámbito del Derecho Administrativo, tradicionalmente se admitiócomo un privilegio de carácter formal el agotamiento preceptivo de la víaadministrativa o la vía gubernativa previa, esto es, que los administrados quese estiman lesionados o agraviados por un acto administrativo deben, de pre-vio, a acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa (Sala Tercera de loContencioso-Administrativo), deben agotar todos los recursos administrati-

9. Dromi, Roberto. “Derecho Administrativo”. 7ª edición, Buenos Aires, Editorial Ciudad Ar-gentina.

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vos que contempla la Ley 38 de 31 de julio de 2000, que regula el Procedimien-to Administrativo en General.

El ex magistrado Adan Arnulfo Arjona, en su ensayo intitulado “Lareforma del Régimen Contencioso Administrativo en Panamá: Ideas para laacción”, se refiere al Agotamiento de la Vía Gubernativa en los Términossiguientes:

“Siguiendo el Modelo Clásico, el contencioso panameño exi-ge que el agraviado con un acto administrativo debe agotar ante lapropia administración los recursos ordinarios (Reconsideración yApelación) luego de lo cual quedará habilitado para acceder a lajurisdicción contencioso-administrativa”.

La necesidad de agotar la vía gubernativa como presupuesto para acu-dir a la jurisdicción contencioso-administrativa constituye un privilegio de laAdministración, derivado del principio de autotutela administrativa y porvirtud del cual debe brindarse a los entes públicos la oportunidad de pronun-ciarse sobre sus propios actos antes de que las controversias que hayan surgi-do en torno a ellos, sean planteadas ante los tribunales contencioso-adminis-trativos. De esta forma, en la vía administrativa la Administración Pública seconvierte, al mismo tiempo, en juez y parte, puesto que, debe atender lassolicitudes, peticiones, consultas, denuncias y quejas formuladas por losadministrados y resolver los recursos administrativos ordinarios contempla-dos en la Ley de Procedimiento Administrativo, que procedan contra el actofinal que ella misma dicte.

La autotutela en un concepto diametralmente opuesto al que impera enel resto de las ramas jurídicas, en las que opera la heterotutela, esto es, laejercida por un tercero supra partes con las garantías constitucionales de im-parcialidad, impartialidad, independencia y objetividad, como lo es la SalaTercera de lo Contencioso-Administrativo de la Corte Suprema de Justicia,como órgano jurisdiccional.

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ARGUMENTOS A FAVOR Y EN CONTRA DEL AGOTAMIENTO OBLI-GATORIO DE LA VÍA GUBERNATIVA

El agotamiento de la Vía Gubernativa en Panamá tiene carácter precep-tivo o imperativo. Ello es que, para acudir a la jurisdicción Contenciosa Admi-nistrativa (Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo de la Corte Su-prema de Justicia) es obligatorio agotar la llamada Vía Gubernativa o VíaAdministrativa.

Entre los argumentos a favor del carácter obligatorio de la Vía Guberna-tiva, los diversos autores plantean los siguientes:

a. El agotamiento obligatorio de la Vía Gubernativa respeta la indepen-dencia, autonomía y promueve la eficiencia de la administración alevitar interferir prematuramente en su proceso decisorio.

b. El agotamiento obligatorio de la Vía Gubernativa permite una ma-yor protección de los derechos de los particulares o administrados,toda vez que estos tienen la posibilidad para revisar el acto adminis-trativo ante la propia administración, circunstancia que a priori esta-ría vedada para los tribunales de justicia.

c. La Vía Gubernativa radica en afirmar que esta vía, en especial la queviene dada por la interposición de recursos, constituye “una colabo-ración para la eficacia administrativa entre el administrado y la Ad-ministración” y “una garantía para los afectados por resoluciones dela Administración en la medida en que les aseguran la posibilidad dereaccionar contra ellas y, eventualmente, eliminar el perjuicio quecomportan.

d. Que la Administración Pública tenga la posibilidad de corregir oenmendar conforme las observaciones realizadas por el particular oadministrado, así como la obtención de una mejor defensa del interéspúblico, es decir, que se realice un autocontrol administrativo.

e. Que la administración tenga la posibilidad de promover el control delegitimidad, oportunidad y conveniencia de los actos por parte delos órganos superiores.

f. Evita que la administración sea llevada a juicio por decisiones de susórganos inferiores, tomadas a veces sin debida deliberación, lo cual

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reduce el número de casos que llegan a la instancia judicial, permi-tiendo que se solucione el conflicto en sede administrativa.

g. Posibilita a la administración el privilegio o la prerrogativa de no serllevada a juicio sin aviso previo.Entre los argumentos en contra del carácter obligatorio de la VíaGubernativa, los diversos autores plantean los siguientes:

a. Constituye una prerrogativa de la Administración Pública que creauna asimetría entre ésta y los administrados. Viene a ser, en estesentido, un anacronismo que choca frontalmente con la tendenciadel Derecho Administrativo Moderno de considerar a las adminis-traciones públicas como un sujeto de derecho más, en posición deigualdad frente al ciudadano o administrado.

b. Vulnera el Derecho de igualdad ante la Ley consagrado en el Artícu-lo 20 de la Constitución Política de Panamá y en el Artículo 24 de laConvención Americana sobre Derechos Humanos, vulnera el dere-cho a la Tutela Judicial Efectiva, contemplada en el Artículo 32 de laConstitución Política de Panamá y el Artículo 8 de la ConvenciónAmericana sobre Derechos Humanos.

c. El agotamiento Obligatorio de la Vía Gubernativa se justifica, pordarle a la administración la oportunidad de corregir o enmendar suspropios errores, pocas veces se cumple.

d. Que el agotamiento de la Vía Gubernativa establecido como requisi-to obligatorio de habilitación de la instancia Judicial para todos loscasos configura una medida de orden interno que dificulta el accesode los particulares o administrados a los tribunales de justicia, sinencontrarse justificada por las razonables necesidades de la propiaadministración de Justicia.

e. Se plantea que los recursos en el Procedimiento Administrativo sonuna garantía para el administrado o particular y no un privilegio delEstado para dilatar la habilitación de la instancia Judicial.

f. Se plantea que el agotamiento obligatorio de la Vía Gubernativa debeser excepcional y no como regla para el acceso a la justicia.

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IX. LA VÍA GUBERNATIVA EN EL DERECHO COMPARADO

La vía gubernativa en algunas legislaciones de otros países, se le exige aladministrado el agotamiento obligatorio para acudir al Contencioso Admi-nistrativo y en otras es Facultativo del Administrado si agota la vía Guberna-tiva en Sede administrativa o acude directamente al Contencioso Adminis-trativo, es por ello que analizaremos el Derecho Comparado para establecercuál es la tendencia a nivel de los diversos países.

1. PERÚ

En Perú se le denomina Demanda Contencioso-administrativa de Lesi-vidad, dentro del Proceso Contencioso-Administrativo, aquel donde los par-ticulares recurren al órgano jurisdiccional para solicitar que éste se pronuncierespecto de una actuación administrativa que ha vulnerado un derecho de unparticular, es decir, de una persona o ciudadano.

La Ley 27584, que regula el proceso Contencioso-Administrativo en elPerú, establece en su Artículo 18, Agotamiento de la vía administrativa:

Es requisito para la procedencia de la demanda de lesividad, el agota-miento obligatorio de la vía administrativa conforme a las reglas estableci-das en la Ley de Procedimiento Administrativo General o por normas especia-les.

2. COLOMBIA

En Colombia se le denomina Demanda Contenciosa de Nulidad y Res-tablecimiento del Derecho, aquella que recae sobre los actos administrativosde contenido particular y concreto que afecten los derechos de una persona.En esta demanda toda persona que se crea lesionada en un derecho amparadoen una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto adminis-trativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se lerepare el daño.

Como el objeto de esta acción normalmente es un acto de contenido par-ticular y concreto es necesario haber agotado la vía Administrativa o Gu-

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bernativa, mediante la interposición de los recursos obligatorios, tal comolo establece el Artículo 135 del Código Contencioso-Administrativo deColombia: La demanda para que se declare la nulidad de un acto particu-lar, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca elderecho del actor, debe agotar previamente la Vía Gubernativa medianteacto expreso o presunto por silencio negativo.

3. ARGENTINA

En Argentina se le denomina Demanda Contenciosa Administrativade Plena Jurisdicción, dentro del Proceso Contencioso-Administrativo, lacual procede para la defensa del derecho subjetivo, o sea, una pretensiónexclusiva a un individuo.

La Ley 19.549 de Procedimiento Administrativo en Argentina esta-blece en su artículo 23 lo siguiente: “Podrá ser impugnado por vía judicialun acto de alcance particular, cuando revista calidad de definitivo y sehubieren agotado a su respecto las instancias administrativas”.

4. ECUADOR

En Ecuador se le denomina Demanda Contenciosa Administrativade Plena Jurisdicción, dentro del Proceso Contencioso Administrativo, lacual tiene por objeto el solicitar al órgano Jurisdiccional la anulación delacto impugnado y, así también, el reconocimiento de la situación jurídicaindividualizada que se basa en el derecho declarado y que “ha sido pre-suntamente negado”, desconocido o no reconocido total o parcialmentepor el acto administrativo de que se trata.

La Ley N° 50 sobre la modernización del Estado en el Ecuador en suArtículo 38, establece lo siguiente: “Los Tribunales Distritales de lo Con-tencioso-Administrativo y de lo Fiscal, dentro de la esfera de su competen-cia, conocerán y resolverán de todas las demandas y recursos derivados deactos, contratos, hechos administrativos y reglamentos expedidos, suscri-tos o producidos por las entidades del sector público. El administradoafectado presentará su demanda o recurso ante el tribunal que ejerce juris-

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dicción en el lugar de su domicilio. El procedimiento será el previsto en laLey de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa o el Código Tributario,en su caso. No se exigirá como requisito previo para iniciar cualquieracción judicial contra las entidades del sector público la proposición delreclamo y agotamiento en la vía administrativa. Empero, de iniciarsecualquier acción judicial contra alguna institución del sector público, que-dará insubsistente todo el reclamo que sobre el mismo asunto se hayapropuesto por la vía administrativa”.

5. VENEZUELA

En Venezuela se le denomina Demanda de Nulidad contra Actos deEfectos Particulares y Generales, aquella que constituye la vía para obte-ner la nulidad total o parcial de los actos generales o individuales de losórganos formales de la administración y los actos de autoridad, así comoel restablecimiento de las situaciones jurídico-subjetivas infringidas y elpago de los daños y perjuicios producidos por la actuación ilegal de laAdministración Pública.

Ley Orgánica de la Administración Pública en la Gaceta Oficial Nº37.305 en fecha 17 de octubre de 2001, estatuye el derecho de los adminis-trados de ejercer a su elección y sin que fuere obligatorio el agotamientode la vía administrativa, los recursos administrativos o Judiciales a losefectos de defender sus derechos e intereses frente a la Administraciónpública.

Se concluye, que el agotamiento de la vía administrativa o gubernati-va conforme al ordenamiento jurídico venezolano vigente es de carácteroptativo, lo cual contribuye a garantizar el derecho de toda persona a latutela judicial efectiva, criterio este que ha privado en el Máximo Tribu-nal de la República y en la doctrina patria.

6. COSTA RICA

La Cala Constitucional de Costa Rica, mediante Resolución 03669 delaño 2006, declaró que es Inconstitucional los párrafos primero y segundo

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del artículo 31 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-admi-nistrativa N° 3.667 del 12 de marzo de 1966, en cuanto establecen que esrequisito preceptivo para acceder a la jurisdicción contencioso-administrativael agotamiento de la Vía Administrativa o Gubernativa.

El agotamiento de la Vía Administrativa en Costa Rica será optativo ofacultativo, tal como lo establece el artículo 31, Párrafo 1, del Código ProcesalContencioso-Administrativo, es decir, queda a la libre elección del adminis-trado si presenta la demanda ordinaria contenciosa administrativa, de modoque sea éste quien, después de efectuar un juicio de probabilidad acerca deléxito eventual de su gestión en sede administrativa, decida si interpone o nolos recursos administrativos procedente.

Se mantiene el preceptivo requisito del agotamiento obligatorio de laVía Gubernativa en los casos impuestos por el texto constitucional, como loson los actos administrativos dictados en materia de Contratación Adminis-trativa y en materia Municipal.

7. PANAMÁ

En Panamá se le denomina Demanda de Plena Jurisdicción, la que tienecomo finalidad impugnar actos administrativos individuales, personalísimos,cuando éstos violen, además de la ley o cualquier norma legal superior al acto,un Derecho Subjetivo del Actor.

Ley 135 del 30 de abril de 1943 regula en su Artículo 42, que para presen-tar demanda ante el tribunal de lo contencioso-administrativo es necesarioque se haya agotado la Vía Gubernativa.Podemos concluir, según el análisis del Derecho Comparado, en países comoPerú, Colombia, Argentina y Panamá, se exige al administrado el agotamien-to obligatorio de la Vía Gubernativa o Administrativa para poder acudir a lajurisdicción contencioso-administrativa y en otros países como Ecuador, Ve-nezuela y Costa Rica, es optativo por parte del administrado si agota la víagubernativa o acude directamente a la Jurisdicción Contencioso-Administra-tiva a presentar la respectiva demanda.

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8. PARAGUAY

En Paraguay se le denomina Demanda Contencioso-Administrativa, laque tiene como finalidad impugnar resoluciones administrativas que afectena particulares o autoridades administrativas, cuando éstas sean dictadas con-trarias al principio de legalidad.

La Ley 1.462 del 18 de Julio de 1935 regula en su Artículo 3 que parapresentar una demanda ante el Tribunal de lo Contencioso-Administrativopodrá deducirse por un particular o por una autoridad administrativa contralas resoluciones que acusen estado y no haya por consiguiente recurso admi-nistrativo contra ellas, lo cual implica la obligación del administrado de agotarla instancia administrativa presentados los Recursos de Reconsideración yApelación, para promover la demanda contenciosa-administrativa.

X. INCONSTITUCIONALIDAD DEL CARÁCTER OBLIGATORIODEL AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA

Actualmente, sobre todo a la luz del principio de la supremacía de laConstitución y con base en la doctrina del Bloque de la Constitucionalidad queincorpora a los Tratados de Derechos Humanos, se entiende que el carácterobligatorio del agotamiento de la Vía Gubernativa riñe con el derecho funda-mental de los administrados a obtener una justicia pronta y cumplida.

Además, con base en el principio de igualdad, puesto que sólo en elproceso Contencioso-Administrativo y no así en el resto de las jurisdicciones,se le obliga al justiciable, antes de acudir a la Vía Jurisdiccional, agotar losrecursos administrativos regulados en la Ley de Procedimiento Administra-tivo General.

La infracción al Derecho fundamental a una justicia pronta y cumplidadeviene de los siguientes aspectos:

a. Normalmente cuando el administrado interpone los recursos de Re-consideración y de Apelación, no logra que el propio órgano o susuperior modifique, anule o revoque el acto administrativo, de modoque el agotamiento de la Vía Gubernativa se transforma en un víacrucis para el administrado.

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b. Es sabido que el Procedimiento Administrativo y la Vía Gubernativao Recursiva, suele prolongarse más allá de los plazos legales y de loque puede concebirse como un plazo razonable, con lo cual se pro-longa indefinidamente el acceso a la Tutela Judicial Efectiva, sin te-ner la posibilidad de hacerlo inmediatamente y cuando lo estimeoportuno.

c. La sumatoria del plazo necesario para agotar la Vía Gubernativa conel requerido por la jurisdicción Contencioso-Administrativa, SalaTercera de la Corte Suprema de Justicia, provoca que los administra-dos obtengan una justicia tardía, la cual eventualmente puede trans-formarse en una Denegación de Justicia.

d. En lo referente a la Vulneración del Principio de Igualdad, debe indi-carse que el Agotamiento Obligatorio de la Vía Gubernativa exponeal justiciable que litiga contra la Administración Pública a una situa-ción discriminatoria, puesto que no existe un motivo objetivo y razo-nable para someterlo a ese requisito obligatorio, a diferencia del restode los órdenes jurisdiccionales.

e. Por último, discrecionalidad legislativa al diseñar los diversos pro-cesos, tiene como límite infranqueable el principio de igualdad. Loanterior queda reforzado si se considera que las administracionespúblicas son sujeto de derechos, por ende, no tienen que gozar detales privilegios o prerrogativas y que el eje central en un EstadoSocial y Democrático de Derecho lo es la persona, esto es, el usuariode los servicios públicos.

XI. ADECUACION DEL AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATI-VA AL PARÁMETRO CONSTITUCIONAL

Sobre la base de lo expuesto, intentaremos dar respuesta a nuestra inte-rrogante planteada inicialmente: El agotamiento de la Vía Gubernativa oAdministrativa, ¿debe mantenerse como requisito obligatorio para la de-manda judicial contra el Estado?, ¿el agotamiento obligatorio de la VíaGubernativa o Administrativa atenta contra la tutela judicial efectiva, esdecir, el acceso a los Tribunales?, ¿se lesionan derechos y garantías consti-

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tucionales?, ¿se cumple con los fines de la institución?, ¿resulta justificadasu existencia?, ¿deberíamos proponer cambios o eliminarla?

La interpretación más favorable a la eficacia expansiva y progresiva delos Derechos Fundamentales de los administradores a una justicia pronta ycumplida y a la igualdad en Sede Administrativa, impone replantearse elcarácter obligatorio del agotamiento de la Vía Gubernativa impuesto por ellegislador. En efecto, debe entenderse que el agotamiento de la Vía Guberna-tiva debe quedar a la libre elección o libre albedrío del administrado, demodo que sea éste quien, después de efectuar un juicio de probabilidad acercadel éxito eventual de su gestión en sede administrativa, decida si interpone ono los recursos recursivos o gubernativos o acciona directamente ante la SalaTercera de lo Contencioso-Administrativo de la Corte Suprema de Justicia.

En ningún caso se trata de eliminar el agotamiento de la vía administra-tiva, ni de mermar la capacidad de la Administración Pública de revisar lalegalidad o legitimidad de sus propios actos, sino de colocar la opción al ad-ministrado de agotar la vía administrativa a través del ejercicio de los corres-pondientes recursos administrativos o acudir de modo directo ante los tri-bunales de la jurisdicción contencioso-administrativa. Los ciudadanos go-zan de una consagración expresa del derecho a escoger entre la vía adminis-trativa y la contencioso-administrativa, con fundamento en una tutela judi-cial efectiva que les permita escoger, bien sea por razones de conveniencia ode oportunidad, si agotan o no la vía administrativa u optan por la jurisdiccio-nal.

XII. CONCLUSIÓN

1. La Vía Gubernativa o Vía Administrativa, debe ser vista como unainstancia en la que tanto Administración como Administrado se benefician,puesto que la primera tiene la posibilidad de revisar su error, volver sobre suspasos y corregirse, mientras que el segundo puede “colaborar” con la Admi-nistración para limar diferencias y hacerle ver su error ya que, en este sentido,el administrado se encuentra mejor posicionado para advertir el yerro admi-nistrativo, pues él es el damnificado que acude a la Administración para en-contrar conjuntamente una solución a los diferendos, solución esta que puede

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consistir en un hacer o no hacer administrativo o bien la anulación, revocacióno modificación de un acto.

2. Existe en Panamá una desnaturalización del procedimiento adminis-trativo, porque creemos que, a partir del análisis de la situación actual, lo quedebe hacerse es pensar en alternativas que recuperen la verdadera razón deser de la Vía Administrativa la que debe subsistir para facilitarle las cosas aladministrado y no para ser obstáculo y así permitirle a la Administraciónarrogarse el rol de juez y parte negándole al administrado el derecho de acce-der a la justicia, con lo cual se pone en jaque una de las principales garantíasconstitucionales.

3. El agotamiento obligatorio de la Vía Gubernativa debe quedar a lalibre elección del administrado, de modo que sea éste quien, después deefectuar un juicio de probabilidad acerca del éxito eventual de su gestión ensede administrativa, decida si interpone o no los Recursos Gubernativos pre-vistos en la Ley de Procedimiento Administrativo de Panamá o acciona direc-tamente a la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo de la Corte Supre-ma de Justicia.

4. El agotamiento obligatorio de la Vía Gubernativa atenta contra elDerecho a la Tutela Judicial Efectiva y el Principio de Igualdad, regulados enla Constitución Nacional de Panamá, en la Declaración Universal de los Dere-chos Humanos de 1948 y en la Convención Americana sobre Derechos Huma-nos o Pacto de San José de Costa Rica de 1969.

5. El agotamiento Obligatorio de la Vía Gubernativa en Panamá, infringey vulnera el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, es decir, el acceso a lajusticia o a los tribunales y el Principio de Igualdad, por ende, es Inconstitu-cional.

6. Se hace necesario la creación e implementación de tribunales superio-res administrativos de Primera Instancia y Sala Tercera Contencioso-Admi-nistrativa de la Corte Suprema de Justicia como Tribunal de Segunda Instan-cia.

7. Finalizo manifestando que se debe crear un Código Contencioso-Ad-ministrativo que regule toda la materia referente al Contencioso-Administra-tivo en Panamá.

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XIII.BIBLIOGRAFÍA

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19. Rivadeneira Bermúdez, Rosember. “Manual de Derecho Procesal Admi-nistrativo”, Librería Jurídica Sánchez R. LTDA, Medellín, Colombia,Edición 200920. Ticona, Víctor. “Análisis y comentarios del Código Procesal Civil”, T.I, Lima; Editorial Jurídica Grijley Eirl, 1995

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22. Código Judicial de la República de Panamá.23. Constitución Política de la República de Panamá.

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TEMA 3

PRISIÓN SIN CONDENA:ANÁLISIS DESDE EL SISTEMA INTERAMERICANO

DE LOS DERECHOS HUMANOS

Juan Marcelino González Garcete1

SUMARIO: INTRODUCCIÓN. LA PRISIÓN PREVENTIVA. TRATADOS INTERNACIONALES SOBRE

DERECHOS HUMANOS. DERECHOS HUMANOS. GÉNERO Y JUSTICIA PENAL. JUSTICIA PENAL.JUSTICIA RESTATURATIVA. PENAL JUVENIL. PREVENCIÓN DEL DELITO. ALGUNOS ESTÁNDA-RES INTERNACIONALES EN MATERIA DE PRISIÓN PREVENTIVA. ÍNDICES DE LA PRISIÓN PRE-VENTIVA EN LA REGIÓN. SISTEMA PENITENCIARIO: POLÍTICAS DE SEGURIDAD Y PROCESOS

DE CONTRARREFORMAS. SEGURIDAD CIUDADANA: POLÍTICAS PÚBLICAS. GRUPOS VULNE-RABLES. A MODO DE CIERRE.

1. Abogado. Notario y Escribano Público. Mejor Egresado y Medalla de Oro de la Promoción2000 de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. Doctor en Derecho por la Facultad deDerecho y Ciencias Sociales (2008). Maestría en Ciencias Criminológicas. Diplomados enDerecho Procesal Civil, Derecho Penal, Procesal Penal y Procesal Constitucional. Profesor deDerecho Procesal Civil, Constitucional y Administrativo. Autor de numerosas obras entre lasque se destacan las siguientes obras jurídicas: Hechos y Actos Jurídicos. Teoría General de losContratos. Manual de Derecho Procesal Civil. Las excepciones en el derecho procesal civil. Lademanda y la contestación: Teorías que la sustentan. Los nuevos paradigmas de la libertad deexpresión y de prensa. La cuestión de Género en los anales de la Comisión Interamericana deDerechos Humanos y en la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Padrino de Promo-ción de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales (2006-2007). Conferencista Internacionalen temas de Derecho Procesal Constitucional y Procesal Civil. Distinguido como Padrino dePromoción de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales (2008-2009), Premiado como “Ciu-dadano Ilustre” por el Parlamento de Municipalidades del Mercosur (2008). Premiado por laJunta Municipal de Pedro Juan Caballero por a) los trabajos realizados a favor de los niños yadolescente; b) por haber obtenido el título de Doctor en Derecho.

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1. Introducción

Esta ponencia tiene por objetivo demostrar el “estado actual”2 de la apli-cación de la prisión preventiva en Latinoamérica y las “principales tenden-cias” que determinan su “uso abusivo y arbitrario”, pero dentro del contextojurídico, sociológico y desde la perspectiva de la criminología.

Este trabajo abarcará seis partes –a los efectos de su mejor ilustración ydebate– y que son:

a) El primer punto incluirá un breve análisis de los estándares interna-cionales aplicables.

b) En el segundo punto se examinarán los índices de la prisión preven-tiva en la región, plazos y los criterios legales de su aplicación.

c) El tercer punto estará destinado a indagar el impacto que produce enel sistema penitenciario la implementación de políticas de seguridady los procesos de contra reformas.

d) El penúltimo punto evaluará las circunstancias de la prisión preven-tiva en relación a los grupos vulnerables (mujeres, pueblos indíge-nas, adolescentes, etc.).

e) La última parte, una conclusión no definitiva, pero sí como a modode cierre del trabajo de investigación sobre el daño desde el punto devista jurídico, criminológico y sociológico del “uso abusivo” de laprisión preventiva.

2. La prisión preventiva

En toda América Latina, con la entrada en vigencia en todos los países deun nuevo proceso penal, se implementó un cambio de paradigma, en el cual

2. El hecho de que en 2015 me encuentre abocado a la elaboración de un trabajo sobre prisiónpreventiva, cuando respecto del tema se viene discutiendo desde antaño y la bibliografíaexistente sobre la materia resulte inabarcable –ello así aún si sólo se utilizara la existente enidioma castellano– puede resumirse en la vigencia de las precisas palabras de Carrara –Programa de Derecho Criminal, Volumen II. Temis, Bogotá. 1859, pág. 375 – para quien: “Lasprecauciones con las que la ley atiende a la restricción de la custodia preventiva, son el criteriopor el cual debe juzgarse el respeto que se les tiene a las libertades civiles de un pueblo.

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se abandonaba un sistema inquisitivo, como lo era el antiguo procedimiento,en donde el juez era quien dirigía la investigación, la acusación y la sentencia,además de contar con la facultad de poder decidir entre la libertad provisionalo la prisión preventiva.

Todo esto presentaba muchas veces dudas respecto a la confiabilidad delproceso y las posibles arbitrariedades que se podían generar.

Fue reemplazado por un sistema garantista, en el cual uno de los gran-des objetivos es que se pretende dar un trato equilibrado, que ordena buscarla reparación de un daño sufrido por una víctima, y desde luego, garantizarlos derechos asegurados en la constitución respecto del imputado que se leatribuye la comisión de un hecho punible, del cual se considera “inocente”mientras no exista una sentencia que declare lo contrario.

Pero –sin embargo– en este proceso denominado sistema garantista,aparecen ciertas medidas cautelares, y entre ellas las denominadas “medidascautelares”, y entre ellas la prisión preventiva.

La prisión preventiva no es una institución nueva, ni en el derecho nacio-nal, ni en el comparado, incluso históricamente, ya que en el derecho romanose encontraba esta medida coercitiva de libertad, como mecanismo restrictivosobre el imputado que pesaba la comisión de un hecho punible de grave-dad.

Es así que –a modo de vuelo de pájaro– repasemos su origen y evolución.En el Derecho Romano, era criterio del juez, el punto base sobre el cual sedecretaba o no la aplicabilidad de esta medida, lo que traía como resultadoarbitrariedades y abusos en su aplicación.

Con la llegada de la era denominada “cristiana” y su posterior evoluciónde las medidas cautelares en los siglos posteriores, se logró la humanizaciónde la prisión preventiva, gracias a los avances de la criminología y en el dere-cho penal en general, hasta converger, en todos los códigos procesales penalesde Latinoamérica.

Es así que podemos conceptualizar a este instituto como:

“una medida cautelar personal, de carácter excepcional, que consis-te en la privación temporal de la libertad ambulatoria de una perso-na, durante la substanciación de un procedimiento penal y con el

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objeto de asegurar los fines del procedimiento, la seguridad del ofen-dido o de la sociedad”.

Esta noción de lo que sería la prisión preventiva, ya nos entrega la fina-lidad con la cual fue creada: la seguridad.

En primer lugar, la seguridad de que el procesado no va sustraerse de losmandatos de la justicia y/o proceso que se le sigue; en segundo lugar, laseguridad de la sociedad en general, debido al carácter público del derechopenal, protegiendo la seguridad de la persona de la víctima u ofendido deldelito y a toda la sociedad.

En este punto quisiera detenerme un poco para expresar una opinión y/o criterio muy personal.

Si partimos de un pequeño análisis dialéctico que nos lleva al punto deque si la finalidad de las medidas cautelares, y en especial, la de la prisiónpreventiva, es la SEGURIDAD3 para lograr ese objetivo debe existir un ME-DIO, que en la doctrina es conocida como “juicio de peligrosidad”, del cual sevale el juez para decretar alguna de las medidas cautelares personales, con elfin de evitar que el sometido a proceso realice alguna acción que impida serealice el proceso penal de forma normal y plena, o que exista el peligro de queencontrándose el imputado pueda cometer daño en contra la persona delofendido, o bien, en contra de la sociedad en general.

Por tanto, ya hemos cumplido con el primer requisito del ítem que esdeterminar el origen y la finalidad de la prisión preventiva, a los efectos de queseguidamente establezcamos los estándares internacionales aplicables a laaplicación de este instituto.

2.1 Tratados internacionales sobre Derechos Humanos

En un análisis diagnóstico de los sistemas de justicia penal en cualquierpaís latinoamericano el espejo lo constituye el “sistema penitenciario”, sinlugar a dudas, el que presente un cuadro de mayor gravedad, con problemas

3. En su doble aspecto, ya sea para asegurar el resultado del procedimiento, seguridad delofendido y protección de la sociedad).

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que tienen que ver con la vida, la seguridad, la salud de miles de personas, ycon la violación sistemática de estos y otros derechos fundamentales, que sonviolados, paradójicamente, por el sistema de justicia creado, justamente, paratutelarlos.

Esto que decimos es ya “moneda corriente” en un continente en el queforma contínua nos enteramos, por los medios de comunicaciones de masa, dedramáticas explosiones de violencia penitenciaria con muertes de muchísi-mas personas.

Al respecto, en una investigación patrocinada por ILANUD4 determina-mos que las muertes por homicidio al interior de las prisiones ocurren en unarelación de 25 veces más alta que en la vida en libertad, y que el número de lasmuertes por suicidio es al menos 8 veces más alta5.

Por esta y otras razones similares, el fenómeno penitenciario, y el tema engeneral de los efectos criminógenos de los sistemas de justicia penal, han dadolugar a toda una sección de la criminología y de la sociología criminal destina-da a la materia.

Pero a su vez –dentro del tema penitenciario– el subtema de los “presossin condena” es el más alarmante, por cuanto se trata de presos que no hansido formalmente condenados, pero que están cumpliendo, materialmente,una condena, aunque en gran número de ellos será posteriormente declaradoinocente o con salidas alternativas o sucedáneas, como lo constituyen la sus-pensión condicional del procedimiento, el procedimiento abreviado o la apli-cación del criterio de oportunidad, y en ultima ratio con el sobreseimientoprovisional.

El de los presos sin condena es el “grupo de presos más numerosos” enmuchos países de América Latina, como resulta de los informes proveídos porlos organismos internacionales.

Los presos sin condena están teóricamente amparados por el Principiode Culpabilidad (nulla poena sine culpa), que significa que la pena sólo puede

4. http://www.ilanud.or.cr/5. Cabe constar que el estudio se hizo en el sistema penitenciario considerado en ese momento

como el de menor violencia en la región, de lo que se desprende que las probabilidadespromedio reales de muerte por homicidio o suicidio son bastante más altas que esto.

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fundarse en la constatación de que puede reprocharse el hecho a su autor, porla garantía procesal del Principio de Inocencia6.

Estas y otras garantías básicas del Derecho Penal están consagradas eninstrumentos internacionales, entre los cuales cabe mencionar en nuestra re-gión los siguientes:

1) Derechos Humanos

1.1. Convención Americana sobre Derechos Humanos.1.2. Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de

discriminación racial.1.3. Convención Internacional sobre la protección de derechos de todos

los trabajadores migratorios y sus familias.1.4. Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad.1.5. Declaración Americana de los derechos y deberes del hombre.1.6. Declaración Universal de los Derechos Humanos.1.7. Pacto internacional de los derechos económicos, sociales, culturales,

civiles y políticos.

2) Género y justicia penal

2.1. Convención de las Naciones Unidas sobre la eliminación de todas lasdiscriminaciones contra las mujeres.

2.2. Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar laviolencia contra la mujer “Convención de Belem do Para”.

2.3. Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer.2.4. Medidas de prevención del delito y de justicia penal para la elimina-

ción de la violencia contra la mujer.

6. Que en términos sencillos, podríamos decir que es el estado de inocencia perdura mientrasno se declara la culpabilidad por resolución judicial firme.

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3) Justicia penal

3.1. Aplicación de instrumentos internacionales sobre la protección a lapersona.

3.2. Conjunto de principios actualizado para la protección y la promociónde los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad.

3.3. Compilación de instrumentos internacionales sobre la protección dela persona.

3.4. Conjunto de principios actualizado para la protección y la promociónde los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad.

3.5. Convención americana sobre derechos humanos.3.6. Declaración de las Naciones Unidas sobre el delito y la seguridad

pública.3.7. Declaración de Viena sobre la delincuencia y la justicia frente a los

retos del siglo XXI.3.8. Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las

víctimas de delitos y del abuso del poder.3.9. Declaración universal de derechos humanos.3.10. Directrices para la aplicación efectiva del Código de conducta para

funcionarios encargados de hacer cumplir la ley.3.11. Directrices sobre la Función de los Fiscales.3.12. Directrices sobre la justicia en asuntos concernientes a los niños

víctimas y testigos de delitos.3.13. Pacto Internacional de Derechos civiles y políticos pacto internacio-

nal de derechos económicos.3.14. Planes de acción para la aplicación de la Declaración de Viene sobre

la delincuencia y la justicia.3.15. Principios básicos de las Naciones Unidas relativas a la independen-

cia y la justicia.3.16. Principios básicos sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego

por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley.3.17. Principios básicos sobre la función de los abogados.3.18. Procedimientos para la aplicación efectiva de los principios básicos

relativos a la independencia de la judicatura.

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3.19. Protocolo a la Convención Americana sobre Derechos Humanos.3.20. Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos

Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales.3.21. Protocolo facultativo del pacto internacional de derechos civiles y

políticos.3.22. Recopilación de reglas y normas de las Naciones Unidas en la esfera

de la prevención del delito y la justicia penal.3.23. Resolución 1990 del consejo económico y social, sobre la pena capi-

tal.3.24. Resolución 2857 de la Asamblea General, sobre la pena capital.3.25. Salvaguardias para garantizar la protección de los derechos de los

condenados a pena de muerte.3.26. Tratado modelo de las Naciones Unidas sobre la asistencia recípro-

ca en asuntos penales.3.27. Tratado modelo de las Naciones Unidas sobre el traspaso de la vigi-

lancia de los delincuentes bajo condena condicional o en libertad condicional.3.28. Tratado modelo de las Naciones Unidas sobre la remisión del pro-

ceso en materia penal.

4) Justicia restaurativa

4.1. Principios básicos para la aplicación de programas de justicia retribu-tiva en materia penal.

4.2. Reglas mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no priva-tivas de libertad.

5) Penal juvenil

5.1. Convención sobre los derechos del niño.5.2. Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la delin-

cuencia juvenil.5.3. Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores

privados de libertad.5.4. Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la

justicia de menores.

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6) Prevención del delito

6.1. Cooperación internacional para la prevención del delito y la justiciapenal en el contexto del desarrollo.

6.2. Declaración de Bangkok sobre sinergias y respuestas, alianzas estra-tégicas en materia de prevención del delito y justicia penal.

6.3. Informe del sexto congreso de las Naciones Unidas sobre prevencióndel delito y tratamiento del delincuente, “Declaración de Caracas”.

6.4. Plan de acción de Milán.6.5. Prevención del delito.6.6. Principios rectores en materia de prevención del delito y justicia pe-

nal en el contexto del desarrollo y de un nuevo orden económico internacio-nal.

6.7. Recopilación de reglas y normas de las Naciones Unidas en la esferade la prevención del delito y la justicia penal.

6.8. Séptimo congreso de las Naciones Unidas sobre prevención del deli-to y tratamiento del delincuente.

Teniendo en cuenta todos los tratados internacionales citados preceden-temente, las mismas se entremezclan y se relacionan entre sí, y en gran medidatratan de evitar los “usos y abusos” de la prisión preventiva.

LANUND7 desarrolla programas y proyectos en materia de criminali-dad y justicia penal, promoviendo un uso prudente de la justicia penal y deprisión.

Asimismo, desarrolla alternativas de la prisión, el respeto a los derechosfundamentales de los privados de libertad y de los funcionarios y funcionariaspenitenciarias, el fortalecimiento de la defensa pública, el fortalecimiento de lafunción del juez de ejecución de la pena, y la compilación, sistematización yanálisis de información estadística y doctrinaria básica sobre estas materias.

De igual forma, se toman en cuenta otros instrumentos internacionalesrelevantes, como los Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las

7. Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas para la prevención del delito y el trata-miento del delincuente.

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Personas Privadas de Libertad en las Américas adoptados por la ComisiónInteramericana en marzo de 2008 en el marco de su 131º período ordinario desesiones; las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos (en adelante“las Reglas Mínimas”); los Principios Básicos para el Tratamiento de los Re-clusos; el Conjunto de Principios para la Protección de Todas las PersonasSometidas a Cualquier Forma de Detención o Prisión; y las Reglas Mínimas delas Naciones Unidas sobre las Medidas no Privativas de la Libertad (Reglas deTokio), entre otros. Los cuales han sido utilizados consistentemente, tanto porla Comisión, como por la Corte Interamericana como pauta de interpretacióndel contenido y alcances de las disposiciones de la Convención Americana encasos de personas privadas de libertad.

2.2 Algunos estándares internacionales en materia de prisión preventiva

La Corte Interamericana de los Derechos Humanos, desde sus primerassentencias en el año 1998 hasta la fecha, se ha pronunciado sobre el tema de laprotección de la integridad y libertad personales en más de 67 casos contencio-sos, 31 medidas provisionales y 6 opiniones consultivas.

Desde sus primeros años de funcionamiento la mayoría de los casos co-nocidos por la Corte IDH se han referido a la integridad y libertades persona-les y el derecho a la vida, lo que le ha permitido crear una extensa y detalladajurisprudencia sobre la materia, la cual hoy se expone como jurisprudenciavinculante para el operador ordinario de justicia en los Estados Partes bajo elimperativo del Control Difuso de Convencionalidad.

En efecto, el derecho a la libertad personal, las restricciones a este derechoy el trato que los Estados dan a las personas privadas, es uno de los temas demayor trascendencia actualmente en el ámbito de la protección de los dere-chos humanos.

Es por ello en este acápite estudiaremos brevemente “algunos estándaresinternacionales en materia de prisión preventiva”, por ello abordaremos demanera casuista el marco estructural fundamentalista de la Corte Interameri-cana de los Derechos Humanos para hacer efectiva la tutela jurisdiccional delderecho a la libertad personal como contenido del imperativo del control di-fuso de convencionalidad por parte de los operadores de justicia en los Esta-dos Partes.

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PRIMER ESTÁNDAR: La detención como excepción de libertad desde el modelosistémico de los derechos humanos

Desde el caso “Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador” (2007), laCorte Interamericana de Derechos Humanos (CORIDH) ha establecido que elartículo 7 de la Convención, sobre el “DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL”, tienedos tipos de regulaciones bien diferenciadas entre sí: una general y otra espe-cífica.

Veamos el texto integral del artículo 7, convencional, que la letra estable-ce:

Artículo 7. Derecho a la Libertad Personal.1) Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.2) Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y

en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones políti-cas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas.

3) Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitra-rios.

4) Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razonesde su detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formu-lados contra ella.

5) Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, anteun juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funcio-nes judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazorazonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe elproceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que asegu-ren su comparecencia en juicio.

6) Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante unjuez o tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora,sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si elarresto o la detención fueran ilegales. En los Estados Partes cuyasleyes prevén que toda persona que se viera amenazada de ser priva-da de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal compe-tente a fin de que este decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho

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recurso no puede ser restringido ni abolida. Los recursos podráninterponerse por sí o por otra persona.

7) Nadie será detenida por deudas. Este principio no limita los manda-tos de autoridad judicial competente dictados por incumplimientode deberes alimenticios.

La regulación general del derecho a la libertad personal se encuentra enel primer numeral del artículo 7 de la Convención, cuando dice:

“Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad persona-les”; mientras que la regulación específica está compuesta por unaserie de garantías que protegen el derecho a no ser privado de lalibertad ilegalmente (art. 7.2) o arbitrariamente (art. 7.3), a conocerlas razones de la detención y los cargos formulados en contra deldetenido (art. 7.4), al control judicial de la privación de la libertad yla razonabilidad del plazo de la prisión preventiva (art. 7.5), a im-pugnar la legalidad de la detención (art. 7.6) y a no ser detenido pordeudas (art. 7.7).

SEGUNDO ESTÁNDAR: El alcance de la libertad personal establecida en la Con-vención y en la jurisprudencia vinculante de la Corte Interamericana deDerechos Humanos.

En el caso “Niños de la Calle vs. Guatemala” (1.999) la Corte Interameri-cana fijó el criterio en torno a la libertad personal, derivada del artículo 7.1,conforme el cual la protección de la libertad salvaguarda:

“Tanto la protección de la libertad física de los individuos como laseguridad personal, en un contexto en el que la ausencia de garan-tías puede resultar en la subversión de la regla del derecho y en laprivación a los detenidos de las formas mínimas de protección le-gal”8.

8. Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íniguez vs. Ecuador. Excepciones Preliminares. Fondo. Repa-raciones y Costas. Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Serie C, N° 170, párr. 51, y caso Yvon

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Es por ello, entonces, que la Corte Interamericana de Derechos Humanosha fijado, en términos generales, el segundo estándar en materia de prisiónpreventiva.

En el caso de Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador, sostuvo que:

“La libertad personal sería la capacidad de hacer y no hacertodo lo que este lícitamente permitido. En otras palabras, constituyeel derecho de toda persona de organizar, con arreglo a la ley, su vidaindividual y social conforme a sus propias opciones y convicciones.La seguridad, por su parte, sería la ausencia de perturbaciones querestrinjan o limiten la libertad más allá de lo razonable. La libertad,definida así, es un derecho humano básico, propio de los atributosde la persona, que se proyecta en toda la Convención Americana. Enefecto, del Preámbulo se desprende el propósito de los Estados Ame-ricanos de consolidar “un régimen de libertad personal y de justiciasocial, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hom-bre”, y el reconocimiento de que “solo puede realizarse el ideal delser humano libre, exento de temor y de la miseria, si se crean condi-ciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos económi-cos, sociales y culturales, tanto como de sus derechos civiles y polí-ticos”. De esta forma, cada uno de los derechos humanos protege unaspecto de la libertad del individuo”9.

De lo que se trata, entonces, es que la jurisprudencia de la Corte Interame-ricana de Derechos Humanos, en diferentes casos, ha establecido que el artí-culo 7 de la Convención “protege exclusivamente el derecho de la libertadfísica y cubre los comportamientos corporales que presuponen la presencia

Neptune vs. Haití. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de mayo de 2008. Serie C N°180, párr. 89.

9. Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íniguez vs. Ecuador. Excepciones Preliminares. Fondo. Repa-raciones y Costas. Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Serie C, N° 170, párr. 51, y caso YvonNeptune vs. Haití. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de mayo de 2008. Serie C N°180, párr. 52

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física del titular del derecho y que se expresan normalmente en el movimientofísico”10.

Vale anotar, también, que en la sentencia del caso Chaparro Álvarez vs.Ecuador la Corte Interamericana de Derechos Humanos asimila criterio ver-tido por la Corte Europea de los Derechos Humanos y sostiene que:

“…la seguridad también debe entenderse como la protección contratoda interferencia ilegal o arbitraria de la libertad física”; por lo que,en consecuencia, el numeral primero del artículo 7 protege de mane-ra general el derecho a la libertad y la seguridad personales mientrasque “los demás numerales se encargan de las diversas garantías quedeben darse a la hora de privar a alguien de su libertad”11.

TERCER ESTÁNDAR: Proscripción de la peligrosidad sustancial

Este tercer estándar se resume en que el Estado no puede, bajo ningunacircunstancia, fundamentar el dictado, o la mantención de la prisión preven-tiva, en la presunta peligrosidad sustancial –o social– del imputado, pues elloimplica lisa y llanamente un adelantamiento de la pena.

En otras palabras, “medida” y “pena” adquirirían así la misma finalidad,la reacción frente al hecho punible y el aseguramiento de la seguridad social,sólo que la segunda es impuesta una vez demostrada la responsabilidad penaldel imputado y la primera luego de acreditada someramente la existencia deun eventual hecho delictuoso y la posible participación del imputado en elmismo.

