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Sentencias Destacadas 2009Una mirada desde la perspectiva de las políticas públicas

Primera edición de 1.000 ejemplaresOctubre 2010

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ISBN: 978-956-7183-55-5

SentenciasDestacadas

• 2009 •

Editor Editor Arturo Fermandois Vöhringer Rodrigo Delaveau Swett P. Universidad Católica de Chile Libertad y Desarrollo

Consejo Editorial

Víctor Manuel Avilés Hernández Pablo Kangiser Gómez Universidad de Chile Libertad y Desarrollo

Guillermo Bruna Contreras Francisco Orrego Bauzá P. Universidad Católica de Chile Libertad y Desarrollo

Axel Buchheister Rosas Claudio Osorio Johannsen Libertad y Desarrollo Universidad Adolfo Ibáñez

Rodrigo Delaveau Swett Juan José Romero Guzmán Libertad y Desarrollo P. Universidad Católica de Chile

Álvaro Fernández Díaz Jorge Vial Alamos P. Universidad Católica de Chile P. Universidad Católica de Chile

Sebastián Soto Velasco José Francisco García García Libertad y Desarrollo Universidad del Desarrollo

Arturo Fermandois VöhringerP. Universidad Católica de Chile

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NUEVO CICLO DE CINCO AÑOS. 2009 Y SU ACENTO CRÍTICO

Con este sexto volumen de Sentencias Destacadas estamos inician-do un segundo quinquenio en nuestra publicación, que nos llevará a comentar fallos entre los años 2009 y 2013.

En el primer ciclo de cinco años iniciado en 2005, en cinco volú-menes dimos cabida a 56 artículos especializados y 1804 páginas de comentarios a la jurisprudencia de las cortes superiores del país. Durante ese período, muestra modesta publicación logró posicio-narse -sin temor a la autocomplacencia- como un referente primor-dial a la hora de consultar jurisprudencia especializada, interdisci-plinaria y con vocación de análisis de políticas públicas.

Un elemento central en esta consolidación ha sido la oportunidad y velocidad de nuestros comentarios, logrando nuestro volumen colocarse como la primera publicación jurídica en aparecer el año inmediatamente siguiente al periodo jurisprudencial analizado. Esto, más la generosidad, puntualidad y calidad de nuestros comen-taristas, tiene a Sentencias Destacadas como una de las publicacio-nes más consultadas en el mundo judicial, académico, profesional y público nacional.

Iniciamos, con este nuevo tomo referido a 2009, un segundo ciclo de cinco años. Serán ejes de esta nueva fase la continuidad, pero también la innovación. Continuidad, porque seguiremos convo-cando a fi guras consagradas en la actividad profesional y docente. E innovación porque también serán llamadas año a año nuevas y ta-lentosas fi guras de generaciones jóvenes, con la rigurosidad de siem-pre. La diversidad será otro norte en el ciclo entrante. Procuraremos añadir mayores grados de diversidad a los comentaristas y casas de estudios a las que pertenecen, todos desde la perspectiva editorial que este consejo se reserva, esto es, la mirada de las políticas pú-blicas desde la libertad. Junto con lo anterior, este segundo ciclo permanecerá muy atento a la jurisprudencia que surja de los nuevos

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tribunales especializados que se han venido creando: los tribunales tributarios, los ambientales, y continuará su labor con los ya con-solidados como el tribunal de Defensa de la libre competencia, que ya es un órgano reformado en 2004, y que sigue dando que hablar, al igual que las nuevas competencias de nuestro Tribunal Consti-tucional desde el año 2005. Este tercer eje involucra enfrentar el desarrollo institucional del país, y este libro se hará cargo de dicha evolución que, teniendo o no a la Corte Suprema como superior jerárquico, abren un espacio de especialización en la jurisprudencia.

Sabemos que Chile es un país de oportunidades, en el cual la liber-tad está siempre presente desde la misma Constitución. Desde esta perspectiva, las ideas de la sociedad libre, de un gobierno con pode-res limitados, y de responsabilidad individual, enfrentaron numero-sos desafíos el año 2009.

SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Dentro de las sentencias destacadas del año 2009 relativas al TC, ya sea en recaídas en recursos de inaplicabilidad como en materias de control preventivo, éstas se refi eren a temas tan distintos como las acciones de fi liación del hijo póstumo, la constitucionalidad de los tributos especiales de afectación, la propia Ley Orgánica Constitu-cional del Tribunal Constitucional o la modifi cación a las normas sobre protección a la libre competencia.

Destaca el comentario del profesor Pablo Rodríguez Grez, en que se analiza en profundidad la sentencia del TC mediante la cual se declara inaplicable el artículo 206 del Código Civil, sus alcances y las tendencias interpretativas del referido artículo 206. El autor ex-pone las razones que justifi carían la decisión y el hecho de que esta incluya dos infracciones de carácter constitucional. Sobre este pun-to el profesor Rodríguez es crítico del fallo señalando más bien se trata de un problema interpretativo de carácter legal y planteando, además, las consecuencias que se producirían en el ámbito sucesorio al aceptar que es posible accionar de reclamación de fi liación contra el supuesto padre o madre ya fallecido. El autor propone, de ma-nera constructiva pero enérgica, la necesidad de una modifi cación legal que tenga por objeto evitar los problemas que la sentencia comentada y las interpretaciones disímiles plantean respecto de los derechos hereditarios y la estabilidad de la familia, recalcando como

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un hecho esencial el carácter personalísimo de posee la acción de reclamación de fi liación.

En un tema del todo diferente, el profesor Eduardo Soto Kloss critica uno de los pronunciamientos más emblemáticos –pero al mismo tiempo más débiles- del Tribunal Constitucional, relativo al libre acceso a las playas. A su juicio, éste fallo –ya denominado Playas II por los autores- importa un cambio en el criterio del TC con aquel Playas I de 1996. Acá se evade y desconoce que la resolu-ción del intendente que fi ja la faja o terreno de acceso a las playas es derechamente una expropiación, aplicar el DL 1.939. El autor afi rma que existe una evidente privación de facultades esenciales del dominio, ignorando el Tribunal, en consecuencia, su inconstitucio-nalidad, dado que lo que la Carta Fundamental prevé a tal efecto es la expropiación de una faja de terreno para tal acceso y que ésta sea indemnizada por el Fisco conforme a lo que dispone la propia Constitución.

El profesor Soto Kloss invoca la supremacía constitucional. Sostiene que ésta busca asegurar el que los órganos del Estado actúen real y efectivamente sometidos a la Constitución y a las normas dictadas en conformidad a ella, para poder así asegurar el pleno respeto de los derechos de las personas a cuyo servicio están esos órganos como único fi n. Alega que en este caso no está siendo respetada toda vez que resulta “más barato para las arcas fi scales aunque notoriamente antijurídico” imponer a un particular a través de un acto autoritario una obligación, coactiva y gratuita para él no obstante el evidente daño que dicho acto comporta.

En el ámbito tributario, el profesor Jaime Arancibia comenta el fa-llo del Tribunal Constitucional que rechazó un recurso de inaplica-bilidad interpuesto por las compañías de seguro de incendio contra los artículos 3 y 4 del Decreto Ley número 1757 del año 1977 que obliga a dichas compañías a fi nanciar benefi cios para los integrantes del cuerpo de bomberos por daños sufridos en actos de servicio.

El autor asume una posición crítica tanto de la sentencia como de las razones invocadas para sustentar la constitucionalidad de la obli-gación, concluyendo el comentarista que en los hechos se trata de un tributo especial de afectación cuyo establecimiento está sujeto a una serie de exigencias constitucionales. Los principales argumentos expuestos en este trabajo se refi eren a la esencia de la institución tri-


butaria y su carácter expropiatorio por cuanto la carga impuesta no condiciona, restringe o limita sino que priva el ejercicio del derecho de propiedad de determinados activos. Asimismo, a juicio del arti-culista el TC intenta validar la obligación impuesta a las compañías aseguradoras con fundamentos extra-jurídicos, como por ejemplo, que la referida obligación no causa perjuicio a las empresas, que el monto del pago es bajo en relación con las utilidades de las empre-sas y que se trata de una carga que éstas conocían antes de entrar al mercado. Para el comentarista, estos fundamentos no tienen relación con lo que en concreto se discutía en el Tribunal, esto es la constitucionalidad del tributo, problema de carácter jurídico y no económico. En consecuencia, agrega, el profesor Arancibia, el conjunto de consideraciones del TC no contribuye mayormente a resolver el recurso y deja completamente abierta la interrogante de si el tributo es o no constitucional.

En el mismo sentido, el autor comenta la postura del TC en rela-ción al concepto de tributo y de gravamen, al vínculo entre pres-tación y contraprestación, a la falta de proporcionalidad tributaria y al control de antecedentes de hecho, recordando que la reforma constitucional del año 2005 evidencia que el control concreto de constitucionalidad de la ley exige necesariamente un análisis fáctico.

Dentro del ámbito regulatorio, el profesor Miguel Ángel Fernández comenta la sentencia pronunciada por el Tribunal Constitucional, a propósito de un requerimiento de inaplicabilidad respecto del artículo 215 de la Ley General de Servicios Eléctricos que castiga la sustracción de energía eléctrica. Se impugnó este precepto por encontrarse previsto en un Decreto con Fuerza de Ley, en circuns-tancias que la Constitución prohíbe dicha delegación en materia de derechos fundamentales. Sostiene el autor que, aunque se trate de una norma anterior a la entrada en vigencia de la actual Carta Fundamental, igualmente esta se rige por dicho artículo 64, pues contiene una norma sustantiva y no meramente formal, sin perjuicio que matiza el rechazo del requerimiento dado que se trata de una disposición relevante para el desarrollo y funcionamiento adecuado de la actividad y el sistema eléctricos, generándose así el supuesto básico para que, transcurrido un plazo prudente, sin que el legisla-dor corrija el defecto, se declare la inaplicabilidad correspondiente. Fernández postula que en la sentencia el TC dejó subsistente el artículo cuya inaplicabilidad se solicita, ya que se trata de una dis-


posición preconstitucional, ciertamente relevante para el desarrollo y funcionamiento adecuado de la actividad y el sistema eléctricos que es menester cautelar, pues quienes la llevan a cabo también son titulares de derechos fundamentales, aunque ello no se vea nítido en el tenor expreso del voto de la mayoría. Destaca el articulista que re-sulta valiosa la exhortación al legislador para que regularice la fuente en que se contiene el artículo 215, a la par que confi gura el supuesto básico para que, transcurrido un plazo prudente, sin que se satisfaga ese llamado, se declare la inaplicabilidad correspondiente.

Fuera del ámbito de la inaplicabilidad y en relación al control pre-ventivo, el profesor Víctor Manuel Avilés Hernández analiza un in-teresante fallo de mayoría relacionado con el proyecto que importa la modifi cación a las normas sobre protección de la libre compe-tencia. Avilés manifi esta que el TC elude entrar al fondo del asunto en una materia donde se encuentran en juego la relación entre la soberanía, los derechos fundamentales y los poderes principales de los tribunales de justicia y el Ministerio Público. A su juicio, más allá de la supuesta necesidad de contar con un sistema de delación compensada, es constitucionalmente inaceptable que la pretendida efi ciencia se lleve por delante garantías constitucionales incluso de terceros no involucrados. De este modo, el proyecto en análisis se-ría tolerable constitucionalmente en el contexto de la existencia de una sanción penal a las colusiones, lo que implica una adecuada y precisa descripción legal del tipo, entre otras garantías. Aún así, el autor plantea la necesidad de establecer un procedimiento judicial que cautele los derechos de las personas involucradas, además de un sistema de indemnización por parte del Estado a los particulares que, en calidad de terceros, terminen soportando la afección de sus derechos, enfatizando el hecho de que el control de constitucionali-dad de una norma no es meramente formal.

En la misma línea, el profesor Avilés destaca la necesidad de un do-ble resguardo frente a las llamadas facultades intrusivas, destacando que al contrario, la ley en análisis, establece un procedimiento su-mario, sin un órgano que asuma la defensa del potencial afectado, y un tribunal de control que no se condice con el funcionamiento corriente de la Corte de Apelaciones en el ejercicio de sus facultades conservadoras.

Concluye el comentario indicando la conveniencia de que el fallo hubiese analizado la relación del recurso de reclamación especial


que se contempla con la acción constitucional de protección y que se plantease alguna duda en cuanto a la posibilidad de crearse un sistema de delación compensada, desde el punto de vista de la igualdad y la legalidad de las penas.

Para concluir con los comentarios relativos a sentencias del TC, cabe destacar el efectuado por Manuel A. Núñez sobre la designa-ción como ministros de estado de los parlamentarios en ejercicio de los parlamentarios en ejercicio dentro de nuestro sistema presi-dencial (Caso Tohá-Harboe). Este tema causó gran discusión pública por lo que el análisis crítico a la doctrina que sustenta la capacidad del Presidente de la República para designar como ministros a par-lamentarios en ejercicio es de interés más allá del ámbito puramente académico o estrictamente jurídico.

La crítica planteada por el autor se construye a partir de la contex-tualización histórica, de la excepción a la regla general en materia de prohibición de nombramientos. Desde esa premisa, el profesor Núñez examina la coherencia entre la atribución presidencial y la necesaria independencia que debe existir entre el Gobierno y el Parlamento en un sistema democrático presidencial. Por último, el articulista se aboca al estudio del supuesto de retorno de los parla-mentarios designados y la posibilidad de nombrar como parlamen-tario reemplazante a una persona que no reúne todos los requisitos positivos y negativos de elegibilidad. Ello se enmarca para el autor dentro de la necesaria independencia orgánica entre el Parlamento y el Ejecutivo como garantía de efi cacia para los controles recíprocos que sustentan, como señala el autor, la libertad civil.

En la misma dirección expresa que en la medida en que la sentencia Tohá valida la reinstalación de una práctica pre constitucional, el TC contribuye al fortalecimiento de la hegemonía del Presidente y hace retroceder nuestro modelo de gobierno, ya que el fallo recono-ce y fortalece una competencia que sólo contribuye a disminuir el respeto institucional debido entre el Congreso y el Presidente. Un aspecto relevante del artículo es la mención a la línea trazada sobre este punto por la Contraloría General de la República en dictamen que extiende el principio de probidad a los Ministros de Estado. Asimismo, el articulista plantea que el enroque Tohá-Harboe tam-bién violenta el espíritu de las normas que pretenden evitar que una ex autoridad fi scalizadora sea capturada por el sector privado fi scali-zado a través de una relación laboral.


LA CORTE SUPREMA: EXPRESIÓN DE LOS TEMAS DE INTERÉS PÚBLICO

Se comentan también en este tomo de Sentencias Destacadas, aquellas pronunciadas por la Corte Suprema y recaídas en materias medioambientales, de protección a los consumidores, indígena, además de fallos que se pronuncian sobre la responsabilidad política de las empresas públicas y sobre la inefi cacia de la potestad san-cionatoria de la administración. Esta selección deja de manifi esto que las temáticas relevantes para la opinión pública están siendo analizados desde diversas perspectivas por nuestro más alto tribunal ordinario.

Así, cabe destacar el trabajo de Sebastián Zárate Rojas sobre la res-ponsabilidad política en la empresa pública, fenómeno que para el autor se debe en parte a la utilización de un concepto de responsa-bilidad política que debe ser reconsiderado en la teoría constitucio-nal. Así, el objetivo central de su trabajo es replantear la forma en que la Cámara de Diputados ejerce su función fi scalizadora. Plantea el articulista que desde el punto de vista de la teoría constitucional, el concepto de responsabilidad política ha ido profundizándose ade-más de entenderse en la actualidad que el rol de la empresa pública debe ser revisado, en atención a su control político, que importa una mayor conciencia de los poderes públicos frente a entidades que son propiamente órganos pertenecientes a la Administración del Estado. La sentencia objeto del comentario se encuadra dentro de este camino de exigir a nuestros poderes públicos mayor trans-parencia y confi rmación de que la responsabilidad es un principio aplicable a todos de los órganos públicos.

En otra materia, el comentario del profesor Alejandro Parodi apunta al fallo que se pronuncia sobre la inefi cacia que tienen las multas por demora excesiva de la administración en resolver el procedimiento sancionatorio. Ello vinculado principalmente al concepto de que los plazos para la Administración no son fatales, por lo que ésta podría ejercer válidamente sus potestades aun des-pués de transcurridos los términos previstos en la ley. Así, de ser el caso, el autor plantea que el particular sólo podría perseguir la res-ponsabilidad disciplinaria del funcionario, mas no podría preten-der la nulidad o inefi cacia del acto tardíamente dictado. Asumien-do una posición crítica el comentarista cuestiona este principio, proponiendo además argumentos legales y constitucionales para


desvirtuarlo. En dicho afán analiza no sólo las las disposiciones re-feridas al silencio administrativo, sino también la jurisprudencia de los tribunales y otras vías argumentales. En defi nitiva, el profesor Parodi concluye que existen razones para sostener que los plazos para la Administración no son fatales y que, en consecuencia, en principio, la infracción a tales plazos no debiera comprometer la efi cacia del acto tardíamente dictado, pero que sin embargo, hay casos en que la Administración excede tales plazos en forma tan manifi esta e inexcusable, que pasa a incurrir, más que en un mero o simple retardo, en graves infracciones a principios esenciales de la función administrativa, conculcando incluso, algunas veces, el derecho constitucional al debido proceso. Así, se analiza el tema del retraso de la Administración en la medida que éste importa más que la vulneración de plazos, el hecho de que los actos dicta-dos tardíamente no pueden ser reconocidos como válidos o efi ca-ces. Por lo anterior el fallo de la Corte Suprema es una contribu-ción en este sentido.

La institucionalidad indígena, tema ampliamente debatido este año, ha sido analizada desde el punto de vista jurisprudencial por Andrés Fernández, quien señala que los derechos reconocidos en el Convenio Nº 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales, constituyen un cambio en la política internacional en esta materia que buscaba asimilar dichos grupos a las sociedades mayoritarias. Los derechos especiales que hoy se le reconocen, a juicio del au-tor, no signifi can el reconocimiento a la autodeterminación, sino que deben ser ejercidos en el contexto de la institucionalidad proveniente de la Constitución. Asimismo, el profesor Fernández sostiene que los derechos reconocidos en el Convenio de la OIT no son ejecutables con el sólo mérito del tratado, lo que implica que el Estado deberá, para garantizar tales derechos, salvo algunas excepciones, dictar nueva legislación o adecuar la existente. Ello lo que supone que deberán respetarse los derechos de propiedad ya constituidos. Se introducen además conceptos nuevos no con-templados en la legislación interna. Por otra parte, el autor se hace cargo de plantear la opinión de quienes afi rman que el Convenio tendría la naturaleza de tratado de derechos humanos, doctrina fue recogida en fallos expuestos por el autor en su comentario. Los diversos fallos comentados por el articulista sobre el tema indígena constituyen un aporte a la revisión global de esta problemática en nuestro país.


Este año también ha sido marcado por los denominados derechos del consumidor. Así, Maite Aguirrezabal y Alejandro Romero co-mentan el fallo de la Corte Suprema que se pronuncia sobre la na-turaleza de los intereses colectivos y difusos, respecto de los cuales se requiere de una tutela especial, ratifi cando la opción de entregar la competencia al juez civil y restringiendo la actuación de los Juz-gados de Policía Local. A juicio de los autores, la sentencia está admitiendo explícitamente que para ciertos tipos de infracciones deben utilizarse modernos instrumentos de protección jurídica ya incorporados a nuestro sistema legal.

En materia medioambiental, tópico también presente en la discu-sión pública, el profesor Julio Pellegrini analiza el cambio de crite-rio jurisprudencial plasmado en la sentencia de la Corte Suprema, que tuvo por efecto la paralización del proyecto Central Termoeléc-trica Campiche.

El autor expone la doctrina y la jurisprudencia anterior al fallo, esto es la que señalaba que la acción de protección requería demostrar un interés directo en ella y el cambio que signifi có la reducción del margen de exigencia en la acreditación de la titularidad de la acción. Asimismo, el articulista señala que el fallo también importa un cambio en cuanto a que las resoluciones de califi cación ambien-tal son impugnables vía del recurso de protección y respecto a las facultades de la autoridad ambiental. Así, con esta sentencia surge un estándar de fi scalización más exigente. Por ello, el profesor Pelle-grini estima que la sentencia comentada tendrá importantes efectos en lo que se refi ere a la evaluación ambiental de nuevos proyectos y a las obligaciones que con motivo de dicha evaluación tendrán las autoridades ambientales.

PALABRAS FINALES

Cabe concluir este prologo con una invitación a pensar en los desa-fíos que se aproximan para el Estado de Derecho en Chile. El país camina por una serie de transformaciones institucionales y norma-tivas, las primeras quizá incentivadas por una nueva coalición go-bernante. Pero en el plano normativo y judicial, emergen con fuerza dos fenómenos preocupantes. La convivencia de dos órdenes jurídi-cos, uno interno y otro internacional, que se tocan, se reconocen, de complementan y a veces difi eren dramáticamente, es una ten-


dencia creciente en América latina. Un ejemplo de esta dinámica es el Convenio N° 169 de la O.I.T. sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, que recibió dos fallos del TC en menos de una década (2000 y 2009).

Y el otro es la necesaria convergencia, congruencia y complementa-ción que debe existir entre el tribunal máximo de justicia ordinaria –la Corte Suprema- y los tribunales especiales de rango constitu-cional, como el Tribunal Constitucional. Estas altas sedes no pue-den ignorarse sin graves efectos para el Estado de Derecho, el que demanda criterios comunes y coherentes, dentro de la soberana in-dependencia que se les reconoce a uno del otro. Sólo las decisiones claras, fundadas y consistentes de sus jueces permitirán consolidar una sociedad libre, de oportunidades y prosperidad.

Arturo Fermandois V.Editor

Rodrigo Delaveau S.Editor

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ACCESO A LAS PLAYAS ¿UN RETORNO AL ESTATISMO EXPOLIADOR?

EDUARDO SOTO KLOSS

RESUMEN: La presente reseña critica los pronunciamientos del Tribunal Constitucional, que constituyen una modifi cación de su criterio por cuanto no reconocen que, en relación al libre acceso a las playas, jurídicamente no hay una “limitación” sino una evidente “privación” de facultades esenciales del dominio y de atributos de él, sea en cuanto a la imposición de una “gratuidad” de tal “privación”, no advirtiendo que ello es abiertamente inconstitucional porque lo que la Constitución Política prevé a tal efecto es derechamente la “expropiación” de una faja de terreno para tal acceso que fi je el intendente y sea pagada la correspondiente indemnización por el Fisco conforme a lo que dispone la propia Constitución.

SUMARIO: Introducción. 1. Sentencias del Tribunal Constitucional emitidas du-rante 2009 sobre acceso a las playas. 2. Análisis crítico de sus contenidos: i). Sobre la pretendida imposibilidad de reclamar perjuicios en la reclamación judicial en contra de la resolución administrativa que fi ja vías de acceso a las playas. ii). La afectación del derecho de propiedad del dueño del terreno en el cual se fi jan vías de acceso: 2.1. ¿Se trata verdaderamente de una “limitación”? 2.2. La pretendida “limitación” del artículo 13 del DL N° 1939, de 1977 ¿tiene fundamento de “fun-ción social” de la propiedad? 3. La gratuidad del gravamen impuesto por el art. 13 citado es de una patente inconstitucionalidad. 4. Conclusiones.

INTRODUCCIÓN

Ha sido reiterativo desde hace más de dos décadas el problema sus-citado por el DL N° 1939/1977, cuyo artículo 13 estableció nor-mas para hacer posible el acceso a playas (lato sensu), normas que, haciendo caso omiso de los efectos de su aplicación, imponen a quienes son propietarios de terrenos colindantes de ellas obligacio-nes que discurren muy bien en un Estado en que no sea el derecho el que rige sino la voluntad unilateral del que dispone del poder estatal (entiéndase intendente de la región respectiva).

Nada mejor para captar cuanto decimos que transcribir su texto completo:


“Los propietarios de terrenos colindantes con playas de mar, ríos o lagos, deberán facilitar gratuitamente el acceso a éstos, para fi nes turísticos y de pesca, cuando no existan otras vías o caminos públicos al efecto.

La fi jación de las correspondientes vías de acceso la efectuará el Intendente Regional, a través de la Dirección, previa audiencia de los propietarios, arrendatarios o tenedores de los terrenos y, si no se produjere acuerdo o aquellos no asistieren a la audiencia, el Intendente Regional las determinará prudencialmente, evitando causar daños innecesarios a los afectados. De esta determinación podrá reclamarse a los Tribunales Ordinarios de Justicia dentro del plazo de 10 días contados desde la notifi cación de la resolu-ción de la Dirección, los que resolverán con la sola audiencia del Intendente y de los afectados”.

1. SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EMITIDAS DURANTE 2009 SOBRE ACCESO A LAS PLAYAS

Sobre la base de este precepto legal se han emitido durante el año 2009 sendas sentencias por el Tribunal Constitucional (TC) pro-nunciándose en acciones de inaplicabilidad por inconstitucionali-dad deducidas en gestiones pendientes ante los tribunales ordina-rios, gestiones que inciden en la reclamación judicial por parte de determinados afectados en contra de resoluciones de intendentes fi jando esas vías de acceso a playas de lagos, y de mar, respectiva-mente. Veamos, entonces, lo que el referido Tribunal ha dicho en sus roles 1141-08 (17.3.2009) y 1215-08 (30.4.2009).

i) En Agrícola del Lago S.A. (TC rol 1141 cit.) la actora habiendo reclamado en juicio sumario ante el Primer Juzgado Civil de Te-muco de la resolución exenta N° 64/6.2.2008, de la Intendencia Regional de La Araucanía, que estableciera una porción determina-da de un inmueble de su propiedad como acceso peatonal hacia los lagos Villarrica y Huilipilún, plantea ante el TC la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del referido artículo 13.

Se aduce la antijuridicidad de un “acceso gratuito” a esas playas, la violación del art.19 N° 24 inc. 2° de la Constitución (CP), limi-taciones que son de reserva legal y no de un acto administrativo, como también de sus incisos 1° y 3°, puesto que la resolución ad-

19Acceso a las playas ¿un retorno al estatismo expoliador? / Eduardo Soto Kloss

ministrativa impugnada la priva de su derecho de propiedad (“nuda propiedad” según precisa la requirente), el bien sobre que recae, y de facultades esenciales del dominio (uso y goce); además, de la vul-neración de los arts. 6° y 7° y 19 N° 24 en cuanto no se indemnizan los perjuicios producidos por el órgano estatal cuya resolución se ha reclamado. Se alega, igualmente, la violación del contenido esencial del derecho de propiedad (art.19 N° 26 CP) y del debido procedi-miento (art.19 N° 3 inciso 5° CP), desde que ni siquiera ha interve-nido notifi cación alguna a su respecto.

El TC declara admisible la acción y dispone la suspensión del procedimiento en que incide. Por su parte, el Fisco formula ob-servaciones en orden a que las playas de mar, ríos y lagos son bie-nes nacionales de uso público (BN), tanto por las disposiciones del Código Civil, como por decretos con fuerza de ley en materia de industria pesquera y derivados, y de defensa nacional, con un destino público; asimismo, que se trata solo de una “limitación”, “especie de carga u obligación similar a la servidumbre de luz, vista” y otras; y agrega que desde 1977 la propiedad que la actora ha ad-quirido en el año 2007 se encuentra gravada con un acceso público a la playa con que colinda. Por su parte, la intendenta –autora del acto administrativo impugnado– señala que el camino fi jado por su resolución exenta “sería la continuación de un camino privado en actual uso, el que ya estaba trazado en el plano elaborado por la Corporación de la Reforma Agraria, en el año 1974, para el Proyec-to de Parcelación Villa Alegre, del cual forma parte la propiedad de la requirente.

Lo que aquí nos interesa es cuanto el TC ha dicho al conocer y decidir la referida acción de inaplicabilidad y especialmente a la afectación del derecho de propiedad. En tal sentido distingue según lo que ha aducido la actora: por una parte, que el art.13 del DL 1939/77 en cuanto la priva del derecho de propiedad es inconsti-tucional, como también lo es el que la referida imposición legal es gratuita no otorgando indemnización alguna al afectado.

Respecto de lo primero, en cuanto se impugna la obligación de facilitar el dueño de un predio el acceso a través de él a la playa de un lago con que colinda, y que la ley confi era al intendente de la Región respectiva la potestad de fi jarlo. Respecto de lo segundo, si el Estado puede hacerlo sin que se otorgue indemnización alguna al afectado.


(a) En cuanto al primer punto el TC recuerda que los BN tienen fundamento constitucional en el art. 19 N° 23 al expresar en su inciso 1° que se reconoce a todas las personas “La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos que la na-turaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la Nación toda y la ley lo declare así. Lo anterior es sin perjuicio de lo prescrito en otros preceptos de esta Constitución”. Lo que quedaría precisado por el Código Civil (arts. 589 incisos 1° y 2° en relación con el art. 594 ss.) que consagra los que denomina “bienes naciona-les de uso público”, cuyo uso pertenece a todos los habitantes de la nación, como “calles, plazas, puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas” (art. 589 inc. 2°). Será el art. 596 el que establecerá que “Los grandes lagos que puedan navegarse por buques de más de cien toneladas, son bienes nacionales de uso público” (inc. 1°); “La propie-dad, uso y goce de los otros lagos pertenecen a los propietarios riberanos” (inc. 2°)1.

Advierte el tribunal, haciendo mención de sus roles 505-506/6.3.2007, la distinción entre “privación” y “limitación” y cómo ciertas regulaciones no solo “limitan” sino “privan” a sus propie-tarios de atributos esenciales al dominio (rol 334/21.8.2001). Y sostiene que hay que atender a la magnitud del gravamen, que en este caso es el “uso y goce” con exclusividad, en circunstancias que el requirente, que es nudo propietario, conserva solo su facultad de disposición, “que es el atributo esencial de su dominio como nudo propietario” (consid.19); lo dicho es sin perjuicio que pueda ser in-demnizado por el menor precio o valor del bien raíz del que puede seguir disponiendo.

Confi rmando la idea de que se trata de una “limitación” al domi-nio, recuerda el TC sus roles 245-246/2.12.1996, y se aboca a ver si cabe jurídicamente imponerla razonablemente en virtud de la “función social” a que está afecto (art. 19 N° 24 CP), concluyendo afi rmativamente a través de sus considerandos 23 a 28, ya que el ac-ceso terrestre a la playa ribereña de un lago y usar de ella es el único que permite efectivamente y en la práctica “que un bien reservado a la nación toda… sea susceptible de uso público, pues ello exige de un razonablemente fácil acceso, que solo lo brinda –por lo general–

1 El DS (Def. Nac. Sub. Marina) N° 11 (D. Ofi cial 19.6.1998) determina que los lagos señalados son navegables por buques de más de 100 toneladas de registro grueso.


el ingreso terrestre” (consid. 23). Y el TC entiende que atribuir al intendente regional la potestad de fi jar ese acceso (inc. 2° del art.13 DL 1939 cit.) “es también un medio necesario para dar efi cacia a la obligación del propietario colindante; sería, pues, razonable, ade-cuado y proporcionado (consids. 25 a 27)2.

(b) Finalmente, respecto a la inconstitucionalidad del precepto im-pugnado por establecer un acceso “gratuito” en un terreno de pro-piedad privada, el TC no se pronuncia ya que entiende que no es tema que pueda tener efecto en la gestión pendiente ante el tribunal ordinario de la instancia, desde que el demandar la indemnización de perjuicios correspondiente es materia de otro juicio y no ha sido planteado en dicha gestión.

La prevención del ministro señor Navarro Beltrán, recordando el rol 245/1996, se refi ere, por una parte, al hecho de que se trata de una “limitación al dominio” y no puede constituir una “privación” total de este o una imposibilidad absoluta del ejercicio de las facultades esenciales de uso y goce, “limitación” que si bien importa una res-tricción al ejercicio del derecho de dominio solo puede modifi car alguna de sus diversas manifestaciones, pero sin destruir las facul-tades esenciales del derecho puesto que ello sería ya una “privación” (consid. 3°, que cita el rol 1759-2003 de la Corte Suprema). Y, por otra parte, que el mencionado art.13 debe ser interpretado restric-tivamente, fi jándose dicho acceso con un carácter prudencial y ne-cesario, sin que tal acceso deba ajustarse a los requerimientos de un camino público, ya que es solo peatonal y no de fomento de la ex-plotación turística (consid. 4°, recordando al efecto los roles 3748-1996 y 1502-2004 de la Corte Suprema). Agrega el previniente que determinar si la fi jación del acceso referido se ha conformado a la ley y ha existido a su respecto un debido procedimiento admi-nistrativo es propio de la competencia del juez de la instancia y no es tema de la inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Por último, recuerda que respecto de la indemnización de perjuicios constituye la responsabilidad del Estado “un principio fundamental de nues-

2 Sorprendente resulta la afi rmación del TC por cuanto esta suprema jurisdicción no está para hacer aplicables las normas legales sino para declarar con fuerza de cosa juz-gada su conformidad a la Constitución o su contravención a ella. Aquí pretende hacer aplicable el art.13 referido que es claramente violatoria de ella, como ya lo había de-clarado en sus roles 245-246, de 1996, y lo demostraremos con mayor amplitud en el parágrafo II siguiente.


tro Estado de Derecho” (arts. 6° y 7° CP), complementado por la ley 18.575, orgánica constitucional de bases de la Administración del Estado (art. 4°), haciendo presente que incluso las limitaciones impuestas al dominio en los estados de excepción constitucional dan derecho a indemnización (art. 45 CP), como lo ha sostenido el propio TC en sus roles 755, 1138 y 1140/2008.

Los votos en contra de los ministros Sres. Bertelsen y Venegas, quie-nes estuvieron por acoger la pretensión planteada, discurren sobre la base de que lo “inconstitucional” del precepto legal impugnado es la “gratuidad” de la limitación, carga o gravamen que se impone al dueño del terreno afectado por ese acceso a la playa y, por ende, la falta, ausencia u omisión de toda indemnización que repare el daño que le es provocado. Arguyen los disidentes que tratándose de una “limitación” que recae solo sobre algunos propietarios no resulta admisible que la ley excluya a todo evento la indemnización, pues ello puede signifi car bien una privación, aunque sea parcial, de atributos o facultades esenciales del dominio, bien una imposición de condiciones o requisitos que impidan el libre ejercicio del dere-cho de propiedad o un daño causado por la Administración del Es-tado que debe ser reparado (consid. 3°). Analizado el precepto im-pugnado, señalan que su aplicación “conduce a la imposición de un gravamen, equivalente a una servidumbre de tránsito, sin que sea posible en la gestión que se impone” determinar alguna indemni-zación, desde que ello es inconciliable “con el carácter gratuito que reviste la obligación según la citada disposición legal” (consid. 6°). Y aun cuando el afectado puede –en virtud del art. 38 inc. 2° CP– impetrar la correspondiente indemnización “ello no es sufi ciente para evitar la vulneración de derechos constitucionales” que produ-ce la aplicación del referido art. 13 del DL 1939/77. Y es que se da una “evidente asimetría” entre la imposición de la obligación que se impone al propietario de un terreno para otorgar acceso a una playa de un lago, ello mediante un procedimiento administrativo y judicial expedito, y la eventual indemnización de perjuicios por parte del Estado, que solo vendría a surgir en un proceso de lato conocimiento después de varios años de tramitación (consid. 7°). Esto constituye una clara vulneración del derecho a la igual protec-ción de los derechos que reconoce y asegura la CP en su art. 19 N° 3, “la que exige dar un trato equitativo a los intereses y derechos de las personas e instituciones involucradas en una contienda judicial”. Y es que no resulta equitativo “el trato que la ley dispensa a una


persona que, afectada en un derecho por razones de utilidad pública tiene que someterse de inmediato a un gravamen que le impone el Estado, mientras que la indemnización que pudiere corresponderle se difi ere en el tiempo” (ídem).

Del mismo modo agregan que si bien el gravamen recae sobre el usufructuario –en el caso concreto que se analiza– el cual no ha reclamado, igualmente el requirente/nudo propietario se ve afectado por cuanto no cabe descartar que dicho grava-men disminuye de modo considerable el valor del inmueble por lo cual la facultad de disposición que le corresponde sufre un notorio perjuicio (consid. 9°), todo lo cual lleva a la disi-dencia a sostener que la aplicación del art.13 referido “resulta contraria a la Constitución Política, por lo que debe declarar-se inaplicable” (ídem). Señalan, fi nalmente, que sustenta su posición la doctrina seguida por el propio TC en su sentencia de 2.12.1996 (roles 245-246), que declaró inconstitucional un decreto supremo que tenía su fundamento legal precisa-mente en dicho precepto, no existiendo razones ahora para apartarse de los criterios utilizados por el Tribunal para variar su jurisprudencia (consid. 10°).

ii). En Inversiones Pingueral Limitada y otros se recurre igualmen-te de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del mencionado art.13 del DL 1939/77, habiéndose previamente reclamado, ante el Tercer Juzgado de Letras de Concepción, de una resolución exen-ta N° 369, de la Intendencia Regional del Biobío (D. Ofi cial de 13.6.2008), la cual fundamentada en treinta considerandos fi ja un acceso a la playa Pingueral.

Nos parece que este caso resulta más sencillo en cuanto el TC –en lo que aquí interesa– entiende una vez más que se está en presen-cia de una “limitación”, por lo cual analiza si ella se enmarca en la “función social” de la propiedad, lo que es impugnado por los acto-res ya que la fi nalidad que persigue el citado art.13 es de promoción del turismo y de la pesca (se entiende pesca deportiva).

El Tribunal parte de la idea que los bienes nacionales de uso públi-co tienen fundamental constitucional (art.19 N° 23) y que “dada su naturaleza de quedar reservados para el uso de todos, debe darse por establecido que existen razones de utilidad pública” (consid. 22). De allí que concluye –recordando al afecto las normas del


Código Civil– que “La razón de ser de la reserva [art. 19 N° 23 cit.] es entonces la utilidad pública” (consid. 23). En tal virtud, se argumenta, que el DL 1939 cit. al normar en su inciso 1° la fi jación concreta de un acceso a una determinada playa ha estructurado un medio jurídicamente idóneo, adecuado y proporcionado, repitiendo lo dicho en el rol 1141-08 ya reseñado (consids. 25 a 28). Precisa muy bien el tribunal (consid. 31) que “No es el bien privado [cami-no de acceso] el que se puede utilizar para esos fi nes recreativos o de pesca, sino la playa, bien nacional que está reservado por otras nor-mas al uso público”. Advierte luego que los roles 245-246/1996 de-clararon la inconstitucionalidad del decreto supremo reglamentario de este art.13 porque invadía atribuciones reservadas por la Cons-titución al legislador, lo que no es aquí el caso. Respecto a la ale-gación de inconstitucionalidad por la “gratuidad” que dicha dispo-sición impone, el TC concluye (consids. 40 a 45) que ello no sería asunto para ser decidido a través de la acción deducida ya que no incide en la gestión judicial pendiente desde que “no está discutida ni sometida a la decisión del Tribunal una pretensión indemnizato-ria, ni podría estarlo” (consids. 40 y 41) puesto que la acción inten-tada en dicha “gestión pendiente” es la del inciso 2° del referido art. 13, que es de reclamación de una decisión administrativa del inten-dente regional que ha fi jado determinada vía de acceso a una playa y que se decide en una sola audiencia” (consid. 40), por lo que “no cabe examinar si el mismo resultaría o no contrario a la Constitu-ción” (consid. 42). Todo lo cual lleva a rechazarse la acción dedu-cida. Hay dos prevenciones, una del ministro Navarro Beltrán, igual a la formulada en el rol 1141-08, ya reseñada precedentemente, y otra de los ministros Cea, Bertelsen, Venegas y Peña, que concu-rren al rechazo de la pretensión deducida pero en razón de estimar que los actores carecen de legitimación activa desde que no estaría acreditado en este proceso constitucional su calidad de dueños de los terrenos fi jados como vías de acceso a la playa en cuestión, tal como alegaba en su oportunidad el planteamiento fi scal, cuestión que el fallo desecha (consids. 4° a 12°) por cuanto establece que no incide la inaplicabilidad en determinar si las vías de acceso fi jadas por la autoridad administrativa son públicas o privadas, cosa que es propia del juez del fondo (que conoce de la “gestión pendiente”), ya que para que sea procedente la acción de inaplicabilidad basta la posibilidad de que en aquella gestión sea aplicado el precepto legal impugnado.


