Poder Judicial

LIBRO DE ,A.uros y SENTENCIAS M"_J~~O~(:I'lade Gestión Judlci;J!

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Santa Fe, 22 de Octubre de 2015

VISTO: las actuaciones "CALDERON, Sergio s/ Apelación del

Fiscal y Defensa s./ Resolución del 5/5/15 que rechaza procedimiento

abreviado (Carpeta Judicial "Meynet, Cristian D. y Otro s/ Tenencia ilegitima

de arma de fuego, etc."), carpeta judicial identificada con la CUIJ n° 21-

06130846-3 en trámite por ante éste Tribunal unipersonal y realizada

audiencia oral y pública;

RESULTA~: Mediante resolución de fecha 5 de mayo de

2015 el señor juez del Colegio de Jueces de Primera Instancia Distrito

Judicial N' 1 rechaza el procedimiento abreviado solicitado por las partes

atento a que no se ha contemplado la pena de multa, conjunta a la de

prisión, en relación al delito de tenencia ilegitima de arma de fuego de uso

civil.

Contra ella deducen recurso de apelación el señor fiscal

adjunto del Ministerio Público de la Acusación, Dr. Daniel Filippi, y el señor

defensor público del Servicio Público Provincial de Defensa Penal, Dr.

Leandro Miró.

Recepcionada la carpeta judicial en la Oficina de Gestión

Judicial del Colegio de Cámara de Apelación en lo Penal de esta

Circunscripción, integrado el Tribunal sin objeción alguna y declarado

abierto el recurso, se fijó audiencia oral y pública.

En la audiencia celebrada el Dr. Filippi manifiesta que apelaron

en forma conjunta la resolución dictada ya que en esta causa existen dos

imputados a quienes se les atribuyó el delito de tenencia ilegitima de armas

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de fuego de uso civil previsto y penado en el arto 189 bis inc. 2do primer

párrafo del Cód. Penal; que atento a que se trata de dos personas que se

dirigian a cazar y que no cuentan con antecedentes penales estimaron con

la defensa "que no lucia proporcional aplicar dentro de la escala prevista en

el Código Penal una pena de prisión y una de multa" por lo que solicitaron el

minimo de esa escala, esto es seis meses de prisión de cumplimiento en

suspenso además de determinadas reglas de conducta. Que se celebró

audiencia a la que no pudo asistir Calderón y que el señor juez, Dr.

Falkemberg sentenció conforme lo solicitado por las partes pero,

posteriormente, al realizarse la audiencia en relación a Calderón quien no

habia podido asistir a la audiencia anterior, el Dr. Candioti da por decaido el

acuerdo porque las partes omitieron la multa prevista.

La defensa de Calderón expresa que comparte lo expuesto por

el señor fiscal y señala que se da en el caso un exceso de facultades por

parte del a-quo que mediante su apego irrestricto a la ley viola el principio

de proporcionalidad de la pena y el de igualdad. Solicita la revocación de la

decisión. Y,

CONSIDERANDO que: 1. Dos son los interrogantes que,

conforme los agravios, debo plantear para decidir la cuestión. Estos son:

a. ¿El señor juez al rechazar el acuerdo celebrado por las

partes que no contemplaba la pena de multa conjunta a la de prisión en

orden al delito de tenencia ilegitima de arma de fuego de uso civil excedió

sus facultades?; y,

b. ¿La decisión del juez en el caso agravia los principios de

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proporcionalidad de la pena e iguaidad ante la ley?

11.Para dar respuesta al primero de ellos tengo presente que:

1. Lo que distingue a nuestro nuevo proceso penal, como a

todo acusatorio, es la neta separación de las funciones del juzgador, el

acusador y el defensor. Ello delimita la actividad de las partes y la del

órgano jurisdiccional.