Esta relación fue advertida por la Corte Interamericana de DerechosHumanos hace ya varios años, en el fallo emblemático “Suárez Rosero” dondesostuvo la prohibición de legitimar el encarcelamiento de inocentes en fines detipo sustancial.

Precisamente estableció que:

10. Véase, verbigracia, caso Yvón Neptune vs. Haití. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de6 de mayo de 2008. Serie C, N° 180, párr. 90

11. Caso Chaparro Álvarez vs. Ecuador, párr. 53.

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“Del artículo 8.2 de la Convención se deriva la obligación estatalde no restringir la libertad del detenido más allá de los límites estric-tamente necesarios para asegurar que no impedirá el desarrollo efi-ciente de las investigaciones y que no eludirá la acción de la justicia,pues la prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva”12.

Idéntico derrotero ha recorrido la Comisión Interamericana de DerechosHumanos, en su Informe N° 35/07 donde dispuso que:

“La Convención prevé, como únicos fundamentos legítimos dela prisión preventiva, los peligros de que el imputado intente eludirel accionar de la justicia o de que intente obstaculizar la investiga-ción judicial. Por ello se deben desechar los demás esfuerzos porfundamentar la prisión durante el proceso basados, por ejemplo, enfines preventivos como la peligrosidad del imputado, la posibilidadde que cometa delitos en el futuro o la repercusión social del he-cho… porque se apoyan en criterios de derecho penal material, noprocesal, propios de la respuesta punitiva”13.

CUARTO ESTÁNDAR: verificación de la peligrosidad procesal.

Delimitados los ámbitos de aplicación de cada uno de los tipos de peli-grosidad debemos precisar bajo qué reglas debe determinarse la peligrosidadprocesal.

Precisamente, me interesa sistematizar los límites que deben guiar el“juicio de peligrosidad”, es decir, qué cuestiones o elementos no pueden invo-carse a fin de probar la existencia de la misma. Como podrá advertirse, no meinteresa determinar cómo se prueba la peligrosidad –tarea ya de por sí titánicaen tanto involucra la posibilidad de predecir el futuro, la facultad de predecirqué personas realizarán ciertas conductas en el futuro, cuestión que podría

12. Suárez Rosero vs. Ecuador. Sentencia N° 12/11/199713. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Informe 35/07, párrafos 81 y 84.

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objetarse válidamente como imposible, sea por los partidarios del determinis-mo o del libre albedrío, pues lo que está en juego es el método para realizartamaña actividad– sino los límites de dicha tarea: qué no puede hacerse en elproceso de verificación.

Por ello, es vital en primer lugar: a) la necesidad de verificación en con-creto; b) los pronósticos de pena; y c) el límite temporal máximo para la priva-ción “cautelar” de la libertad.

Con relación al primer punto, expuesto como a) la Corte Interamericanade Derechos Humanos, dijo:

“Es indispensable acreditar que en los casos en que se proponey dispone la privación cautelar de libertad, ésta resulta verdadera-mente necesaria. Para ello cabe invocar diversas referencias, a títulode elementos de juicio sujetos a apreciación casuística, puesto que setrata de acreditar que en el caso concreto –y no en abstracto, enhipótesis general– es necesario privar de libertad a un individuo.Fundar la privación de libertad en consideraciones generales, sintomar en cuenta los datos del caso particular, abriría la puerta, enbuena lógica –que en realidad sería mala lógica–, a someter a laspersonas a restricciones y privaciones de todo género y de maneraautomática, sin acreditar que son pertinentes en el supuesto particu-lar que se halla a consideración de la autoridad”14.

“Obviamente, ambos factores de la privación de libertad debenhallarse suficientemente establecidos: no basta el alegato del acusa-dor o la impresión ligera del juzgador. Es preciso acreditar el riesgoreal de sustracción del inculpado a la justicia y el peligro, asimismoefectivo, en que se halla la marcha regular del enjuiciamiento. Setrata de mandatos restrictivos de un derecho fundamental; de ahí lanecesidad de que se hallen debidamente motivados y fundados”15.

14. Voto razonado de juez Sergio García Ramírez a la sentencia de la Corte IDH, “López Álvarezvs. Honduras”.

15. Voto razonado de juez Sergio García Ramírez a la sentencia de la Corte IDH, “Bayarri vs.Argentina”.

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“El riesgo procesal de fuga o de frustración de la investigacióndebe estar fundado en circunstancias objetivas. La mera alegación siconsideración del caso concreto no satisface este requisito… De locontrario, perdería sentido el peligro procesal como fundamento dela prisión preventiva… En apoyo a esas consideraciones, la CorteEuropea ha sostenido que las autoridades judiciales deben, en vir-tud del principio de inocencia, examinar todos los hechos a favor oen contra de la existencia de los peligros procesales y asentarlo ensus decisiones relativas a las solicitudes de libertad”16.

Resumiendo, podemos decir que tanto la Comisión Interamericana deDerechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos hanreconocido el deber que tienen los Estados de mantener el orden público yproteger del delito y la violencia a todas las personas bajo su jurisdicción.

Sin embargo, ha reiterado en numerosos fallos que el principio larga-mente establecido en el Sistema Interamericano de que:

“independientemente de la naturaleza o gravedad del crimen quese persiga, la investigación de los hechos y eventual enjuiciamientode determinas personas deben desarrollarse dentro de los límites17

16. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe 35/07, apartados 85 y 86 y 86.09,aparado 85

17. A este respecto, desde hace más de dos décadas los órganos del Sistema Interamericano haninterpretado y aplicado estas normas, estableciendo que de las mismas se desprenden, ensíntesis, los siguientes estándares: (i) La detención preventiva debe ser la excepción y no laregla; (ii) los fines legítimos y permisibles de la detención preventiva deben tener carácterprocesal, tales como evitar el peligro de fuga o la obstaculización del proceso; (iii) consecuen-temente, la existencia de indicios de responsabilidad no constituye razón suficiente paradecretar la detención preventiva de una persona; (iv) aun existiendo fines procesales, serequiere que la detención preventiva sea absolutamente necesaria y proporcional, en el sen-tido de que no existan otros medios menos gravosos para lograr el fin procesal que se persi-gue y que no se afecte desproporcionadamente la libertad personal; (v) todos los aspectosanteriores requieren una motivación individualizada que no puede tener como sustentopresunciones; (vi) la detención preventiva debe decretarse por el tiempo estrictamente nece-sario para cumplir el fin procesal, lo que implica una revisión periódica de los elementos quedieron lugar a su procedencia; (vii) el mantenimiento de la detención preventiva por un plazoirrazonable equivale a adelantar la pena; y (vii) en el caso de niños, niñas y adolescentes los

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y conforme a los procedimientos que permitan preservar la segu-ridad pública en el marco del pleno respeto a los derechos huma-nos”18.

3. ÍNDICES DE LA PRISIÓN PREVENTIVA EN LA REGIÓN

Conforme surge del “Informe sobre el uso de la prisión preventiva en lasAméricas”19 y de los siguientes textos jurídicos “Argentina. Situación Peniten-ciaria y alternativas a la justicia penal”; “Situación penitenciaria y alternativasa la justicia penal y la prisión”; “El Salvador. Situación penitenciaria y alterna-tiva a la justicia penal y a la prisión”; “Guatemala. Situación penitenciaria yalternativa a la justicia penal y a la prisión”; “Honduras. Situación penitencia-ria y alternativa a la justicia penal y a la prisión”; “México. Situación peniten-ciaria y alternativa a la justicia penal y a la prisión”; “Nicaragua. Situaciónpenitenciaria y alternativa a la justicia penal y a la prisión”; “Panamá. Situa-ción penitenciaria y alternativa a la justicia penal y a la prisión”; “Compendiode resultados del censo jurídico procesal penitenciario”20; podemos decir que:

“39. Desde una perspectiva histórica, la Comisión Interameri-cana se ha referido consistentemente al uso excesivo de la detenciónpreventiva como uno de los principales problemas relacionados conel respeto y garantía de los derechos humanos de las personas pri-

criterios de procedencia de la detención preventiva deben aplicarse con mayor rigurosidad,procurándose un mayor uso de otras medidas cautelares o el juzgamiento en libertad; ycuando sea procedente deberá aplicarse durante el plazo más breve posible.

18. Corte IDH. Caso Yvon Neptune Vs. Haití. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 demayo de 2008. Serie C No. 180, párr. 38. Este principio fundamental del Sistema Interameri-cano fue formulado por la Corte desde su primera sentencia de fondo en los siguientestérminos: “por graves que puedan ser ciertas acciones y por culpables que puedan ser los reosde determinados delitos, no cabe admitir que el poder pueda ejercerse sin límite alguno o queel Estado pueda valerse de cualquier procedimiento para alcanzar sus objetivos, sin sujeciónal derecho o a la moral”. A partir de la primera sentencia de la Corte Interamericana, en elCaso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras de 29 de julio de 1988. Serie C Nº 4, párr. 154.

19. Disponible en el siguiente link: https://colectivociajpp.files.wordpress.com/2012/12/in-forme-sobre-el-uso-de-la-prisic3b3n-preventiva-en-las-amc3a9ricas-cidh-2013.pdf

20. Todas estas obras se encuentran disponibles en internet, en el siguiente link: http://www.ilanud.or.cr/biblioteca-digital/

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vadas de libertad, sobre todo en el marco del ejercicio de sus funcio-nes de monitoreo.

40. Así, a lo largo de los últimos quince años la CIDH se hapronunciado con respecto a este problema en sus Informes Especia-les de País relativos a: Honduras, en el que consignó que a junio de2012 había un total de 11,727 personas privadas de libertad, de lascuales el 47.98% serían procesados; Venezuela, en el que se verificópor diversas fuentes, incluso oficiales, que de aproximadamente21,877 personas privadas de libertad en el 2009, el porcentaje depresos sin condena era de más del 65%; Haití, en el que se observóque a abril del 2007 su población carcelaria era de 5,480 reclusos, delos cuales el 85% se encontraba en espera de juicio, porcentaje quetambién había sido constatado en noviembre de 2004; Bolivia, en elque se constató que en el 2006 de un universo de 6,864 reclusos el74% estaba en prisión preventiva, porcentaje que para el 2008 yahabía aumentado el 75%, según se verificó en el subsiguiente infor-me de seguimiento; Guatemala, donde se constató que entre 1999 yel 2000 dos terceras partes del total de personas privadas de libertad,que en esa época ascendía a poco más de 8,200 personas, estaban enespera de ser juzgadas; Paraguay en 1998 tenía un total de 2,266reclusos de los cuales el 93% eran presos sin condena firme; Perú, enel que según cifras oficiales el porcentaje de presos sin condena afebrero de 2000 era del 52%, de un total de más de 27,500 personasprivadas de libertad; República Dominicana, país en el que se cons-tató que en junio de 1997 el porcentaje de presos sin condena era del85%, y que para enero de 1998, según informó el Estado, se habríareducido al 70%; Colombia, que a fines de 1997 tenía un porcentajede presos sin condena del 45.85%, de una población penal de 43,221reclusos; México, donde a mediados de 1996 se observó que de unapoblación carcelaria de aproximadamente 116,000 personas, más dela mitad eran presos sin sentencia, en prisión preventiva; y Ecuador,que a principios de 1994 tenía una población penal de alrededor de9,280 internos, de los cuales el 70% estaban en espera de juicio osentencia.

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41. El uso excesivo de la prisión preventiva ha sido también unode los aspectos tomados en cuenta por la CIDH en el análisis desituaciones graves de derechos humanos en la región y en el segui-miento de recomendaciones emitidas en sus informes de país, pormedio de sus Informes Anuales (Capítulos IV y V). En ese marco, laCIDH ha dado seguimiento a esta situación en países como Vene-zuela, Haití, Cuba, Ecuador, Guatemala. Además, en el periodomencionado el uso excesivo de la prisión preventiva en la región hasido un tópico abordado en numerosas ocasiones en el contexto deaudiencias temáticas celebradas por la CIDH, y ha sido una constan-te observada en un importante número de peticiones individualesque se refieren a personas privadas de libertad y/o debido proceso.

42. De igual forma, la Relatoría sobre los Derechos de las Perso-nas Privadas de Libertad ha puesto particular atención a la situaciónde las personas detenidas preventivamente en el curso de sus másrecientes visitas de trabajo. Así por ejemplo, en Colombia observóque del total de 113,884 personas privadas de libertad al 31 de di-ciembre de 2012, el 30% serían presos sin condena; en Uruguay cons-tató que de una población de 9,067 reclusos a junio de 2011, el 65%estaban en calidad de procesados; y en Argentina verificó que deltotal de 30,132 personas privadas de libertad en la provincia deBuenos Aires a marzo de 2010, el 61%, no tenían sentencia firme deacuerdo con cifras oficiales, las organizaciones de la sociedad civilseñalaban en cambio que este índice era del 70%.

43. Así, a partir de la experiencia directa en el terreno y delseguimiento a la situación de los derechos humanos en la región enlos últimos años, la Comisión Interamericana ha encontrado entrelas causas de estos altos índices de presos sin sentencia: el retardo omora judicial, generado a su vez por otra serie de disfuncionalida-des y deficiencias estructurales más profundas de los sistemas judi-ciales; la falta de capacidad operativa y técnica de los cuerpos poli-ciales y de investigación; la falta de capacidad operativa, indepen-dencia y recursos de las defensorías públicas; las deficiencias en elacceso a estos servicios de defensa pública; la falta de independencia

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judicial, en algunos casos los jueces se abstienen de decretar medi-das cautelares por temor a ser sancionados o removidos de sus car-gos y otras veces ceden ante las presiones mediáticas; la existenciade legislación que privilegia la aplicación de la prisión preventiva yque restrinja la posibilidad de aplicación de otras medidas cautela-res; la falta de mecanismos para la aplicación de otras medidas cau-telares; la inversión de la carga prueba, de manera que es el acusadoquien debe probar que la prisión preventiva no debe ser ordenada;los paradigmas y prácticas judiciales arraigadas que favorecen elempleo de la prisión preventiva sobre otras medidas; la corrupción;el uso extendido de esta medida excepcional en casos de delitosmenores; y la extrema dificultad en conseguir su revocación una vezha sido dictada.

47. En este sentido, el Grupo de Trabajo sobre Detenciones Ar-bitrarias constató en su reciente visita a Brasil de marzo de 2013, quede una población penitenciaria total de aproximadamente 550.000personas, una de las más grandes del mundo, aproximadamente217.000 están detenidas en espera de juicio; en El Salvador en enerode 2012 observó que de un total de más de 25.400 personas privadasde libertad, 7.376 se encontraban en detención preventiva, de lascuales 970 habían excedido el tiempo máximo de detención provi-sional establecido en la ley; en Colombia en octubre de 2008 verificóque de 69.600 personas privadas de libertad en el país, el 35% eransindicados; en Honduras que hacia finales del 2005 y principios del2006 tenía una tasa de aproximadamente el 62% de presos sin, de ununiverso de más de 12.000 reclusos; y en Ecuador donde constatóque de una población penitenciaria total de 12.693 personas a prin-cipios de 2006, más del 64% estaban en espera de juicio. De igualforma en años anteriores, el GTDA se refirió al uso excesivo de laprisión preventiva tras sus visitas a Canadá, Argentina y Perú.

49. Asimismo, el Comité de Derechos Humanos, en el contextodel examen periódico del nivel de cumplimiento de los derechosconsagrados en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políti-cos (bajo el Art. 40), ha manifestado preocupación por el uso excesi-

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vo y prolongado de la prisión preventiva, y la falta de separaciónentre procesados y condenados, a lo largo de la última década, en:Paraguay (2013 y 2006), El Salvador (2010), Colombia (2010), Argen-tina (2010), Panamá (2008), Costa Rica (2007), Honduras (2006), Bra-sil (2005), Suriname (2004) y El Salvador (2003).

50. Así, en los últimos quince años estos mecanismos del Siste-ma Universal también han observado que los altos índices de perso-nas en detención preventiva son el resultado, entre otros, de: la ten-dencia a utilizar la prisión preventiva como primera alternativa; lasrestricciones legales de distinto tipo a la aplicación de medidas cau-telares distintas de la prisión preventiva para determinados delitos;la renuencia de los jueces en decretar estas medidas, aun cuandoestén previstas en la ley; la debilidad institucional y falta de inde-pendencia de las defensas públicas; las dificultades en el acceso a ladefensa pública; las falencias en el proceso decisorio previo a la apli-cación de la prisión preventiva, en especial respecto del derecho aser escuchado con las debidas garantías; la falta de recursos judicia-les efectivos frente a la detención preventiva ilegal o arbitraria; laaplicación extendida de esta medida a personas acusadas de delitosmenores; la presión mediática y proveniente de otros órganos delpoder público hacia los jueces; las deficiencias estructurales de lossistemas judiciales, en particular la mora judicial; y las políticas cri-minales de “mano dura”21.

Conforme hemos visto, todos los derechos internacionales y los estánda-res internaciones para el dictamiento de la prisión preventiva establecido tan-to por Comisión Interamericana de Derechos Humanos y por la Corte Intera-mericana de Derechos Humanos, sin embargo, no obstante a todas esas garan-tías establecidas tanto en los derechos nacionales e internacionales, para losprocesados con prisión preventiva, se han invertido las etapas del proceso:

21. Fuente: https://colectivociajpp.files.wordpress.com/2012/12/informe-sobre-el-uso-de-la-prisic3b3n-preventiva-en-las-amc3a9ricas-cidh-2013.pdf

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durante la etapa preparatoria o de investigación –en la que debería prevalecerel principio de inocencia– son privados de libertad y materialmente condena-dos, y en la etapa del juicio oral y público (en el hipotético caso en que serealice), son puestos en libertad porque los jueces deben dar por cumplida lacondena con el tiempo trascurrido en prisión, o porque les otorgan la libertadcondicional por el tiempo trascurrido, o porque se les sobresee o absuelve.

Doctrinariamente, se ha fundamentado que la prisión preventiva, caute-lar o provisoria, no es una pena o una condena, sino una medida cautelar. Sinembargo, es evidente que, en lo material –conforme a los datos estadísticos–constituye una pena, en el sentido de restricción de derechos y de infligir undolor o castigo, y es por ello que las legislaciones establecen, en forma genera-lizada, que el tiempo trascurrido en prisión preventiva se computa como partede la condena.

De todo lo cual resulta que existe un fenómeno “del preso sin condena”que constituye un capítulo dentro del tema más amplio del uso de la prisiónpreventiva en América Latina, pena que, como es sabido, es la única y que seutiliza prácticamente sin alternativas para todo tipo de hechos punibles (cual-quiera que sea la naturaleza del hecho punible, las leyes penales respondensiempre de la misma manera, con mayor o menor cantidad de prisión, perosiempre con esta única pena (a veces añadiéndole una accesoria).

Sólo muy recientemente se están introduciendo penas y otras formas derespuesta distintas a la prisión en algunos países, pero aún no puede medirsesus resultados, y habrá que procurar evitar, por todos los medios, que ocurraen nuestra región el llamado “efecto de ampliación de la red”22, que los crimi-nólogos han verificado que ocurre en los países de América del Norte y deEuropa que han introducido alternativas. Y el resultado final es que no sereduce el número de presos y, en cambio, hay un mayor número de condena-dos a diversos tipos de penas; por ello es que los criminólogos han denomina-do a esto “efecto de ampliación de la red”.

22. El efecto consiste en que los jueces, al disponer de nuevas posibilidades de sanción a sualcance, en lugar de utilizarlas en sustitución de las penas de prisión que van a dictar, conti-núan dictando prisión en tales casos, y, además, en otros casos en los que posiblementehubieran absuelto por no encontrar suficiente evidencia, condenan también, por las “dudas”,a sanciones más benignas o no privativas de libertad.

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Existe por lo general una cifra muy alta de privados de libertad –a vecespor períodos de tiempo larguísimos, de años– alojados en dependencias po-liciales. Esto tiene diversas explicaciones, que van desde el hecho de que lapolicía es quien por su naturaleza interviene de primera mano generando ladetención y pasa un período de tiempo hasta que el preso es puesto a dispo-sición judicial y eventualmente transferido al sistema penitenciario, hasta elhecho de que, por hacinamiento y falta de espacio en las penitenciarías, seutilizan las instalaciones físicas policiales para esa función.

4. SISTEMA PENITENCIARIO: POLÍTICAS DE SEGURIDAD Y PROCESOS DE CONTRARRE-FORMAS

Como ya se ha mencionado, a lo largo de los últimos años entre las causasde los altos índices de personas en prisión preventiva en la región se encuen-tran: el retardo o mora judicial; la falta de capacidad operativa y técnica de loscuerpos policiales y de investigación; la falta de capacidad operativa, inde-pendencia y recursos de las defensorías públicas; las deficiencias en el accesoa los servicios de defensa pública; la existencia de legislación que privilegia laaplicación de la prisión preventiva; la falta de mecanismos para la aplicaciónde otras medidas cautelares; la inversión de la carga de probar la necesidad deaplicación de la prisión preventiva; la corrupción; el uso extendido de estamedida en casos de delitos menores; y la extrema dificultad en lograr su revo-cación.

Asimismo, ha encontrado como factores que inciden en el uso no excep-cional de la prisión preventiva: las políticas criminales que con distinta deno-minación y mecanismos plantean la flexibilización y mayor uso de la priva-ción de libertad como vía de solución al fenómeno de la delincuencia; y losdesafíos relacionados con la actuación de la judicatura, tanto aquellos quetienen que ver con el respeto a la independencia de aquellas autoridades en-cargadas de la aplicación de la prisión preventiva, como de aquellos relativosa otros aspectos de la práctica judicial.

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1. Las políticas criminales que proponen mayores niveles de encarcela-miento como solución a los problemas de seguridad ciudadana.

La Comisión Interamericana ha observado como una tendencia genera-lizada en la región el que muchos Estados han planteado como respuesta a losdesafíos de la seguridad ciudadana, o al reclamo de la sociedad, medidaslegislativas e institucionales que consisten fundamentalmente en un mayoruso del encarcelamiento de personas como solución al problema. Estas refor-mas legales, que a lo largo de la última década han venido replicándose en losdistintos Estados de la región, están orientadas a restringir o limitar las garan-tías legales aplicables a la detención de personas; potenciar la aplicación de laprisión preventiva; aumentar las penas y ampliar el catálogo de delitos puni-bles con pena de prisión; abstenerse de establecer medidas alternativas a laprisión y restringir el acceso o la posibilidad de concesión de determinadasfiguras legales propias del proceso de ejecución de la pena en las que el reclusoprogresivamente va ganando espacios de libertad23.

Por lo general, este tipo de reformas no se han venido dando como resul-tado de una reflexión científica y un debate serio e inclusivo acerca de supertinencia, viabilidad y consecuencias, sino que en muchos casos se han dadocomo reacción inmediata a situaciones coyunturales en las que se dio unapresión social y mediática frente a la inseguridad en general o en atención adeterminados hechos concretos; como parte de un discurso populista dirigidoa sacar réditos políticos de la percepción subjetiva de la criminalidad; y enalgunos casos como respuesta a intereses concretos de algunos sectores eco-nómicos.

Uno de los elementos centrales de esta tendencia regional que apunta aun empleo cada vez mayor de la privación de la libertad como mecanismo decontrol social, es el endurecimiento de la prisión preventiva y sus diversosmecanismos. Estas reformas se han justificado en gran medida por la percep-ción de algunos sectores de que el uso excepcional de esta medida implica

23. https://colectivociajpp.files.wordpress.com/2012/12/informe-sobre-el-uso-de-la-prisic3b3n-preventiva-en-las-amc3a9ricas-cidh-2013.pdf

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impunidad o, como suele decirse en el discurso del populismo penal, “creauna puerta giratoria” por donde salen los delincuentes al poco tiempo dehaber sido aprendidos; o bien, porque se considere que determinados delitospor su gravedad o porque se presentan con cierta frecuencia deben conllevarinmediatamente el encarcelamiento del acusado. Pero sobre todo por un sen-timiento de inseguridad ciudadana y de desconfianza hacia el sistema dejusticia.

Por lo que en la práctica se recurre en ocasiones a la prisión preventivacomo una pena anticipada o una forma de justicia expedita, desnaturalizán-dose por completo su finalidad procesal cautelar. El establecimiento de delitosinexcarcelables o hacer significativamente más difícil la obtención de la liber-tad. El legislador establece a priori que los imputados por determinados deli-tos necesariamente deben permanecer privados de libertad durante el proce-so. En líneas generales, esta determinación puede hacerse señalando expresa-mente la lista de delitos en los que la imposición de la prisión preventiva esobligatoria; o estableciendo por vía de ley la presunción de que se configuraalgunos de los requisitos de procedibilidad de la prisión preventiva atendien-do a criterios fijados de antemano por el legislador (p. ej., establecer la presun-ción legal del peligro de fuga del imputado en delitos que tengan una deter-minada pena mínima, con lo cual la imposición de la prisión preventiva enesos casos es, de hecho, obligatoria).

A este respecto, algunos códigos han optado por incluir disposicionesnormativas que sin imposibilitar del todo que algunos imputados sigan susprocesos en libertad hacen que resulte significativamente más difícil obteneresta posibilidad, mediante el establecimiento de procedimientos o requisitosextraordinarios, o de presunciones conforme a las cuales ante determinadascircunstancias el juez respectivo debe o puede estimar la concurrencia delpeligro procesal (el cual en principio sería un fin permitido para la aplicaciónde la medida). Las legislaciones, por lo general, tienden en este aspecto aresguardar espacios mínimos de discrecionalidad o apreciación judicial, conel objeto de no tornarse evidentemente ilegítimas (o contrarias al orden cons-titucional y/o convencional)24.

24. Prohibición de sustitución de la prisión preventiva por otras medidas cautelares personalesmenos gravosas para el imputado. En esta situación, similar a la de los delitos inexcarcelables,

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2. Seguridad ciudadana: Políticas públicas

La seguridad ciudadana es un asunto complejo en el que inciden múlti-ples factores, actores y condiciones, entre los cuales se cuentan: la historia y laestructura del Estado y la sociedad; las políticas y programas de los gobiernos;la vigencia de los derechos económicos sociales y culturales; y el escenarioregional e internacional.

Las políticas públicas sobre seguridad ciudadana deben contemplar prio-ritariamente el funcionamiento de una estructura institucional eficiente, quegarantice a la población el efectivo ejercicio de los derechos humanos relacio-nados con la prevención y el control de la violencia y el delito. Específicamen-te, estas políticas públicas sobre seguridad ciudadana deben contemplar, demanera prioritaria, acciones de prevención de la violencia y el delito en estastres dimensiones: (1) prevención primaria, referida a aquellas medidas dirigi-das a toda la población, que tienen que ver con los programas de salud públi-ca, educación, empleo, y formación para el respeto a los derechos humanos yconstrucción de ciudadanía democrática; (2) prevención secundaria, que in-corpora medidas destinadas a personas o grupos en situación de mayor vul-nerabilidad frente a la violencia y el delito, procurando, mediante programasfocalizados disminuir los factores de riesgo y generar oportunidades sociales;y (3) prevención terciaria: que involucra medidas, relacionadas con accionesindividualizadas dirigidas a personas ya involucradas en conductas delicti-vas, que se encuentran cumpliendo una sanción penal, o que han culminadode cumplirla recientemente. En estos casos adquieren especial relevancia losprogramas destinados a las personas que cumplen sanciones penales priva-dos de libertad.

Y es que en definitiva, como se ha reconocido desde hace más de treintaaños, la violencia y el delitos son fenómenos que tienen sus raíces en proble-mas sociales complejos que trascienden al derecho penal, y que están relacio-

se establece la permanencia de la prisión preventiva durante el tiempo que dure el proceso,y se excluye la posibilidad de que el juzgador aplique otras medidas cautelares menos restric-tivas de la libertad personal. De esta manera se establece en los hechos que la única medidacautelar posible en estos casos está dada por la privación de libertad, sin poderse considerarque otras afectaciones menos intensas podrían ser suficientes.

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nados con aspectos mucho más abarcadores y profundos como la justicia y lainclusión social, y la distribución equitativa de los recursos económicos. Enconcreto, tienen que ver factores como la pobreza, el desempleo, la falta deoportunidades de ascenso social y la falta de acceso a la educación y a la salud.Por eso, la reducción de la violencia y la criminalidad requieren de políticaspúblicas integrales que estén dirigidas a sus verdaderas causas. A este respec-to, el Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas para la Prevención delDelito y Tratamiento del Delincuente (ILANUD) destaca que:

“De los estudios de las Naciones Unidas sobre criminalidad yfuncionamiento de los sistemas de justicia penal y de las encuestasde victimización de las Naciones Unidas surge que los países quefortalecen sus sistemas de justicia penal pero no logran desarrollarsociedades de equidad construyen sociedades violentas y no venreducir sus tasas de delito. Además, su creciente utilización de lajusticia penal se torna ilegítima, por la ausencia de buena defensatécnica para el alto número de personas de escasos recursos, por elexcesivo número de presos y presas y su alto número sin condena,por el hacinamiento en las cárceles y por un sinnúmero de otrasviolaciones a derechos fundamentales”25.

5. Grupos vulnerables

5.1. Niños, niñas y adolescentes

La Comisión Interamericana en su “Informe Temático sobre Justicia Pe-nal Juvenil y Derechos Humanos en las Américas” se refirió extensamente alos objetivos, principios generales y garantías mínimas que deben regir lossistemas de justicia penal juvenil. La Comisión subraya que estos deben tenerentre sus objetivos fundamentales, el promover la reintegración de los niños

25. ILANUD, Cárcel y Justicia Penal en América Latina y el Caribe, 2009, Elías Carranza, Cárcely Justicia Penal: El modelo de derechos y obligaciones de las Naciones Unidas, y una políticaintegral de seguridad de los habitantes frente al delito, pág. 123.

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en conflicto con la ley brindándoles las oportunidades necesarias para quepuedan asumir un papel constructivo en la sociedad. En atención a este obje-tivo, los Estados deben contemplar alternativas a la judicialización de las in-fracciones a las leyes penales y a la propia privación de la libertad.

En este sentido, el empleo de medidas privativas de libertad debe deci-dirse luego de que se haya demostrado y fundamentado la inconveniencia deutilizar medidas no privativas de libertad, y luego de un cuidadoso estudio,tomando en consideración el derecho del niño a ser escuchado, los principiosde legalidad, excepcionalidad y proporcionalidad de la pena, entre otros. Así,los principios y criterios de procedencia de la prisión preventiva deben apli-carse con mayor rigurosidad, procurándose un mayor uso de otras medidascautelares o el juzgamiento en libertad. En los casos en que proceda el encar-celamiento de personas menores de edad el mismo deberá aplicarse comomedida de último recurso y durante el periodo más breve que posible. Deacuerdo con los estándares del Sistema Universal, “[l]a prisión preventivadebe ser revisada con regularidad, preferentemente cada dos semanas”; ydeben adoptarse las medidas necesarias “para que el tribunal o juez de me-nores, u otro órgano competente, tome una decisión definitiva en relacióncon los cargos en un plazo de seis meses a partir de su presentación”26.

La Relatoría sobre los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes de laCIDH, ha observado que a nivel regional, los principales desafíos en la aplica-ción de estos estándares están relacionados con los siguientes aspectos: (a) losjueces competentes para decidir casos de menores infractores no están debi-damente capacitados; (b) no cuentan con un catálogo de otras medidas caute-lares distintas a la prisión preventiva que les permita hacer un uso excepcionalde esta medida y asegurar los fines del proceso; (c) la presión social sobre losjueces juega un papel importante; (d) no existe obligación de los jueces detomar en cuenta los informes de los equipos multidisciplinarios y de buenaconducta; y (e) no existe una defensa pública especializada en casos de meno-res infractores.

26. 5 CIDH. Justicia juvenil y derechos humanos en las Américas, párrs. 405, 491 y 510. Véase aeste respecto, Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados deLibertad, reglas 12 y 87(f).

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5.2. Mujeres Indígenas privadas de su libertad

Es necesario reconocer que los derechos humanos surgen desde una con-ceptualización androcéntrica dirigida exclusivamente a cierto tipo de hombrepor muy universales que se reivindiquen. En su inicio, no incluyeron los de-rechos de las mujeres ni de los pueblos indígenas, de las personas con prefe-rencia sexual distinta a la heterosexual, personas transgénero, personas adul-tas mayores, entre otras diversidades humanas.

La humanidad está compuesta por una diversidad muy amplia de sereshumanos. Hay hombres y mujeres, y entre hombres hay una gran diversidadde hombres, lo mismo que entre las mujeres hay una gran diversidad demujeres; a ambos les son asignadas condiciones de carácter social, lo que creasu identidad masculina o femenina, según sea la cultura de que se trate y queesa condición socialmente asignada es causa de una serie de desigualdades,discriminaciones y violencias de diferentes tipos que impiden el pleno ejerci-cio de los derechos humanos, profundizando desigualdades entre hombres ymujeres por razones de género. Por esto, fue necesario que los Estados toma-ran acuerdos trascendentes sobre este punto.

En efecto, los Estados llegaron a dos consensos internacionales relevan-tes para facilitar el pleno ejercicio de los derechos en igualdad de oportunida-des entre los sexos.

El primero fue la Convención sobre la Eliminación de todas las formas deDiscriminación contra la Mujer (CEDAW), donde se reconoció la necesidadde modificar el papel tradicional, tanto del hombre como de la mujer, en lasociedad y en las familias. Se estableció la necesidad de perfeccionar el princi-pio de igualdad ante la ley, mediante el principio de igualdad sustantiva, esdecir, garantizar de jure (derecho) y de facto (hecho) la igualdad entre hom-bres y mujeres.

Es necesario resaltar que esta Convención establece la necesidad urgentede tomar las medidas adecuadas para modificar los patrones socioculturalesde conducta de hombres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminación de losprejuicios y las prácticas consuetudinarias, que estén basadas en la idea deinferioridad o de superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones este-reotipadas de los hombres o mujeres.

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CEDAW define, en su primer artículo, que la discriminación contra lasmujeres debe entenderse como:

“Toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo quetenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimien-to, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estadocivil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de losderechos humanos y las libertades fundamentales en las esferaspolítica, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfe-ra”.

El segundo gran consenso internacional en el marco de los derechoshumanos de las mujeres, es la Convención Interamericana para Prevenir, San-cionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belém do Pará).Este instrumento internacional de derechos humanos de las mujeres reconoceexpresamente la relación existente entre la violencia de género y la discrimina-ción, apuntando que la violencia contra las mujeres es un reflejo de las relacio-nes de poder históricamente desiguales entre hombres y mujeres.

En Belem do Pará se definió la violencia contra las mujeres como:

“Cualquier acción o conducta, basada en su género, que causemuerte, daño, sufrimiento físico, sexual o psicológico de la mujer,tanto en el ámbito público como en el privado”.

Esta Convención obliga a los Estados a adoptar medidas para prevenir,sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y define con toda claridaden su artículo 3, que:

“Toda mujer tiene derecho a una vida libre de violencia, tantoen el ámbito público como en el privado”.

Puesto que dentro de la cosmovisión de los pueblos indígenas la faltacometida, o la transgresión a la norma tiene una connotación distinta a laconcepción de la sociedad predominante. Estar sujetas las mujeres indígenas

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al aparato de justicia penal mexicano, conlleva una combinación con el dere-cho indígenas de los pueblos y el derecho positivo, puesto que ambas cosmo-visiones se entrelazan, pero donde podemos decir sale triunfante en las dispu-tas jurídicas la visión hegemónica del derecho estatal.

Asimismo, los derechos de las mujeres indígenas, atraviesan la triplediscriminación por ser mujeres, pobre e indígenas y su situación de estar pri-vadas de su libertad; todo esto trastoca grave y sistemáticamente los derechosbásicos de la persona.

Una mujer indígena se ve envuelta en una situación compleja frente a laley penal. Como consecuencia de una conducta antisocial o ilícita se vincula atodo un aparato desconocido por su propia cultura. Las prácticas cotidianasen estos espacios carcelarios dan cuenta de que existe poco entendimiento enel entramado jurídico, por ende, sus mínimos derechos económicos, socialesy culturales se ven severamente violentados.

Existen, en la mayoría de los casos, sistemáticas violaciones a los dere-chos económicos, sociales y culturales, establecidos en instrumentos interna-cionales de derechos humanos, tales como al derecho al trabajo, a la vivienda,la educación, la salud y el acceso a la justicia.

En materia de acceso a la justicia con perspectiva de género, podemosdecir que hay una carencia grave, puesto que los y las servidores/ras públi-cos/cas están poco capacitados/das y son mínimamente sensibles en térmi-nos de comprender la diferencia cultural de la otredad que representan lasmujeres indígenas, quienes carecieron de un defensor de oficio dentro delproceso, de traductor, de peritajes antropológicos, y se violentó el principio deinmediatez, ya que en muchas ocasiones ni siquiera conocieron al juez que lassentenció.

En su mayoría, son mujeres que al ingresar a la cárcel, no sabían el idiomaespañol, y lo fueron aprendiendo con el apoyo de otra mujer en la cárcel.

5.3. Homosexuales, lesbianas

Es común la violación de los derechos humanos de las personas homo-sexuales y lesbianas que generalmente presentan quejas formales por presun-to abuso y maltratos por parte de los agentes de la penitenciaría; asimismo

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tienen un trato discriminario frente a las otras personas privadas de su liber-tad.

También la falta de atención médica adecuada por parte de las personasinfectadas por el virus del VIH, son algunas de las graves violaciones de susderechos humanos básicos.

6. A modo de cierre

Frente a la grave situación generada por las prácticas de la justicia penalque constituyen un abuso respecto de la utilización de la institución del encar-celamiento preventivo en los países de nuestra región, se torna imprescindiblela búsqueda de medidas concretas orientadas a enfrentar el problema.

En este contexto, la opción de recurrir a las posibilidades que brinda elderecho internacional de los derechos humanos, entre otras, constituye unadecisión razonable.

La lectura del cuadro precedente, y los casos de los países que en AméricaLatina ya han producido avances, nos indican que la tarea de reducir los pre-sos sin condena no es tan difícil, y que con una buena dosis de voluntadpolítica podría avanzarse mucho más en esta materia de tanta importancia.

Existen obstáculos, derivados de limitaciones materiales, de un auge ciertoen una serie delitos, y de la consiguiente alarma social, que podrían conspirarpara que hacináramos aún más las cárceles de presos condenados y sin conde-na haciendo un uso irracional del sistema de justicia penal, contrario por ciertoa los mismos principios filosóficos y jurídicos que lo sustentan.

El desarrollo propuesto en el trabajo pende de un eslabón, que en lapresente década de ser un simple y frágil hilo a ser un especie de soga, másrobusta y firme, y que tal vez en un futuro cercano se transforme en un vínculoaún más preciado y fuerte para los Estados.

El sistema internacional establece exigencias materiales y formales quedefinen los presupuestos de legitimidad de toda detención cautelar de perso-nas que aún no han sido condenadas (inocentes). Los instrumentos internacio-nales establecen obligaciones específicas, que deben ser cumplidas por losEstados para permitir la imposición legítima del encarcelamiento procesalanterior a la condena.

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Estas obligaciones recaen sobre la mayoría de los Estados, cuando deri-van de un instrumento universal (v. gr., Declaración Universal de DerechosHumanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), o bien sobrealgunos Estados, como sucede con los países de América Latina con las obli-gaciones impuestas por instrumentos regionales (v. gr., Declaración America-na de Derechos y Deberes del Hombre y Convención Americana sobre Dere-chos Humanos). Ello significa que estos instrumentos contienen solucionespara el problema del encarcelamiento preventivo de alcance general en lospaíses de la región y que, en consecuencia, no dependen de la particular legis-lación procesal vigente en el ordenamiento jurídico interno.

El carácter obligatorio de ciertos instrumentos internacionales es incues-tionable y reconocido de manera unánime. Los instrumentos convencionales,una vez que entran en vigor, obligan directa e inmediatamente al Estado parteen un tratado de derechos humanos. Esta circunstancia determina que se afir-me que: “Los tratados son obligatorios para los Estados Partes únicamente enla medida en que éstos no hagan reservas. No obstante, las reservas incompa-tibles con el objetivo del tratado no son permitidas...”.

En consecuencia, se señala la existencia de: “La presunción iuris tantumde la operatividad de las normas que rigen en el derecho internacional de losderechos humanos”, que “debe ser adecuadamente aquilatada en los ámbitosnacionales”.

En consecuencia, se señala la existencia de: “La presunción iuris tantumde la operatividad de las normas que rigen en el derecho internacional de losderechos humanos», que «debe ser adecuadamente aquilatada en los ámbitosnacionales”.

Respecto del encarcelamiento preventivo, el derecho internacional im-pone obligaciones a diversos órganos del Estado, entre los cuales los másimportantes son el poder legislativo y el poder judicial. Así, se exige a loslegisladores que regulen “las disposiciones nacionales en conformidad con lasnormas internacionales”, y a los tribunales que apliquen “las normas y con-venciones internacionales... en los casos en que la legislación nacional no pro-tege adecuadamente los derechos del detenido”.

El papel atribuido a los tribunales en la aplicación efectiva del derechointernacional de los derechos humanos es especialmente significativo en elámbito del encarcelamiento preventivo.

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Ello pues el Poder Judicial constituye la última valla entre el poder delEstado y los derechos fundamentales del ser humano. Los tribunales, en estemarco, pueden –y deben– neutralizar los actos u omisiones de los demás po-deres públicos que representen una violación de las obligaciones internacio-nales asumidas por el Estado. Por ello, se señala que los jueces “deben tenerpresente y aplicar permanentemente criterios interpretativos favorables al gocey ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en estas convenciones, yestán impedidos de limitarlos en mayor medida que la prevista en ellas. Ellos,por lo demás, deberán interiorizarse sobre la jurisprudencia internacional enla materia, incluida la de tribunales que deciden sobre convenciones similares(por ej., el Tribunal Europeo de Derechos Humanos), y tener en cuenta esoscriterios interpretativos para decidir el caso concreto en examen”. También seindica que los miembros del poder judicial «no deberán olvidar que sus deci-siones comprometen a la Nación íntegra, desde el punto de vista del Derechointernacional y que pueden generar, con sus fallos, consecuencias negativaspara la República (responsabilidad internacional)”.

En relación a la regulación, aplicación y ejecución del encarcelamientopreventivo, el derecho internacional establece el deber esencial de respetar elprincipio jurídico de inocencia, garantía fundamental del Estado de derechoque protege la libertad individual frente a todo acto arbitrario del poder públi-co.

El principio de inocencia impone, entre otras, exigencias sustantivas queoperan como presupuestos necesarios de la fundamentación legítima de laprivación de libertad de carácter cautelar. Estas exigencias sustantivas, por suparte, comprenden determinadas consecuencias que derivan de ellas. La pri-mera exigencia sustantiva consiste en el exclusivo fin procesal atribuido a ladetención. De ella derivan las consecuencias vinculadas con la limitación querestringe la detención exclusivamente a determinados supuestos de peligroprocesal, con la necesidad de verificar la existencia concreta de ese peligro, ycon la atribución de esa función al poder judicial.

Una segunda exigencia sustantiva recibe el nombre de principio de ex-cepcionalidad. El derecho a la libertad durante el proceso, y la necesidad deregular legislativamente medidas de coerción menos lesivas que el encarcela-miento, son consecuencias de ese principio fundamental derivado de la ga-

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rantía de inocencia. El principio de proporcionalidad es otra de las exigenciassustantivas, y de él derivan la imposibilidad de aplicar la privación de libertaden ciertos supuestos, como también la limitación temporal del encarcelamien-to en otros supuestos en los cuales éste resulta admisible.

Una cuarta exigencia sustantiva consiste en la sospecha material de res-ponsabilidad penal del imputado por el hecho que se le atribuye, de la cualderivan la obligación de determinar judicialmente la existencia de la sospecha,el deber del tribunal de oír al imputado y la necesidad de que el procedimientohaya alcanzado cierto grado de desarrollo al momento de la decisión judicial.Finalmente, la última exigencia sustantiva, conocida como provisionalidad dela detención, exige la obligación de ordenar la libertad cuando no subsistantodos los elementos que justificaron inicialmente la medida cautelar, el reco-nocimiento del derecho del imputado de solicitar la revisión de la medida y elestablecimiento del deber judicial de controlar periódicamente la subsistenciade los presupuestos y de la necesidad de aplicar la medida cautelar privativade libertad.