2. ANÁLISIS CRÍTICO DE SUS CONTENIDOS

Visto lo que en su esencia han establecido los fallos del TC entre-mos a su análisis.

i) Sobre la pretendida imposibilidad de reclamar perjuicios en la reclamación judicial en contra de la resolución admi-nistrativa que fi ja vías de acceso a las playas

Despejando lo que nos parece más simple si se conoce bien el tema de la responsabilidad del Estado, si bien es un aspecto aparente-mente procesal pero que es de fondo, no aparece razonable lo aseve-rado por los fallos reseñados en cuanto no sería posible interponer una pretensión indemnizatoria en el proceso de reclamación en que se impugna el acto administrativo (resolución exenta de Intenden-cia) que fi ja el acceso a una playa a través de un terreno o predio de propiedad privada. Pareciera olvidarse que tal reclamación no es sino el ejercicio de una pretensión “anulatoria” y es sabido que la jurisprudencia unánime y constantemente reiterada de la Corte Suprema, desde hace ya casi dos décadas, admite la compatibili-dad entre las pretensiones anulatorias (de derecho público) y las indemnizatorias (responsabilidad del Estado y de sus organismos) y, por ende, resulta procedente interponer ambas pretensiones juntamente3. El hecho de establecer el DL 1939 referido que el tribunal civil resuelva la reclamación aludida “con la sola audiencia del intendente y de los afectados” no signifi ca que no se pueda en el procedimiento de reclamación verse el tema de la responsabilidad del Estado (Fisco en este caso), desde que su propio art.13 supone y parte de la base que el acto administrativo de la Intendencia res-pectiva produce daño y, por lo tanto, su obligación de indemnizar al afectado. Es más, puesto que será este Fisco el que habrá de ser condenado, el libelo de reclamación que contenga la pretensión reparatoria planteada juntamente con la anulatoria, habrá de serle notifi cado a fi n de que sea parte del proceso aludido, y exponga lo que estime del caso como demandado.

3 Vid. al respecto nuestro trabajo sobre el tema en Ius Publicum 23/2009, 87-106.


ii) La afectación del derecho de propiedad del dueño del terre-no en el cual se fi jan vías de acceso

Este tema del acceso a las playas que ha originado desde hace ya dos décadas contenciosos a través de la acción constitucional de pro-tección y de un requerimiento de inconstitucionalidad de su regla-mento (DS/BNacionales N°1/1996), incide básicamente –al menos así ha sido encarado por los tribunales– en dos aspectos, a saber: (1) la afectación del derecho de propiedad del dueño de un terreno o predio por la fi jación a través de él de una vía de acceso a una playa de lago o de mar efectuada por la autoridad/intendente de la región respectiva, y (2) la gratuidad de ese acceso, desde que el DL citado omite toda referencia a pago alguno al afectado por ese acto de au-toridad. Veamos ambos aspectos.

Se repite usualmente que la afectación al derecho de propiedad del dueño del terreno a través del cual el intendente aludido impone es vía de acceso (1) sería una “limitación” a ese derecho y (2) una “limitación” en razón de la “función social” a que está constitucio-nalmente sujeta la propiedad (art. 19 N° 24 inciso 2°).

Parece adecuado –según lo dicho– indagar (1) si realmente se trata de una “limitación” y (2) si cabe la fi nalidad que persigue el art.13 cit., esto es “fi nes turísticos y de pesca”, en la idea de “función social” en las especifi caciones que señala el precepto fundamental mencionado.

2.1. ¿Se trata verdaderamente de una “limitación”?

Si se atiende al verbo –cuya acción va a originar una “limitación”– veremos que “limitar” es “poner límites a algo”, o bien “a alguien en su actuar”, por tanto “acortar”, “ceñir”, “restringir”, “reducir” (Real Academia Española, Diccionario de la lengua española (21a. edición/2 vols.). Espasa Calpe. Madrid. 1992, vol. 2, p. 1288, col. 2). Si se atiende al sentido natural de las palabras –en este caso “limitación”, desde que no tiene una defi nición jurídica propiamen-te tal– se notará que “limitar” es “reducir”, “restringir”, “acortar”, “disminuir”.

Es más: si se realiza un recorrido por la Constitución y las expresio-nes que usa para referirse a estas situaciones de afectar derechos, se podrá encontrar:


(1) el art. 5° inc. 2° dispone que “El ejercicio de la soberanía [esto es, el poder público aquí específi camente ejercido “por las autorida-des que esta Constitución establece”] reconoce como limitación el respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza hu-mana” (cursivas nuestras). Es decir, tal poder encuentra un “límite” en estos derechos, o sea no puede ejercerse ese poder si va a vulne-rar, afectar o violar tales derechos; en otros términos, esa “limita-ción” implica una “prohibición” de afectarlos, esto es, carece de ese poder (vid. arts. 6° y especialmente 7° inc. 2°), a menos que se trate de lo que la propia CP denomina “estado de excepción constitucio-nal (art. 39) situación en que podrán ser afectados pero solamente en los casos que la propia CP establece, respecto de los derechos que esta específi camente señale; y en lo que se refi ere al derecho de propiedad que pudiere ser afectado en el estado de catástrofe a través de “requisiciones de bienes” y “limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad”, ellas “darán lugar a indemnizaciones en conformidad a la ley” incluso cuando esas “limitaciones” “importen privación de algunos de sus atributos o facultades esenciales y con ello se cause daño” (cursivas nuestras).

(2) igualmente, se podrá encontrar en el art. 19 N° 8 que la CP prevé que “La ley podrá establecer restricciones específi cas al ejerci-cio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente” (cursivas nuestras), pero en este caso debe precisarse que el TC ha establecido que tales “restricciones” en caso alguno pueden ser prohibiciones, ya generales o particulares, y ser totales, ya que ello afecta el derecho a desarrollar cualquiera actividad eco-nómica lícita (art. 19 N° 21 inc. 1°) y muy en especial el contenido esencial de los derechos (art. 19 N° 26, como ha fallado en el rol 185/28.2.1994, consids. 12 y 13).

(3) tanto el art. 19 N° 23 como su N° 24 hacen referencia a esta afectación. El primero de ellos, en su inciso 2° dispone que “Una ley de quórum califi cado y cuando así lo exija el interés nacional puede establecer limitaciones o requisitos para la adquisición del dominio de algunos bienes” (cursivas nuestras). Se advertirá que el texto señala “limitaciones al dominio” o “requisitos” pero en nin-gún caso pueden ellos llegar a afectar su contenido esencial (art. 19 N° 26). Y el segundo, conocido ampliamente, en su inciso 2° dispone que “Solo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obli-


gaciones que deriven de su función social” (frase primera; cursivas nuestras). También en sus incisos 3° a 5° prevé la “privación” de la propiedad, del bien sobre que recae o de algunos de los atributos o facultades esenciales del dominio, pero mediando “siempre” tanto la correspondiente expropiación por causa de utilidad pública o interés nacional califi cada por el legislador, como su indispensable y consecuencial indemnización “en dinero efectivo y al contado” fi jada por el tribunal ordinario en sentencia judicial dictada confor-me a derecho (inc. 4°), si no hubiere acuerdo entre expropiante y expropiado.

De este recorrido es posible concluir que la Constitución habla de “restringir” cuando se trata de derechos distintos del derecho de propiedad, como por ejemplo, derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación, de libertad personal, de reunión, de trabajo en estado de excepción constitucional de asamblea, libertad de loco-moción y de reunión en estado de excepción de sitio, de emergencia y de catástrofe, y de “limitaciones” cuando se refi ere al derecho de propiedad, como por ejemplo en los arts. 19 N° 24 inc. 2° y 41 (con las modifi caciones de la ley 20.050).

Ahora bien, si se recuerda la sentencia del TC de 7.6.1985, rol 29, que se pronunciara sobre el proyecto de ley que convertido posteriormente en ley lleva el N° 18.415, orgánica constitucional de estados de excepción, ella señaló (haciendo la distinción entre “suspender” y “limitar” derechos fundamentales/art.12) que se “res-tringe” un derecho cuando “se limita su ejercicio en el fondo o en la forma”, o sea se “reduce” a una menor amplitud o a una menor extensión dicho ejercicio, pero derecho que es posible ejercerlo, dis-tinguiéndose así tanto de la “suspensión”, la cual es el impedimento total de ejercerlo si bien temporalmente, como de la “privación” que es ese impedimento de ejercerlo pero de manera defi nitiva por cuanto le ha sido cercenado a su titular, al cual se le ha despojado de él.

De lo dicho resulta con claridad que la “limitación” signifi ca “re-ducir”, constituye una “reducción” del ejercicio del derecho –de propiedad en este caso– sobre un bien o en sus atributos o faculta-des esenciales; esto es, una “disminución”, un “acortamiento”, de su amplitud o extensión en el ejercicio de ese derecho. E igualmente claro, y hasta evidente, que esa reducción, disminución o acor-tamiento del ejercicio de ese derecho, permite ese ejercicio, no lo


impide ni lo hace ilusorio o imposible o meramente nominal. Por el contrario, la gran diferencia de la “limitación” con la “suspen-sión” del ejercicio de un derecho está en que en esta última se im-pide, mediante una expresa prohibición, dicho ejercicio, el cual, en consecuencia, no es posible actualizarlo, al menos temporalmente (como ocurre en el estado de excepción constitucional de asamblea en el cual se permite suspender el ejercicio de los derechos de li-bertad personal, de reunión y de trabajo/art. 41 N° 1 y reforma ley 20.050) y, ciertamente, se diferencia de la “privación” del derecho en la cual este es cercenado a su titular, vale decir, este es despojado de él, le es quitado de su patrimonio (lo que no cabe olvidar y debe recordarse, solo cabrá en períodos de normalidad constitucional a través de la “expropiación” ya referida, debidamente indemnizada, como lo prescribe perentoriamente la propia Constitución en su art. 19 N° 24 incs. 3° a 5°).

Ahora bien, en el caso del acceso a las playas previsto en la forma dispuesta por el art.13 del DL 1939/77 ¿hay “limitación” o “priva-ción”?

Yendo directamente al punto, no puede racionalmente caber duda que el titular de la plena propiedad del predio o terreno sobre el cual la autoridad administrativa fi ja unilateralmente (por acto ad-ministrativo) una vía de acceso a la playa de un lago que posee la calidad de bien nacional de uso público, se ve directamente afecta-do tanto en el “uso” como en el “goce” de esa faja de su propiedad, “facultades esenciales del dominio”, afectación en cuanto se le impide expresamente por un acto de la autoridad administrativa el ejercicio de ambas (uso y goce), o sea, su titular es despojado de ellas, carece de la posibilidad de determinar según su propia deci-sión, el uso y goce de los terrenos constituidos como vía de acceso, vulnerándose al mismo tiempo los “atributos esenciales del do-minio” como son sus caracteres de absoluto, exclusivo y perpetuo (desde que la resolución de la Intendencia tiene vigencia indefi -nida). Y aun la facultad de “disposición” se encuentra seriamente disminuida al punto que puede ser que no pueda venderse o ena-jenarse el predio que se ve afectada por esa virtual servidumbre de tránsito impuesta gratuitamente, sin indemnización alguna, por la autoridad, lo que signifi ca que también la facultad de disposición sea vea impedida de su ejercicio y en los hechos prácticamente pri-vada de ser actualizada.


No desconozco que tanto el TC (roles 245-246/1996) como en estos fallos que analizamos, como la Corte Suprema (v.gr. entre otros, roles 3748/1996, 1759/2003, 1502/2004) estiman que no hay privación, pero ello nos parece como una estimación puramen-te libresca, de escritorio, de “torre de marfi l”, porque la realidad, los hechos y la experiencia diaria, muestran algo muy distinto y diferente.

Decir, afi rmar y sostener que se trata de una “limitación” va directa-mente en contra de la realidad diaria que muestra la más elemental y desprejuiciada experiencia que es posible ver en el terreno, de al-guien que está allí y ve lo que ocurre. Fijado el acceso referido por la autoridad/intendente, el propietario afectado (también quien sea arrendatario o tenedor del predio) pierde el uso y goce de esa faja destinada a vía de acceso en cuestión, se ve impedido de determinar él, por su propia decisión, el uso y goce que puede darle, según sus propias convicciones o intereses o deseos, lo cual signifi ca que ha visto en la realidad, en los hechos, en la práctica, “cercenada” esa facultad esencial del dominio, se ha visto y se encuentra “privado” de ella, y no solo esto sino que también ha visto “cercenado” el atri-buto esencial de exclusividad, perpetuidad y absoluto que se le re-conoce al derecho de dominio. En la práctica, en la realidad, en los hechos allí donde ocurren, no hay una “limitación”, hay una paten-te, una evidente, una irredargüible “privación” de tales facultades y atributos esenciales. Y más encima –lo que parece no advertirse por jueces que redactan sus fallos en sus cómodos escritorios y en el silencio de sus horas dedicadas a ello– el propietario (arrendatario o tenedor) del predio o terreno debe incurrir, sin indemnización al-guna de la autoridad, en los costos que signifi ca “cercar” dicha faja a fi n de que aquellos que transiten por esa vía de acceso a la respec-tiva playa con “fi nes turísticos y de pesca”, no invadan los terrenos privados aledaños a esa faja y dañen las plantaciones, siembras o incluso construcciones (v.gr. bodegas, casas u otras) que pudieran ser vecinas. Y no solo cercar porque además se le impone la carga de “mantener” en buen estado esa vía de acceso a fi n de hacerla expedi-ta y que sirva efectivamente a los fi nes para los cuales ha sido esta-blecida. Desde el momento en que la autoridad fi ja esa vía de acce-so sucede algo muy simple y claro: se han afectado esas “facultades” y esos “atributos” esenciales del derecho de propiedad imponiendo una decisión de la autoridad/intendente que “impiden su libre ejerci-cio” y, por lo tanto, se ha afectado el derecho “en su esencia”, en su


“contenido esencial”, lo que la Constitución prohíbe expresamente que lo pueda hacer un precepto de ley, ya que si lo hace cae ipso iure e indefectiblemente en una patente y fl agrante violación de ella (véanse a este efecto las sesiones 157 y 212 de la Comisión Ortúzar, particularmente claras al respecto).

Al no atenerse el juez a la realidad, a los hechos que ocurren efecti-vamente en el tiempo, a la experiencia concreta de lo que ocurre en el terreno, se cae de lleno en el error y lo que es peor en la injusti-cia, en el escarnio del Derecho y en el avasallamiento puro y simple de los derechos de las personas, para cuya protección precisamente han sido constituidos los jueces y los tribunales de justicia.

Si se “impide” el ejercicio de esas facultades esenciales del domi-nio y de sus atributos inherentes a él, no hay ya una “limitación” sino una real y verdadera “privación” de ellos y, por tanto, lo que procede según lo prescribe la propia Constitución es la “expropia-ción” de esa faja de terreno para constituirla en vía de acceso y, por cierto, mediando la correspondiente e indispensable indemnización pecuniaria. De no existir esta, aquella “privación” viene a ser una mera “confi scación”, que nuestra Constitución no prevé sino como pena penal para el caso de las asociaciones declaradas ilícitas en un debido proceso penal (art. 19 N° 7 letra g, sin perjuicio del comiso previsto en las leyes).

Tal como aparece el artículo 13 inciso 1° del DL 1939/77, el medio empleado en él constituye una clarísima “privación” –y no limita-ción– del derecho de propiedad del dueño del terreno o predio en el cual se fi ja una vía de acceso a playas de mar, lago o río4.

2.2. La pretendida “limitación” del artículo 13 DL 1939/77 ¿tiene fundamento de “función social” de la propiedad?

El art. 19 N° 24 inciso 2° CP señala con precisión y de modo taxa-tivo qué es lo que comprende la llamada “función social” de la pro-piedad: “Esta comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental” (frase segunda).

4 Vid. en igual sentido Inmobiliaria Maullín Ltda./inaplicabilidad acogida (C. Suprema 18.6.2004, rol 4309-02, consids. 8° y 9°), sobre inconstitucionalidad de los arts. 11 y 12 de la ley 17.288, sobre monumentos nacionales, en RDJ t.101/2004, 2.5, 25-31).


Es en la inaplicabilidad deducida por Inversiones Pingueral Limitada y otros (rol 1215-08) en donde se toca el punto por el TC (consids. 21 a 25), dando por establecido que lo dispuesto en el art.13 cit. se encontraría comprendido en lo aludido a “la utilidad pública”. Lo curioso es que el fallo se basa en que tal playa de mar –que so-bre ella es que recae el caso indicado– son bienes nacionales de uso público según el Código Civil pero pasa de largo sobre su concepto que dice que dichos bienes pertenecen “a la Nación toda” y si es así legalmente no se explica primeramente que aquí en el texto del art.13 referido no se permita el acceso a “los miembros de la Na-ción toda” sino solo para aquellos miembros que persiguen “fi nes turísticos y de pesca”, lo que constituye de suyo algo que no cabe ya en “utilidad pública”, que está bien acotada en cuanto implica “la Nación toda” y no restringida a un ámbito reducidísimo como los que señala dicho art.13 y, en segundo lugar, tampoco se explica su conformidad a la Constitución desde que aparece como contrario a la igualdad ante el Derecho en cuanto confi gura una discriminación no razonable, esto es arbitraria (art. 19 N° 2).

La “utilidad pública” en la disposición del art. 19 N° 24 inc. 2° y para este caso de los bienes nacionales de uso público dice relación con “todos los habitantes de la Nación”, “a quienes pertenecen” esos bienes, y ciertamente no entra en lo de “pública” reducir ese acceso para solamente permitirlo a un grupo minúsculo (“grupúsculo”, po-dría entonces decirse) de personas como los que tienen fi nes “turís-ticos y de pesca”. ¿Y quien persiguiera fi nes artísticos, por ejemplo un pintor para captar en su tela el amanecer en la playa, el despun-tar del sol o, como un nuevo Monet frente a la catedral de Rouen, captar esa iridescencia del sol en distintas horas del día? ¿Le estará, acaso, prohibido el acceso con su caballete y caja de pinturas? ¿O un cineasta o fotógrafo profesional que quisiera fi lmar escenas en ese lugar? O ¿podría una orquesta juvenil dar un concierto allí? Ninguna de las personas aludidas en los ejemplos persigue “fi nes tu-rísticos y de pesca” por lo cual podría serles perfectamente impedi-do y prohibido el acceso, desde que no caen ellas dentro de la pre-visión normativa del DL referido ni de la resolución de Intendencia que fi jó dicho acceso, más aún que tratándose de un predio privado y de una “vía de acceso” privada que no ha dejado de estar en un te-rreno de propiedad privada, les estaría impedido dicho acceso.

¿Cabe, entonces, incluir esta previsión normativa del DL 1939/77


art. 13 en la llamada “función social” de la propiedad, si ni siquie-ra puede razonablemente (de sentido común) comprenderse en la idea de “utilidad pública”? Ciertamente que no. Nos parece que hay un errado entendimiento del término “público”, el cual ya desde la época romana (populus, populusque, publicum) se identifi ca con “pueblo” y que el texto de Bello denomina “Nación”, o sea “el conjunto de miembros de la comunidad nacional”. El DL 1939/77 art. 13 no tiene ese sentido por cuanto reduce y restringe el acceso solo y únicamente a quienes persiguen o tienen los dos únicos fi nes que especifi ca al efecto, por lo cual deja en su texto de referirse a “la Nación toda” y, lo que es peor para el caso de las playas de mar, li-mita su acceso a fi nes turísticos y de pesca en circunstancia que ellas están abiertas a todos los habitantes de la Nación.

3. LA GRATUIDAD DEL GRAVAMEN IMPUESTO POR EL ARTÍCULO 13 DEL DL 1939/7 ES DE UNA PATENTE

INCONSTITUCIONALIDAD

Aun cuando la “gratuidad” no fue derechamente resuelta por el TC por no incidir en la inaplicabilidad deducida propiamente tal, las prevenciones del ministro Navarro Beltrán dejaron en claro que obviamente esa fi jación de una vía de acceso a esas playas (de lago o de mar, respectivamente) originaban daño a los afectados y en tal caso da origen a las indemnizaciones correspondientes, conforme a la propia Constitución (arts. 6° y 7°, y yo agregaría el art. 38 que es la norma específi ca que se refi ere a los daños producidos por la Administración), y a la ley 18.575, art. 4°, y conforme a un proceso aparte, ordinario y de lato conocimiento.

Solo los votos en contra de los ministros Bertelsen y Venegas en el rol 1141-08 Agrícola del Lago S.A. afi rman razonadamente la in-constitucionalidad del art. 13 cit. al hacer “gratuita” la referida fi ja-ción de una vía de acceso a las playas referidas para los propietarios de los predios que son afectados por la resolución de Intendencia que la determina.

Y es que aparece evidente que omitir o eludir ex professo el dere-cho a ser indemnizado en circunstancias que se está dañando a un particular por esa resolución administrativa –como lo reconoce expresamente dicha norma (“evitando causar daños innecesarios”/inciso 1°)– es de suyo, per se inconstitucional por cuanto infringe


directamente la Constitución al imponer una “privación” del “uso y goce” de esa faja de terreno a su propietario, que solo cabe imponer mediante la correspondiente “expropiación” con su consecuencial indemnización pecuniaria (art. 19 N° 24 incs. 3° a 5°), y aun cuan-do pudiera (erróneamente a nuestro entender) confi gurarse como una “limitación”, esta impone condiciones o requisitos que impiden su libre ejercicio vulnerándose el derecho a no ser afectado en el contenido esencial de su derecho –de propiedad en este caso– (art. 19 N° 26 CP), además de constituir una imposición que solo recae sobre alguna o algunas personas y no sobre la generalidad de ellas, lo que viola el derecho a la igualdad y a no verse impuestas diferen-cias arbitrarias (art. 19 N° 2 CP).

Y tal gratuidad no solo viola la Constitución al no respetarse los derechos mencionados –respeto a que están obligados todos los órganos del Estado (arts. 1° inc. 4°, 5° inc. 2°, 6° y 7°)– sino que, además, se vulnera gravemente el derecho a la igual protección de los derechos de las personas que asegura a todas ellas el art. 19 N° 3 inc. 1°, como muy bien lo explican los disidentes mencionados (consids. 7° y 8°, y cuyos dichos ya hemos reseñado en el parágrafo I precedente) vulneraciones que se producen tanto al propietario (“nudo propietario” concretamente en este rol 1141-08) como al usufructuario del terreno afectado (sobre su derecho real de usu-fructo).

4. CONCLUSIONES

Con el debido respeto que nos merece la suprema jurisdicción constitucional no puedo menos que concluir que en los casos re-señados no ha estado ella a la altura que el tema merece, y más aún que ha modifi cado radicalmente su predicamento anterior establecido en un fallo muy razonado en su generalidad como es el rol 245-246/1996, redactado en esa ocasión por el ministro García Rodríguez; nos parece que los roles 1141 y 1215-08 tienen un no-torio hálito estatista, sea en cuanto no captar que jurídicamente no hay una “limitación” sino una evidente “privación” de facultades esenciales del dominio (como “uso” y “goce” sobre el terreno deter-minado como vía de acceso) y de atributos de él (absoluto, exclu-sivo y perpetuo), sea en cuanto a la imposición de una “gratuidad” de tal “privación”, no advirtiendo que ello es abiertamente incons-


titucional porque lo que la CP prevé a tal efecto es derechamente la “expropiación” de una faja de terreno para tal acceso que fi je el intendente y sea pagada la correspondiente indemnización por el Fisco conforme a lo que dispone la propia Constitución5.

Pareciera ser, por otra parte, que los jueces –y esto es predicable tanto para los jueces ordinarios como para los integrantes del TC– no advirtieran que la Constitución reconoce, asegura y protege (dada la experiencia que la historia chilena mostrara en especial entre los años 1968 y 1973) no solo el derecho de propiedad sobre un bien determinado sino además “algunos de los atributos o facul-tades esenciales del dominio”, los que también solo caben que sean privados a su titular por medio del mecanismo constitucional de la “expropiación” mediando siempre el pago de la correspondiente indemnización, sea fi jada de común acuerdo entre expropiante y ex-propiado, sea a falta de este acuerdo, por sentencia judicial y pagada en dinero y de contado (art.19 N° 24 incs. 3° a 5°). No puede olvi-darse que allí en donde la propiedad de los bienes y de sus atributos y facultades esenciales quedan a la merced del gobernante de turno y partidos que le siguen (como se vio en Chile en el periodo 1968-1973, con la tristemente célebre “reforma agraria” del gobierno del presidente Frei Montalva y luego en términos generales durante el gobierno del presidente Allende Gossens) y no son respetados, sino por el contrario abiertamente avasallados, ya no rige el Derecho, ni la Constitución sino el arbitrio y la voluntad despótica del que ejer-ce circunstancialmente el poder; ya no se trata allí de un régimen de Derecho sino de una vulgar tiranía, en la cual ya no hay ciudadanos sino siervos o esclavos. Y son los jueces y los tribunales precisa-mente quienes han de impedir los excesos y abusos de quien ejerce el poder, puesto que esa es su función, para eso existen y han sido instituidos, por lo cual han de tener la necesaria e indispensable valentía y el coraje para desempeñar esa función de salvaguarda del imperio del Derecho, con la debida independencia que le permita con lucidez decir el derecho en un asunto controvertido. Más toda-vía cuando se trata de la supremacía constitucional, la cual no tiene otra fi nalidad que asegurar el que los órganos del Estado –todos sin

5 La doctrina comparada reconoce este tipo de expoliaciones como “regulaciones ex-propiatorias”, denominadas “regulatory takings en el derecho anglosajón (Arturo Fer-mandois, Sentencias Destacadas 2004 19-53; Rodrigo Delaveau RChD 2006, Nº 3, 411-438).


excepción, y obviamente incluidos legisladores y jueces– actúen real y efectivamente sometidos a la Constitución y a las normas dictadas en conformidad a ella, para poder así asegurar el pleno respeto de los derechos de las personas a cuyo servicio están esos órganos como único fi n, y así rija verdadera y realmente la primacía de la persona humana, por la cual existen la sociedad y el derecho mismo.

Pero, claro es que en ese estatismo antihumano resulta más barato para las arcas fi scales, aunque notoriamente antijurídico, imponer a un particular a través de un acto autoritario una obligación, co-activa y gratuita para él no obstante el evidente daño que dicho acto comporta, teniendo más encima el afectado que recurrir a los tribunales –con el costo y molestias respectivas– para impugnarla. Y ello simplemente porque el Estado trata de imponer su fuerza o poder de dominación en lugar de “expropiar” y pagar para que se obtenga el fi n perseguido pero sin daño a los particulares. Ese es el estatismo, que desconoce lo que es propiamente el bien común de la sociedad política en el orden temporal, el cual jamás se obtiene a través del mal individual.

Qué distinta era la actitud de nuestros tribunales y jueces a fi nes del siglo XIX y durante el siglo XX incluso hasta pasada la primera mitad de él, cuando no dudaban en pro del bien común –correc-tamente entendido– condenar al Fisco a indemnizar al particular afectado cada vez que en razón de ese bien común (o sea el bien de todos y cada uno de los miembros de la comunidad nacional) él era menoscabado, perjudicado, dañado, en sus derechos, desde que ese Fisco era el “representante del todo”, como dan cuenta fallos memorables como Abalos con Fisco/1889, Lapostol con Fisco/1930 y Galletué con Fisco/1964, entre otros.

Una sociedad y el Estado y sus autoridades que permiten que se avasallen los derechos de las personas y ello es hasta cohonestado por sus tribunales y jueces tiene pocas posibilidades de desarrollo y progreso, ya que una sociedad será civilizada en la medida que el Estado y todos sus organismos promuevan el bien común de esa sociedad, respetando el derecho de las personas, a cuyo servicio fi -nalmente existen.

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TIPIFICACIÓN DE DELITOS EN DECRETOS CON FUERZA DE LEY, A PROPÓSITO DE LA SUSTRACCIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA

MIGUEL ÁNGEL FERNÁNDEZ GONZÁLEZ

RESUMEN: El autor examina la sentencia pronunciada por el Tribunal Constitucional, el 19 de mayo de 2009, a propósito de un requerimiento de inaplicabilidad respecto del artículo 215 de la Ley General de Servicios Eléctri-cos que castiga la sustracción de energía eléctrica, por encontrarse previsto en un Decreto con Fuerza de Ley, en circunstancias que la Constitución prohíbe dicha delegación en materia de derechos fundamentales, en su artículo 64. Sostiene que, aunque se trate de una norma anterior a la entrada en vigencia de la actual Carta Fundamental, se rige por dicho artículo 64, pues este con-tiene una norma sustantiva y no meramente formal, sin perjuicio que matiza el rechazo del requerimiento dado que se trata de una disposición relevante para el desarrollo y funcionamiento adecuado de la actividad y el sistema eléctricos, generándose así el supuesto básico para que, transcurrido un plazo prudente, sin que el legislador corrija el defecto, se declare la inaplicabilidad correspon-diente.

SUMARIO: I. Introducción. II. Competencia del Tribunal. 2.1. Control abs-tracto y control concreto. 2.2. Se puede requerir inaplicabilidad de Decretos con Fuerza de Ley. III. Contenido de la sentencia. 3.1. Fundamentación. 3.2. Aplicación. IV. Evaluación. 4.1. Requisitos formales que deben respetarse. 4.2. Naturaleza de la prohibición de delegación legislativa. 4.2.1. La reserva de ley como exigencia sustantiva. 4.2.2. Prohibición de delegar es también condición sustantiva. 4.3. Disidencia. 4.4. Ponderación. V. Consideraciones adicionales. 5.1. Aproximación. 5.2. Subsistencia de ambas potestades. 5.3. Consecuencias. 5.4. Operatoria. VI. Conclusiones.

1. INTRODUCCIÓN

Respondiendo a esta nueva convocatoria de Sentencias Destacadas –hito anual del estudio jurisprudencial en nuestro país–, se me ha pedido comentar la sentencia pronunciada por el Tribunal Consti-tucional (el Tribunal), el 19 de mayo de 2009, Rol N° 1.191.

En dicho pronunciamiento, el Tribunal examinó un requerimiento de inaplicabilidad, planteado por la Primera Sala del Tribunal de


Juicio Oral en lo Penal de Valparaíso, respecto del artículo 215 de la Ley General de Servicios Eléctricos1, en virtud del cual se sanciona al que sustrae energía eléctrica, directa o indirectamente, mediante conexiones clandestinas o fraudulentas, con las penas señaladas en el artículo 446 del Código Penal; procediéndose, en caso de reitera-ción, en conformidad a lo prevenido en el artículo 451 del mismo Código.

La duda de constitucionalidad se produjo a raíz que la defensa del imputado, en la causa principal, sostuvo que el ilícito no cumplía con las exigencias constitucionales para establecer la responsabili-dad penal, desde que un decreto con fuerza de ley no es una fuente del derecho apta para establecer delitos y penas.

2. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL

En primer lugar y antes de entrar al fondo, el Tribunal tuvo que hacerse cargo de dos cuestiones previas planteadas por el Fiscal Na-cional del Ministerio Público.

Por una parte, la alegación conforme a la cual se sostuvo la impro-cedencia del requerimiento de inaplicabilidad, dado que lo real-mente sometido a la decisión de esa Magistratura correspondía a un reclamo esencialmente abstracto, al invocarse un supuesto vicio que podría afectar a la norma respecto de cualquier proceso, por lo que no se trataba de un examen concreto, como exige aquella especie de requerimiento; y, de otra, porque el control de constitucionalidad de los decretos con fuerza de ley no podría efectuarse por vía inci-dental de inaplicabilidad, ya que la Carta Fundamental ha dispues-to un sistema especial para ese efecto en su artículo 93 N° 4°.

2.1. Control abstracto y control concreto

En nexo con la primera objeción, el Tribunal explica “que si bien según el artículo 93 N° 6° de la Constitución, cuando se invoca una contravención a normas sustantivas, implica realizar un análisis concreto de las eventuales consecuencias contrarias a la Constitu-

1 Cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado se encuentra en el Decreto con Fuerza de Ley N° 4, de 2006, del Ministerio de Minería, publicado en el Diario Ofi -cial el 5 de febrero de 2007.

39Tipifi cación de delitos en decretos... / Miguel Ángel Fernández González*

ción que el precepto legal impugnado generará en la gestión judicial que se sigue, y de ahí entonces, que sus efectos se limitan a la causa o gestión de que se trata, cuando la inaplicabilidad se funda en un vicio formal o procedimental del precepto legal, el control de constitu-cionalidad comprende un estudio nomogenético, esto es, un análisis de la gestación y puesta en vigencia del precepto legal impugnado”2; como –por lo demás– lo corrobora la historia fi dedigna del artículo 93 de la Constitución

Por ello, y, sobre todo “(…) por razones de certeza jurídica y protec-ción de los derechos fundamentales, aplicando las normas constitucio-nales en su justa medida, no puede sino sostenerse que este órgano jurisdiccional puede y debe asumir un control de constitucionali-dad de los decretos con fuerza de ley cuando se vulneran las normas sustantivas que fundamentan su dictación, de acuerdo al artículo 93, N.° 6°, de la Constitución. (…)”3, al punto que “(…) de acep-tarse una interpretación restrictiva que limitara la acción de inapli-cabilidad solo a cuestiones de fondo y no de forma, se estaría limi-tando el derecho de las personas de colaborar con la efectiva vigencia de la Constitución, vigilando a través de este Tribunal el cumplimiento pleno de la Carta Magna, y se podrían socavar importantes garan-tías constitucionales, como lo son las consagradas en los numerales 3° y 26° del artículo 19 de la Constitución, que exigen que sean preceptos legales los que regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza”4.

No cabe agregar mayores comentarios a lo resuelto por el Tribunal, pues no hay duda que el control de constitucionalidad, conforme al procedimiento contemplado en el artículo 93 N° 6° de la Carta Fundamental, procede cualquiera sea la naturaleza del vicio invoca-do y ello no solo porque dicha norma constitucional no distingue, sino que, especialmente, por las razones materiales contenidas en la sentencia, vinculadas con el respeto del derecho a defensa, de la cer-teza jurídica y de otros derechos fundamentales asegurados a todas las personas.

En efecto, “el objeto de esta acción es la no aplicación de un pre-cepto legal a una gestión seguida ante un tribunal ordinario o espe-

2 Considerando 8°.3 Considerando 10°.4 Considerando 11°.


cial (...). Cobra importancia en esta acción, más allá de la posible inconstitucionalidad de la norma, la circunstancia que su aplicación al caso concreto pueda resultar contraria a la Constitución, con lo cual el Tribunal Constitucional deberá prestar especial atención al mérito del proceso al interior del cual dicha norma legal impugnada podrá ser eventualmente aplicada. Se trata de un control de consti-tucionalidad concreto y no abstracto”5.

Claro está que, invocándose un vicio formal –sin perjuicio de lo que se dirá más adelante, a propósito de la naturaleza de la reserva de ley– resulta inevitable una inclinación hacia un control más abs-tracto, pero ello no debe conducir a descuidar las consideraciones del caso que, a primera vista, puedan parecer irrelevantes, pero que, precisamente, en la sentencia que comento fueron evidentemente decisivas.

2.2. Se puede requerir inaplicabilidad de Decretos con Fuerza de Ley

En cuanto a la segunda objeción previa y manteniendo su jurispru-dencia (Roles N° 392, 393 y 394), el Tribunal también la rechaza, ya que “(...) no puede sostenerse que esté vedado a las personas re-currir de inaplicabilidad respecto de una disposición contemplada en un decreto con fuerza de ley, por el hecho de que el constituyen-te específi camente contemplara el numeral 4° del artículo 93 de la Constitución. Para llegar a esta conclusión, se ha tenido presente que la creación de este Tribunal, durante la vigencia de la Consti-tución de 1925, se originó en la voluntad de consagrar un órgano que resguardara la supremacía de la Carta Magna, velando por el adecuado ejercicio de la soberanía por parte de las autoridades, así como por el respeto y promoción de los derechos fundamentales, aspectos que estuvieron igualmente presentes en la Comisión de Es-tudio que redactó la Constitución de 1980 y que se reiteraron en la Reforma Constitucional de 2005, la que acrecentó las atribuciones de este órgano jurisdiccional”6.

También aquí cabe coincidir con lo resuelto por la Magistratura Constitucional y con los fundamentos de esa decisión, desde que,

5 Zúñiga (2010) p. 19 y también pp. 20 y 88-89.6 Considerando 6°.


en principio, la existencia de una vía de control de constituciona-lidad no excluye ni limita otras, por ejemplo, en relación con los decretos con fuerza de ley, máxime si se trata de procedimientos sustancialmente diferentes donde, de aceptarse la objeción, se pro-duce, en defi nitiva, la indefensión de las personas7, pues sería preci-samente el procedimiento que a ellas sirve el que resultaría excluido e inefi caz.

3. CONTENIDO DE LA SENTENCIA

Es preciso examinar, ahora, la decisión adoptada por el Tribunal en relación con la cuestión de fondo sometida a su conocimiento.

3.1. Fundamentación

En primer lugar, el Tribunal explica que “(…) la garantía de la reserva legal en materia sancionatoria del artículo 19, N.° 3°, de la Constitución comprende dos aspectos de diversa naturaleza. El uno, de carácter material, que demanda que exista una norma de rango legal (lex scripta) anterior al hecho sancionado (lex praevia) que lo describa con indudable determinación (lex certa), y el otro, de tipo formal, que se refi ere a la naturaleza de la norma misma, esto es, que se trate de un precepto legal aprobado por los poderes colegisladores (…)”8.

Sobre esa base y recordando la regulación de los Decretos con Fuer-za de Ley bajo las Constituciones precedentes, el Tribunal mencio-na que hoy el asunto se encuentra previsto en el artículo 64 de la Carta Fundamental, ante lo cual cabe agregar que, efectivamente, dicha norma prohíbe la delegación de facultades legislativas en ma-terias comprendidas en los derechos fundamentales (aunque en el artículo mencionado se utilice la impropia expresión, garantías) y, ciertamente, el precepto legal objetado incide en esos derechos, des-de que establece un delito.

Pero –sostiene, acertadamente, el Tribunal– el aludido artículo 64 nada ha señalado respecto de los decretos con fuerza de ley dicta-dos con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución y

7 Fernández (2007) pp. 497-507.8 Considerando 14°.


que pudieran comprender las materias que ese artículo excluye de tal delegación, de lo cual la Magistratura colige que en esa norma fundamental se “(…) regula la dictación de nuevas leyes delegatorias y de nuevos decretos con fuerza de ley, esto es, efectúa una ordenación hacia el futuro, pues se refi ere a la eventual autorización que el Presidente de la República recaba al Congreso Nacional para dictar decretos con fuerza de ley, las que a contar de la entrada en vigencia de la Constitución no pueden extenderse a las materias taxativa-mente indicadas en el precepto antes indicado”9.