Los limites de la actividad jurisdiccional se encuentran fijados

normativamente. Así, se establece que "La función de los jueces penales es

indelegable y se limita a resolver las peticiones que las partes les

presenten" (Ley 13.018 arto 1), observando y garantizando para ello los

principios de oralidad, publicidad, contradicción, concentración, inmediación,

simplicidad y celeridad (Ley 13.018 arto 5), no pudiendo, en consecuencia,

suplir la actividad de las partes (Ley 13.018 arto 7), procurando resolver los

conflictos "de conformidad con los principios contenidos en las leyes, y en

procura de contribuir a restablecer la armonía entre sus protagonistas y la

paz social" (Ley 13.018 arto 10); no pudiendo, al dictar sentencia apartarse

del hecho contenido en la acusación como tampoco aplicar sanciones mas

graves que las peticionadas (CPP arto 335); y, motivando y fundando

debidamente sus decisiones (Constitución Provincial arto 9, CPP arto 140 y

Ley 13.018 arto 9) racionalmente (CN, arts. 1 y 18).

Dentro del procedimiento abreviado el limite de la decisión

jurisdiccional lo establece claramente el arto 343 CPP el cual veda al juez

agravar la pena peticionada en el acuerdo celebrado entre las partes. Esto

es, el Tribunal dictará sentencia "de estricta conformidad con la pena

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aceptada por las partes" o la disminuirá o absolverá en los términos que lo

tornen procedente, pero nunca impondrá una pena mayor.

Como se advierte el limite dentro del cual el Tribunal lleva a

cabo su actividad en el procedimiento abreviado, obviamente, es

concordante con el marco normativo establecido para toda actividad

jurisdiccional y afin a nuestro "paradigma Constitucional".

"La función de juzgar, esto es, de decidir el caso y darle

solución según las reglas del sistema, pertenece exclusivamente al Estado

que la ejerce a través de los tribunales que integran el poder judicial. Y ese

poder del Estado se ejerce necesariamente, por cuanto la misma ley

suprema ... (CN, 18), al concebir la pena como estatal (poder del Estado) ...

impide, en forma absoluta, que la consecuencia juridica (pena o medida de

seguridad y corrección) ...sea lograda por via de la voluntad ... y determina la

estatalidad de la función de juzgar y decidir la aplicación de una reacción

penal. .." (cf. v. Maier Julio B. "Derecho Procesal Penal", T. I -Fundamentos,

Editores del Puerto S.R.L., Buenos Aires, 1996, 2da. Edición).

El darle solución al conflicto "según las reglas del sistema"

implica resguardar los principios y garantias -procesales y sustanciales-

contenidos en nuestra Ley Fundamental de modo tal que se aseguren los

fines primarios de la justicia penal cuales son la persecución de delitos, la

garantia de los derechos del ciudadano y el logro de la paz social.

2. En el procedimiento abreviado el consenso no se encuentra

fuera del control jurisdiccional. El principio de judicialidad (CN arto 1), la

garantía del debido proceso (CN arto 18) y el de legalidad sustancial (CN arto

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18) como asi el carácter estatal de la persecusión penal y de la pena,

imponen el control por parte del tribunal del acuerdo entre las partes sobre

el hecho a fin de permitir la operatividad de los principios de congruencia,

legalidad sustancial (no hay crimen sin ley previa que lo describa) y non bis

in idem; y, sobre la pena solicitada a fin de garantizar los principios de

legalidad penal (no hay pena sin ley previa que la establezca) y culpabilidad.

Asi como en el proceso común el "juicio previo" legitima la

imposición de una pena (CN arto 18), en el procedimiento abreviado el

control jurisdiccional sobre el consenso legitima la imposición de la pena

aceptada, resguardando asi garantias constitucionales y evitando posibles

arbitrariedades del acuerdo.

3. En el caso traido a decisión las partes solicitaron para el

imputado una pena de seis meses de prisión de cumplimiento condicional

por el hecho atribuido que califican legalmente como tenencia ilegitima de

arma de fuego de uso civil.