La importancia de las exigencias sustantivas analizadas permite afirmarque ellas constituyen mecanismos de significativa utilidad para revertir lasituación de los presos sin condena en los países de la región. El cumplimientode buena fe de la obligación internacional del Estado de regular, aplicar yejecutar la institución del encarcelamiento preventivo según las exigencias delderecho internacional de los derechos humanos, en conclusión, permitiríaalterar sustancialmente la crítica situación actual. El cumplimiento de estasexigencias sustantivas depende, en gran medida, de una adecuada regulaciónde las exigencias formales referidas a la obligación de instrumentar un ade-cuado control judicial de la legitimidad de la detención. Un grado razonablede realización de estas dos exigencias, por sí mismas, reduciría drásticamentela gravedad del problema de los presos sin condena.

Si ello sucediera, los problemas vinculados con los otros dos grupos deexigencias –condiciones materiales de la detención, y límite temporal del en-carcelamiento– también se reducirían sustancialmente, facilitando las posibi-lidades de prever e instrumentar medidas que reduzcan aún más las dificul-tades subsistentes.

En conclusión, la aplicación en el ámbito interno del derecho internacio-nal de los derechos humanos, obligatoria para los Estados, representaría una

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medida adecuada, efectiva y legítima para impedir el abuso, actualmentegeneralizado, de la facultad estatal de ordenar la privación de libertad depersonas inocentes, y para alcanzar un grado aceptable de respeto efectivo delprincipio de inocencia y del derecho a la libertad ambulatoria. En consecuen-cia, debe promoverse por todos los medios posibles el cumplimiento de lasobligaciones internacionales del Estado referidas a la regulación legislativa ya la aplicación judicial del encarcelamiento preventivo y, también, debe exigir-se en los casos concretos la aplicación de las normas internacionales obligato-rias y la efectiva protección de los derechos fundamentales del imputado.

Dejo constancia que la necesidad de cambio de escenario viene dadaprecisamente por el marco empírico que mencionáramos más arriba, pero enmodo alguno implica formar convicción sobre la justificación de la prisiónpreventiva, es decir, este trabajo no ha pretendido legitimar ni la existencia niel uso de la prisión preventiva. Es más, entiendo que prisión preventiva yprincipio de inocencia encierran necesariamente una aporía, por ello no nosexime del deber de proponer estrategias para disminuir la magnitud del fenó-meno.

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TEMA 4

LA DESVIACIÓN DE PODER, EN FRAUDE AL DERECHO HUMANOA LA PARTICIPACIÓN CIUDADANA, EN VENEZUELA

Alberto Blanco-Uribe Quintero1

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. ANTECEDENTES. PROBLEMA. OBJETO. OBJETIVO. JUSTIFICA-CIÓN. II. DESARROLLO. EL ROL DE LOS DERECHOS HUMANOS DENTRO DE LA CONSTITUCIÓN

DE 1999. VALORES Y PRINCIPIOS, Y FINES Y COMETIDOS DEL ESTADO. LA ACCIÓN DEL

ESTADO, EN LA PRETENDIDA PROMOCIÓN DEL DERECHO A LA PARTICIPACIÓN CIUDADANA.LA DESVIACIÓN DE PODER EN FRAUDE A LA CONSTITUCIÓN. III. CONCLUSIÓN. IV. BIBLIO-GRAFÍA.

I. Introducción

1. Antecedentes

La aprobación y puesta en vigencia de la Constitución de 19992, al menosdesde la óptica de sus propulsores en el seno de la Asamblea Nacional Cons-tituyente, representaría un nuevo paradigma en la gobernabilidad del país,

1. Abogado “magna cum laude”, 1983, y Especialista Derecho Administrativo, UniversidadCentral de Venezuela (U.C.V.); DESS Derecho Ambiental y DEA Derecho Público, UniversitéRobert Schuman, Francia; Especialista Justicia Constitucional, Derechos Humanos y Garan-tías Constitucionales, Universidad de Castilla-La Mancha, España. Profesor Agregado Dere-cho Constitucional y Contencioso Tributario, U.C.V.; Profesor Sistema de Derechos y Garan-tías Constitucionales, Universidad Católica Andrés Bello (U.C.A.B.).

2. Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 5.453 del 24 de marzo de 2000 (habiendo sido reimpresa porerror material la Constitución).

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que de esa manera habría pasado de ser una democracia representativa a unademocracia no solamente participativa3, sino incluso protagónica4.

Lo anterior para nada quería decir que se abandonaba totalmente y demanera absoluta el mecanismo de la representatividad5, por cuanto, como nopodía ser de otra forma, se mantuvieron las estructuras del poder público de

3. Exposición de Motivos de la Constitución: “…para transformar el Estado y crear un nuevo orde-namiento jurídico que permita el funcionamiento efectivo de una democracia social y participativa...Estado social de Derecho que se nutre de la voluntad de los ciudadanos, expresada libremente por losmedios de participación política y social para conformar el Estado democrático… la participación noqueda limitada a los procesos electorales, ya que se reconoce la necesidad de la intervención del puebloen los procesos de formación, formulación y ejecución de las políticas públicas…”.Preámbulo de la Constitución: “…con el fin supremo de refundar la República para establecer unasociedad democrática, participativa y protagónica…”.

4. Exposición de Motivos de la Constitución: “…una comunicación fluida entre gobernantes y pue-blo, implica modificar la orientación de las relaciones entre el Estado y la sociedad, para devolverle a estaúltima su legítimo protagonismo... el ciudadano, sujeto protagónico de este modelo de democraciaparticipativa... expresión del salto cualitativo que supone el tránsito de la democracia representativa auna democracia participativa y protagónica... novedosos medios que le garantizan al pueblo la partici-pación y protagonismo en el ejercicio de su soberanía... El protagonismo del pueblo en la conducción desu destino debe quedar explícitamente consagrado... el ejercicio de la soberanía por parte del pueblo,lejos de afectar el proceso de refundación de la República y de lograr el objetivo de la profundizacióndemocrática, se convierte en herramienta indispensable del protagonismo popular…”.

5. Tómese en cuenta que incluso con posterioridad a la Constitución de 1999, concretamente el11 de septiembre de 2001, con ocasión del vigésimo octavo período extraordinaria de sesionesde la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos (O.E.A.), en Lima, Perú,la representación de Venezuela, al más alto nivel, suscribió la Carta Democrática Interameri-cana, en cuyos artículos 2 y 3 se dispone que: “El ejercicio efectivo de la democracia representa-tiva es la base del estado de derecho y los regímenes constitucionales de los Estados Miembros de laOrganización de los Estados Americanos. La democracia representativa se refuerza y profundiza conla participación permanente, ética y responsable de la ciudadanía en un marco de legalidad conformeal respectivo orden constitucional”, y “Son elementos esenciales de la democracia representativa,entre otros, el respeto a los derechos humanos y las libertades fundamentales; el acceso al poder y suejercicio con sujeción al estado de derecho; la celebración de elecciones periódicas, libres, justas y basadasen el sufragio universal y secreto como expresión de la soberanía del pueblo; el régimen plural departidos y organizaciones políticas; y la separación e independencia de los poderes públicos”.Disponible en: http://www.oas.org/charter/docs_es/resolucion1_es.htm. Acceso el 17 deenero de 2016.Lo anterior, en sintonía con la Carta de la Organización de Estados Americanos (O.E.A.), de1948, en cuyo artículo 2, literal b, se establece que: “La Organización de los Estados Americanos,para realizar los principios en que se funda y cumplir sus obligaciones regionales de acuerdo con laCarta de las Naciones Unidas, establece los siguientes propósitos esenciales: …b) Promover y consoli-dar la democracia representativa dentro del respeto al principio de no intervención…”.Disponible en: http://www.oas.org/dil/esp/tratados_A-41_Carta_de_la_Organizacion_de_los_Estados_Americanos.htm. Acceso el 17 de enero de 2016.

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naturaleza típicamente representativa, es decir, de legitimación electiva po-pular directa, como lo son los Diputados a la Asamblea Nacional6 y el Presi-dente de la República7, en los Poderes Legislativo y Ejecutivo al nivel de laNación, los Diputados a los Consejos Legislativos Estadales8 y los Gobernado-res9, en los Poderes Legislativos y Ejecutivos a nivel de los Estados “Federa-dos”, y los Concejales a las Cámaras o Concejos Municipales10 y los Alcaldes11,en los Poderes Legislativos y Ejecutivos a nivel de los Municipios, sin olvidara los funcionarios de legitimación electiva popular indirecta, por votaciónmayoritaria de los Diputados a la Asamblea Nacional, como lo son los Magis-trados del Tribunal Supremo de Justicia12, los Rectores del Consejo NacionalElectoral13, el Fiscal General de la República14, el Contralor General de la Re-pública15 y el Defensor del Pueblo16. A tal fin, la Constitución reconoció la

6. Artículo 186 de la Constitución: “La Asamblea Nacional estará integrada por diputados y diputadaselegidos o elegidas en cada entidad federal por votación universal, directa, personalizada y secreta conrepresentación proporcional, según una base poblacional del uno coma uno por ciento de la poblacióntotal del país”.

7. Funcionario al cual, comparativamente con la Constitución de 1961, se le aumentaron susatribuciones, en un marcado recrudecimiento del sistema presidencialista.Artículo 228 de la Constitución: “La elección del Presidente o Presidenta de la República se hará porvotación universal, directa y secreta, en conformidad con la ley. Se proclamará electo o electa el candi-dato o candidata que hubiere obtenido la mayoría de votos válidos”.

8. Artículo 162 de la Constitución: “…Los legisladores y legisladoras estadales serán elegidos o elegi-das por un período de cuatro años…”.

9. Artículo 160 de la Constitución: “…El Gobernador o Gobernadora será elegido o elegida por unperíodo de cuatro años por mayoría de las personas que votan…”.

10. Artículo 175 de la Constitución: “La función legislativa del Municipio corresponde al Concejo,integrado por concejales elegidos o concejalas elegidas en la forma establecida en esta Constitución, enel número y condiciones de elegibilidad que determine la ley”.

11. Artículo 174: “...El Alcalde o Alcaldesa será elegido o elegida por un período de cuatro años pormayoría de las personas que votan…”.

12. Artículo 264 de la Constitución: “Los magistrados o magistradas del Tribunal Supremo de Justiciaserán elegidos por un único período de doce años…”.

13. Artículo 296 de la Constitución: “…Los o las integrantes del Consejo Nacional Electoral serándesignados o designadas por la Asamblea Nacional con el voto de las dos terceras partes de sus integran-tes…”.

14. Artículo 284 de la Constitución: “…El Fiscal o Fiscala General de la República será designado odesignada para un período de siete años”.

15. Artículo 288 de la Constitución: “…El Contralor o Contralora General de la República será desig-nado o designada para un período de siete años”.

16. Artículo 280 de la Constitución: “…La Defensoría del Pueblo actuará bajo la dirección y responsa-bilidad del Defensor o Defensora del Pueblo, quien será designado o designada por un único período desiete años...”.

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figura de la participación política o indirecta, a través de representantes elec-tos (artículo 62), el derecho al sufragio (artículo 63), identificó a los electores(artículo 64) y previó varios derechos políticos en el resto del articulado perti-nente.

Sólo que se reconoció explícitamente el derecho humano a la participa-ción ciudadana o directa17 (asunto que siendo inherente a la persona humanaya venía emergiendo en los años setenta, ochenta y noventa, particularmentecon los movimientos sociales de las asociaciones de vecinos, juntas de consu-midores y organizaciones ambientalistas), ratificándose la titularidad popu-lar de la soberanía, mediando su ejercicio indirecto vía electoral y su ejerciciodirecto18, previéndose la necesidad de establecer y fomentar espacios de inter-vención directa, y hasta decisiva (en muchos casos), de la gente19, en los pro-cesos de toma y ejecución de decisiones públicas20, particularmente de índoleadministrativa, en aspectos vinculados a su diario acontecer y a la mejoríapermanente de su calidad de vida, en procedimientos que se han solido cali-

17. Artículo 62 de la Constitución: “Todos los ciudadanos y ciudadanas tienen el derecho de participarlibremente en los asuntos públicos, directamente o por medio de sus representantes elegidos o elegidas.La participación del pueblo en la formación, ejecución y control de la gestión pública es el medionecesario para lograr el protagonismo que garantice su completo desarrollo, tanto individual comocolectivo. Es obligación del Estado y deber de la sociedad facilitar la generación de las condiciones másfavorables para su práctica”.

18. Artículo 5 de la Constitución: “La soberanía reside intransferiblemente en el pueblo, quien la ejercedirectamente en la forma prevista en esta Constitución y en la ley, e indirectamente, mediante elsufragio, por los órganos que ejercen el Poder Público.Los órganos del Estado emanan de la soberanía popular y a ella están sometidos”.Artículo 6 de la Constitución: “El gobierno de la República Bolivariana de Venezuela y de lasentidades políticas que componen es y será siempre democrático, participativo, …”.

19. Artículo 70 de la Constitución: “Son medios de participación y protagonismo del pueblo en ejerciciode su soberanía, en lo político: la elección de cargos públicos, el referendo, la consulta popular, larevocatoria del mandato, la iniciativa legislativa, constitucional y constituyente, el cabildo abierto y laasamblea de ciudadanos y ciudadanas cuyas decisiones serán de carácter vinculante, entre otros; y enlo social y económico, las instancias de atención ciudadana, la autogestión, la cogestión, las cooperati-vas en todas sus formas incluyendo las de carácter financiero, las cajas de ahorro, la empresa comuni-taria y demás formas asociativas guiadas por los valores de la mutua cooperación y la solidaridad…”.

20. Artículo 62 de la Constitución: “…La participación del pueblo en la formación, ejecución y controlde la gestión pública es el medio necesario para lograr el protagonismo que garantice su completodesarrollo, tanto individual como colectivo…”.

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ficar de mecanismos de cogestión y autogestión administrativa, y de adminis-tración concertada21.

En ese marco principista el Estado venezolano, actuando en su carácterde Estado Social de Derecho, ex artículo 2 constitucional22, respondiendo elloa un cometido que le resulta conceptualmente propio, debía dictar las leyes dedesarrollo que fueren menester, para promover el goce efectivo del derechohumano a la participación ciudadana, lo cual habría sido asumido o cumplidopor medio de la emanación, en momentos diversos, de un conjunto de cuerposnormativos con rango de ley que, en su conjunto, se han dado a conocer, porproselitismo gubernamental, como las “leyes del poder popular”23, por cierto sinprevisión constitucional como tal.

2. Problema

A la luz de los valores y principios constitucionales, que ilustran los finesy cometidos estatales, simplemente evocados en el punto anterior, demostra-tivos todos del marco dogmático superior que ha de determinar al ordena-miento jurídico y de regir la actuación estatal, tras su contraste con la creaciónnormativa pretendidamente generada en función de los mismos, cabe plan-

21. Parejo Alfonso, Luciano, “El Artículo 88 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre: el Pacto,Acuerdo, Convenio o Contrato en el Procedimiento Administrativo”, en “Convención yArbitraje en el Derecho Tributario”, Instituto de Estudios Fiscales, Marcial Pons, Madrid,1996, pp. 21 a 76.

22. “Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho…”.23. Se trata, aunque no únicamente, de los siguientes textos: Ley de los Consejos Comunales

(Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 5.806 del 10 de abril de 2006 -hoy derogada y sustituida-),Ley Orgánica de los Consejos Comunales (Gaceta Oficial Nº 39.335 del 28 de diciembre de2009), Ley Orgánica del Poder Popular (Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 6.011 del 21 dediciembre de 2010), Ley Orgánica de Planificación Pública y Popular (Gaceta Oficial Extraor-dinaria Nº 6.011 del 21 de diciembre de 2010), Ley Orgánica de las Comunas (Gaceta OficialExtraordinaria Nº 6.011 del 21 de diciembre de 2010), Ley Orgánica del Sistema EconómicoComunal (Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 6.011 del 21 de diciembre de 2010), Ley Orgánicade Contraloría Social (Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 6.011 del 21 de diciembre de 2010) yDecreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica para la Gestión Comunitaria de Compe-tencias, Servicios y Otras Atribuciones (Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 6.079 del 15 de juniode 2012).

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tearse si la acción o actuación estatal así llevada a cabo, responde a esos pará-metros de constitucionalidad, o si más bien se produjo en detrimento de lavoluntad popular (no de imposición mayoritaria sino de fundamento plura-lista) derivada de la actividad constituyente.

3. Objeto

El hecho cumplido de la existencia real de esos conjuntos normativos asíconocidos como “leyes del poder popular” que hemos tomado como ámbito deestudio, referida al problema planteado, obviamente con vista de los antece-dentes previamente indicados, nos convida indefectiblemente a hurgar en laidea de contenido esencial del derecho humano a la participación ciudadana,dentro del espíritu de interdependencia y no discriminación que a los dere-chos humanos reconoce el artículo 19 constitucional, y a la luz del valor supe-rior del pluralismo político previsto en el artículo 2 constitucional, a objeto deprecisar si el Estado cumplió con su deber de respetar los derechos humanos,como fin y cometido estatal, y como límite a la actuación del poder público, ono, resultando su actuación plenamente inconforme con los postulados indu-bitablemente normados por la Constitución de la República, con carácter su-premo24.

4. Objetivo

La presente investigación, con apoyo en conceptos de derecho constitu-cional y en los valores y principios fundamentales que rigen el funcionamien-to constitucional del Estado venezolano, que han de imperar por sobre todonuestro ordenamiento jurídico, persigue demostrar con argumentos de carác-ter jurídico, la inconstitucionalidad en la que incurre el Poder Legislativo ysobre todo el Poder Ejecutivo, en fraude al Poder Constituyente, al no atenerse

24. Artículo 7 de la Constitución: “La Constitución es la norma suprema y el fundamento del ordena-miento jurídico. Todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público están sujetos a estaConstitución”.

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a la dogmática constitucional, incurriendo en desviación de poder, arrogán-dose la facultad de favorecer, discriminatoriamente, las iniciativas de inter-vención de la gente en el quehacer público, o de lleno propiciarlas o encausar-las siempre que se circunscriban al establecimiento de la doctrina ideológicacoyunturalmente propugnada por las autoridades gubernamentales.

5. Justificación

Resulta obvio, siendo el autor de las presentes líneas un abogado quedesarrolla actividad académica al respecto, como profesor universitario deDerecho Constitucional en pregrado de Derecho, y de Sistema Constitucionalde Derechos y Garantías en Maestría de Derecho Constitucional, que surjainterés y gran motivación en despertar alarma acerca de una de las actuacio-nes estatales potencial y globalmente más perjudiciales para el debido respetode los derechos humanos y de la dignidad humana como fundamento deaquellos, como pilar del Estado Constitucional y Democrático de Derecho25.

II. Desarrollo

1. El rol de los derechos humanos dentro de la Constitución de 1999. Va-lores y principios, y fines y cometidos del Estado

En la Exposición de Motivos de la Constitución de 1999 se aprecia unadeclaración del Constituyente que, dentro de modelos normativos similares,ha sido calificada por la doctrina especializada26 como una evidencia de lo quese conoce como “iusnaturalismo positivista”, y es la siguiente:

25. Artículo 2 de la Constitución: “Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Dere-cho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación,la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y engeneral, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político”.

26. PIETRO SANCHÍZ, Luis, “Constitucionalismo y Positivismo”, segunda edición, Bibliotecade Ética, Filosofía y Política, México, 1999, citado por DUQUE CORREDOR, Román J., “Te-mario de Derecho Constitucional y Derecho Público”, Legis, Caracas, 2009, p. 23.

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“…la Constitución amplía conceptualmente la protección de los derechos huma-nos con una marcada influencia iusnaturalista, a1 disponer que la enunciación de losderechos y garantías contenidos en la Constitución y en los instrumentos internacio-nales sobre derechos humanos no debe entenderse como negación de otros que, siendoinherentes a la persona, no figuren expresamente en ellos…”.

Se adscribe pues, nuestra Constitución, al legado de cuño individualista,por exaltación de la figura de la persona humana, derivado de la filosofíailuminista que, de la mano del proceso independentista norteamericano y dela Revolución Francesa, condujo al Constitucionalismo Moderno, mediandola sustitución del Estado Absolutista por el Estado Liberal de Derecho, a finesdel siglo XVIII. Dicho legado coloca al ser humano con trascendencia propiasupra y preestatal, al ser la dignidad humana una limitante formidable al –yun determinante del– ejercicio del poder público, que se encuentra plasmadoen la Declaración Universal de los Derechos Humanos27, así:

“Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos…”.En función de la trascendencia que de ese modo reviste la persona huma-

na y su dignidad, como fundamento de la libertad, el derecho constitucionalrecoge como postulado central del Estado Liberal de Derecho, desde su naci-miento, la idea de que sencillamente no existe Constitución donde no estéconsagrado el respeto de los derechos humanos y, establecido, en garantía deaquel, el principio de separación de los poderes28.

En este sentido, muy larga sería la tarea, en este momento, de acometercon exhaustividad la enumeración y comentario de todos los textos normati-vos históricos, norteamericanos29, franceses y venezolanos30 involucrados con

27. Adoptada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas en 1948, ensu artículo 1. Disponible en: http://www.un.org/es/documents/udhr/. Acceso el 17 deenero de 2016.

28. Artículo 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789: “UnaSociedad en la que no esté establecida la garantía de los Derechos, ni determinada la separa-ción de los Poderes, carece de Constitución”. Disponible en: http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/root/bank_mm/espagnol/es_ddhc.pdf. Accesoel 16 de enero de 2016.

29. Como la Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia del 12 de junio de 1776.Disponible en: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2698/21.pdf Acceso el 16 de ene-ro de 2016.

30. Como la Declaración de los Derechos del Pueblo del 1 de julio de 1811. Disponible en: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/4/1840/8.pdf. Acceso el 16 de enero de 2016.

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estas ideas, así como los de carácter internacional hoy en vigencia en nuestropaís, que reconocen un sitial de honor a los derechos humanos. No obstante,la idea es la de poner de manifiesto el rol de los derechos humanos dentro dela Constitución de 1999, sin ignorar el hecho de que la incumbencia de pasear-se por los ámbitos normativos del derecho internacional, tanto en el caso de lasdeclaraciones de conferencias y organizaciones internacionales (“soft law”),como en el caso de los pactos, tratados y convenciones internacionales (“hardlaw”), radica precisamente en previsiones específicas de la misma Constitu-ción, que realzan la importancia de los derechos humanos para nuestro orde-namiento jurídico fundamental, como lo son los dispositivos de los artículos22 y 23, el primero de los cuales consagra la denominada “cláusula del numerusapertus”, según la cual el régimen protector de los derechos humanos se extien-de incluso a los derechos humanos que no se encuentren expresamente previs-tos en la letra de la Constitución, de los pactos, tratados y convenciones inter-nacionales ratificados por la República e, incluso, de la ley del país, siempreque sean inherentes a la persona humana31; y, el segundo, atributivo de lajerarquía constitucional a los pactos, tratados y convenciones internacionalesratificados por la República, y de su carácter prevalente sobre el derecho inter-no, en caso de resultar de alcance comparativo más libertario32.

Así, concretándonos al orden interno constitucional, sin perjuicio de loanterior, y bajo la marcada orientación iusnaturalista de nuestra Constitución,como ya se destacó, veremos la trascendencia del rol que el Constituyentereconoció a los derechos humanos, en el marco de una filosofía plenamentehumanista, que obliga a una actuación del Estado marcada por la regencia delprincipio “pro homine” o principio “pro cives”33, asociado también al principio

31. “La enunciación de los derechos y garantías contenidos en esta Constitución y en los instrumentosinternacionales sobre derechos humanos no debe entenderse como negación de otros que, siendo inhe-rentes a la persona, no figuren expresamente en ellos. La falta de ley reglamentaria de estos derechos nomenoscaba el ejercicio de los mismos”.

32. “Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Vene-zuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengannormas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas por esta Constitución y la ley de laRepública, y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del PoderPúblico”.

33. DUQUE CORREDOR, Román J., “Temario de Derecho Constitucional y Derecho Público”,Legis, Caracas, 2009, p. 120: “Teniendo en cuenta el método de interpretación llamado “interpreta-

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del “favor libertatis” y al principio “in dubio pro libertas”, si se aspira a que elquehacer estatal pueda ser calificado como legítimo, en el sentido político deltérmino, y conforme a derecho, dentro del concepto jurídico de Estado deDerecho34, bajo la idea de “gobierno de las leyes”, de aquellas leyes conformescon la Constitución.

Desde esta aproximación, comencemos por descollar que asumimos, conel riesgo que ello pueda implicar desde la crítica del excesivo activismo judi-cial, que la Constitución no es un cuerpo inerte o más bien estático, sino que ladinámica constitucional, con su elasticidad y estabilidad constitucionales,presupone una Constitución “viva” cuyo contenido normativo va adquirien-do alcances diversos conforme a los cambios que surjan de las necesidades dela sociedad35, con un único norte-límite, cual es el de que sus interpretacionessean siempre progresivamente libertarias, y nunca regresivas en detrimentode los derechos humanos36. Propugnamos pues una interpretación evolutiva

ción funcional o concretizadora” de los valores y principios contenidos o enunciados en la parte sustan-tiva de la Constitución venezolana de 1999, los textos de sus normas que consagran derechos o garan-tías, para darles normatividad, han de interpretarse axiológicamente en beneficio del ciudadano y no enfavor del Estado, de modo tal que la parte sustantiva no se sacrifique en favor de su parte organizativa.En otras palabras, se trata de un método de interpretación “pro ciudadano”, propugnamos que tieneapoyo en el Preámbulo de la Constitución y, en sus artículos 2 y 3, en concordancia con sus artículos7, 19, 22, 23, 334 y 335, respectivamente”.

34. ARAUJO JUÁREZ, José, “Derecho Administrativo. Parte General”, Ediciones Paredes, Cara-cas, 2007, sostiene que es una idea cambiante y evolutiva, desde p. 80: “…el sometimiento delPoder Público al Derecho…”, hasta p. 82: “…Estado de Derecho es aquel que preserva, entonces, losderechos subjetivos de sus ciudadanos, oponiéndosele al ejercicio del Poder Público garantías esencialesque permiten a aquéllos poseer remedios jurídicos suficientes para defenderlos”.DUQUE CORREDOR, Román J., “Temario de Derecho Constitucional y Derecho Público”,Legis, Caracas, 2009, p. 385: “…no es sólo la sujeción de los poderes públicos a la Constitución y laley, sino la posibilidad de controlar vefectivamente la constitucionalidad y el funcionamiento institu-cional de los poderes públicos, para darle operatividad a la Constitución”.

35. VÉLEZ GARCÍA, Jorge, “La Constitución: una Norma Abierta”, en El Derecho Público aComienzos del Siglo XXI. Estudios Homenaje al Profesor Allan R. Brewer-Carías, Tomo I,Civitas, Madrid, 2003.

36. CARRILLO ARTILES, Carlos Luis, “La Ampliación Cuantitativa del Principio de Legalidaden la Constitución de 1999”, en El Derecho Público a Comienzos del Siglo XXI. EstudiosHomenaje al Profesor Allan R. Brewer-Carías, Tomo II, Civitas, Madrid, 2003, p. 1.364: “…laconformidad del orden jurídico, no sólo con un escalonamiento normativo formal, sino la posibilidad desu control por jueces independientes y ciertos valores sustanciales, de fondo, meta jurídicos, sin cuyorespeto integral no existe Estado de Derecho en el sentido auténtico de la expresión...”.

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en permanencia de la Constitución37, de modo que las generaciones presentesy futuras no se encuentren nunca prisioneras de letras estáticas y de supuestasvoluntades originalistas de las generaciones pasadas (las que encarnaron ensu momento el poder constituyente).

De otra forma no podría ser, tomando en cuenta que, marcadamente enel ámbito de los derechos humanos, la Constitución asume conceptos queeleva a la condición de valores superiores del ordenamiento jurídico y de laactuación estatal (que marcan el desiderátum axiológico de lo consideradocomo lo mejor), que además de ser muchos de ellos mismos derechos huma-nos (como la vida, la libertad, la justicia y la igualdad), y en otro supuesto sergarantías en general del derecho humano por excelencia, síntesis de todos losdemás, cual es el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad, clara-mente no responden a ideas precisas e inmutables en el tiempo y en el espacio.

En efecto, el artículo 2 constitucional, luego de declarar a Venezuela comoun Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, enumera como:

“valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, lalibertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad socialy en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo políti-co”.

He aquí, pues, que asistimos a un Estado Liberal de Derecho, pues en laConstitución (artículos 21 –igualdad–, 24 –irretroactividad de la ley–, 26 al 28–acceso a la lusticia, amparo y habeas data–, y 32 al 74 –nacionalidad, civiles ypolíticos–, entre otros) se reconocen todos y cada uno de los derechos huma-nos individuales, conocidos en doctrina como los derechos humanos civiles ypolíticos (algunos de los cuales por su interdependencia e indivisibilidad sontambién derechos humanos sociales, como lo es efecetivamente el derechohumano a la participación ciudadana), con sus respectivos enriquecimientosnuméricos (cuantitativos) y de alcance (cualitativos), por su progresividad,desde su mundialmente trascendente consagración dieciochesca.

37. MÁRQUEZ LUZARDO, Carmen María, “Interpretación Evolutiva de la Constitución y Teo-rías de la Interpretación Constitucional”, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2014.

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Quizás pueda sonar extraño que se califique a este Estado (el venezolano)como un Estado Liberal de Derecho, por lo que se hace menester aclarar queno se habla en términos absolutos, pues se parte de la visión de progresividadde los derechos humanos, ex artículo 19 constitucional38, es decir, que no haysustitución o suplantación histórica de unos derechos humanos por otros, sinouna marcada y permanente incorporación de nuevos derechos humanos, deigual o distinta naturaleza, como derechos humanos individuales o derechoshumanos sociales, conforme sean las nuevas necesidades que pueda sentir lahumanidad (claro que al inicio parte de ella), desde la perspectiva de la digni-dad ontológica del ser humano y su vocación a la mejoría permanente de sucalidad de vida. Nótese entonces que se parte de la idea de los derechos huma-nos, como fundamento definitorio de la noción misma de Estado, desde esteprisma.

Por tanto, en tal perspectiva, si bien acepto la presencia histórica actual enVenezuela de un Estado Social de Derecho, como lo califica el artículo 2 cons-titucional (y como corresponde), es mi parecer que ello no implica la elimina-ción del carácter libertario aportado al mundo por el Estado Liberal de Dere-cho, el cual, de esa forma, se encuentra subsumido en su parte esencial, dentrodel Estado Social de Derecho39. Simplemente, a los derechos humanos indivi-

38. “El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminaciónalguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos…”.

39. Ya HEGEL, G.W.F., en “Phylosophy of Right”, Oxford University Press, New York, 1977,citado por ISUANI, Ernesto Aldo, “Tres Enfoques sobre el Concepto de Estado”, disponibleen http://www.aldoisuani.com/wp-content/uploads/2011/01/Tres-Enfoques-sobre-el-concepto-de-Estado11.pdf Acceso el 16 de enero de 2016, había sostenido: “De esta forma, elEstado incluye al individualismo y lo trasciende. Esto requiere una clase de personas devotas al interéspúblico, la “clase universal”. Los funcionarios del Estado: “La clase universal, o más precisamente, laclase de los servidores civiles, debe, puramente en virtud de su carácter universal, tener un universalcomo objetivo de su actividad esencial. Además de ello, la pobreza será aliviada a través de la “interven-ción” de la clase universal para mitigar las consecuencias de la sociedad civil. De esta manera, Hegelestablece un precedente interesante para las teorías del Estado de Bienestar…”.Igualmente, las ideas promotoras del Estado Social, acerca de una modificación del EstadoLiberal, a objeto de superar las injusticias sociales que podrán conducir, por medio de unarevolución, a un Estado Socialista, fueron acuñadas por Lorenz von Stein.Ver: Learning from the Lorenz von Stein’s Idea of Social State.Disponible en:http://web.archive.org/web/20091027021933/www.geocities.com/adeniha/english/lorenz1.htm. Acceso el 16 de enero de 2016.

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duales o derechos humanos civiles y políticos, se han sumado, por obra deotros procesos revolucionarios esta vez de principios del siglo XX, y tambiéncon trascendencia mundial, como el mexicano y el ruso, los derechos huma-nos sociales, llamados derechos humanos económicos, sociales y culturales,conocidos en doctrina por su sigla D.E.S.C., en un afán humanista de suyo,como lo es el deseo de hacer realidad el derecho a la igualdad: que de laplasmación secular del derecho a la igualdad formal o derecho a la igualdadante la ley, como está previsto en el artículo 21, encabezamiento y numeral 1constitucional40, se pase al derecho a la igualdad material, como se completaen el artículo 21, numeral 2 constitucional41, en el entendido además de que lalibertad de la persona humana sólo encuentra límites en la libertad de lasdemás y en el interés colectivo, ex artículo 20 constitucional42.

Obviamente, ese enriquecimiento progresivo de la idea del Estado deDerecho, exige que el Estado deje de ser minimalista (reducido a la diploma-cia, la defensa, la seguridad, la administración de justicia…), renuncie a regir-se por el viejo y obsoleto principio del “laisser faire, laisser passer”, abandoneentonces la concepción inicial del Estado Liberal Burgués de Derecho, paratornarse, sin violación del principio democrático y del principio de libertad, enun Estado Social de Derecho, es decir, un Estado interventor, bienhechor, be-nefactor, que sin tornarse en un Estado Totalitario, de corte fascista o socialista(extremo opuesto que sí comprometería la libertad), simplemente asegure consu actuar, en cumplimiento de cometidos constitucionales, la igualdad mate-rial de las personas, sirviendo de instrumento de ellas para la mejoría constan-

40. “Todas las personas son iguales ante la ley, y en consecuencia: 1. No se permitirán discriminacionesfundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objetoo por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, delos derechos y libertades de toda persona”.

41. “La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea realy efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados,marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condicio-nes antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusoso maltratos que contra ellas se cometan”.

42. “Toda persona tiene derecho al libre desenvolvimiento de su personalidad, sin más limitaciones que lasque derivan del derecho de las demás y del orden público y social”.

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te de su calidad de vida43. Digamos que cumplir la exigencia constitucional deque el Estado sea democrático y de gobierno pluralista, en ese artículo 2 y enel artículo 644, habría de servir de garantía, en manos de un funcionamientoinstitucional apropiado, para evitar la tendencia autoritaria y totalitaria delpoder, en detrimento de la libertad.

Ahora bien, siguiendo con el análisis del rol que desempeñan los dere-chos humanos en la Constitución de 1999, dentro del mismo Título I enume-rador de los “Principios Fundamentales” del constitucionalismo venezolanovigente, a continuación de ese importantísimo y ya comentado artículo 2 cons-titucional, que eleva a la condición de valor superior del ordenamiento jurídi-co y de la actuación estatal nada menos que la preeminencia de los derechoshumanos, vale decir, su carácter de determinación preferente sobre toda otraconsideración a la hora de tomar, justificar y ejecutar una decisión pública, nosencontramos con el artículo 3 constitucional, el cual enlista los fines esencialesdel Estado45, como únicos objetivos o metas perseguibles de manera vinculan-te por la actuación estatal, cualquiera sea su forma de manifestación (legisla-tiva, ejecutiva o judicial)46, en donde se plasman, de nuevo, elementos que por

43. ARAUJO JUÁREZ, José, “Derecho Administrativo. Parte General”, Ediciones Paredes, Cara-cas, 2007, pp. 327 y 328: “…la articulación del proceso histórico de expansión de los fines del Estado… ha sido motivo de reflexión por parte de la doctrina, la cual ha afirmado sobre el particular que “todofin que el Estado persiga es susceptible de convertirse en motivo o causa de acción o actividad...” ...“principio de expansión de los fines del Estado” ...la fundamentación de los fines del Estado … sobreel concepto de “interés general”, ... , al atender a un factor histórico, social y político, determina elcarácter variable y contingente de los fines del Estado, pues los mismos cambian en la medida que varíala concepción ideológica, política o filosófica de cada Estado…”

44. “El gobierno de la República Bolivariana de Venezuela y de las entidades políticas que componen es yserá siempre democrático, participativo, electivo, descentralizado, alternativo, responsable, pluralistay de mandatos revocables”.

45. ARAUJO JUÁREZ, José, “Derecho Administrativo. Parte General”, Ediciones Paredes, Cara-cas, 2007, p. 653: “… sabemos que es también el ordenamiento jurídico quien establece o define los finesdel Estado…”.

46. ARAUJO JUÁREZ, José, “Derecho Administrativo. Parte General”, Ediciones Paredes, Cara-cas, 2007, p. 90: “…cualquier acción estatal es, desde el punto de vista de su sustancia o contenido,dado el carácter irreductible que se ha predicado de las funciones estatales, a ellas y sólo a una u otra deestas tres formas esenciales de actuación, debe reconducirse cualquier acto jurídico estatal”.P. 98: “…la acción de gobierno del Poder Público Municipal, del Poder Público Estadal y del PoderPúblico Nacional se armoniza y coordina, lo cual constituye a su vez fuente de su legitimación”.

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sí solos representan derechos humanos o el fundamento de los mismos, talescomo “el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio democrático dela voluntad popular, la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, lapromoción de la prosperidad y bienestar del pueblo” (lo cual nos resitúa en lo esen-cial del Estado Liberal de Derecho, con los derechos humanos individuales oderechos humanos civiles y políticos, absorbido ello por el Estado Social deDerecho y enriquecido con los derechos humanos sociales o derechos huma-nos económicos, sociales y culturales (D.E.S.C.); o, su estimación general deconjunto, bajo la expresión teleológica de tener como fin esencial:

“la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes consagradosen esta Constitución”.

Se asoma contundentemente la aproximación definitoria del Estado comoherramienta o instrumento institucional de la sociedad (no simplemente de lamayoría), para el aseguramiento del respeto de los derechos humanos47, refor-zándose de ese modo la condición preeminente que por antonomasia les con-fía el artículo 2 constitucional, aunado ello al rango prevalente que vimos sereconoce a los pactos, tratados y convenciones internaciones sobre derechoshumanos ratificados por la República, cuando sus normas sean de aplicaciónmás favorable (principio “pro homine” o principio “pro cives”), ex artículo 23constitucional.

En este marco dogmático se puede entender, entonces, la trascendenciadel rol desempeñado por los derechos humanos en la Constitución de 1999, al

47. Ya GROCIO, Hugo había asomado esta idea en 1625, en su obra “Del Derecho de la Guerray de la Paz”, cuya publicación por Editorial Reus, Madrid, 1925, está disponible en: http://fama2.us.es/fde/ocr/2010/delDerechoDeLaGuerraYDeLaPazT1.pdf. Acceso el 16 de enerode 2016.“Asociación perfecta de hombres libres unidos para gozar de sus derechos y para la utilidad común.Asociación política soberana que dispone de un territorio propio, con una organización específica y unsupremo poder facultado para crear el derecho positivo”.RODRÍGUEZ GARCÍA, Armando, “La Inactividad del Estado como Objeto de la Pretensióndel Administrado”, en Ensayos de Derecho Administrativo. Libro Homenaje a NectarioAndrade Labarca, Vol. II, Tribunal Supremo de Justicia, Caracas, 2004, p. 463: “…el Estado, entanto aparato organizativo cargado de potestades, funciones, responsabilidades y tareas, existe, y estádiseñado, única y exclusivamente, para actuar, en beneficio de los intereses de la sociedad, de la comu-nidad, del colectivo, al cual sirve”.

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representar un mecanismo de claro constreñimiento48 del actuar estatal, signi-ficando su preeminencia un valor superior del ordenamiento jurídico venezo-lano y de la actuación del Estado, y resultando ser un fin esencial insoslayable,al grado de situarse incluso conceptualmente como razón de ser del Estado.

Lo anterior se maximiza como conclusión, cuando ello se potencia con laconsideración de los específicos dispositivos constitucionales, consagratoriosde instituciones jurídicas y obligaciones estatales de la mayor relevancia, comolas siguientes:

• El principio de supremacía de la Constitución, siendo la Constitución de1999 una constitución racional normativa rígida, con todo lo que ello conllevadesde la óptica de la ineluctable interpretación del ordenamiento jurídico a laluz de sus mandatos, principios (que inciden en la deontología de lo que seconsidera debido), imperativos axiológicos y teleológicos, y reglas, que presu-pone la obligación del Estado, en todas las manifestaciones del poder público,de acatar la Constitución, acorde ello con su artículo 7:

“La Constitución es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurí-dico. Todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público están sujetos a estaConstitución”.

• La obligación del Estado, en todas las manifestaciones del poder público,de acatar la Constitución, donde se encuentran reconocidos los derechos hu-manos, ex artículo 137 constitucional:

“La Constitución y la ley definirán las atribuciones de los órganos que ejercen elPoder Público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen”.

• La obligación del Estado gobernante y administrador de acatar la Cons-titución, ex artículo 236, numeral 1 constitucional:

48. Aparece conveniente advertir que no toda actividad emprendida por el Estado responde a unfin o cometido estatal. Solamente las actividades de índole obligatoria, indisolublementeligadas, en relación de causa a efecto, a la consecución de esos fines o cometidos. Si existe laobligación de actuar para el Estado, por mandato constitucional, asistimos a actividades otareas irrenunciables en su realidad y en sus objetivos, sin perjuicio del margen respectivo dediscrecionalidad.

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“Son atribuciones y obligaciones del Presidente o Presidenta de la República: 1.Cumplir y hacer cumplir esta Constitución…”.• La obligación del Estado juez de asegurar la integridad de la Constitu-ción por medio del control difuso de la constitucionalidad, como competenciade todos los órganos jurisdiccionales, y del control concentrado de la constitu-cionalidad, por intervención de la Sala Constitucional del Tribunal Supremode Justicia, como jurisdicción constitucional, ex artículo 334 constitucional.

• La obligación del Estado juez, a través del Tribunal Supremo de Justicia,ex artículo 335 constitucional, de garantizar:

“la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales”.

• La obligación del Estado, en todas las manifestaciones del poder público,de respetar los derechos humanos, en las condiciones previstas en el artículo19 constitucional:

“El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad ysin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdepen-diente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganosdel Poder Público de conformidad con la Constitución, los tratados sobre derechoshumanos suscritos y ratificados por la República y las leyes que los desarrollen”.

• La obligación del Estado legislador de asegurar la igualdad material,según el artículo 21, numeral 2 constitucional:

“La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igual-dad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas ogrupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especial-mente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, seencuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltra-tos que contra ellas se cometan”.

• La obligación del Estado gobernante, administrador y juez de asegurar elrespeto de los derechos humanos, incluso los no previstos explícitamente,siguiendo al artículo 22 constitucional:

“La falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio de losmismos”.

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• La obligación del Estado, en todas las manifestaciones del poder público,especialmente del Estado juez, de aplicar con prevalencia las normas másfavorables previstas en pactos, tratados y convenciones internacionales sobrederechos humanos ratificados por la República, ex artículo 23 constitucional:

“…son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos delPoder Público”.

• La obligación del Estado juez de amparar a todos en el ejercicio de susderechos humanos, ex artículo 27 constitucional.

• La obligación del Estado, en todas las manifestaciones del poder público,especialmente del Estado juez, conforme al artículo 29 constitucional, de:

“investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos co-metidos por sus autoridades”.

• La obligación del Estado, acorde con el artículo 30 constitucional, de:“indemnizar integralmente a las víctimas de violaciones a los derechos humanos

que le sean imputables, y a sus derechohabientes, incluido el pago de daños y perjui-cios”.

• La obligación del Estado, en todas las manifestaciones del poder público,ex artículo 31 constitucional, en el amparo internacional, de adoptar:

“conforme a procedimientos establecidos en esta Constitución y la ley, las medi-das que sean necesarias para dar cumplimiento a las decisiones emanadas de los órga-nos internacionales previstos en este artículo”.

• La obligación del Estado legislador, por medio de la Asamblea Nacional,de dictar, conforme al artículo 156, numeral 32 constitucional: “La legislación enmateria de derechos, deberes y garantías constitucionales”, y el artículo 187, nume-ral 1 constitucional: “Legislar en las materias de la competencia nacional”, siendoque esta función-obligación ha de hacerse por medio de leyes orgánicas (nece-sariamente ley formal por lo que se consagra la reserva parlamentaria), exartículo 203 constitucional: “Son leyes orgánicas las que se dicten para... desarrollarlos derechos constitucionales”.

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• La obligación del Estado, por intermedio de la Defensoría del Pueblo, exartículo 280 constitucional, de encargarse de:

“la promoción, defensa y vigilancia de los derechos y garantías establecidos enesta Constitución y los tratados internacionales sobre derechos humanos”.

• La obligación del Estado, a través del Ministerio Público, ex artículo 285,numeral 1 constitucional, de:

“Garantizar en los procesos judiciales el respeto de los derechos y garantías constitu-cionales, así como de los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos porla República”.