Por ende, “(…)las disposiciones contempladas en dichos cuerpos normativos dictados con anterioridad a la Constitución de 1980 no contradicen necesariamente la misma y siguen vigentes, no obstante comprender materias que de acuerdo al nuevo texto fundamental no pueden ser reguladas sino mediante normas legales, mientras no lesionen los derechos y libertades fundamentales que esta reconoce en sus aspectos materiales o concretos (…)”10, ya que “(…) aceptar una tesis contraria conllevaría indudables perjuicios al sistema jurí-dico y consecuentemente a la paz social, al cuestionarse per se rele-vantes materias reguladas en el pasado mediante decretos con fuerza de ley, otorgándole en materias formales o sustantivas a la actual Constitución un carácter retroactivo”11.

Se trata, de esta manera, de conjugar “(...) el respeto y promoción de los derechos y libertades fundamentales, en consideración al principio favor libertatis, derivado de que estos son anteriores al Estado, pero igualmente garantizar el adecuado funcionamiento del Estado democrático de Derecho, constituido precisamente para su resguardo y legítimo ejercicio”12.

3.2. Aplicación

Llevado el razonamiento que he resumido al caso sometido a cono-cimiento del Tribunal, la sentencia señala que el artículo impugna-do tiene su origen en el artículo 146 del Decreto con Fuerza de Ley N° 24413, de 15 de mayo de 1931, el cual fue dictado por el Pre-

9 Considerando 18°.10 Considerando 20°.11 Considerando 20°.12 Considerando 19°.13 Publicada en el Diario Ofi cial el 30 de mayo de 1931.


sidente de la República en virtud de las facultades extraordinarias concedidas en virtud de la Ley N° 4.94514, a propósito de la cual don Alejandro Silva Bascuñán ya ha advertido que, “si en razón de su sustancia, laconismo y amplitud, puede compararse la 4.945 a la ley de 31 de enero de 1837, por el número, variedad y relevancia de las normas que se dieron dentro de sus términos, ella es también memorable. La ordenación consignada en esos decretos con fuerza de ley fue tan profusa que casi no quedó materia legal que no alte-rara, y tan precipitada que solo en el último día de su vigencia –20 de mayo de 1931– vinieron a publicarse, en un ejemplar del Diario Ofi cial de extensión récord, muchos de los cuerpos normativos más extensos e importantes y, entre ellos, Códigos cuyo articulado no se insertó”15.

Con posterioridad, el Decreto con Fuerza de Ley N° 4, del Minis-terio del Interior, de 1959, reguló nuevamente esta materia en el artículo 168, sobre la base de la delegación contenida en el artículo 207 N° 10 de la Ley N° 13.30516, que autorizó al Presidente de la República para modifi car la Ley General de Servicios Eléctricos con el objeto de subsanar el actual défi cit de capacidad generadora y proveer al desarrollo futuro de los consumos, contemplando, en consecuencia, todas las medidas necesarias para estos efectos.

Finalmente, la Ley N° 18.09117, de fecha 30 de diciembre de 1981, facultó al Presidente de la República en su artículo 11 para, entre otras materias, “revisar y modifi car las demás disposiciones legales que digan relación con la energía eléctrica, su producción, distribución y concesiones”, lo que llevó a dictar el Decreto con Fuerza de Ley N° 118, del Ministerio de Minería, de 1982, que consagró el artículo 137, antecedente del actual artículo 215 del DFL. N° 4, de 2006.

Pues bien, añade el Tribunal, de una simple comparación entre esta última disposición y el artículo 168 del Decreto con Fuerza de Ley N° 4, de 1959, es nítido que entre ambas normas no existen diferencias relevantes en cuanto al tipo penal y que, en lo esencial, ambas describen la misma conducta ilícita, pues la única modifi ca-

14 Publicada en el Diario Ofi cial el 6 de febrero de 1931. 15 Silva Bascuñán (2000) p. 63.16 Publicada en el Diario Ofi cial el 6 de abril de 1959.17 Publicada en el Diario Ofi cial el 30 de diciembre de 1981.18 Publicado en el Diario Ofi cial el 13 de septiembre de 1982.


ción consiste en que el artículo 215 eliminó la referencia a que la sustracción podía ser no solo de energía, sino que igualmente de “corriente eléctrica”, toda vez que ello está comprendido igualmente en el concepto “energía”.

En suma, “(…) en el caso sub lite existe efectivamente una norma de rango legal, dictada con anterioridad al hecho ilícito, que replica una norma preconstitucional, a la cual se le ha realizado una leve alteración por parte de un órgano al cual no se le ha otorgado esta atribución constitucional, siendo ésta una situación a cuyo respecto este mismo Tribunal Constitucional, conociendo un requerimiento de inconstitucionalidad, ha declarado que un cambio formal, sea en cuanto a redacción, titulación, ubicación de preceptos u otros aspectos de similar naturaleza, antes de la reforma constitucional de 2005, era una materia vedada de acuerdo al antiguo artículo 61 de la Constitución (cfr. Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N.° 192, Considerando 7°)”19.

Por lo expuesto, el Tribunal rechaza el requerimiento de inaplica-bilidad, sin perjuicio de prevenir a los órganos colegisladores acerca de la imperiosa necesidad de revisar la legislación delegada existente y de adoptar los máximos y prontos resguardos para que, en pos de una mayor exigencia de seguridad jurídica, se revisen eventuales intervenciones o modifi caciones en los decretos con fuerza de ley preconstitucionales efectuadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la actual Constitución, que puedan quedar al margen del límite máximo de una interpretación constitucional razonable y prudente, por afectarse derechos y libertades fundamentales20.

4. EVALUACIÓN

Comienzo destacando las que, me parece, son las cuatro considera-ciones básicas contenidas en la sentencia:

Primero, que el asunto sometido a decisión del Tribunal no se vin-cula con lo que podrían considerarse principios sustantivos de la reserva de ley, sino con uno de carácter formal, relativo a la natura-leza de la norma, entre las distintas especies de leyes que reconoce

19 Considerando 23°.20 Considerando 26°.


nuestro actual ordenamiento constitucional, donde se contiene la tipifi cación penal;

Segundo, que el actual artículo 64 de la Carta Fundamental, parti-cularmente en nexo con las materias respecto de las cuales prohíbe delegar facultades legislativas, se aplica respecto de las delegaciones posteriores al 11 de marzo de 1981, sin afectar, en su validez cons-titucional, las que se hayan producido con anterioridad;

Tercero, lo anterior, claro está, mientras esa preceptiva no lesione los derechos y libertades fundamentales que la Constitución reco-noce a todas las personas; y

Cuarto, así se conjuga el respeto y promoción de los derechos y li-bertades fundamentales con el adecuado funcionamiento del Estado democrático de Derecho.

No hay duda de lo acertado del razonamiento del Tribunal en las dos últimas consideraciones, pues y en efecto, cualquiera sea la esti-mación que se haga de la reserva de ley o de los decretos con fuerza de ley, si el precepto vulnera derechos que la Constitución asegura es ineludible declarar su pugna con ella y, por otra parte, es correc-to plantear que debe siempre compatibilizarse el respeto y promo-ción de esos derechos con el recto funcionamiento del Estado.

Empero, las dos primeras consideraciones formuladas por el Tribu-nal ameritan un examen más detenido.

4.1. Requisitos formales que deben respetarse

Es indudable que un precepto legal debe cumplir, desde el ángulo formal, los requisitos y exigencias contempladas en la preceptiva constitucional vigente al momento de su dictación, aunque sabe-mos que ello no es terreno pacífi co en relación, precisamente, con los decretos con fuerza de ley dictados bajo la Carta Fundamental de 1925, al menos, hasta la reforma de 197021.

Por eso, no resulta lógico ni plausible objetar una norma legal por-que el poder constituyente –originario o derivado– haya alterado aquellas exigencias formales.

21 Silva Bascuñán (2000) pp. 57-71, Evans de la Cuadra (1973), pp. 55-63 y (1970) pp. 109-154.


En esta línea de pensamiento, que se haya dictado un Decreto con Fuerza de Ley, con anterioridad a la actual Constitución, incluyen-do una materia que hoy, de acuerdo a su artículo 64, está excluida de ser regulada en dicha preceptiva de rango legal, no admite de-clararlo contrario a la Carta Fundamental actualmente en vigor, no obstante la argumentación del voto disidente que examinaré más adelante, sin perjuicio que podría sostenerse que, entonces, el Tribunal Constitucional queda habilitado para examinar el cumpli-miento de los requisitos formales vigentes a la fecha de su dictación.

En este caso, claro está, puede argumentarse que ello no resulta posible, pues la Magistratura Constitucional solo se encontraría autorizada, por la actual Carta Fundamental, para examinar el ape-go de las normas inferiores a ella y no a una Constitución anterior, aunque, verdaderamente, no se estaría examinando el respeto del o de los Códigos Políticos precedentes, sino que de las normas cons-titucionales hoy vigentes, concretamente, los artículos 6° y 7° de la actual Carta Fundamental.

En efecto, las Bases de la Institucionalidad allí consagradas deben aplicarse a todos los actos estatales, aun cuando estos hayan sido adoptados con anterioridad a la Constitución de 1980, de manera que cualquier norma de nuestro ordenamiento jurídico puede ser evaluada, en el acatamiento de los principios y normas contenidos en esos artículos 6° y 7°, aunque para ello sea necesario utilizar, como parámetro, una Constitución precedente, si es que es del caso, porque se trata, por ejemplo, de examinar si un precepto legal ha dado o no cumplimiento a los requisitos formales previstos en esa normativa precedente para su dictación.

Así, en consecuencia, el Tribunal pudo examinar si el artículo 215 se ajustaba a lo dispuesto en los artículos 6° y 7° de la actual Carta Fundamental, examinando si respetó el cumplimiento de los re-quisitos vigentes al momento de dictarse esa preceptiva legal, aun cuando para concretar este examen tuviera que acudir a normas constitucionales anteriores a las actualmente vigentes, aunque, como se explicará en seguida, el vicio que provoca la objeción no es formal, sino sustantivo o material22.

22 Fernández (1993) pp. 55-65.


4.2. Naturaleza de la prohibición de delegación legislativa

Para que el razonamiento anterior sea correcto, debe partirse de la base –como lo hace el Tribunal– que el asunto no se vincula con los principios sustantivos de la reserva de ley, sino con uno de carácter formal, relativo a la naturaleza específi ca de la norma, entre las dis-tintas especies de leyes que reconoce nuestro actual ordenamiento constitucional, donde se contiene la tipifi cación penal.

4.2.1. La reserva de ley como exigencia sustantiva

Desde este ángulo, es menester preguntarse si la prohibición de delegar facultades legislativas en materia de derechos fundamentales constituye una cuestión meramente formal y/o un asunto vinculado con la distribución de competencias normativas o si, por el contra-rio, se trata de un asunto sustancial o material.

En efecto, pues de considerar que esta prohibición es sustancial, particularmente en nexo con los derechos fundamentales, entonces resulta irrelevante que ella sea contravenida por un decreto con fuerza de ley dictado con anterioridad a la actual Constitución, ya que, vulnerando la preceptiva material contemplada en su artículo 64, entonces, deberá declararse su pugna frontal con la Carta Fun-damental.

Conviene aquí detenerse, entonces, en la afi rmación contenida en la sentencia en cuanto a la naturaleza formal de esta prohibición, para compartir con ella que lo sustantivo, en relación con la reserva de ley, es que ciertas materias –como las que se relacionan con el ejercicio de los derechos fundamentales y, más específi camente, con la tipifi cación de delitos– sean reguladas por esa especie de norma jurídica, en cualquiera de sus formas, pero que la proscripción, des-de 1981, de que ello se haga por medio de un DFL es, en cambio, una cuestión más bien formal.

En esta línea de pensamiento, el principio y regla consistente en la reserva de ley no es una cuestión meramente formal o de simple distribución de competencias, ya que aquella fórmula no tiene re-levancia solo por aspectos procedimentales, sino porque así se ga-rantizan más y mejor los derechos fundamentales, cuya regulación debe quedar, necesariamente, entregada al legislador.

Siguiendo este criterio, el Tribunal Constitucional ha aclarado “(…) que el principio de reserva legal, asociado con el dominio


máximo fi jado a la ley en el artículo 60 (hoy 63) de la Constitu-ción, es una de las características sustanciales de aquella, cuya impor-tancia se realza al comparar el régimen hoy vigente, de una parte, con el dominio mínimo legal que contemplaba la Carta Fundamen-tal de 1925 y sus reformas, de otra (…)”23.

Ahora bien, es claro que el artículo 215 objetado respetó la reserva de ley. La duda estriba en si, además, es condición sustantiva de esa reserva que, tratándose de las materias contenidas en el artículo 64 de la Constitución, la regulación precisa se efectúe por una ley –en sentido estricto– o si resulta admisible que se haga por un decreto con fuerza de ley.

4.2.2. Prohibición de delegar es también condición sustantiva

Me parece útil comenzar este párrafo recordando la prevención del ministro Venegas, contenida en el Rol N° 740, a propósito del requerimiento en contra de las “Normas Nacionales sobre Regu-lación de la Fertilidad”, en cuanto a que “(...) en una comunidad democrática, la trascendencia de un tema tan sensible para la socie-dad, llamado a tener un alto impacto en las creencias y preferencias ideológicas y éticas de las familias y de la juventud, y que irremisi-blemente producirá un cambio en la forma de vida a la que estamos acostumbrados, demanda ser discutido en el Congreso Nacional por los representantes más directos del pueblo, que recogerán el sentimiento y abrirán espacios de participación a la sociedad civil, sobre la que esta clase de decisiones produce sus efectos”24.

Huelga explicar que las características del proceso legislativo, dota-do de publicidad, transparencia, intercambio de ideas entre las fuer-zas políticas con representación parlamentaria, acceso de la opinión pública y control de los medios de comunicación social, entre otros rasgos relevantes, justifi can considerar que el principio y exigencia de la regulación por ley, en los asuntos mencionados en el artículo 64 de la Constitución, reserva de ley es una cuestión sustancial, nada de lo cual está presente en el proceso de generación y surgi-miento a la vida del Derecho de los actos emanados, unilateral o ex-clusivamente, del Jefe del Estado, aunque ellos tengan fuerza de ley.

23 Considerando 14° de la sentencia pronunciada el 9 de abril de 2003, Rol N° 370.24 Sentencia pronunciada el 18 de abril de 2008.


Por ende, no se satisface ese requisito, como lo hace el Tribunal en la sentencia que aquí comento, con que cualquier especie de pre-ceptiva legal contenga la regulación reservada, como podría hacerse a través de un DFL.

Esta especie de norma legal no goza de las características mencio-nadas, de manera que incluir un asunto –hoy vetado por el artículo 64– en ella está lejos de ser una cuestión meramente formal o si-quiera vinculada con la distribución de competencias normativas, sino que tiene que ver, cuando se trata de materias relativas a los derechos fundamentales, máxime si se trata de las garantías proce-sales y sustantivas en el ámbito de la tipifi cación penal, con asuntos materialmente relevantes que no admiten matices ni atenuaciones.

Siguiendo en esto a Santiago y Thury, “(...) la Corte (de Estados Unidos) ha fi jado ciertos límites interpretativos, sobre todo en aque-llos campos donde la delegación amplia toca áreas sensibles de libertad sustantiva, mediante la construcción estrecha (narrow construction) de las leyes, ello es, limitando el esprecto de las facultades delegadas (...)”25.

Al respecto, creo interesante –aunque no coincidiendo plenamen-te– citar aquí otro comentario a propósito del Rol N° 1.191, donde se sostiene que el Tribunal “(...) parece entender la reserva de ley exclusivamente como una cuestión de competencia y, por tanto, la regla general sobre la vigencia temporal puede extenderse a las normas penales sustantivas preconstitucionales. Por el contrario, entiendo que el DFL de 1982 puso bajo la vigencia directa de la Constitución el delito de hurto de energía eléctrica, vulnerándose, por tanto, el principio de reserva de ley. El mandato de lex scripta también debe entenderse como cuestión de jerarquía en la medida de que pueda afectar a derechos o garantías constitucionales. Con independencia de si estamos ante una invalidez sobrevenida (y, por tanto, la regla general de irretroactividad quedaría intacta) o ante la aplicación del principio de retroactividad, en ambos casos, la reserva de ley debe aplicarse a normas penales preconstitucionales. El carácter especialmente afl ictivo del derecho penal, la jerarquía constitucional en la protección y garantías fundamentales y una interpretación coherente con el propio texto constitucional funda-

25 Santiago y Thury (2003) p. 74.


mentan la aplicación de artículos 19 y 64 CPR al delito de hurto de fl uido eléctrico”26.

Es indudable, entonces, que, examinado el asunto desde la óptica del artículo 64, en su recta comprensión de norma sustantiva, di-siento de la sentencia pronunciada por el Tribunal el 19 de mayo de 2009, Rol N° 1.191, pues me parece que ella razona sobre la base de considerar la reserva de ley y, más precisamente, la prohi-bición de delegar contenida en aquel precepto constitucional tantas veces citado, como un principio meramente formal, sin atender a su naturaleza material y, por cierto, garantista, especialmente en res-guardo de los derechos fundamentales, a cuya regulación se aplican tanto aquella reserva cuanto la prohibición aludida.

4.3. Disidencia

Debe mencionarse, en este momento, que el ministro Marcelo Ve-negas Palacios (hoy, presidente del Tribunal) estuvo por acoger el requerimiento, partiendo de la base que los Decretos con Fuerza de Ley “(…) son leyes únicamente en aquellas materias y dentro de los términos en que válidamente pueden serlo, pues los incisos segundo, tercero y cuarto del mismo artículo 64 de la Constitución establecen los límites de esta potestad legislativa delegada del Presi-dente de la República”.

De tal manera que, si el artículo 215 establece un delito asociado a una pena, se trata de una materia que está indiscutiblemente com-prendida en las garantías constitucionales, por lo que resulta irre-misiblemente contraria a la Constitución, por el solo hecho de estar contenido en un decreto con fuerza de ley.

Y esta afi rmación no se desvirtúa, a juicio del disidente, por el hecho que el delito contemplado en el precepto legal convicto sea anterior a la entrada en vigor de la Constitución de 1980, “(…) por la vía de consentir en que el núcleo central de la conducta penada fue establecido cuando la restricción para hacerlo en un decreto con fuerza de ley aún no existía”.

En efecto, el poder constituyente previó diversas normas transito-rias, puesto que “(…) era previsible que, tras la entrada en vigor

26 Fernández Cruz (2009) pp. 243-263.


de la nueva Constitución, fuera cuestionada la vigencia o la validez de las leyes que regulaban materias que ya no eran materia de ley, o que lo hacían sobre asuntos que ahora debían estar regulados por leyes orgánicas constitucionales o de quórum califi cado o, fi nal-mente, que dejarían de ser válidos los impuestos de afectación”.

Sin embargo, y “en contraste con la cuidadosa normativa transitoria recién reseñada, la Constitución no contempló norma transitoria alguna que permitiera, después de su entrada en vigor, atribuir va-lor constitucional a los preceptos legales que, contenidos en decre-tos con fuerza de ley, regularan materias prohibidas a esta especial clase de legislación por expresas normas de la Constitución”.

Por eso, el ministro Venegas sostiene que cabe aplicar aquí el mis-mo criterio contenido en la disidencia del Rol N° 552, en cuanto a que los preceptos constitucionales, salvo que la propia Carta Fun-damental disponga otra cosa en su articulado, rigen in actum desde la fecha de su publicación o desde la fecha que la misma señale para su entrada en vigencia, siendo este un principio fundamental de derecho público.

Así, por ejemplo, el disidente expone que, en materia de expro-piaciones, la Constitución no incluyó en su articulado transitorio disposición alguna relativa a las expropiaciones iniciadas y no con-cluidas íntegramente, o cuyo pago estuviere pendiente, antes de su entrada en vigencia, a las cuales, por consiguiente, desde la fecha en que la Carta Fundamental entró a regir son plenamente aplicables las garantías constitucionales sobre expropiaciones contenidas en la normativa sobre el derecho de propiedad del artículo 19 Nº 24 de la Constitución.

4.4. Ponderación

Finalmente, es menester hacerse cargo de la argumentación que conduce al Tribunal a rechazar el requerimiento de inaplicabilidad, pues resulta indudable que, al menos, el voto de mayoría advierte un defecto en el precepto legal impugnado, al punto que exhorta al legislador a regular el asunto debidamente, si bien, no le parece que dicha objeción sea de envergadura sufi ciente para inaplicarlo, como lo sostiene el voto disidente del ministro Venegas.

Antes y al contrario, es menester conjugar el respeto de los derechos fundamentales con el adecuado funcionamiento del Estado Demo-


crático de Derecho, especialmente, de frente a la certeza jurídica, de manera que –podría argumentarse– al no existir defi ciencias graves en la regulación por vía de decreto con fuerza de ley, no resulta prudente declarar la inaplicabilidad de un delito tan relevante para el adecuado funcionamiento de nuestro sistema eléctrico.

Puede observarse aquí lo que un Magistrado Constitucional ha denominado la virtud de la mesura “(...) que guía al togado en el hallazgo de balance o equilibrio justo entre las pretensiones con-trapuestas de las partes, dando o restituyendo a cada cual lo que le corresponde y, para ello, ciñéndose a criterios hermenéuticos como la ponderación y la proporcionalidad de fi nes con medios”27.

Desde esta perspectiva, entonces, se justifi caría la exhortación al legislador, aun cuando no es aventurado sostener que la declaración de inaplicabilidad sería el mayor incentivo para que se corrigiera el vicio detectado, presumiblemente con mayor rapidez que acudien-do al mecanismo exhortativo.

La duda que se abre, sin embargo, frente a esta técnica, radica en dirimir cuánto tiempo (o cuantos casos, tal vez) resultará razona-ble esperar la adecuación legislativa, pues, transcurrido ese lapso, deberá estimarse que la declaración de inaplicabilidad resultará inevitable.

5. CONSIDERACIONES ADICIONALES

Conviene añadir, a propósito del asunto sometido a la decisión del Tribunal, algunos comentarios en torno de la competencia de dicha Magistratura respecto de la que tienen los jueces del fondo cuando se trata de preceptos anteriores a la Constitución, pues la declara-ción de inaplicabilidad se vincula, por parte de aquella, con la dero-gación, por estos y esto tiene que ver –aunque, probablemente, no se planteó así– con la objeción formulada por el Ministerio Públi-co, en cuanto a la naturaleza más bien abstracta del control, habida consideración que la objeción de constitucionalidad era aparente-mente de carácter formal.

27 Cea Egaña (2009) p. 82.


5.1. Aproximación

Sabido es que la Corte Suprema sostuvo, con vacilaciones, hasta 1990 que no correspondía recurrir de inaplicabilidad en contra de preceptos legales anteriores a la Constitución, pues de ser contrarios a la Carta Fundamental lo que procedía era declararlos derogados, materia para la que resultaba competente el juez que estaba cono-ciendo el asunto planteado28. También es conocido que, desde el año mencionado, la Corte varió, acertadamente, su criterio y co-menzó a pronunciarse sobre los recursos relativos a preceptos lega-les anteriores a la Constitución29.

Asimismo, el Tribunal, desde que le fuera trasladada la competen-cia para conocer de los requerimientos de inaplicabilidad, no ha he-cho cuestionamientos al respecto y ha conocido de impugnaciones de preceptos legales anteriores a la actual Constitución.

Sin embargo, a mi juicio, la competencia del Tribunal no obsta a que los jueces del fondo puedan declarar derogado un precepto le-gal anterior a la Constitución cuando lo consideren, fundadamente, contrario a ella30, pues, como he sostenido, la interpretación y apli-cación de la Constitución no puede ser concebida como una potestad reservada, exclusiva y excluyentemente, a un solo órgano judicial, confi gurando un monopolio de lo constitucional, ya que sostenerlo así es plantear una fórmula inconsistente con el Estado Democrático y Constitucional de Derecho, pues no se trata de reemplazar la sobera-nía de la ley por la de un solo juez o Tribunal, sino que, antes bien, de situar los derechos de las personas por sobre las potestades públicas, cualquiera sea el órgano que las ejerza y esto solo se logra abriendo al máximo y sin restricciones, especialmente fundadas en formalis-mos, las acciones y recursos que hagan expedita, en todo momento y en todo lugar, como lo exige el Pacto de San José de Costa Rica, la defensa y promoción de sus derechos31.

28 Saenger y Bruna (2006) pp. 81-93.29 Repertorio (1993) pp. 217-218. Especialmente interesante es la sentencia pronuncia-

da el 19 de junio de 1991, reproducida en LXXXVIII Revista de Derecho y Jurispruden-cia 2ª p., S. 5ª, p. 159, donde se plantea el problema de la derogación en un recurso de inaplicabilidad, precisamente, respecto del Decreto Ley Nº 2.695.

30 Cfr. Zúñiga (2010) p. 32.31 Fernández (2005) pp. 96-118.


5.2. Subsistencia de ambas potestades

Sobre la base de lo que acaba de señalarse, ambas potestades –la de declarar la inaplicabilidad por el Tribunal y la de pronunciar su derogación por los jueces del fondo– coexisten armónicamente, conforme a lo previsto en los artículos 6º, 7º, 76 y 93 de la Carta Fundamental.

Así, el recurso de inaplicabilidad es un arbitrio de carácter consti-tucional que tiene por objeto resolver la controversia entre la Carta Fundamental y preceptos legales vigentes, con el objeto que aquella y no estos sean los que imperen en caso de contradicción, pues todas las normas –incluso las leyes– deben dictarse conforme a la Constitución, al tenor de lo preceptuado en el artículo 6º inciso 1º del Código Político que consagra el principio de supremacía consti-tucional, el cual ha venido a reemplazar al decimonónico principio de soberanía de la ley.

Para asegurar el respeto de dicha supremacía se contempla, entre otros mecanismos, el requerimiento incidental previsto en el artículo 93 N° 6° de la Constitución, cuyo conocimiento y resolución ha sido entregado, con carácter exclusivo y excluyente, al Tribunal Constitucional, pero cuando un juez declara derogado un precepto legal anterior a la Carta Fundamental, por ser contrario a ella, no está declarándolo inaplicable, sino que carente de vigencia jurídica.

5.3. Consecuencias

En ambos casos, la inaplicabilidad y la derogación, sobreviene el mismo efecto: La norma no debe ser considerada por el juez del fondo cuando resuelva el asunto sometido a su decisión y ello por-que el precepto legal es considerado contrario a la Carta Funda-mental. Pero la razón jurídica que permite una y otra declaración es distinta: En el caso de la derogación, el precepto respectivo no debe ser considerado porque la norma no está vigente, al haber quedado sin efecto con la dictación de la Constitución que es contraria a ella, lo cual es constatado y declarado por el juez competente; y, en el caso de la inaplicabilidad, porque, hallándose vigente el precepto legal en cuestión, se declara por el Tribunal Constitucional su con-tradicción, formal o sustantiva, con la Carta Fundamental.

La derogación y la inaplicabilidad proceden durante toda la secuela de la gestión pendiente de que se trate, con lo cual la posibilidad


de que el juez del fondo se pronuncie acerca de la eventual deroga-ción de una norma legal no obsta a que el Tribunal Constitucional resuelva su inaplicabilidad, salvo que este Tribunal haya decretado orden de no innovar, pues de ser así, el juez del fondo ya no podrá declarar la derogación, sino que habrá de esperar la resolución en el procedimiento de inaplicabilidad.

En cambio, si el Tribunal Constitucional niega lugar a dicha orden o ella no le es solicitada, entonces, el juez del fondo puede pronun-ciarse acerca de la derogación, sin perjuicio de la inaplicabilidad pendiente y de la competencia de los Tribunales Superiores para revisar aquella declaración de derogación.

En concreto, la resolución que el Tribunal Constitucional adopte en un procedimiento de inaplicabilidad es siempre vinculante para el juez del fondo. A la inversa, en cambio, la decisión del juez del fon-do en orden a declarar derogado un precepto legal por ser contrario a la Constitución, no obliga al Tribunal Constitucional ni le impide proseguir el recurso de inaplicabilidad que se haya deducido respec-to de ese mismo precepto legal y para el mismo caso particular, sal-vo que la declaración de derogación se encuentre ejecutoriada, pues allí opera el efecto de cosa juzgada.

5.4. Operatoria

En resumen, mientras no se haya efectuado por el juez del fondo un pronunciamiento expreso y que goce del efecto de cosa juzga-da, en orden a declarar derogado un precepto legal, es procedente plantear el incidente de inaplicabilidad, pues toda norma jurídica se presume válida y vigente en tanto un tribunal no resuelva lo con-trario, con lo cual tanto la Carta Fundamental como la disposición tachada se encuentran vigentes, condición indispensable para poner en movimiento el mecanismo de control del principio de suprema-cía previsto en el artículo 93 N° 6° de la Constitución.

Pero si el juez del fondo ha declarado derogado un precepto legal anterior a la Constitución, por ser contrario a ella, y tal decisión queda a fi rme, entonces, ya no procede la inaplicabilidad, pues solo la Constitución está en vigor y aquella declaración afi nada de dero-gación ha surtido el efecto de cosa juzgada.

Lo contrario podría conducir al absurdo que el juez del fondo nun-ca se pronunciara acerca de la derogación, y, entonces, el Tribunal


no pudiera nunca declarar la inaplicabilidad. Mas y correlativa-mente, el juez del fondo debe declarar derogado un precepto legal anterior a la Constitución cuando lo considere contrario a ella, decisión que será susceptible de todos los recursos que en Derecho correspondan y que no signifi ca ejercer una inaplicabilidad encu-bierta, sino que dar cumplimiento al artículo 6º inciso 2º, en virtud del cual se consagra el principio de vinculación directa. Conforme a este principio, la Carta Fundamental –antes y por sobre la ley– obliga a todos los órganos estatales y a toda persona, institución o grupo32 y, por ende, también a los jueces cuando deban resolver la contradicción entre una ley y la Constitución. Si aquella es anterior y contraria a esta, entonces, deben declararla derogada y si tal de-cisión surte efecto de cosa juzgada para el caso particular en el cual se pronunció, ya no procederá inaplicabilidad alguna ni se podrá revivir su vigencia.

En suma, el Tribunal Constitucional debe declarar la inaplicabi-lidad de un precepto legal contrario y anterior a la Constitución, mientras este se encuentre vigente, esto es, en tanto no haya sido derogado por el propio legislador o no lo haya así declarado, por sentencia fi rme, el tribunal competente. Asimismo, el juez del fondo tiene competencia para declarar derogado un precepto legal anterior a la Constitución, cuando lo considere contrario a ella, ya que solo así se respetan los principios de supremacía constitucional y de vinculación directa consagrados en el artículo 6º incisos 1º y 2º de la Carta Fundamental.

6. CONCLUSIONES

Es contrario a la Constitución que un Decreto con Fuerza de Ley regule derechos fundamentales, sea que se trate de un DFL anterior o posterior a su entrada en vigencia, puesto que el artículo 64 de esta contiene una prohibición sustantiva y no meramente formal que rige in actum.

32 Fernández Segado (1993) pp. 211-212; y Silva Bascuñán (1997) pp. 133-135. Nuestra jurisprudencia confi rma la extensión absoluta del carácter normativo de la Constitución, v. gr., en el considerando 4º de la sentencia pronunciada por la Corte Suprema el 12 de julio de 1991 en LXXXVIII Revista de Derecho y Jurisprudencia, 2 p., S. 5, p. 182.


Sin embargo, la sentencia Rol N° 1.191 dejó subsistente el artículo 215 del DFL N° 4, de 2006, dado que se trata de una disposición preconstitucional, ciertamente, relevante para el desarrollo y fun-cionamiento adecuado de la actividad y el sistema eléctrico que es menester cautelar, pues quienes la llevan a cabo también son titula-res de derechos fundamentales, como los asegurados en los numera-les 21° y 24° del artículo 19 de la Constitución, aunque ello no se vea nítido en el tenor expreso del voto de la mayoría.

En este sentido, al menos, resulta valiosa la exhortación al legisla-dor para que regularice la fuente en que se contiene el artículo 215, a la par que confi gura el supuesto básico para que, transcurrido un plazo prudente, sin que se satisfaga ese llamado, se declare la inapli-cabilidad correspondiente.

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“CASO CAMPICHE”: UN IMPORTANTE CAMBIO DE CRITERIO EN MATERIA AMBIENTAL

JULIO PELLEGRINI VIAL

RESUMEN: La sentencia de la Corte Suprema, que tuvo por efecto la para-lización del proyecto Central Termoeléctrica Campiche, importa un cambio sustancial en la jurisprudencia que hasta esa fecha existía en materia ambiental. Antes de la dictación de la sentencia, tanto la doctrina como la jurisprudencia de nuestros tribunales superiores de justicia estaban contestes en que la acción de protección requería demostrar un interés directo en ella y, por ende, la for-ma como el acto impugnado vulnera los derechos de su titular. En este sentido, la sentencia signifi có un cambio respecto al modo como hasta ese entonces habían fallado uniformemente nuestros tribunales superiores de justicia, pues tratándose de la protección del medio ambiente redujo el margen de exigencia en la acreditación de la titularidad de la acción (haciéndola prácticamente sinó-nima a una acción popular). De igual modo, la opinión de la Corte Suprema signifi có un cambio sustancial en cuanto a que las resoluciones de califi cación ambiental son susceptibles de ser impugnadas por la vía del recurso de protec-ción, por cuanto son aptas para transgredir garantías constitucionales protegi-das por dicha acción cautelar.

SUMARIO: 1. Introducción. 2. Antecedentes Generales. 3. El Recurso de Protec-ción. 4. Fallo Ilustrísima Corte de Apelaciones de Valparaíso. 5. Fallo Excelentísi-ma Corte Suprema. 6. Conclusiones.

1. INTRODUCCIÓN

Con fecha 22 de junio de 2009, la Corte Suprema confi rmó la sen-tencia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso que acogió un re-curso de protección en contra del proyecto Central Termoeléctrica Campiche, declarando ilegal la resolución de califi cación ambiental que le había sido otorgada.

Hoy, luego de una modifi cación reglamentaria y una nueva apro-bación de la autoridad ambiental, el proyecto sigue su rumbo. Sin embargo, creemos que resulta relevante comentar la sentencia del Máximo Tribunal, en cuanto implica un cambio sustancial en la ju-risprudencia que hasta esa fecha existía en materia ambiental.


2. ANTECEDENTES GENERALES

El proyecto Central Termoeléctrica Campiche (el “proyecto Cam-piche”) corresponde a la cuarta unidad de generación del Complejo Ventanas que AES GENER tiene en la Quinta Región. Consiste en la instalación y operación de una central termoeléctrica a carbón con una potencia bruta estimada de 270 MW, a fi n de generar ener-gía que será provista al Sistema Interconectado Central. La empresa titular del Proyecto es la Empresa Eléctrica Campiche.

En agosto de 2007 el Proyecto fue sometido al Sistema de Evalua-ción de Impacto Ambiental y en mayo de 2009 fue califi cado favo-rablemente por la Comisión Regional del Medio Ambiente de la V Región (COREMA V Región)1.

Es menester tener presente que el Proyecto se emplaza parcialmente en un área de riesgo denominada ZR-2, esto es, de restricción por inundación. Al respecto, el artículo 2.1.17 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC) dispone que los instru-mentos de planifi cación territorial podrán defi nir áreas de riesgo, por “constituir un peligro potencial para los asentamientos humanos”. Dichas áreas se establecerán en caso de que exista una de las cuatro causales que menciona el mismo artículo, a saber: (i) zonas inun-dables, próximas a ríos o esteros; (ii) zonas propensas a avalanchas; (iii) zonas de actividad volcánica; o (iv) zonas de protección de obras de infraestructura peligrosas, como aeropuertos, gasoductos, oleoductos, etc.

El mismo artículo 2.1.17 de la OGUC, en su inciso fi nal, dispo-ne que en caso que la restricción de una zona de riesgo se deba a razones de seguridad contra desastres naturales (u otros motivos subsanables mediante la incorporación de obras de ingeniería), un proyecto determinado podrá ser autorizado si, de acuerdo a estu-dios fundados, cumple los requisitos y condiciones establecidos para ello.

En base a esta disposición, con fecha 29 de diciembre de 2006 la Dirección de Obras de la I. Municipalidad de Puchuncaví alzó la restricción existente en la zona donde se ubica la Central Campi-

1 Resolución Exenta N° 499, de fecha 9 de mayo de 2009 de la Comisión Regional del Medio Ambiente de la V Región.

61“Caso Campiche”: Un importante cambio... / Julio Pellegrini

che y autorizó el emplazamiento en ella de instalaciones eléctricas, condicionado a la ejecución de obras de protección fl uviales en el estero Campiche2.

3. EL RECURSO DE PROTECCIÓN

El 20 de junio de 2008 el Grupo de Acción Ecológica Chinchimén y el director del Consejo Ecológico de las comunas de Puchuncaví y Quinteros interpusieron un recurso de protección ante la Corte de Apelaciones de Valparaíso, en contra de la COREMA V Región, por haber califi cado favorablemente el proyecto Campiche.

En virtud del recurso se solicitó que se dejara sin efecto la Resolu-ción Exenta N°499, de fecha 9 de mayo de 2009, que califi có favo-rablemente el Estudio de Impacto Ambiental del referido proyecto y, además, objetó una serie de aspectos formales de la Resolución N°112/2006, que alzó la restricción existente en la zona donde se ubica la Central Campiche.

El recurso se fundó en un incumplimiento de las normas legales y reglamentarias aplicables, así como la falta de fi scalización por parte de la COREMA V Región de los antecedentes que tuvo a la vista al momento de califi car favorablemente el proyecto, lo que hizo in-currir a dicha repartición en actos y omisiones arbitrarios e ilegales que vulneraban las garantías constitucionales contempladas en el artículo 19 número 8 de la Constitución Política de la República, en relación con los numerales 1, 9 y 21 del mismo precepto.

En concreto, el recurrente afi rmó que el proyecto Campiche cau-saría un alto impacto ambiental en la zona donde se emplaza; zona declarada como saturada para los contaminantes Material Particu-lado Simple (PM10) y Dióxido de Azufre (SO2), vulnerando así las garantías constitucionales de vivir en un medio ambiente libre de contaminación y el derecho a la salud, entre otras, contempladas en el artículo 19 de la Constitución. Asimismo, sostuvo que el proyec-to Campiche fue autorizado en una zona prohibida para su empla-zamiento, toda vez que estaría localizado en un sector cuyo uso de suelo no permite la instalación de industrias.

2 Resolución N°112/2006, de fecha 29 de diciembre de 2006, de la Dirección de Obras de la I. Municipalidad de Puchuncaví.


Informando el recurso, la COREMA V Región solicitó su rechazo, fundándose en los siguientes argumentos: (i) la falta de legitimación activa de la recurrente; (ii) que el procedimiento de evaluación am-biental fue llevado conforme a derecho, cumpliéndose cabalmente con cada una de las disposiciones legales aplicables a la materia; (iii) que las resoluciones de califi cación ambiental, per se, no son capaces de generar un agravio a los derechos constitucionalmente protegi-dos; y, fi nalmente, (iv) que no existe en la especie una vulneración de las garantías constitucionales alegadas, toda vez que el recurrente no señaló de qué forma la resolución recurrida generaba una priva-ción, perturbación o amenaza de las garantías invocadas.

También compareció en el proceso –como tercero coadyuvante– la empresa titular del proyecto (Empresa Eléctrica Campiche), ha-ciendo presente consideraciones similares a las que hizo valer el recurrido en su informe. Adicionalmente, hizo especial hincapié en la legalidad de la Resolución N°112/2006, sosteniendo que si bien el proyecto se localiza en una zona restringida, tal restricción fue le-vantada por la misma resolución, condicionada a la construcción de obras de protección fl uvial en el estero Campiche. En tal sentido, hizo notar que el área de riesgo existente en la zona no tiene como fi n el resguardo del medio ambiente, sino que prevenir los efectos de posibles inundaciones en asentamientos humanos. Así compren-dido, a su juicio, el emplazamiento del proyecto cumplía con toda la normativa aplicable. Señaló, fi nalmente, que lo que realmente se intentaba impugnar no era la resolución que califi có favorablemen-te el Estudio de Impacto Ambiental, sino que la resolución que alzó la restricción existente en la zona donde se ubica la Central Campi-che, respecto de la cual el recurso de protección se encontraría pres-crito, puesto que fue dictada el año 2006.