El juez rechazó el acuerdo atento a que no se contempla la

pena de multa, conjunta a la de prisión, que la ley penal prevé en su arto 189

bis. inc. 2 párrafo primero.

La decisión que se recurre en modo alguno excede el límite que

el arto 343 CPP fija ni el marco normativo que en relación a la actividad

jurisdiccional se señaló precedentemente. Por el contrario, el tribunal realizó

un control de legalidad del acuerdo entre los cuales se encuentra el verificar

la pena acordada, en calidad y cantidad dentro de los márgenes legaies y al

advertir la ausencia en la "pena aceptada" de una de las "penas conjuntas"

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que el arto 189 bis inc. 2 párr. 1ro. C.P. prescribe ("... prisión de 6 meses a 2

años y multa de $1.000 a $10.000"), sin modificación alguna a la pena

aceptada, sin abandonar su rol de tercero imparcial e impartivo, rechazó el

acuerdo lo que ie permitirá a las partes evaluar nuevamente el cumplimiento

de los requisitos legales, buscar otra salida alternativa o ir a juicio.

La actividad jurisdiccional desplegada por el juez no trascendió

el ámbito dei contradictorio, sino que decidió según las reglas del sistema y

dentro de los limites del mismo.

El argumento que exponen los recurrentes para fundar su

agravio al sostener que acordaron esa pena porque "no lucía proporcional

aplicar dentro de la escala prevista en el Código Penal una pena de prisión

y una de multa" y por ello estimaron suficiente solicitar el minimo de esa

escala, es decir, seis meses de prisión de cumplimiento en suspenso"

resulta contradictorio toda vez que solicitan el minimo de la escala pero

aceptan solo una de las penas y suprimen la de multa que conforma la

escala; y, además, evidencia el yerro en la concepción de la pena estatal,

de la determinación legislativa y judicial de la pena, como asi de la función

de los marcos penales que no sólo ponen limite a la discrecionalidad judicial

sino que reflejan la escala de valores plasmada en el ordenamiento juridico.

Tampoco luce adecuado el argumento en el que fundan su

postura de que se encuentran "suficientemente habilitados para consensuar

la pena, incluso por debajo del minimo o como en el caso dejando la multa

de lado". Y digo no resulta adecuado porque la cita de Zaffaroni que realizan

al interponer el recurso es incompleta y la interpretación que de ella realizan

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es incorrecta.

Atento a que en estos tiempos observo que en la práctica

judicial los operadores del sistema desnaturalizan la doctrina que acepta en

casos concretos bajar ios mínimos de las escalas penales o prescindir de la

pena, y que la "perforación de los minimos" que realizan genera inseguridad

juridica, considero pertinente señalar que el Dr. Zaffaroni, el autor más

citado en orden al tema sostiene que el problema que plantea ia opción

legislativa de mantener los mínimos es su valor vinculante para ios jueces y

que, en principio "debe reconocerse que existen y que tienen el valor de

regla general" pero cuando éstos de acuerdo a parámetros legales de

mayor jerarquia resultan irracionales en el caso concreto pierden el valor

vinculante pudiendo el juez reducirlos hasta compatibilizar la pena con esos

parámetros, brindando como claros ejemplos de inconstitucionalidad de los

minimos supuestos concretos en los que operó la pena natural y aquellos

en los que se ejecutó pena ilicita (cf. v. Zaffaroni Raul E. "Derecho Penal

Parte General", EDIAR, Buenos Aires 2001, ps. 952 Y ss.).