Por último, para el caso de que el principio de supremacía de la Consti-tución sea irrespetado y las obligaciones del Estado, en materia de derechoshumanos, no sean acatadas, mediando la emisión y ejecución de decisionespúblicas de cualquier naturaleza, representativas de actos jurídicos (leyes,actos parlamentarios sin forma de ley, actos de gobierno, actos administrati-vos, sentencias), el artículo 25 constitucional prevé:

“Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los dere-chos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo, y los funcionarios públicos yfuncionarias públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal,civil y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusa órdenes superio-res”.

Y, para los supuestos de vías de hecho lesivas de los derechos humanos,o de inacción del Estado49, en donde la abstención sea desobediencia a lasobligaciones que el ente público tiene “vis-a-vis” de los derechos humanos, elordenamiento jurídico coloca a la disposición de los interesados diversas he-

49. RODRÍGUEZ GARCÍA, Armando, “La Inactividad del Estado como Objeto de la Pretensióndel Administrado”, en Ensayos de Derecho Administrativo. Libro Homenaje a NectarioAndrade Labarca, Vol. II, Tribunal Supremo de Justicia, Caracas, 2004, pp. 470 y 471: “…en elcampo del Derecho Público, ... , no sólo no es extraño, sino que aparece hoy día como algo deseable, elcontrol jurídico de la inactividad, el control de las conductas omisivas observadas por los agentes odecisores públicos, mediante la aplicación de medios de impugnación jurisdiccional, que convierten losefectos negativos de tales conductas y la restitución de las situaciones jurídicas lesionadas, en la preten-sion procesal de los eventuales accionantes, en atención al character ilegítimo –carente de titularidado respaldo jurídico- de la conducta, que se yergue, así, en una infracción al ordenamiento jurídico”.

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rramientas jurídicas, como las demandas de indemnización de daños y perjui-cios, las acciones de amparo constitucional, las tutelas anticipadas, los recur-sos por carencia, las peticiones administrativas, las iniciativas legislativaspopulares, y muchas otras más.

En consecuencia, es evidente el rol trascendente que los derechos huma-nos juegan (o deberían jugar) dentro del ordenamiento constitucional venezo-lano, que los reconduce al sitial de valores superiores del ordenamiento jurí-dico y de la actuación estatal, calificándolos además como principios funda-mentales cuya consecución significa un fin esencial del Estado, todo lo cual seve reforzado por la consagración de una serie de obligaciones del Estado, entodas las manifestaciones posibles del poder público, en garantía del respetoa su disfrute y goce efectivo por parte de su titular, quien no es otro que lapersona humana.

Ahora bien, teniendo esto lo suficientemente claro, como se desprendedel amplio número de dispositivos constitucionales comentados previamen-te, cabe preguntarse si puede hablarse de ese respeto de los derechos humanoscomo uno de los cometidos estatales.

En este orden de ideas, hemos puesto de manifiesto que Venezuela es unEstado Social de Derecho. Esto significa, desde el ángulo de los derechos hu-manos, que el Estado venezolano contiene en sus entrañas lo esencial de unEstado Liberal de Derecho, es decir, el deber de abstenerse de actuar en perjui-cio de las libertades individuales (aunque teniendo evidentes dominios dehacer en materias de diplomacia, defensa, seguridad personal, regulación dela actividad privada y resolución de litigios jurídicos), pero extendiéndoseello, en sentido opuesto, a la obligación estatal de actuar, para el logro de laigualdad material de las personas, en todas sus proyecciones50.

50. SAYAGUÉS LASO, Enrique, “Tratado de Derecho Administrativo”, p. 48: “Así, en los paísesindividualistas del siglo pasado se estimaba que el Estado debía limitarse a regular mediante normas laactividad privada, decidir los litigios y asegurar el mantenimiento del orden y la paz pública. Encambio, el derecho público moderno se ha orientado francamente en el sentido de extender cada vez másel campo de acción del Estado, agregando a los fines clásicos una inmensa variedad de servicios.Esas múltiples actividades o tareas que el derecho pone a cargo de las entidades públicas, constituyenlos cometidos estatales”.P. 50: “…los cometidos son las diversas actividades o tareas que tienen a su cargo las entidades estatalesconforme al derecho vigente. Su extensión es muy variable y depende de las ideas predominantes acercade los fines del Estado”.

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Así, siendo un fin del Estado venezolano, como se evidenció con anterio-ridad, “la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes consagradosen esta Constitución”, ex artículo 3 constitucional, se patentiza que resultancometidos estatales el cúmulo de tareas o actividades que los órganos públicosse encuentran constreñidos a cumplir, a objeto de asegurar el goce y ejercicioefectivo de los derechos humanos, tanto los derechos humanos individuales,derechos humanos civiles y políticos, como los derechos humanos sociales,derechos humanos económicos, sociales y culturales (D.E.S.C.). Para ello, losórganos públicos están dotados, como consecuencia de la instauración de laseparación funcional y orgánica del poder, de las llamadas funciones estatales:legislativa, ejecutiva (gubernativa y administrativa) y jurisdiccional, que defi-nen sus respectivas formas de actuación en el cumplimiento de los cometidosestatales, mediando la materialización de las potestades, competencias, atri-buciones o facultades que les son normativamente reconocidas, tanto en laConstitución como en la Ley.

Digamos, para terminar con este apartado, que el rol que la Constituciónconfiere a los derechos humanos hace de suyo inimportante pasearse por lasclasificaciones que se observan en doctrina, acerca de cometidos estatales pri-marios o necesarios51, frente a cometidos estatales secundarios o subsidia-rios52, de modo de ubicar en ellas este cometido estatal. Esto se afirma, porcuanto el carácter trascendente, preeminente, superior, supremo y prevalenteque se da a la garantía de su cumplimiento, lo torna superfluo, pues no se tratade un cometido estatal más, sino de uno que a más de primordial, invade ytransforma el sentido de la ejecución de todos los demás.

Sin duda, si el Estado tiene como fin esencial la defensa y el desarrollo dela persona y el respeto a su dignidad, es obvio que “la garantía del cumplimientode los principios, derechos y deberes consagrados en esta Constitución” es un fin ocometido estatal de primer orden, de lo que deriva un deber de actuar de partede los órganos públicos, siendo inconstitucional la inacción del Estado en eseámbito; un deber de actuar en esa dirección, es decir sin desviación de poder,

51. Orden interno, seguridad exterior, diplomacia, administración de justicia, administraciónfinanciera.

52. Servicios públicos, servicios sociales, servicios comerciales o industriales.

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dentro del marco de los valores superiores y principios fundamentales denuestro régimen constitucional; un deber de actuar así en ejercicio de las fun-ciones, potestades, competencias, atribuciones y facultades reconocidas en lasnormas jurídicas.

Y tratándose, en nuestro caso, de derechos humanos, vista la evidenciadareserva parlamentaria en la materia, en cuanto concierne al dictado de lasnormas de desarrollo respectivas, ha de tratarse de un actuar del Estado, porórgano de la Asamblea Nacional, en ejercicio de la función legislativa, de lapotestad normativa, de la competencia, atribución o facultad constitucionalde dictar la ley formal53 de carácter orgánico54, con el norte de garantizar elcumplimiento, en el ámbito de la presente investigación, del derecho humanoconstitucional a la participación ciudadana.

2. La acción del Estado, en la pretendida promoción del derecho a la par-ticipación ciudadana. La desviación de poder en fraude a la Constitu-ción

En el apartado anterior quedó demostrado que el Estado, como uno desus fines esenciales, se encuentra obligado, ex artículo 3 constitucional, a tra-vés de todas las manifestaciones del poder público, a:

“la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes consagradosen esta Constitución”.

53. Artículo 202 de la Constitución: “La ley es el acto sancionado por la Asamblea Nacional como cuerpolegislador…”.

54. Artículo 203 de la Constitución: “Son leyes orgánicas las que ...se dicten para ...desarrollar losderechos constitucionales ...Todo proyecto de ley orgánica, salvo aquel que la propia Constitución así califica, será previamenteadmitido por la Asamblea Nacional, por el voto de las dos terceras partes de los y las integrantespresentes antes de iniciarse la discusión del respectivo proyecto de ley. Esta votación calificada seaplicará también para la modificación de las leyes orgánicas.Las leyes que la Asamblea Nacional haya calificado de orgánicas serán remitidas, antes de su promul-gación a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, para que se pronuncie acerca de laconstitucionalidad de su carácter orgánico. La Sala Constitucional decidirá en el término de diez díascontados a partir de la fecha de recibo de la comunicación. Si la Sala Constitucional declara que no esorgánica la ley perderá este carácter”.

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Además, el pase de revista que se efectuó, de las distintas disposicionesconstitucionales que compelen al Estado a la realización de ese fin que le esesencial, en términos generales referidos al goce efectivo de todos y cada unode los derechos humanos (sean derechos humanos individuales o derechoshumanos civiles y políticos, o derechos humanos sociales o derechos huma-nos económicos, sociales y culturales (D.E.S.C.), de manera global gravando ydeterminando de esa forma (so pena de nulidades y responsabilidades civileso patrimoniales y hasta penales) la actuación de todo cuanto los francesesdenominan “puissance publique”, no presta lugar a dudas acerca de que lagarantía del cumplimiento de los derechos humanos, cualquiera sean éstos,no es una opción de actuación estatal, es un deber constitucional indefectiblee irrenunciable, incluso inherente a la idea misma de Estado, según las concep-ciones que hemos adoptado. La omisión de las autoridades públicas en estamateria implicaría, entonces, un supuesto grave, repudiable y sancionable deinacción del Estado. La garantía del cumplimiento de los derechos humanoses un cometido estatal de primer orden.

Avanzando un poco más, para circunscribirnos al ámbito de los derechoshumanos sociales, o derechos humanos económicos, sociales y culturales(D.E.S.C.), puesto que el derecho humano a la participación ciudadana es unode ellos, recordemos que el Estado venezolano, en su carácter de Estado Socialde Derecho, ex artículo 2 constitucional, se haya compelido a actuar para lo-grar la igualdad material de las personas, haciendo realidad el goce efectivo deesta especial categoría o clasificación de los derechos humanos, los cuales,fuera del caso de los que son inherentes a la persona humana, no estandoenlistados explícitamente en la Constitución ni en los pactos, tratados y con-venciones internacionales en materia de derechos humanos, ratificados por laRepública, y a los que son objeto de regulación en tales textos internacionales,se observan comprendidos, en general, en los artículos 75 al 97 (“derechos socia-les y de las familias”), 98 al 111 (“derechos culturales y educativos”), 112 al 118(“derechos económicos”), 119 al 126 (“derechos de los pueblos indígenas”) y 127 al129 (“derechos ambientales”), sin perjuicio de otros muy pertinentes como losprevistos en los artículos 52 (“libertad asociativa”) y 62 (precisamente el derechohumano a la participación ciudadana).

De esta forma, el Estado tiene la obligación de garantizar en general elcumplimiento de los derechos humanos, la obligación específica de garantizar

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el cumplimiento de los derechos humanos sociales o derechos humanos eco-nómicos, sociales y culturales (D.E.S.C.), y la obligación especialísima de ga-rantizar el cumplimiento del derecho humano a la participación ciudadana55.

Ahora bien, sin perjuicio de que, como hemos dicho y demostrado nor-mativamente en el orden constitucional, estas obligaciones, la general y laespecífica, del Estado, vinculadas con la garantía del cumplimiento de losderechos humanos, y particularmente de los derechos humanos sociales oderechos humanos económicos, sociales y culturales (D.E.S.C.), han de sersatisfechas cualquiera sea la manifestación de que se trate del poder público,por intermedio de las funciones estatales legislativa, gubernativa56, adminis-trativa57 y jurisdiccional58, nos corresponde en este momento circunscribirnosa la función legislativa, puesto que hemos delimitado nuestro compromiso aldictado de las leyes de desarrollo, y concretamente de la ley (o de las leyes) quepueda (n) tener como objeto satisfacer la indicada obligación especialísima delEstado, es decir, garantizar el cumplimiento del derecho humano a la partici-pación ciudadana.

55. ARAUJO JUÁREZ, José, “Derecho Administrativo. Parte General”, Ediciones Paredes, Cara-cas, 2007, p. 423: “…la Constitución establece con rango de derecho fundamental, la obliga-ción de garantizar la participación ciudadana, al punto que entiende como uno de los valoresfundamentales de nuestro Estado de Derecho…”.

56. Con posible manifestación en la negociación de tratados internacionales en materia de dere-chos humanos y en el campo de la emergencia.

57. A título ilustrativo, destaquemos con ARAUJO JUÁREZ, José, “Derecho Administrativo.Parte General”, Ediciones Paredes, Caracas, 2007, p. 276, en cuanto a la función administra-tiva: “La LOAP consagra que, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución y en leyesespeciales, los órganos y entes de la Administración Pública promoverán la participaciónciudadana en la gestión pública, y que a tal fin las personas podrán, directamente o a travésde las comunidades organizadas o las organizaciones públicas no estatales legalmente cons-tituidas, presentar propuestas y formular opiniones sobre la gestión de los órganos y entes dela Administración Pública” (el Profesor Araujo se refiere aquí a la Ley Orgánica de la Admi-nistración Pública de 2001, en su artículo 39).Luego, p. 423: “…asociar a los usuarios, gestores y terceros a la Administración Pública quetienen la responsabilidad efectiva del servicio público y de su gestión, es el objetivo delprincipio de participación, que va desde: (i) la representación de los intereses específicos enel seno de los consejos de administración o de consulta; (ii) pasando por la intervención realen los procedimientos de consultas o audiencias públicas; (iii) hasta la organización de gru-pos de interés que intervienen en el desarrollo y supervisión sobre la gestión de los serviciospúblicos respectivos”.

58. Piénsese notablemente en la tutela judicial efectiva de las acciones judiciales en defensa deintereses difusos o colectivos.

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En este orden de ideas, se aprecia fácilmente que la obligación del Estadoreferida a garantizar el cumplimiento, vale decir, promover el goce efectivodel derecho humano a la participación ciudadana, mediando el dictado de lasnormas de desarrollo, tal como vimos ocurre con todos los derechos humanos,sin excepción, está mandatoriamente confiada en la Constitución a cargo delPoder Legislativo Nacional, por órgano de la Asamblea Nacional, en virtud dela ya comentada y destacada reserva parlamentaria59, en garantía de la liber-tad. Veamos:

• El artículo 18 constitucional, al referirse a la participación ciudadana enla gestión de gobierno de la ciudad de Caracas, prevé que:

“…Una ley especial establecerá la unidad político territorial de la ciudad deCaracas que integre en un sistema de gobierno municipal a dos niveles, los Municipiosdel Distrito Capital y los correspondientes del Estado Miranda. Dicha ley establecerásu organización, gobierno, administración, competencia y recursos, para alcanzar eldesarrollo armónico e integral de la ciudad. En todo caso la ley garantizará el carác-ter democrático y participativo de su gobierno”.

• El artículo 52 constitucional, reconocedor de la libertad asociativa, dere-cho humano en plena interdependencia con el derecho humano a la participa-ción ciudadana, del cual figura como pieza central, reza:

“Toda persona tiene derecho de asociarse con fines lícitos, de conformidad conla ley. El Estado estará obligado a facilitar el ejercicio de este derecho”.

59. Recordemos que el artículo 202 de la Constitución trae una definición auténtica de “ley”, quela entiende como el acto emanado de la Asamblea Nacional, actuando como cuerpo legisla-dor, y que el artículo 203 “eiusdem”, prevé que las leyes de desarrollo de los derechos huma-nos deben revestir el carácter orgánico, para lo cual el Texto Fundamental establece un pro-cedimiento que involucra, en primer orden, a las deliberaciones de los Diputados de eseórgano público, con un control de contenidos a cargo de la Sala Constitucional del TribunalSupremo de Justicia, resultando entonces imposible constitucionalmente, a pesar de la doc-trina jurisprudencial en contrario del referido órgano jurisdiccional, que el Poder Ejecutivopueda intervenir en ese dominio como legislador de excepción, por medio de una previa leyhabilitante, dictando decretos con rango, valor y fuerza de ley con carácter orgánico, sin quela representación del soberano haya podido deliberar en ámbitos preciosos de riesgo a lalibertad de las personas.

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• El artículo 55 constitucional, concerniente a la participación ciudadanaen el campo de la seguridad pública, preceptúa que:

“…La participación de los ciudadanos y ciudadanas en los programas destinadosa la prevención, seguridad ciudadana y administración de emergencias será reguladapor una ley especial…”.

• El artículo 62 constitucional reconoce dos derechos humanos muchasveces cercanos el uno del otro, pero no necesariamente de la mano, como loson el derecho humano a la participación política, es decir, la participacióndenominada indirecta, vía sufragio activo, ajena a la presente investigación, yel derecho humano a la participación ciudadana, o sea la llamada participa-ción directa, en la gestión pública ligada a la calidad de la vida, propia a estainvestigación, del siguiente modo:

“Todos los ciudadanos y ciudadanas tienen el derecho de participar libremente enlos asuntos públicos, directamente o por medio de sus representantes elegidos o elegi-das.

La participación del pueblo en la formación, ejecución y control de la gestiónpública es el medio necesario para lograr el protagonismo que garantice su completodesarrollo, tanto individual como colectivo. Es obligación del Estado y deber de lasociedad facilitar la generación de las condiciones más favorables para supráctica”.

• El artículo 70 constitucional contiene una enumeración simplementeenunciativa de los diversos medios de participación, aunque de nuevo mez-clando lo que corresponde al derecho humano a la participación política oindirecta, con lo que concierne al derecho humano a la participación ciudada-na o directa:

“Son medios de participación y protagonismo del pueblo en ejercicio de su sobe-ranía, en lo político: la elección de cargos públicos, el referendo, la consulta popular, larevocatoria del mandato, la iniciativa legislativa, constitucional y constituyente, elcabildo abierto y la asamblea de ciudadanos y ciudadanas cuyas decisiones serán decarácter vinculante, entre otros; y en lo social y económico, las instancias de atenciónciudadana, la autogestión, la cogestión, las cooperativas en todas sus formas incluyen-do las de carácter financiero, las cajas de ahorro, la empresa comunitaria y demásformas asociativas guiadas por los valores de la mutua cooperación y la solidaridad.

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La ley establecerá las condiciones para el efectivo funcionamiento de losmedios de participación previstos en este artículo”.

• El artículo 79 constitucional, en cuanto a la participación de la juventud,señala:

“Los jóvenes y las jóvenes tienen el derecho y el deber de ser sujetos activos delproceso de desarrollo. El Estado, con la participación solidaria de las familias yla sociedad, creará oportunidades para estimular su tránsito productivo hacia lavida adulta y en particular la capacitación y el acceso al primer empleo, de conformi-dad con la ley”.

• El artículo 80 constitucional, ahora en torno a la participación de las per-sonas de la tercera edad, establece:

“El Estado garantizará a los ancianos y ancianas el pleno ejercicio de susderechos y garantías. El Estado, con la participación solidaria de las familias yla sociedad, está obligado a respetar su dignidad humana, su autonomía y lesgarantiza atención integral y los beneficios de la seguridad social que eleven y asegurensu calidad de vida. Las pensiones y jubilaciones otorgadas mediante el sistema deSeguridad Social no podrán ser inferiores al salario mínimo urbano. A los ancianos yancianas se les garantizará el derecho a un trabajo acorde a aquellos y aquellas quemanifiesten su deseo y estén en capacidad para ello”.

• El artículo 81 constitucional, referido a las personas con discapacidad (ocomo se dice en derecho de los derechos humanos, personas con capacidadesdiferentes), instituye que:

“Toda persona con discapacidad o necesidades especiales tiene derecho al ejerciciopleno y autónomo de sus capacidades y a su integración familiar y comunitaria. ElEstado, con la participación solidaria de las familias y la sociedad, les garantizará elrespeto a su dignidad humana, la equiparación de oportunidades, condiciones laboralessatisfactorias, y promueve su formación, capacitación y acceso al empleo acorde con suscondiciones, de conformidad con la ley. Se les reconoce a las personas sordas o mudasel derecho a expresarse y comunicarse a través de la lengua de señas”.

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• El artículo 84 constitucional, en cuanto a la interdependencia con el dere-cho humano a la salud, prevé que:

“Para garantizar el derecho a la salud, el Estado creará, ejercerá la rectoríay gestionará un sistema público nacional de salud, de carácter intersectorial, descen-tralizado y participativo, integrado al sistema de seguridad social, regido por losprincipios de gratuidad, universalidad, integralidad, equidad, integración social ysolidaridad. El sistema público de salud dará prioridad a la promoción de la salud y ala prevención de las enfermedades, garantizando tratamiento oportuno y rehabilita-ción de calidad. Los bienes y servicios públicos de salud son propiedad del Estado y nopodrán ser privatizados. La comunidad organizada tiene el derecho y el deber departicipar en la toma de decisiones sobre la planificación, ejecución y control de lapolítica específica en las instituciones públicas de salud”.

• El artículo 86 constitucional, en el campo de la participación en el sistemade seguridad social, reconoce que:

“Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carác-ter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de mater-nidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad,necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viude-dad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circuns-tancia de previsión social. El Estado tiene la obligación de asegurar la efectividadde este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financia-miento solidario, unitario, eficiente y participativo…”.

• El artículo 102 constitucional dispone en interdependencia con el dere-cho a la educación, que:

“La educación es un derecho humano y un deber social fundamental, es demo-crática, gratuita y obligatoria. El Estado la asumirá como función indeclinable y demáximo interés en todos sus niveles y modalidades, y como instrumento del conoci-miento científico, humanístico y tecnológico al servicio de la sociedad. La educación esun servicio público y está fundamentado en el respeto a todas las corrientes del pensa-miento, con la finalidad de desarrollar el potencial creativo de cada ser humano y elpleno ejercicio de su personalidad en una sociedad democrática basada en la valoraciónética del trabajo y en la participación activa, consciente y solidaria en los procesos

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de transformación social consustanciados con los valores de la identidad nacional, ycon una visión latinoamericana y universal. El Estado, con la participación de lasfamilias y la sociedad, promoverá el proceso de educación ciudadana de acuerdocon los principios contenidos de esta Constitución y en la ley”.

• El artículo 118 constitucional obliga al Estado a promover y proteger lalibertad asociativa de carácter solidario:

“El Estado promoverá y protegerá las asociaciones solidarias, corporaciones ycooperativas, en todas sus formas, incluyendo las de carácter financiero, las cajas deahorro, microempresas, empresas comunitarias y demás formas asociativas destinadasa mejorar la economía popular”.

• El artículo 119 constitucional, en torno a la interdependencia con los de-rechos humanos de los pueblos indígenas, y conforme con las previsiones delConvenio Nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre PueblosIndígenas y Tribales en Países Independientes, de 198960:

“El Estado reconocerá la existencia de los pueblos y comunidades indígenas, suorganización social, política y económica, sus culturas, usos y costumbres, idiomas yreligiones, así como su hábitat y derechos originarios sobre las tierras que ancestral ytradicionalmente ocupan y que son necesarias para desarrollar y garantizar sus formasde vida. Corresponderá al Ejecutivo Nacional, con la participación de los pue-blos indígenas, demarcar y garantizar el derecho a la propiedad colectiva de sustierras, las cuales serán inalienables, imprescriptibles, inembargables e intransferiblesde acuerdo con lo establecido en esta Constitución y la ley”.

• En sintonía con el anterior, el artículo 120 constitucional completa que:“El aprovechamiento de los recursos naturales en los hábitats indígenas por parte

del Estado se hará sin lesionar la integridad cultural, social y económica de los mismose, igualmente, está sujeto a previa información y consulta a las comunidades indígenasrespectivas. Los beneficios de este aprovechamiento por parte de los pueblos indígenasestán sujetos a la Constitución y a la ley”.

60. Disponible en: http://www.oit.org.pe/WDMS/bib/publ/libros/convenio_169_07.pdf.Acceso el 17 de enero de 2016.Ratificado por la República según publicación en la Gaceta Oficial Nº 37.305 del 17 de octubrede 2001.

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• El artículo 127 constitucional, en interdependencia con el derecho huma-no al ambiente, estatuye que:

“Es un derecho y un deber de cada generación proteger y mantener el ambienteen beneficio de sí misma y del mundo futuro. Toda persona tiene derecho individual ycolectivamente a disfrutar de una vida y de un ambiente seguro, sano y ecológica-mente equilibrado. El Estado protegerá el ambiente, la diversidad biológica, genética,los procesos ecológicos, los parques nacionales y monumentos naturales y demás áreasde especial importancia ecológica. El genoma de los seres vivos no podrá ser patentado,y la ley que se refiera a los principios bioéticos regulará la materia.

Es una obligación fundamental del Estado, con la activa participaciónde la sociedad, garantizar que la población se desenvuelva en un ambiente libre decontaminación, en donde el aire, el agua, los suelos, las costas, el clima, la capa de ozono,las especies vivas, sean especialmente protegidos, de conformidad con la ley”.

• El artículo 128 constitucional, en el ámbito del derecho a la participaciónciudadana en materia de ordenación del territorio, prevé que:

“El Estado desarrollará una política de ordenación del territorio atendiendo alas realidades ecológicas, geográficas, poblacionales, sociales, culturales, económicas,políticas, de acuerdo con las premisas del desarrollo sustentable, que incluya la infor-mación, consulta y participación ciudadana. Una ley orgánica desarrollará losprincipios y criterios para este ordenamiento”.

• El artículo 141 constitucional, en lo que concierne al derecho humano a laparticipación ciudadana, dentro de los procedimientos administrativos de lanaturaleza que sean (autorizatorios, sancionatorios, etc.), consagra el princi-pio de participación:

“La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanasy se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia,eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de lafunción pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho”.

• El artículo 168 constitucional, relativo al derecho humano a la participa-ción ciudadana al nivel del poder público municipal, dispone que:

“…Las actuaciones del Municipio en el ámbito de sus competencias se cum-plirán incorporando la participación ciudadana al proceso de definición y

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ejecución de la gestión pública y en el control y evaluación de sus resultados,en forma efectiva, suficiente y oportuna, conforme a la ley…”.

• El artículo 171 constitucional, regulatorio de la participación ciudadanaal nivel del gobierno de los distritos metropolitanos, establece que:

“Cuando dos o más Municipios pertenecientes a una misma entidad federaltengan relaciones económicas, sociales y físicas que den al conjunto características deun área metropolitana, podrán organizarse como distritos metropolitanos. La ley or-gánica que al efecto se dicte garantizará el carácter democrático y participativo delgobierno metropolitano y establecerá sus competencias funcionales, así como el régi-men fiscal, financiero y de control…”.

• El artículo 173 constitucional establece el marco normativo para la crea-ción de instancias al interior de los Municipios, así:

“El Municipio podrá crear parroquias conforme a las condiciones que determinela ley. La legislación que se dicte para desarrollar los principios constitucionalessobre régimen municipal establecerá los supuestos y condiciones para la creación deotras entidades locales dentro del territorio municipal, así como los recursos de quedispondrán, concatenados a las funciones que se les asignen, incluso su participaciónen los ingresos propios del Municipio. Su creación atenderá a la iniciativa vecinal ocomunitaria, con el objeto de proveer a la desconcentración de la administracióndel Municipio, la participación ciudadana y la mejor prestación de los serviciospúblicos. En ningún caso las parroquias serán asumidas como divisiones exhaustivaso imperativas del territorio del Municipio”.

• El artículo 178 constitucional consagra, como una obligación del Munici-pio la promoción de la participación ciudadana:

“Es de la competencia del Municipio el gobierno y administración de sus intere-ses y la gestión de las materias que le asigne esta Constitución y las leyes nacionales,en cuanto concierne a la vida local, en especial la ordenación y promoción del desarrolloeconómico y social, la dotación y prestación de los servicios públicos domiciliarios, laaplicación de la política referente a la materia inquilinaria con criterios de equidad,justicia y contenido de interés social, la promoción de la participación, y el mejo-ramiento, en general, de las condiciones de vida de la comunidad…”.

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• El artículo 184 constitucional, acerca de la transferencia de servicios a lascomunidades, prevé:

“La ley creará mecanismos abiertos y flexibles para que los Estados y losMunicipios descentralicen y transfieran a las comunidades y grupos vecinalesorganizados los servicios que éstos gestionen previa demostración de su capacidadpara prestarlos, promoviendo: 1. La transferencia de servicios en materia de salud,educación, vivienda, deporte, cultura, programas sociales, ambiente, mantenimientode áreas industriales, mantenimiento y conservación de áreas urbanas, prevención yprotección vecinal, construcción de obras y prestación de servicios públicos. A talefecto, podrán establecer convenios cuyos contenidos estarán orientados por los prin-cipios de interdependencia, coordinación, cooperación y corresponsabilidad. 2. Laparticipación de las comunidades y ciudadanos y ciudadanas, a través de lasasociaciones vecinales y organizaciones no gubernamentales, en la formula-ción de propuestas de inversión ante las autoridades estadales y municipales encarga-das de la elaboración de los respectivos planes de inversión, así como en la ejecución,evaluación y control de obras, programas sociales y servicios públicos en su jurisdic-ción. 3. La participación en los procesos económicos estimulando las expresiones dela economía social, tales como cooperativas, cajas de ahorro, mutuales y otras formasasociativas. 4. La participación de los trabajadores y trabajadoras y comunidades en lagestión de las empresas públicas mediante mecanismos autogestionarios y cogestiona-rios. 5. La creación de organizaciones, cooperativas y empresas comunales de servicios,como fuentes generadoras de empleo y de bienestar social, propendiendo a su perma-nencia mediante el diseño de políticas donde aquellas tengan participación. 6. La crea-ción de nuevos sujetos de descentralización a nivel de las parroquias, las comunidades,los barrios y las vecindades a los fines de garantizar el principio de la corresponsa-bilidad en la gestión pública de los gobiernos locales y estadales y desarrollarprocesos autogestionarios y cogestionarios en la administración y control delos servicios públicos estadales y municipales…”.

• El artículo 187 constitucional atribuye al Poder Legislativo Nacional, valedecir, al legislador ordinario a ese nivel territorial del poder público, compe-tencia para regular la promoción de la participación ciudadana:

“Corresponde a la Asamblea Nacional: ... 4. Organizar y promover la par-ticipación ciudadana en los asuntos de su competencia…”.

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• El artículo 255 constitucional prevé la participación ciudadana en losprocesos de designación de los jueces:

“…La ley garantizará la participación ciudadana en el procedimiento deselección y designación de los jueces…”.

• El artículo 299 constitucional, al estatuir el marco general de la economía,otorga especial atención al derecho humano a la participación ciudadana, dis-poniendo que:

“El régimen socioeconómico de la República Bolivariana de Venezuela se funda-menta en los principios de justicia social, democratización, eficiencia, libre compe-tencia, protección del ambiente, productividad y solidaridad, a los fines de asegurar eldesarrollo humano integral y una existencia digna y provechosa para la co-lectividad. El Estado conjuntamente con la iniciativa privada promoverá eldesarrollo armónico de la economía nacional con el fin de generar fuentes de trabajo,alto valor agregado nacional, elevar el nivel de vida de la población y fortalecer lasoberanía económica del país, garantizando la seguridad jurídica, solidez, dinamismo,sustentabilidad, permanencia y equidad del crecimiento de la economía, para garan-tizar una justa distribución de la riqueza mediante una planificación estraté-gica democrática participativa y de consulta abierta”.

• Finalmente, el artículo 307 constitucional, en cuanto a la propiedad agrí-cola vinculada con la libertad asociativa y el derecho humano a la participa-ción ciudadana, ordena que:

“…El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y particulares depropiedad para garantizar la producción agrícola…”.

Desde otra perspectiva, aunque en idéntico sentido, se descolla la previ-sión del deber constitucional de todos de participar, puesto que se trata enton-ces de lo que en doctrina se conoce como un derecho-deber. De este modo, elartículo 132 constitucional, dentro de lo que se llamaba durante el procesorevolucionario francés fraternidad, como uno de los pilares de su filosofía, yhoy se conoce como solidaridad, establece que:

“Toda persona tiene el deber de cumplir sus responsabilidades sociales y partici-par solidariamente en la vida política, civil y comunitaria del país, promovien-

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do y defendiendo los derechos humanos como fundamento de la convivencia democrá-tica y de la paz social”.

Obviamente, mal podría adecuadamente cumplirse este deber constitu-cional por parte de las personas, si el Estado no dicta las normas regulatoriasrespectivas, ni instaura los mecanismos institucionales y procedimientos quecorrespondan.

Queda de esta manera presentado el régimen constitucional venezolanoregulatorio de los valores superiores y de los principios fundamentales liga-dos a la obligación del Estado de asegurar, como trascendente cometido esta-tal, la garantía del cumplimiento del derecho humano a la participación ciuda-dana, cuyo desarrollo normativo, al tratarse de un derecho humano, ha de serasumido en reserva parlamentaria por la Asamblea Nacional, por medio deldictado de leyes orgánicas.

En este orden de ideas, corresponde en este momento advertir que existeactuación normativa del Estado en cuanto concierne a las producción de re-glas jurídicas tendentes a desarrollar este derecho humano, por lo que noasistimos, en este dominio, a un fenómeno de inacción del Estado, que, de porsí solo, sería de suyo violatorio de la obligación estatal de garantizar el goceefectivo de dicho derecho humano.

En efecto, la tarea de dictar actos jurídicos con rango de ley, en este campode la libertad de la persona humana, ha sido encarada, por medio de la ema-nación, en momentos diversos, de un conjunto de cuerpos normativos que, ensu conjunto, se han dado a conocer, por proselitismo político gubernamental,como las “leyes del poder popular”, por cierto sin previsión constitucional comotal, dentro de los cuales se aprecian, a título meramente ilustrativo, los siguien-tes textos:– Ley de los Consejos Comunales61 (–hoy derogada y sustituida–).– Ley Orgánica de los Consejos Comunales62.– Ley Orgánica del Poder Popular63.– Ley Orgánica de Planificación Pública y Popular64 (–hoy derogada y sus-

tituida–).

61. Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 5.806 del 10 de abril de 2006.62. Gaceta Oficial Nº 39.335 del 28 de diciembre de 2009.63. Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 6.011 del 21 de diciembre de 2010.64. Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 6.011 del 21 de diciembre de 2010.

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– Ley Orgánica de las Comunas65.– Ley Orgánica del Sistema Económico Comunal66.– Ley Orgánica de Contraloría Social67.– Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica para la Gestión Co-

munitaria de Competencias, Servicios y Otras Atribuciones68.– Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley Orgánica

de Planificación Pública y Popular69. Y,– Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la Gran Misión Agrovene-

zuela70.Ahora bien, habiendo sido ejecutada actuación estatal, por lo que como

se afirmó anteriormente, no cabe hablar en esta materia de inacción del Esta-do, corresponde en este momento precisar, a la luz del contenido de estosinstrumentos con rango de ley, en función de los valores superiores (axiolo-gía) y principios fundamentales (deontología) del ordenamiento jurídico y dela actuación estatal, si semejante producción normativa resulta conforme conla Constitución, es decir, implica efectivamente la satisfacción por parte delEstado de su cometido esencial vinculado con la garantía del cumplimientodel derecho humano a la participación ciudadana, o si por el contrario se haobrado, sí, pero en fraude a la Constitución.

En este orden de ideas, estando todos los textos con rango de ley enume-rados anteriormente fundados sobre las mismas bases conceptuales, como sedesprende de sus simples lecturas, en provecho de la brevedad, pero advir-tiendo que nuestras conclusiones son extensibles a cada uno de ellos, a conti-nuación presentamos el análisis principista de dos de ellos, por ser amplia-mente emblemáticos. Se trata de la Ley Orgánica de los Consejos Comunalesy del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica para la GestiónComunitaria de Competencias, Servicios y Otras Atribuciones.

65. Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 6.011 del 21 de diciembre de 2010.66. Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 6.011 del 21 de diciembre de 2010.67. Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 6.011 del 21 de diciembre de 2010.68. Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 6.079 del 15 de junio de 2012.69. Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 6.148 del 18 de noviembre de 2014.70. Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 6.151 del 18 de noviembre de 2014.

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Por lo que respecta a la Ley Orgánica de los Consejos Comunales, antetodo se aprecia que en su artículo 1 se define nítidamente su objeto, comosigue:

“La presente Ley tiene por objeto regular la constitución, conformación, organi-zación y funcionamiento de los consejos comunales como una instancia de participa-ción para el ejercicio directo de la soberanía popular y su relación con los órganos yentes del Poder Público para la formulación, ejecución, control y evaluación de laspolíticas públicas, así como los planes y proyectos vinculados al desarrollo comunita-rio”.

Es, sin duda, un acto jurídico emanado de la Asamblea Nacional actuan-do como cuerpo legislador, vale decir, una ley formal, a la cual se le confirió elcarácter orgánico, como correspondía, al ser una ley de desarrollo de un dere-cho humano, en concreto del derecho humano a la participación ciudadana.

Empero, desde su artículo 2 comienza a verse ilícitamente restrictivo estetexto, por discriminatorio y contrario al valor superior del pluralismo político,pues no obstante que se habla de estos consejos comunales como si se tratarade una instancia de participación más, en realidad se los considera como lainstancia única con exclusión de otras, en cuanto toca al gobierno comunitarioy a la gestión directa, además de que se dispone la ideologización de la activi-dad ciudadana, en pos de la construcción de un modelo de sociedad socialista,carente de sustento constitucional71, siendo el pluralismo político72 uno de lospilares del texto fundamental73:

71. BREWER-CARÍAS, Allan R., “¿Reforma Administrativa en Venezuela? O la transformaciónno siempre planificada de la Administración Pública, para la implementación de un EstadoSocialista al margen de la Constitución, mediante la multiplicación, dispersión y centraliza-ción de sus órganos y entes”, en Revista de Derecho Público, Nº 132, Editorial Jurídica Vene-zolana, Caracas, octubre-diciembre 2012, p. 8: “El tratamiento del tema de la “reforma administra-tiva” en Venezuela durante la última década, lejos de poder referirse a un plan de transformación de laAdministración Pública elaborado e implementado coherentemente por los órganos del gobierno, enrealidad sólo puede referirse al proceso de cambios o transformaciones que se han introducido en laAdministración Pública tendientes a implementar las políticas públicas de un Estado Socialista que seha venido desarrollando al margen de la Constitución, y que se pueden caracterizar en las siguientescuatro tendencias: en primer lugar, por la multiplicación de la Administración Ministerial sin planpreconcebido alguno; en segundo lugar, por la dispersión de la organización de la AdministraciónPública nacional, al establecerse nuevas organizaciones en paralelo a la Administración Ministerial; entercer lugar, por la centralización de la totalidad del universo de la Administración Pública, lesionán-

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“Los consejos comunales, en el marco constitucional de la democracia participa-tiva y protagónica, son instancias de participación, articulación e integración entre losciudadanos, ciudadanas y las diversas organizaciones comunitarias, movimientossociales y populares, que permiten al pueblo organizado ejercer el gobierno comunita-rio y la gestión directa de las políticas públicas y proyectos orientados a responder a las

dose la autonomía de los entes descentralizados territorial y funcionalmente, sometidos todos a unaplanificación centralizada; y en cuarto lugar, por la implementación en paralelo a la Administración delEstado Constitucional, de una organización administrativa propia de un sistema de economía comu-nal, con la multiplicación de empresas estatales”; (p. 24): “A pesar de que la reforma constitucional fuerechazada por el pueblo mediante referendo de diciembre de 2007, la misma fue inconstitucionalmenteimplementada en leyes sucesivas, hasta culminar con el conjunto de leyes relativas al Poder Popular yal Estado Comunal dictadas en Venezuela en diciembre de 2010, mediante las cuales se impuso al paísun sistema socialista, por el cual nadie ha votado y al contrario fue rechazado popularmente, habiéndosesancionado entre ellas, la Ley Orgánica del Sistema Económico Comunal…”.

72. SACHICA, Luis Carlos, “Derecho Constitucional de la Libertad”, Ediciones Librerías delProfesional, Bogotá, 1988, p. 63: “En un pluralismo social, que es el clima propicio para la libertad,finalmente, es esencial el derecho y la libertad de asociación. Esto es, la facultad para organizarse enacción colectiva con fines lícitos, en empresa común que super alas limitaciones individuales, con elaporte, la cooperación y el esfuerzo solidarios. Pero, sin que nadie esté obligado a asociarse, nil asasociaciones que se autoricen sean únicas.El pluralismo es la democracia tolerante, creyente en el pueblo capaz de actuar con independencia, ensu propio interés y con su propia motivación”.

73. Artículo 2 de la Constitución: “Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Dere-cho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación,la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y engeneral, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político”.BREWER-CARÍAS, Allan R., “El Autoritarismo Establecido en Fraude a la Constitución y ala Democracia, y su Formalización en Venezuela mediante la Reforma Constitucional”, enTemas Constitucionales, Planteamientos ante una Reforma, Fundación Estudios de DerechoAdministrativo (FUNEDA), Caracas, 2007, pp. 51 y 52: “…la participación, a la vez, si a algo secontrapone no es a la representación, sino a la “exclusión” política, de manera que la dicotomía que eneste plano surge es entre “democracia participativa” o de inclusión y “democracia de exclusión” oexclusionista. Y esto es precisamente lo que no se tiene claro cuando se habla de democracia participa-tiva,... , queriendo referirse a los mecanismos de democracia directa; y en otros deliberadamente confun-diéndose los conceptos, para buscar la eliminación o minimización de la representatividad, y estableceruna supuesta relación directa entre un líder mesiánico y el pueblo, a través de los mecanismos institu-cionales incluso paralelos a los propios órganos electos del Estado, dispuestos para hacerle creer alciudadano que participa, cuando lo que se está es sometiéndolo al control del poder central”.FLORES GIMÉNEZ, Fernando, “La Participación Ciudadana en la Constitución de 1999”, enRevista de Derecho Constitucional, Nº 5, Editorial Sherwood, Caracas, diciembre 2001, p. 77:“…el parlamento y los partidos, como la prensa libre, son elementos esenciales del sistema democrático,pero son insuficientes y por sí solos causantes de su degeneración. El monopolio que ejercen puede y hade ser roto por la participación ciudadana que debe estar guiada por los principios de la igualdad, elpluralismo político y la deliberación”.

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necesidades, potencialidades y aspiraciones de las comunidades, en la construcción delnuevo modelo de sociedad socialista de igualdad, equidad y justicia social”.

En el artículo 3 se menciona el fin de establecer la base sociopolítica delsocialismo, acerca de lo cual el artículo 4 alude a una denominada “economíacomunal”, según la cual lo que hagan las comunidades en el ámbito productivodebe ser “de acuerdo con lo establecido en el Sistema Centralizado de Planificación”74.Es decir, según los designios del Poder Ejecutivo Nacional.

Sin embargo, la Constitución establece que Venezuela es un Estado Des-centralizado!75

Por otro lado, luego de una serie de dispositivos en donde se regula hastael detalle el mecanismo constitutivo de los consejos comunales, el artículo 17dispone, en cuanto concierne a la adquisición de la personalidad jurídica, queella se obtiene mediante registro ante el Poder Ejecutivo Nacional, por órganodel “Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de participación ciu-dadana”76, con el agravante de que el ministerio puede negarse al registro(artículo 18) si observa que se persiguen fines distintos a los previstos en la ley,donde se exige que se busque la instauración del socialismo. Además, el artí-culo 28 deja al reglamento de la ley (que es dictado por el Presidente de laRepública), la determinación de las funciones de los comités de trabajo delconsejo comunal. Y el artículo 34 ordena que a ese ministerio se entreguen las

74. Efectivamente implementado con la aprobación del Decreto Nro. 5.841, con rango de LeyOrgánica de Creación de la Comisión Central de Planificación, publicado en la Gaceta OficialExtraordinaria Nº 5.841 del 22 de junio de 2007, reformado mediante Decreto Nº 8.006, publi-cado en la Gaceta Oficial Nº 39.604 del 28 de enero de 2011, con la finalidad de establecer “elmodelo socialista” (artículo 2), “conforme a la planificación centralizada” (artículo 14).

75. Artículo 4 de la Constitución: “La República Bolivariana de Venezuela es un Estado Federal descen-tralizado...”.FLORES GIMÉNEZ, Fernando, “La Participación Ciudadana en la Constitución de 1999”, enRevista de Derecho Constitucional, Nº 5, Editorial Sherwood, Caracas, diciembre 2001, p. 78:“…el de participación va irrevocablemente unido a otro de los principios fundamentales establecidos enla CV, el principio de descentralización...”.

76. Cabe destacar que desde ese entonces el Gobierno incorporó la expresión “Ministerio del PoderPopular” en los nombres de todos los ministerios, en una muestra burda de demagogia ypopulismo, pues los ministros son constitucionalmente referidos en el artículo 242 comoórganos directos del Presidente de la República. Sin embargo, esto sirve para poner de mani-fiesto como se subordina en la práctica y en la normativa al así llamado Poder Popular, alPoder Ejecutivo Nacional.

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declaraciones juradas de patrimonio de los voceros y voceras de la unidad degestión financiera comunitaria del consejo comunal.