4. FALLO ILUSTRÍSIMA CORTE DE APELACIONES DE VALPARAÍSO

El 8 de enero de 2009 la Corte de Apelaciones de Valparaíso acogió el recurso de protección, fundado en que la Central Campiche se encontraba mal emplazada y, en consecuencia, que dicho emplaza-miento afectaría el derecho de los recurrentes a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. La Iltma. Corte manifestó que todo cambio de uso de suelo debe tramitarse como una modifi -


cación del Plan Regulador respectivo, de acuerdo a los artículos 43 y 45 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (la “LGUC”), circunstancia que no se tuvo a la vista por la COREMA V Región. A raíz de ello, estimó que este organismo incurrió en una ilegalidad, toda vez que como ente encargado de examinar si los proyectos sometidos al Sistema de Evaluación de Impacto Am-biental cumplen con toda la normativa aplicable, no ponderó la Resolución N°112/2006 al emitir la Resolución Exenta N°499. Lo anterior, pese a que en su calidad de organismo técnico debía saber que para alzar una zona de riesgo introducida en un Plan Regulador se requeriría de la modifi cación del mismo previa dictación del de-creto correspondiente. En el considerando respectivo la Iltma. Cor-te señaló lo siguiente:

“Que el recurso de protección referente al medio ambiente solo procede cuando la acción es ilegal, es decir que sea contrario al ordenamiento jurídico, cuyo es el caso, pues se infiere de los fundamentos precedentes que la recurrida al calificar favora-blemente el proyecto “Central Termoeléctrica Campiche” actuó contrario al ordenamiento jurídico, al no ponderar cabalmente la resolución N°112 de 2006 debiendo haber exigido todos los antecedentes legales que incidían, puesto que como expertos en la materia no podía menos que conocer que para alzar una zona de riesgo introducida por el Plan Regulador, mencionado, para su modificación, se debía dictar por la autoridad perti-nente en ejercicio de su facultad reglamentaria el decreto que así lo autorizaba.” (Considerando Vigésimo Cuarto. Subrayado agregado).

En defi nitiva, la Corte de Valparaíso, sustentó que la ilegalidad mencionada afecta el derecho del recurrente a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, según se cita a continuación:

“[…] el cambio del uso del suelo, en la zona donde se emplazará el proyecto califi cada como favorable por la recurrida, cuestión trascendente, determinante, por cuanto una zona que, por ra-zones técnicas estaba considerada como de riesgo para el asenta-miento humano, se altera, dicha condición, para permitir que en la misma zona se instale una planta de generación eléctrica, lo que se considera como un factor que puede deteriorar o degradar el ambiente habida consideración que la decisión administrati-va Resolución Exenta N°499 de 9 de mayo del 2008 perturbó


dicha condicionante, pues no ha considerado las condicionantes ambientales involucradas ello en atención que además no cuenta con la califi cación técnica del caso, en consecuencia es constitu-tiva de una amenaza o atentado contra el equilibrio del sistema medio ambiental…” (Considerando Vigésimo Segundo. Subra-yado agregado).

En consecuencia, la Corte de Apelaciones estimó que la COREMA V Región había incurrido en una actuación ilegal, transgrediendo los artículos 6 y 7 de nuestra Constitución.

Sin entrar al fondo del tema, es menester tener en consideración que en este caso la sentencia dio por acreditada la forma en que los derechos constitucionalmente protegidos e invocados en el recurso fueron vulnerados por la recurrida. Ello, pese que a nuestro enten-der el recurrente no demostró sobradamente de qué modo los dere-chos que reclamaba vulnerados fueron afectados por la resolución impugnada.

En ese sentido, la decisión de la Corte de Apelaciones de Valparaíso constituye un cambio fundamental respecto a lo que hasta entonces había sido el criterio de nuestra Corte Suprema. En efecto, hasta la dictación de esta sentencia tanto la doctrina como la juris-prudencia de nuestros tribunales superiores de justicia estaban contestes en que la acción de protección requería demostrar un interés directo en ella y, por ende, la forma como el acto impugnado vulnera los derechos de su titular. En este sentido, en principio la acción de protección no era considerada como una herramienta que se podía deducir en el interés público o como una “acción popular” (como sí es el caso, por ejemplo, del denominado “Recurso de Amparo Económico”), sino que debía interponerse en protección de un interés individual, directo e inmediato. En este sentido, el profesor de derecho constitucional y actual ministro del Tribunal Constitucional, José Luis Cea E., hasta la fecha ha sido de la siguiente opinión:

“El recurso de protección es una acción pública, que cualquier ciudadano puede ejercer en defensa de los derechos humanos, expresamente incluidos en la nómina correspondiente. No es, por ende, una acción popular como la de amparo económico. En otras palabras, no se deduce a favor de toda la comunidad, o de sectores amplios de ella, sean o no determinados. Resulta, por el


contrario, menester demostrar algún interés directo e inmediato en la acción entablada”3.

En el mismo sentido, el profesor Juan Agustín Castellón ha señala-do lo siguiente:

“El recurso de protección no fue creado para amparar derechos sociales, ni es tampoco una acción popular. Éste es el estado ac-tual de nuestro sistema jurídico, aunque algunas voces expresen su deseo de que se extienda la protección a algunos de los llama-dos derechos sociales, o a todo el catálogo de derechos fundamen-tales. En consecuencia, al ser el recurso de protección una acción pública subjetiva, personal, individual, que requiere interés directo para accionar, solo está legitimado procesalmente para ejercerla “el que sufra” agravio; esto es, persona determinada, ya sea por sí misma o por cualquiera a su nombre”4.

En igual sentido habían resuelto expresamente hasta la fecha nues-tros tribunales superiores de justicia. A modo ejemplar, es del caso tener presente los siguientes considerandos de algunas sentencias dictadas con anterioridad al fallo que se analiza:

- “Que un aspecto esencial en relación con esta acción cautelar, es que ella no ha sido concebida como una acción popular, desde que exige un interés real y efectivo respecto de quien se ve afectado con el acto u omisión denunciado como ilegal o arbitrario. Afectado que debe reclamar, sea compareciendo personalmente o por cual-quier persona a su nombre (…) No habiéndose indicado afectado concreto alguno, el recurso debe ser desestimado”. (Iltma. Corte de Apelaciones de Rancagua, 10 de Agosto de 2009, causa rol 378-2009. Subrayado agregado).

- “Que, por otro lado, debe tenerse presente que la acción de pro-tección no participa de la calidad de acción popular que puede ser interpuesta en interés de la sociedad y menos como un mero control de la legalidad de los actos de la administración, pues requiere de legitimación activa constituida por la privación, per-

3 Cea Egaña, José Luis, “Derecho Constitucional Chileno, Derechos, Deberes y Ga-rantías”, tomo II (Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago, 2004), p. 636. Subrayado agregado.

4 Castellón Venegas, Hugo Agustín, “Acción Popular y Recurso de Protección”, Ga-ceta Jurídica N° 262 (LexisNexis, Santiago, 2002), p. 18.


turbación o amenaza para quien recurre de un legítimo derecho amparado por esta vía. En otros términos, debe existir relación de causalidad entre la conducta arbitraria o ilegal y el agravio para la garantía constitucional de que se trate.” (Iltma. Corte de Apelaciones de Copiapó, 17 de Agosto de 2006, causa rol 95-2006, confi rmado por la Excma. Corte Suprema con fecha 2 de Octubre de 2006).

Respecto a la irrestricta necesidad de advertir el agravio que las infracciones de las garantías importan para los afectados, se ha sen-tenciado lo siguiente:

“Para que prospere el presente recurso es necesario que concurran los supuestos allí señalados, esto es, que exista una exposición cla-ra de los hechos, se explique el agravio que los mismos importan para los afectados y sus efectos, es decir, de qué manera constitu-yen una amenaza, privación o perturbación en el derecho que el legislador garantiza, lo que en la especie no ha ocurrido por cuanto en el libelo de fojas 1, solo se exponen las supuestas con-ductas en que habrían incurrido los recurridos, omitiendo seña-lar la ilegalidad y arbitrariedad de las mismas, es decir, que han sido contrarias a la ley y que han carecido de falta de raciocinio y por ende, de qué manera éstas estarían privando, amenazan-do o perturbando una garantía constitucional”. (Iltma. Corte de Apelaciones de Valparaíso, 22 de Mayo de 2006, causa rol 5-2006. Subrayado agregado).

Aplicando el referido criterio a casos similares al que se comenta, la Corte Suprema ha resuelto en el sentido que se expresa a continuación:

“Se constata que no se explica en parte alguna cuáles son los elementos contaminantes que se generarán en el ambiente a consecuencia del proyecto aprobado por el acto administrativo que se recurre y que puedan constituir un riesgo a la salud de las personas, a la calidad de vida de la población, a la preservación de la naturaleza o a la conservación del patrimonio ambiental, tal como lo exige el constituyente y el legislador para la tutela jurisdiccional del referido derecho”. (Excma. Corte Suprema, 8 de Enero de 2009, causa rol 6307-2008. Subrayado agregado)5.

5 Tal criterio es compartido por la mayoría de la doctrina. A este respecto, se ha escrito en el siguiente sentido: “… que dicho acto arbitrario e ilegal sea imputable, o sea, atribuible con


En consecuencia, puede observarse que el razonamiento de la Cor-te de Apelaciones para el caso del proyecto Campiche signifi có un cambio respecto al modo como hasta ese entonces habían fallado uniformemente nuestros tribunales superiores de justicia. En su lugar, la Corte de Valparaíso acogió la postura de tener mayor fl e-xibilidad al momento de examinar y reconocer la titularidad de la acción (sin llegar a afi rmar que se trata de una acción popular).

Lo anterior parece ser acorde a una interpretación del art. 19 Nº 8 de la Constitución, según la cual se considera al medio ambiente como un bien colectivo o difuso, sobre el que todo habitante de la República está legitimado activamente para recurrir de protección, y no solo el que se encuentre directa e individualmente afectado. Al respecto, parte de la doctrina (minoritaria) es de la opinión que tra-tándose de temas medioambientales sería “posible concebir la legiti-mación activa para reclamar por dicho derecho, a toda persona, natural o jurídica, o grupo de personas que habite el territorio de la República y que considere que una acción, arbitraria e ilegal, imputable a persona o autoridad determinada, afecta, de un modo signifi cativo e importante, al ambiente. En este sentido, su aspecto de un derecho colectivo público resalta con más fuerza que el de derecho subjetivo público”6.

culpa o dolo a determinado sujeto. Por lo mismo, ha de existir un nexo causal entre el ambien-te incontaminado, por un lado, y esa actuación atribuible, por dolo o culpa, a la conducta del autor, responsable de ella, de otro. Cea Egaña, José Luis, “Derecho Constitucional Chile-no, Derechos, Deberes y Garantías”, tomo II (Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago, 2004), p. 642.

6 Bordalí Salamanca, Andrés, “Titularidad y Legitimacion Activa sobre el Ambiente en el Derecho Chileno”. En: Revista de Derecho (Valdivia), V. 9, N.1, Valdivia, di-ciembre, 1998. En línea con su posición el autor rescata un pronunciamiento de la Corte Suprema que, sin embargo, reconoce como un caso aislado en esta materia. Di-cha sentencia señala lo siguiente: “...Y, en lo que dice relación con el segundo carácter del derecho en análisis [además de ser considerado como un derecho subjetivo público], es decir, el derecho colectivo público, él está destinado a proteger y amparar derechos sociales de carácter colectivo, cuyo resguardo interesa a la comunidad toda, tanto en el plano local como en el nivel nacional, a todo el país, ello porque se comprometen las bases de la existen-cia como sociedad y nación, porque al dañarse o limitarse el medio ambiente y los recursos naturales, se limitan las posibilidades de vida y desarrollo no solo de las actuales generacio-nes sino también de las futuras. En este sentido, su resguardo interesa a la colectividad por afectar a una pluralidad de sujetos que se encuentran en una misma situación de hecho, y cuya lesión, pese a ser portadora de un gran daño social, no les causa un daño signifi cativo o apreciable claramente en su esfera individual (...) todas las personas naturales o jurídicas que habitan el Estado y que sufran una vulneración del derecho al medio ambiente libre de contaminación que asegura el artículo 19 N° 8 del texto fundamental” (Sentencia de la Corte Suprema de fecha 19 de marzo de 1997, considerando N° 13)”.


A favor de dicha postura minoritaria, podría decirse que tal inter-pretación podría tener sustento en la redacción del precepto consti-tucional que extiende la acción de protección al art. 19 Nº 8, la que parece ser algo más amplia en lo que se refi ere a la legitimación ac-tiva. En efecto, el inciso segundo del art. 20 de la Constitución se-ñala: “Procederá, también, el recurso de protección en el caso del Nº 8º del artículo 19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea afectado por un acto u omisión ilegal imputable a una autoridad o persona determinada.” En consecuencia, podría sostenerse que lo que buscó la Corte de Apelaciones de Valparaíso fue interpretar la norma antes citada en el sentido de otorgar la le-gitimación activa para reclamar por el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación a cualquier persona o grupo de personas.

5. FALLO EXCELENTÍSIMA CORTE SUPREMA

La sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso fue apelada tanto por el recurrido como por la Empresa Eléctrica Campiche, en cuanto tercero coadyuvante. Este último, al sustentar su recurso, señaló que en este caso no era necesaria una modifi cación al instru-mento de planifi cación territorial, tal como lo exigió la Corte de Valparaíso en su sentencia. En este sentido importa destacar que la autorización establecida en el inciso fi nal del artículo 2.1.17 de la OGUC para proyectos que cumplen con ciertas condiciones y requisitos no exige la modifi cación del instrumento de planifi cación territorial en el cual se considera la zona de restricción de que se trate. Basta con la autorización que otorgue la Dirección de Obras Municipales correspondiente, toda vez que ella constituye una ex-cepción particular (se refi ere a un proyecto determinado) y no bus-ca modifi car, con efectos de general aplicación, el instrumento de planifi cación territorial correspondiente.

Adicionalmente a lo antes señalado, la Empresa Eléctrica Campi-che sostuvo en su apelación que habría que tener en consideración que aun cuando tal modifi cación hubiese sido necesaria, no sería correcto vincular la prohibición establecida en el instrumento de planifi cación, como consecuencia de la zona de riesgo existente, con un criterio de protección al medio ambiente. Según expresó la re-currente, las causales que dan lugar al establecimiento de una zona


de riesgo conforme a la OGUC no se encuentran establecidas con criterios medioambientales o con el propósito de proteger el medio ambiente. Todas ellas buscan prevenir los efectos que posibles de-sastres naturales (o accidentes catastrófi cos) puedan ocasionar res-pecto de las personas que podrían habitar asentamientos humanos en dichas áreas. De hecho, la misma OGUC trata en un artículo diferente (el 2.1.18) las regulaciones y restricciones de carácter medioambiental (áreas de protección de recursos de valor natural, entendiéndose por tales los bordes costeros marítimos, lacustres o fl uviales, los parques nacionales, reservas nacionales, monumentos naturales, altas cumbres y todas aquellas áreas o elementos naturales específi cos protegidos por la legislación vigente).

Finalmente, el tercero coadyuvante señaló que la Corte de Valpa-raíso habría declarado que el emplazamiento del Proyecto afecta el derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación, pero sin señalar específicamente de qué forma, dándolo por establecido solo sobre la base de que proyecto estaba emplazado en el lugar señalado.

El 22 de junio de 2009 la Corte Suprema, conociendo de los recur-sos de apelación deducidos, confi rmó el fallo de la Corte de Apela-ciones de Valparaíso.

A continuación analizaremos los principales fundamentos de la sen-tencia de la Corte Suprema.

a) Las resoluciones de califi cación ambiental son un acto ca-paz de dañar el medio ambiente y de vulnerar la garantía constitucional que lo protege

Como primer análisis la Corte Suprema establece que las resolucio-nes de califi cación ambiental son susceptibles de ser impugnadas por la vía del recurso de protección, por cuanto ellas son aptas para transgredir garantías constitucionales protegidas por dicha acción cautelar. En este sentido, la sentencia de la Corte Suprema resolvió lo siguiente:

“En atención entonces a la trascendencia de sus decisiones en el ámbito administrativo, la recurrida queda sujeta al control ju-risdiccional por la vía de la presente acción cautelar si en ellas se incurriera en ilegalidad al pronunciarse sobre un determinado proyecto de impacto ambiental, como sucede si sus resoluciones


no se ajustan a la ley o a la normativa reglamentaria que está obligada a respetar conforme lo dispone el artículo 13 de la ley, o se resuelve en forma arbitraria, esto es, al margen de lo razo-nable. La eventual concurrencia de estos presupuestos en el acto matriz que determina la concreción de un proyecto con la posible trasgresión de garantías amparadas por la Carta Fundamental, hace conducente que la Resolución que dicte la Comisión Regio-nal o Nacional del Medio Ambiente respecto de un proyecto de impacto ambiental pueda ser impugnada por el presente arbitrio constitucional.” (Considerando Tercero).

De esta manera, el Máximo Tribunal concluyó que una resolu-ción de califi cación ambiental puede infringir garantías consti-tucionales. Lo anterior, pese a que en el pasado los pronuncia-mientos iban más bien en el sentido inverso. Hasta la sentencia en comento nuestros tribunales superiores de justicia habían resuel-to que las resoluciones de califi cación ambiental eran incapaces, per se, de causar un menoscabo al medio ambiente. A modo ejemplar, pueden citarse las siguientes sentencias:

- “La resolución de califi cación ambiental por sí sola no tiene la virtualidad de constituir una amenaza para la vida o la se-guridad de las personas. La valoración técnica de la COREMA constituye solo un acto de opinión y no de resultado; por ello, mal puede perturbar o amenazar la garantía señalada. No se ha olvidar que la resolución recurrida es el resultado de haber escu-chado a todos quienes pudieron estar interesados, mediando in-formes técnicos y oídos a todos los órganos con competencia am-biental.” (Iltma. Corte de Apelaciones de Valdivia, 27 de Enero de 2009, causa rol 845-2008, confi rmado por la Excma. Corte Suprema con fecha 6 de Julio de 2009. Subrayado agregado).

- “Debe indicarse que, como reiteradamente lo ha sostenido la jurisprudencia (a modo ejemplar, fallo de la Tercera Sala de la Excelentísima Corte Suprema Revista Fallos del Mes Nº 501, pág. 1951 y siguientes) las resoluciones que en el ámbito de sus atribuciones adoptan las comisiones regionales y la Comisión Nacional del Medio Ambiente, por sí mismas no son aptas para vulnerar derechos constitucionales como los que trae a colación el recurrente, pues lo que se ataca no es un acto, en sí mismo, arbi-trario o ilegal que vulnera garantías constitucionales, sino solo la evaluación o valoración de una resolución que se limita a califi -


car favorablemente un proyecto, lo que constituye solo una parte de todo el proceso que debe seguirse para que el mismo se mate-rialice, basándose entonces la impugnación exclusivamente en el recelo que el mismo pueda producir contaminación o daño de otra especie, lo que obviamente en una cuestión que solo podrá determinarse de modo ulterior. En otros términos, la valoración técnica de viabilidad ambiental del proyecto constituye solo un acto de opinión y no de resultado que pueda afectar o siquiera amagar las garantías del recurrente, al tiempo que, la circuns-tancia que la resolución se adopte por un ente colectivo, luego de escuchar a todos quienes puedan ser interesados, mediando informes técnicos, difícilmente puede motejarse de arbitraria, pudiendo solo determinarse en el futuro si sus supuestos eran equivocados o no.” (Iltma. Corte de Apelaciones de Copiapó, 17 de Agosto de 2006, causa rol 95-2006, confi rmado por la Excma. Corte Suprema con fecha 2 de Octubre de 2006. Subra-yado agregado)7.

De esta forma, lo resuelto por la Corte Suprema en la sentencia ana-lizada difi ere de lo que hasta esa fecha era su entender uniforme so-bre la materia y deja ver un cambio de parecer al respecto. El criterio imperante en la sentencia fue que la importancia de las decisiones de la autoridad ambiental, tiene por consecuencia, que estas puedan ser revisadas mediante la acción constitucional de protección.

7 En el mismo sentido, en las siguientes sentencias: “El recurso persigue una fi nalidad impropia de su naturaleza cautelar, puesto que lo que pretende es impedir la concreción del proyecto industrial de que se trata, por la vía de impugnar una resolución que constituye solamente uno de los requisitos para que aquel pueda concretarse, imputándole la calidad de ilegal, arbitraria y violatoria de una garantía constitucional. Dicha garantía no puede resultar vulnerada por el informe o resolución impugnada, pues por su propia naturaleza, este acto no es susceptible de producir la situación que dicho principio constitucional in-tenta precaver, desde que se trata de la valoración técnica que hizo una autoridad, esto es, un acto administrativo de opinión y no un acto de resultado material que haya originado contaminación en el medio ambiente o, aun, que pueda producirla.” (Excma. Corte Su-prema, 12 de agosto de 2002, causa rol 2391-2002).

“Como ya se ha resuelto por la Excma. Corte Suprema, en un caso análogo al que es ma-teria de estos recursos, el acto que a través de ellos se impugna, constituye únicamente una valoración técnica que formuló una autoridad, esto es, se trata de un acto administrativo de opinión y no un acto de resultado material susceptible de causar o de permitir la con-taminación en el medio ambiente que se trata de precaver, o aun que, por sí mismo, sea capaz de producirla.” (Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, 18 de mayo de 2004, causa rol 8007-2003, confi rmado por la Excma. Corte Suprema con fecha 28 de sep-tiembre de 2004).


La ilegalidad de la Resolución 112/2006:

Tratándose de un recurso de protección, es indispensable al juez de-terminar, en primer lugar, cuál es el acto u omisión ilegal existente. Sobre este punto, en este caso la sentencia señaló lo siguiente:

“Que, en la especie, la Dirección de Obras de la Municipalidad de Puchuncaví, a través de la Resolución N°112 de 29 de di-ciembre de 2006, conforme a lo establecido en el inciso fi nal del artículo 2.1.17 de la Ordenanza General de Urbanismo y Cons-trucciones … autorizó a la empresa titular del proyecto en cues-tión ‘la ubicación de instalaciones para la construcción de infra-estructura eléctrica en el área…’, bajo la condición de ejecutar determinadas defensas fl uviales en la ribera del Estero Campi-che. Es decir, la autoridad local solo atendió a que hubieren sido subsanados los motivos de seguridad que determinaron que la zona fuera defi nida como área de riesgo, pero omitió comprobar si el proyecto que autorizaba cumplía los requisitos y condiciones para ser emplazado en ese lugar. En efecto, dadas las caracterís-ticas de las obras a ejecutar –una central termoeléctrica– en una zona ZR-2, se requería el cambio de uso del suelo, a través de la modifi cación del Plan Regulador, no resultando sufi ciente la autorización contenida en la Resolución N°112 de la Dirección de Obras de la Municipalidad de Puchuncaví, la cual se dictó en contravención al Plan Intercomunal de Valparaíso en cuanto destinó dicha zona a áreas verdes y recreacionales, y por consi-guiente, es ilegal.” (Considerando Octavo. Subrayado agregado)

En consecuencia, parece ser que la sentencia estimó que el acto ile-gal habilitante para el recurso de protección fue principalmente la Resolución Nº112/2206 y no aquella que califi có favorablemente el proyecto (Resolución Exenta Nº499), la cual solo sería una conse-cuencia de la anterior.

A primera vista la ilegalidad tendría su origen directo en un acto distinto al impugnado (cuyo origen se encuentra en una reparti-ción diferente a la recurrida) y que fue dictado el año 2006. Sin perjuicio de ello, el criterio de la sentencia fue que en este caso el recurso de protección no se vería afectado por los estrictos plazos de prescripción que lo rigen, porque la califi cación favorable del pro-yecto por parte de la COREMA V Región tuvo lugar el año 2009 (Resolución Ex Nº499), siendo el acto ilegal y arbitrario del 2006


solo su origen. Es decir, se trataría en este caso de un defecto en el origen mismo del acto impugnado o “defecto originario”, que convirtió –por consecuencia– a este último en ilegal. Lo anterior, de acuerdo a las razones señaladas en el considerando siguiente al previamente citado:

“Que entre los diversos antecedentes e informes proporcionados por los organismos públicos sectoriales con competencia ambien-tal que la COREMA V Región hubo de considerar en la evalua-ción del proyecto estuvo la Resolución N°112, lo que posibilitó, en lo relativo a su lugar de emplazamiento, su aprobación. De este modo no pudo dictarse en forma válida la Resolución recu-rrida, pues la califi cación favorable del proyecto de una nueva central termoeléctrica se sustentó en la actuación de órgano in-competente en la modifi cación de los usos del suelo. Así, ha exis-tido un vicio que impide que el acto de la recurrida se genere le-gítimamente pues hay un defecto originario que le resta validez”. (Considerando Noveno. Subrayado agregado)

Lo anterior es sumamente relevante, porque si se considera que el acto ilegal invocado era aquel dictado en el año 2006 (por la Di-rección de Obras de la Municipalidad de Puchuncaví) a la fecha de deducirse el recurso de protección ya habían transcurrido en exceso los plazos para interponerlo y tal acción se encontraría prescrita. Sin embargo, la sentencia hizo primar la fi gura del “defecto originario”, a fi n de precaver que actos supuestamente ilegales eventualmente pudiesen vulnerar la garantía constitucional que asegura el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.

Por otra parte, resulta relevante analizar que la sentencia exigió un proceder a la autoridad ambiental, que en una primera mirada po-dría estimarse va más allá de las atribuciones que la Ley le ha confe-rido y que, además, resulta poco concurrente con la presunción de legalidad de que gozan los actos de la administración. En este sen-tido, la opinión hasta entonces mayoritaria era que la autoridad ambiental carecía de facultades que le permitan evaluar la lega-lidad de los actos de otros organismos del Estado, pronuncián-dose sobre la evaluación ambiental de un proyecto. La exigencia formulada a este respecto se estimaba incompatible con la Ley de Bases del Medio Ambiente y su Reglamento, los cuales establecen que las funciones de la Comisión Nacional o Regional del Medio Ambiente son la administración del Sistema de Evaluación de Im-


pacto Ambiental y la coordinación de los organismos del Estado involucrados en el mismo para los efectos de obtener los permisos y pronunciamientos de carácter ambiental. Sostener lo contrario implicaba transformar a la autoridad ambiental en un organismo contralor, obligándola a fi scalizar y revisar cada uno de los antece-dentes técnicos que sirvieron de base para el pronunciamiento que deben emitir los organismos sectoriales dentro del Sistema de Eva-luación de Impacto Ambiental. Se estimaba, entonces, que dichas atribuciones contravenían el principio de juridicidad establecido en la Constitución (artículos 6° y 7°).

Incluso más, hasta antes de la dictación de la sentencia que se co-menta en caso que la autoridad ambiental hubiese procedido en la forma exigida por la Corte Suprema ello se habría considerado como una contradicción con la presunción de legalidad, que con-templa la Ley N°19.880, de Bases de los Procedimientos Adminis-trativos, respecto de los actos de los órganos de la administración. En este sentido, el artículo 3°, inciso fi nal, de esta Ley señala:

“Los actos administrativos gozan de una presunción de legali-dad, de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecución de ofi cio por la autoridad administrativa, salvo que mediare una orden de suspensión dispuesta por la autoridad administrativa dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez, conociendo por la vía jurisdiccional”.

Pues bien, a partir de la dictación de la sentencia que se comen-ta surge un estándar de fi scalización más exigente para la auto-ridad ambiental, pues tendría la obligación de revisar materias propias de otros organismos sectoriales que, de acuerdo a la Ley de Bases del Medio Ambiente, participan en la evaluación am-biental de un proyecto, exigiéndole un pronunciamiento respec-to de todas las materias específi cas que se encuentran dentro del área de competencia técnica de cada uno de estos organismos sectoriales. El inconveniente que podría presentar esta exigencia es que convertiría en los hechos a la COREMA en una categoría de órgano contralor o fi scalizador –en otras palabras, un tribunal–, pudiendo revisar y alterar los informes y resoluciones de cada orga-nismo sectorial con motivo de la evaluación de un proyecto.

La jurisprudencia hasta ahora había sido de la opinión inversa. A


modo ejemplar, la Excma. Corte Suprema, pronunciándose sobre un recurso de protección ambiental, resolvió lo siguiente:

“Que consecuentemente, habiendo sido informado favorablemen-te el proyecto por el organismo competente, luego de analizar los antecedentes que le fueron aportados sin que haya actuado fuera de la esfera de sus atribuciones y mediando motivaciones para resolver en la forma que lo hizo, tal resolución no es ilegal ni ar-bitraria, razón por la cual no se acogerá la acción de protección interpuesta en estos autos”. (Corte de Apelaciones de Valparaí-so, 14 de Marzo de 2007, rol N°28-2007, confi rmada por la Excma. Corte Suprema con fecha 25 de Junio de 2007, ingreso N°1692-2007).

Así las cosas, de existir una ilegalidad como la establecida por la Corte Suprema, a nuestro entender no correspondería que fuese declarada por la autoridad ambiental. Por el contrario, creemos que debiera ser el propio órgano de la administración que dictó el acto, la Contraloría General de la República o los Tribunales de Justicia, los que, dentro de sus respectivas competencias y en las formas que respecto de cada uno de ellos establece la ley, deben declarar tal ilegalidad, a través de las acciones y recursos adecuados que con-templa el ordenamiento, y no a través de un recurso de protección interpuesto a dos años desde su dictación.

Violación de la garantía del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación:

De acuerdo a los antecedentes existentes en el proceso, el Plan Re-gulador de Valparaíso establece, en la zona donde se emplazaría de Central Campiche, una zona de riesgo, denominada ZR-2. Como se señaló con anterioridad, esta zona se ubica al costado del estero Campiche y el riesgo por el cual se estableció es el peligro de inun-daciones y desbordes para el asentamiento humano. En virtud de lo anterior, el mismo plan regulador estableció que los usos de suelo aptos serían áreas verdes y recreacionales.

Se podría sostener que el uso de suelo establecido por el Plan Re-gulador para esta zona es consecuencia del riesgo que ofrece el te-rreno así clasifi cado; no es una restricción adicional, independiente o ajena al área de riesgo establecida. O bien, que no fue califi cada así por razones de protección al medio ambiente (de haber sido así no sería una zona de riesgo sino un área de protección de recursos


de valor natural establecida de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 2.1.18 de la OGUC).

Sin embargo, la sentencia del Máximo Tribunal dispuso que la Zona ZR-2, establecida en el Plan Regulador Intercomunal del Val-paraíso, se estableció con el objeto de proteger el medio ambiente. Así queda en evidencia del considerando siguiente:

“En efecto, el sector de emplazamiento del proyecto corresponde a una zona declarada saturada para PM10 -material particulado- y SO2 -dióxido de azufre- desde el año 1993 y se encuentra suje-ta a un Plan de Descontaminación. Así las cosas, es posible esti-mar que esa zona que ha sido destinada a áreas verdes cumple el cometido de mitigar los efectos de los contaminantes presentes en el lugar.” (Considerando Décimo. Subrayado agregado).

A primera vista este supuesto de la sentencia no parece ser compati-ble con el objeto de las zonas de riesgo establecidas en la normativa aplicable. Incluso, no consideraría que la zona de riesgo existente en el área se estableció en el año 1987, esto es, años antes del decreto que declara la zona como saturada y, por lo mismo, anterior al de-creto que establece el correspondiente plan de descontaminación.

Así las cosas, en una primera mirada parece ser que la restricción existente no guardaría relación con medidas medioambientales. Sin embargo, la sentencia que se comenta arribó a una conclusión dis-tinta, según se indica en su Considerando Undécimo, que en parte se reproduce a continuación:

“Que, en consecuencia, la eliminación ilegal de un uso de suelo para áreas verdes en una localidad afectada por la alta emisión de contaminantes provoca un menoscabo evidente al entorno en que viven los recurrentes, vulnerando su derecho constitucional a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.”

De esta forma, la sentencia arribó a la conclusión que si solo se permitían áreas verdes, estas tenían un fi n ecológico y, por lo tanto, autorizar la construcción en ellas sin modifi car el ins-trumento de planifi cación correspondiente importaba un acto ilegal que a su vez vulneraba el derecho a vivir en un medio am-biente libre de contaminación.

No resultó así relevante que el área de riesgo en cuestión no tuviera ningún objeto de protección del medio ambiente, o que la misma


restricción hubiese sido alzada por el organismo competente en conformidad a la ley aplicable, permitiendo expresamente el esta-blecimiento en ella de infraestructura eléctrica.

6. CONCLUSIONES

La sentencia de la Corte Suprema, que tuvo por efecto la paraliza-ción del proyecto Central Termoeléctrica Campiche, importa un cambio sustancial en la jurisprudencia que hasta esa fecha existía en materia ambiental.

Antes de la dictación de la sentencia, tanto la doctrina como la jurisprudencia de nuestros tribunales superiores de justicia estaban contestes en que la acción de protección requería demostrar un in-terés directo en ella y, por ende, la forma como el acto impugnado vulnera los derechos de su titular. En este sentido, la sentencia sig-nifi có un cambio respecto al modo como hasta ese entonces habían fallado uniformemente nuestros tribunales superiores de justicia, pues tratándose de la protección del medio ambiente redujo el margen de exigencia en la acreditación de la titularidad de la acción (haciéndola prácticamente sinónima a una acción popular).

De igual modo, la opinión de la Corte Suprema signifi có un cam-bio sustancial en cuanto a que las resoluciones de califi cación am-biental son susceptibles de ser impugnadas por la vía del recurso de protección, por cuanto ellas son aptas para transgredir garantías constitucionales protegidas por dicha acción cautelar. Lo anterior, pese a que en el pasado los pronunciamientos iban más bien en el sentido inverso.

De la sentencia comentada surge la doctrina del “defecto origina-rio”, que impregna de ilegalidad a los actos que le suceden.

Por último, el pronunciamiento de la Corte Suprema también sig-nifi có un cambio respecto a las facultades que tiene la autoridad ambiental. Hasta esa fecha se estimaba que ella carecía de facultades que le permitan evaluar la legalidad de los actos de otros organis-mos del Estado, pronunciándose sobre la evaluación ambiental de un proyecto. Con la sentencia de la Corte Suprema surge un estándar de fi scalización más exigente para la autoridad ambiental, la que ahora tiene la obligación de revisar materias propias de otros organismos sectoriales que, de acuerdo a la Ley de Bases del Medio


Ambiente, participan en la evaluación ambiental de un proyecto, exigiéndole un pronunciamiento respecto de todas las materias es-pecífi cas que se encuentran dentro del área de competencia técnica de cada uno de estos organismos sectoriales.

En consecuencia, la sentencia comentada tendrá importantes efec-tos, especialmente en lo que se refi ere a la evaluación ambiental de nuevos proyectos y a las obligaciones que con motivo de dicha eva-luación tendrán las autoridades ambientales.

BIBLIOGRAFÍA

Cea Egaña, José Luis, “Derecho Constitucional Chileno, Dere-chos, Deberes y Garantías”, tomo II (Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago, 2004),

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RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DICTADA EN EL ROL NÚMERO 1.377-2009. MODIFICACIÓN NORMAS SOBRE PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA. CONTROL PREVENTIVO DE CONSTITUCIONALIDAD

VÍCTOR MANUEL AVILÉS HERNÁNDEZ

RESUMEN: El autor comenta un fallo de mayoría del Tribunal Constitucio-nal, que, en su opinión, elude entrar al fondo del asunto en una materia donde se encuentran en juego, ni más ni menos, que la relación entre la soberanía, los derechos fundamentales y los poderes principales de los tribunales de justicia y el Ministerio Público. Así, el articulista plantea que más allá de la supuesta necesidad de contar con un sistema de delación compensada que, a su vez, requiere para ser efi ciente de un pánico a la detección sorpresiva de colusiones (lo que presupone las Facultades Instrusivas que se otorgan), es constitucional-mente inaceptable que la pretendida efi ciencia se lleve por delante garantías constitucionales incluso de terceros no involucrados.

SUMARIO: 1. Introducción. 2. Análisis de la modifi cación al DL 211 contenida en la ley 20.361 de 2009. 3. Descripción de la Resolución. 4. Análisis de la Reso-lución. 5. Conclusiones.

1. INTRODUCCIÓN

Mediante resolución de 23 de junio de 2009, el Tribunal Consti-tucional se pronunció en un fallo de mayoría, declarando la cons-titucionalidad de determinadas normas del proyecto de ley que modifi ca el DFL 1 de 2005 sobre protección de la libre competen-cia (DL 211 de 1973 o, simplemente, el “DL 211”), en adelante la “Resolución”.

El proyecto de ley revisado por el Tribunal Constitucional fue am-pliamente debatido antes de su aprobación en el Congreso, lo que


se tradujo en la polémica suscitada en la dictación misma de la re-solución analizada. Ella consta de un fallo de mayoría, una preven-ción y dos disidencias.

Por la importancia para los derechos de las personas y su relación con políticas públicas de prevención de determinadas conductas atentatorias contra la libre competencia, aprovecharemos este espa-cio no solo para analizar la resolución del Tribunal Constitucional en cuestión sino que, además, para deslizar algunas críticas de fon-do a la que hoy es ley de la República.

2. ANÁLISIS DE LA MODIFICACIÓN AL DL 211 CONTENIDA EN LA LEY 20.361 DE 2009

La modifi cación al DL 211 trató, entre otras, de materias tales como el reforzamiento de las labores de prevención de atentados a la libre competencia; la mejor tipifi cación de las conductas califi ca-bles como colusivas o de cartelización; ciertas normas relativas a los nombramientos de ministros del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, sus incompatibilidades, remuneraciones, inhabilida-des, causales de recusación, etc.; normas sobre el conocimiento de materias no contenciosas por el tribunal señalado; normas de pres-cripción especiales para los casos de colusión; regulación del pro-cedimiento sancionatorio y multas aplicables; remoción del Fiscal Nacional Económico; reserva de los expedientes de investigación administrativa y otras facultades del funcionario señalado, además de ciertas facultades preventivas relativas a los cambios en la pro-piedad de los medios de comunicación social. No obstante ello, las materias centrales y más debatidas tuvieron relación con las herra-mientas para luchar en contra de los acuerdos entre competidores y, particularmente, las instituciones de la delación compensada y cier-tas diligencias investigativas extremas. En el camino quedaron otras iniciativas que no podemos dejar de mencionar, particularmente, por el peligro que ellas entrañaban para ciertas garantías individua-les. Entre ellas, la posibilidad de dirigir investigaciones previas, rea-lizar estudios de mercados y formular recomendaciones.

Como se enunció, en lo medular, la última modifi cación al DL 211 fue precedida de una gran discusión interna, la que no fue más que una réplica de la discusión que se ha dado en otras latitudes que han adoptado las herramientas que ahora se incorporaron a nuestro

81Resolución del Tribunal Constitucional dictada... / Víctor Manuel Avilés Hernández

repertorio legal. En efecto, no es este un caso de creatividad criolla, sino que se trata de una importación más de aspectos aislados de los sistemas legales extranjeros, con lo que ello implica.