Este pensamiento ha sido claramente explicitado en el

"Anteproyecto de Código Penal de la Nación" elaborado por la Comisión que

presidía el Dr. Raúi E. Zaffaroni conforme el Decreto PEN 678/12, al señalar

que "en el derecho penal de un estado constitucionai de derecho -como el

nuestro - todos los minimos de las escalas penales deben considerarse

indicativos, o sea, que el juez debe respetarlos sólo en la medida en que en

el caso concreto no violen principios constitucionales, como la

proporcionalidad y la culpabilidad, es decir, que se correspondan con el

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contenido ilícito del hecho (grado de lesión o peligro para el bien juridico) y

con el de reprochabilidad al autor por el hecho (culpabilidad). Ninguna

norma inferior a la Constitución puede obligar al juez a imponer una pena

que en el caso concreto viole los principios de aquélla, conforme a la regla

elemental de supremacia constitucional: no usurpa el juez la función del

legislador, sino que evita que el legislador usurpe la del constituyente". Por

ese fundamento en el citado anteproyecto se contemplaban junto a las

eximentes por insignificancia; pena natural, diversidad cultural la facultad de

los jueces de imponer una pena por debajo del mínimo cuando se den en el

caso circunstancias de menor significación del injusto, pena natural en

hechos dolosos, además de los imprudentes si mediare una significativa

desproporción entre la lesión sufrida por el agente y la causada por éste al

bien jurídico, y cuando hubiere "violencia institucional" (v. arto 19, incs 1, 2, Y

3 del mismo).

Es decir, en el códígo proyectado los supuestos en los cuales el

mínimo legal no vincula al juez estaban previstos por el legislador que es

qUien constitucionalmente se encuentra habilitado para determínar

legalmente la escala penal con miras a una prevención general y establecer

los casos en los que el juez puede fijar una pena por debajo del mínimo sin

alterar los principios que informan nuestro sistema penal.

Quizás quien en doctrina mas claramente demarca los límites

es Patricia Ziffer al señalar que "El establecimiento de los mínimos y

máximos de las penas, en principio, resultan vinculantes para el juez, salvo

que se encuentre comprometida su constitucionalidad. Esto podría ocurrir

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en los casos en que fueran claramente desproporcionadas. Al fijar los

marcos penales, el legislador actúa según consideraciones preventivas de

diferente naturaleza y su actividad sólo está limitada por las normas

constitucionales que le impiden fijar penas crueles; este concepto incluye

las penas que no guardan proporción con las demás penas fijadas en el

ordenamiento jurídico." ("Lineamientos de la determinación de la pena", p.

40).

Evidentemente lejos está esta doctrina de lo que manifiestan

las partes para fundar el agravio, mucho menos los autoriza a dejar de lado

"una pena conjunta".

Si bien creo haber dado fundada respuesta negativa a la primer

cuestión planteada, no puedo dejar de advertir que conforme el registro de

audio y video de la audiencia realizada ante el señor juez del Colegio de

Jueces de Primera Instancia, el señor fiscal, con la adhesión del defensor

expresa que en la solicitud del acuerdo hay un error material y refiere a la

numeración del articulo en el que se califica el hecho y también a que se

acordó una pena de prisión de seis meses e inhabilitación especial por el

doble tiempo de la condena para tener o portar armas de fuego y esta última

(inhabilitación) "no corresponde atento a que estamos hablando de una

tenencia". Seguidamente y al terminar su exposición, sin hacer alusión

alguna a la pena de multa ni a los motivos por los cuales no la consideran

(esto recién lo hacen ante este Tribunal), luego que el defensor público

ratifica el acuerdo, el juez dice "Ah ... el decomiso también no me hablaron" y

el fiscal expresa "si y el decomiso del arma de fuego secuestrada" (aquí el

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audio se pierde y sólo se observa al defensor asentir con la cabeza pero no

pronunciar palabra).

Evidentemente el decomiso no estaba previsto en el acuerdo al que

arribar on las partes. Atento la medida de los agravios y a la resolución

dictada no trataré el punto.

111. El segundo interrogante también ha de ser respondido

negativamente.