Patético en cuanto a lo que se denuncia y pone a la vista el carácter clara-mente gubernamental de estos entes77 figura el artículo 56, dentro del Capítu-lo VII “Relación de los consejos comunales con los órganos y entes del Poder Público”,en su Sección Primera “Del Ministerio del Poder Popular con Competencia enParticipación Ciudadana”, en donde bajo el intitulado “Rectoría”, se estatuyeque:

“El ministerio del poder popular con competencia en materia de participaciónciudadana dictará las políticas estratégicas, planes generales, programas y proyectospara la participación comunitaria en los asuntos públicos y acompañará a los consejoscomunales en el cumplimiento de sus fines y propósitos, y facilitará la articulación enlas relaciones entre éstos y los órganos y entes del Poder Público”.

En otro orden de ideas, de suma gravedad aparece la confiscación y latergiversación de la previsión constitucional de las asambleas de ciudadanosy ciudadanas, pues mientras que la Constitución (artículo 70) las evoca comoun mecanismo de participación ciudadana en general, no circunscrito dentrode ninguna estructura organizativa en especial, con la particularidad de quesus decisiones son vinculantes, resulta que esta ley, en su artículo 20 las reser-va como parte de un consejo comunal y además, peor aún, señala que susdecisiones son vinculantes para el consejo comunal, cuando la interpretaciónracional de un texto constitucional que propende a completar la representati-vidad con elementos de democracia directa, es que ese carácter vinculante losea para las autoridades públicas78. Es de perogrullo que las decisiones de las

77. José Luis Villegas Moreno, “La Irrupción de la Comuna en el Escenario del Poder PúblicoMunicipal: Jaque al Municipio Constitucional” (p. 257): “…la naturaleza juridical de los consejoscomunales no es clara. De un lado, se presentan como organizaciones de la sociedad civil en el ámbitocomunitario, para realizer y promover la realización de actividades de interés general. Del otro, sonadministradores de dineros públicos, por lo que las personas a las que corresponda esta function pasana ser empleados públicos, con las correspondientes consecuencias que ello implica”.

78. FLORES GIMÉNEZ, Fernando, “La Participación Ciudadana en la Constitución de 1999”, enRevista de Derecho Constitucional, Nº 5, Editorial Sherwood, Caracas, diciembre 2001, p. 81:“…la ley que lo desarrolle habrá de determinar muy bien el ámbito espacial y material de las asambleas,así como las condiciones para su ejercicio, pues las decisiones que en ella se adopten han de tener efectosfrente al resto de ciudadanos y frente a los poderes públicos que, en su caso, habrán de poner los mediospara hacerlas efectivas”.

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asambleas de miembros son vinculantes para los directores de las entidadesjurídicas respectivas:

“La Asamblea de Ciudadanos y Ciudadanas es la máxima instancia de delibera-ción y decisión para el ejercicio del poder comunitario, la participación y el protagonis-mo popular, sus decisiones son de carácter vinculante para el consejo comunal en elmarco de esta Ley”.

El carácter preferente que se le da a estas estructuras organizativas, conrespecto a otras, lo cual menoscaba claramente la libertad asociativa y el dere-cho a la igualdad, se vislumbra de la previsión del artículo 28, que dispone quela asamblea de ciudadanos y ciudadanas deberán incorporarlas al consejocomunal:

“En los casos en que hubiere otras formas organizativas establecidas en la comu-nidad, diferentes a las señaladas en la presente Ley, ésta deberá incorporarlas a laconstitución, funcionamiento y atribuciones de los comités de trabajo de la UnidadEjecutiva, de conformidad con la normativa que los regula␣”.

Igualmente, la discriminación se distingue en la norma del artículo 59:“Los órganos y entes del Estado en sus relaciones con los consejos comunales

darán preferencia a la atención de los requerimientos que éstos formulen y a la satisfac-ción de sus necesidades, asegurando el ejercicio de sus derechos cuando se relacionencon éstos. Esta preferencia comprende:

1. Especial atención de los consejos comunales en la formulación, ejecución ycontrol de todas las políticas públicas.

2. Asignación privilegiada y preferente, en el presupuesto de los recursos públicospara la atención de los requerimientos formulados por los consejos comunales.

3. Preferencia de los consejos comunales en la transferencia de los servicios públi-cos”.

Y también se patentiza la discriminación en la Disposición TransitoriaPrimera, que alude a un Fondo Nacional de los Consejos Comunales, obvia-mente con discriminación de las formas infinitas de organización y participa-ción ciudadanas posibles, distintas de esos consejos comunales.

Por otro lado, en lo que respecta al Decreto con Rango, Valor y Fuerza deLey Orgánica para la Gestión Comunitaria de Competencias, Servicios yOtras Atribuciones, lo primero que salta a la vista es que este texto no es unaley formal, lo cual de suyo es cuestionable bajo la tesis de que la incidencia en

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el desarrrollo normativo de los derechos humanos debe recaer exclusivamen-te en el Parlamento, como de suyo resulta criticable que pueda dictarse una leyorgánica por el Poder Ejecutivo, sin cumplir con los extremos de representa-ción política de las minorías.

En cuanto al tema ideológico se refiere, aparte de la ética socialista a quese contrae su artículo 4, y el desarrollo socialista comunal aludido en su artí-culo 35, es el contenido de su preámbulo, en el que puede leerse:

“Con el supremo compromiso y voluntad de lograr la mayor eficiencia política ycalidad revolucionaria en la construcción del Socialismo”.

A continuación seguida, su artículo 1 precisa su objeto de modo de des-tinar exclusivamente la posibilidad de la transferencia de competencias admi-nistrativas a favor, discriminatoriamente, de entidades socioproductivas o del“Poder Popular”, todas de interrelación gubernamental, así:

“El presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica tiene por objetodesarrollar los principios, normas, procedimientos y mecanismos de transferencia de lagestión y administración de servicios, actividades, bienes y recursos, del Poder PúblicoNacional y de las entidades político territoriales, al pueblo organizado, el cual la asu-mirá mediante la gestión de Empresas Comunales de Propiedad Social de servicios ysocioproductivas, o de las organizaciones de base del Poder Popular y demás formas deorganización de las comunidades, legítimamente reconocidas, que se adecuen a loestablecido en el presente Decreto Ley y su objeto, generando las condiciones necesariaspara el ejercicio de la democracia participativa y la prestación y gestión eficaz, eficiente,sustentable y sostenible de los bienes, servicios y recursos destinados a satisfacer lasnecesidades colectivas”.

Desde semejante perspectiva, el artículo 2 fija las finalidades de la norma-tiva, poniéndose de relieve el circuito cerrado de la pretendida participaciónciudadana, dejando por fuera toda iniciativa espontánea de ciudadanía libre,al preverse que se persigue:

“1. Desarrollar mecanismos que garanticen la participación de los ConsejosComunales, Comunidades, Organizaciones Socioproductivas bajo régimen de Propie-dad Social Comunal, Comunas y demás formas de organización del Poder Popular enla formulación de propuestas de inversión ante las autoridades nacionales, estadales ymunicipales encargadas de la elaboración de los respectivos planes de inversión, asícomo la ejecución, evaluación y control de obras, programas y servicios públicos en suámbito territorial.

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2. Establecer los mecanismos de gestión comunitaria y comunal de servicios enmateria de salud, educación, vivienda, deporte, cultura, programas sociales, manteni-miento y conservación de áreas urbanas, prevención y protección vecinal, construc-ción de obras y prestación de servicios públicos...

4.Impulsar la creación de empresas comunales y otras organizaciones de base delpoder popular o de propiedad social, para la prestación de servicios como fuentes gene-radoras de trabajo liberador y de condiciones para el vivir bien, que permitan aportarlas herramientas necesarias para la formación, insumos y acompañamiento técnico, afin de promover y garantizar el fortalecimiento del Sistema Económico Comunal, en elmarco del modelo productivo socialista y sus diversas formas de organización sociopro-ductiva, en todo el territorio Nacional.

5. Garantizar el respeto y cumplimiento de los principios de interdependencia,coordinación, cooperación y corresponsabilidad entre los Órganos del Poder PúblicoNacional, Estadal, Municipal y el Poder Popular.

6. Garantizar la participación del pueblo organizado en todas las fases del cicloproductivo comunal, desarrollando los encadenamientos internos y externos de lasactividades económicas fundamentales.

7. Fomentar la creación de nuevos sujetos de transferencia comunal, tales comoconsejos comunales, comunas y otras formas de organización del Poder Popular, a losfines de garantizar el principio de corresponsabilidad en la gestión pública de los go-biernos locales y estadales, junto al Pueblo, desarrollando procesos autogestionarios ycogestionarios en la administración y control de los servicios públicos estadales ymunicipales”.

En definitiva, estos textos analizados, con rango de ley, y que pretendendesarrollar el derecho humano a la participación ciudadana, terminan pordesconocer y hasta agredir su contenido esencial, vinculado en interdepen-dencia con el derecho a la igualdad, con la prohibición de la discriminación ycon la libertad asociativa, y constitucionalmente ceñido al principio funda-mental democrático y al valor superior del pluralismo político y la preeminen-cia de los derechos humanos.

En efecto, la marcada ideologización no solamente pone de manifiesto laevidente vulneración de los derechos humanos a la igualdad y a la libertad depensamiento, entre otros, sino que es contraria en todo al principio de neutra-

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lidad política de las administraciones públicas79, derivado del pluralismopolítico, como valor superior del sistema constitucional vigente, garantía delprincipio democrático.

Tengamos presente, en el marco de la doctrina ferrajoliana80 de la demo-cracia constitucional, con preeminencia de la validez sustancial de la norma,sobre su validez formal, y siguiendo al jurista venezolano Emercio José Apon-te Núñez81, que:

“…el respeto y garantía de los derechos humanos se constituyen en parámetrosde validez de las actuaciones del poder, ya que un acto puede ser dictado en ejercicio deuna determinada atribución y siguiendo los procedimientos especificados por el orde-namiento, con lo cual el acto se encuentra ajustado a la legalidad pero, para que puedasurtir efectos válida y legítimamente, no puede menoscabar un derecho humano”.

Terminemos este apartado con una denuncia que evidencia el fraude conel cual han obrado las autoridades venezolanas legislativas y ejecutiva, encar-gadas de la función creadora de normas jurídicas, que no obstante haber sidoelectas por el titular de la soberanía, con una clara vulneración del principio deconfianza legítima y de expectativa plausible, puesto que fueron elegidas dentrode un marco constitucional que las constriñe a promover y asegurar el goceefectivo de los derechos humanos, en desviación de poder y con ánimos cla-ramente contrarios al desarrollo de la persona en libertad, dictaron toda esanormativa lesiva.

Abundante doctrina existe acerca del vicio de desviación de poder, peroespecialmente referido al ámbito de actuación de las administraciones públi-

79. HERNÁNDEZ, José Ignacio, “La Participación de los Usuarios en los Servicios Públicosdesde el Derecho Administrativo Venezolano”, en Desafíos del Derecho AdministrativoContemporáneo, Tomo II, Ediciones Paredes, Caracas, 2009, p. 886: “La neutralidad política delas administraciones públicas debe reflejarse también en el régimen de participación de los usuarios enlos servicios públicos. Participación que deberá desenvolverse en estricto apego al principio de plura-lismo político que el artículo 2 del Texto de 1999 sitúa como valor superior de la Constitución, con todala fuerza normativa que ello implica”.

80. FERRAJOLI, Luigi, “Derechos y Garantías”, 5ª edición, Editorial Trotta, Madrid, 2006, p. 52.81. APONTE NÚÑEZ, Emercio José, “De la Posibilidad de una Nueva Constitución, un Nuevo

Ordenamiento Jurídico y una Nueva Estructura del Estado Venezolano y los Límites Impues-tos por los Derechos Humanos”, en Libro Homenaje a José Guillermo Andueza, “Desafíos dela República en la Venezuela de Hoy”, Tomo II, Konrad Adenauer Stiftung y UniversidadCatólica Andrés Bello, Caracas, 2013, p. 30.

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cas, cuando éstas emiten sus decisiones por intermedio de las autoridadescompetentes, cumpliendo los extremos formales y procedimentales para ello,pero gravemente viciados en su causa, al distanciarse de los fines perseguidospor las normas de las cuales derivan sus atribuciones de actuación82. Ha sidotan relevante este asunto, que incluso en el artículo 259 constitucional se hizoexpresa mención a este vicio de la desviación de poder, como supuesto deantijuridicidad de la actividad administrativa.

Se ha sostenido entonces que existe desviación de poder cuando haytransgresión del significado de una norma jurídica, por parte del órgano en-cargado de la ejecución de la misma, entendiendo por tal significado el fin poresa norma perseguido83. Por ejemplo, se otorga una buena pro, entro de unprocedimiento licitatorio, sólo con el objetivo de beneficiar al particular, almargen de la salvaguarda del interés general cuya protección es el fin buscadopor la norma atributiva de la competencia.

Este vicio de la actuación estatal también ha sido tradicionalmente admi-tido como posible perturbador de la conformidad a derecho de las sentencias,dentro de la actividad judicial, cuando los jueces cumplen formalmente con lafunción jurisdiccional, pero lejos de administrar justicia, que es el fin estable-cido por la norma, el juez se las ingenia para beneficiar o para perjudicar a unade las partes, en detrimento del interés general por el cual se le ha dotado desus facultades.

Así, se insiste, la doctrina ha sido prolija en el tratamiento y conceptuali-zación del vicio de desviación de poder, en los campos de actuación de lasadministraciones públicas y de los órganos jurisdiccionales.

82. ARAUJO JUÁREZ, José, “Derecho Administrativo. Parte General”, Ediciones Paredes, Cara-cas, 2007, p. 690: “Con respecto al fin o elemento teleológico del acto administrativo o finnormativo, hay que señalar que no existe ninguna potestad discrecional, ya que los fines quedebe perseguir la Administración Pública deben estar inexorablemente predeterminados,preestablecidos. Si la Administración Pública persigue un fin distinto, e incluso un fin distin-to no obstante siendo público o de interés público, distinto al fin específico que determina lanorma, se estará incurriendo en el vicio de desviación de poder, y esta exigencia del carácterreglado del fin ratifica el carácter subordinado que tiene la actuación de la AdministraciónPública”.

83. BRICEÑO VIVAS, Gustavo, “La Vinculación del Vicio de Desviación de Poder con los Efectosdel Acto Administrativo”, en Ensayos de Derecho Administrativo. Libro Homenaje a Necta-rio Andrade Labarca, Vol. II, Tribunal Supremo de Justicia, Caracas, 2004, p. 200.

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Empero, en nuestro criterio de manera errada, parte de la doctrina se hapermitido afirmar la imposibilidad de la presencia del vicio de desviación depoder, cuando la actuación cuestionada proviene del órgano legislativo, enejercicio de la función legislativa, llegando a sostener que el legislador no seencuentra atado por fin alguno, pues su actuar no sólo se caracterizaría por ladiscrecionalidad, sino más bien por la libertad en el ejercicio del poder políti-co. En este orden de ideas, GIANINI (¿?)84, opinó:

“Las leyes no tienen causa, ni motivos ni fin, sino un contenido el cual estálimitado por la Constitución”.

Igualmente, MULINO85 se adhiere al criterio negativo, alegando que:“…la potestad legislativa no tiene fines sino límites impuestos por la Constitu-

ción, por lo que no podríamos pensar en la configuración del vicio de desviación depoder…”. “Por lo que considero que en la potestad legislativa tampoco se configura elvicio de desviación de poder”.

Y CHICHILLA MARÍN86, en idéntica perspectiva, predica su conclusióncon fundamento en dos razones: la desviación de poder es una técnica decontrol de la discrecionalidad, y el legislador no tiene discrecionalidad sinolibertad de configuración política; y, la desviación de poder consiste en apar-tarse del fin perseguido por el ordenamiento jurídico y la ley no tiene finesimpuestos, sino límites que la Constitución establece en su contenido.

Como puede observarse, los autores citados concuerdan en su idea deque la ley no tiene fines, pero aceptan que la Constitución le establece límites.A mi modo de ver, siendo la ley un acto de ejecución de la Constitución, se leencuentra subordinada, debiendo acatarla tanto en su elemento formal, comoen lo atinente a la teleología principista, pudiendo entonces el constituyente

84. Citado sin mencionar la fuente, por MULINO, María Conchita, “Desviación de Poder”, enDerecho Público Contemporáneo. Libro Homenaje a Jesús Leopoldo Sánchez, Vol. 1, Univer-sidad Central de Venezuela, Caracas, 2003, p. 248.

85. MULINO, María Conchita, “Desviación de Poder”, en Derecho Público Contemporáneo.Libro Homenaje a Jesús Leopoldo Sánchez, Vol. 1, Universidad Central de Venezuela, Cara-cas, 2003, pp. 249 y 250.

86. CHINCHILLA MARÍN, Carmen, “La Desviación de Poder”, segunda edición, 1999, citadapor MULINO, María Conchita, “Desviación de Poder”, en Derecho Público Contemporáneo.Libro Homenaje a Jesús Leopoldo Sánchez, Vol. 1, Universidad Central de Venezuela, Cara-cas, 2003, p. 248.

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fijar fines al legislador, limitando de esa forma su libertad de configuraciónpolítica, el cual podrá seguir merodeando de acuerdo a cuáles sean las mayo-rías ideológicas coyunturales, por el amplio espectro de las políticas públicas,pero siempre constreñido por los valores (axiología) y por los principios (deon-tología), superiores y fundamentales, que como núcleo esencial o denomina-dor cultural común, el pueblo se reconoce a sí mismo, en la Constitución,determinando con ello al actuar público.

Y, como vimos, no se trata sólo de que el constituyente pueda hacerlo,sino de toda una realidad normativa con carácter supremo, en donde explíci-tamente se fijan los fines del Estado, ex artículo 3 constitucional, fines repre-sentativos de los cometidos estatales, los cuales circunscriben, coartan y limi-tan todo el actuar público, incluido el del Poder Legislativo. Además, como sedescolló igualmente, el texto constitucional es prolijo en dispositivos que ex-presamente consagran obligaciones al Estado, por órgano del Poder Legisla-tivo, exigiendo que el tratamiento de ciertos temas se haga por medio de la ley,y que las leyes que así se dicten respondan a esos fines del Estado, dentro delos cuales se encuentra la garantía del cumplimiento del derecho humano a laparticipación ciudadana, en el marco del valor del pluralismo político y delprincipio democrático, y en interdependencia sin discriminación con otrosderechos como el de igualdad, la libertad asociativa, la libertad de pensamien-to, y hasta el deber ciudadano de participar en la gestión de los interesespúblicos.

No cabe duda, entonces, acerca de que el poder público, por intermediode la Asamblea Nacional y del Presidente de la República, en uno y otro casode los que fueron analizados, al perseguir la ideologización del país, median-do la canalización de la pretendida participación ciudadana, a través de es-tructuras organizativas destinadas a la construcción del socialismo, de carác-ter gubernamental dada su imbricación con el Poder Ejecutivo, con exclusiónde toda otra, ha utilizado la función legislativa, en el marco de sus competen-cias, potestades, atribuciones y facultades constitucionales, en cuanto a la pro-ducción de normas jurídicas con rango de ley, pero con destino al logro defines distintos y hasta opuestos a los previstos en el artículo 3 constitucional,incurriendo en el vicio de desviación de poder, en fraude a la Constitución,aunado ello al irrespeto de los valores superiores de su actuación estatal, lin-

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dados, se insiste, por la preeminencia de los derechos humanos y del pluralis-mo político.

Hay pues una sucesión encadenada de violaciones sistemáticas de unnúmero impresionante de valores superiores, principios fundamentales yderechos humanos, que sólo puede sintetizarse en la burla brutal a la libertady a la dignidad de la persona humana, la conculcación del derecho al libredesenvolvimiento de la personalidad.

III. Conclusión

A pesar del más que evidente rol trascendente que la Constitución reco-noce a los derechos humanos, asociado ello a la obligatoriedad para los órga-nos públicos de cumplir con los mandatos constitucionales, plasmada en ex-presiones como supremacía de la Constitución, valores superiores del orde-namiento jurídico y de la actuación estatal, esencialidad de los fines estatales,y un plantel enorme de dispositivos contentivos de deberes, responsabilida-des y consecuencias en torno a la irrenunciabilidad del respeto de los derechoshumanos, el poder público venezolano, comprometido solamente con unapostura ideológica y al parecer una serie de objetivos distintos y hasta reñidoscon los fines esenciales y constitucionales del Estado, ha venido violando sis-temáticamente la Constitución, en medio de una clara y nefasta crisis institu-cional, derivada del no funcionamiento de la idea mostesquieuana de contra-poderes.

De esta forma, el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo, en uso de lafunción legislativa, al perseguir fines distintos a los que les corresponden comoentes del poder público, ex artículo 3 constitucional, al dictar estos textos conrango de ley han incurrido en el vicio de desviación de poder, propiciando unfraude a la Constitución, en detrimento marcado de la persona humana y desu dignidad.

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TEMA 5

LA CRIMINALÍSTICA EN EL PROCESO PENAL ACUSATORIO

Oscar Luis Barajas Sánchez1

SUMARIO: CAPÍTULO 1: GENERALIDADES. 2. CAPÍTULO: TEORÍA DE LA PRUEBA. CAPÍ-TULO 3. LA PRUEBA PERICIAL. 4. CAPÍTULO LA CRIMINALÍSTICA Y EL PROCESO PENAL ACU-SATORIO. 5. ANEXOS (JURISPRUDENCIA). 6. ANEXOS (FORMATOS DE CADENA DE CUSTODIA).7. BIBLIOGRAFÍA.

GENERALIDADES

1.1. Introducción

En la obra “Los Juicios Orales en México”, Miguel Carbonell nos haceuna pregunta, ¿porque una reforma en materia de juicios orales?, y nos res-

1. El licenciado Oscar Luis Barajas Sánchez es mexicano, nacido en Tuxtla Gutiérrez, Chiapas,es Licenciado en Derecho y Maestro en Ciencias Penales. Es Perito en Criminalística Generalcon especialidad en Grafoscopía, Documentoscopía y Dactiloscopía. Recientemente fue nom-brado Perito del Poder Judicial del Estado de Chiapas. Es Miembro del Colegio de AbogadosProcesalistas Latinoamericano, donde desempeña el cargo de Secretario Adjunto. Miembrode la Asociación Mundial de Justicia Constitucional. Ha sido Conferencista a nivel Nacionalen Universidades Públicas y Privadas dentro de las cuales destacan la Universidad Autóno-ma de México, El Instituto Tecnológico y de Estudios Superiores de Monterrey, campusCiudad de México, La Universidad Autónoma de Chiapas, La Facultad Libre de derecho deChiapas, La Universidad Autónoma de Tabasco “Benito Juarez”. Es coautor de libro “Siste-ma interamericano de derechos humanos”, editado por la Editorial Primera Instancia. EsArticulista de la revista electrónica “Primera instancia”. Catedrático de diversas materias dela licenciatura en derecho en diversas universidades y Titular del despacho “BARAJAS PE-RICIALES”, especializados en grafoscopía, documentoscopía y dactiloscopía.

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ponde que aun cuando se ha debatido con intensidad acerca del contenido ysobre las ventajas y riesgos que ofrece, lo cierto es que casi todos los que la hancomentado reconocen que se trata de una reforma que no solamente era nece-saria, sino también urgente2. El sistema de justicia mexicano le queda a debera la sociedad la justicia tan esperada y en esta deuda entramos todos, aboga-dos, peritos, policías, jueces, académicos, instituciones educativas, etc.

Por ello comenzaré, con algunas ideas de John Rawls, tomadas de su obra“Teoría de la Justicia”. Donde Rawls hace un comparativo entre la justicia y lossistemas de pensamiento o ciencias, el cual nos permite tener una visión de lafinalidad que persigue un estado democrático y que se considere justo. Porello Rawls, nos dice que la justicia es la primera virtud de las institucionessociales, como la verdad lo es de los sistemas de pensamiento3.

De nada nos serviría un conocimiento que no tiene sus bases en la ver-dad, de igual forma, de nada nos sirve una institución que no tiene comofinalidad la justicia. Continúa y señala, no importa que las leyes e institucionesestén ordenadas y sean eficientes: si son injustas han de ser reformadas oabolidas. Siendo esto lo que acontece con nuestro sistema de justicia penalmixto que al no alcanzar el ideal de justicia que todo ser humano espera,finalmente empieza a desquebrajarse aun cuando todavía encontramos vocesque claman una contra reforma.

Viene al caso la afirmación de Carbonell sobre que el procedimiento pe-nal esta en completa bancarrota: es muy caro y no satisface ni garantiza losderechos de las víctimas, de los procesados y de los agentes de la autoridadque intervienen en su desarrollo4 y así demostrar por qué una de las razonesde la reforma en materia procesal penal, es aquella que nos dice Rawls, denada sirve una institución que no cumple con su finalidad que es la justicia.

Cada persona posee una inviolabilidad fundada en la justicia que ni si-quiera el bienestar de la sociedad en conjunto puede atropellar. Es por estarazón que la justicia niega que la perdida de libertad para algunos se vuelva

2. Carbonell, Miguel, Los juicios orales en México, Porrúa, México, 2012, pág. 3.3. Rawls, John, Teoría de la Justicia, FCE, México, 2012, pág.17.4. Carbonell, Miguel, op. cit., pág. 4.

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justa por el hecho de que un mayor bien es compartido por otros (políticacriminal, derecho penal del enemigo). No permite que los sacrificios impues-tos a unos sean compensados por la mayor cantidad de ventajas disfrutadaspor muchos (arraigo). Por tanto, en una sociedad justa, las libertades de laigualdad de ciudadanía se dan por establecidas definitivamente; los derechosasegurados por la justicia no están sujetos a regateos políticos ni al cálculo deintereses sociales5.

Dworkin, desde un modelo de ética no naturalista, sino constructivista,en lugar de suponer que los principios y leyes morales se encuentran intuiti-vamente en la realidad, considera que se van construyendo al paso que seelabora el sistema6. A Rawls y Dworkin les preocupa que en este modelonatural no se podrían hacer correcciones, no se podría dar marcha atrás, puesse supone que todo está dado y acabado. En cambio, lo que se necesita espoder hacer correcciones y mantener el equilibrio de manera dinámica7. Alexyañade: “los sistemas normativos que no formulan explícita o implícitamenteesta pretensión no son sistemas jurídicos. En este sentido, la pretensión decorrección tiene relevancia clasificatoria. Los sistemas jurídicos que formulanesta pretensión pero no la satisfacen son sistemas jurídicos jurídicamente de-ficientes”8.

Dworkin hace ver que el derecho natural fundamental tanto para Rawls,sería el derecho al trato igual, a la equidad, a la igualdad ante la ley, a un tratoigualitario y equilibrado9. Por eso Buchanan, citado por Garzón, dice que enla medida en que los jugadores entran en el juego en condiciones aproximada-mente iguales y tiene oportunidad de jugar de acuerdo con las mismas reglas,las reglas son equitativas en un sentido fundamental y básico […]. Pero lospreceptos de equidad, interpretados más extensivamente, pueden sugerir al-guna redistribución posproducción10.

5. Rawls, John, op. cit., pág. 17.6. Beuchot, Mauricio, Derechos Humanos, Historia y Filosofía, Fontamara, México, 2008, pág. 10.7. Beuchot, Mauricio, op. cit., pág. 10.8. Alexy, Robert, El concepto y validez del derecho, Gedisa, España, 2008, pág. 41.9. Beuchot, Mauricio, op. cit., pág. 11.10. Garzón Valdés, Ernesto, Instituciones suicidas, Estudios de Ética y Política, Paidós, México, 2000,

pág. 55.

166

Si se asegura una posición inicial de igualdad de oportunidades, las dis-paridades que luego puedan resultar se deberán a […] elección, suerte y es-fuerzo, que escaparían a evaluaciones como justo o injusto11. Aplicado enrelación al proceso penal, podemos mencionar como ejemplo, lo contenido enel artículo 20 de la constitución apartado A) fracción V, en su ultima parte lacual indica que: las partes tendrán igualdad procesal para sostener la acusa-ción o la defensa, respectivamente12. Solo con cumplimiento de ello, estamoshablando de un derecho procesal penal democrático. La justificación ética-mente aceptable de una forma de política es aquella que procura conciliar laautonomía personal con la convivencia de seres iguales13. Dicha igualdadentre las partes existe en un proceso penal acusatorio integral, porque al ha-blar de una metodología de audiencias, ambas partes tienen conocimiento detodo lo investigado, lo cual les permite estar preparados para controvertir lodicho por su contrario en cada audiencia14. Por ello afirma Rawls, la justicia deun esquema social depende esencialmente de cómo se asignan los derechos ydeberes fundamentales, y de las oportunidades económicas y las condicionessociales en los diversos sectores de la sociedad15.

Señala Ferrajoli que desde hace unos veinte años, ha entrado en el léxicojurídico y político italiano una palabra relativamente nueva, garantismo, conla que se designa un modelo de derecho orientado a garantizar derechos sub-jetivos16. En el caso de nuestro país, esta corriente de pensamiento filosóficojurídico, podría tener menos tiempo de formar parte de nuestro glosario deconceptos jurídicos. Pero lo importante es que aun cuando podría ser algorelativamente nuevo ya ha comenzado a ganarse un espacio en el sistemajurídico mexicano. Ya sea por el reconocimiento de la jurisdicción contenciosa

11. Garzón Valdés, Ernesto, op. cit., pág. 47.12. Natarén Nandayapa, Carlos F. y Caballero Juárez, José Antonio, Los principios constitucionales

del nuevo proceso penal acusatorio mexicano, UNAM, México, 2014, pág. 48.13. Garzón Valdés, Ernesto, op. cit., pág. 27.14. González Obregón, Diana Cristal, Una nueva cara de la justicia en México: aplicación del código

nacional de procedimientos penales bajo un sistema acusatorio adversarial, UNAM; México, 2014,pág, 47.

15. Rawls, John, op. cit., pág. 21.16. Ferrajoli, Luigi, Garantismo penal, Serie: Estudios Jurídicos, Número 34, UNAM, México, 2006,

pág. 10.

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de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, o por las reformas Consti-tucionales en materia de derechos humanos y amparo. Y por la misma juris-prudencia de la Suprema Corte mexicana como se puede observar en la si-guiente tesis: PRUEBA ILÍCITA. EL DERECHO FUNDAMENTAL DE SUPROHIBICIÓN O EXCLUSIÓN DEL PROCESO ESTÁ CONTENIDO IMPLÍ-CITAMENTE EN LOS ARTÍCULOS 14, 16, 17, Y 20, APARTADO A, FRAC-CIÓN IX, Y 102, APARTADO A, PÁRRAFO SEGUNDO, CONSTITUCIO-NALES, EN SU TEXTO ANTERIOR A LA REFORMA PUBLICADA EN ELDIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN EL 18 DE JUNIO DE 2008. Texto: Elproceso penal, entendido lato sensu como uno de los límites naturales al ejer-cicio del ius puniendi estatal, así como dentro de un contexto de Estado socialy democrático de derecho, como una herramienta jurídica institucionalizadapara solucionar controversias sociales, se encuentra imbuido de diversas pre-rrogativas constitucionales, entre ellas, el derecho fundamental al debido pro-ceso, que entre otras aristas jurídicas pugna por la búsqueda legal y el ofreci-miento de pruebas dentro de un proceso. Ahora, si bien es cierto que de laConstitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en su texto anterior ala reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 18 de junio de2008, no se advierte una definición expresa ni una regla explícita en torno alderecho fundamental de la prohibición o exclusión de la prueba ilícita, éste secontiene implícitamente en nuestra Carta Magna, derivado de la interpreta-ción sistemática y teleológica de sus artículos: (i) 14, al establecer como condi-ción de validez de una sentencia penal, el respeto a las formalidades esencialesdel procedimiento; (ii) 16, en el que se consagra un principio de legalidad latosensu; (iii) 17, por cuanto se refiere a que los jueces se conduzcan con impar-cialidad; (iv) 20, apartado A, fracción IX, en el que se consagra el derecho a unadefensa adecuada en favor de todo inculpado, y (v) 102, apartado A, párrafosegundo, en el que se establece un diverso principio de legalidad específicopara la institución del Ministerio Público, durante el desarrollo de su funciónpersecutora de delitos. En ese tenor, los principios constitucionales del debidoproceso legal, enmarcados en los diversos derechos fundamentales a la lega-lidad, la imparcialidad judicial y a una defensa adecuada, resguardan implí-citamente el diverso principio de prohibición o exclusión de la prueba ilícita,dando lugar a que ningún gobernado pueda ser juzgado a partir de pruebas

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cuya obtención se encuentre al margen de las exigencias constitucionales ylegales; por tanto, todo lo obtenido así debe excluirse del proceso a partir delcual se pretende el descubrimiento de la verdad. Dicho en otras palabras, aunante la inexistencia de una regla expresa en el texto constitucional que esta-blezca la “repulsión o expulsión” procesal de la prueba ilícitamente adquiri-da, hay que reconocer que ésta deriva de la posición preferente de los derechosfundamentales en el ordenamiento constitucional y de su condición de invio-lables.

Siendo así que el pasado 18 de junio de 2008, México realizo una de susmás trascendentes reformas, sobre la materia procesal penal, provocando quesurja así el nuevo proceso penal de corte acusatorio y adversarial. Reformaque modifica a varios artículos (16, 17,18, 19, 20, 21, 22, 73, 115 y 123).

En el Estado mexicano esta corriente de pensamiento implementado, conlas reformas constitucionales de 2008, nos permite el día de hoy contar con uncódigo nacional de procedimientos penales de corte acusatorio para todo elpaís. Así como la existencia de juzgados de control y juicio oral. Donde el juezdebe cumplir por lo menos cuatro distintas funciones, como juez de legalidad,como juez de constitucionalidad, como juez de derechos humanos y comojuez de control de convencionalidad. La tesis que a continuación incluyo nossirve de luz par notar esta función garantista del proceso penal acusatorio:PRESUNCIÓN DE INOCENCIA COMO ESTÁNDAR DE PRUEBA. Texto:La presunción de inocencia es un derecho que puede calificarse de “poliédri-co”, en el sentido de que tiene múltiples manifestaciones o vertientes relacio-nadas con garantías encaminadas a regular distintos aspectos del procesopenal. Una de esas vertientes se manifiesta como “estándar de prueba” o “re-gla de juicio”, en la medida en que este derecho establece una norma queordena a los jueces la absolución de los inculpados cuando durante el procesono se hayan aportado pruebas de cargo suficientes para acreditar la existenciadel delito y la responsabilidad de la persona; mandato que es aplicable almomento de la valoración de la prueba. Dicho de forma más precisa, la pre-sunción de inocencia como estándar de prueba o regla de juicio comporta dosnormas: la que establece las condiciones que tiene que satisfacer la prueba decargo para considerar que es suficiente para condenar; y una regla de carga dela prueba, entendida como la norma que establece a cuál de las partes perju-

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dica el hecho de que no se satisfaga el estándar de prueba, conforme a la cualse ordena absolver al imputado cuando no se satisfaga dicho estándar paracondenar.

Pero ¿qué es este garantismo? Del cual hablamos. Para Miguel Carbonell:“El garantismo es una ideología jurídica, es decir, una forma de representar,comprender, interpretar y explicar el derecho. Una de las principales ideas delgarantismo es la desconfianza hacia todo tipo de poder, público o privado, dealcance nacional o internacional. El garantismo no se hace falsas ilusionesacerca de la existencia de ‘poderes buenos’ que den cumplimiento espontáneoa los derechos y prefiere verlos limitados siempre, sujetos a vínculos jurídicosque los acoten y que preserven los derechos subjetivos, sobre todo si tienencarácter de derechos fundamentales”17.

Por ello, Ferrajoli define en términos generales a una garantía como “cual-quier técnica normativa de tutela de un derecho subjetivo”18. Formulando asítres conceptos básicos de la teoría del garantismo:

1. “Garantismo: modelo de derechos orientado a garantizar derechossubjetivos.

2. Garantías: Técnicas idóneas para asegurar su efectiva tutela o satis-facción.

3. Garantismo Penal: técnicas establecidas para la defensa de los dere-chos de libertad personal, frente a intervenciones policiales judicia-les arbitrarias.

Podemos así concluir que Garantismo es igual a Derecho Penal Míni-mo19. Entendido esto como el Estado Democrático de Derecho que busca par-ticipar de la manera menos agresiva a la hora de regular las conductas de susgobernados.

Que en el caso del Estado mexicano, será respetando las indicaciones deque el proceso penal será acusatorio y oral, además, se regirá por los principiosde publicidad, contradicción, concentración, continuidad e inmediación.

17. Carbonell Miguel, ¿Qué es el garantismo? Una nota muy breve, Editorial UNAM, México, 2009.www.miguel carbonell.com

18. Carbonell Miguel, op. cit.19. Ferrajoli Luigi, Garantías y Derecho Penal.

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1.2. Los Sistemas Procesales

El derecho al ser un fenómeno humano, presenta características de losdistintos grupos culturales que se han formado a través del tiempo, por ello hasurgido un área de estudio denominado derecho comparado la cual pretendeconfrontar los distintos sistemas jurídicos vigentes en el mundo y confrontarsus semejanzas y diferencias20 para así comprender el porqué de un sistemajurídico.

Merryman, opina que existen tres tradiciones legales muy influyentes: elderecho civil, el derecho común y el derecho socialista21.

Nuestro país ha sido considerado dentro de la familia o sistema jurídiconeorromanista, y por lo tanto el derecho se ha creado dentro de esta tradiciónjurídica. Por lo cual en este capítulo pretendo dar una noción delos distintossistemas procesales, que se han desarrollado en materia penal en los sistemasdel common law y en el neorromanista.

Ovalle Fabela afirma, por proceso debemos entender, la solución hetero-compositiva, es decir, la solución imparcial, a cargo de un órgano de autoridadde estado, el juzgador, que interviene a instancia de una de las partes y cuyaautoridad deriva del imperio del propio estado y de la fuerza de la ley22. Porsu parte López Lara señala que proceso en estricto sentido, es el conjunto deactos regulados por la ley, realizados con la finalidad de alcanzar la aplicaciónjudicial del derecho objetivo23.

El proceso penal se define como el conjunto de actividades debidamentereglamentadas, en virtud de las cuales los órganos jurisdiccionales previa-mente excitados por el ministerio Publico, resuelven sobre una situación jurí-dica que se les plantea24.

Manuel Rivera Silva, opina que la tradición científica señala tres sistemasde enjuiciamiento que son:

20. Sirvent Gutiérrez, Consuelo, Sistemas jurídicos Contemporáneos, Porrúa, México, 2015, pág. 1.21. Merryman, John Henry, La Tradición Jurídico Romano-Canónica, FCE, México, 2012, pág. 15.22. Ovalle Fabela, José, Teoría General del Proceso, Oxford, México, 2006, pág. 29.23. López Lara, Eduardo, 300 Preguntas y respuestas en materia procesal penal, Sista, México, pág. 3.24. López Lara, Eduardo, op. cit. pag. 3.

171

1. El sistema jurídico acusatorio.2. El sistema inquisitivo.3. El sistema mixto25.Por su parte Benavente Chorres, considera que por sistema procesal en-

tendemos al conjunto de principios y garantías que configura tanto el rol delos actores, al objeto u objetos de debate en sede de justicia penal, así como, alesquema procedimental del proceso penal, respondiendo a una determinadaideología o filosofía. Y en lista cinco distintos tipos de sistemas procesales:

1. Acusatorio clásico.2. Inquisitivo (edad media).3. Mixto (después de la revolución francesa).4. Acusatorio garantista (después de la segunda guerra mundial).5. Acusatorio adversarial (reformas europeas y latinoamericanas de

fines del siglo XX e inicios del siglo XXI)26.

1.3. Breve reseña del sistema inquisitivo

El sistema inquisitivo surgió durante el siglo XII, con el papa InocencioIII, quien pretendió combatir la creciente adversidad hacia el clero y la Iglesiase vio en la necesidad de predicar una cruzada, con el paso del tiempo estemovimiento se convirtió en un tipo de policía religiosa, que finalmente trajocomo consecuencia la inquisición y a los tribunales.

El procedimiento inquisitorial en Italia constaba de dos etapas, llamadas:Inquisición general y especial. La primera comenzaba desde la denuntatiopasando por el interrogatorio, teniendo como finalidad, determinar el hechoy la búsqueda del indiciado, esta fase era completamente secreta.

El segundo momento se iniciaba con el resultado de las averiguaciones ode la flagrancia del delito, durante esta etapa se permitía al sospechoso exami-nar las actuaciones y nombra defensor. Finalmente la sentencia era escritapero carente de motivación y en algunos lugares y época apelable27.

25. Rivera Silva, Manuel, El Procedimiento Penal, Porrúa, México, 1980, pág. 187.26. Benavente Chorres, Hesbert, Guía para el estudiante del proceso penal acusatorio y oral, Editorial

Flores, México, 2014, págs. 13-16.27. Urosa Ramírez, Gerardo Armando, El Cuerpo del Delito y la responsabilidad penal, Porrúa, México,

2010, pags.1-5.

172

Rivera Silva considera que las características de este sistema son los si-guientes:A. En relación con la acusación.

1. El acusador se identifica con el juez.2. La acusación es oficiosa.

B. En relación con la defensa.1. La defensa se encuentra entregada al juez.2. El acusado no puede ser patrocinado por un defensor, y3. La defensa en limitada.

C. En relación con la decisión.1. La acusación, la defensa y la decisión se concentran en el juez, y2. El juez tiene una amplia discreción en lo tocante a los mediosprobatorios aceptables.

Según Manuel Rivera Silva los medios de prueba que este sistema admiteson los siguientes:

• Confesión• Prueba documental• Prueba pericial• Prueba testimonial• Inspección• Prueba presuncionalPor su parte Fernando Arilla Bas28 presenta los siguientes medios de

prueba en el proceso penal inquisitivo mexicano:• Confesión• Testimonio• Careo• Confrontación• Testimonio pericial• Reconstrucción de hechos• Documentos• Inspección• Presunciones

28. Arilla Bas, Fernando, El Procedimiento Penal en México, Porrúa, México, 2009, pág. 135.

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La doctrina registra tradicionalmente dos sistemas de valoración de laprueba, denominados el legal o tasado y el de libre convicción, en el caso delsistema inquisitivo o mixto mexicano el sistema aplicado ha sido el de tipolegal o tasado.

El sistema tasado consiste en: una regulación precisa y especifica de losrequisitos que deben contener los medios probatorios para que el juzgador lesde valor probatorio pleno, tal es el caso de los documentos expedidos porfuncionarios en pleno ejercicio de sus funciones; o bien, los requisitos que debeguardar la posición formulada al absolvente en la prueba confesional, paraque el juez le de valor probatorio pleno.

El sistema de libre convicción se refiere a: que no existen ataduras nilímites al juzgador para que este pueda darle el valor específico a cada una delas probanzas29.

Cabe mencionar que se considera al sistema de valoración de la prueballamado, de libre convicción, como uno de los sistemas, más modernos y aquelque mejor respeta los derechos humanos y procesales de las partes involucra-das en el juicio, y como ya mencionamos anteriormente permite que se respeteel principio de igualdad entre las partes.

En el caso del Código de Procedimientos Penales Federal podemos en-contrar esta forma de valoración tasada en los numerales 279-290. En el casodel Código de Procedimientos Penales del Estado de Chiapas, lo ubicados enlos artículos: 249-264.

El Código Nacional de Procedimientos Penales, en su artículo 259 contie-ne la forma de valoración que debe realizar el órgano jurisdiccional, mencio-nando que será de manera libre y lógica, dejando en el pasado el sistematasado.

29. Derecho procesal, Colegio de profesores de derecho procesal, Facultad de derecho de laUNAM, Biblioteca, Diccionarios jurídicos temáticos, Volumen 4, Harla, México, 1997, pág.170.

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1.4. El Proceso Penal Acusatorio

El proceso acusatorio se desarrolla por serie de etapas que en un princi-pio fueron conocidas como: 1) Etapa Preliminar, 2) Fase Intermedia y 3) JuicioOral.

Como podemos ver en el cuadro sinóptico del proceso penal acusatorioque proporciona Camilo Constantino Rivera en su obra “Introducción al estu-dio sistemático del proceso penal acusatorio”30, él reconoce tres etapas.

Por su parte en opinión de Benavente Chorres la estructura del procesopenal acusatorio está dividida en cinco etapas: Etapa de investigación, inter-media, de juzgamiento, de impugnación y de ejecución31.

Siendo así, que finalmente con la promulgación del Código Nacional deProcedimientos Penales indica en su artículo 211: El procedimiento penal com-prende las siguientes etapas:

30. Este cuadro aparece en: Constantino Rivera, Camilo, Introducción al estudio sistemático delproceso penal acusatorio (Juicios Orales), Flores Editor y distribuidor, 5ª edición, México, 2011,pág. 191.