Así las cosas, sea por su importancia real –cantidad de conductas colusivas que se producen en Chile efectivamente– sea por la gra-vedad indudable de las mismas, nuestra autoridad de la libre com-petencia reclamó por años la necesidad de contar con herramientas que aumentaran la efi cacia preventiva de la ley en base a las amena-zas de fi scalización intrusiva. Por su parte, la prueba circunstancial y/o en base a presunciones de las conductas colusivas, en general, no fue sufi ciente para lograr su sanción efectiva pues la misma suele ser equívoca. Luego, era necesario acceder a documentación o an-tecedentes directos sobre la existencia de la colusión en un campo donde el paralelismo de precios o el seguimiento a un líder1, como base de presunciones, podía llevar a errores particularmente injustos y contrarios al propósito de resguardar la libre competencia. En este contexto se explica el proyecto sobre el que se pronunció el Tribu-nal Constitucional.

Básicamente, el enfoque inicial que subyace tras el proyecto parte de la base de que la colusión es un buen negocio para todos los que la conocen y pactan, hasta que puede ser amenazada. Si la amenaza a la colusión es grave (no solo por la pena aplicable en abstracto a la misma sino que principalmente por el hecho de que hay riesgo cierto de que será detectada y sancionada), en algún punto resulta mejor “negocio”, delatarla. Luego, la delación compensada resulta, más que en un sistema de sanción, en un efi ciente mecanismo de prevención de las colusiones solo en la medida que exista la ame-naza de ser descubiertos dado el ejercicio de facultades de ingreso a lugares privados, de allanamiento y descerrajamiento, de registro e incautación de objetos, de interceptación de comunicaciones y obtención de los registros de las mismas de las empresas de dicho giro, todas ellas las “Facultades Intrusivas”. Solo si en cualquier momento la autoridad puede ejercer dichas facultades, existe un riesgo creciente para el privado bajo colusión, mismo que valorado conforme la entidad de la pena posible puede, en algún minuto, su-

1 En efecto, dichos síntomas pueden ser tanto de una colusión como de un mercado extremadamente competitivo, donde existe permanente vigilancia mutua entre los ac-tores.


perar económicamente al benefi cio marginal de la colusión. Luego, si el sistema de delación compensada permite acotar dicho riesgo, se desestabiliza el acuerdo colusivo. Lo anterior requiere, además, que el sistema de delación compensada solo benefi cie –o lo haga en mucho mayor medida– a quien primero delate el acuerdo colusivo y aporte antecedentes para su sanción. Ello permite, a su vez, que exista una “carrera” por denunciarse, que anticipe el freno a los efectos negativos de la colusión. Así las cosas, el mecanismo de la delación compensada sumada a las Facultades Intrusivas, desincen-tiva la cartelización (disuade), aumenta su castigo efectivo y abarata los costos administrativos de su persecución.

Todo este análisis es archiconocido para quienes ejercen y estudian la normativa de la libre competencia, especialmente en el derecho comparado. Las instituciones de los allanamientos (dawn raids) y de la delación compensada (leniency) tienen bastante arraigo en países europeos, aunque una muy remota aplicación en los países latino-americanos, donde Brasil es la excepción.

La pregunta de fondo es si todos los evidentes benefi cios de efi -ciencia que involucran la delación compensada –especialmente si se le dota de herramientas para que ella misma no sea una fuente de competencia desleal– y lo que al parecer es su costo asociado necesario –las Facultades Intrusivas– son permisibles bajo nuestro sistema constitucional, máxime si se violentan garantías constitu-cionales. En nuestra opinión, no lo son, especialmente por la nece-sidad de que exista una mínima proporcionalidad entre los bienes jurídicos que se quieren resguardar, el desvalor de la conducta que se quiere evitar o sancionar y el daño que se produce en el camino. En Chile la colusión no tiene sanción penal, es decir, el legislador no ha dado tal nivel de protección al bien jurídico subyacente. Además, la colusión no asocia, en su persecución, la plenitud de las garantías de las que debe gozar el investigado en una causa penal. Luego, se extrae de tal situación que el desvalor de la conducta no es de extrema gravedad (no lo creemos así) o, al menos, el bien ju-rídico no merece tal nivel de protección para el legislador (tampoco compartimos este aserto). La verdad, detrás de la no sanción penal de la colusión posiblemente existe otra razón práctica; su persecu-ción no es posible en un esquema penal, donde se apliquen todas las garantías del caso, particularmente, en la descripción del tipo y el nivel de prueba y convicción. Luego, manteniendo una sanción


de falta, se permite una mayor efi cacia de persecución por las tole-rancias que la misma acepta en cuanto a la protección de las garan-tías del investigado.

Ahora bien, si esta ha sido la decisión del legislador, la misma no es conciliable con que en el camino se dote a la autoridad dependiente del Ejecutivo de Facultades Intrusivas que, sin lugar a duda, afectan derechos constitucionales. Importantes entidades dependientes del Ejecutivo pueden ser actores investigados y, en todo caso, siempre existe el riesgo de que las herramientas de libre competencia tien-dan a usarse para fi nes regulatorios, más allá de lo aconsejable, o para implementar políticas públicas. Por su parte, las normas pro-cedimentales establecidas en el DL 211 son del todo insufi cientes y solo se explican por la pretendida efectividad buscada pero, de manera alguna, satisfacen los requerimientos propios de un racional y justo procedimiento. Razones de justicia, independencia e incluso efectividad en la protección de los mercados, que también puede ser afectada por servicios públicos, dan sustento a esta crítica.

Por su parte, la reforma en su integridad no considera elementos especiales de responsabilidad de los funcionarios y, lo que es más grave, de responsabilidad del Estado por la afección de derechos individuales, con independencia de la existencia de dolo o culpa de parte de sus agentes. Ello pues debe recordarse que es perfectamen-te posible que se apliquen las Facultades Intrusivas a un tercero que no se encuentra sujeto a investigación alguna.

Asimismo, no compartimos que existiendo una diligencia prac-ticada en ejercicio de las Facultades Intrusivas, que ha causado perjuicios a un particular y que eventualmente ha sido realizada en infracción de la propia autorización al respecto, el reclamo deba ser conocido en un proceso breve y sumario, donde sigue existiendo como sustrato de fondo la necesidad de contar con medidas urgen-tes de prevención o sanción de los carteles.

Por su parte, no creemos que el número 5 del artículo 19 de la Constitución Política de la República constituya una limitación ab-soluta a la incorporación razonable de instituciones como las Facul-tades Instrusivas. En efecto, la norma constitucional remite al legis-lador –estableciendo reserva de ley estricta al respecto– la facultad de determinar cuándo puede allanarse el hogar o interceptarse las comunicaciones privadas. Luego, debe ser un tribunal el que –bajo


un procedimiento racional y justo– dé aplicación a la voluntad legal al respecto. Así las cosas, existiendo una norma legal que señale “los casos y formas” en que procede realizar tales actividades per se dañi-nas, con sufi ciente densidad normativa no dejando más que espacio a la aplicación y no a la discreción, sí es posible implementar Facul-tades Intrusivas. El problema es que no es el caso de la norma del DL 211. La misma degrada la regulación de la materia, haciéndola pasar del legislador a un funcionario del Ejecutivo en cuyas manos deja la posibilidad de determinar la procedencia de dichas medidas. Lo anterior no se desfi gura por un control breve y sumario de un tribunal y de un ministro de otro.

Por su parte, dentro del mecanismo de la delación compensada, se reconocen una serie de facultades al Fiscal Nacional Económico que limitan el rango normal de aplicación de sanciones de multa por parte del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Dichas atribuciones del funcionario indicado, en nuestra opinión, pugnan con la garantía relativa a la legalidad de las sanciones, contenida en el número 3 del artículo 19 de la Constitución Política de la Repú-blica. Ello, pues fi nalmente no es el juez quien, en calidad de intér-prete, aplica la voluntad legal a modo de sanción desde que se in-terponen las valoraciones de parte del Fiscal Nacional Económico.

Otro aspecto que sin duda dará que hablar es la forma en que el es-cuálido sistema de protección de las garantías constitucionales y de la legalidad del que dota al afectado el DL 211 operarán, por ejem-plo, en relación a la acción constitucional de protección. Es posible que se estime que existiendo un procedimiento especial de autori-zación y control del ejercicio de las Facultades Intrusivas del que se debe y puede hacer uso, no existe una situación de hecho fuera del amparo del derecho que amerite la procedencia de la acción de pro-tección. Si bien dicha interpretación es inaceptable constitucional-mente, desde que el legislador no puede anteponer ni desconocer una acción constitucional, tal argumentación no es inverosímil ni desconocida en nuestra medio.

Finalmente, la reforma en cuestión recoge ciertos elementos del de-recho comparado que, en el contexto en que han sido creados, van acompañadas de un conjunto de normas orgánicas que aseguran el mayor respeto de los derechos individuales. Dichas normas orgáni-cas y de responsabilidad del Estado y el funcionario no existen en el proyecto. En tal sentido, la reforma podría estimarse coja.


3. DESCRIPCIÓN DE LA RESOLUCIÓN

La Resolución contiene un fallo de mayoría, una prevención y dos votos de minoría.

El fallo de mayoría, en sus distintos considerandos, en resumen da cuenta e indica lo siguiente:

– Que mediante el respectivo ofi cio, la cámara de origen del pro-yecto de modifi cación del DL 211 remitió al Tribunal Consti-tucional el mismo, para el control preventivo de conformidad a lo dispuesto en el número 1 del artículo 93 de la Constitu-ción Política de la República, indicando los preceptos que por su carácter de ley orgánica constitucional quedaban sujetos al trámite respectivo (considerandos primero y segundo).

– Que el artículo 77 de la Constitución Política de la República dispone que la Corte Suprema deberá pronunciarse previa-mente en relación a leyes orgánicas constitucionales relativas a la organización y atribuciones de los tribunales. En opinión de la mayoría, los preceptos sometidos a su consideración se refi e-ren a esta materia (considerandos tercero y quinto).

– Se indican los preceptos sometidos al control preventivo del Tribunal Constitucional, los que se refi eren a las siguiente ma-terias: nombramiento de los suplentes del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia; las incompatibilidades de los minis-tros titulares o suplentes de dicho tribunal; las sanciones aso-ciadas a la violación de tales normas y el procedimiento para su aplicación; ciertas causales de remoción del Fiscal Nacional Económico que requieren de un informe favorable de la Corte Suprema; la forma en que el Fiscal Nacional Económico puede ordenar a Carabineros o la Policía de Investigaciones, previo control judicial, el ingreso a lugares privados, el allanamiento y descerrajamiento, el registro e incautación de objetos, la inter-ceptación de comunicaciones y la obtención de los registros de las mismas de las empresas de dicho giro (considerandos cuar-to y octavo).

– Se señala que pese a no haber sido remitidos expresamente por el Congreso –cámara de origen– para su control constitucio-nal preventivo, el Tribunal Constitucional debe pronunciarse además sobre otros preceptos, especialmente teniendo presente que los mismos se refi eren a normas que previamente ya ha-


bían sido sometidas a dicho control (considerandos sexto y séptimo).

– Que en atención a que el ejercicio de las Facultades Intrusivas presuponen una aprobación previa del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y la autorización de un Ministro de Corte de Apelaciones, previa verifi cación de que existen an-tecedentes precisos y graves de una colusión, debiendo dicha autorización indicar las medidas concretas, el tiempo de su ejercicio, las personas afectadas y los demás requisitos y forma-lidades, así como el derecho de los afectados de reclamar ante el mismo Ministro de Corte de Apelaciones, se “satisfacen las exigencias constitucionales” en cuanto a “proteger adecuada-mente la dignidad y derechos fundamentales de los afectados” (considerandos noveno y décimo).

– Que se ha cumplido con los quórums aplicables y con el trá-mite previo de escuchar a la Corte Suprema (considerandos undécimo y duodécimo).

– Que, concluyendo, las normas que en defi nitiva deben ser ob-jeto del control preventivo del Tribunal Constitucional no son contrarias a la Carta Fundamental (considerando decimoterce-ro y resuelvos primero y segundo).

La prevención fue formulada por el ministro señor Enrique Nava-rro Beltrán. En ella, a propósito de la declaración de constituciona-lidad de las nuevas facultades del Fiscal Nacional Económico, des-liza una crítica de fondo a la institucionalidad existente. Indica que mal puede haber una investigación racional y justa, conforme exige el artículo 19 número 3 de la Constitución Política de la República si, paralelamente, el Fiscal Nacional Económico queda sometido a la supervigilancia del Presidente de la República.

Por su parte, existe un primer voto disidente de los ministros seño-res José Luis Cea Egaña y Marcelo Venegas Palacios, quienes estu-vieron por declarar la inconstitucionalidad de la nueva letra n) del artículo 39 del DL 211, norma referida a las Facultades Intrusivas del Fiscal Nacional Económico. Lo anterior, por los siguientes ar-gumentos:

– El ministro de Corte de turno carecería de competencia para objetar la persona del “funcionario de la Fiscalía Nacional


Económica” indicado por el Fiscal Nacional Económico a efectos del ejercicio de las Facultades Intrusivas, las que afectan importantes derechos constitucionales. Lo anterior afectaría la independencia y autonomía que el artículo 76 de la Cons-titución Política de la República le reconoce al Poder Judicial (puntos 6 y 7).

– Adicionalmente, consideran los disidentes que la ley es incons-titucional en cuanto deja bajo la dirección de determinado funcionario de la Fiscalía Nacional Económica –organismo público descentralizado– a Carabineros y a la Policía de In-vestigaciones. Lo anterior, pese a que la propia Constitución Política de la República señala en su artículo 101 que tales organismos, que conforman las fuerzas de Orden y Seguridad Públicas, dependen del ministerio encargado de la Seguridad Pública. Hacen ver, por su parte, que la propia Constitución Política de la República cuando ha querido excepcionar de dicha dependencia y dirección a Carabineros y la Policía de Investigaciones, entregándola a un organismo diverso, así lo ha señalado expresamente. Tal es el caso del artículo 76 –que reconoce a los tribunales de justicia la facultad de impartir órdenes directas a las fuerzas indicadas– o del artículo 86, en cuanto al Ministerio Público, en el contexto de una investiga-ción (punto 7).

– Finalmente, consideran los disidentes que el hecho que ante un reclamo de los afectados por el ejercicio de las Facultades Intrusivas, el ministro de la Corte de Apelaciones deba resolver de inmediato, en una sola audiencia, oyendo a las partes y sin forma de juicio, en una materia donde existen comprometidos importantes derechos constitucionales, no satisface el mandato constitucional del número 3 del artículo 19 de la Constitu-ción Política de la República sobre que la ley debe establecer siempre las “garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos” (punto 8).

Finalmente, existe una segunda disidencia, presentada por el minis-tro señor Mario Fernández Baeza. La misma se puede resumir de la siguiente manera:

– Las normas sobre reserva o confi dencialidad infringirían lo dis-puesto en el artículo 8 de la Constitución Política de la Repú-


blica. El proyecto faculta al Fiscal Nacional Económico para, de ofi cio o a petición de parte, declarar la reserva de ciertas piezas del expediente para proteger la identidad de los decla-rantes en el mecanismo de delación compensada, resguardar la efi cacia de la investigación o proteger secretos o fórmulas co-merciales con efectos en la competitividad. En opinión del di-sidente, ninguna de estas causales cabe en las excepciones que expresamente indica el artículo 8 de la Constitución Política de la República, norma que sitúa la reserva como la excepción (puntos 1 y 2).

– La igualación de la Fiscalía Nacional Económica al Ministerio Público infringiría el artículo 83 de la Constitución Política de la República. En opinión del disidente, la nueva letra n) del inciso segundo del artículo 39 del DL 211, al señalar que las menciones del Código Procesal Penal a “fi scal” y “Minis-terio Público” deben entenderse realizadas al “Fiscal Nacio-nal Económico”, violaría lo dispuesto en el artículo 83 de la Constitución Política de la República puesto que en el extremo permitiría que este último funcionario pudiera investigar deli-tos y no simples faltas, en infracción de la exclusividad que al respecto ha dispuesto para el Ministerio Público la Carta Fun-damental. Además, con graves efectos materiales y procesales, se entendería que las multas del DL 211 serían consideradas penas, derechamente. Igual efecto de inconstitucionalidad ge-neraría la remisión que el proyecto hace, en general, al Código Procesal Penal en cuanto a los requisitos del ejercicio de las Fa-cultades Intrusivas. En la misma línea, estima que sería incons-titucional la posibilidad de que, en defi nitiva, el funcionario de la Fiscalía Nacional Económica pudiere impartir instruccio-nes a Carabineros y la Policía de Investigaciones (puntos 3 a 6).

– Las Facultades Instrusivas violarían lo dispuesto en el número 5 del artículo 19 de la Constitución Política de la República. Califi ca de exceso para un estado de derecho “y evidente in-constitucionalidad” las Facultades Intrusivas que se entregan al Fiscal Nacional Económico en la nueva letra n) del artículo 39 del DL 211. Ello, por lo indicado en el inciso segundo del artículo 5 de la Constitución Política de la República, que señala a los derechos esenciales que emanan de la persona


humana como un límite al ejercicio de la soberanía, lo que de-biese aplicarse al legislador y a la autoridad administrativa. El proyecto, por aplaudido que sea, no puede violentar derechos fundamentales emanados de la persona humana, sean o no “esenciales” como innecesariamente indica el texto constitu-cional. El proyecto desconoce derechos esenciales contenidos en el número 5 del artículo 19, sobre inviolabilidad del hogar, las comunicaciones y documentos privados. Desde antiguo es-tos derechos han sido consagrados en nuestros ordenamientos constitucionales como “derechos de defensa”, precisamente frente a la actuación del Estado o incluso del legislador. Por su parte, no se cumplirían los requisitos que la doctrina exige para que la violación de derechos fundamentales fundamenta-da en bienes jurídicos relevantes transforme en no antijurídica una conducta que naturalmente lo es. En efecto, no existe proporción alguna que explique que la colusión, conducta sancionada en el artículo 3 del DL 211 como simple falta –es decir, no valorada a tal punto en su gravedad que amerite san-ción penal en el sentido estricto–, permita en su investigación dañar derechamente otros bienes jurídicos relevantes, como la inviolabilidad reclamada. Por su parte, tampoco es aceptable que dicha afección a bienes jurídicos relevantes y protegidos constitucionalmente pueda tener como respaldo solamente la actuación de un Ministro de Corte de Apelaciones en un con-texto sumario y sin haber dirigido investigación alguna, tanto para otorgar la autorización de proceder como para resolver los reclamos que se puedan presentar en contra de los excesos cometidos, lo que puede implicar infracciones a las garantías del debido proceso. Finalmente, indica que el control abstracto de constitucionalidad de una norma legal es amplio y no mera-mente formal.

4. ANÁLISIS DE LA RESOLUCIÓN

Correctamente, el Tribunal Constitucional sigue el precedente de que no toda ley que contenga preceptos de rango orgánico constitu-cional son objeto de la revisión preventiva dispuesta en el número 1 del artículo 93 de la Constitución Política de la República. Luego, al interior del mismo proyecto, solo se deben analizar los preceptos determinados que por su materia posean dicho rango.


En la Resolución se hace un adecuado entendimiento en cuanto al alcance amplio de la expresión “la ley orgánica constitucional relativa a la organización y atribuciones de los tribunales…” conte-nida en el artículo 77 de la Constitución Política de la República. Lo anterior, sobre la base que no se trata de un cuerpo normativo único sino de una o más normas cualesquiera que, por su materia, deban tener dicho rango orgánico constitucional. Esto permite que se escuche a la Corte Suprema en el contexto de la tramitación de diferentes cuerpos legales que, en su contenido, refi eran a la organi-zación o atribuciones de los tribunales.

Algunos de los preceptos sometidos a la consideración del Tribunal Constitucional se refi eren a calidades que deben tener los jueces, particularmente las que no deben tener, al regular las incompati-bilidades. Si se tiene presente la redacción del inciso primero del artículo 77 de la Constitución Política de la República, se podría concluir que dicha materia no cabe dentro del concepto “organiza-ción y atribuciones de los tribunales”. Luego, interpretando de esta forma dicha noción, no sería necesario oír a la Corte Suprema en relación a las calidades que deben o no tener los jueces.

Parece, además, adecuado a la necesidad de velar por el interés en la supremacía de la Constitución Política de la República –norma que obliga directamente– que el Tribunal Constitucional incluya ofi ciosamente en el análisis aquellos preceptos del proyecto de ley que, pese a referirse a materias de ley orgánico constitucional, no fueron expresamente indicados en el ofi cio de la Cámara de origen que remite el mismo para el control preventivo.

Adicionalmente, nos parece acertado que el Tribunal Constitucio-nal ejerza un control de la constitucionalidad en cuanto al fondo (respeto de la dignidad de los afectados y sus derechos fundamen-tales) así como a la forma, en lo relativo a los quórums y trámites constitucionales de aprobación del precepto.

La prevención del ministro señor Navarro desliza elementos que por sí mismos podrían fundar sobradamente un cuestionamiento a la constitucionalidad del precepto que, pese a ello, se declara cons-titucional con el voto de quien formula la prevención. En efecto, considera que no puede haber una investigación racional y justa si la misma es conducida por un funcionario que, aunque a la cabeza de un organismo descentralizado, se encuentra sometido a la super-


vigilancia de Presidente de la República a través del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción. Esta prevención se funda en la doctrina expresada por Domingo Valdés Prieto, en Independen-cia de la Fiscalía Nacional Económica: Una Proposición para Ga-rantizarla, revista Ius Publicum número 18, año 2007. Lo anterior se basa en la amplitud del inciso fi nal del número 3 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, norma que indica que siempre el legislador debe establecer las garantías de un procedi-miento e investigación racionales y justos. Ello, dado que atentaría contra dichas garantías el hecho de que no exista independencia del Poder Ejecutivo y precursor de las políticas públicas de quien, en calidad de Fiscal Nacional Económico, debe dirigir las investigacio-nes. La idea central que propone Valdés Prieto es que, conforme lo dispuesto en el número 22 del artículo 19 de la Constitución Polí-tica de la República, el Estado y sus organismos, lo que incluye la Fiscalía Nacional Económica, deben dar un trato igualitario a todos los actores económicos, sean públicos o privados. Luego, si el Fiscal Nacional Económico es nombrado en un proceso de alta dirección pública conforme la ley 19.822 donde existe una intervención deci-siva del Presidente de la República y, además, puede ser removido también con participación de la autoridad ejecutiva, la que además es la cabeza fi nal de las empresas del Estado o con participación de este, mal puede considerarse que el diseño en cuestión otorga sufi cientes garantías en caso que, precisamente, los investigados y/o acusados sean personas ligadas al ente público o sus empresas2. Entendemos que el ministro señor Navarro no haya asumido, de-rechamente, la inconstitucionalidad de la normativa, toda vez que los preceptos que concretamente se sometieron a la competencia del Tribunal Constitucional no se refi eren medularmente a la de-pendencia de la Fiscalía Nacional Económica ni a sus facultades de investigación, sino más bien a determinadas atribuciones específi cas que podrían ser utilizadas en la misma. No obstante ello, aún así, estimamos que la gravedad de dichas facultades, su capacidad cierta de afectar derechos individuales incluso de terceros no involucrados en los ilícitos investigados y la relación directa con la investigación de conductas, hacen necesario profundizar en el futuro esta línea de análisis.

2 Sugerimos revisar este pensamiento en www.expansiva.cl/media/en_foco/documen-tos/07052007122105.pdf


En cuanto al voto disidente de los ministros señores Cea Egaña y Venegas Palacios, podemos señalar:

– Nos parece adecuado que se ponga acento en la importancia del funcionario que el Fiscal Nacional Económico nombre a efectos de ejercer las Facultades Intrusivas, puesto que las mis-mas afectan importantes derechos individuales. No obstante ello, en nuestra opinión, es un error y contrasentido declarar en una resolución que el ministro de la Corte de Apelaciones no podrá ponderar la calidad del funcionario propuesto, máxi-me si ministro puede derechamente denegar la autorización solicitada. Asimismo, no nos parece atendible el argumento de que la norma legal afecte la independencia y autonomía del Poder Judicial, toda vez que el mismo debe ejercer dicha facultad dentro del contexto de ejecutar las leyes. En todo mo-mento, el ministro de Corte de Apelaciones puede rechazar la solicitud si por su contenido, lo que incluye el nombramiento del funcionario, no parece ser jurídicamente tolerable.

– En cuanto a la objeción relativa a poner bajo las órdenes de un funcionario de la Fiscalía Nacional Económica a personal de Carabineros o de la Policía de Investigaciones, creemos que la misma es atendible pero no insalvable. En efecto, la facultad de autorización que se otorga precisamente a un miembro de los tribunales de justicia –lo que podría entenderse amparado bajo lo dispuesto en el artículo 76 de la Constitución Política de la República– tiene un grado de especifi cidad tal que, en los hechos, dirigirá la actuación de las fuerzas de orden y seguri-dad. Así, en la aplicación práctica, por la vía de la especifi cidad que deberá tener la autorización entregada por el ministro de la Corte de Apelaciones, debiese superarse esta objeción.

– En cuanto a la objeción relativa a la falta de garantías procesales para tramitar los reclamos de los afectados ante el ejercicio de las Facultades Intrusivas, sin lugar a duda, la compartimos. No obstante ello, estimamos que esta objeción atraviesa íntegra-mente el proyecto en análisis, puesto que el solo ejercicio de las Facultades Intrusivas necesariamente ha de afectar derechos fun-damentales incluso de personas que ni siquiera pueden estimarse involucradas en conductas ilícitas. En consecuencia, creemos que existe una inconsistencia en el argumento, en la medida de no aplicarse en toda su integridad al proyecto analizado.


En relación al voto disidente del ministro Fernández Baeza, pode-mos señalar lo siguiente:

– Coincidimos en cuanto a que la publicidad de los actos de los órganos del Estado y sus fundamentos son la regla general y que, por ello, la confi dencialidad es excepcional, requiriendo norma expresa. No creemos que las causales de reserva indica-das en el proyecto de ley en análisis sean incompatibles con las del artículo 8 de la Constitución Política de la República, pues básicamente se protege la función del órgano y los derechos de terceros. Coincidimos, en todo caso, en que la materia debió ser resuelta por el legislador –con quórum califi cado– y no remitida o degradada, transfi riendo la decisión en defi nitiva al Fiscal Nacional Económico.

– En relación a la supuesta violación del artículo 83 de la Constitución Política de la República, sobre exclusividad del Ministerio Público en la investigación de crímenes y delitos y en la facultad de instruir a Carabineros y a la Policía de Investigaciones, no compartimos el criterio del disidente. En efecto, haciendo una interpretación sistemática de la norma, estimamos que dicha remisión no es al Código Procesal Penal en su integridad sino que solo a las normas que expresamente indica el proyecto sobre requisitos y formalidades del ejercicio de Facultades Intrusivas. Dicha remisión, en nuestra opinión, busca resguardar los derechos y garantías de los posibles afec-tados, lo que opera en un sentido pro constitucional. Por su parte, siempre hemos entendido que constitucionalmente existe un solo estatuto de sanciones, que comprende por igual las multas y las sanciones corporales, todas las que se com-prenden en el género pena. Luego, no vemos más que bene-fi cios desde el punto de vista constitucional en dicha iguala-ción.

– En cuanto a las objeciones de fondo a las Facultades Intrusi-vas, coincidimos con el disidente. En efecto, tal como lo ade-lantamos, nos parecen que las mismas son desproporcionadas considerando que no existe protección penal del bien jurídico que se intenta resguardar; que no distinguen entre posibles afectados partícipes de la colusión y simples terceros, a los que no se les reconoce derecho especial alguno; que no puede de-cidirse sumariamente sobre la afección de derechos fundamen-


tales, porque ello atenta contra el debido proceso; que, más grave aún, el mismo efecto tiene la tramitación sumaria de los reclamos por incumplimiento de los requisitos habilitantes de la autorización, conducta que además de afectar derechos indi-viduales involucra además una actuación administrativa ilegal, con la gravedad que ello conlleva.

5. CONCLUSIONES

El fallo de mayoría del Tribunal Constitucional, en opinión de este comentarista, elude entrar al fondo del asunto en una materia don-de se encuentran en juego, ni más ni menos, que la relación entre la soberanía, los derechos fundamentales y los poderes principales de los tribunales de justicia y el Ministerio Público.

Más allá de que, orquestada centralmente la supuesta necesidad urgente de contar con un sistema de delación compensada que, a su vez, requiere para ser efi ciente de un pánico a la detección sorpre-siva de colusiones (lo que presupone las Facultades Intrusivas que se otorgan), es constitucionalmente inaceptable que la pretendida efi ciencia se lleve por delante garantías constitucionales incluso de terceros no involucrados.

El proyecto en análisis solo podría ser tolerable constitucional-mente en el contexto de la existencia de una sanción penal a las colusiones, lo que implica una adecuada y precisa descripción legal del tipo, entre otras garantías. En tal caso, además, debiese de todas formas establecerse un procedimiento judicial de autorización que cautelara adecuadamente los derechos de las personas involucradas y, aun más, un sistema especial de indemnización por parte del Es-tado a los particulares que, en calidad de terceros, terminen sopor-tando la afección de sus derechos.

Por ello, el fallo en cuestión, no nos parece adecuado a lo que se espera de nuestro Tribunal Constitucional. En efecto, considerando que la Constitución Política de la República obliga directamente, que la soberanía misma –y su expresión legislativa– tiene por fi na-lidad el resguardo de los derechos de las personas, los que además son sus límites, y que el control de constitucionalidad de una nor-ma no es meramente formal, nos hubiese gustado ver un Tribunal Constitucional más ofi cioso al respecto.


Ya antes de la dictación del fallo en comento, el Tribunal Consti-tucional había sentado la doctrina de que el principio del racional y justo procedimiento según ley debía aplicarse no solo a los trámi-tes propiamente judiciales sino también a los administrativos. Por ejemplo, entre otros muchos fallos, vale la pena recordar el de fecha 21 de abril de 2005, recaído en causa Rol Nº 437.04-005, donde se señaló en su considerando decimoséptimo “que, de lo razonado en los considerandos precedentes, fl uye que los principios del artículo 19 Nº 3 de la Constitución, en la amplitud y generalidad ya realzada, se aplican, en lo concerniente al fondo o sustancia de toda diligencia, trámite o procedimiento, cualquiera sea el órgano estatal involucrado, trátese de actuaciones judiciales, actos jurisdiccionales o judiciales, ac-tos jurisdiccionales o decisiones administrativas en que sea, o pueda ser, afectado el principio de legalidad contemplado en la Constitución, o los derechos asegurados en el artículo 19, Nº 3 de ella, comenzando con la igual protección de la ley en el ejercicio de los atributos fundamenta-les.” (Tribunal Constitucional de Chile, Jurisprudencia Constitu-cional, tomo VII, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2007, pág. 283).

Luego, es innegable el efecto que para la inviolabilidad de las co-municaciones y el hogar, la vida privada e incluso el derecho de propiedad pueden tener el ejercicio de las Facultades Intrusivas las que, por su naturaleza, requieren además de la sorpresa en perjuicio del afectado. Ello obliga a concluir que lejos de bajarse el umbral de resguardo, traspasando el control a un solo ministro de Corte de Apelaciones, lo lógico habría sido elevarlo al conocimiento del Tri-bunal, en plenitud. En efecto, si por su naturaleza no es posible ex ante que concurra el potencial afectado en sus derechos fundamen-tales a defender su posición, debe existir a lo menos un doble res-guardo, en cuanto a defender el interés del potencialmente afectado –una especie de defensor de ausentes– y en cuanto a la jerarquía de quien ha de fi nalmente decidir. No obstante ello, la ley en análisis, validada por el fallo en comento, establece un procedimiento su-mario, sin un órgano que asuma la defensa del potencial afectado, y un tribunal de control que no se condice con el funcionamiento corriente de la Corte de Apelaciones en el ejercicio de sus facultades conservadoras. Esto es especialmente dramático si se tiene en cuen-ta que el afectado por el ejercicio de las Facultades Intrusivas puede ni siquiera encontrarse bajo investigación por colusión.


Finalmente, nos habría gustado que en el fallo en comento se hu-biere analizado la relación del recurso de reclamación especial que se contempla con la acción constitucional de protección. Adicional-mente, que se hubiere al menos esbozado alguna duda en cuanto a la posibilidad de crearse un sistema de delación compensada, desde el punto de vista de la igualdad y la legalidad de las penas.

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SOBRE LA DESIGNACIÓN COMO MINISTROS DE ESTADO DE LOS PARLAMENTARIOS EN EJERCICIO. EL FALLO “TOHÁ” Y EL ESTATUTO CONSTITUCIONAL DE LOS PARLAMENTARIOS Y LOS MINISTROS DE ESTADO DENTRO DE NUESTRO SISTEMA PRESIDENCIAL

MANUEL A. NÚÑEZ POBLETE

RESUMEN: El presente ensayo formula una crítica a la doctrina que sustenta la capacidad del Presidente de la República para designar como ministros a parlamentarios en ejercicio. Esta crítica se construye a partir de la contextua-lización histórica, hacia fi nes del siglo XIX, de la regla que excepciona la regla general en materia de prohibición de nombramientos. Desde esa premisa, se examina la coherencia entre la atribución presidencial validada por la sentencia del Tribunal Constitucional y la necesaria independencia que debe existir entre el Gobierno y el Parlamento en un sistema democrático presidencial. Por últi-mo, se examina el retorno de los parlamentarios designados y la posibilidad de designar como parlamentario reemplazante a una persona que no reúne todos los requisitos positivos y negativos de elegibilidad.

SUMARIO: 1. Introducción. 2. La decisión del Tribunal. 3. Sobre la renuncia de los parlamentarios. 4. Una aproximación al problema desde la perspectiva del principio democrático y del funcionamiento del sistema de gobierno presidencial. 4.1. Un vestigio de la república parlamentaria en el siglo XXI. 4.2. Provisión de la vacancia parlamentaria sin elecciones complementarias y alteración del manda-to representativo. 4.3. La incorporación de un ex subsecretario en la Cámara de Diputados: el retorno de los parlamentarios designados. 5. Epílogo: control de la política sin eliminación de la política ni de la democracia. Bibliografía citada.

“Sí, digámoslo de una vez; una de las causas de la debilidad de nuestros Congresos ha sido la omnipotente infl uencia del Eje-cutivo, con sus doradas promesas, con sus empleos y ascensos” (Manuel Carrasco Albano, Comentarios sobre la Constitución política de 1833, Valparaíso, 1858).


1. INTRODUCCIÓN

Durante los últimos años las prácticas políticas de los parlamenta-rios y los ministros de Estado han sido sometidas a un intenso es-crutinio político, judicial y administrativo. Este intenso control ha ido generando un importante corpus de principios de carácter cons-titucional y administrativo que ha ido confi gurando, unas veces por la vía de reconocer restricciones y otras por la de legitimar espacios de libertad, el estatuto de ambos órganos constitucionales y, en úl-timo término, el modo de conducir la política en nuestro sistema presidencial. Para los ministros son destacables la fugaz práctica de nominar a un ministro a cargo de más de una cartera, las discusio-nes causadas por la destitución mediante un juicio constitucional de la segunda ministra de Educación del gobierno de la Presidenta Bachelet (y la renovada disputa sobre las posibilidades de revisión –ahora internacional– de las decisiones del Senado)1 y, particular-mente, la formulación de la nueva doctrina de la Contraloría Gene-ral de la República respecto de las obligaciones administrativas que pesan sobre estas autoridades de gobierno, particularmente el prin-cipio de probidad2. Para la práctica y teoría del Derecho parlamen-tario han sido especialmente relevantes durante el último bienio la jurisprudencia del Tribunal Constitucional relativa a los márgenes de intervención que se reconoce a los parlamentarios para participar en manifestaciones públicas sin incurrir en causales de cesación en el cargo3 y las orientaciones que impuso la última reforma constitu-cional (Ley N° 20.414, D. Ofi cial de 4 de enero de 2010), que limi-tó la capacidad de los congresales para actuar como mandatarios o abogados en cualquier clase de juicios4.

En el panorama antes señalado se inscribe la sentencia rol N° 1357 de 9 de julio de 2009. Esta sentencia se pronuncia sobre una acción

1 La decisión del Senado se adoptó en la sesión de 16 de abril de 2008.2 Dictamen N° 73040 de 31 de diciembre de 2010. Este dictamen reconsidera toda la

doctrina anterior de la Contraloría, que excluía a los ministros de Estado de la respon-sabilidad administrativa que determina el ente contralor.

3 STC rol N° 970 (7 de octubre de 2008), requerimiento para que se declare la cesación en el cargo del senador Alejandro Navarro Brain. Este requerimiento fue rechazado (véanse especialmente los considerandos 17° y ss.).

4 Esta reforma constitucional es la novena desde la gran revisión del año 2005 (Ley N° 20.050), lleva por pretencioso título “Reforma constitucional en material de transpa-rencia, modernización del Estado y calidad de la política” y pone al texto constitucio-nal entre las normas más modifi cadas por el Congreso y el Gobierno.

99Sobre la designación como ministros de Estado... / Manuel A. Núñez P.

pública deducida para que se “declare la inhabilidad constitucional de la diputada Carolina Tohá Morales y la elección de don Felipe Harboe Bascuñán como diputado reemplazante”. El origen de este cuestionamiento radicaba en el nombramiento presidencial de la Sra. Tohá como Ministra Secretaria General de Gobierno5, en cir-cunstancias que ella se desempeñaba como diputada en ejercicio del distrito N° 22 (comuna de Santiago). Este nombramiento –que ate-núa la separación orgánica propia de un sistema de gobierno presi-dencial (al permitirse, con el consentimiento de los partidos y de la propia Cámara baja, la circulación de una diputada a La Moneda y la de un ex subsecretario al Parlamento)– fue cuestionado en la me-dida en que permitía la designación ministerial de una parlamen-taria cuya renuncia no había sido presentada ni califi cada judicial-mente en los términos del inciso fi nal del artículo 60 con relación al artículo 93 N° 15 de la Constitución. Por otro lado, el nombra-miento también permitía que operase el mecanismo que la reforma constitucional de la Ley N° 20.050 había ideado en reemplazo del sistema introducido por la Ley de reforma constitucional N° 18.825 (D. Ofi cial de 17 de agosto de 1989), facultando al partido de la diputada Tohá (el Partido por la Democracia) para designar a su reemplazante en el Parlamento. Cabe recordar que el procedi-miento anterior a la reforma de 2005 había sido implementado con la reforma de 1989 y permitía el reemplazo mediante la investidura del “ciudadano que, habiendo integrado la lista del parlamentario que cesó en el cargo, habría resultado elegido si a esa lista hubiere correspondido otro cargo”6. En cambio, el procedimiento creado por la Ley N° 20.050 y aplicado en el caso Tohá-Harboe prescinde de todo factor electoral al disponer que “las vacantes de diputados y las de senadores se proveerán con el ciudadano que señale el partido político al que pertenecía el parlamentario que produjo la vacante al momento de ser elegido” (actual art. 51 inc. 3 de la Constitu-ción).

5 DS N° 149 de 12 de marzo de 2009, publicado en el D. Ofi cial de 14 de marzo de 2009.

6 La norma proseguía indicando que “[e]n caso de no ser aplicable la regla anterior y faltar más de dos años para el término del período del que hubiere cesado en el cargo, la vacante será proveída por la Cámara que corresponda, por mayoría absoluta de sus miembros en ejercicio, de entre los incluidos en una terna propuesta por el partido a que perteneciere quien hubiere motivado la vacante”.