La decisión del juez no ha agraviado el principio de

proporcionalidad de la pena. El Tribunal rechazó el acuerdo dentro de sus

facultades y en el punto anterior he dado sobrada fundamentación al

rechazo del agravio que refiere a los motivos por los que las partes

consideran que pueden prescindir de una pena prevista conjuntamente.

Tampoco lo decidido agravia el principio de igualdad que las

partes dicen lesionado toda vez que el acuerdo con el coimputado, por el

mismo hecho atribuido y con igual pena aceptada fue admitido y este no.

El principio de igualdad consagrado constitucionalmente (art. 16

CN, 14.1. PIDCP) exije que todos los hombres deben ser tratados

igualmente por el Estado en lo que es esencialmente igual en todos ellos, es

decir en los derechos fundamentales que consagra nuestra Constitución.

No toda distinción afecta el principio que tratamos, sólo aquella

que quebrante principios constitucionales, sólo aquella que vulnere

derechos fundamentales y que por tanto, resulte irracional (art. 1 CN).

Concretamente, en lo que nos interesa, la igualdad ante los

tribunales, que deriva del principio de dignidad e igualdad, obliga a respetar

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Poder JudIcial

el contradictorio, impide al tribunal la investigación y la condena del

justiciable si el acusador no lo pide como también priva al juez de facultades

probatorias autónomas.

La decisión del juez por todo lo expuesto resulta racional y

acorde al marco normativo. No agravia derecho fundamental alguno que

deba ser resguardado en el proceso penal.

La sentencia dictada en orden al coimputado no ha sido

recurrida, por lo que se encuentra firme.

No obstante, fundando los recurrentes el agravio referido a que

el rechazo del acuerdo con Calderón agravia el principio de igualdad por

cuanto lo acordado con el coimputado por el mismo hecho, con igual

calificación y pena aceptada fue admitido por un Tribunal, no puedo dejar de

expresar que éste último configura un claro ejemplo del por qué en estos

procedimientos especiales (procedimiento abreviado) se dice que "... la

negociación entre fiscal y defensa poco tiene que ver con la justicia penal y

se corre el riesgo de convertirse en una contratación absurda ..." (cf. Código

Procesal Penal de Santa Fe Comentado, Erbetta-Orso-Franceschetti-Chiara

Díaz, Ed. Rubinzal Culzoni, Sta. Fe p. 651) Y revela la imperiosa necesidad

de cumplir con la exigencia del control de legalidad del contenido del

acuerdo por parte de los magistrados.

Ello así por cuanto la sentencia que condenó al coimputado de

Calderón se dictó de "estricta conformidad con la pena aceptada por las

partes" (art. 343 CPP), esto es "seis meses de prisión de ejecución

condicional e inhabilitación por el doble plazo para tener o portar armas de

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fuego" como autor penal mente responsable del delito de tenencia ilegitima

de arma de fuego de uso civil (art. 189 bis, inc. 2 primer párrafo CP) pero el

delito previsto en el dispositivo legal citado no prevé la pena de

inhabilitación especial. Establece "prisión y multa", como fue advertido en la

audiencia realizada con Calderón ai corregir el fiscal lo que las partes

consideran un "error material".

Evidentemente la sentencia dictada en el procedimiento

abreviado solicitado por las partes en relación al coimputado es a todas

luces irracional. Agravia seriamente el principio de legalidad, de

proporcionalidad y de igualdad ya que derechos fundamentales del

imputado no fueron resguardados. Ello no acontece en el caso traído a

decisión.

Por lo expuesto, el tribunal integrado por la señora jueza del

Colegio de Cámara de Apelaciones en lo Penal de la Circunscripción n° 1

-Santa Fe, Dra. Martha María Feijoó,

RESUELVE: Confirmar la resolución recurrida.

Protocolicese el original, agréguese copia y hágase saber.-

/:Dra. María M!Ay~as

(S¿1ria)

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CA eh"'Ri~/_Dra. Martha M. FlEíJOÓ

(Jueza de Cámara)