31. Benavente Chorres, Hesbert, Guía para el estudiante del proceso penal acusatorio y oral, Floreseditor y distribuidor, México, 2014, pág. 45.

Integración del Proceso Penal Acusatorio

Fase

Preliminar

Fase

Intermedia

Juicio

Oral

Periodo

Judicial de

Investigación

Periodo de

Preparacxión

de Juicio

Oral

Carpeta de

InvestigaciónControl de

garantías

Vinculación a

proceso

Fase Preliminar

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I. La de investigación, que comprende las siguientes fases:a) Investigación inicial, que comienza con la presentación de la denuncia,

querella u otro requisito equivalente y concluye cuando el imputado queda adisposición del Juez de control para que se le formule imputación. Siendo enesta parte donde entra en juego el trabajo científico criminalística tanto porparte de la parte acusadora como por la defensa. Para este momento la PGR,ha formulado una serie de protocolos de actuación de todos aquellos queparticipen en materia de cadena de custodia, siendo el más reciente el denomi-nado acuerdo A/009/15. El cual será analizado más adelante.

b) Investigación complementaria, que comprende desde la formulaciónde la imputación y se agota una vez que se haya cerrado la investigación. Ycomo su nombre lo dice es para complementar y no repetir las investigacionesya realizadas en la primera etapa de investigación. Por ello el código nacionalha proporcionado una lista de actos de investigación contempladas en losartículos 251 y 252 del C.N., las cuales también serán estudiadas de maneraindividual.

II. La intermedia o de preparación del juicio, que comprende desde laformulación de la acusación hasta el auto de apertura del juicio. Y aquí una delas partes más trascendentales, como es la situación, con respecto a la forma enque debo ofrecer datos de prueba, obtenidos durante las etapas más tempra-nas. Surgiendo cuestiones como ¿qué oferto? al perito o al peritaje, ¿en quémomento rinde su dictamen o informe el perito?, etc.

III. La de juicio, que comprende desde que se recibe el auto de aperturaa juicio hasta la sentencia emitida por el Tribunal de enjuiciamiento.

Por ello para mejor comprensión del contenido de cada momento dentrodel proceso, a continuación, incluyo una noción de cada una de las etapas delproceso penal contemplado por el C.N.

Etapa de investigación: Es la primera fase procesal y consiste en indagarentorno a la existencia de un hecho denunciado como delito, los datos deidentidad de los involucrados, de la víctima u ofendido, así como, recolectaraquellos indicios que coadyuven al esclarecimiento de los hechos materia deinvestigación32. En este momento procesal el agente del Ministerio Público

32. Benavente Chorres, Hesbert, op. cit., pág. 48.

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deberá realizar su investigación como lo señala el artículo 212 de C.N. El cualindica: Cuando el Ministerio Público tenga conocimiento de la existencia deun hecho que la Ley señale como delito, dirigirá la investigación penal, sin quepueda suspender, interrumpir o hacer cesar su curso, salvo en los casos auto-rizados en la misma. Y continua afirmando: La investigación deberá realizarsede manera inmediata, eficiente, exhaustiva, profesional e imparcial, libre deestereotipos y discriminación, orientada a explorar todas las líneas de investi-gación posibles que permitan allegarse de datos para el esclarecimiento delhecho que la Ley señala como delito, así como la identificación de quien locometió o participó en su comisión. Y como afirmaba anteriormente poniendoen juego, la llamada cadena de custodia, que bajo el nuevo acuerdo A/009/15,cuenta con las siguientes etapas: (1) Procesamiento de indicios, (2) Traslado,(3) Análisis, (4) Almacenamiento, y (5) Disposición final.

Etapa Intermedia: Es la segunda etapa del proceso penal y consiste en elmomento en que tiene el Ministerio Publico para formular acusación contra elimputado y ofrece sus medios de prueba; igualmente, es la oportunidad quetiene la victima u ofendido para constituirse en acusador coadyuvante y ofre-cer, también, sus medios de prueba; asimismo, es el marco que tiene la defensapara contestar la acusación, y en ese escenario interponer excepciones y ofre-cer sus medios probatorios; además, en esta etapa procesal, y en audiencia, eljuez de control decidirá qué medios de prueba ofrecidos por las partes seránadmitidos a proceso y cuáles serán los hechos materia de la audiencia de juiciooral33.

Regulación que se encuentra en el artículo 334 del C.N. el cual menciona:La etapa intermedia tiene por objeto el ofrecimiento y admisión de los mediosde prueba, así como la depuración de los hechos controvertidos que seránmateria del juicio. Esta etapa se compondrá de dos fases, una escrita y otraoral. La fase escrita iniciará con el escrito de acusación que formule el Minis-terio Público y comprenderá todos los actos previos a la celebración de laaudiencia intermedia. La segunda fase dará inicio con la celebración de laaudiencia intermedia y culminará con el dictado del auto de apertura a juicio.


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Etapa de juicio oral: Es la tercera etapa procesal y en la cual se resuelvenlas cuestiones esenciales del proceso, como por ejemplo, la declaratoria deculpabilidad del imputado o la permanencia de su estado de inocencia.

Asimismo, es la fase por la cual se desahogan los medios de prueba ofre-cidos por las partes y admitidos al proceso, con la finalidad de esclarecer loshechos y resolver el conflicto de intereses surgido a consecuencia de la comi-sión de un ilícito penal34. Encontrándose su normativa en el artículo 348 delC.N. que a continuación transcribo: El juicio es la etapa de decisión de lascuestiones esenciales del proceso. Se realizará sobre la base de la acusación enel que se deberá asegurar la efectiva vigencia de los principios de inmediación,publicidad, concentración, igualdad, contradicción y continuidad.

Aun cuando las siguientes etapas no son consideradas por el C.N. comoque formen parte del proceso ordinario, por su parte Benavente Chorres, si lasincluye dentro del proceso y por ello son tomadas en cuenta y conceptuadasdentro de este ensayo.

Etapa de impugnación: Expedida la sentencia, la misma puede ser objetode recurso impugnatorio35. En el caso del C.N. contempla, revocación y ape-lación. Aunque de un análisis más detallado podemos encontrar los siguien-tes recursos verticales: queja (art. 135 C.N.); apelación de autos (art. 471 C.N.);apelación de sentencias (art. 483 C.N.); revisión (nulidad, art. 487 C.N.) y lossiguientes recursos horizontales: revocación (art. 465 C.N.); incidentes (art.264, 344, 392 C.N.); excepciones (art. 344 C.N.); reclamación (art. 20 Const.apartado C. fracción VII); nulidad (97, 98, 101, 264 C.N. y art. 20 Const. apar-tado A. fracción IX); objeción (art. 374 C.N.)

Etapa de ejecución: Si la sentencia condenatoria ingresa en un estado defirmeza, entonces, el órgano jurisdiccional a través de los jueces de ejecución,procederá a ejecutar la sanción impuesta al condenado, respetando el tipo ymonto de pena señalado en la sentencia36.

34. Benavente Chorres, Hesbert, op. cit., pág. 55.35. Benavente Chorres, Hesbert, op. cit., pág. 58.36. Benavente Chorres, Hesbert, op. cit., pág. 59.

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1.5. La Teoría del Caso y la Investigación criminal

Una vez proporcionada la conceptualización de forma muy genérica delas etapas del proceso penal mexicano, procedo a desarrollar otra parte esen-cial en la investigación de un hecho posiblemente delictivo y que nos ayudaradentro del proceso penal de corte acusatorio, como es la teoría del caso, el cualconsidero es nuestro orden metodológico a seguir. Pero veamos algunas pos-turas con respecto a este tema.

El origen de la teoría del caso la encontramos en la literatura jurídicaanglosajona y representa la idea eje a partir del cual son desplegadas las ener-gías y estrategias, a través de las cuales se diseñan los eslabones argumentati-vos a ser presentados en las distintas audiencias del proceso37.

Thomas Mauet, indica que la teoría del caso es, simplemente una historialógica y convincente de “lo que realmente sucedió”, debe ser creíble y susten-tada con evidencia sólida que satisfaga elementos de convicción del jurado. Suteoría del caso debe combinar ambos sentidos de la evidencia presentada(pruebas), la que ha sido controvertida por la contraria y la que no ha sidorefutada38.

En la contradicción de tesis 412/ 2010, la primera sala de la SupremaCorte de Justicia de la Nación defino la teoría del caso como: “la idea centralo conjunto de hechos sobre los que versara la participación de cada parte, aefecto de explicarlos y determinar su relevancia, dotándolos de consistenciaargumentativa para establecer la hipótesis procesal que pretende demostrarsey que sustentara la decisión del juzgador, la cual deberá vincularse con losdatos aportados para desvirtuar aquellos en que se apoyen las afirmacionesde su contraparte, de manera que la intervención de las partes procesalespuede resumirse en: presentación, argumentación y demostración”39.

37. Blanco Suárez, Rafael, citado por Benavente Chorres, Hesbert, La aplicación de la teoría del casoy la teoría del delito en el proceso penal acusatorio y oral, Segunda Edición, Flores Editor y Distri-buidor, México, 2012, pág. 27.

38. Mauet A., Thomas, citado por Ortiz Ruiz, Lose Alberto, Etapa intermedia y teoría del caso gene-ralidades, Editorial Flores, México, 2013, pág. 128.

39. Moreno Melo, Manuel, La teoría del caso y la teoría del delito: Marco conceptual y epistemológico,en Revista Foro Jurídico, Núm. 137, Febrero 2015, págs. 58-60.

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Ahora no hay que creer que nuestra teoría del caso es una copia delsistema anglosajón, sino por el contrario, la teoría del caso es a la mexicana omejor dicho a lo romano-germánico. Nuestro derecho pertenece a los sistemasdenominados de tradición romana o de derecho civil40, donde la teoría deldelito ha tenido gran trascendencia por lo cual se incluye dentro de la teoríadel caso como uno de los análisis que realizara el fiscal o la defensa a la horade la construcción de su teoría.

La visión que se tenía del abogado, tendrá que ser replanteada, puestoque como afirma Benavente, la teoría del caso es la estrategia, plan o visión quetiene cada parte sobre los hechos que va a probar41. Y sobre este plan deberádesarrollar todo su trabajo, convirtiéndose en un abogado proactivo que in-vestigue y busque como probar lo que afirma aconteció, si decide no hacerloentonces se le dará lugar a un nuevo personaje que tendrá que venir a cubrirla deficiencias del jurista que solo conoce dogmática jurídica y no cuenta conlas habilidades de un investigador. Si un abogado defensor plantea un homi-cidio por legítima defensa es porque los hechos, las normas y las evidenciasestán orientadas a ese único sendero o explicación. De igual forma, si la auto-ridad ministerial a ese mismo suceso lo considera homicidio doloso, es por launiformidad de sentido que él arroja los tres ámbitos antes mencionados42.

La investigación debe contar con un orden, la teoría del caso le proporcio-na eso al jurista, al darle un método de trabajo y camino que seguir en laestructuración de su estrategia de defensa. El carácter sistémico de la teoría delcaso gira en torno a la ordenación y uniformidad de los elementos factico,jurídico y probatorio, otorgándoles una misma función: al generar el abogadolitigante un plan de trabajo que puede ser aplicado en las diferentes etapas delproceso penal, fuese cual fuese la autoridad a recurrir, así como, la audienciaa concurrir; generándoles algo más que la argumentación a presentar a expo-ner, por ejemplo, durante los alegatos iniciales o de apertura durante la au-diencia de juicio oral43. Esta teoría o metodología de presentación de nuestro

40. Merryman, John Henry, La tradición jurídica romano-canónica, Fondo de cultura económica,México, 2012, pág. 16.

41. González y Almanza, citado por Benavente Chorres, Hesbert, op. cit., pág. 33.42. Benavente Chorres, Hesbert, op. cit., pág. 33.43. Benavente Chorres, Hesbert, op. cit., págs. 33 y 34.

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caso, es la que guiara la investigación, se someterá al contradictorio en el juiciooral y finalmente se validara o rechazara en la sentencia. Los niveles de análisisde la teoría del caso mexicana se desarrolla en tres: Factico (hechos), Norma-tivo (dogmática penal) y Probatorio (teoría de la prueba).

Nivel de análisis fáctico

Sherlock Holmes en una de sus emocionantes aventuras le dice esto a suquerido amigo Watson: “Constituye un craso error el teorizar sin poseer da-tos. Uno empieza de manera insensible a retorcer los hechos para acomodar-los a sus hipótesis, en vez de acomodar las hipótesis a los hechos”.

Pero comencemos por el principio y para ello tomemos como partida elartículo 16 constitucional en su párrafo 3, el cual hace mención de que loprimero, que debe existir es un hecho que la ley señale como delito. La palabrafáctico se refiere a los hechos, por lo tanto este primer nivel es el que permiteque podamos narrar de manera muy sencilla, sin tecnicismo o fórmulas jurí-dicas, haciendo comprensible tanto para las partes, como para aquellos quépresencian el drama penal, lo que está aconteciendo.

No por ello dejaremos de ser cuidadosos en narrar la mayor cantidad dehechos trascendentes en el proceso penal. Además al volver a la idea de teoríadel caso como método de investigación, debemos recordar que en el métodocientífico, el primer momento corresponde a la observación44 del fenómeno, elcual puede ser observado de manera directa, esto dependerá si por ejemplopresenciamos el hecho (víctima, testigos, policía que detiene en flagrancia,etc.) o indirecta al momento que se nos narra lo ocurrido (abogado de la defen-sa, Ministerio Publico, etc.).

Benavente nos dice que consiste en la elaboración de proposiciones fác-ticas que permitan, por un lado, conocer, a detalle, el suceso materia de impu-tación penal, y por otro lado, identificar los hechos relevantes que permitiránestablecer la responsabilidad o no del imputado. […]Una proposición fácticaes una afirmación de hecho que satisface un elemento legal45.

44. Gutiérrez Sáenz, Raúl, Introducción al método científico, Esfinge, México, 2007, pág. 127.45. Benavente Chorres, Hesbert, op. cit., pág. 35.

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Considero que aquí primero se presenta el hecho y luego construimos lasproposiciones fácticas como nos dice Holmes, y que no debemos confundir laproposición con el hecho real.

El abogado, el perito, el policía, el Ministerio Público y todo aquel invo-lucrado en la investigación de un hecho posiblemente delictivo, debe buscarreunir la mayor cantidad de información que le permita reconstruir el hechopara luego ahora si dedicarse a construir sus proposiciones fácticas las cualesusara en cualquier etapa de juicio. Por ejemplo, Quintino Zepeda nos da unejemplo de proposición fáctica sobre un hecho: “Conocí la agresión en contramía, tuve la voluntad de defenderme, me defendí usando los medios defensi-vos de que disponía, ocupándolos del menor grado lesivo, de modo y maneraque le cause daño posible a mi agresor”46, que luego esto será valorado jurídi-camente clasificándose como legítima defensa.

Nivel de análisis jurídico

Consiste en dos fases. La primera tiene como objetivo, por un lado, deter-minar la ley penal aplicable; y por otro lado, la teoría jurídica a ser empleadaen el caso. La segunda fase consiste en examinar los elementos de la conductapunible; esto es la subsunción de los hechos en cada uno de los elementos dela teoría jurídica seleccionada47.

El delito, no existe en la realidad, es una construcción de nuestro pensa-miento, los humanos somos los que designamos que es delito y que no lo es,por ello algunas conductas durante algún tiempo fueron consideradas delitosy luego dejaron de serlo.

Ahora bien, la creación de la teoría del delito se genera con la finalidad deevitar que la mayor irracionalidad pueda ser convertida en delito por aquellosque ostentan el poder punitivo dentro del estado y así tener un sistema, defiltros o controles que nos permitan ir construyendo lo que es el delito, a partir

46. Quintino Zepeda, Rubén, Legítima defensa del policía, el debido uso de la fuerza pública y lasvíctimas colaterales, Editorial Flores, México, 2013, tomado de la contraportada.


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de las opiniones dominantes, de juristas estudiosos del derecho penal, decómo se conforma y estructura el delito.

La teoría del delito es un instrumento conceptual, mediante el cual sedetermina si le hecho que se juzga es el presupuesto de la consecuencia jurídi-co-penal previsto en la ley48.

A través del devenir histórico se han construido distintas teorías del de-lito, Jiménez Martínez considera que una vez que el delito pasó a estructurarsecon elementos, surgieron la tesis: bitómica, tritómica, tetratómica, pentatómi-ca, exatómica, hasta que por obra de Guillermo Sauer, se llegó a estructurar ensiete elementos49.

48. Daza Gómez, Carlos, Teoría general del delito, sistema finalista y funcionalista, Flores editor,México, 2012, pág. 27.

49. Jiménez Martínez, Javier, Elementos de derecho penal mexicano, Porrúa, México, 2011, pág. 269.

ELEMENTOS POSITIVOS

Conducta

Tipicidad

Antijuridicidad

Imputabilidad

Culpabilidad

Condiciones objetivas de

punibilidad

Punibilidad

ELEMENTOS NEGATIVOS

Conducta

Atipicidad

Causas de justificación

Inimputabilidad

Inculpabilidad

Falta de condiciones objetivas

de punibilidad

Excusas absolutorias

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Con el paso del tiempo, se arribó a una estructura moderada del delito,con la que llevamos trabajando hace ya más de cien años. En esta tesitura, entodas las corrientes sistémicas del delito Casualismo neoclásico, Finalismo,Funcionalismo moderado, y radical se ha trabajado con los siguientes elemen-tos50.

En México además se cuenta con una nueva visón de la estructura deldelito, propuesta por Díaz-Aranda, a lo que él llama Sistema FuncionalistaSocial, conformada por tres elementos de análisis51.

ELEMENTOS POSITIVOS

Conducta

Tipicidad

Antijuridicidad

Culpabilidad

ELEMENTOS NEGATIVOS

Ausencia de conducta

Atipicidad


Inculpabilidad

ESTRUCTURA MODERNA DEL DELITO

50. Jiménez Martínez, Javier, op. cit., pág. 271.51. Díaz-Aranda, Enrique, Proceso penal acusatorio y teoría del delito, Straf, México, 2013, pág. 619.

Conducta-Típica

Antijuridicidad

Culpabilidad

Causas de Atipicidad


Excluyentes de la culpabilidad

SISTEMA FUNCIONALISTA SOCIAL

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Nivel de análisis probatorio

No pretendo señalar que este momento sea el más importante, pero siaclaro que es en el cual concentrare mayor atención por la relación directa conel tema aquí expuesto. El análisis probatorio consiste en establecer las eviden-cias o material probatorio que corroboren la existencia de aquellas proposicio-nes fácticas que configuran (o descartan) los elementos de la teoría del delitoseleccionado.

Por su naturaleza física, la evidencia se puede organizar por clases:1. Evidencia personal o testimonial. Es el llamamiento de testigos y

peritos. Comprende, la entrevista, si se está en la etapa de investiga-ción, así como el interrogatorio y contrainterrogatorio, si se encuen-tra uno en fase de juicio oral.

2. Evidencia documental. Son los documentos, a saber, cualquier su-perficie que soporte un mensaje comunicante: fotografías, planos,pictografías, fórmulas comerciales (cheques, facturas, letras), fórmu-las legales (escrituras públicas, testimonios de escritura pública).

3. Evidencia real. Es la evidencia compuesta por cosas, o sea, por obje-tos: cuchillos, armas, lesión visible en el cuerpo.

Por su fuerza demostrativa la evidencia se puede clasificar en dos tipos,según:

• Evidencia directa: Establece existencia del hecho en forma inmedia-ta. Como sería el caso del testigo que presencio el hecho.

• Evidencia indirecta o circunstancial: En materia de evidencia real,esta dada por el rastro de sangre; en materia de evidencia demostra-tiva, esta dad por la fotografía del vehículo donde consta el hundi-miento de la puerta cuyo testigo indica que fue a causa de las patadasdel ofensor. En materia de evidencia testimonial, sería el caso deltestigo que oyó un grito, volvió a ver y pudo constatar que el ofendi-do estaba en el suelo y había varios sujetos, de los cuales uno tenía uncuchillo en la mano. Esta evidencia es indirecta porque el testigo nopresenció la acción típica, sino su momento inmediato posterior52.

52. Benavente Chorres, Hesbert, op. cit., págs. 44 y 45.

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Una adecuada teoría del caso permite saber que evidencia buscar,donde buscar y como buscar, aplicando así la técnica adecuada en subúsqueda y recolección, llevando a una funcional división de traba-jos, ya sea de la fiscalía o de la defensa53. Por ello afirmo que es partevital de la investigación, porque viene hacer la función del protocolocon el cual deberán trabajar las partes, formulando así su plantea-miento del problema, hipótesis y experimentos que den fundamentoa su dicho.

Y finalmente otro punto del cual es bueno hacer mención es que la teoríadel caso empieza a construirse desde el primer momento en que se tiene cono-cimiento de los hechos54. Y no en la etapa de juicio oral o enjuiciamiento parade esa manera trabajar todo lo que venga a continuación o como diría HidalgoMurillo realizar una gestión del caso.

CAPITULO 2TEORIA DE LA PRUEBA

La Constitución en su Artículo 20 presenta las reglas del proceso penal,indicando que será acusatorio y oral, además que se regirá por los principiosde publicidad, contradicción, concentración, continuidad e inmediación. Asímismo en el apartado A en su fracción II nos menciona que toda audiencia sedesarrollará en presencia del juez, sin que pueda delegar en ninguna personael desahogo y la valoración de las pruebas, la cual deberá realizarse de maneralibre y lógica. Por ello considero de vital importancia transcribir lo que conrespecto al tema señala Héctor Lara González en su ensayo Etapas de losdiversos Sistemas de Justicia Penal: Juicio Oral.

Un tema de suma importancia es la valoración de la prueba. Tradicional-mente, se habla que existen dos sistemas de valoración: el sistema tasado(sistema inquisitivo) en donde el valor de la prueba está determinado en lapropia ley y, el sistema libre (sistema anglosajón) en donde el valor de la

53. Benavente Chorres, Hesbert, op. cit., pág. 46.54. Benavente Chorres, Hesbert, op. cit., pág. 57.

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prueba lo determina un jurado (jueces legos) sin que deban de justificar porqué le dieron valor o no a determinada prueba.

En nuestro país utilizamos un sistema de valoración libre pero con lógicallamado sistema de valoración de sana crítica; en éste, quien emite la sentenciapodrá valorar libremente las pruebas pero tendrá que explicar por qué valoróen tal o cual sentido la prueba con argumentos racionales a través de los prin-cipios de la lógica (jueces profesionistas).

Ahora bien, la Constitución establece que la valoración de la prueba serálibre y lógica, haciendo una referencia evidentemente al sistema de la sanacritica; sin embargo, algunos códigos locales, de manera errónea y muy criti-cable, han introducido dos elementos más: las máximas de la experiencia y losconocimientos científicos, conceptos que resultan subjetivos, yendo más alládel texto constitucional, generando así dudas sobre que se debe entender porestos criterios. La valoración lógica no necesariamente implica que todas laspruebas tengan que estar valoradas conforme a los silogismos lógicos, sinoque los argumentos sean capaces de resistir un razonamiento en contra, esdecir, que sean razonables, y lo razonable es cuando a la vista de un tercero esobjetivamente aceptable o válido lo que se está diciendo.

La nueva legislación nacional procesal en materia penal regula en el ar-tículo 259, que cualquier hecho puede ser probado por cualquier medio, siem-pre y cuando sea lícito. Las pruebas serán valoradas por el Órgano jurisdiccio-nal de manera libre y lógica. Los antecedentes de la investigación recabadoscon anterioridad al juicio carecen de valor probatorio para fundar la sentenciadefinitiva, salvo las excepciones expresas previstas por este Código y en lalegislación aplicable.

Para efectos del dictado de la sentencia definitiva, sólo serán valoradasaquellas pruebas que hayan sido desahogadas en la audiencia de juicio, salvolas excepciones previstas en este Código.

Dejando con ello atrás la existencia de la prueba con un valor preconsti-tuido, permitiendo que cualquier prueba ofrecida en juicio pueda ser contra-venida, sin importar si es un documento público o el dictamen de un perito.

Ahora bien la Constitución en su fracción III regula que para los efectosde la sentencia sólo se considerarán como prueba aquellas que hayan sidodesahogadas en la audiencia de juicio. La ley establecerá las excepciones y los

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requisitos para admitir en juicio la prueba anticipada, siendo aquella que porsu naturaleza requiera desahogo previo. Pudiendo esto ser aplicable al caso dela prueba pericial, la cual por su naturaleza no puede ser llevada a cabo en laaudiencia de juicio oral, ya que esto significaría, que el perito realice en eltribunal la aplicación de técnicas y métodos para emitir la pericial. Para queesto fuera así, los tribunales deberían tener lugares idóneos para la realizaciónde la prueba, en todas y cada una de las posibles pruebas o permitir que secoloque en el tribunal el equipo necesario para el desahogo de la prueba.

Héctor Lara González afirma: La prueba pericial no se desahoga ni seintroduce como la testimonial. Durante la investigación es probable que elMinisterio Público haya realizado una pericial; la ofrece como prueba en laaudiencia intermedia y si el juez de control la admite, se dará copia del dicta-men al acusado, de tal suerte que al llegar a la audiencia oral, las partes yatienen conocimiento de la pericial de que se trata; entonces, el perito compa-rece a la audiencia a fin de explicar de viva voz en qué consiste su dictamen,lo que da pauta para que las partes lo interroguen, le formulen preguntasentorno a la experticia, dado que los peritos emiten opiniones, a diferencia delos testigos que declaran sobre hechos. De manera tal, que la certeza de unapericial dependerá de la forma en estén sustentadas sus premisas y conclusio-nes; por tanto, la mayoría de los interrogatorios versarán sobre la metodologíautilizada para llegar a esa conclusión o para desacreditar la credibilidad delperito atendiendo a su grado de experiencia y capacidad técnica; empero, eljuzgador tiene la facultad de formular preguntas aclaratorias respecto a cues-tiones técnicas55.

2.1. Datos de prueba, medios de prueba y pruebas

El Código Nacional en su artículo 261 regula el dato de prueba: es lareferencia al contenido de un determinado medio de convicción aún no desa-hogado ante el órgano jurisdiccional, que se advierta idóneo y pertinente para

55. Poder Judicial de La Federación, El Nuevo Sistema de Justicia Penal Acusatorio, desde la Perspec-tiva Constitucional. México, 2011, pág. 327.

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establecer razonablemente la existencia de un hecho delictivo y la probableparticipación del imputado.

Benavente indica que son datos de pruebas el conjunto de evidencias oindicios obtenidos durante la etapa de investigación y que no son desahoga-dos ante el órgano jurisdiccional. Es decir, vendrá a ser el cúmulo de mediosde información obtenidos por las actividades de investigación realizadas porel Ministerio Público, la Policía, la víctima y la defensa56.

José Alberto Ortiz Ruiz nos explica que, cuando alguien es detenido enflagrancia, todo lo que rodea el hecho son datos de prueba, por varias razones,no han sido presentados aún ante un juez, derivan de las propias condicionesen que se desarrolló el hecho delictivo y se integran a la carpeta de investiga-ción antes de poner a disposición al indiciado ante el juez de control…57.

Con los datos de prueba queda debidamente acreditada la comisión deun hecho considerado por la ley como delictuoso y la posibilidad que losdetenidos lo cometieron y su función será apoyar el criterio del juzgador paradeterminar el tipo de medida cautelar aplicable al caso…58. En lo general sedefinen los datos de prueba como todos aquellos datos aportados con relacióna la investigación de un hecho considerado por la ley como delito y que brin-den certeza de que una persona determinada lo cometió.

Las características que reviste esta figura procesal son:• El dato de prueba es más flexible para acreditar la existencia de un

hecho delictuoso y la posibilidad de la participación del imputado.• Es una referencia al contenido de un medio de prueba aún no des-

ahogado ante el juez.• El dato de prueba debe reunir los requisitos de idoneidad, pertinen-

cia, y en su conjunto suficientes.• Mantiene la consideración extensiva de la prueba en cuanto a ele-

mentos objetivos, subjetivos y normativos, es decir la teoría del dere-cho.

56. Benavente Chorres, Hesbert, Guía para el estudiante del proceso penal acusatorio y oral, Floreseditor y distribuidor, 2ª edición, México, 2012, pág. 67.

57. Ortiz Ruiz, José Alberto, Audiencia de formulación de imputación y vinculación a proceso genera-lidades, Manual Práctico de Juicios Orales en Materia Penal, Flores Editor y Distribuidor, México,2013, pág. 65.

58. Ortiz Ruiz, José Alberto, op. cit, pág. 67.

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• La valoración del dato de prueba por parte del juzgador se funda-menta en la experiencia, la lógica y el sentido opuesto a lo arbitra-rio59.

José Alberto Ortiz Ruiz considera que, aun cuando los datos de pruebano tienen efectos sobre la sentencia, deben reunir los elementos necesariospara su valoración.

1. Pertinencia: Se refiere a que el dato de prueba aportado tenga rela-ción con el hecho.

2. Idoneidad: Quiere decir que el dato de prueba aporte informaciónobjetiva en cuanto a su valor para ser evaluada por el juzgador.

3. Suficiente: Porque por su naturaleza las hace independientes de otrosmedios accesorios de convicción, es decir que de sí misma se des-prendan elementos para su valoración60.

Volviendo al Código Nacional, ahí se indica que los medios o elementosde prueba, son toda fuente de información que permite reconstruir los hechos,respetando las formalidades procedimentales previstas para cada uno de ellos.Por ello Constantino Rivera menciona que un medio de prueba es la forma porla cual se logra el ingreso de la prueba en el proceso, siguiendo los lineamien-tos que la ley señala61. Por su parte Benavente menciona que las legislacioneshan establecido reglas para la no admisión o exclusión de los medios de prue-ba, las cuales son:

a) Que se refieran a hechos que han sido materia de algún acuerdoprobatorio.

b) Que se refieran a hechos notorios, esto es, de aceptación generaliza-da.

c) Que se refieran a hechos públicos, es decir, a los publicitados por losmedios de comunicación en un determinado tiempo y espacio.

d) Que sean impertinentes, esto es, que no guarden relación con loshechos materia de proceso.

59. Ortiz Ruiz, José Alberto, op. cit, págs. 69 y 70.60. Ortiz Ruiz, José Alberto, op. cit., págs. 70 y 71.61. Constantino Rivera, Camilo Introducción al estudio del proceso penal acusatorio (juicios orales),

Flores editores y distribuidor, 5ª edición, México, 2011, pág. 18.

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e) Que sean ilícitos, es decir, que hayan sido obtenidos a través de laafectación de derechos y garantías constitucionales, salvo excepcio-nes que expresamente debe figurar en la respectiva legislación62.

El Código Nacional de Procedimientos Penales afirma: Se denominaprueba a todo conocimiento cierto o probable sobre un hecho, que ingresandoal proceso como medio de prueba en una audiencia y desahogada bajo losprincipios de inmediación y contradicción, sirve al Tribunal de enjuiciamien-to como elemento de juicio para llegar a una conclusión cierta sobre los hechosmateria de la acusación.

Con respecto a esto, Hidalgo Murillo nos clarifica, que desde el punto devista Constitucional, prueba es el producto del medio de prueba que, desaho-gado en presencia del juez por las partes, le permite comprobar el hecho –opartes del hechodelictivo y la culpabilidad del acusado63. Y por su parte elC.N. lo regula de la siguiente manera en el artículo 263: Los datos y las pruebasdeberán ser obtenidos, producidos y reproducidos lícitamente y deberán seradmitidos y desahogados en el proceso en los términos que establece esteCódigo. Regulando la nulidad en el artículo 264 al decir, se considera pruebailícita cualquier dato o prueba obtenidos con violación de los derechos funda-mentales, lo que será motivo de exclusión o nulidad. Las partes harán valer lanulidad del medio de prueba en cualquier etapa del proceso y el juez o Tribu-nal deberá pronunciarse al respecto.

Se considera ilegal a la prueba que viola preceptos procesales, especial-mente requisitos procesales64. La nulidad consiste en privar de eficacia a unacto procesal como consecuencia de hallarse impedido de producir los efectosprevistos por la ley, al alojar en alguno de sus elementos un vicio que lo des-naturaliza65. Puesto que como lo considera García Ramírez, el debido proceso,que constituye un límite a la actividad estatal, se refiere al conjunto de requi-sitos que deben observarse en las instancias procesales a efectos de que las

62. Benavente Chorres, Hesbert, op. cit., pág. 143.63. Hidalgo Murillo, José Daniel, Hacia una teoría de la prueba para el juicio oral mexicano, Flores

editor y distribuidor, México, 2013, pág. 406.64. Hidalgo Murillo, José Daniel, op. cit., pág. 308.65. Tornabente y Lorences, Nulidades en el Proceso Penal, Editorial Universidad, Buenos Aires,

2005, pág. 132.

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personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos antecualquier […] acto del Estado que pudiera afectarlos. […] Considerar que essuficiente con lograr un resultado supuestamente justo, es decir, una senten-cia conforme a la conducta realizada por el sujeto para que se convalide laforma de obtenerla, equivale a recuperar la idea de que el fin justifica losmedios y la licitud del resultado depura la ilicitud del procedimiento. Hoy díase ha invertido la fórmula: la legitimidad de los medios justifica el fin alcanza-do66.

2.2. Prueba ilícita (doctrina del fruto del árbol envenenado)

Para referirse a este tipo de prueba, no existe un consenso con respecto ala denominación y alcances que dicho concepto debe tener, y por lo tanto sehabla de prueba prohibida o prohibiciones probatorias, Prueba ilegal o ilegal-mente obtenida, prueba ilícita o ilícitamente obtenida, prueba ilegítimamenteobtenida, prueba inconstitucional, prueba nula, prueba viciada, prueba irre-gular, o incluso el de prueba clandestina67. En la tesis denominada: EFECTOCORRUPTOR DEL PROCESO PENAL. CONDICIONES PARA SU ACTUA-LIZACIÓN Y ALCANCES. A juicio de esta Primera Sala de la Suprema Cortede Justicia de la Nación, la vulneración de los derechos fundamentales delacusado en el proceso penal puede provocar, en determinados supuestos, lainvalidez de todo el proceso, así como de sus resultados, lo cual imposibilitaráal juez para pronunciarse sobre la responsabilidad penal de una persona. EstaPrimera Sala considera que el efecto corruptor del proceso penal se actualizacuando, en un caso concreto, concurran las siguientes circunstancias: a) que laautoridad policial o ministerial realice alguna conducta fuera de todo cauceconstitucional y legal; b) que la conducta de la autoridad haya provocadocondiciones sugestivas en la evidencia incriminatoria que conlleven la falta defiabilidad de todo el material probatorio; y c) que la conducta de la autoridad

66. García Ramírez, Sergio, La Corte Interamericana de Derechos Humanos, Porrúa, México, 2011,págs. 363 y 364.

67. Miranda Estrampes, Manuel, Concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal,Ubijus, México, 2013, pág. 59.

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impacte en los derechos del acusado, de tal forma que se afecte de forma totalel derecho de defensa y lo deje en estado de indefensión. Así las cosas, cuandoel juez advierta la actualización de estos supuestos, deberá decretar la invali-dez del proceso y, al no haber otras pruebas que resulten incriminatorias,decretará la libertad del acusado.

La exclusionary rule o doctrina del árbol envenenado nace de la jurispru-dencia del Tribunal Supremo Federal norteamericano, que determinó la limi-tación o exclusión del material probatorio obtenido con violación de los dere-chos fundamentales de la persona. Dicho tribunal considera esta regla de ex-clusión como un medio disuasorio para hacer frente a los abusos de autori-dad68.

Para un primer sector doctrinal la prueba prohibida es aquella que atentacontra la dignidad de las personas, es decir, contra la dignidad humana. Otrosautores la definen de la siguiente manera: las pruebas ilícitas son aquellas queestán expresamente prohibidas por la ley o atentan contra la moral y las bue-nas costumbres del respectivo medio social o contra la dignidad y la libertadde la persona humana violan sus derechos fundamentales que la Constitucióny la ley amparan69.

Las garantías del proceso se materializan en el nivel de exigibilidad quese requiere respecto de los requisitos de forma y fondo de los actos procesales,ya que, entendidos los mismos, visualizaremos con absoluta claridad la nece-sidad de rechazar todas y cada una de las piezas que no cuenten con reseñasuficiente sobre su origen legal, o que siendo éste en apariencia legal, encie-rran vicios o errores que las tornan ineficaces70.

No obstante el artículo 228 afirma: cuando durante el procedimiento decadena de custodia los indicios, huellas o vestigios del hecho delictivo, asícomo los instrumentos, objetos o productos del delito se alteren, no perderánsu valor probatorio, a menos que la autoridad competente verifique que han

68. Gómez Colomer, Juan-Luis, Coordinador, Esparza Leibar, Iñaki y otros, Introducción al procesopenal federal de los Estados Unidos de Norteamérica, Tiran lo Blanch, Valencia, 2013., pág. 358.

69. Devis Echandia, citado por: H.M. Jar, Amauta, La prueba ilícita y la intercepción telefónica, Floreseditor, México, 2011, pág. 32.

70. H. Lorences, Valentín y Tornabente, María Inés, op. cit., pág. 11.

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sido modificados de tal forma que hayan perdido su eficacia para acreditar elhecho o circunstancia de que se trate. Los indicios, huellas o vestigios delhecho delictivo, así como los instrumentos, objetos o productos del delitodeberán concatenarse con otros medios probatorios para tal fin. Y por su partela Suprema Corte ha emitido las siguientes tesis:

PRUEBA ILÍCITA. EL DERECHO A UN DEBIDO PROCESO COM-PRENDE EL DERECHO A NO SER JUZGADO A PARTIR DE PRUEBASOBTENIDAS AL MARGEN DE LAS EXIGENCIAS CONSTITUCIONALESY LEGALES.

“PRUEBA ILÍCITA. LAS PRUEBAS OBTENIDAS, DIRECTA O INDI-RECTAMENTE, VIOLANDO DERECHOS FUNDAMENTALES, NO SUR-TEN EFECTO ALGUNO”.

Lo anterior, con independencia de la responsabilidad en que pudieranincurrir los servidores públicos por la inobservancia de este procedimiento.Ante lo cual Hernández-Romo Valencia, considera que siempre que algúnindicio, vestigio, evidencia, objeto, instrumento o producto del hecho delicti-vo, sea alterado, por ningún motivo podrá tener valor probatorio; el alterar lasevidencias hace que estas no puedan ser correctamente identificadas y por lotanto no puedan ser distinguidas de las demás. Al alterar las evidencias serompe con la finalidad de la cadena de custodia71.

2.3. Valoración de la prueba

En el artículo 265 se menciona de manera muy precisa: El órgano jurisdic-cional asignará libremente el valor correspondiente a cada uno de los datos ypruebas, de manera libre y lógica, debiendo justificar adecuadamente el valorotorgado a las pruebas y explicará y justificará su valoración con base en laapreciación conjunta, integral y armónica de todos los elementos probatorios.Hidalgo Murillo afirma que la Constitución toma tres decisiones de políticacriminal para comprobar un hecho punible en materia penal. Los cuales tam-

71. Pablo Hernández-Romo Valencia, Errores e inconstitucionalidades del código nacional de procedi-mientos penales, Tiran Lo Blanch, México, 2014, pág. 109.

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bién deberán ser respetados por el C.N. a la hora de la valoración de la pruebapericial.

1. Derecho al silencio del imputado; al principio de inocencia; al igualderecho de no comprobar su inocencia, cargando esa obligación en el órganoacusador, sin tener que demostrar su coartada y, a que la prueba desahogadaa lo largo de la investigación solo tiene efectos en delincuencia organizada, noasí para delincuencia común; al impedimento de tortura y otros medios vio-lentos de obtener prueba y, […] al principio in dubio pro reo, esto es que, antela duda […] no se puede condenar al imputado.

2. Solo puede valorarse la prueba que se ha desahogado en presencia deljuez…

3. Finalmente se exigirá medios de convicción suficiente por lo menospara el procedimiento abreviado o, en su defecto, el juez solo condenara cuan-do exista convicción de la culpabilidad del procesado72.

Por lo cual se debe considerar al momento de valoración de una pruebala siguiente opinión del Poder Judicial Federal: PRUEBA ILÍCITA. LAS PRUE-BAS OBTENIDAS, DIRECTA O INDIRECTAMENTE, VIOLANDO DERE-CHOS FUNDAMENTALES, NO SURTEN EFECTO ALGUNO. La fuerzanormativa de la Constitución y el carácter inviolable de los derechos funda-mentales se proyectan sobre todos los integrantes de la colectividad, de talmodo que todos los sujetos del ordenamiento, sin excepciones, están obliga-dos a respetar los derechos fundamentales de la persona en todas sus actua-ciones, incluyendo la de búsqueda y ofrecimiento de pruebas, es decir, deaquellos elementos o datos de la realidad con los cuales poder defender pos-teriormente sus pretensiones ante los órganos jurisdiccionales.

Así, a juicio de esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de laNación, las pruebas obtenidas, directa o indirectamente violando derechosfundamentales, no surtirán efecto alguno. Esta afirmación afecta tanto a laspruebas obtenidas por los poderes públicos, como a aquellas obtenidas, por sucuenta y riesgo, por un particular. Asimismo, la ineficacia de la prueba no sóloafecta a las pruebas obtenidas directamente en el acto constitutivo de la viola-

72. Hidalgo Murillo, José Daniel, op. cit., págs. 573 y 574.

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ción de un derecho fundamental, sino también a las adquiridas a partir o aresultas de aquéllas, aunque en su consecución se hayan cumplido todos losrequisitos constitucionales.

Si tanto unas como otras han sido conseguidas gracias a la violación deun derecho fundamental -las primeras de forma directa y las segundas demodo indirecto-, por lo que, en pura lógica, de acuerdo con la regla de exclu-sión, no pueden ser utilizadas en un proceso judicial.

Este criterio, es aplicable, a las disposiciones relativas a la labor del perito,tomadas del C.N. que a continuación incluyo.

Artículo 267. La inspección es un acto de investigación sobre el estadoque guardan lugares, objetos, instrumentos o productos del delito. Será mate-ria de la inspección todo aquello que pueda ser directamente apreciado por lossentidos. Si se considera necesario, la Policía se hará asistir de peritos.

Artículo 269. Durante la investigación, la Policía o, en su caso el Ministe-rio Público, podrá solicitar a cualquier persona la aportación voluntaria demuestras de fluido corporal, vello o cabello, exámenes corporales de carácterbiológico, extracciones de sangre u otros análogos, así como que se le permitaobtener imágenes internas o externas de alguna parte del cuerpo, siempre queno implique riesgos para la salud y la dignidad de la persona.

Artículo 270. Si la persona a la que se le hubiere solicitado la aportaciónvoluntaria de las muestras referidas en el artículo anterior se negara a hacerlo,el Ministerio Público por sí o a solicitud de la Policía podrá solicitar al Órganojurisdiccional, por cualquier medio, la inmediata autorización de la prácticade dicho acto de investigación, justificando la necesidad de la medida y expre-sando la persona o personas en quienes haya de practicarse, el tipo y extensiónde muestra o imagen a obtener. De concederse la autorización requerida, elórgano jurisdiccional deberá facultar al Ministerio Público para que, en el casode que la persona a inspeccionar ya no se encuentre ante él, ordene su locali-zación y comparecencia a efecto de que tenga verificativo el acto correspon-diente.

Artículo 272. Durante la investigación, el Ministerio Público o la Policíacon conocimiento de éste, podrá disponer la práctica de los peritajes que seannecesarios para la investigación del hecho. El dictamen escrito no exime alperito del deber de concurrir a declarar en la audiencia de juicio.

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Como conclusión de esta parte de la presente obra, podemos afirmar quedato de prueba es la referencia al contenido de un determinado medio deconvicción aún no desahogado ante el órgano jurisdiccional, que se adviertaidóneo y pertinente para establecer razonablemente la existencia de un hechodelictivo y la probable participación del imputado. Por su parte los medios oelementos de prueba son toda fuente de información que permite reconstruirlos hechos, respetando las formalidades procedimentales previstas para cadauno de ellos. Y finalmente se denomina prueba a todo conocimiento cierto oprobable sobre un hecho, que ingresando al proceso como medio de prueba enuna audiencia y desahogada bajo los principios de inmediación y contradic-ción, sirve al Tribunal de enjuiciamiento como elemento de juicio para llegara una conclusión cierta sobre los hechos materia de la acusación. Todo esto seencuentra contenido en el artículo 261. C.N. Además que la obtención ya seade datos, medios o pruebas deberá ser siempre con el debido respeto a ladignidad de las personas y garantizando sus derechos fundamentales.