Como puede advertirse, el enroque generaba dos problemas. Por una parte suponía discernir el alcance de la competencia presidencial para designar como ministro a un parlamentario en ejercicio y, por otra, la capacidad de los partidos para colmar una plaza parlamentaria vacante con un ex subsecretario de Estado. Frente a estos dos problemas, la ac-ción constitucional solicitó el esclarecimiento del primero, esto es, que el Tribunal declarase la inhabilidad que afectaba a la señora Tohá para ser designada y ejercer el cargo de ministra por tener, a la fecha del nombramiento presidencial, la calidad de diputada de la República. El segundo de los problemas entraba de lleno en las atribuciones del artículo 93 N° 14 de la Constitución (“pronunciarse sobre las inha-bilidades, incompatibilidades y causales de cesación en el cargo de los parlamentarios”), para cuyo desenvolvimiento es preciso el ejercicio de una acción de legitimación reservada de la que carecían los actores. Esta última circunstancia es relevante para el Tribunal, al desestimar la pretensión de la requerida en orden a que se declarase inadmisible la acción por falta de legitimación activa7 y, con ello, centrar la litis en torno a la existencia o inexistencia de una inhabilidad que impediría a un parlamentario ser designado ministro de Estado.

El principal argumento de los requirentes para pedir la declaración de la inhabilidad de la señora Tohá para ser designada Ministra de Estado reposaba en el alcance que se atribuía al artículo 59 de la Constitución. El artículo indicado señala lo siguiente:

“Ningún diputado o senador, desde el momento de su pro-clamación por el Tribunal Califi cador de Elecciones puede ser nombrado para un empleo, función o comisión de los referi-dos en el artículo anterior.

Esta disposición no rige en caso de guerra exterior; ni se aplica a los cargos de Presidente de la República, Ministro de Estado y agente diplomático; pero solo los cargos conferidos en estado de guerra son compatibles con las funciones de di-putado o senador”.

7 La tesis de la falta de legitimación activa “debe ser desestimada porque, al contrario de lo que se arguye, no se ha impetrado un pronunciamiento sobre la cesación en su cargo parlamentario –requerible solo por determinados órganos constitucionales–, sino que la declaración demandada afecta explícitamente al ejercicio del cargo de Ministra de Estado por doña Carolina Tohá, acción cuyo ejercicio es público y pertenece a cualquier persona hábil. Esta es la única materia del requerimiento sobre la cual puede pronunciarse esta Magistratura”, STC rol N° 1357, cons. 2°.


De acuerdo con esta tesis de los requirentes, esta norma impediría a la Presidenta de la República nombrar a un parlamentario en cual-quiera de los cargos a que se refi ere el artículo 58, entre los cuales se encuentran los empleos o comisiones retribuidos con fondos del Fisco. En consecuencia, no obstante el decreto de nombramiento, debía entenderse que la parlamentaria seguía en ejercicio hasta que el Tribunal no resolviese lo contrario.

2. LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL

En una decisión relativamente breve, económica en referencias doctrinales y sobrias en alusiones a valores constitucionales8, el Tri-bunal desestimó el requerimiento a partir de una interpretación di-versa del artículo 59. Para el Tribunal “del citado precepto, por su tenor explícito y categórico, se deduce inequívocamente que no se prohíbe a un parlamentario asumir el cargo de Ministro de Estado, estableciéndose solo una incompatibilidad para el ejercicio simultá-neo de ambas funciones” (consid. 9°). Siguiendo las orientaciones de parte infl uyente de la doctrina nacional (Silva Bascuñán 2004, 113), el Tribunal consideró que “el nombramiento del parlamenta-rio en un cargo ministerial implica la ocurrencia de una incompa-tibilidad sobreviniente para ejercer el cargo en función del cual se encuentra establecida, es decir, el cargo de diputado o senador. Se prohíbe, entonces, el ejercicio simultáneo de funciones parlamen-tarias y ministeriales, debiendo optar el parlamentario por mante-nerse en el cargo o perderlo para ejercer funciones en el gabinete político del jefe de Estado” (consid. 14°). En este último sentido también se había pronunciado la doctrina parlamentaria nacional a principios de la década de los noventa (Bronfman, De la Fuente y Parada 1993, 70-71.

Por cuanto se refi ere a la renuncia del parlamentario, el Tribunal considera que no era preciso que la diputada renunciara a su cargo, puesto que “renuncia e incompatibilidad son conceptos diferentes”, siendo la primera “un acto voluntario de dejación de funciones” y la segunda “la consecuencia de una designación para otro cargo, nombramiento que prevalece sobre la continuidad del ejercicio de la función parlamentaria” (consid. 17°).

8 Redactó la sentencia el ministro Hernán Vodanovic Sch.


Por último, el Tribuna descarta la tesis según la cual, frente a la incompatibilidad entre los cargos de parlamentario y ministro de Estado, la Constitución haría prevalecer el primero. Sobre esta tesis el Tribunal resuelve que “desde luego, la Carta Fundamental pres-cribe exactamente lo contrario a lo que se pretende, haciendo pre-valecer el nombramiento como Ministro de Estado al cumplimien-to de la función parlamentaria” (consid. 19°). Esta proposición es luego complementada con una argumentación política: “[e]l ejer-cicio de la atribución presidencial, expresamente autorizada por la Constitución, no puede entenderse como una interferencia en otro poder del Estado, máxime si la composición política del Congreso se mantiene por el mecanismo concebido para proveer una vacante” (consid. 19°).

Como ya es habitual, la sentencia termina con el voto concurrente de los ministros Colombo, Fernández Baeza y Venegas, corres-pondiendo a este último la redacción. Este voto señala que los previnientes “no pueden sino explicarse el reclamo principal de los requirentes en la opinión crítica que ellos tiene sobre el pro-cedimiento de reemplazo del parlamentario nombrado ministro, recientemente introducido en la reforma de 2005, el cual conside-ran violatorio del sistema democrático representativo, fundado pri-mordialmente en las elecciones populares” (voto concurrente §5). Adicionalmente, el voto subraya que la vacante parlamentaria que genera el nombramiento presidencial se produce “de pleno derecho, sin necesidad de que sea declarada la vacancia por organismo algu-no” (§6).

3. SOBRE LA RENUNCIA DE LOS PARLAMENTARIOS

Como se acaba de explicar, el Tribunal consideró que, para la de-signación presidencial no era precisa la renuncia de la parlamentaria pues esta forma de cesar en el cargo es diversa a la incompatibilidad que genera el artículo 59. En esta parte, se echa en falta una expli-cación mayor de parte del Tribunal puesto que la renuncia recién había sido incorporada con la reforma de la Ley N° 20.050 (Pfe-ffer 2005, 316-320 y Biblioteca del Congreso Nacional 2005, 521-523, 1214 y ss.) y, por lo tanto se trataba de una forma nueva y reglada de poner término anticipado al mandato representativo. En efecto, hasta la reforma del año 2005 había buenas razones para


entender que bajo la Constitución de 1980 (y a diferencia de la Carta de 1925)9 el de parlamentario era un cargo, como los conce-jiles, irrenunciable. En este sentido, tomando solamente en cuenta el texto constitucional vigente, al ser irrenunciable podía explicarse el artifi cio de la incompatibilidad, al hacer cesar en el cargo a un parlamentario que no podía renunciar a su cargo. En cambio, tras la reforma del 2005 el cargo pasó a ser renunciable, aunque solo en la medida en que concurra “una enfermedad grave que les impida desempeñarlos” (art. 60 CPR, in fi ne). Esta última circunstancia habría aclarado la gravedad del cargo parlamentario, en el senti-do que se trata de un cargo indisponible para su titular y, por lo tanto, excluye de la voluntad del parlamentario cualquier acto que implique la separación de su cargo. En este contexto, bien puede pensarse que la capacidad limitada para renunciar se traduce tam-bién en una incapacidad ilimitada para aceptar empleos, funciones o comisiones que resulten incompatibles con los cargos de diputado o senador.

La proyección del thelos de la limitación para renunciar enriquece-ría ciertamente el sentido las incompatibilidades, que usualmente se explican como prohibiciones que gravan o limitan la competencia de quien puede decretar el nombramiento, de modo que ellas pue-dan entenderse también como prohibiciones para aceptar los cargos incompatibles. Esto por cuanto una cosa es la atribución de nom-brar y otra muy distinta, la atribución concedida al representante del cuerpo electoral para aceptar un cargo incompatible con su con-dición de parlamentario.

Al no comprender de la necesidad de renunciar al cargo, el Tribu-nal pasa por alto un hecho que no es irrelevante. Como se advierte en el siguiente cuadro comparativo, la regla del artículo 59, que nace con la reforma de 7 de julio de 1892 (D. Ofi cial de 9 de julio de 1892), ha pasado casi inalterada por, a lo menos, tres regímenes institucionales distintos. Ella nace en el auge del pseudoparlamen-tarismo criollo, donde originariamente los cargos de ministro y par-

9 La Constitución de 1925 contenía una regla diferente. Cada cámara tenía la atribu-ción exclusiva “para pronunciarse sobre la inhabilidad de sus miembros y para admitir su dimisión, si los motivos que la fundaren fueren de tal naturaleza que los imposibili-taren física o moralmente para el ejercicio de sus cargos” (artículo 26 inciso 2°).


lamentarios no eran incompatibles10, transita hacia una constitu-ción presidencial que permite la renuncia de los parlamentarios (la Constitución de 1925) y decanta en un sistema presidencialista que primero niega la capacidad para renunciar al cargo de parlamenta-rio y que luego solo la reconoce con graves limitaciones. Una buena pregunta, que no responde el fallo del Tribunal Constitucional, es por qué no hay evidencia del impacto de estos tres contextos en la interpretación de la mentada norma.

Cuadro comparativo

Texto 1892 [1925] Texto CP 1980 Período Sistema de gobierno

Renunciabilidad del mandato

parlamentario

“Esta disposición no rige en caso de guerra exterior ni se extiende a los cargos de Presidente de la República, Ministros del Despacho [Ministros de Estado] y Agente Diplomático; pero solo los cargos conferidos en estado de guerra y los de Ministros del Despacho son compatibles con las funciones de Diputado [o Senador]”.

“Esta disposición no rige en caso de guerra exterior; ni se aplica a los cargos de Presidente de la República, Ministros de Estado y agente diplomático; pero solo los cargos conferidos en estado de guerra son compatibles con las funciones de diputado o senador”.

1892-1925 Pseudo-parlamentario

No había regla expresa

1925-1973 Presidencial Sí había regla expresa. La Cámara califi caba la renuncia.

1990-2005 Presidencial No había regla expresa. El cargo se consideraba irrenunciable.

2005-2010 Presidencial Sí hay regla expresa. Se admite la renuncia, pero condicionada a la existencia de una enfermedad “grave”.

10 “No son incompatibles las funciones de Ministros del Despacho con las de Senador o Diputado” (art. 90, Constitución de 1833, versión original). Para el más autorizado comentarista de esta norma, “[a]unque la Constitución no lo espresa terminantemente, ella reconoce el principio de las incompatibilidades hasta el punto de decir; como dice el artículo 90, que no son incompatibles las funciones de Ministro con las de Senador o Diputado, manifestando así que consentía en que la regla jeneral de las incompatibili-dades tuviera en ese caso una excepción i dando a entender mui claramente que tales funciones habrian sido incompatibles si no se espresaba lo contrario” (Hunneus 1879, primera parte, 90-91, cursivas en el original).


La doctrina comparatista enseña que un mismo texto jurídico puede tener signifi caciones diversas en distintas partes del mundo. Igualmente, el análisis histórico-político demuestra que el mismo texto puede admitir una variedad de signifi caciones a lo largo de distintos períodos de tiempo y, en el caso constitucional que aquí se revisa, de diversos regímenes de gobierno. La sentencia en comen-to, si bien alude a la reforma del año 1892, no atiende al drástico cambio de contexto que supone –o debe suponer– un régimen de gobierno presidencial, como el actual, donde el parlamentario tiene limitadas capacidades para disponer voluntariamente de su cargo representativo. En efecto, el Tribunal al atender el tenor literal del artículo 59, o sigue la interpretación parlamentarista que dio origen a la disposición o abona la opción presidencialista de la Carta de 1925, para la cual la intangibilidad de la composición de las cáma-ras no era un problema relevante. En ningún caso toma nota de la variable incorporada con la redacción de 1980 y particularmente con la reforma de 2005. De haberse atendido la discusión de esta última reforma, habría sido posible para el tribunal ilustrarse en torno a las dudas de los parlamentarios sobre la conveniencia de reconocer la renuncia como una causal de cesación en el cargo par-lamentario. Las expresas aprensiones de los senadores Díez, Aburto y Espina (Biblioteca del Congreso Nacional 2005, 726, 1164 y 1214 y ss.), sobre la posibilidad de alentar “componendas” que burlasen el mandato popular, son un claro indicativo de la inten-ción de los redactores de la reforma por respetar la integridad de la composición de ambas cámaras.

4. UNA APROXIMACIÓN AL PROBLEMA DESDE LA PERSPECTIVA DEL PRINCIPIO DEMOCRÁTICO Y DEL

FUNCIONAMIENTO DEL SISTEMA DE GOBIERNO PRESIDENCIAL

4.1. Un vestigio de la república parlamentaria en el siglo XXI

En la técnica hermenéutica del Tribunal Constitucional el recurso al principio democrático, consagrado en el artículo 4° de la Cons-titución, ha tenido un desarrollo más bien pobre. Y si se trata de relacionar dicho principio con lo propio de un régimen republica-no y presidencial, el desarrollo es todavía inexistente. Este escaso desarrollo puede explicarse por la conjunción de dos factores. Por


una parte, puede deberse al reducido desarrollo dogmático de las proyecciones prácticas o políticas del mentado principio y, por otro lado, por una paradoja propia del llamado sistema (actualmente cada vez más concentrado) de control de constitucionalidad de las leyes. Esta última paradoja reposa en la difi cultad que conlleva la argumentación una decisión que persiga anular una decisión for-malmente democrática contraria al principio democrático. Dicho de otro modo, la frontera que separa lo democrático de lo antide-mocrático es muy fácil de ser traspasada, especialmente por una decisión judicial –por defi nición no democrática– que, para defen-der la democracia, pretenda invalidar otra decisión democrática. Con todo, el caso Tohá representó una estupenda oportunidad para delimitar, más allá de las decisiones propias de una mayoría ocasio-nal, los rasgos institucionales propios de un sistema democrático y presidencial, especialmente en aquella parte en que el principio de-mocrático puede fortalecer al ya debilitado Parlamento chileno. Sin embargo, no fue así.

Según ya se explicó más arriba, el artículo 59 de la Constitución es un curioso vestigio del experimento parlamentarista que ha subsistido todos los embates de las respuestas presidenciales de las constituciones de Alessandri y de Pinochet (o del Presidente Lagos, si se quiere). Ahora, en pleno siglo XXI, soportó el embate de un requerimiento que pudo conducir hacia una lectura en clave presi-dencial.

El año en que la regla se incorpora al articulado de la Constitu-ción de 1833 no puede ser más decidor: 1892. Y también lo es el nombre del Presidente que fi rma esa reforma: el Presidente Jorge Montt, quien un año antes había derrotado al último Presiden-te que se atrevió a desafi ar la interpretación parlamentaria de la Constitución de 1833. Debe recordarse que esta última interpre-tación venía predispuesta por diversas normas de la Constitución de 1833, entre las que precisamente se encontraba la excepción a las incompatibilidades entre los cargos parlamentarios y los ofi cios ministeriales. Esta compatibilidad había sido criticada por Las-tarria (1856, 443-444) y Carrasco Albano (1858, 160-161), y fuertemente defendida por Hunneus, el gran comentarista de la Constitución de 1833. Para Hunneus “[s]i los ministros están llamados a ser los mediadores entre el Congreso i el Presidente de la República; i los encargados de mantener la armonía que debe


buscarse siempre entre el Poder Lejislativo i el ejecutivo; es conve-niente no solo que puedan ser Diputados o Senadores, sino que, en la jeneralidad de los casos, el nombramiento de los miembros del Gabinete recaiga en los miembros más notables e infl uyentes de las Cámaras” (Hunneus 1879, segunda parte, 186). Para Carrasco, en cambio, “admitir la compatibilidad de ambas funciones es esce-der los límites de la independencia que debe necesariamente existir entre todos los poderes soberanos, es sancionar las infl uencias, no siempre benéfi cas del Presidente sobre las Cámaras” (Carrasco Al-bano 1858, 160-161).

Entre los comentaristas del parlamentarismo posteriores a la guerra civil es ilustrativa la opinión de Alcibíades Roldán: “el Presidente de la República dispone de la facultad de nombrar i remover a su voluntad a los Ministros; pero que en el hecho no ejercita esta fa-cultad de un modo discrecional, sino con arreglo a los principios del sistema parlamentario. / El rigor de estos principios exije que los Ministros sean tomados de entre los miembros de la mayoría de las cámaras. No existe ningún inconveniente legal para ello pues, por una parte, no se estiende al cargo de Ministro la disposición constitucional según la cual ningun Diputado o Senador, desde el momento de su elección i hasta seis meses después de terminar su período, puede ser nombrado para función, comisión o empleos públicos retribuidos, i, por otra parte, no son incompatibles las funciones de Ministro con el cargo parlamentario” (Roldán 1913, 427).

4.2. Provisión de la vacancia parlamentaria sin elecciones com-plementarias y alteración del mandato representativo

La Constitución de 1925 disponía que “[e]l Diputado o Senador que aceptare el cargo de Ministro de Estado, deberá ser reemplaza-do dentro del término de treinta días” (art. 36), con lo cual queda-ba abierta la posibilidad de convocar a elecciones complementarias. La Constitución de 1980 suprimió este procedimiento de reempla-zo indicando –en una norma que sobrevivió a la supuesta refunda-ción democrática de la reforma del año 2005– que “en ningún caso procederán elecciones complementarias” (artículo 51 in fi ne). La ausencia de un procedimiento que permita remitir de alguna forma el llenado de la vacante de un cargo de representación popular a la voluntad de su electorado ha llevado a parte de la doctrina nacional


a sostener que la actual forma de reemplazo es “una norma sustan-cialmente antidemocrática” (Carrasco Delgado 2008, 310)11.

Aunque parecía completamente improbable que un Tribunal de-clarase inconstitucional la fórmula constitucional vigente de reem-plazo de las plazas vacantes12, esta era una estupenda oportunidad para promover una interpretación de las atribuciones presidenciales que precaviese la independencia del Parlamento, expresada a través de su separación orgánica con el Ejecutivo como elemento caracte-rístico de las democracias presidenciales (Pereira Menaut 1998, 262). En su visión más clásica, la diferencia fundamental entre un sistema presidencial y uno parlamentario reposa en la virtual fusión entre el Ejecutivo y el Parlamento (“nearly complete fusion of the executive and legislative power”, en la fórmula de Bagehot 2001, 11), lo que torna en superfi cial la discusión en torno a la separación entre ambos. En los sistemas presidenciales, en cambio, la separa-ción necesaria para que un poder fi scalice al otro adquiere un valor completamente diferente. Esta separación, ya deteriorada con nues-tro robusto sistema presidencial (donde hasta hace algunos años el Presidente podía manipular los dos tercios de la agenda parla-mentaria anual) y con el modelo unitario de Estado, constituye un presupuesto imprescindible para el funcionamiento equilibrado de un sistema que también reconoce al Parlamento como un órgano depositario de la soberanía. De ahí que no sea tan aventurado sos-tener que el impedimento absoluto de tomar ministros de las cáma-ras fortalecería el poder de estas últimas frente al Ejecutivo. Por el contrario, el ejercicio de la capacidad para designar ministros desde cualquiera de las cámaras debilita a la institución parlamentaria, altera el mandato representativo y deja en manos del Presidente y los partidos la posibilidad de manipular las mayorías. Aunque estas apreciaciones en buena parte son juicios de conveniencia política, es importante detenerse en ellas para comprender el problema en su real dimensión.

Por lo que se refi ere al debilitamiento de la institución parlamenta-ria, como órgano constitucional secundario (esto es, en la doctrina

11 Los resultados de las elecciones complementarias fueron más de alguna vez muy infl u-yentes en el proceso político nacional. Véase Carrasco Delgado (1987, 99-100, con referencias bibliográfi cas) y Urzúa Valenzuela (1992, 520).

12 Recuérdese que existe polémica y literatura sobre el particular (Bachof 1994).


clásica, como órgano de otro órgano: el cuerpo electoral)13 no deja de ser relevante el procedimiento seguido la designación de la seño-ra Tohá. En dicha ocasión la Cámara de Diputados fue informada ofi cialmente a posteriori de la designación. Esta completa falta de deferencia se aprecia en la notable intervención del ex diputado por el distrito 6°, don Jaime Mulet:

“El señor Mulet.- Señor Presidente, en el número 15 de la Cuenta se nos informa sobre el término de su función como diputada de la señora Carolina Tohá, quien ahora es actual ministra secretaria general de Gobierno. Sobre el particular, me llama profundamente la atención que sea el Presidente de la Cámara de Diputados quien nos informe del hecho y que no exista una comunicación ofi cial por parte del Ejecutivo. Considero que, independientemente de su calidad como per-sona y como diputada –tengo la más alta estima por Carolina Tohá, por lo cual pido que no se confundan las cosas–, es cuestionable la forma como se originó el cese de sus funcio-nes parlamentarias.

(…)

Al respecto, me parece que existe un riesgo muy grande para nuestra Corporación, que es esencialmente un orga-nismo fi scalizador, porque podría quedar expuesto a que un gobierno cualquiera –no quiero personalizar el hecho en la Presidenta Bachelet ni en la diputada Tohá– designe a uno o más diputados como ministros de Estado, lo que podría cambiar la composición de la Cámara o modifi car las mayo-rías y minorías. Ese no es el espíritu de la Constitución, cuyo carácter presidencialista, por cierto, no comparto. Sin embar-go, mientras no se modifi que –se ha propuesto en reiteradas oportunidades un sistema semipresidencial al estilo francés–, situaciones como la indicada ponen en riesgo nuestro sistema político”14.

La designación altera también el mandato representativo del par-lamentario, en la medida en que cancela por decreto la investidura

13 Jellinek (2000, 520-521) y Carré de Malberg (2000, 1098 y ss.). Una crítica a la “mitología doctrinal” de Jellinek puede consultarse en Schmitt (2000, 32).

14 Sesión 3a, 357a Legislatura, 17 de marzo de 2009.


que la ciudadanía le ha otorgado para participar en la asamblea de representantes y endilga a los partidos la responsabilidad de colmar la plaza vacante. Si bien en la práctica parlamentaria comparada la fi gura de la aceptación de cargos incompatibles funge como sucedáneo de la renuncia cuando el cargo es irrenunciable (Van der Hulst 2000, 16 y ss.), no es menos cierto que en Chile, por disposición expresa de la Constitución, la fi gura de la renuncia se encuentra reconocida, aunque con notables restricciones. Estas restricciones debían dar a entender que aquello que la norma per-seguía era, precisamente, resguardar la intangibilidad del mandato parlamentario en un sistema presidencial. Esto signifi caba que, frente a dos interpretaciones posibles de una misma norma, el in-térprete debía optar por aquella que mejor resguardase la autono-mía del parlamento dentro de un sistema democrático presidencial. Podría objetarse que la norma en cuestión, el artículo 59 constitu-cional, admitiese más de una interpretación (para el Tribunal dicha norma solo admite una lectura). Con todo, ello deja de ser rele-vante si se estima que la introducción de una norma constitucional posterior pudo afectar la aplicación de una norma constitucional anterior e incompatible con ella. Tal sería el efecto de la nueva regulación de la renuncia, que tornaría en inaplicable el artículo 59 respecto de los nombramientos a cargo del Presidente de la Re-pública (ministros y agentes diplomáticos). De acuerdo con una lectura más coherente con el principio democrático, que conduce a evitar las interpretaciones que devalúen la dignidad del Parlamento, el único cargo para el cual se justifi caría la excepción en tiempos de normalidad institucional sería el de Presidente de la República. Este último cargo, a diferencia de los ministros y agentes diplomáticos, nunca es de designación unilateral, pues o lo elige directamente el pueblo en la generalidad de los casos, o indirectamente cuando es el propio Parlamento el que llena la vacante en el caso del artículo 29 inciso 2°. Es claro que esta alternativa conduce a la inaplicación parcial de una norma constitucional, lo que no debería sorprender si nos tomamos en serio el mandato parlamentario y el rol de Con-greso en un sistema presidencial que, a pesar todas sus difi cultades estructurales, debe intentar armonizarse con lo que es propio de una democracia. Después de todo, no sería la primera ni la única oportunidad en que una norma constitucional deja de aplicarse o se aplica más allá de su tenor literal. No está de más recordar, respecto de interpretaciones correctoras como la sugerida en este ensayo, lo


que el propio Tribunal resolvió en uno de sus más celebrados15 fa-llos contra legem:

“La interpretación contraria no solo hiere el espíritu de la Constitución sino, también, el sentido común, que es base de toda interpretación lógica, ya que ella podría importar expo-ner el plebiscito mismo a un enjuiciamiento de legitimidad con grave perjuicio para el desarrollo normas de la futura ins-titucionalidad” (STC rol N° 33, 24 de septiembre de 1985, cons. 14°).

Esta hipótesis de desaplicación del tenor literal de una norma constitucional tampoco es extraña a la actual estructura de nuestra Constitución, que contiene más de una norma incapacitada –per-manente o temporalmente– para producir efectos. Así acontece por ejemplo con la efi cacia actual del párrafo 3° del número 1 del artículo 19 de la Constitución, en lo que a la penalización capital se refi ere, o la referencia al procesamiento en la letra i) del número 7 del mismo artículo. Desde este punto de vista, y si con ello se evita otra trasquiladura a la investidura parlamentaria, no parece tan he-terodoxo proponer una interpretación que limite la aplicación del artículo 59 y lo encauce dentro de un marco de deferencia institu-cional.

4.3. La incorporación de un ex Subsecretario en la Cámara de Diputados: el retorno de los parlamentarios designados

No es cierto que la reforma del año 2005 haya puesto fi n a la fi gu-ra de los parlamentarios (senadores) designados. Por el contrario, dado el actual alcance del artículo 59, es posible sostener que la amplió. En efecto, antes de la reforma la incorporación de parla-mentarios no electos se limitaba al Senado. En el resto de los casos, la persona que llenaba una vacante parlamentaria siempre podía invocar algún título que legitimase su nominación remitiéndola a la voluntad del pueblo. En efecto, o era el compañero de lista electoral (“si a esa lista hubiere correspondido otro cargo”, decía el antiguo artículo 47) o la persona que, habiendo sido propuesta por el partido a que pertenecía quien generó la vacante, fuese elegida por mayoría de votos en la respectiva cámara. El mecanismo actual

15 Véase Fueyo 1991, 484-486.


prescinde en cambio de la voluntad del pueblo representado en la respectiva cámara y endosa la investidura en el partido político “in-dicado al momento de presentar su candidatura”. A partir de ello es posible sostener que, en cierta medida y por no ser relevante la eventual renuncia del parlamentario relevado a su partido, el cargo pertenece a los partidos y no a la ciudadanía.

Nuevamente ilustrativa es la intervención del ex diputado Mulet:

“Además, ni siquiera existe un mecanismo de reemplazo –voy a usar ex profeso los califi cativos– correcto o decente. Aquí se está violando la soberanía. No es posible que ayer, en un programa de televisión, el presidente de un partido político –no es una cuestión personal, reitero– anduviera con la desig-nación de un diputado en el bolsillo. ¡Tenía la soberanía de la República en el bolsillo!”.

Por otra parte, en el caso particular del fl amante diputado Har-boe –que había dejado de ostentar el cargo de subsecretario el 10 de diciembre de 2008– era discutible que cumpliese con los requisitos para ser designado parlamentario por su Partido. Sobre este particular debe recordarse que el artículo 51 exige que “[e]l reemplazante deberá reunir los requisitos para ser elegido diputado o senador, según el caso”. Más allá de cumplir con los requisitos positivos que indica el artículo 48 era claro que el ex subsecretario del Interior no cumplía con los requisitos negativos (inhabilidades) que establece el artículo 57 de la Constitución. Particularmente no podía demostrar que “dentro del año inmediatamente anterior a la elección” carecía de la condición de subsecretario. Podría decirse que en este caso, al no haber “elección” propiamente tal, no era preciso exigir al pie de la letra el cumplimiento de las inhabilida-des pues lo que ellas persiguen es que las personas que ostentan los cargos a que se refi ere el artículo 57 no los utilicen con fi nes electorales. En verdad, la realidad demuestra que esta última expli-cación no es sufi ciente, pues en el caso que nos convoca la falta de elección no anula la necesidad de mantener la independencia entre fi scalizados y fi scalizadores, entre Gobierno y Parlamento, en fi n, entre colaboradores del Presidente y representantes populares. Lo anterior, sin perjuicio de que la remisión de los requisitos para esta forma de “designación” se hace claramente a los que proceden en caso de “elección”.


5. EPÍLOGO: CONTROL DE LA POLÍTICA SIN ELIMINACIÓN DE LA POLÍTICA NI DE LA DEMOCRACIA

Probablemente el gran dilema de la justicia constitucional no es hacer política a través de las sentencias, sino el ordenar el ejercicio de aquella sin llegar a destruirla. Para ejercer ese rol ordenador, la Constitución vigente ofrece patrones generales que encuadran la aplicación de normas particulares. Entre estos patrones destaca, por estar dentro de las bases de la institucionalidad, el principio repu-blicano democrático que conlleva entre otros deberes, dentro de nuestro robusto sistema presidencial, el de resguardar la indepen-dencia orgánica entre el Parlamento y el Ejecutivo como garantía de efi cacia para los controles recíprocos que sustentan, en último término, la libertad civil. La disolución de los ya escasos límites entre uno y otro órgano solo contribuye a reducir la dignidad de la asamblea de representantes, ya mermada por su peculiar sistema de llenado de las vacantes, por una fórmula electoral que es permanen-temente objeto de críticas y por la reducida incidencia del territorio en su cámara alta, por mencionar alguno de los defectos más llama-tivos de nuestra organización parlamentaria. Usualmente, a lo largo de nuestra historia, ha sido el Ejecutivo el que que ha emergido for-talecido de este escenario poco auspicioso.

Después de más de 150 años, las palabras de Manuel Carrasco Albano, uno de los primeros comentaristas de la Carta de 1833, siguen vigentes:

“La division de poderes existe en nuestra Constitución como el mejor garante del orden y la libertad en el gobierno re-presentativo que adopta, o es una vana farsa; es una realidad o una ilusión mentirosa. ¿Qué importa que se esprese (art. 13) que ‘el Poder Lejislativo reside en el Congreso Nacional’ cuando el Ejecutivo puede introducir en él o componerlo enteramente de su lejión de empleados, sus Consejeros de Estado y sus Ministros, que del Consejo pasan al Senado a representar el Poder Lejislativo (…) ¿Qué independencia se deja al soberano Poder Lejislativo, cuando se siente infl uido, arrastrado, dominado por otro poder político?” (Carrasco Albano 1858, 92)

En la medida en que la sentencia Tohá –tras la llamada consolida-ción democrática de la postransición– valida la reinstalación de una


práctica preconstitucional, el Tribunal contribuye al fortalecimien-to de la hegemonía del Presidente y hace retroceder nuestro modelo de gobierno hasta a aquel momento de nuestra historia en que el Presidente pudo tener lo más provechoso de uno y otro sistema de gobierno. En efecto, del mismo modo en que la versión original de 1980 tomaba prestadas instituciones parlamentaristas sin entregar a cambio ninguna herramienta equivalente al Parlamento (me refi ero a la facultad del Presidente para disolver la Cámara de Diputados, en la versión original de artículo 32 N° 5), el fallo reconoce y for-talece una competencia de idéntico cuño y que solo contribuye a disminuir el respeto institucional debido entre el Congreso y el Presidente.

En las antípodas de la línea trazada por el Tribunal Constitucio-nal, la Contraloría General de la República clausura el año 2009 con un contundente dictamen16 que extiende el principio de pro-bidad a los Ministros de Estado hasta el punto de diluir el ejercicio de las funciones propiamente políticas (imparciales por naturaleza) en una deslavada burocracia. Cualesquiera que sean las refl exio-nes que este dictamen pueda generar, lo cierto es que el enroque Tohá-Harboe también violenta el espíritu (aunque no la letra) de la incompatibilidad confi gurada por la parte fi nal del artículo 56 de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Ad-ministración del Estado, que pretende evitar que una ex autoridad fi scalizadora sea capturada por el sector privado fi scalizado a través de una relación laboral. En el caso Tohá-Harboe, mutatis mutandi, una parte del órgano fi scalizador es intercambiada por otra parte del órgano fi scalizado. Y como si se tratara de la víctima de un maltrato habitual o de un distraído colectivo en medio de un año electoral, todo esto se hace con la más completa connivencia del Congreso que observa desde la platea17 cómo siete abogados inten-tan defender lo que nos pertenece a todos, es decir, la res publica. Quizá sea en este último punto donde quepa encontrar razón al fallo. Después de todo, si el Congreso está de acuerdo con este procedimiento autolimitativo y no pide nada a cambio, ¿por qué habría de prestarse atención a los defensores de la res publica? En

16 Ver nota 2.17 Debe anotarse que el procedimiento ante el Tribunal se sustanció sin la participación,

siquiera en calidad de amici curiæ, de la Cámara afectada.


esas condiciones, la res publica y la soberanía popular (por lo me-nos la de los vecinos de la comuna de Santiago) seguirán guardadas en un bolsillo, Mulet dixit.

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117

COMENTARIO DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE 29 DE SEPTIEMBRE DE 2009, MEDIANTE LA CUAL SE DECLARA INAPLICABLE EL ARTÍCULO 206 DEL CÓDIGO CIVIL

PABLO RODRÍGUEZ GREZ

RESUMEN: En el presente comentario se analizan los alcances de la materia resuelta por el Tribunal Constitucional y las diversas tendencias interpretativas que ofrece la disposición declarada inaplicable, asimismo, las razones justifi ca-torias de la decisión que incluye dos infracciones de carácter constitucional. A continuación se desarrolla un análisis crítico del fallo sobre la base de que se trata de un problema interpretativo de carácter legal, que no es posible vincu-lar el “derecho a la identidad personal” –reconocido en los tratados internacio-nes vigentes– con la “dignidad de la persona humana”, ni declarar inaplicable un precepto constitucional por dos causales diversas. Se plantean, además, las consecuencias que se siguen en el ámbito sucesorio al aceptar que es posible accionar de reclamación de fi liación contra el supuesto padre o madre muerto. Finalmente, se propone una modifi cación legal para evitar las distorsiones que plantea la sentencia comentada respecto de los derechos hereditarios y la esta-bilidad de la familia.

SUMARIO: 1. Resumen explicativo. 2. Sentencia del Tribunal Constitucional. 3. Comentario crítico. 4. Una cuestión latente que deberá resolverse en el futuro. 5. Modifi caciones legales urgentes e impostergables.

1. RESUMEN EXPLICATIVO

A requerimiento del juez presidente del Juzgado de Familia de Pu-dahuel, el Tribunal Constitucional, por sentencia de mayoría de 29 de septiembre de 2009, declaró inaplicable por inconstitucional el artículo 206 del Código Civil, en la causa caratulada “Muñoz con Muñoz” (RIT N°C-111-2009).

La cuestión planteada dice relación con el plazo consagrado en di-cha disposición en favor del hijo póstumo o cuyo presunto padre o madre muere dentro del término de 180 días siguientes al parto. En ambos casos debe deducirse la acción de reclamación dentro del pla-


zo de tres años, contados de la muerte del padre o madre y si el hijo es incapaz desde que este haya alcanzado la plena capacidad, debien-do dirigirse la acción en contra de los herederos del premuerto.

En verdad, esta materia tiene una proyección más amplia, ya que se trata de resolver, indirectamente, como se demostrará a continua-ción, si es posible deducir una acción de reclamación de paternidad o maternidad en contra de una persona fallecida o, bien, si ello solo es posible en el caso contemplado en el artículo 206 del Código Civil.

A primera vista, nuestra legislación optó por la caducidad de las ac-ciones de reconocimiento, como consecuencia del fallecimiento de presunto madre o padre, razón por la cual el artículo 206 del Có-digo Civil constituiría una excepción a la regla general. Lo anterior no contradice, como se ha sostenido, el artículo 317 del mismo Có-digo cuando dice: “Legítimo contradictor en la cuestión de paternidad es el padre contra el hijo, o el hijo contra el padre, y en la cuestión de maternidad el hijo contra la madre, o la madre contra el hijo”. Agrega el inciso 2° que: “Son también legítimos contradictores los herederos del padre o madre fallecidos en contra de quienes el hijo podrá dirigir o continuar la acción y, también, los herederos del hijo fallecido cuan-do éstos se hagan cargo de la acción iniciada por aquel o decidan enta-blarla”. No se divisa contradicción alguna entre esta disposición y el artículo 206 del Código Civil, puesto que este último concede la acción de reclamación al hijo póstumo o cuyos padres mueren den-tro de los 180 días después del parto, fi jándose, incluso el plazo de 3 años para deducirla. Por lo tanto, en estos casos puede “dirigirse” o “continuarse” la acción contra los herederos del presunto padre o madre fallecidos.

De lo dicho se desprende que el mencionado artículo 206 del Código Civil solo tiene sentido en la medida que se acepte que la acción de reconocimiento de paternidad o maternidad se extingue (caduca) por la muerte del presunto padre o madre –regla general contemplada en el artículo 205– y pervive excepcionalmente en los dos casos contemplados en dicha disposición (cuando el padre muere antes del parto o cualquiera de los padres dentro de los 180 siguientes).

Sin embargo, puede sostenerse también que el artículo 317 consti-tuye la regla general, siendo excepcional el artículo 206, de manera

119Comentario de la sentencia del Tribunal Constitucional... / Pablo Rodríguez Grez

que es posible deducir acción de reclamación de fi liación contra una persona muerta, dirigiéndola contra sus herederos, salvo el caso del hijo póstumo o de que los padres hayan muerto en los 180 días siguientes al parto, caso en el cual la acción debe deducirse en el plazo máximo de 3 años. Como es obvio, si ninguna de estas inter-pretaciones es acogida, surge una evidente contradicción entre el ar-tículo 206 y 317 ambos del Código Civil, ya que el primero limita los casos en que la acción de reclamación caduca por la muerte de los padres y el segundo abre la posibilidad de deducirla en cualquier tiempo. Todavía más, si se entendiera que el plazo para deducir la acción de reclamación solo está restringido en los casos contempla-dos en el artículo 206, ello implicaría que en los demás es posible deducirla en cualquier tiempo, introduciéndose, de esta manera, una discriminación arbitraria en contra del hijo póstumo o cuyos padres mueren después de 180 días a contar del día del parto. No es necesario destacar el hecho de que esta conclusión pugna con las más elementales razones de justicia y equidad, ya que no se divisa a qué propósito obedece castigar a ciertos hijos por el solo hecho de que sus padres mueran antes de su nacimiento o en el plazo peren-torio a que alude el artículo 206 del Código Civil.

En el último tiempo, tanto en la doctrina como en la jurispruden-cia, se abrió camino la interpretación conforme la cual la acción de reclamación no caduca por la muerte de los padres, pudiendo demandarse a los herederos como continuadores de su persona-lidad, conforme lo previene el artículo 1097 del Código Civil. Desde luego, induce a formular esta interpretación lo señalado en el artículo 195 inciso 2° del Código Civil que dispone que: “El derecho de reclamar la fi liación es imprescriptible e irrenunciable. Sin embargo, sus efectos patrimoniales quedan sometidos a las reglas gene-rales de prescripción y renuncia”. Por otra parte, en defensa de los terceros que puedan verse afectados por el ejercicio de esta acción, el artículo 221 del mismo Código ordena que “La sentencia que dé lugar a la acción de reclamación o de impugnación, deberá subinscri-birse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo, y no perjudi-cará los derechos de terceros de buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la subinscripción”. Así las cosas, los terceros de “buena fe” quedan resguardados, debiendo entenderse que tienen el carác-ter de tales aquellos que, antes de la interposición de la acción, no tenían conocimiento ni noticia de que existía una persona que se atribuía la calidad del hijo del premuerto. Así, por ejemplo, queda


descartado de plano esta excepción en caso que el reconocimiento se funde en la posesión notoria del estado civil de hijo (artículo 200 del Código Civil).