CAPITULO 3LA PRUEBA PERICIAL

3.1. Disposiciones Generales con respecto a la Prueba Pericial

Comenzaremos con algunos conceptos generales con respectó a la prue-ba pericial que nos serán de ayuda para poder lograr la comprensión del temaque nos ocupa en el presente capitulo. Así nos percatamos de la participaciónde un personaje de vital importancia para cada momento del desarrollo delproceso y de la estrategia a seguir ya sea del Ministerio Publico o de la defensa,a este sujeto con conocimientos sobre alguna de estas aras del saber, tambiénse le ha denominado perito, por lo que se ha generado un tipo de prueba,relacionada directamente con la investigación, y que en nuestro país ha sidoconocida como prueba pericial, pero que en otras latitudes, se le denominatambién, prueba experta o experticia.

Según el diccionario terminológico de ciencias forenses la voz perito pro-viene del latín peritus, que significa sabio, experimentado o hábil .Y por suparte peritaje se considera que son investigaciones que realiza un perito para

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dar a conocer las verdades de un hecho o acto, plasmadas en el dictamenpericial.

La definición de quién es un perito no resulta demasiado compleja, puesdesde antiguo los códigos de procedimiento penal y civil suelen contenerreglas expresas que se hacen cargo de ello. Lo mismo respecto de la doctrinaprocesal más clásica que, en general, no ha tenido grandes discrepancias sobreel tema.

En términos generales, los peritos son personas que cuentan con unaexperticia especial en un área de conocimiento, derivada de sus estudios oespecialización profesional, del desempeño de ciertas artes o del ejercicio deun determinado oficio. Lo que distingue al perito de un testigo cualquiera esque el perito es llamado al juicio para declarar algo en lo que su experticia esrequerida, y que le permite dar opiniones y conclusiones relevantes acerca dedicha materia.

Los peritos son una particular especie de testigos. No importa cómo se lesllame, el hecho es que –lo mismo que los testigos– se trata de personas quecuentan con información relevante acerca del caso que se está juzgando y quedeben venir a dar cuenta de ella en forma oral y sujeta a la contradictoriedaddel juicio.

Con ello nos damos cuenta de que la prueba pericial continua existiendoen el sistema penal que ahora se implementa en nuestro Estado, ya sea en elcódigo local o en el nacional. Pero habrán algunos cambios, que provocaránque esta profesión ocupe el lugar que realmente le corresponde, porque en laactualidad, es muy triste ver que hay peritos de todo, lo mismo realizan unapericial en grafoscopía, que una en valuación o hechos de tránsito. O que losabogados formulen sus cuestionarios sobre la pericial sin haber consultado alperito, pidiendo le cosas que no son posibles de determinar. Además de seruna profesión mal remunerada, por el mismo desconocimiento de la prueba,lo cual lleva a creer que el perito solo toma fotografías. Claro esto tambiénimpulsado por la gran cantidad de sujetos que afirman ser peritos o que domi-nan todas las áreas de la criminalística.

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3.2. Los peritos o testigos expertos

Por ejemplo, acreditarse como el experto que se afirma ser, no bastará conel presentar el título, diploma o documento, que indique que la persona llevóun curso, diplomado o licenciatura, sino que en juicio se deberá demostrar,porque se considera que el perito ofrecido realmente tiene la pericia paraemitir su opinión. Antiguamente se creía que se calificaba solo al dictamen yno así al perito, el sistema acusatorio adversarial que nos encontramos vivien-do ya, nos trae a colación que ahora también el perito estará siendo calificado,y deberá demostrar ser tan perito como lo afirma.

En un sistema de libre valoración de la prueba no existen experticiaspreconcebidas. No se es ‘perito’ sino en la medida en que, en el mismo juicio,se dé cuenta de la experticia que se pretende tener. Así, por ejemplo, el hechode que una persona sea médico en el Servicio Médico Legal no necesariamenteacredita su experticia. Quizás sea médico allí porque, por ejemplo, lo hanechado de varios hospitales debido a su falta de rigor profesional; quizás estérecién recibido y este es uno de los primeros casos que allí le ha tocado atender.

No se puede presumir que el perito por ser oficial actúa de buena fe, ydeberá demostrar lo que afirma, porque mucho mal han causado ya al sistemajudicial mexicano esos peritos que emiten dictámenes a la carta, es decir en elsentido que se lo exigen sus superiores73.

En cualquiera de estas hipótesis los jueces están en perfecta libertad paraevaluar –y las partes para cuestionar– la supuesta experticia de este perito.Entonces, todo aquel que pretenda tener un conocimiento experto relativo a lamateria sobre la que está declarando deberá dar cuenta del origen de esaexperticia. A su turno, tanto las partes como el juez podrán cuestionar dichaexperticia, sea que lo hagan por sus defectos propios o bien por oposición aotro perito más verosímil en esa misma materia74.

73. Becerril González, José Antonio, Derecho Penal y Medicina Forense, Porrúa, México, 2014, pág.2.

74. Baytelman A, Andrés y Duce J., Mauricio, Litigación penal. Juicio oral y prueba, UniversidadDiego Portales, 2004, Chile, pág. 36.

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La Criminalística es la ciencia que en estos casos deben desarrollar todosaquellos interesados en participar como expertos en el proceso acusatorio,además de ser la principal herramienta de la investigación, que tendrá tanto elministerio público, como la defensa para demostrar su teoría del caso, y cons-truirla en la tres vertientes o niveles que menciona Hesbert Benavente, al decirque para construir dicha teoría se debe tomar en cuenta, un aspecto de análisisfactico, uno jurídico y otro probatorio75.

Para adentrarnos en este tema, procedo a desarrollar una serie de defini-ciones de criminalística y así obtener una visión amplia de lo que es, ademásde comprender su método y finalidad.

CAPÍTULO CUATROLA CRIMINALÍSTICA Y EL PROCESO PENAL ACUSATORIO.

4.1. Criminalística: concepto, método y fin.

La investigación de los hechos delictivos se ha convertido en la parteesencial dentro de la impartición de justicia, y como comúnmente se dice, noexiste crimen perfecto, lo que en realidad hay es una mala investigación. Eldiccionario terminológico de ciencias forenses la define como serie de pasosque dan respuesta lógica a una pregunta específica. O por su parte el diccio-nario jurídico temático, en su volumen 6, que trata sobre el área de criminalís-tica y ciencias forenses, indica que la investigación es el estudio, búsqueda oindagación que se realiza con el fin de encontrar algo. Continúa diciendo quees una indagación realizada para alcanzar la solución de un problema me-diante la aplicación del método científico. El C.N. en su artículo 213, mencionaque la investigación tiene por objeto que el Ministerio Público reúna indiciospara el esclarecimiento de los hechos y, en su caso, los datos de prueba parasustentar el ejercicio de la acción penal, la acusación contra el imputado y lareparación del daño.

75. Benavente Chorres, Hesbert, La aplicación de la teoría del caso y la teoría del delito en el procesopenal acusatorio y oral. Flores editor y distribuidor, México, 2012, pág. 44.

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Dentro de estas actividades de investigación es posible distinguir unaprimera división partiendo de lo que señala, el artículo 251 del C.N. Actuacio-nes en la investigación que no requieren autorización previa del juez de con-trol:

I. La inspección del lugar del hecho o del hallazgo;II. La inspección de lugar distinto al de los hechos o del hallazgo;III. La inspección de personas;IV. La revisión corporal;V. La inspección de vehículos;VI. El levantamiento e identificación de cadáver;VII. La aportación de comunicaciones entre particulares;VIII. El reconocimiento de personas;IX. La entrega vigilada y las operaciones encubiertas, en el marco de una

investigación y en los términos que establezcan los protocolos emitidos paratal efecto por el Procurador;

X. La entrevista a testigos, yXI. Las demás en las que expresamente no se prevea control judicial.Y a un segundo grupo, las encontramos, contenidas por el artículo 252 del

C.N. que norma los actos de investigación que requieren autorización previadel Juez de control:

I. La exhumación de cadáveres;II. Las órdenes de cateo;III. La intervención de comunicaciones privadas y correspondencia;IV. La toma de muestras de fluido corporal, vello o cabello, extracciones

de sangre u otros análogos, cuando la persona requerida, excepto la víctima uofendido, se niegue a proporcionar la misma;

V. El reconocimiento o examen físico de una persona cuando aquélla seniegue a ser examinada, y

VI. Las demás que señalen las leyes aplicables.Por ello, la tarea de realizar la siguiente obra, que además de hablar del

sistema acusatorio, traté también, sobre un área de la investigación criminal,denominada criminalística. La cual se debe, tomar en cuenta dentro de laformación del jurista, que aplica el nuevo sistema de justicia penal mexicanode corte acusatorio y oral. Como una herramienta que le sirva en la construc-ción de su teoría del caso.

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De la criminalística es posible encontrar gran cantidad de definiciones, enmuchas de las cuales ni siquiera existe una coincidencia, puesto que estas sonformuladas por distintas personas con diversas formaciones. Las encontra-mos en libros de derecho penal, criminología, criminalística y en lugar, dedarnos luz sobre el contenido, nos confunden más, por ejemplo, aquellos queseñalan que existe una criminalística de campo y otra de gabinete, es decir sedefine de una manera la criminalística cuando es de campo y de otra formacuando es de laboratorio. O cuando tomamos algún curso y escuchamos alperito criminalista decir que dicha ciencia es difícil definir porque teóricamen-te no se puede sino hasta que la práctica nos señale lo que realmente es, cuandolo que realmente se necesita es peritos que formulen teoría, porque no haynada más práctico que una buena teoría.

A continuación enlistaré una serie de definiciones de criminalística tra-tando de mantener un orden cronológico desde la más antigua hasta la másactual.

Comencemos pues con el creador del término, Hanns Groos, quien pu-blica en 1894 su obra que en español se denominó “Manual del Juez” y el cualdefine a la criminalística de la siguiente manera: El arte y la instrucción judicialfundada en el estudio del hombre criminal y los métodos científicos paradescubrir y apreciar pruebas76.

Es importante tomar en cuenta el momento histórico e ideológico en quesurge el término y con ello el desarrollo de un concepto sobre lo que es lacriminalística. Se considera que la criminalística es hija de la revolución fran-cesa porque una de las cosas por las que lucharon los revolucionarios fue unsistema probatorio eficaz y ecuánime, siendo en este momento el ser humanose encuentra arto de la existencia de delitos, que, por el hecho de ser conside-rados pecados por la iglesia, donde las pruebas obtenidas por actos milagro-sos o por intervención divina, fueran las que sirvieran para que una personaterminara en prisión.

Pero gracias al auge de las ciencias, como se nota en la definición queformula el juez de instrucción austriaco, cuando nos habla de métodos cientí-

76. Hans Groos, citado en la Enciclopedia C.C.I. Tomo I, Criminalística, Editorial Sigma, Colombia,2010, pág. 102.

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ficos tanto para el descubrimiento como para la valoración de la prueba, po-demos decir que se logra un adelanto en una impartición de justicia más efi-caz. La parte más importante de esta definición, es, el incluir los métodoscientíficos dentro del estudio del delito, al cual más adelante le agregaremosademás las técnicas científicas también.

Por su parte el autor de Los principios de la criminalística, Edmon Lo-card, proporciona la siguiente definición de criminalística: La investigación dela prueba del delito, mediante el establecimiento de las pruebas indiciarias yla agrupación de las nociones en un cuerpo de doctrina77.

De esta definición podemos señalar que no existe gran claridad, peroseñalemos sus elementos, como son investigación, del cual podemos decirque implícitamente incluye la idea de método, necesariamente científico. Peroademás incluye algo que vendrá a ser una gran aportación como es la idea deindicios o lo que después estaremos llamando material sensible significativo.

De igual forma van surgiendo manuales dirigidos a la Policía, como su-cede en el Perú (1966) en los cuales también se emite una definición de crimi-nalística: Es la ciencia auxiliar del derecho penal y procesal penal, integradapor el conjunto de conocimientos exactos y fundados, técnicos y administra-tivos aplicables a la investigación del delito, estableciendo los móviles, laspruebas, las circunstancias de su perpetración y la identificación o descubri-miento de sus autores, cómplices y encubridores, así como los medios emplea-dos en sus ejecución78.

Otro ejemplo de manual de policía lo tenemos en el “Manual de Crimi-nalística” de la policía Nacional del Perú (2006), el cual nos refiere que lacriminalística es: La disciplina técnico científica, jurídica y metodológica queintegra las diferentes áreas del saber científico aplicables a la investigación deldelito, a fin de establecer por el estudio y/o los análisis de los indicios o evi-dencias, el móvil, las pruebas, las circunstancias y los medios empleados parasu ejecución, así como la identificación del autor o autores.79

77. Edmon Locard, citado en La Enciclopedia C.C.I. pág. 102.78. Enciclopedia C.C.I., op. cit., pág. 103.79. Enciclopedia C.C.I., op. cit., pág. 104.

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La Q.F.B. Martha Franco De Ambriz, en sus apuntes de historia de lacriminalística en México, define diciendo: La criminalística constituye la sin-tética unificación de conocimientos y técnicas obtenidas y aportadas de y porlas ciencias sustentadas en el principio de causalidad y que, por lo mismo,adquiere rango científico. Su objetivo se localiza en la obtención de las pruebase indicios que acrediten actos delictuosos, investigando y examinando metó-dicamente, con la información que proporciona la aplicación de las disciplinascoadyuvantes, las circunstancias y las contingencias concurrentes en el lugarde os hechos, así como la condición de las personas que con ellas se involucrenen la comisión de los ilícitos, y así estar en posibilidad de señalar la presuntaresponsabilidad de quien o quienes los cometieron, concluyendo, lógica yrazonadamente, todo un proceso indagatorio80.

Una definición clásica en nuestro país es la proporcionada por RafaelMoreno González en su obra denominada “Introducción a la Criminalística”,en donde indica que criminalística es : la disciplina aplica fundamentalmentelos conocimientos, métodos y técnicas de investigación de las ciencias natura-les en el examen del materia sensible significativo relacionado con un presun-to hecho delictuoso, con el fin de determinar, en auxilio de los órganos encar-gados de administrar justicia, su existencia, o bien reconstruirlo, o bien señalary precisar la intervención de uno o varios sujetos en el mismo81.

En su caso la Policía Nacional de Colombia, en su Manual de procedi-mientos de criminalística de la Policía técnica. La considera como: La cienciajurídica, metodológica y técnica que integra las diferentes disciplinas del sabercientífico aplicables a la investigación del delito, a fin de establecer del estudioy/o los análisis de los indicios y las evidencias, el móvil, las pruebas, las cir-cunstancias y los medios empleados para su ejecución, así como la identifica-ción del autor o los autores82.

Una definición muy completa y moderna, porque el doctor Moreno no sedetiene en que la criminalística es ciencia o técnica, y en algún caso agregaría,

80. Franco de Ambriz, Martha, Apuntes de Historia de La Criminalística en México, Porrúa, 1999,pág. 3.

81. Moreno González, Rafael, Introducción a la Criminalística, Porrúa, México, 2011, pág. 22.82. Enciclopedia C.C.I., op. cit., pág. 105.

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es un arte. Y dentro de la misma nos señala los elementos básicos que debereunir un ciencia para poder ser llamada ciencia, como son el método, el objetoy el fin. Pero la parte más valiosa de su definición la encuentro en el objeto, aldarle un concepto genérico y llamarlo material sensible significativo, porquecon ello elimina la discusión si son indicios, pruebas, medios de prueba, queson conceptos que indican directamente un hecho delictivo o un proceso juris-diccional.

Heliodoro Fierro Méndez la define como: una disciplina científica queestudia los indicios dejados en el lugar de delito, con el propósito de descubrirla identidad del criminal y las circunstancias que ocurrieron en el hecho delic-tuoso83.

Un ejemplo de cómo se realizan definiciones dividiendo a la criminalís-tica en dos la podemos encontrar en el Diccionario Terminológico de CienciasForenses, el cual define de la siguiente manera: Criminalística: Disciplina auxi-liar del derecho penal que se ocupa del descubrimiento y verificación científi-ca del delito y del delincuente. Se divide en criminalística de campo y delaboratorio84.

En conclusión, esta disciplina es auxiliar del derecho penal, pero para querealmente auxilie es menester tener conocimientos por lo menos básicos sobresu contenido.

Como ya mencionamos anteriormente, el primer momento del procesoordinario en el C.N. inicia con la investigación y es desde ahí donde la crimi-nalística puede jugar un papel de vital importancia. Puesto que son muchaslas ciencias, disciplinas y técnicas de las que se vale para lograr su cometido,como es responder a las preguntas de oro de la actividad criminalística, comoson: ¿qué?, ¿quién?, ¿cuándo?, ¿cómo?, ¿dónde?, ¿por qué? y ¿con qué?

En seguida, realizo una lista de estas distintas disciplinas, sin pretenderser exhaustivos, sino solamente enunciativos de las posibles áreas del conoci-miento del cual se puede servir el investigador al utilizar a la criminalísticacomo herramienta al hacer su trabajo.

83. Enciclopedia C.C.I., op. cit., pág. 103.84. Nando Lefort, Víctor Manuel y Gutiérrez Chávez, Ángel, Diccionario terminológico de ciencias

forenses, Trillas, México, 2010, pág., 25.

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4.2. Especialidades criminalísticas

• Criminalística de campo• Antropología física forense• Necropsia médico-legal• Odontología forense• Dactiloscopía• Grafoscopía• Documentoscopía• Hechos de tránsito terrestre• Balística forense• Incendios y explosivos• Fotografía forense• Retrato hablado• Hematología forense y técnicas serológicas

Por solo mencionar algunas, porque podrán ser utilizadas todas aquellasotra ciencias que, la inteligencia y habilidad del abogado, le permitan solicitaro proponer para beneficio de la investigación, claro siempre con el respeto a ladignidad humana y los derechos fundamentales. A continuación vemos algu-nas concepciones muy generales de estas especialidades.

Criminalística de campo: Se entiende la investigación que se lleva a caboen el propio lugar de los hechos (Manual de Métodos y Técnicas empleadas enServicios Periciales Editorial Porrúa, PGJDF). Es decir, es la investigación quese lleva a cabo en el lugar donde se verifica el hecho, o en su caso el lugar dondese localiza indicio algún relacionado con el mismo, es la intervención físicainmediata posterior al hecho característicamente.

Antropología física forense: Disciplina científica dedicada a la identifi-cación de sujetos vivos, pero sobre todo ampliamente utilizada para identifi-car cadáveres y restos óseos, definida por el antropólogo Juan Luis ValenciaRodríguez como la ciencia que estudia las características somáticas, osteológi-cas y antropométricas, que permiten identificar a individuos involucrados encasos legales.

Necropsia médico legal: Se puede definir como “El procedimiento mé-dico que se realiza en el cadáver, a través de los sentidos, para su estudio

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externo e interno con el propósito, entre muchos otros, de determinarla causade la muerte”. El objetivo de la autopsia invariablemente es determinar lacausa y cronología de la muerte85.

Odontología forense (estomatología forense): Rama de la medicina queestudia la boca y sus enfermedades. Subespecialidad que estudia toda lo rela-cionado con la cavidad bucal en el cadáver. Se utiliza sobre todo, con finesidentificatorios con la impartición de justicia.

Dactiloscopía: Se puede definir como “La ciencia que se propone iden-tificar a las personas físicamente consideradas por medio de la impresión oreproducción física de los dibujos formados por las crestas papilares en lasdedos de las manos”. Para González Mata la dactiloscopía “es el conjunto detécnicas y procedimientos que tienen como propósito el estudio y la clasifica-ción de huellas digitales”86.

Grafoscopía: La palabra grafoscopía proviene del griego graphe (escritu-ra) y skopein (examinar). Se define como la disciplina técnico científica en elestudio y análisis de los grafos, movimientos y trazos de escritura manual omecánica.

Documentoscopía: El vocablo documentoscopia tiene un origen etimo-lógico de carácter hibrido que proviene del latín documentus y del griego co-pain. Con esta palabra se designa la disciplina relativa a la aplicación prácticay metódica de los conocimientos científicos, teniendo como objetivo verificarla autenticidad o determinar la autoría de los documentos. La palabra griegacorrecta es scopein que significa observar, analizar por lo cual se define comola observación, análisis o estudio de los documentos.

Fotografía Forense: La fotografía señala detalles y particularidades delescenario y de sus evidencias y manifestaciones materiales; en igual forma,conforme se va examinando y describiendo el lugar se irán tomando las foto-grafías necesarias de todas las cosas, muebles, cadáveres, inmuebles, terrenose indicios asociativos. Fotografía forense: Pintura, grabado o fotografía que

85. Grandini González, Javier, Medicina Forense, aplicaciones teórico-prácticas, 2ª edición, ManualModerno, México, 2009, pág. 26.

86. González Mata, Eduardo, “Dactiloscopía”, en Antología de la Investigación Criminalística, Ins-tituto Nacional de Ciencias Penales México, 2001, pág. 115.

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representa la figura de una persona. El que se consigue con la descripciónvisual de un sujeto, la cual es interpretada por un dibujante. Hoy día esteprocedimiento se puede llevar a cabo con la utilización de un programa decómputo como el denominado identifikit (caramex).

Genética forense: Por genética forense ha de entenderse la “cienciamultidisciplinaria que abarca los conocimientos de biología molecular, bio-química y genética aplicados para establecer la identidad de una persona. Deacuerdo con Amalia Chacón Jiménez y David Rodríguez Torres, “la genéticaforense en materia de investigación se aplica fundamentalmente en los estu-dios comparativos de ADN para la identificación de las personas a través dela sangre, semen, saliva y medula ósea, entre otros elementos87.

Los objetivos que persigue la genética forense son:1. Determinar la identidad de un individuo a través de los perfiles ge-

néticos de indicios biológicos y muestras de referencia de familiares(padre y madre)

2. Determinar el parentesco biológico del padre y de la madre a traes delos perfiles genéticos.

3. Determinar el origen biológico de los indicios provenientes de flui-dos biológicos obtenidos en la comisión de delitos sexuales.

4. Determinar el sexo biológico de restos encontrados.

4.3. La investigación criminal (El principio de la actividad criminalística).

Cuando el Ministerio Público tenga conocimiento de la existencia de unhecho que la Ley señale como delito, dirigirá la investigación penal, sin quepueda suspender, interrumpir o hacer cesar su curso, salvo en los casos auto-rizados en la misma. Debiendo cumplir con los siguientes requisitos indica-dos en el párrafo dos del artículo 212 de C.N.

La investigación deberá realizarse de manera inmediata, eficiente, ex-haustiva, profesional e imparcial, libre de estereotipos y discriminación, orien-

87. Chacón Jiménez Amalia, Criminalística, Métodos de investigación, Centro de Desarrollo de Inves-tigaciones en Ciencias Forenses, A.C. México, 2005, pág. 154.

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tada a explorar todas las líneas de investigación posibles que permitan allegar-se de datos para el esclarecimiento del hecho que la Ley señala como delito, asícomo la identificación de quien lo cometió o participó en su comisión. Be-navente nos dice que se denominan técnicas de investigación aquellos actostendientes a reunir indicios para el esclarecimiento de los hechos y, en su caso,los datos de prueba para sustentar el ejercicio o no de la acción penal y laeventual acusación contra el imputado88.

Y así podemos percatarnos que, en todo momento la actividad probato-ria y de investigación, entrará en juego puesto que desde el momento en queel ministerio publico recibe la noticia criminal y comienza a integrar su carpetade investigación podrá hacer uso de peritos, como pueden ser de campo, parala recolección de indicios, químicos, para el análisis de manchas hemáticas,médicos, para determinar lesiones, etc.

De tal manera acontece en el nuevo Código Nacional en el artículo 272, elcual indica que durante la investigación, el Ministerio Público o la Policía conconocimiento de éste, podrá disponer la práctica de los peritajes que seannecesarios para la investigación del hecho. Todo ello bajo los principios de:certeza, legalidad, honradez, disciplina y respeto a los derechos humanos89.

Dentro de las técnicas de investigación contenidas en el C.N. podemosencontrar tres grupos, las primeras denominadas por Benavente inmediatas ourgentes, las segundas son las que requieren autorización del juez de controly las terceras las que no requieren autorización del juez de control. Las prime-ras las encontramos en el artículo 131 y 132 del C.N. Que a continuación trans-cribo:

Artículo 131. Obligaciones del Ministerio Público.Para los efectos del presente Código, el Ministerio Público tendrá las

siguientes obligaciones:I. Vigilar que en toda investigación de los delitos se cumpla estrictamente

con los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los Tratados;

88. Benavente Chorres, Hesbert, La investigación preliminar en el sistema acusatorio, Guía para laactuación policial, la fiscalía y la defensa, Editorial Flores, México, 2013, pág. 43.


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II. Recibir las denuncias o querellas que le presenten en forma oral, porescrito, o a través de medios digitales, incluso mediante denuncias anónimasen términos de las disposiciones legales aplicables, sobre hechos que puedanconstituir algún delito;

III. Ejercer la conducción y el mando de la investigación de los delitos,para lo cual deberá coordinar a las Policías y a los peritos durante la misma;

IV. Ordenar o supervisar, según sea el caso, la aplicación y ejecución delas medidas necesarias para impedir que se pierdan, destruyan o alteren losindicios, una vez que tenga noticia del mismo, así como cerciorarse de que sehan seguido las reglas y protocolos para su preservación y procesamiento;

V. Iniciar la investigación correspondiente cuando así proceda y, en sucaso, ordenar la recolección de indicios y medios de prueba que deberán servirpara sus respectivas resoluciones y las del órgano jurisdiccional, así comorecabar los elementos necesarios que determinen el daño causado por el delitoy la cuantificación del mismo para los efectos de su reparación; VI. Ejercerfunciones de investigación respecto de los delitos en materias concurrentes,cuando ejerza la facultad de atracción y en los demás casos que las leyes loestablezcan;

VII. Ordenar a la Policía y a sus auxiliares, en el ámbito de su competen-cia, la práctica de actos de investigación conducentes para el esclarecimientodel hecho delictivo, así como analizar las que dichas autoridades hubierenpracticado;

VIII. Instruir a las Policías sobre la legalidad, pertinencia, suficiencia ycontundencia de los indicios recolectados o por recolectar, así como las demásactividades y diligencias que deben ser llevadas a cabo dentro de la investiga-ción;

IX. Requerir informes o documentación a otras autoridades y a particu-lares, así como solicitar la práctica de peritajes y diligencias para la obtenciónde otros medios de prueba;

X. Solicitar al órgano jurisdiccional la autorización de actos de investiga-ción y demás actuaciones que sean necesarias dentro de la misma;

XI. Ordenar la detención y la retención de los imputados cuando resulteprocedente en los términos que establece este Código;

XII. Brindar las medidas de seguridad necesarias, a efecto de garantizar

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que las víctimas u ofendidos o testigos del delito puedan llevar a cabo laidentificación del imputado sin riesgo para ellos;

XIII. Determinar el archivo temporal y el no ejercicio de la acción penal,así como ejercer la facultad de no investigar en los casos autorizados por esteCódigo; XIV. Decidir la aplicación de criterios de oportunidad en los casosprevistos en este Código;

XV. Promover las acciones necesarias para que se provea la seguridad yproporcionar el auxilio a víctimas, ofendidos, testigos, jueces, magistrados,agentes del Ministerio Público, policías, peritos y, en general, a todos los suje-tos que con motivo de su intervención en el procedimiento, cuya vida o inte-gridad corporal se encuentren en riesgo inminente;

XVI. Ejercer la acción penal cuando proceda;XVII. Poner a disposición del órgano jurisdiccional a las personas deteni-

das dentro de los plazos establecidos en el presente Código;XVIII. Promover la aplicación de mecanismos alternativos de solución de

controversias o formas anticipadas de terminación del proceso penal, de con-formidad con las disposiciones aplicables;

XIX. Solicitar las medidas cautelares aplicables al imputado en el proce-so, en atención a las disposiciones conducentes y promover su cumplimiento;

XX. Comunicar al órgano jurisdiccional y al imputado los hechos, asícomo los datos de prueba que los sustentan y la fundamentación jurídica,atendiendo al objetivo o finalidad de cada etapa del procedimiento;

XXI. Solicitar a la autoridad judicial la imposición de las penas o medidasde seguridad que correspondan;

XXII. Solicitar el pago de la reparación del daño a favor de la víctima uofendido del delito, sin perjuicio de que éstos lo pudieran solicitar directa-mente; XXIII. Actuar en estricto apego a los principios de legalidad, objetivi-dad, eficiencia, profesionalismo, honradez y respeto a los derechos humanosreconocidos en la Constitución, y

XXIV. Las demás que señale este Código y otras disposiciones aplicables.

Artículo 132. Obligaciones del Policía.El Policía actuará bajo la conducción y mando del Ministerio Público en

la investigación de los delitos en estricto apego a los principios de legalidad,

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objetividad, eficiencia, profesionalismo, honradez y respeto a los derechoshumanos reconocidos en la Constitución.

Para los efectos del presente Código, el Policía tendrá las siguientes obli-gaciones:

I. Recibir las denuncias sobre hechos que puedan ser constitutivos dedelito e informar al Ministerio Público por cualquier medio y de forma inme-diata de las diligencias practicadas;

II. Recibir denuncias anónimas e inmediatamente hacerlo del conoci-miento del Ministerio Público a efecto de que éste coordine la investigación;

III. Realizar detenciones en los casos que autoriza la Constitución, ha-ciendo saber a la persona detenida los derechos que ésta le otorga;

IV. Impedir que se consumen los delitos o que los hechos produzcanconsecuencias ulteriores. Especialmente estará obligada a realizar todos losactos necesarios para evitar una agresión real, actual o inminente y sin derechoen protección de bienes jurídicos de los gobernados a quienes tiene la obliga-ción de proteger;

V. Actuar bajo el mando del Ministerio Público en el aseguramiento debienes relacionados con la investigación de los delitos;

VI. Informar sin dilación por cualquier medio al Ministerio Público sobrela detención de cualquier persona, e inscribir inmediatamente las detencionesen el registro que al efecto establezcan las disposiciones aplicables;

VII. Practicar las inspecciones y otros actos de investigación, así comoreportar sus resultados al Ministerio Público. En aquellos que se requieraautorización judicial, deberá solicitarla a través del Ministerio Público;

VIII. Preservar el lugar de los hechos o del hallazgo y en general, realizartodos los actos necesarios para garantizar la integridad de los indicios. En sucaso deberá dar aviso a la Policía con capacidades para procesar la escena delhecho y al Ministerio Público conforme a las disposiciones previstas en esteCódigo y en la legislación aplicable;

IX. Recolectar y resguardar objetos relacionados con la investigación delos delitos, en los términos de la fracción anterior;

X. Entrevistar a las personas que pudieran aportar algún dato o elementopara la investigación;

XI. Requerir a las autoridades competentes y solicitar a las personas físi-cas o morales, informes y documentos para fines de la investigación. En caso

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de negativa, informará al Ministerio Público para que determine lo conducen-te;

XII. Proporcionar atención a víctimas u ofendidos o testigos del delito.Para tal efecto, deberá: a) Prestar protección y auxilio inmediato, de con-

formidad con las disposiciones aplicables;b) Informar a la víctima u ofendido sobre los derechos que en su favor se

establecen;c) Procurar que reciban atención médica y psicológica cuando sea nece-

saria, yd) Adoptar las medidas que se consideren necesarias, en el ámbito de su

competencia, tendientes a evitar que se ponga en peligro su integridad físicay psicológica.

XIII. Dar cumplimiento a los mandamientos ministeriales y jurisdiccio-nales que les sean instruidos;

XIV. Emitir el informe policial y demás documentos, de conformidad conlas disposiciones aplicables. Para tal efecto se podrá apoyar en los conocimien-tos que resulten necesarios, sin que ello tenga el carácter de informes pericia-les, y

XV. Las demás que le confieran este Código y otras disposiciones aplica-bles.

El segundo grupo con autorización del juez:A estas técnicas de investigación las encontramos en el numeral 252 del

C.N en relación con el artículo 16 Constitucional, numeral que a continuaciónincluyo: Actos de investigación que requieren autorización previa del Juez decontrol. Con excepción de los actos de investigación previstos en el artículoanterior, requieren de autorización previa del Juez de control todos los actosde investigación que impliquen afectación a derechos establecidos en la Cons-titución, así como los siguientes:

I. La exhumación de cadáveres;II. Las órdenes de cateo;III. La intervención de comunicaciones privadas y correspondencia;IV. La toma de muestras de fluido corporal, vello o cabello, extracciones

de sangre u otros análogos, cuando la persona requerida, excepto la víctima uofendido, se niegue a proporcionar la misma;

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V. El reconocimiento o examen físico de una persona cuando aquélla seniegue a ser examinada, y

VI. Las demás que señalen las leyes aplicables.

Y finalmente las técnicas que no requieren autorización por parte del juezde control contenidas en el artículo 251 del C.N. también transcrito a continua-ción:

Artículo 251. Actuaciones en la investigación que no requieren autori-zación previa del Juez de control.

No requieren autorización del juez de control los siguientes actos deinvestigación:

I. La inspección del lugar del hecho o del hallazgo;II. La inspección de lugar distinto al de los hechos o del hallazgo;III. La inspección de personas;IV. La revisión corporal;V. La inspección de vehículos;VI. El levantamiento e identificación de cadáver;VII. La aportación de comunicaciones entre particulares;VIII. El reconocimiento de personas;IX. La entrega vigilada y las operaciones encubiertas, en el marco de una

investigación y en los términos que establezcan los protocolos emitidos paratal efecto por el Procurador;

X. La entrevista a testigos, yXI. Las demás en las que expresamente no se prevea control judicial.En los casos de la fracción IX, dichas actuaciones deberán ser autorizadas

por el Procurador o por el servidor público en quien éste delegue dicha facul-tad.

Para los efectos de la fracción X de este artículo, cuando un testigo seniegue a ser entrevistado, será citado por el Ministerio Público o en su caso porel juez de control en los términos que prevé el presente Código.

Por su puesto, un primer momento de la investigación acontece inmedia-tamente después que se tiene informes de la posible realización de un hechocriminal. Y corresponde a la preservación del lugar del hecho, dando con ello

214

inicio a la cadena de custodia. El Código Nacional en su artículo 227 regulaesta actividad y la define como: el sistema de control y registro que se aplica alindicio, evidencia, objeto, instrumento o producto del hecho delictivo, desdesu localización, descubrimiento o aportación, en el lugar de los hechos o delhallazgo, hasta que la autoridad competente ordene su conclusión.

Con el fin de corroborar los elementos materiales probatorios y la eviden-cia física, la cadena de custodia se aplicará teniendo en cuenta los siguientesfactores: identidad, estado original, condiciones de recolección, preservación,empaque y traslado; lugares y fechas de permanencia y los cambios que encada custodia se hayan realizado; igualmente se registrará el nombre y laidentificación de todas las personas que hayan estado en contacto con esoselementos.

Benavente, citando a Angulo Arana, nos dice que la cadena de custodiaes un procedimiento establecido por la normatividad jurídica, que tiene elpropósito de garantizar la integridad, conservación e inalterabilidad de ele-mentos materiales de prueba como documentos, muestras (orgánicas e inor-gánicas), armas de fuego, proyectiles, vainillas, armas blancas, estupefacien-tes, y sus derivados, etc.90.

La enciclopedia criminalística actual define a la cadena de custodia comoun procedimiento de control que se aplica al indicio, que bien puede ser unamancha, una huella, un medio de comisión, un objeto material, o bien, elproducto de un delito. Desde su localización por parte de la autoridad hastaque la autoridad competente ordene su conclusión91. De igual manera la Pro-curaduría General del Distrito Federal, define la cadena de custodia como: elprocedimiento que salvaguarda y garantiza la integridad, conservación e in-alterabilidad de los indicios aportados a la investigación92.

Por su parte el artículo 228. C.N. menciona quienes son los responsablesde la cadena de custodia al decir: la aplicación de la cadena de custodia esresponsabilidad de quienes en cumplimiento de las funciones propias de su

90. Benavente Chorres, Hesbert, op. cit, pág.106.91. Enciclopedia, Criminalística actual, ley, ciencia y arte, Euroméxico, España, 2013, pág. 511.92. 7 preguntas de oro acerca de la cadena de custodia, Procuraduría general de Justicia del D.F.,

Ubijus, México, 2012, pág.13.

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encargo o actividad, en los términos de Ley, tengan contacto con los indicios,vestigios, evidencias, objetos, instrumentos o productos del hecho delictivo.

Cuando durante el procedimiento de cadena de custodia los indicios,huellas o vestigios del hecho delictivo, así como los instrumentos, objetos oproductos del delito se alteren, no perderán su valor probatorio, a menos quela autoridad competente verifique que han sido modificados de tal forma quehayan perdido su eficacia para acreditar el hecho o circunstancia de que setrate. Los indicios, huellas o vestigios del hecho delictivo, así como los instru-mentos, objetos o productos del delito deberán concatenarse con otros mediosprobatorios para tal fin. Lo anterior, con independencia de la responsabilidaden que pudieran incurrir los servidores públicos por la inobservancia de esteprocedimiento.

4.4. Cadena de custodia

Las etapas de la cadena de custodia según la enciclopedia de criminalís-tica actual, ley, ciencia y arte 93 son consideradas las siguientes:

• Conocimiento de la comisión de delito por los policías o el agente delministerio público.

• Preservación del lugar de los hechos.• Procesamiento de los indicios por las unidades de la policía faculta-

das para ello, o por los peritos dirigidos por el ministerio público.• Continuidad de la cadena de custodia en sede ministerial, para la

integración de la averiguación previa correspondiente.• Continuidad de la cadena de custodia en sede pericial, para la reali-

zación de las pruebas periciales que sean necesarias.• Almacenamiento de indicios.• Terminación de la cadena de custodia.A sus vez la Enciclopedia Criminología, Criminalística e Investigación,

Colombia, Sigma editores, Tomo III, considera que las etapas son las siguien-tes generando autenticidad en la prueba.

93. Criminalística actual, ley, ciencia y arte, Tomo 3, Euroméxico, España, 2013, pág. 520.

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• Recolección de la prueba en el lugar de los hechos: Es el primer pasode la cadena de custodia. El oficial a cargo de la escena es el primercustodio, quien ha de velar por que los indicios permanezcan intac-tos y ha de entregar la coordinación del lugar al jefe del equipo deinvestigación de la escena de los hechos.

• Embalaje: Consiste en extraer los indicios de la escena y empacarlosde forma adecuada. El embalaje ha de mantener el indicio estable, sinque sufra alteración o daño alguno. Es posible que entre la recolec-ción y embalaje se produzca algún deterioro de la evidencia, de ocu-rrir, ha de informarse de este hecho, que hará parte de la cadena decustodia.

• Transporte: Las diferentes etapas que deben pasar los indicios parasu análisis son unidas mediante sistemas de transporte. El transportede los indicios debe garantizar la integridad de las pruebas, evitar su

Etapas de la cadena

Recolección de la prueba en el lugarde los hechos

Embalaje

Transporte

Almacenamiento

Disponibilidad

Análisis

Identificación de los responsablesen cada paso

Autenticidad de la prueba

Identidad

Integridad

Preservación

Seguridad

Almacenamiento

Continuidad

Registro

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perdida y asegurar que llegue a sus destino en el menor tiempo po-sible, algo tan importante cuando se trata de índicos efímeros quepueden perder sus propiedades con el paso del tiempo; en estoscasos el peritaje en el laboratorio debe realizarse a la mayor breve-dad.

• Disponibilidad: Las evidencias deben estar a disposición de las auto-ridades policiales, judiciales y de la defensa del sindicado. Cada vezque una evidencia sea consultada, debe quedar constancia de la per-sona que tuvo acceso a ella, detallando fechas y demás.

• Almacenamiento: Las evidencias deben almacenarse hasta que lle-gue el momento del juicio. El lugar de almacenaje debe presentar lascondiciones físicas ideales para que no sufra deterioro y estén prote-gidas para que ningún accidente ocasione su perdida.

• Análisis: Es la etapa propia del peritaje. No siempre las evidenciassalen del laboratorio en el mismo estado en que llegaron, debido aque algunas técnicas son invasivas y pueden alterar la evidencia.Como puede ser las que tienen relación con pesaje e inspección dedrogas, por ello el C.N. habla del peritaje irreproducible, indicandosu lineamiento en el artículo 274.

• Identificación de los responsables en cada paso: Es necesario que laspersonas responsables de las evidencias en cada una de las etapasantes mencionadas, puedan ser identificadas plenamente94.

Según el nuevo protocolo de PGR, la cadena de custodia deberá com-prender las siguientes etapas y en todas ellas se debe llevar a cabo el registrocorrespondiente:

I. Procesamiento de los indicios. Inicia con las técnicas de búsqueda ycomprende además las fases de identificación; documentación; recolección;empaque y/o embalaje de los indicios o elementos materiales probatorios yfinaliza con su entrega al Policía Federal Ministerial responsable con el Regis-tro de Cadena de Custodia correspondiente. En estas actividades deberán

94. Enciclopedia C.C.I. Tomo I, Criminalística, Editorial Sigma, Colombia, 2010, págs. 1263-1267.

218

participar los peritos o, en su caso, la Policía Federal Ministerial haciendo usodel equipamiento necesario.

Tratándose de indicios o elementos materiales probatorios que resultende la inspección de las personas detenidas en flagrancia, se aplicarán las fasesdel procesamiento a las que se refiere el párrafo anterior. En el registro de estasactividades deberá participar la Policía Federal Ministerial.

En el caso de muestras de fluido corporal, vello o cabello, exámenes cor-porales de carácter biológico y extracciones de sangre que resulten de la revi-sión corporal a la víctima o imputado, deberán participar los peritos.

Cuando se encuentren materiales que por su cantidad o tamaño impli-quen un alto costo o peligrosidad por su conservación, sólo entrará en Regis-tro de Cadena de Custodia el muestreo realizado, siendo el resto materia deaseguramiento. Relacionado con ello podemos mencionar la siguiente tesisaislada: 2004654. CADENA DE CUSTODIA. DIRECTRICES ESPECÍFICASPARA EL CUIDADO DE LOS VESTIGIOS DE SANGRE LOCALIZADOSEN LA ESCENA DEL CRIMEN: Debido a que la intención de recabar indiciosen una escena del crimen es que éstos generen el mayor grado de convicciónen el juzgador, se requiere respetar la llamada cadena de custodia. Así, esnecesario indicar que dada la importancia que tienen los vestigios de sangreen muchas de las escenas del crimen, es que los requisitos en materia de cade-na de custodia se han especializado cuando los rastros involucran a dichosvestigios, lo cual ha dado lugar a la hematología forense, es decir, al estudio dela sangre, aplicado al campo de la criminalística. Al respecto, cuando se con-sidera que una mancha encontrada en una escena del crimen puede ser desangre, es recomendable que el experto encargado de su manejo la fotografíe,adjuntado una descripción por escrito del color, forma, posición, dirección,cantidad y cualquier otro dato que estime pertinente. De igual manera, unavez que se han encontrado posibles manchas hemáticas, deberá procederse alrastreo exhaustivo no sólo del lugar, sino también de entradas, techos, mue-bles y zonas aledañas. Adicionalmente, debe señalarse que, debido a la grancantidad de detalles que pueden verse involucrados en la cadena de custodia,en especial cuando el elemento sobre el cual versa es posiblemente sangre,debe procurarse una adecuada fijación fotográfica, utilizando números paraidentificar los elementos y reglillas para percatarse de sus dimensiones. El uso

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de material fotográfico permite conocer el lugar de los hechos de forma gene-ral, para tener un mejor panorama sobre la distribución de las evidencias.

II. Traslado. Inicia cuando la Policía Federal Ministerial recibe los indi-cios o elementos materiales probatorios embalados y finaliza con su entrega alos servicios periciales para su estudio o a las bodegas de indicios para sualmacenamiento.

III. Análisis. Inicia con la recepción de los indicios o elementos materialesprobatorios; continúa con los estudios que se aplican a estos y termina con suentrega para el traslado a la bodega de indicios o, en su caso, a algún otro lugaren condiciones de preservación o conservación. Para el desarrollo de estasactividades el perito deberá utilizar el equipamiento correspondiente.

El personal pericial se abstendrá de recibir indicios o elementos materia-les probatorios que no estén embalados, sellados, etiquetados y con Registrode Cadena de Custodia de conformidad con los establecidos oficialmente,salvo que haya existido imposibilidad para ello.

IV. Almacenamiento. Inicia con la recepción de los indicios o elementosmateriales probatorios en la bodega de indicios o, en su caso, a algún otrolugar en condiciones de preservación o conservación; comprende además elregistro, manejo y control de los mismos, y termina con su salida definitiva.

V. Disposición final. Inicia con la determinación por la autoridad com-petente al concluir su utilidad en el procedimiento penal y finaliza con sucumplimiento, mediante el decomiso, destrucción, devolución o abandono uotro.

Preservación del lugar de la intervención

La preservación del lugar de intervención, previo a la cadena de custodia,inicia con el arribo del primer respondiente, incluye la evaluación inicial; laprotección del lugar y la administración del sitio, y finaliza con su liberaciónuna vez agotados los trabajos de investigación.

La evaluación inicial se llevará a cabo para conocer a detalle las particu-laridades del lugar y del hecho del que se trata; el nivel de investigación quedeberá conducirse; el tipo de indicio o elemento material probatorio que seespera encontrar y procesar; los riesgos asociados a su pérdida, alteración,

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destrucción o contaminación; la identificación de los riesgos a la salud y segu-ridad de las personas que intervienen así como para seleccionar el equipa-miento adecuado para la preservación y el procesamiento. En el caso de luga-res abiertos, con la evaluación inicial se determinará el área que será aisladamediante el acordonamiento. Tratándose de lugares cerrados, se resguarda-rán puertas y ventanas. El objetivo de la preservación es evitar la pérdida,alteración, destrucción o contaminación del lugar de la intervención y de susindicios o elementos materiales probatorios. Como resultado de estas activi-dades deberá requisitarse el formato correspondiente. (Anexo 2. Formato deentrega-recepción del lugar de intervención).

Procesamiento de los indicios o elementos materiales probatorios en el lu-gar de intervención

La observación comprende la detección de los indicios o elementos ma-teriales probatorios mediante la aplicación de las técnicas de búsqueda que seseleccionen para cada caso. Para la identificación de los indicios o elementosmateriales probatorios deberá asignarse un número, letra o combinación deambos, el cual deberá ser único y sucesivo. La documentación de los indicioso elementos materiales probatorios deberá incluir los registros precisos de sulocalización en el lugar de intervención así como de sus características genera-les. Para garantizar la integridad, autenticidad e identidad de los indicios oelementos materiales probatorios, se realizará la recolección, empaque y/oembalaje de acuerdo con su tipo. Dicho embalaje deberá ser sellado y etique-tado con la finalidad de enviarlo a los servicios periciales, a las bodegas deindicios o en su caso, a algún otro lugar, en condiciones de preservación oconservación.

El requisitado del Registro de Cadena de Custodia se realizará con el finde garantizar la continuidad y trazabilidad del indicio o elemento materialprobatorio y asentar la información del personal que interviene desde su loca-lización, descubrimiento o aportación hasta que la autoridad competente or-den su conclusión (Anexo 3. Registro de Cadena de Custodia).

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Traslado de los indicios o elementos materiales probatorios

La Policía Federal Ministerial trasladará los indicios o elementos materia-les probatorios hacia los servicios periciales para su análisis correspondientey a la bodega de indicios o a algún otro lugar en condiciones de preservacióno conservación para su almacenamiento. En su caso, esta actividad deberárealizarse atendiendo a las recomendaciones de los peritos. La Policía FederalMinisterial, en el traslado de los elementos materiales probatorios a la sedejudicial para su incorporación en audiencia deberá atender las recomendacio-nes establecidas por los peritos en el Registro de Cadena de Custodia, entérminos de sus atribuciones.

Análisis de los indicios o elementos materiales probatorios en los serviciospericiales

Inicia con su recepción, comprende su examen y finaliza con su entregapara el traslado a la bodega de indicios o a algún otro lugar en condiciones depreservación o conservación para su almacenamiento. Durante el análisis sedeberán tomar las medidas necesarias para evitar la contaminación de losindicios o elementos materiales probatorios.

Almacenamiento de los indicios o elementos materiales probatorios

Los responsables de la recepción de indicios en la bodega y, en su caso, elservidor público que envíe o solicite algún indicio o elemento material proba-torio para realizar diligencias ministeriales o judiciales, con el fin de garantizarla integridad y autenticidad de los indicios o elementos materiales probato-rios, llevarán a cabo su almacenamiento, mismo que comprenderá el registro,manejo y control de los mismos.

Disposición final de los indicios o elementos materiales probatorios

La disposición final de los indicios o elementos materiales probatorios ladeterminará la autoridad competente y podrá comprender alguno de los si-guientes supuestos: decomiso, devolución, destrucción o abandono.

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Sujetos y funciones de aquellos que intervienen en el registro de cadena decustodia

Toda persona que tenga contacto directo con los indicios o elementosmateriales probatorios deberá dejar constancia de su intervención en el Regis-tro de Cadena de Custodia.

Sujetos que intervienen en la aplicación de la cadena de custodia

Agente del Ministerio Público de la Federación: verifica que la actua-ción de los intervinientes en la cadena de custodia se haya realizado dentro dela estricta legalidad y respeto a los derechos humanos. Asimismo, se coordinacon otros intervinientes y organiza las actividades de la Policía Federal Minis-terial relacionadas con la preservación del lugar de intervención, traslado yentrega de los indicios o elementos materiales probatorios;

Coordinador del grupo de peritos: revisa las actividades relacionadascon la preservación efectuada por los intervinientes, se coordina con estos yorganiza a los peritos en el procesamiento de los indicios o elementos materia-les probatorios;

Perito: es la persona con conocimientos especiales en alguna ciencia, arte,técnica u oficio que ejecuta las actividades del procesamiento de los indicios oelementos materiales probatorios y emite recomendaciones para su traslado.Asimismo, recibe y analiza los indicios o elementos materiales probatorios enlas instalaciones de los servicios periciales y emite el informe, requerimientoo dictamen correspondiente;

Policía Federal Ministerial: ejecuta las actividades relacionadas con lapreservación del lugar de intervención, en su caso, con el procesamiento, tras-lado y entrega de indicios o elementos materiales probatorios;

Policía Federal Ministerial Responsable: encargado de la coordinacióncon otros intervinientes y de la organización de las actividades de la PolicíaFederal Ministerial relacionadas con la preservación del lugar de interven-ción, en su caso, con el procesamiento, traslado y entrega de los indicios oelementos materiales probatorios;

Primer respondiente: interviene como primera autoridad en el lugar dela probable comisión de un hecho delictivo, y

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Responsable de la recepción de indicios en la bodega: realiza el registrode los indicios o elementos materiales probatorios durante su recepción, alma-cenamiento y entrega.

El Acuerdo A/009/2015 de PGR, tiene por objeto establecer las directri-ces que deberán observar los servidores públicos de la Procuraduría Generalde la República que intervengan en materia de cadena de custodia de losindicios o elementos materiales probatorios. Respetándose así las interpreta-ciones que los tribunales federales han hecho sobre la cadena de custodia.

Registro IUS: 2004653: CADENA DE CUSTODIA. DEBE RESPETARSEPARA QUE LOS INDICIOS RECABADOS EN LA ESCENA DEL CRIMENGENEREN CONVICCIÓN EN EL JUZGADOR. Texto: Como la intención derecabar indicios en una escena del crimen es que éstos generen el mayor gradode convicción en el juzgador, es necesario respetar la llamada «cadena decustodia», que consiste en el registro de los movimientos de la evidencia, esdecir, es el historial de “vida” de un elemento de evidencia, desde que sedescubre hasta que ya no se necesita. Así, en definitiva, la cadena de custodiaes el conjunto de medidas que deben tomarse para preservar integralmentelas evidencias encontradas en una escena del crimen, convirtiéndose en requi-sitos esenciales para su posterior validez. Su finalidad es garantizar que todoslos indicios recabados sean efectivamente los que se reciban posteriormenteen los laboratorios para su análisis, debiendo conocer para tal efecto el itinera-rio de cómo llegaron hasta tal fase, así como el nombre de las personas que seencargaron de su manejo, pues, de lo contrario, no podrían tener algún alcan-ce probatorio, pues carecerían del elemento fundamental en este tipo de inves-tigaciones consistente en la fiabilidad.

Del acuerdo A/009/2015 de PGR, podemos desprender el siguiente glo-sario, el cual nos será útil para comprender la terminología de la cadena decustodia.

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Glosario en materia de cadena de custodia

Acordonamiento. La acción de delimitar el lugar de intervención me-diante el uso de cintas, cuerdas u otro tipo de barreras físicas con el fin depreservarlo.

Bodega de indicios. Lugar con características específicas que tiene comofinalidad el resguardo de indicios o elementos materiales probatorios paragarantizar su integridad.

Cadena de custodia. Sistema de control y registro que se aplica al indicioo elemento material probatorio, desde su localización, descubrimiento o apor-tación, en el lugar de intervención, hasta que la autoridad competente ordenesu conclusión.

Dictamen. Opinión científico técnica que emite por escrito un perito oexperto en cualquier ciencia, arte, técnica u oficio, como resultado del examende personas, hechos, objetos o circunstancias sometidos a su consideración.

Documentación. Registro fidedigno de la condición que guardan luga-res, personas, objetos, indicios o elementos materiales probatorios en el lugarde intervención.

Elemento material probatorio. Evidencia física, objeto, instrumento oproducto relacionado con un hecho delictivo y que puede constituirse comoprueba.

Embalaje. Conjunto de materiales que envuelven, soportan y protegenal indicio o elemento material probatorio con la finalidad de identificarlos,garantizar su mismidad y reconocer el acceso no autorizados durante su tras-lado y almacenamiento. El embalaje constituye un refuerzo del empaque y, enalgunos casos, podrá fungir como empaque del indicio o elemento materialprobatorio.

Empaque. Todo aquel material que se utiliza para contener, proteger y/o preservar indicios o elementos materiales probatorios permitiendo que lle-gue íntegro a los servicios periciales, la bodega de indicios o, en su caso, aalgún otro lugar en condiciones de preservación o conservación.

Equipamiento. Materiales para el procesamiento de indicios o elemen-tos materiales probatorios y equipo de protección personal.

Equipo de protección personal. Cualquier equipo, objeto o instrumentoque emplea el interviniente para crear una barrera física entre él, el sitio de

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intervención, los indicios y las personas involucradas en un hecho, con lafinalidad de evitar riesgos a la salud y la perdida, alteración, destrucción ocontaminación de los indicios o elementos materiales probatorios.

Etiqueta. Letrero escrito o impreso que se añade al embalaje para identi-ficarlo (Anexo 5 Formato de etiqueta para embalaje).

Guía. La Guía de Cadena de Custodia (Anexo 1 Guía de Cadena deCustodia).

Identificación. Término utilizado para asignar un número, letra o unacombinación de ambos a los indicios o elementos materiales probatorios en elmomento de su localización, descubrimiento o aportación, hasta que la auto-ridad competente ordene la conclusión de la cadena de custodia.

Indicio. Término genérico empleado para referirse a huellas, vestigios,señales, localizados, descubiertos o aportados que pudieran o no estar relacio-nados con un hecho probablemente delictivo y, en su caso, constituirse en unelemento material probatorio.

Lugar de intervención. Sitio en el que se ha cometido un hecho presun-tamente delictivo o en el que se localizan o aportan indicios relacionados conel mismo.

Recolección. Acción de levantar los indicios o elementos materiales pro-batorios mediante métodos y técnicas que garanticen su integridad.

Registro de Cadena de Custodia. Documento en el que se registran losindicios o elementos materiales probatorios y las personas que intervienendesde su localización, descubrimiento o aportación en el lugar de interven-ción hasta que la autoridad ordene su conclusión (Anexo 3 Registro de Cade-na de Custodia).

Sellado. Consiste en cerrar el embalaje empleando medios adhesivos otérmicos que dejen rastros visibles cuando sea abierto indebidamente o sinautorización.

5. ANEXOS: JURISPRUDENCIA.

Época: Décima Época. Registro: 2008145. Instancia: Tribunales Colegia-dos de Circuito. Tipo de Tesis: Aislada. Fuente: Semanario Judicial de la Fede-ración. Publicación: viernes 05 de diciembre de 2014 10:05 h. Materia(s): (Cons-

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titucional, Penal). Tesis: I.6o.P.62 P (10a.). VÍCTIMAS DEL DELITO. SI NOSE LES INFORMA QUE TIENEN DERECHO A NO DECLARAR CON-TRA LAS PERSONAS CON LAS QUE ESTÉN LIGADAS POR CONSAN-GUINIDAD, AFINIDAD, AMOR, RESPETO O GRATITUD Y A SERACONSEJADAS POR UN ASESOR JURÍDICO, SU DECLARACIÓN ESILÍCITA Y LOS MEDIOS DE PRUEBA QUE DERIVEN DE ÉSTA CARE-CEN DE VALOR PROBATORIO (LEGISLACIÓN DEL DISTRITO FEDE-RAL). Del artículo 192 del Código de Procedimientos Penales para el DistritoFederal se colige que las víctimas del delito tienen derecho a no declarar contrasu tutor, curador, pupilo, cónyuge, parientes por consanguinidad o afinidaden línea recta ascendente o descendente sin límite de grado, y colateralmentehasta el tercer grado, tampoco contra quienes estén ligadas por amor, respetoo gratitud, salvo que previamente se les entere de las consecuencias legalesque su deposado generaría al inculpado o procesado, y en caso de que, noobstante estar enteradas de la dispensa, accedan a declarar, deberá hacerseconstar en la diligencia ministerial que se les informó su derecho a guardarsilencio pero renunciaron a éste; además, para que esa actuación tenga valorprobatorio, se requiere que la pasivo de la conducta tenga designado un ase-sor jurídico que la aconseje y explique los alcances de su declaración y elderecho mencionado, en cumplimiento a los artículos 20, apartado C, fracciónI, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y 12, fracciónIV, de la Ley General de Víctimas; de ahí que si no se le informó el derecho ano formular imputación contra el activo (su progenitora) y/o no se le asignóasistente legal, la declaración obtenida es ilícita, por tanto, los medios de prue-ba que deriven de ésta carecerán de valor probatorio. SEXTO TRIBUNALCOLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO. Amparodirecto 160/2014. 8 de octubre de 2014. Unanimidad de votos. Ponente: Ro-berto Lara Hernández. Secretario: Víctor Hugo Coffey Villarreal. Esta tesis sepublicó el viernes 05 de diciembre de 2014 a las 10:05 horas en el SemanarioJudicial de la Federación.

Época: Décima Época. Registro: 2007446. Instancia: Tribunales Colegia-dos de Circuito. Tipo de Tesis: Aislada. Fuente: Gaceta del Semanario Judicialde la Federación. Libro 10, Septiembre de 2014, Tomo III. Materia(s): Penal.

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Tesis: I.9o.P.63 P (10a.). Página: 2529. PRUEBA ILÍCITA. EL HECHO DEQUE LA DECLARACIÓN MINISTERIAL DEL INCULPADO HAYA SIDOCONSIDERADA NULA POR HABERSE OBTENIDO SIN LA ASISTEN-CIA DE SU ABOGADO, NO IMPLICA QUE LAS TESTIMONIALES DEDESCARGO DEBAN EXCLUIRSE DEL ANÁLISIS CORRESPONDIEN-TE, POR CONSIDERAR QUE VIOLAN EL PRINCIPIO DE SU EXCLU-SIÓN, AL SER AMBAS PRUEBAS INDEPENDIENTES Y NO EXISTIRCONEXIÓN CAUSAL ENTRE ÉSTAS. La exclusión de las pruebas obteni-das con violación a un derecho fundamental forma parte de una garantíaprocesal constitucional, que impide la utilización de todo aquello que derivedirecta o indirectamente de dicha lesión; ello, porque como lo señaló la Supre-ma Corte de Justicia de la Nación, la exclusión de la prueba ilícita -como garan-tía que le asiste al inculpado en todo proceso, íntimamente ligada con el respe-to irrestricto al debido proceso, a ser juzgado por un Juez imparcial, comocomplemento de una tutela judicial efectiva y por virtud del cual se protege ladefensa adecuada del inculpado-, tiene un efecto reflejo, ya que también sonilícitas las pruebas obtenidas indirectamente a partir de la lesión a un derechofundamental; sin embargo, el hecho de que la declaración ministerial del in-culpado se haya considerado nula, al haberse obtenido sin la asistencia de suabogado, no implica que las pruebas de descargo que ofrezca su defensa de-ben excluirse del análisis correspondiente, por considerarse que derivan de laviolación al derecho mencionado; ello, porque dichas probanzas, al no man-tener conexión causal con la prueba decretada como ilícita, constituyen unafuente independiente de las declaraciones del imputado, esto es, no hay co-nexión entre la ilegalidad originaria -declaraciones del quejoso- y la pruebacuya obtención pretende relacionarse con esa falta -testimoniales de descargo-, pues dichos medios de prueba se desahogaron en ejercicio del derecho dedefensa adecuada que le asiste al inculpado, y observando las formalidadesdel debido proceso; luego, es válido que el Tribunal Colegiado de Circuitoconfronte dichas testimoniales con el material probatorio de cargo, a fin detutelar el derecho del justiciable a que las probanzas de descargo se ponderencon las de cargo, bajo el principio de contradicción. NOVENO TRIBUNALCOLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO. Amparodirecto 219/2014. 26 de junio de 2014. Unanimidad de votos. Ponente: Miguel

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Ángel Aguilar López. Secretaria: Elizabeth Franco Cervantes. Esta tesis sepublicó el viernes 12 de septiembre de 2014 a las 10:15 horas en el SemanarioJudicial de la Federación.

Época: Décima Época. Registro: 2005726. Instancia: Tribunales Colegia-dos de Circuito. Tipo de Tesis: Jurisprudencia. Fuente: Gaceta del SemanarioJudicial de la Federación. Libro 3, Febrero de 2014, Tomo III. Materia(s): Cons-titucional, Penal. Tesis: I.9o.P. J/12 (10a.). Página: 2065. PRUEBA ILÍCITA.VALORACIÓN DEL PRINCIPIO DE SU PROHIBICIÓN O EXCLUSIÓNDEL PROCESO, BAJO LA ÓPTICA DE LA TEORÍA DEL VÍNCULO ONEXO CAUSAL ATENUADO EN LA DECLARACIÓN DEL INCULPA-DO. Un derecho fundamental que asiste al inculpado durante todo el procesoes la prohibición o exclusión de la prueba ilícita, alegando como fundamentoel derecho a un debido proceso (artículo 14 de la Constitución Política de losEstados Unidos Mexicanos), a que los Jueces se conduzcan con imparcialidad(artículo 17 constitucional) y a una defensa adecuada (artículo 20, apartado B,fracción VIII, constitucional); por ende, bajo el criterio de esta prerrogativa,tanto su declaración ministerial asistido por persona de confianza y no porlicenciado en derecho, carece de valor probatorio alguno, así como sus poste-riores declaraciones, ministeriales o judiciales, si sólo se constriñen a su ratifi-cación, sin que se estimen convalidadas, no obstante que sean rendidas enpresencia de su defensor, licenciado en derecho y del Juez de la causa; loanterior, según este principio de prohibición o exclusión de la prueba ilícita,pues la nulidad de dichas actuaciones no se supedita a actos posteriores quepuedan interpretarse como su consentimiento o superación contraria a dere-cho, la cual dejó en estado de indefensión al inculpado. Sin embargo, bajo laóptica de la teoría del vínculo o nexo causal atenuado, en el escenario delproceso propiamente dicho, observando los derechos constitucionales y lega-les ante sede judicial, si en presencia del Juez, del Ministerio Público, del de-fensor, licenciado en derecho y del secretario fedatario de la diligencia, elinculpado, de manera libre, voluntaria y espontánea, declara en relación conel hecho imputado, ya sea en el mismo contexto de su declaración ministerialo en sentido diverso, admitiendo ciertos hechos, negando otros o haciendovaler causas de exclusión del delito, no obstante que esas manifestaciones

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puedan estar relacionadas con la ilicitud de la declaración inicial, si se advierteque la conexión es tan tenue entre ambas, que su exclusión se considere des-proporcionada y carente de real utilidad, esa conexión causal puede darse porrota o inexistente jurídicamente, ya que la admisión voluntaria de los hechosno puede considerarse como un aprovechamiento de la lesión inicial de suderecho fundamental de prohibición o exclusión de la prueba ilícita. En con-secuencia, es legal que el Juez de la causa o el tribunal de apelación, lleve a cabouna valoración del principio de prohibición o exclusión de la prueba ilícita,bajo la teoría en cuestión, ponderando cada caso en particular, en tutela judi-cial efectiva de los derechos de debido proceso, defensa adecuada, presunciónde inocencia y sustancialmente del principio contradictorio (sustentado en losargumentos de defensa del imputado) y, conforme a su libre convicción, a lasreglas de la lógica, los conocimientos científicos y la máxima de la experiencia,sometidos a la crítica racional, justiprecie lo tenue o débil del vínculo o nexocausal entre la prueba ilícita y la derivada, y determine incluso, su inexisten-cia; sin que sea óbice a lo anterior que el juzgador, por el contrario, considereindivisible dicho vínculo y, por tanto, aplicable la exclusión de la prueba ilícitay la derivada. NOVENO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENALDEL PRIMER CIRCUITO. Amparo directo 286/2013. 5 de septiembre de 2013.Unanimidad de votos. Ponente: Miguel Ángel Aguilar López. Secretaria: Ale-jandra Isabel Villalobos Leyva. Amparo directo 318/2013. 25 de septiembre de2013. Unanimidad de votos. Ponente: Miguel Ángel Aguilar López. Secreta-rio: Daniel Guzmán Aguado. Amparo directo 374/2013. 17 de octubre de2013. Unanimidad de votos. Ponente: Miguel Ángel Aguilar López. Secreta-ria: Elizabeth Franco Cervantes. Amparo directo 345/2013. 28 de noviembrede 2013. Unanimidad de votos. Ponente: Miguel Ángel Aguilar López. Secre-tario: Daniel Guzmán Aguado. Amparo directo 431/2013. 9 de enero de 2014.Unanimidad de votos. Ponente: Miguel Ángel Aguilar López. Secretaria: Eli-zabeth Franco Cervantes. Esta tesis se publicó el viernes 28 de febrero de 2014a las 11:02 horas en el Semanario Judicial de la Federación y, por ende, seconsidera de aplicación obligatoria a partir del lunes 03 de marzo de 2014, paralos efectos previstos en el punto séptimo del Acuerdo General Plenario 19/2013.

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Época: Décima Época. Registro: 2004971. Instancia: Tribunales Colegia-dos de Circuito. Tipo de Tesis: Aislada. Fuente: Semanario Judicial de la Fede-ración y su Gaceta. Libro XXVI, Noviembre de 2013, Tomo 2. Materia(s): Pe-nal. Tesis: I.9o.P.40 P (10a.). Página: 1411. PRUEBA ILÍCITA. VALORACIÓNDEL PRINCIPIO DE SU PROHIBICIÓN O EXCLUSIÓN DEL PROCESO,BAJO LA ÓPTICA DE LA TEORÍA DEL VÍNCULO O NEXO CAUSALATENUADO EN LA DECLARACIÓN DEL INCULPADO. Un derechofundamental que asiste al inculpado durante todo el proceso es la prohibicióno exclusión de la prueba ilícita, alegando como fundamento el derecho a undebido proceso (artículo 14 de la Constitución Política de los Estados UnidosMexicanos), a que los Jueces se conduzcan con imparcialidad (artículo 17 cons-titucional) y a una defensa adecuada (artículo 20, apartado B, fracción VIII,constitucional); por ende, bajo el criterio de esta prerrogativa, tanto su decla-ración ministerial asistido por persona de confianza y no por licenciado enderecho, carece de valor probatorio alguno, así como sus posteriores declara-ciones, ministeriales o judiciales, si sólo se constriñen a su ratificación, sin quese estimen convalidadas, no obstante que sean rendidas en presencia de sudefensor, licenciado en derecho y del Juez de la causa; lo anterior, según esteprincipio de prohibición o exclusión de la prueba ilícita, pues la nulidad dedichas actuaciones no se supedita a actos posteriores que puedan interpretar-se como su consentimiento o superación contraria a derecho, la cual dejó enestado de indefensión al inculpado. Sin embargo, bajo la óptica de la teoría delvínculo o nexo causal atenuado, en el escenario del proceso propiamente di-cho, observando los derechos constitucionales y legales ante sede judicial, sien presencia del Juez, del Ministerio Público, del defensor, licenciado en dere-cho y del secretario fedatario de la diligencia, el inculpado, de manera libre,voluntaria y espontánea, declara en relación con el hecho imputado, ya sea enel mismo contexto de su declaración ministerial o en sentido diverso, admi-tiendo ciertos hechos, negando otros o haciendo valer causas de exclusión deldelito, no obstante que esas manifestaciones puedan estar relacionadas con lailicitud de la declaración inicial, si se advierte que la conexión es tan tenueentre ambas, que su exclusión se considere desproporcionada y carente dereal utilidad, esa conexión casual puede darse por rota o inexistente jurídica-mente, ya que la admisión voluntaria de los hechos no puede considerarse

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como un aprovechamiento de la lesión inicial de su derecho fundamental deprohibición o exclusión de la prueba ilícita. En consecuencia, es legal que elJuez de la causa o el tribunal de apelación, lleve a cabo una valoración delprincipio de prohibición o exclusión de la prueba ilícita, bajo la teoría en cues-tión, ponderando cada caso en particular, en tutela judicial efectiva de losderechos de debido proceso, defensa adecuada, presunción de inocencia ysustancialmente del principio contradictorio (sustentado en los argumentosde defensa del imputado), y, conforme a su libre convicción y a las reglas dela lógica, los conocimientos científicos y la máxima de la experiencia, someti-dos a la crítica racional, justiprecie lo tenue o débil del vínculo o nexo causalentre la prueba ilícita y la derivada, y determine incluso, su inexistencia; sinque sea óbice a lo anterior que el juzgador, por el contrario, considere indivi-sible dicho vínculo y, por tanto, aplicable la exclusión de la prueba ilícita y laderivada. NOVENO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DELPRIMER CIRCUITO. Amparo directo 286/2013. 5 de septiembre de 2013.Unanimidad de votos. Ponente: Miguel Ángel Aguilar López. Secretaria: Ale-jandra Isabel Villalobos Leyva. Amparo directo 318/2013. 25 de septiembre de2013. Unanimidad de votos. Ponente: Miguel Ángel Aguilar López. Secreta-rio: Daniel Guzmán Aguado.

Época: Décima Época. Registro: 2003885. Instancia: Primera Sala. Tipo deTesis: Aislada. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. LibroXXI, Junio de 2013, Tomo 1. Materia(s): Constitucional, Penal. Tesis: 1a. CXCV/2013 (10a.). Página: 603. PRUEBA ILÍCITA. EL DERECHO FUNDAMEN-TAL DE SU PROHIBICIÓN O EXCLUSIÓN DEL PROCESO ESTÁ CON-TENIDO IMPLÍCITAMENTE EN LOS ARTÍCULOS 14, 16, 17, Y 20, APAR-TADO A, FRACCIÓN IX, Y 102, APARTADO A, PÁRRAFO SEGUNDO,CONSTITUCIONALES, EN SU TEXTO ANTERIOR A LA REFORMAPUBLICADA EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN EL 18 DEJUNIO DE 2008. El proceso penal, entendido lato sensu como uno de loslímites naturales al ejercicio del ius puniendi estatal, así como dentro de uncontexto de Estado social y democrático de derecho, como una herramientajurídica institucionalizada para solucionar controversias sociales, se encuen-tra imbuido de diversas prerrogativas constitucionales, entre ellas, el derecho

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fundamental al debido proceso, que entre otras aristas jurídicas pugna por labúsqueda legal y el ofrecimiento de pruebas dentro de un proceso. Ahora, sibien es cierto que de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,en su texto anterior a la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federaciónel 18 de junio de 2008, no se advierte una definición expresa ni una reglaexplícita en torno al derecho fundamental de la prohibición o exclusión de laprueba ilícita, éste se contiene implícitamente en nuestra Carta Magna, deri-vado de la interpretación sistemática y teleológica de sus artículos: (i) 14, alestablecer como condición de validez de una sentencia penal, el respeto a lasformalidades esenciales del procedimiento; (ii) 16, en el que se consagra unprincipio de legalidad lato sensu; (iii) 17, por cuanto se refiere a que los juecesse conduzcan con imparcialidad; (iv) 20, apartado A, fracción IX, en el que seconsagra el derecho a una defensa adecuada en favor de todo inculpado, y (v)102, apartado A, párrafo segundo, en el que se establece un diverso principiode legalidad específico para la institución del Ministerio Público, durante eldesarrollo de su función persecutora de delitos. En ese tenor, los principiosconstitucionales del debido proceso legal, enmarcados en los diversos dere-chos fundamentales a la legalidad, la imparcialidad judicial y a una defensaadecuada, resguardan implícitamente el diverso principio de prohibición oexclusión de la prueba ilícita, dando lugar a que ningún gobernado pueda serjuzgado a partir de pruebas cuya obtención se encuentre al margen de lasexigencias constitucionales y legales; por tanto, todo lo obtenido así debe ex-cluirse del proceso a partir del cual se pretende el descubrimiento de la ver-dad. Dicho en otras palabras, aun ante la inexistencia de una regla expresa enel texto constitucional que establezca la «repulsión o expulsión» procesal de laprueba ilícitamente adquirida, hay que reconocer que ésta deriva de la posi-ción preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento constitu-cional y de su condición de inviolables. Amparo directo en revisión 3664/2012. 13 de marzo de 2013. Mayoría de tres votos. Disidente: José RamónCossío Díaz, quien reservó su derecho a formular voto particular. Ausente:Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena. Ponente: Jorge Mario Pardo Rebolledo. Secre-tario: José Díaz de León Cruz.

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Época: Décima Época. Registro: 2003564. Instancia: Primera Sala. Tipo deTesis: Aislada. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. LibroXX, Mayo de 2013, Tomo 1. Materia(s): Penal. Tesis: 1a. CLXVII/2013 (10a.).Página: 537. EFECTO CORRUPTOR DEL PROCESO PENAL. SUS DIFE-RENCIAS CON LA REGLA DE EXCLUSIÓN DE LA PRUEBA ILÍCITA-MENTE OBTENIDA. Esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de laNación ha establecido en la tesis aislada 1a. CLXII/2011 de rubro: «PRUEBAILÍCITA. LAS PRUEBAS OBTENIDAS, DIRECTA O INDIRECTAMEN-TE, VIOLANDO DERECHOS FUNDAMENTALES, NO SURTEN EFEC-TO ALGUNO.», que toda prueba obtenida, directa o indirectamente violan-do derechos fundamentales, no surtirá efecto alguno. Asimismo, ha estableci-do que la ineficacia de la prueba no sólo afecta a las pruebas obtenidas direc-tamente en el acto constitutivo de la violación de un derecho fundamental,sino también a las adquiridas a partir o a resultas de aquéllas, aunque en suconsecución se hayan cumplido todos los requisitos constitucionales. Tantounas como otras han sido conseguidas gracias a la violación de un derechofundamental -las primeras de forma directa y las segundas de modo indirec-to-, por lo que, en pura lógica, no pueden ser utilizadas en el proceso penal. Aesta cuestión se le conoce como la regla de exclusión de la prueba ilícitamenteobtenida, la cual tiene como objetivo eliminar del caudal probatorio aquellaspruebas que hayan sido obtenidas contraviniendo las normas constituciona-les, pero que, sin embargo, no afecta la validez del proceso, ya que el juezpodrá valorar el resto de pruebas no afectadas, ya sea en ese momento proce-sal o en una futura reposición del procedimiento. Por el contrario, cuando eljuez advierta la actualización de los supuestos que actualizan el efecto corrup-tor del proceso penal, de acuerdo a lo establecido por esta Primera Sala, nopodrá pronunciarse sobre la responsabilidad penal del acusado, ya que elactuar de la autoridad ha provocado condiciones sugestivas en la evidenciaincriminatoria que conllevan la falta de fiabilidad de todo el material probato-rio, viciando tanto el procedimiento en sí mismo como sus resultados, por loque procede decretar la libertad del acusado cuando la violación produce laafectación total del derecho de defensa. Amparo directo en revisión 517/2011.23 de enero de 2013. Mayoría de tres votos. Disidentes: José Ramón CossíoDíaz, quien formuló voto particular y Jorge Mario Pardo Rebolledo; Arturo

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Zaldívar Lelo de Larrea formuló voto concurrente. Ponente: Olga SánchezCordero de García Villegas. Secretarios: Javier Mijangos y González y BeatrizJ. Jaimes Ramos. Nota: La tesis aislada 1a. CLXII/2011 citada, aparece publi-cada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época,Tomo XXXIV, agosto de 2011, página 226.

Época: Décima Época. Registro: 160509. Instancia: Primera Sala. Tipo deTesis: Jurisprudencia. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gace-ta. Libro III, Diciembre de 2011, Tomo 3. Materia(s): Constitucional. Tesis: 1a./J. 139/2011 (9a.). Página: 2057. PRUEBA ILÍCITA. EL DERECHO A UNDEBIDO PROCESO COMPRENDE EL DERECHO A NO SER JUZGADOA PARTIR DE PRUEBAS OBTENIDAS AL MARGEN DE LAS EXIGEN-CIAS CONSTITUCIONALES Y LEGALES. Exigir la nulidad de la pruebailícita es una garantía que le asiste al inculpado durante todo el proceso y cuyaprotección puede hacer valer frente a los tribunales alegando como funda-mento: (i) el artículo 14 constitucional, al establecer como condición de validezde una sentencia penal, el respeto a las formalidades esenciales del procedi-miento, (ii) el derecho de que los jueces se conduzcan con imparcialidad, entérminos del artículo 17 constitucional y (iii) el derecho a una defensa adecua-da que asiste a todo inculpado de acuerdo con el artículo 20, fracción IX de laConstitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. En este sentido, si sepretende el respeto al derecho de ser juzgado por tribunales imparciales y elderecho a una defensa adecuada, es claro que una prueba cuya obtención hasido irregular (ya sea por contravenir el orden constitucional o el legal), nopuede sino ser considerada inválida. De otra forma, es claro que el inculpadoestaría en condición de desventaja para hacer valer su defensa. Por ello, laregla de exclusión de la prueba ilícita se encuentra implícitamente prevista ennuestro orden constitucional. Asimismo, el artículo 206 del Código Federal deProcedimientos Penales establece, a contrario sensu, que ninguna prueba quevaya contra el derecho debe ser admitida. Esto deriva de la posición preferentede los derechos fundamentales en el ordenamiento y de su afirmada condi-ción de inviolables. Amparo directo 9/2008. 12 de agosto de 2009. Mayoría decuatro votos. Disidente: Sergio A. Valls Hernández. Ponente: José Ramón CossíoDíaz. Secretario: Miguel Enrique Sánchez Frías. Amparo directo 16/2008. 12

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de agosto de 2009. Mayoría de cuatro votos. Disidente: Sergio A. Valls Her-nández. Ponente: José Ramón Cossío Díaz. Secretario: Miguel Enrique Sán-chez Frías. Amparo directo 10/2008. 12 de agosto de 2009. Mayoría de cuatrovotos. Disidente: Sergio A. Valls Hernández. Ponente: José de Jesús GudiñoPelayo. Secretaria: Carmina Cortés Rodríguez. Amparo directo 8/2008. 12 deagosto de 2009. Mayoría de cuatro votos. Disidente: Sergio A. Valls Hernán-dez. Ponente: Olga Sánchez Cordero de García Villegas. Secretaria: RosalíaArgumosa López. Amparo directo 33/2008. 4 de noviembre de 2009. Mayoríade cuatro votos. Disidente: Sergio A. Valls Hernández. Ponente: José RamónCossío Díaz. Secretario: Miguel Enrique Sánchez Frías. Tesis de jurispruden-cia 139/2011. Aprobada por la Primera Sala de este Alto Tribunal, en sesiónprivada de cuatro de noviembre de dos mil once.

Registro IUS: 2004653. Localización: Décima Época, Primera Sala, Sema-nario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro XXV, Octubre de 2013, Tomo2, p. 1043, aislada, Penal. Número de tesis: 1a. CCXCV/2013 (10a.). Rubro(Título/Subtítulo): CADENA DE CUSTODIA. DEBE RESPETARSE PARAQUE LOS INDICIOS RECABADOS EN LA ESCENA DEL CRIMEN GENE-REN CONVICCIÓN EN EL JUZGADOR. Texto: Como la intención de reca-bar indicios en una escena del crimen es que éstos generen el mayor grado deconvicción en el juzgador, es necesario respetar la llamada «cadena de custo-dia», que consiste en el registro de los movimientos de la evidencia, es decir,es el historial de «vida» de un elemento de evidencia, desde que se descubrehasta que ya no se necesita. Así, en definitiva, la cadena de custodia es elconjunto de medidas que deben tomarse para preservar integralmente lasevidencias encontradas en una escena del crimen, convirtiéndose en requisi-tos esenciales para su posterior validez. Su finalidad es garantizar que todoslos indicios recabados sean efectivamente los que se reciban posteriormenteen los laboratorios para su análisis, debiendo conocer para tal efecto el itinera-rio de cómo llegaron hasta tal fase, así como el nombre de las personas que seencargaron de su manejo, pues, de lo contrario, no podrían tener algún alcan-ce probatorio, pues carecerían del elemento fundamental en este tipo de inves-tigaciones consistente en la fiabilidad. Precedentes: Amparo directo 78/2012.21 de agosto de 2013. Mayoría de cuatro votos. Disidente: José Ramón Cossío

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Díaz, quien reservó su derecho a formular voto particular. Ponente: ArturoZaldívar Lelo de Larrea. Secretario: Javier Mijangos y González.

Registro IUS: 2004654. Localización: Décima Época, Primera Sala, Sema-nario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro XXV, Octubre de 2013, Tomo2, p. 1043, aislada, Penal. Número de tesis: 1a. CCXCVIII/2013 (10a.). Rubro(Título/Subtítulo): CADENA DE CUSTODIA. DIRECTRICES ESPECÍFICASPARA EL CUIDADO DE LOS VESTIGIOS DE SANGRE LOCALIZADOSEN LA ESCENA DEL CRIMEN. Texto: Debido a que la intención de recabarindicios en una escena del crimen es que éstos generen el mayor grado deconvicción en el juzgador, se requiere respetar la llamada cadena de custodia.Así, es necesario indicar que dada la importancia que tienen los vestigios desangre en muchas de las escenas del crimen, es que los requisitos en materiade cadena de custodia se han especializado cuando los rastros involucran adichos vestigios, lo cual ha dado lugar a la hematología forense, es decir, alestudio de la sangre, aplicado al campo de la criminalística. Al respecto, cuan-do se considera que una mancha encontrada en una escena del crimen puedeser de sangre, es recomendable que el experto encargado de su manejo lafotografíe, adjuntado una descripción por escrito del color, forma, posición,dirección, cantidad y cualquier otro dato que estime pertinente. De igualmanera, una vez que se han encontrado posibles manchas hemáticas, deberáprocederse al rastreo exhaustivo no sólo del lugar, sino también de entradas,techos, muebles y zonas aledañas. Adicionalmente, debe señalarse que, debi-do a la gran cantidad de detalles que pueden verse involucrados en la cadenade custodia, en especial cuando el elemento sobre el cual versa es posiblemen-te sangre, debe procurarse una adecuada fijación fotográfica, utilizando nú-meros para identificar los elementos y reglillas para percatarse de sus dimen-siones. El uso de material fotográfico permite conocer el lugar de los hechos deforma general, para tener un mejor panorama sobre la distribución de lasevidencias. Precedentes: Amparo directo 78/2012. 21 de agosto de 2013. Ma-yoría de cuatro votos. Disidente: José Ramón Cossío Díaz, quien reservó suderecho a formular voto particular. Ponente: Arturo Zaldívar Lelo de Larrea.Secretario: Javier Mijangos y González.

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Registro IUS: 2004655. Localización: Décima Época, Primera Sala, Se-manario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro XXV, Octubre de 2013,Tomo 2, p. 1044, aislada, Penal. Número de tesis: 1a. CCXCVII/2013 (10a.).Rubro (Título/Subtítulo): CADENA DE CUSTODIA. DIRECTRICES PARAQUE LOS INDICIOS RECABADOS EN LA ESCENA DEL CRIMEN PUE-DAN GENERAR CONVICCIÓN EN EL JUZGADOR. Texto: A efecto de quela cadena de custodia sea respetada en el análisis de una escena del crimen y,por tanto, los indicios recabados generen convicción en el juzgador, aquélladebe iniciar con la búsqueda de evidencias. Una vez que se han descubierto,lo ideal es llevar a cabo un levantamiento cuidadoso –con un mínimo demanipulación– y una recopilación de dichas evidencias para proceder a suembalaje, esto es, a su protección para evitar que se contaminen o pierdan,buscando minimizar su deterioro mediante un sellado que impida posiblesvías de contaminación. Posteriormente, el elemento debe ser rotulado y sella-do, para finalmente trasladarlo de inmediato a los laboratorios correspon-dientes. Para que la cadena de custodia se mantenga de forma adecuada, debeprocurarse que el especialista -quien habrá de vestir con el equipo necesario-: (i) marque cada elemento que va a ser identificado; (ii) se asegure de que seregistre apropiadamente la información; (iii) procure que los elementos sealmacenen en lugares adecuados; y, (iv) limite el número de personas conacceso a la escena. Sin embargo, la falta de preparación de las personas queintervienen en el estudio de las escenas de crimen, así como la carencia deprotocolos adecuados en las respectivas instituciones públicas, puede provo-car que se cometan errores en la cadena de custodia, los cuales comprometanla investigación que se está llevando a cabo. Así, entre tales errores se encuen-tran la falta de organización del equipo, la débil protección de la escena, la faltade aseguramiento de ésta para evitar que entren personas no autorizadas, lafalla en la toma de anotaciones adecuadas, la toma de pocas fotografías, el usode técnicas incorrectas y la manipulación, recolección y empaque inadecua-dos de la evidencia. Por tanto, el registro de la cadena de custodia resulta unaspecto indispensable dentro de la investigación criminal, pues es recomen-dable que las personas que intervengan en el manejo de la escena del crimendescriban la forma en que se realizó la recolección, el embalaje y el etiquetadode evidencias, las medidas puestas en práctica para garantizar su integridad,

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así como la identificación de quienes intervinieron en las acciones, recabandoel nombre, cargo y proceso realizado con cada una de las evidencias, incluyen-do la firma respectiva. Precedentes: Amparo directo 78/2012. 21 de agosto de2013. Mayoría de cuatro votos. Disidente: José Ramón Cossío Díaz, quienreservó su derecho a formular voto particular. Ponente: Arturo Zaldívar Lelode Larrea. Secretario: Javier Mijangos y González.

Registro IUS: 2001846. Localización: Décima Época, Tribunales Colegia-dos de Circuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro XIII,Octubre de 2012, Tomo 4, p. 2377, aislada, Penal. Número de tesis: I.1o.P.8 P(10a.). Rubro (Título/Subtítulo): CADENA DE CUSTODIA. EL FISCAL DEBEASUMIR EL COSTO PROBATORIO POR LAS DEFICIENCIAS QUE ÉLCAUSE EN LA OBTENCIÓN DE BIENES QUE PUEDAN GENERARINDICIOS.Texto: Atento a la obligación de investigar los delitos y a los prin-cipios de objetividad y buena fe con los que se debe desplegar esa función,contenidos en el artículo 21 constitucional, así como al derecho de defensa delinculpado, establecido en el artículo 20, apartado A (en su texto anterior a lareforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 18 de junio de 2008)de la Carta Magna, si en la recolección de bienes que puedan generar eviden-cia, el órgano investigador no recopila todo lo existente, incluido lo que pudie-ra dar respaldo a una hipótesis alternativa de los hechos, y si además conocíaesa otra hipótesis en la fase de investigación al ser sostenida por los detenidosen su declaración ministerial, debe asumir el costo probatorio de la pérdida deesos bienes, al grado tal que podría generarse un indicio en contra de su ver-sión, si con esa prueba se benefició como actor en el proceso, sea porque no sedebilitó de esa manera su posición o porque así impide que se respalde laversión de descargo. En ese contexto, si en un caso en el que se afirma que losinculpados participaron en la comisión de un delito, y se disponía de audio yvideo de seguridad pública que no fue recaudado de inmediato por el fiscal,ni después de que los inculpados introdujeron la versión de descargo (segúnla cual ellos no estuvieron en el momento del delito, sino que llegaron des-pués) y en ese material, recabado hasta la instrucción a petición de la defensa,se aprecia que, sin justificación o explicación alguna de la autoridad que loprodujo, no se contiene el momento del hecho sino lo ocurrido tiempo des-

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pués, es claro que no sólo no prueba la versión de cargo -pues los videos nocontienen el segmento que corresponde al tiempo en que los inculpados llega-ron al lugar de los hechos-, sino que además genera un indicio en contra de esaversión, es decir, que los detenidos no estaban en el momento de los hechosdelictivos, sino que llegaron después. PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO ENMATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO. Precedentes: Amparo directo144/2012. 9 de agosto de 2012. Unanimidad de votos. Ponente: Juan José Ol-vera López. Secretario: Saúl Cota Murillo.

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6. ANEXOS FORMATOS DE CADENA DE CUSTODIA

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ILEGIBLE....!

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