De la misma manera, las asignaciones que se hayan deferido a los herederos del causante que es demandado (en sus herederos) des-pués de sus días, están sujetas a la adquisición por prescripción, sea conforme el artículo 1269 y 2512 N°1 del Código Civil (cinco o diez años).

Aceptando la interpretación que antecede y admitiendo que los titulares de la acción de reclamación de paternidad o maternidad están legitimados activamente para proceder en contra de los su-cesores de presunto padre o madre, de acuerdo al artículo 317 del Código Civil, queda el hijo póstumo o cuyos padres han muerto en el término de 180 días a contar del parto, irremediablemente discri-minado y perjudicado respecto de aquellos otros hijos cuyos padres han muerte en cualquier tiempo.

René Abeliux Manesevich en su obra sobre la fi liación, opta por la primera de las interpretaciones planteadas (en el sentido de que la acción de reclamación caduca a la muerte de presunto padre o madre y solo subsiste en los dos casos contemplados en el artículo 206). Dice a este respecto, refi riéndose a dicha disposición: “Como la norma es de excepción, prima sobre el art. 317, y, en consecuencia, el hijo solo puede accionar de reclamación tanto matrimonial como no matrimonial, ya que el precepto no distingue, cumpliendo los requisitos del artículo 206, esto es, no podrá hacerlo si el fallecimiento se produjo después de los ciento ochenta días siguientes al parto. En este caso ade-más la acción tiene plazo, en circunstancias que la regla general del art. 195 inciso 2° es que la acción de reclamación es imprescriptible”1. Reconoce, en seguida, que el plazo es de caducidad y no de pres-cripción (razón por la cual opera de pleno derecho sin necesidad de declaración judicial)2.

1 Abeliux Manesevich, René “La fi liación y su efectos”. Tomo I (Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile. Año 2000). Pág. 163.

2 Entendemos que la posición de René Abeliux cambió posteriormente al suscribir, como abogado integrante de la Excma. Corte Suprema, un fallo que se funda en la interpretación de que es posible accionar de reclamación después de los días de los presuntos padres, reconociendo que los herederos están legitimados pasivamente como continuadores de la personalidad del causante (artículos 317 y 1097 del Código Civil).


Maricruz Gómez de la Torre, luego de citar el contenido del artículo 206, se pregunta “¿Qué ocurre en caso que el padre haya muerto sin reconocer al hijo?” Su respuesta es la siguiente: “Hay dos interpretaciones al respecto. La opinión mayoritaria señala que la acción de reclamación debe entablarse en vida del supuesto padre o madre, salvo a excepción del artículo 206 del Código Civil. En con-secuencia, la legislación queda restringida al caso del hijo póstumo o cuyo padre fallece dentro de los 180 días siguientes al parto, y fi ja un plazo de 3 años para hacerla efectiva. Por tratarse de una disposición especial, primaría sobre la regla general del artículo 317 del Código Civil.” En el siguiente párrafo, se refi ere a la segunda interpretación con las siguientes palabras: “La otra interpretación estima que es posi-ble demandar a los herederos. Se basa en que si bien la norma del artí-culo 205 dice que la acción ‘le corresponde solo al hijo contra su padre o madre’, lo es en el presupuesto que el padre o madre se encuentren vivos. La Ley N°19.585 incorporó un inciso 2° al artículo 317 del Código Civil, que dice: ‘Son también legítimos contradictores los he-rederos del padre o madre fallecidos en contra de quienes el hijo podrá dirigir o continuar la acción y, también, los herederos del hijo fallecido cuando éstos se hagan cargo de la acción iniciada por aquel o decidan entablarla’. Por tanto, este artículo es la regla general y el artículo 206 del Código Civil establece una excepción a esta regla general, la que solo puede aplicarse dentro de los límites que ella misma fi ja: esto es, en los dos casos antes señalados. En los demás casos, recupera su imperio la regla del artículo 317 del Código Civil”. (Lo destacado en el texto). Señalemos por nuestra parte, que la incorporación de un segundo inciso al artículo 317 en 1998 (Ley N°19.585), no pugna con el artículo 206 sino que lo complementa, ya que el hijo póstumo o cuyos padres han fallecido dentro del plazo de 180 después del par-to, pueden dirigir la acción en contra de los herederos de este, pero dentro de los plazos contemplados en la ley, hallándose estos here-deros legitimados pasivamente como contradictores del hijo en los casos descritos en el artículo 206. Por lo mismo, este argumento no parece defi nitivo ni convincente, puesto que ambas normas (arts. 206 y 317 pueden armonizarse).

Maricruz Gómez de la Torre, agrega un segundo argumento (para demostrar que puede demandarse después del fallecimiento los presuntos padres). Sostiene que: “Por su parte, el artículo 5° transi-torio de la Ley N°19.585 indica ‘No obstante no podrá reclamarse la paternidad o maternidad respecto de personas fallecidas con anteriori-


dad a la entrada en vigencia de la presente ley’. Por tanto, si el padre o madre estaban vivos en la fecha de entrada en vigencia de la ley (27 de Octubre de 1999) a su muerte los herederos pueden ser demandados”. No hay duda que este artículo revela el sentido de la ley y demues-tra, además, que la incorporación de un inciso 2° al artículo 317 tuvo una clara intención: permitir ejercer la acción de reclamación contra un presunto padre o madre ya fallecidos, siempre que ello ocurriera después de entrada en vigencia la Ley N°19.585, ajus-tándose, de este modo, a lo previsto en el artículo 195 del Código Civil.

La misma autora agrega un tercer argumento fundado en el artículo 1097 del Código Civil. Es sabido que la personalidad del causante continúa en sus herederos que lo representan en todos sus derechos y obligaciones trasmisibles. Por ende, deben ellos hacerse cargo de las pretensiones que, en esta materia, ejercen los titulares de la ac-ción de reclamación. No hay duda que las obligaciones derivadas de la fi liación son trasmisibles de modo que tampoco puede ponerse en entredicho dicha trasmisión.

Maricruz Gómez de la Torre concluye manifestando que: “Esta se-gunda interpretación está acorde con la Ley N°19.585, que establece la libre investigación de la paternidad y la imprescriptibilidad de la acción de reclamación. De lo contrario se estaría privando del derecho a la identidad al hijo, con lo cual no solo se estaría infringiendo la ley chilena, sino también el artículo 7 de la Convención del Niño y el artículo 18 del Pacto de San José de Costa Rica”3.

La Corte Suprema en fallo de 14 de octubre de 2009 estableció la doctrina de que el artículo 317 del Código Civil representa la regla general, en tanto el artículo 206 del mismo Código la excepción. Por ende, la caducidad de la acción de reclamación solo operaría en el plazo de 3 años, cuando se trata de un hijo póstumo o cuando los presuntos padres mueren en el plazo de 180 a contar del día del parto. En el considerando 8° de la sentencia de casación se expresa: “Que del tenor literal del inciso segundo antes transcrito, se infi ere que el artículo 317 del Código Civil constituye la regla general en materia de acciones de fi liación y que el legislador no distingue situaciones par-

3 Gómez de la Torre Vargas, Maricruz. “El sistema fi liativo chileno” (Editorial Jurí-dica de Chile. Santiago de Chile. Año 2007). Pág. 91 y ss.


ticulares, pues, luego de defi nir quienes son ‘legítimos contradictores’ amplía el concepto y lo extiende ‘también’ a los herederos. Por consi-guiente, no puede sino entenderse que la ley autoriza expresamente al hijo para dirigir la acción de reclamación en contra de los herederos del presunto padre si éste fallece antes de la demanda y para continuar en su contra, si el deceso tiene lugar en el curso del juicio. Esta interpreta-ción se refuerza, aun más, si se tiene presente que el artículo 318, mo-difi cado por la Ley N°19.585, resolvió el problema de la multiplicidad de herederos al disponer que ‘El fallo pronunciado a favor o en contra de cualquiera de los herederos aprovecha o perjudica a los herederos que citados no comparecieron”4. Como puede observarse esta sentencia no se pronuncia derechamente sobre la cuestión de fondo, que con-siste en determinar si tiene aplicación el artículo 206 del Código Civil, en cuanto delimita o restringe el derecho de quienes ejercen la acción de reclamación, por el hecho de ser hijo póstumo o de ha-ber fallecido uno o ambos padres en el término de 180 a contar del parto.

Por último, para concluir esta síntesis explicativa, conviene recordar lo que hemos sostenido invariablemente en cuanto, para la aplica-ción de la ley, debe preferirse siempre aquella interpretación que mejor se avenga con el contenido de la Carta Política Fundamental. Lo anterior porque el sistema jurídico constituye un todo armónico y coherente, cuya validez se desprende a partir de la norma consti-tucional. En consecuencia, debe presumirse que la norma jurídica de menor jerarquía desarrolla aquello que se expresa en la Carta Magna y en caso alguno contradice su mandato y contenido. Solo de esta manera puede imperar plenamente el principio de suprema-cía constitucional que informa todo el ordenamiento jurídico.

En suma, podría sostener que la cuestión planteada consiste en de-terminar qué disposición legal constituye la regla general tratándose de una acción de reclamación de fi liación (matrimonial y no matri-monial) cuando el padre o la madre han fallecido: si el artículo 317 del Código Civil, que permite deducir la acción por tiempo indefi -nido; o el artículo 205 y 206 del mismo Código, que solo autoriza accionar de reclamación durante la vida de los padres, salvo las dos excepciones indicadas en la última de estas disposiciones (hijo pós-

4 Autos Rit N° C-2994-2008, Ruc 0820201221. Cuarto Juzgado de Familia de Ranca-gua. Rol N° 4.783-09 casación. Corte Suprema.


tumo y caso en que los padres han muerto dentro del plazo de 180 días contar del parto).

2. SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

La sentencia de 29 de septiembre de 2009, dictada a instancia del juez presidente del Tribunal de Familia de Pudahuel, que declara la inaplicabilidad del artículo 206 del Código Civil en el juicio caratulado “Muñoz con Muñoz”, se funda en dos razones: i) el que-brantamiento del derecho a “la identidad”, lo cual se relaciona con los tratados internacionales vigentes y ratifi cado por Chile (Con-vención Americana sobre Derechos Humanos y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo que dispone el artículo 5° inciso 2° de la Constitución Política de la República, y ii) la estrecha re-lación que existiría entre este derecho (a la identidad personal) y la dignidad humana “valor que, a partir de su consagración en el artículo 1°, inciso primero, de la Ley Suprema, constituye la piedra angular de todos los derechos fundamentales que la Ley Suprema consagra” (con-siderando noveno segunda parte); y la “discriminación arbitraria” que habría introducido el artículo 206 del Código Civil “entre los hijos cuyo padre o madre fallece dentro de los 180 días siguientes versus aquellos hijos cuyo padre o madre fallece después de vencido ese plazo, pues los primeros podrían deducir acción de reclamación de fi liación contra los herederos del padre o madre fallecido, mientras que los se-gundos se encontrarían privados de dicha acción, sin que exista razón válida que lo justifi que” (considerando quinto de la sentencia).

3. COMENTARIO CRÍTICO

3.1. En primer lugar, debe señalarse que el Tribunal Constitucional en este fallo entró de lleno a reemplazar al juez de la causa, adop-tando una cierta interpretación que le permitió acoger el recurso. En efecto, de acuerdo al inciso undécimo del artículo 93 de la Constitución Política de la República, solo es admisible el recurso de inaplicabilidad cuando “la aplicación del precepto legal impugnado pueda resultar decisivo en la resolución de un asunto”. Por lo tanto, tratándose de un precepto cuya aplicación depende de la interpre-tación por la cual opte el Juez que conoce de la “gestión pendiente ante el tribunal ordinario o especial”, no puede entrarse a discutir


la inconstitucionalidad que resulta al adoptarse una de las inter-pretaciones posibles. Dicho de otro modo, lo que la doctrina ha llamado “inconstitucionalidad in concreto”, implica no interferir en las atribuciones privativas y excluyentes del Tribunal que conoce de la gestión en que se invoca la disposición cuestionada. La sentencia que comentamos, a partir del considerando decimocuarto, se ocupa derechamente de los alcances del artículo 206 del Código Civil, lle-gándose al extremo de declarar que “en materia de acciones fi liación, la regla general está constituida por aquella acción que dirige el hijo contra el padre, la madre o ambos, o bien, por éstos contra el hijo y sus padres aparentes. En consecuencia, el artículo 206 del Código Civil constituye una excepción a la regla general…”. Lo anterior signifi ca que la inconstitucionalidad sancionada solo se produce en una de las dos hipótesis interpretativas descritas en la primera parte de este comentario. ¿Y si el juez hubiera optado por la interpretación con-forme a la cual la regla general está representada por lo dispuesto en el artículo 205 del Código Civil y los casos contemplados en el artículo 206 del mismo Código constituyen la excepción a esta re-gla general, razón por la cual la acción de reclamación caduca por la muerte del supuesto padre o madre y solo pervive en los dos casos aludidos en el precepto declarado inconstitucional? Podemos no es-tar de acuerdo con esta interpretación, pero ello es materia que solo compete al juez de la causa y de manera alguna al Tribunal Consti-tucional.

Por consiguiente, el Tribunal Constitucional en este fallo lesionó la “independencia interna” del juez, al adherir a una de las dos po-sibles interpretaciones antes descritas y, sobre esa base, declarar la inaplicabilidad de la disposición cuestionada. Nótese que la pugna entre el artículo 206 del Código Civil y la Constitución Política de la República resulta, necesariamente, del alcance interpretativo que se dio a dicha disposición, resolviendo, anticipadamente, cuál era su sentido y alcance y de qué manera debía aplicarse en el caso que suscita el confl icto. Si la regla general está representada por lo previsto en el artículo 317 del Código Civil (que curiosamente la sentencia de mayoría del Tribunal Constitucional elude citarlo en el considerando decimocuarto), el artículo 206 del mismo Código se transforma en excepción, pero no sucede lo mismo si la regla general está representada por el artículo 205 y la excepción por el artículo 206, en cuyo caso ambas normas se encuadran en los


preceptos constitucionales. Conviene precisar, a este respecto, que concierne al legislador determinar la vigencia o caducidad de la ac-ción de reclamación de fi liación y que ello –prima facie– no desata necesariamente un confl icto constitucional.

Concordamos, por ende, con lo manifestado en el voto disidente de los ministros Juan Colombo Campbell, Enrique Navarro Bel-trán y Carlos Carmona Santander, que ponen especial acento sobre que, en la especie, se ha suscitado un confl icto interpretativo “de nivel legal, pues hay dos posiciones que se enfrentan sobre el sentido y alcance del artículo impugnado”, no hallándose agotado, por lo tan-to, “las posibilidades de conciliar la norma cuestionada con la Carta Fundamental”. En tal caso, dice el voto disidente, la declaración de inconstitucionalidad “debe evitarse por estar en juego la presunción de constitucionalidad de las normas legales y la deferencia que esta Magistratura debe tener con el legislador”. Los disidentes examinan, a propósito de esta materia, tanto el principio de presunción de cons-titucionalidad que “que consiste en que se presumen válidas y legítimas las normas aprobadas por los Poderes del Estado y que solo resulta pru-dente y aconsejable declarar su inconstitucionalidad cuando los senten-ciadores lleguen a la íntima convicción que la pugna entre la norma en análisis y la Constitución es clara, resultando imposible armonizarla con ella” (Considerando 7°, párrafo 3° del voto disidente), como el principio de la interpretación conforme, en virtud del cual el “Tribu-nal intenta buscar la interpretación de las normas que permitan resol-ver, dentro de lo posible, su conformidad con la Constitución (STC rol 217).(Considerando 8° del voto disidente).

Tan evidente es lo señalado, que aun es posible sostener una ter-cera interpretación que conduce a afi rmar una posible derogación tácita del artículo 206 del Código Civil, como consecuencia de la introducción de un inciso 2° al artículo 317 y lo que previene el artículo 5° transitorio de la Ley N°19.585. Analicemos brevemen-te esta hipótesis con el solo objeto de demostrar su factibilidad. Indudablemente, antes de la entrada en vigencia de esta ley, la acción de reclamación solo podía deducirse en vida del supuesto padre o madre, salvo los casos contemplados en el artículo 206. Lo que señalamos queda de manifi esto en el artículo 5° transitorio de esta normativa, al señalar que “No obstante, no podrá reclamarse la paternidad o maternidad respecto de personas fallecidas con anteriori-dad a la entrada en vigencia de la presente ley”. O sea, el legislador


hace una tajante distinción entre lo que ocurría antes de la Ley N°19.585 y lo que ocurriría después de su entrada en vigencia. An-tes no podía ejercerse la acción de reclamación una vez muerto el presunto padre o madre, salvo los casos contemplados en el artícu-lo 206, en tanto después ello es perfectamente posible. El mencio-nado distingo indica que cambió la regla general sobre el ejercicio de la acción de reclamación y la legitimación activa y pasiva de los herederos del presunto padre o madre premuerto. Este cambio sustancial se manifi esta con la incorporación de un inciso 2° al ar-tículo 317 del Código Civil ya comentado, que expresamente legi-tima pasivamente a los herederos del presunto o madre premuerto, para actuar en el juicio de reclamación de estado. Si la regla gene-ral –que originalmente impedía ejercer la acción de reclamación contra persona fallecida– cambio con la entrada en vigencia de la Ley N°19.585, pudiendo deducirse dicha acción siempre y en cualquier tiempo, debe concluirse que el artículo 206 del Código Civil fue derogado tácitamente, ya que no puede conciliarse con la nueva normativa. Podría sostenerse, entonces, que la cuestión pro-movida es estrictamente legal y que corresponde al juez que conoce de la causa y a las instancias superiores que corresponden, en su caso, resolver el problema planteado. Se disipan así las dudas que puedan subsistir en orden a que la divergencia no tiene carácter constitucional.

Queda demostrado que existen, a lo menos, tres hipótesis interpre-tativas sobre la forma en que deben aplicarse los artículos 205, 206 y 317 del Código Civil en relación al artículo 5° transitorio de la Ley N°19.585. Lo anterior impedía al Tribunal Constitucional en-trar al análisis de la constitucionalidad del artículo 206, ya que, al menos dos de las tres hipótesis interpretativas, excluyen el reproche de inconstitucionalidad que se formula a la indicada disposición.

3.2. La sentencia que comentamos se funda, en primer lugar, en el “derecho a la identidad”. La argumentación se basa en lo que dis-ponen los tratados internacionales ratifi cados por Chile y que se encuentran vigentes, en el deber del Estado y sus órganos respetar y promover los derechos que emanan de la naturaleza humana, y en la estrecha relación, como ya se señaló, entre el “derecho a la identi-dad personal” y “la dignidad humana”, piedra angular de todos los derechos fundamentales que la Ley Suprema consagra, según reza el considerando noveno párrafo segundo de la sentencia en comento.


La sentencia alude, concretamente, a tres tratados internacionales que examina por separado: la Convención Americana de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y la Con-vención sobre Derechos del Niño. A nuestro juicio, el “derecho a la identidad personal” no constituye una expresión de la dignidad humana, sino, meramente, un recurso administrativo para la iden-tificación civil dentro de la sociedad. El nombre, entonces, no es más que una etiqueta que nos permite distinguir a una persona de otra. Conviene reproducir la opinión de algunos autores naciona-les sobre este tópico. Don Alejandro Silva Bascuñán, bajo el pris-ma de su concepción cristiana sostiene que: …“en cuanto al fun-damento y significado de la dignidad del hombre, ella tiene su raíz en la consideración de las cualidades de la persona humana como en el fin para el cual ha sido creada. La característica esencial del hombre, que lo separa de las demás criaturas, consiste en estar dotado de inteligencia, que le permite conocer la ley que se cumple en él e imponerse de la realidad que lo circunda, y de libre albedrío, que le faculta para actuar en forma que propenda a la perfección de su ser o lo aleje de ella. La dignidad del hombre tiene, al mismo tiempo, como fundamento que, según la Revelación Divina, ha sido creado a imagen y semejanza de Dios para encontrar, más allá de su tiempo, su plena felicidad en Él.” (Lo destacado en el texto)5. Por su parte, José Luis Cea Egaña, sobre la materia expresa: “Valor de la Dig-nidad. Imperativo es subrayar la dignidad como fuente y sustento efectivo de los derechos esenciales y sus deberes correlativos. Unos y otros son reconocidos como inherentes a la dignidad de la persona humana, es decir, que le pertenecen por su naturaleza intrínseca, que emanan de un ser esencialmente libre, racional, dotado de voluntad y responsable de sus comportamientos, acreedor de un trato respetuoso, con precisión por hallarse dotado de aquellas cualidades. La dignidad es la calidad de la persona humana que la convierte en fuente y titu-lar de derechos inherentes a su naturaleza. En tal sentido, afirmamos que los derechos fundamentales ‘son la expresión más inmediata de la dignidad humana’, como observa Fernández Segado” 6 (Lo destacado en el texto).

5 Silva Bascuñán, Alejandro. Tratado de Derecho Constitucional. Tomo IV (Editorial Jurídica de Chile. Año 1997), pp. 30 y 31.

6 Cea Egaña, José Luis. Derecho Constitucional Chileno. Tomo II (Ediciones Univer-sidad Católica de Chile. Santiago de Chile. Año 2004), pp. 38 y 39.


En este contexto doctrinario, no parece difícil concluir que no puede atribuirse al “derecho a la identidad personal” una estrecha vinculación con la dignidad humana consagrada en el artículo 1 de la Carta Fundamental. Se confunde un derecho administrativo con aquello que pertenece al hombre por su naturaleza intrínseca. Las afi rmaciones de la sentencia, en el considerando décimo, incurren en un marcado exceso. El origen de la persona (paternidad o ma-ternidad) no impide que esta “pueda ser ella misma y no otra”, y lo demuestra el hecho de que las personas que carecen de este antece-dente sean tan dignas como aquellas que sí lo conocen. Igualmente excesiva es la aseveración de que “la dignidad solo se afi rma cuando la persona goza de la seguridad de conocer su origen y, sobre esa base, pueda aspirar al reconocimiento social que merece”. Creemos ya lar-gamente superada la época en que reconocimiento social provenía de la “ascendencia”, marcando la posición y prestigio del sujeto en la sociedad. Hoy día las cosas son muy diversas y cada cual vale y es considerado en virtud de sus propios méritos. Rechazamos, en con-secuencia, estas argumentaciones del Tribunal Constitucional un tanto trasnochadas.

La Convención Americana de Derechos Humanos, en su artículo 18, citado en el fallo que comentamos, prescribe que “Toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al de uno de ellos. La Ley reglamentará la forma de asegurar este derecho para todos, mediante nombres supuestos si fuere necesario”. Como pa-rece obvio toda persona tiene derecho a un nombre que lo distinga de los demás y, cuando ello sea posible, a los apellidos de sus padres o al de uno de ellos (nombre patronímico). La propia Convención entrega esta materia al dominio legal, agregando que puede acudir-se a nombres supuestos, si fuere necesario. Lo indicado signifi ca que el “derecho a la identidad personal” dice relación con la individualiza-ción social del individuo, pero no con una determinada individua-lización que dé cuenta de su ascendencia, como lo califi ca la senten-cia. Mucho menos con el derecho a demandar el reconocimiento de una cierta paternidad o maternidad. De acuerdo a la disposición transcrita, el “derecho a la identidad personal” es meramente admi-nistrativo, y su objeto es singularizar al sujeto en la sociedad civil.

La Convención sobre Derechos del Niño no innova en esta materia. La sentencia cita el artículo 7, numerales 1 y 2, que disponen que “El niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y ten-


drá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y ser cuidado por ellos. Los Estados Parte velarán por la aplicación de estos derechos de conformidad con su legislación nacional y las obligaciones que hayan contraído en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera…”. Nuevamente la Convención entrega a la legislación interna la regulación del reconocimiento de paternidad o materni-dad, sin que con ello se afecte un derecho humano fundamental.

Finalmente, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 24.2 expresa: “1.- Todo niño tiene derecho, sin discri-minación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen, nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medi-das de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado. 2.- Todo niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y deberá tener un nombre. 3.- Todo niño tiene derecho a adquirir una nacionalidad”. Tampoco esta disposición altera las conclusiones anteriores, sino más bien las refuerza. El “derecho a la identidad personal” implica la facultad inalienable de tener un nombre que lo distinga de los demás en la vida social, pero ello no se extiende a las causales de reconocimiento de paternidad o maternidad, a la caducidad de las acciones contempladas en la legislación interna para exigir dicho reconocimiento ni muchos menos al derecho a un determinado nombre vinculado con su ascendencia familiar.

De lo expuesto se infi ere que la sentencia de mayoría realizó una in-terpretación extensiva del “derecho a la identidad personal”, dándole una proyección que no tiene ni en la Carta Fundamental ni en los tratados internacionales ratifi cados por Chile y que se encuentran vigentes. En la cuestión sometida a la decisión del Tribunal Cons-titucional, ninguno de estos argumentos, a nuestro juicio, justifi ca sufi cientemente lo resuelto, muchísimos menos la vinculación del “derecho a identidad personal” con la “dignidad humana”. Lo que se trataba de resolver era la procedencia o improcedencia de una acción de reconocimiento de paternidad o maternidad, en razón de haber sido ella interpuesta después de muerto el presunto padre o madre. Esta materia, insistimos, por mandato de los mismos trata-dos internacionales citados, cabe de lleno en el ámbito del derecho interno y no afecta, de manera alguna, la dignidad de la persona humana.


Compartimos, en consecuencia, la prevención del ministro Raúl Bertelsen Repeto, cuando, a propósito de la infracción del artículo 5° inciso 2° de la Constitución en relación a los derechos esenciales de la persona humana estatuidos en los tratados internacionales vi-gentes, sostiene que: “…no resulta formulada en forma convincente la incompatibilidad entre el artículo 206 del Código Civil con las normas de los tratados internacionales citados, puesto que de ellas no emana de modo inequívoco el derecho a la identidad personal que admite la sentencia, sino más bien, el derecho a tener un nombre propio”. En tér-minos semejantes se pronuncian los disidentes Colombo, Navarro y Carmona en los considerandos undécimo y duodécimo del voto de minoría, afi rmando que corresponde al legislador defi nir cuándo o por qué plazo debe establecerse una regla de prescripción o caduci-dad (materia de que trata el artículo 206 del Código Civil), y que no hay normas constitucionales que prohíban establecer reglas de prescripción. Los disidentes afi rman tajantemente que: “A esta Ma-gistratura no le corresponde sustituir al legislador en esa materia, quien tiene más fl exibilidad para moverse en los distintos ámbitos del sistema jurídico, ponderando cuando la seguridad jurídica, la consolidación de determinadas situaciones, justifi ca establecer una regla de prescripción o caducidad”.

Como puede constatarse, la sentencia confunde dos cosas que no admiten asimilación. Una cosa el derecho al nombre que hace posi-ble el ejercicio del derecho a la identidad personal y otra, muy dis-tinta, las normas que regulan la acción de reclamación que corres-ponde a quien se dice hijo de un determinado padre o madre. Los tratados internacionales que cita la sentencia se refi eren al derecho al nombre, antecedente que permite identifi car a una persona en la so-ciedad (por lo mismo un recurso administrativo) y evitar que pueda confundirse con otra. La sentencia extiende el derecho al nombre, no solo al derecho a la identidad personal sino, además, a la dignidad de la persona humana, lo cual resulta equivocado e inadmisible.

3.3. Contraviniendo sus sentencias anteriores, el Tribunal Consti-tucional, funda su decisión, en este caso, en una segunda causal de inaplicabilidad. Lo anterior parece irregular, ya que acogida que sea una causal es impropio extender la fundamentación a una segunda. Así ha sucedido siempre, por vía de ejemplo, cuando se acoge una causal de casación (sea de forma o de fondo). Si el fallo que se casa es nulo por una determinada causal no cabe examinar otra. De aquí


que la prevención del ministro señor Bertelsen haya destacado esta circunstancia, declarando que concurre al fallo de mayoría solo respecto de una causal (infracción a la garantía de igualdad ante la ley).

La segunda razón esgrimida por el Tribunal Constitucional se fun-da en el hecho de que el artículo 206 del Código Civil infringe la garantía de “igualdad ante la ley”, consagrada en el artículo 19 N° 2 de la Carta Fundamental, según el cual “La Constitución asegura a todas las personas: 2°. La igualdad ante a ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territo-rio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley. Ni la ley ni autoridad alguna podrá establecer diferencias arbitrarias”.

Si, como se analizó en los párrafos precedentes, la regla general en lo concerniente al ejercicio de la acción de reclamación de fi liación está representada por el artículo 317 del Código Civil y, por lo tan-to, es posible, en cualquier tiempo, demandar al presunto padre o madre fallecidos en la persona de sus herederos –continuadores de su personalidad–, el plazo fi jado, para este mismo fi n en el artículo 206 del Código Civil, solo respecto del hijo póstumo o cuyos pa-dres han muerto 180 días después del parto, constituye, sin duda, una discriminación injustifi cada, arbitraria e inaceptable. En este contexto, la mencionada disposición es contraria a la “igualdad ante la ley”.

Dicho de otro modo, aceptando que todos quienes pretenden una determinada paternidad o maternidad, puede deducir acción de reconocimiento en cualquier tiempo, aun en el caso que el presunto padre o madre haya fallecido con antelación (lo que ocurre a partir de la entrada en vigencia de la Ley N°19.585), la norma del artículo 206, que delimita el ejercicio de esta acción respecto del hijo póstu-mo o cuyos padres han muerto en el plazo de 180 días siguientes al parto, genera una discriminación evidente. No se divisa razón algu-na para ampliar el ejercicio de este derecho (regla general) y redu-cirlo paralelamente en el otro (excepción), a pretexto de tratarse de hijos que nacen después de la muerte de sus padres o en un plazo de 180 posterior al parto.

Sin embargo, la conclusión que señalamos y que inspira el fallo comentado, supone –como se demostró en lo precedente– la acep-tación de una entre varias posibles hipótesis interpretativas (analiza-


das en la primera parte de este trabajo), tarea que, como se indicó, no corresponde al control de constitucionalidad, sino al ejercicio de la jurisdicción ordinaria o especial que conoce de la gestión que motiva el confl icto. En efecto, si el juez establece que el artículo 205 del Código Civil constituye la regla general en lo referente al ejercicio de la acción de reconocimiento de fi liación y opera su ca-ducidad por la muerte del supuesto padre o madre, constituyendo el artículo 206 del mismo Código la excepción (extensión de la acción por el término de 3 años), desaparece todo vestigio de dis-criminación, siendo la ley la llamada a fi jar las causas y los plazos de caducidad. Lo propio ocurriría (con un resultado opuesto), en el evento que el juez, en ejercicio de sus atribuciones interpretativas concluyera que el artículo 206 antes citado se halla derogado tácita-mente en virtud de lo previsto en los artículos 317 del Código Civil y 5° transitorio de la Ley N°19.585.

En consecuencia, la infracción constitucional que acoge el fallo es producto de la aceptación de una entre varias interpretaciones po-sibles de los artículos en juego. Así las cosas, no pudo el Tribunal Constitucional pronunciarse sobre esta infracción si ella, como queda demostrado, se sustenta en una cierta interpretación que, por cierto, no compete a él adoptarla. La verdad, entonces, es que, en cierta medida, este fallo usurpa, por así decirlo, una tarea que es propia de los tribunales ordinarios o especiales que conocen de la gestión que motiva la interposición del recurso de inaplicabi-lidad y, además, las prerrogativas que son propias de los poderes colegisladores a los que corresponde la tarea de establecer las ac-ciones de reconocimiento de filiación, su ejercicio, su caducidad y procedencia.

Sin perjuicio de lo manifestado en las páginas anteriores, tenemos la impresión de que la Ley N°19.585 tuvo el propósito de alterar las normas que regulan el ejercicio de la acción de reconocimiento. Originalmente se estimó, incluso por los autores, que la muerte del presunto padre o madre implicaba la caducidad (no la prescrip-ción) de las acciones de reconocimiento, negándose legitimación pasiva a los herederos como continuadores de la personalidad del causante, salvo los casos contemplados en el artículo 206 del Có-digo Civil. Posteriormente, este criterio varió, al introducirse un segundo inciso al artículo 317 del mismo Código y un artículo transitorio (5°) a la Ley N°19.585, que da a entender claramente


que las acciones de reconocimiento no caducan por la muerte del presunto padre o madre, que están legitimados pasivamente los herederos de estos en su carácter de continuadores de su persona-lidad, y que la situaciones de quienes murieron antes de la entrada en vigencia de la mencionada Ley N°19.585 es defi nitiva a inamo-vible (a su respecto las acciones de reclamación se hallan irreme-diablemente caducadas). Como suele ocurrir con cierta frecuencia, tratándose de modifi caciones legales, olvidó el legislador derogar el artículo 206 del Código Civil (que consagraba excepciones a la caducidad de las acciones de reconocimiento por la muerte del presunto padre o madre) y el artículo 205 del mismo Código se-gún el cual “La acción de reclamación de la fi liación no matrimonial corresponde solo al hijo contra su padre o su madre, o a cualquiera de éstos cuando el hijo determinada una fi liación diferente, para lo cual se sujetarán a lo dispuesto en el artículo 208”. De este artículo se desprende que la acción de reclamación es personalísima y que, por lo mismo, ella se extingue a la muerte del presunto padre o madre o por la muerte del presunto hijo. La falta de adecuación de estas normas a las modifi caciones introducidas por la Ley N°19.585 des-encadena la discusión.

Por lo manifestado, no compartimos lo resuelto por el Tribunal Constitucional en esta sentencia. Creemos que tanto la prevención del ministro Bertelsen, como el voto disidente de los ministros Co-lombo, Navarro y Carmona, enfocan el problema en otra perspec-tiva, a la cual nos hallamos más inclinados, como se comenta en lo precedente. Esta materia, con todo, seguirá gravitando en el campo del derecho de familia.

4. UNA CUESTIÓN LATENTE QUE DEBERÁ RESOLVERSE EN EL FUTURO

En atención a lo resuelto por el Tribunal Constitucional, sobre la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 206 del Có-digo Civil, se plantea un problema de cierta importancia. Para lo que interesa, debe tenerse en consideración que la regla general, en materia de acción de reclamación de fi liación, en el día de hoy, dispone la subsistencia indefi nida de la misma, incluso más allá de la vida del presunto padre o madre. Lo anterior, creemos nosotros, debe entenderse sin perjuicio de los efectos patrimoniales del reco-


nocimiento, conforme se desprende de lo prevenido en los artículos 195 y 221 del Código Civil.

Ahora bien, a la muerte de una persona se producen varios efectos, siendo los más importantes la apertura de la sucesión, la delación de la herencia, la posesión legal de la misma por los herederos y la adquisición de las respectivas asignaciones una vez aceptadas, adquisición que opera con efecto retroactivo, entendiéndose que la herencia se adquiere al momento del fallecimiento del causan-te. Por consiguiente, aceptada que sea la herencia, el asignatario adquiere el dominio de la misma, incorporándose a su patrimonio y confundiéndose sus bienes con los bienes que componen la asig-nación. La interpretación acogida por el Tribunal Constitucional, en el sentido de que la regla general en materia de reclamación de fi liación está contenida en el artículo 317 del Código Civil, permi-tiría a una persona privar a otra de todo o parte de la asignación hereditaria ya adquirida, cuando ella se encuentra integrada a su patrimonio desde la muerte del causante, infringiéndose, de este modo, la garantía contemplada en el artículo 19 N°24 de la Cons-titución relativa al derecho de dominio. Lo que se señala deriva de que, por disposición de la ley, se ha adquirido el dominio de la asignación hereditaria, propiedad de la que se priva posterior-mente, al hacerse lugar, por sentencia judicial, a la reclamación de fi liación.

A lo anterior, que resuelta, por decir lo menos, anómalo, habría que agregar que a partir de esta interpretación toda asignación hereditaria debe considerarse condicional, ya que estaría sujeta al hecho futuro e incierto de que el reconocimiento de un descen-diente –incluso años después de la muerte de sus padres– haría perder todo o parte del dominio adquirido. Lo anterior, por cierto, sin perjuicio de lo señalado en el artículo 221 del Código Civil, analizado en el presente comentario. Así las cosas, se abre espa-cio a una infracción constitucional del derecho de dominio, que afectaría a quienes, habiendo adquirido legalmente la propiedad sobre su asignación hereditaria, estarían expuestos a perderla por el ejercicio de la acción de reclamación después del fallecimiento del presunto padre o madre. Para ejemplarizar esta situación, piénsese en la adquisición, en el marco de una sucesión intestada, de una herencia por los ascendientes de grado más próximo del causante, como consecuencia de que este no tiene descendientes ni cónyuge


sobreviviente. Luego de deferida, aceptada y adquirida la asigna-ción, se deduce una demanda de reclamación de fi liación en su contra, como continuadores de la personalidad del causante. En defi nitiva se acoge dicha acción y, por lo mismo, los ascendientes son desplazados por el reconocido. El único paliativo que ofrece la ley, en este caso, es lo previsto en el artículo 221 del Código Ci-vil, pudiendo los ascendientes alegar haber adquirido la herencia de “buena fe”. ¿Qué alcance tiene esta excepción? Al parecer se trata de asignatarios que, al ser llamados a suceder, desconocían la existencia del presunto hijo, cuestión de hecho que deberá resol-verse en cada caso conforme el mérito de las pruebas rendidas. No vemos otra posibilidad de que los ascendientes puedan conservar su asignación. Salvo, a nuestro juicio, un examen más profundo de una probable inconstitucionalidad de lo previsto en el artículo 317 del Código Civil, a partir de la interpretación aceptada en este fallo sobre la disposición citada.

Como puede comprobarse, la cuestión resuelta en la sentencia que comentamos tiene numerosas aristas que están lejos de haberse acla-rado.

5. MODIFICACIONES LEGALES URGENTES E IMPOSTERGABLES

De cuanto hemos comentado se desprende que esta materia –Título VIII del Libro I del Código Civil “De las acciones de fi liación”– requiere una modifi cación que no dudamos en califi car de urgente e impostergable. La sola circunstancia de que una materia de esta envergadura esté sujeta a interpretaciones tan disímiles, altera seve-ramente el normal desarrollo de la familia, genera inestabilidad en su seno, desestabiliza los derechos y los deja sujetos a alteraciones ulteriores imprevisibles. En este aspecto, lo que se indica no es más que la reiteración de una política –casual o deliberada– de debilitar la familia, tendencia que se observa sostenidamente en la legislación de los últimos 20 años.

El hecho de permitir que la acción de reclamación de fi liación pue-de deducirse después de muerto el presunto padre o madre e, inclu-so, después de muerto el presunto hijo, todo ello bajo el alero de que los herederos son los continuadores de su personalidad, tropie-za con un hecho esencial: la acción de reclamación es personalísima


y resulta aberrante que pueda hacerse valer cuando se ha extinguido la personalidad de los presuntos padres.

Aun cuando no es este el objeto de nuestro comentario, creemos que lo señalado puede resolverse, al menos en lo más sustancial, estableciéndose que el reconocimiento que se obtiene por sentencia judicial en juicio iniciado después del fallecimiento de presunto padre o madre, no tendrá efectos patrimoniales ni alterará la ad-quisición de las asignaciones deferidas a la muerte del causante. De esta manera, se desalentaría el ejercicio de este tipo de acciones, las cuales, a la postre, solo persiguen benefi cios de orden económico. Creemos nosotros que quienes relacionan el “derecho a la identidad” con la “dignidad de la persona humana”, no advierten que esta vin-culación tiende, invariablemente, en la vida práctica, a la obtención de benefi cios de orden patrimonial.

Las disposiciones analizadas y las tendencias interpretativas que in-vocamos, apuntan, una vez más, en perjuicio de la familia matrimo-nial, lo que ocurre, lamentablemente respecto de numerosas otras instituciones jurídicas. Podría afi rmarse, sin caer en exageraciones o vaguedades, que las numerosas reformas legislativas de los últimos 20 años han ido socavando la estabilidad de lo que nuestra Carta Fundamental califi ca como el “núcleo fundamental de la sociedad”. Nada puede extrañar, entonces, que en el día de hoy el matrimonio sufra un crisis profunda que se manifi esta, entre otras cosas, en el aumento exponencial de las parejas unidas sin formalidad jurídica ninguna, al extremo de que ellas ya casi superan el número de unio-nes matrimoniales. Si esta realidad persiste y se profundiza, será necesario reforzar todo el andamiaje en que se sostiene la familia como núcleo fundamental de la sociedad. No en balde el redactor del Código trató estos temas con extrema prudencia y cuidado, protegiendo y amparando, ante todo, la unidad del grupo familiar, preservándola de las corrientes que propugnaban su desintegración. Si bien este es otro tema, tiene relación directa con las materias abordadas en este comentario.

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CONSTITUCIONALIDAD DE LOS TRIBUTOS ESPECIALES DE AFECTACIÓN

JAIME ARANCIBIA MATTAR

RESUMEN: El autor analiza la obligación impuesta a las empresas asegura-doras de riesgo de incendio para el fi nanciamiento del Cuerpo de Bomberos de Chile, que en su opinión reúne las características de un tributo especial de afectación. En particular, se trata de un gravamen estatal en dinero exigido a los benefi ciarios directos de prestaciones de utilidad pública con el fi n especí-fi co de fi nanciar dichos servicios. Por ello, la obligación está sujeta a una serie de requisitos constitucionales y el control de inaplicabilidad del acto tributario debe extenderse a cada uno de estos elementos.

SUMARIO: 1. Introducción. 2. Naturaleza de la obligación: tributo especial de afectación. 3. Requisitos de constitucionalidad del tributo especial de afectación. 4. El tributo especial de afectación del Decreto Ley Nº 1.757 de 1977. 5. La sen-tencia del Tribunal Constitucional. 6. Conclusiones.

1. INTRODUCCIÓN

Este comentario aborda la sentencia del Tribunal Constitucional (TC) Rol 1.295 de 2009 que rechazó el recurso de inaplicabilidad interpuesto por compañías de seguros de incendio en contra de los artículos 3 y 4 del Decreto Ley Nº 1.757 de 1977. Estos preceptos obligan a las requirentes a fi nanciar múltiples benefi cios para los integrantes del cuerpo de bomberos por daños sufridos en actos de servicio.

Las compañías fundaron su recurso en que la obligación constituye una carga pública desproporcionada y discriminatoria, porque les exige fi nanciar las necesidades de un servicio que benefi cia a toda la población. En consecuencia, la norma infringiría las garantías constitucionales de igualdad ante la ley, igualdad ante las cargas públicas, y no discriminación arbitraria del Estado en materia eco-nómica. Sin embargo, la sentencia desestimó el recurso por diversas razones de fondo y forma.


Este artículo asume una posición crítica del fallo y de las razones invocadas para sustentar la constitucionalidad de la obligación. Para tal efecto, se abordará primero la naturaleza de la obligación im-puesta. Se concluye que se trata de un tributo especial de afectación cuyo establecimiento está sujeto a una serie de exigencias constitu-cionales. Éstas son enumeradas y verifi cadas de modo genérico en la tercera sección del trabajo y de modo concreto, es decir aplicado al caso particular, en la cuarta sección. Finalmente, sobre la base de lo expuesto en los acápites anteriores, se desarrollará un comentario crítico de la sentencia del TC.

2. NATURALEZA DE LA OBLIGACIÓN: TRIBUTO ESPECIAL DE AFECTACIÓN

El deber de pago de las compañías aseguradoras pertenece al género de las cargas o gravámenes públicos, es decir, obligaciones impuestas por el Estado para la satisfacción de necesidades públicas. En parti-cular, dado que la obligación que analizamos es en dinero y de trac-to sucesivo, obedece al tipo de carga pública denominada tributo1. A mayor abundamiento, se trata de un tributo especial o tasa2, pues grava una actividad específi ca, esto es, la cobertura del riesgo de incendio en Chile. La ley exige que las compañías y mutualidades ligadas a este seguro deben, por esta sola circunstancia, pagar a pro-rrata los benefi cios que se otorguen a los miembros del Cuerpo de Bomberos por los accidentes y enfermedades que sufran en actos de servicio (art. 3 del DL 1.757). Finalmente, el tributo es también de afectación, puesto que su recaudo es destinado a un fi n específi co.

Identifi cada la naturaleza de tributo especial de afectación de la obli-gación impugnada, es preciso detenerse ahora en los requisitos que el derecho constitucional exige para que sea impuesto válidamente.

3. REQUISITOS DE CONSTITUCIONALIDAD DEL TRIBUTO ESPECIAL DE AFECTACIÓN

El análisis jurídico de la institución exige conocer sus requisitos de validez genéricos, es decir, aplicables a toda carga pública o tributo,

1 Cfr. Meza Encina, Bárbara e Ibaceta Medina, David, El principio constitucional de legalidad en materia tributaria, LexisNexis, 2007, pp. 74-76.

2 Ibíd., pp. 86-89.

141Constitucionalidad de los tributos especiales de afectación / Jaime Arancibia Mattar

y los más particulares, referidos a los tributos especiales de afecta-ción. Entre los primeros es preciso mencionar:

3.1. Autorización constitucional expresa. Un consenso centenario y universal indica que la potestad tributaria de un Estado exige re-conocimiento constitucional3. Hay varias razones que justifi can este requisito pero conviene destacar dos. En primer lugar, la tributación afecta directamente el derecho fundamental de propiedad, de histó-rica raigambre constitucional. Segundo, los ingresos percibidos por esta vía son indispensables para el funcionamiento básico del Estado.

3.2. Establecimiento por ley de iniciativa exclusiva del Presiden-te de la República. El principio de reserva legal en materia tributa-ria está reconocido en diversos preceptos de la Constitución Políti-ca de la República. Por ejemplo, arts. 19 N° 20, 19 N° 24 incisos 2° y 3°, 63 N° 3 y 65 inciso 2°. La exigencia de que la ley tributaria sea de iniciativa exclusiva del Presidente de la República se desprende claramente del artículo 65 inciso 4° N° 1 de la Constitución.

3.3. Para el cumplimiento de una función social. Dado que la fi nalidad única del Estado es promover el bien común (art. 1 inciso 4° de la Constitución), el ejercicio de todo poder estatal debe estar motivado por la satisfacción de una necesidad pública. En conse-cuencia, si el Estado decide imponer unilateralmente obligaciones patrimoniales a los particulares, el ejercicio de dicho poder debe fundarse necesariamente en causales de interés social. Este principio se deriva del art. 19 N° 24 de la Constitución, en cuya virtud las exigencias estatales al derecho de propiedad –como es el caso de la obligación tributaria– deben tener por objeto el cumplimiento de una función social.

3.4. Igualdad de los sujetos pasivos de la obligación tributaria. Como se sabe, el artículo 19 N° 20 de la Constitución exige que los tributos sean repartidos por igual en proporción a las rentas o en la progresión o forma que fi je la ley. Asimismo, el artículo 19 N° 22 inciso 2° establece que los gravámenes especiales que afecten a algún sector, actividad o zona geográfi ca no podrán signifi car una discriminación arbitraria en el trato que debe dar el Estado en ma-teria económica.

3 Cfr. Siegan, Bernard, Economic Liberties and the Constitution, 2ª ed., Transaction Pu-blishers, 2005, pp. 1-57.


3.5. Proporcionalidad. El precepto anterior establece en su inciso segundo que los tributos no podrán ser manifi estamente despro-porcionados o injustos. Básicamente, la proporcionalidad exige una debida relación de equidad o razonabilidad entre el monto del tributo y la actividad gravada sobre la base de parámetros perma-nentes y objetivos. Al respecto, conviene consultar el trabajo del profesor Miguel Ángel Fernández4 y las sentencias del TC en los roles 219 y 280.

3.6. Ingreso al patrimonio general de la Nación. La norma del 19 N° 20 exige además que, cualquiera sea la naturaleza del tributo re-caudado, éste ingresará al patrimonio de la Nación y no podrá estar afecto a un destino determinado.

3.7. Garantía del libre ejercicio del derecho. El artículo 19 N° 26 de la Constitución exige que el ejercicio de la potestad tributaria no podrá impedir el libre ejercicio de los derechos en su esencia.

El carácter de tributo especial de afectación exige además:

3.8. El sujeto gravado y el benefi ciado debe ser específi co e importante. La Constitución en su artículo 19 N° 22 exige que los gravámenes especiales sean aplicables a un sector, actividad o zona geográfi ca determinada. En consecuencia, se trata de una carga pública acotada o bien defi nida en cuanto al sujeto deudor. Arturo Fermandois explica que, por tanto, no podría aplicarse un gravamen a un conjunto de individuos que no sea, objetivamente y en lenguaje económico, un grupo de estas características. De esta forma se evita el vicio que él denomina la “sofi sticación del agrupa-miento” o categorización no razonable de los sujetos destinatarios de la norma5.

3.9. Discriminación razonable en favor del benefi ciado. Si la afectación tiene por objeto el benefi cio de un sector, actividad o zona geográfi ca específi ca, la Constitución exige en su artículo 19 N° 22 que dicho benefi cio no signifi que una discriminación arbitra-ria en el trato que debe dar el Estado en materia económica. En la

4 Fernández González, Miguel Ángel, “Principios constitucionales de igualdad y justicia en materia tributaria”, en Revista Chilena de Derecho, Vol. 27 N° 2, 2000, Sec-ción Estudios, pp. 357-371.

5 Fermandois, Arturo, Derecho Constitucional Económico, Ediciones Universidad Cató-lica de Chile, Tomo I, 2ª ed., 2005, p. 288.


práctica, esto implica que no se puede favorecer exclusivamente un sector, actividad o zona en desmedro de otros con iguales caracte-rísticas y requerimientos. La discriminación positiva que conlleva la afectación, por tanto, debe ser razonable y justifi cada.

Sobre la base de los requisitos expuestos, corresponde analizar si el tributo impugnado por el recurso de inaplicabilidad cumple con los requisitos de validez que exige el ordenamiento chileno. De la respuesta a esta pregunta depende además la opinión que se pueda formular respecto del fallo del TC.

4. EL TRIBUTO ESPECIAL DE AFECTACIÓN DEL DECRETO LEY Nº 1.757 DE 1977

El examen de constitucionalidad del tributo impuesto a las compa-ñías aseguradoras en benefi cio del Cuerpo de Bomberos de Chile permite concluir que éste cumple con la mayoría de los requisitos de validez que exige la Constitución. Sin embargo, adolece de un vicio importante de constitucionalidad en materia de igualdad y presenta dudas respecto de su proporcionalidad.

4.1. Autorización constitucional expresa. La potestad tributaria del Estado de Chile ha sido reconocida en los textos constituciona-les desde el siglo XIX. En la Carta vigente, el artículo 19N° 22 au-toriza el establecimiento de gravámenes o benefi cios especiales que afecten a algún sector, actividad o zona geográfi ca.

4.2. Establecimiento por ley de iniciativa exclusiva del Presiden-te de la República. El D.L. 1.757 se inició por Mensaje del Ejecu-tivo a la Junta de Gobierno en abril de 19746.

4.3. Para el cumplimiento de una función social. El tributo que analizamos está ciertamente destinado al sostenimiento de un servi-cio de utilidad social como lo es Bomberos de Chile, incluso aun-que su naturaleza orgánica sea de derecho privado7. Cabe destacar que las limitaciones y obligaciones del derecho de propiedad auto-

6 Biblioteca del Congreso Nacional, Historia del DL Nº 1.757 de 1977, p. 143.7 El artículo 17 de la ley 18.959 establece que “La Junta Nacional de Cuerpos de Bom-

beros de Chile y los Cuerpos de Bomberos, son servicios de utilidad pública, los que se rigen por las disposiciones sobre las personas jurídicas a que se refi ere el Título XXXIII del Libro I del Código Civil en lo que fuere compatible con sus fi nes, naturaleza y or-ganización jerárquica y disciplinada”.


rizadas por la Constitución se derivan de su función social y no del benefi cio estatal. En consecuencia, la ley podría imponer graváme-nes al derecho de propiedad que benefi cien a todo o parte de la so-ciedad sin mediar intervención del aparato fi scal. Bastará para ello que el legislador justifi que su decisión en razón de lo que “exijan los intereses, generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental” (19 N° 24 inciso 2°).

En el caso concreto que analizamos, la función social del tributo queda claramente expresada en un considerando del D.L. 1.757: “es deseo del Supremo Gobierno otorgar seguridad económica a es-tos beneméritos servidores públicos y a sus familias, en estas contin-gencias, como un reconocimiento de su espíritu de sacrifi cio y ab-negación con la comunidad toda”8. Esta idea de benefi cio social es reiterada por los considerandos 99° y 100° de la sentencia del TC.

4.4. Igualdad. El tributo grava únicamente a las empresas asegu-radoras de riesgo de incendio en razón del benefi cio exclusivo que les reporta la actividad de bomberos9. En consecuencia, se trata de una especie de tributo más conocido como tasa, porque “se impone al disfrute de ciertos servicios o al ejercicio de ciertas actividades”10.

Sin embargo, la redacción precisa del precepto hace que el tributo sea desigual porque confi gura la obligación de pago sin considerar

8 Biblioteca del Congreso Nacional, Historia del DL Nº 1.757 de 1977, p. 143.9 La justifi cación del tributo como contraprestación del benefi cio obtenido por las em-

presas está claramente expresada en el Mensaje de la Ley Nº 6.935, antecesora directa del D.L. 1.757: “Con la labor de los bomberos, no solo se benefi cian los directamente afectados por incendios, sino que principalmente las Compañías de Seguros contra Incendios, cuyo interés es disminuir el monto de los siniestros. Estas Compañías ob-tienen en nuestro país utilidades, y es por tanto conveniente que contribuyan con un pequeño aporte, no solo al mantenimiento de estos Cuerpos de Bomberos, sino tam-bién a la reparación económica y médica de sus miembros cuando sufren accidentes y riesgos que los privan de su consiguiente capacidad de trabajo”. Biblioteca del Congre-so Nacional, Historia de la Ley Nº 6.935.

El Considerando 98° de la sentencia detalla los benefi cios obtenidos por las compa-ñías: “los bomberos intervienen, por una parte, previniendo incendios. Ellos deben informar las condiciones de seguridad de ciertas construcciones, para evitar siniestros. Por la otra, actúan apagando incendios, o sea, bajando el costo de lo que la Compañía debe pagar al asegurado. Además informan de las causas del incendio, contribuyendo a determinar si hubo o no hecho de la víctima, de terceros o de la naturaleza en el daño producido, y ayudando de este modo a determinar cuál es el monto a pagar por la Compañía”.

10 Defi nición del Diccionario de la Lengua Española, 22ª edición.


la contraprestación. Las compañías deben cubrir múltiples gastos por los accidentes de bomberos a todo evento, incluso aquellos ocurridos en actividades que no les reporten benefi cio directo o indirecto11. De esta forma, están asumiendo de modo exclusivo el fi nanciamiento de una actividad de utilidad pública que benefi cia a varios. Al no relacionar directamente el tributo con la contrapres-tación, el Estado está obligando a unos pocos a asumir la carga del bien común de todos.

Esta discriminación atenta en contra del principio de igual repar-tición de los tributos. Se trata además de un trato desigual en aras del bien común que ya ha sido condenado por la jurisprudencia de responsabilidad del Estado desde hace décadas12.

11 Los benefi cios están claramente enumerados en el artículo 1 del D.L. 1757. Básica-mente, los integrantes del Cuerpo de Bomberos tienen derecho a las siguientes presta-ciones:

a) Atención médica integral gratuita, incluidas las atenciones hospitalarias y quirúrgi-cas del accidentado o enfermo, hasta su alta defi nitiva.

b) Un subsidio igual al promedio de las tres remuneraciones mensuales del accidenta-do o enfermo, correspondientes a los tres meses anteriores al accidente o enfermedad, hasta el monto de ocho ingresos mínimos mensuales, mientras dure la incapacidad temporal y hasta por el plazo de dos años. Tratándose de trabajadores o profesionales independientes, el subsidio será equivalente al ingreso promedio de los tres meses anteriores al accidente o enfermedad, acreditado mediante declaración jurada del inte-resado, no superior, en ningún caso, a ocho ingresos mínimos mensuales ni inferior a uno. En caso que el accidentado o enfermo estuviere cesante o acredite ser estudiante de la enseñanza media, técnica, especializada o superior, este subsidio será igual a un ingreso mínimo mensual.

c) A una renta vitalicia de 30 unidades de fomento, en caso de invalidez permanente del voluntario accidentado o enfermo, y que ésta signifi case una pérdida de su capaci-dad de trabajo, igual o superior a dos tercios. En caso que el voluntario presentara una invalidez que conlleve una pérdida de su capacidad de trabajo, inferior a los dos ter-cios, tendrá derecho a una renta vitalicia mensual, cuyo monto se calculará a prorrata del grado o porcentaje de incapacidad determinado, teniendo como base el monto de 30 unidades de fomento señalado precedentemente.

d) En caso de muerte, el cónyuge sobreviviente y los hijos menores de 18 años, ten-drán derecho a una renta vitalicia conjunta, equivalente a 25 Unidades de Fomento, con derecho a acrecer. Con todo, los hijos mayores de 18 años, que estuvieren im-pedidos de ejercer una profesión u ofi cio, por encontrarse absoluta o defi nitivamente incapacitados física o mentalmente, podrán seguir gozando de esta renta.

Los hijos que hubieren cumplido 18 años, pero que tuvieren menos de 24 y que sigan cursos regulares en la enseñanza media, técnica, especializada o superior, podrán seguir gozando de esta renta hasta cumplir esta última edad.

e) Al pago de los gastos de servicios funerarios y de sepultación, hasta por un monto máximo de 12 ingresos mínimos mensuales, el que se hará por la Superintendencia de Valores y Seguros.

12 Véanse, por ejemplo, los casos Abalos con Fisco (1889), Lapostol con Fisco (1930) y Ga-


4.5. Proporcionalidad. La redacción del precepto no reconoce ni la más mínima relación cuantitativa entre el monto de la tasa y el benefi cio percibido por las compañías producto del accionar de bomberos. Por lo tanto, no es posible determinar si estamos en pre-sencia de un tributo manifi estamente desproporcionado.

4.6. Ingreso al patrimonio general de la Nación. Dado que el tributo que comentamos es de afectación, su recaudación no ingresa al patrimonio general de la Nación como lo exige la Constitución. Por esta razón, en principio, la afectación es in-constitucional. Sin embargo, la disposición Sexta Transitoria de la Constitución le otorga validez, al señalar que “mantendrán su vigencia las disposiciones legales que hayan establecido tributos de afectación a un destino determinado, mientras no sean expresa-mente derogadas”13.

4.7. Garantía del libre ejercicio del derecho. La imposición del tributo, en principio, no afecta el libre ejercicio de los derechos fundamentales de las compañías aseguradoras.

4.8. El sujeto gravado y el benefi ciado debe ser específi co e im-portante. El artículo 3 del D.L. 1.757 cumple con la exigencia de especifi car claramente el sujeto obligado y el benefi ciado por el gra-vamen especial de acuerdo a los términos del artículo 19 N° 22 de la Constitución. En concreto, reconoce como deudores de la tasa a “las entidades aseguradoras y mutualidades que cubran en Chile el riesgo de incendio” y como benefi ciarios a los “miembros del cuer-po de bomberos… incluidos quienes tengan la calidad de honora-rios, que actúen en siniestros, salvatajes o actos institucionales en el territorio nacional o fuera del país” (Artículo 1).

4.9. Discriminación razonable en favor del benefi ciado. En la fi gura que analizamos, el Estado interviene para asegurar el fi nan-ciamiento de una entidad de derecho privado que sirve a la co-munidad. Por lo tanto, el benefi cio representa una discriminación positiva a favor de bomberos por su servicio de utilidad pública. La pregunta que surge entonces es si esta discriminación es arbitraria

lletué con Fisco, recopilados por Soto Kloss, Eduardo en Derecho Administrativo Bases Fundamentales, tomo II, Editorial Jurídica de Chile, 1996, pp. 385, 392 y 430, respec-tivamente.

13 Cfr. Sentencia del TC Rol N° 183 de 1994, Considerando 4°.


en relación con otras instituciones privadas que satisfacen nece-sidades sociales sin la ayuda del Estado. ¿Qué es lo que hace que bomberos sea destinatario de esos fondos, de esa forma y por esa cantidad y no otros grupos intermedios de similares características? Seguramente, para responder esta interrogante habría que analizar las políticas y mecanismos de fi nanciamiento estatal de cuerpos intermedios de servicio social. Con todo, no se prevé una respuesta fácil por lo intrincado del sistema de ayudas y subsidios estatales para diversos fi nes.

Por esta razón, y ya entrando derechamente en el ámbito de las po-líticas públicas, no conviene mantener mecanismos anacrónicos de fi nanciamiento estatal que aseguren el bienestar automático de cier-tos grupos sin considerar su efecto discriminatorio para deudores y acreedores, su rentabilidad social y proporcionalidad tributaria.

Los tributos de afectación están expresamente prohibidos por la Constitución y solo subsisten en virtud de una disposición transito-ria que reclama su derogación expresa. El legislador debiera respetar el espíritu de la Constitución y proceder a dicha derogación o me-jorar la fi gura a la luz del vicio de constitucionalidad indicado.

5. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

La sentencia del TC rechazó el recurso de inaplicabilidad interpues-to en contra del tributo especial del D.L. Nº 1.757 por considerar que no infringe ninguna de las garantías constitucionales mencio-nadas. A nuestro juicio, el fallo es erróneo, principalmente, porque su razonamiento es insufi ciente para sostener que dicha carga es enteramente constitucional.

En primer lugar, defi ne la obligación de pago como una “limita-ción” permitida y no como una expropiación del patrimonio del afectado (Considerando 93°). Resulta muy difícil compartir este planteamiento. La esencia misma de la institución tributaria es expropiatoria porque produce privación y cercenamiento – no limi-tación – de la propiedad del sujeto gravado, sea de modo voluntario o forzoso. En el caso concreto, las compañías pierden para siempre los activos fi nancieros que destinan a los benefi cios del cuerpo de bomberos. Por tanto, la carga impuesta no condiciona, restringe o limita sino que priva el ejercicio del derecho de propiedad de esos activos.


Esta confusión entre las fi guras de limitación y expropiación no es nueva en la doctrina del TC. Ya ha quedado en evidencia en otros fallos, como el reciente sobre acceso a las playas, tal como lo explica el profesor Soto Kloss en este mismo volumen14. La jurispruden-cia nacional también da cuenta de casos en que la limitación se confunde con otras fi guras más radicales como la suspensión del ejercicio del derecho de propiedad15. Pensamos que este error de califi cación se debe, principalmente, a que la fi gura de la limitación permite justifi car o legitimar la intervención estatal sobre el derecho de propiedad con mayor facilidad que cuando se trata de una pri-vación o suspensión del mismo. En efecto, la Constitución sujeta toda expropiación al estatuto propio de las cargas públicas desarro-llado en los acápites anteriores y la suspensión solo rige durante los estados de excepción constitucional. De ahí que resulte más simple amparar cualquier fi gura de afectación del patrimonio bajo el pa-raguas amplio y generoso de la limitación, que solo exige reserva legal, función social y no afectación del derecho en su esencia. Sin embargo, es preciso insistir en el uso preciso de la terminología jurídica para evitar legitimar por la vía semántica detrimentos de los derechos fundamentales que la Constitución prohíbe o sujeta a altas exigencias por razones de igualdad y seguridad jurídica.

En el caso particular, por tratarse de un tributo, la obligación es esencialmente expropiatoria del monto a pagar. Debe regirse, por tanto, por todas las exigencias constitucionales relativas a la priva-ción de derechos patrimoniales por parte del Estado.

En segundo término, el considerando 93° del fallo de mayoría del TC intenta validar la obligación impuesta a las compañías asegu-radoras con una serie de argumentos extrajurídicos. Señala que la obligación no causa perjuicio a las empresas porque no es pagada por ellas sino por sus clientes, dado que los montos se transfi eren a los precios de las primas de los seguros contratados. Además, sostie-ne que el monto del pago es tan bajo en relación con las utilidades de las empresas que el lucro no se ve mayormente afectado; y que se trata de una carga que las empresas conocían antes de entrar al mer-cado. Este razonamiento tampoco es satisfactorio. Lo que se discu-

14 Véase Soto Kloss, Eduardo, “Acceso a las playas: un retorno al estatismo expoliador”, en este mismo volumen.

15 Soto Kloss, Eduardo, Derecho Administrativo…, pp. 91-95.


tía en la causa era la constitucionalidad del tributo, con prescinden-cia de si lo paga fi nalmente la compañía aseguradora o sus clientes, de si afecta o no las utilidades de la empresa o de si era o no conoci-do al iniciar la actividad económica. Se trata de un problema estric-tamente jurídico no económico. El reproche de constitucionalidad subsiste cualquiera sea el sujeto que soporte el tributo y cualquiera sea la utilidad de la empresa puesto que el problema de fondo es la igualdad y la proporcionalidad del mismo en relación con la contra-prestación recibida. La obligación legal no se vuelve más igualitaria o proporcional, y por tanto válida, por el solo hecho de ser pagada por los clientes de las aseguradoras, o porque respeta el lucro de la empresa o porque era conocida por todos los actores del mercado. Por lo tanto, este conjunto de consideraciones del TC no contribu-ye mayormente a resolver el recurso y deja completamente abierta la interrogante de si el tributo es o no constitucional.

Cabe notar que los argumentos del TC en este punto parecen ope-rar bajo la lógica de la ponderación de los bienes jurídicos desarro-llada especialmente por autores como Robert Alexy16. Este método resuelve el caso comparando la intensidad de la afectación de un derecho con el nivel de satisfacción del interés público producto de la intervención. Así por ejemplo, si el derecho es intervenido levemente para lograr un objetivo público de mediana o alta impor-tancia, la intervención se considera legítima simplemente porque es proporcionada. Sin embargo, este modo de razonar ha sido objeto de importantes críticas porque olvida que el derecho es lo justo para cada cual y porque se centra en transacciones cuasi matemáticas, neutrales, asépticas que brindan escasa consideración al contenido esencial de los derechos. Además, en el caso concreto, el TC ha aplicado la lógica de la ponderación de un modo extremo, insos-pechado incluso para sus cultores. Por regla general, este criterio se aplica una vez justifi cada la idoneidad y necesidad de la medida para el interés social y solo para verifi car si es no proporcional en sentido estricto. El fallo en cambio lo utiliza para justifi car tanto la idoneidad como la necesidad de la medida. En otras palabras, se pretende validar el tributo simplemente porque satisface un interés

16 Véase, por ejemplo, Alexy, Robert, “La fórmula del peso”, en El principio de propor-cionalidad en la interpretación jurídica, Carbonell, Miguel, coordinador, Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca, 2010, pp. 17-52.


social relevante afectando muy levemente la operación de la empre-sa. No se detiene, por tanto, a considerar si se trata de una medida adecuada a la luz de las exigencias tributarias de la Constitución.

Tercero, el TC sostiene que la obligación no es un tributo porque no va en benefi cio del Estado, no cumple una función estatal, no ingresa al patrimonio general de la Nación, no existe relación de derecho pú-blico entre el contribuyente y el Estado, no hay hecho propio que ge-nere la obligación, y no existe obligación de contraprestación (Consi-derando 94°). Se podrían dedicar algunos párrafos a controvertir esta defi nición, por ejemplo, señalando que los elementos suscritos por el TC no son esenciales al concepto de tributo según un amplio parecer de la doctrina17 y que, en todo caso, muchos de ellos se verifi can en la fi gura que analizamos. Sin embargo, este ejercicio teórico no será necesario porque el TC sí concluye acertadamente que se trata de un gravamen (Considerando 93°) y eso es sufi ciente para nuestro análisis crítico. En efecto, al concluir que se trata de un gravamen en confor-midad al artículo 19 N° 22 de la Constitución, el TC acepta que se trata de una carga pública sujeta a los requerimientos constituciona-les de igualdad y proporcionalidad, entre otros.

Esta afi rmación, por tanto, obliga al TC a entrar al fondo del asun-to y pronunciarse sobre los posibles vicios de discriminación arbi-traria y desproporción que se imputan al D.L. Nº 1.757.

En cuanto a la alegación de discriminación arbitraria que pesa sobre la obligación, el TC la descarta sobre la base de que a) se impone por igual a todas las compañías a prorrata de las primas directas en el riesgo de incendio; b) existen otras instituciones que también soportan los gastos de bomberos; y c) las compañías aseguradoras obtienen benefi cios fi nancieros producto de la acción de bomberos en el manejo del riesgo de incendio (Considerandos 104° al 106°).

En relación con la primera razón, estamos de acuerdo en que no habría desigualdad arbitraria entre los sujetos pasivos de la obliga-ción dado que todos concurren a prorrata de sus primas. Sin em-bargo, lo importante es determinar si la obligación constituye una discriminación en contra de ese grupo específi co de deudores. En

17 Véase las defi niciones recopiladas por Meza Encina, Bárbara e Ibaceta Medina, Da-vid en El principio constitucional de legalidad en materia tributaria, ob. cit. (Nota al pie 1), pp. 74 a 76.


este punto, el argumento esgrimido en la letra b) –existen algunos otros deudores también– no es convincente porque no permite des-cartar la arbitrariedad de cara al universo total de contribuyentes. En realidad, el argumento central viene dado por la letra c), que rechaza la posible discriminación sobre la base de los benefi cios que obtienen las empresas aseguradoras. Si bien esta lógica de la con-traprestación permite justifi car una discriminación no arbitraria, es insufi ciente si el vínculo entre prestación y contraprestación no está bien defi nido en la ley. Este es precisamente el problema del D.L. 1.757.

Como señalamos en la letra d) de la sección anterior, la redacción del precepto obliga a las empresas a pagar gastos de bomberos in-cluso por actividades de interés social que no les reportan benefi cio directo. En consecuencia, deben soportar en forma especial la carga de un tributo que, en parte, benefi cia a toda la población. Esta falta de correlación directa entre prestación tributaria y contraprestación nos permite concluir que, tal como está el texto de la ley, la obli-gación impuesta atenta en contra del principio constitucional de igualdad tributaria. La presente infracción constitucional fue cla-ramente advertida por el Ministro Bertelsen en su voto de minoría que compartimos plenamente18.

En lo referido a la falta de proporcionalidad tributaria, el TC tam-bién la desestima por tratarse de un punto de hecho respecto del cual no tiene competencia y porque la posible desproporción estaría contenida en un artículo del D.L. que no fue impugnado (Conside-rando 103°).

18 Considerando 8° del voto de minoría: “Que, no obstante lo dicho, ha de tenerse pre-sente que en Chile los cuerpos de bomberos benefi cian también con su actividad al público en general y a personas cuyas propiedades sufren incendios, aunque no estén aseguradas contra este riesgo, como también que atienden otros siniestros, entre los cuales están accidentes de tránsito e inundaciones, no cubiertos con las primas por seguro de incendios.

De esta forma, no coincide el universo de personas benefi ciadas con la totalidad de las actuaciones de los cuerpos de bomberos con la de las instituciones sobre las que se hace recaer el pago de los benefi cios por accidentes o enfermedades contraídas por los bomberos en actos de servicio. Son más las personas e instituciones benefi ciadas que las que concurren al pago, existiendo por lo tanto una discriminación en contra de las instituciones sobre las que se hace recaer en su totalidad el gravamen, esto es las com-pañías de seguros que cubren el riesgo de incendio, que al no tener una causa que la justifi que íntegramente resulta arbitraria y, por consiguiente, inconstitucional, siendo sufi ciente este motivo para acoger el requerimiento de inaplicabilidad interpuesto”.


En relación con el control de antecedentes de hecho, nos parece errada la conclusión de que el TC no tiene competencia para co-nocerlos. La reforma constitucional del año 2005, que transfi rió la competencia de inaplicabilidad de la Corte Suprema al Tribunal Constitucional, deja en evidencia que el control concreto de cons-titucionalidad de la ley exige necesariamente un análisis fáctico. En particular, el artículo 93 N° 6 de la Constitución faculta al tribunal para resolver si la aplicación de un precepto al caso concreto resulta contraria a la Constitución. Lo que debe ser analizado, por tanto, es la constitucionalidad del resultado de la aplicación de la norma im-pugnada al litigio particular con todos sus elementos de hecho y de derecho19. Por lo tanto, el TC debió haber conocido del supuesto vicio de desproporción del gravamen a la luz de los hechos.

En el caso particular, el análisis de proporcionalidad requería nece-sariamente un análisis fáctico. Para determinar si el tributo es ma-nifi estamente desproporcionado era precisa una comparación cuan-titativa entre el monto del tributo y las utilidades percibidas por las empresas producto del accionar de bomberos. Lamentablemente, este ejercicio no se realizó.

La segunda razón para desestimar la alegación de desproporción es más bien formal. Los requirentes omitieron impugnar el artículo 1 del D.L. 1.757, que contiene el detalle de los gastos considerados desproporcionados, y por tanto el TC rechazó dictar sentencia sobre el particular. Nos parece una solución de un formalismo exagerado, porque el artículo 3 impugnado se remite expresamente al artícu-lo 1 y por tanto lo comprende. En consecuencia, no era necesario impugnar el artículo 1 para obtener un pronunciamiento de fondo sobre la proporcionalidad del tributo. Sin embargo, dado que el TC no lo estimó así, queda pendiente conocer su parecer en esta materia. En otras palabras, está abierta la posibilidad de presentar un nuevo recurso de inaplicabilidad en contra de los preceptos 1 y 3 del D.L. 1757 por el vicio de desproporción tributaria, que no se ha visto al-canzado por el efecto de cosa juzgada de la actual sentencia del TC.

En suma, a nuestro parecer, la sentencia del TC contiene algunos errores de califi cación jurídica y razonamientos que no son del todo

19 Véase, al respecto, el libro de Aldunate Lizana, Eduardo, Jurisprudencia Constitucio-nal 2006-2008, LegalPublishing, 2008, pp. 7-16.


consistentes o atingentes como para desestimar las alegaciones de desigualdad y falta de proporcionalidad del tributo impuesto.

6. CONCLUSIONES

La obligación impuesta por el D.L. 1.757 a las empresas asegura-doras de riesgo de incendio para el fi nanciamiento del Cuerpo de Bomberos de Chile reúne las características de un tributo especial de afectación. En particular, se trata de un gravamen estatal en di-nero exigido a los benefi ciarios directos de prestaciones de utilidad pública con el fi n específi co de fi nanciar dichos servicios.

Por tratarse de un tributo, la obligación está sujeta a una serie de requisitos constitucionales. Éstos se refi eren al órgano que la ge-nera, fi nes, límites, características del sujeto gravado, destino y eventual afectación de los fondos. En consecuencia, el control de inaplicabilidad del acto tributario debe extenderse a cada uno de estos elementos.

Del análisis concreto de la obligación es posible concluir que cumple con la mayoría de las condiciones necesarias para su aplicación con-forme a derecho, con excepción de una que se estima fundamental: la igual repartición del tributo. El D.L. 1.757 justifi ca la aplica-ción de una tasa a las aseguradoras en razón del benefi cio exclusivo que les reporta el accionar de bomberos. Sin embargo, el precepto impugnado exige adicionalmente el fi nanciamiento de gastos por servicios que no favorecen directamente a dichas empresas sino a la comunidad en su conjunto. De esta forma, las aseguradoras deben soportar en soledad la carga fi nanciera de servicios de utilidad gene-ral. Esta discriminación es arbitraria y atentatoria del principio cons-titucional de igual repartición de los tributos. No es razonable exigir de modo desigual a sujetos igualmente benefi ciados.

Por otra parte, la ausencia de correlación entre el monto del tributo y las utilidades obtenidas por la ayuda de bomberos plantea interro-gantes de hecho sobre la proporcionalidad del tributo.

Sin embargo, la sentencia del TC rechazó el recurso de inaplica-bilidad que alegaba el vicio de desigualdad arbitraria, entre otros. Sostuvo que la obligación es un deber legal que limita el derecho de propiedad sin causar mayor impacto sobre las utilidades de las em-presas gravadas. Además, desestimó la alegación de discriminación


arbitraria en contra de los deudores porque todos los del grupo, sin excepciones, son obligados a pagar en conformidad a las primas re-cibidas.

Este trabajo presentó una visión crítica de los argumentos del TC amparada en una califi cación diferente de la obligación (tributo), de sus efectos (expropiatorios) y de la discriminación de los sujetos gravados (arbitraria). Se planteó además una interpretación dife-rente del procedimiento de inaplicabilidad ante el TC, conforme al artículo 93 N° 6 de la Constitución, para asegurar un control efec-tivo de los elementos fácticos.

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EL CONTROL DE OFICIO DE LA COMPETENCIA ABSOLUTA EN RELACIÓN A LAS ACCIONES DE PROTECCIÓN DE LOS INTERESES DIFUSOS Y COLECTIVOS DE LOS CONSUMIDORES1

MAITE AGUIRREZÁBAL GRÜNSTEINALEJANDRO ROMERO SEGUEL

RESUMEN: Los autores analizan una sentencia de la Corte Suprema la natu-raleza de los intereses colectivos y difusos, respecto de los cuales se requiere de una tutela especial. La Corte Suprema está ratifi cando la opción de entregar la competencia para la tutela de estos intereses al juez civil, restringiendo la ac-tuación de los Juzgados de Policía local a los reclamos individuales que puedan surgir en materia de consumo.

SUMARIO: 1. Introducción: la doctrina de la Corte Suprema. 2. El acceso a la justicia en confl ictos masivos. 3. Los intereses supraindividuales: colectivos y di-fusos. 3.1. los intereses supraindividuales. 3.2. los intereses supraindividuales en particular: el interés difuso y el interés colectivo. 3.3. los derechos individuales homogéneos o plurisubjetivos. 4. El problema de la competencia en materia de protección del consumidor. 5. Conclusiones.

1. INTRODUCCIÓN: LA DOCTRINA DE LA CORTE SUPREMA

El objeto de este comentario es analizar el fallo de la Corte Su-prema de 22 de enero de 2009, que actuando de ofi cio, anuló la sentencia pronunciada por la Corte de Apelaciones de Santiago (de 16 de abril de 2008), que revocaba la sentencia pronunciada por el Cuarto Juzgado de Policía Local de Santiago en los autos por

1 El presente trabajo se elabora en el marco del Proyecto FONDECYT Nº 11080052, titulado “Análisis crítico del procedimiento contemplado en la Ley 19.496, para la defensa de los intereses colectivos y difusos de consumidores y usuarios”, del que la coautora es la investigadora responsable.


infracción a la ley de protección del consumidor, seguido contra la Universidad Tecnológica Metropolitana.

El juicio iniciado ante el juzgado de Policía Local perseguía la res-ponsabilidad de la Universidad como autora de las infracciones tipifi cadas en los artículos 28, letras b) y c) y 33 de la ley 19.496, esto es, por la existencia de publicidad engañosa. En el caso en co-mento se demanda porque la difusión que la Universidad hizo de su carrera de técnico de nivel superior en ciencias criminalísticas, no tenía campo laboral ni tampoco estaba ajustada a la realidad.

El Sernac promovió una acción a partir del reclamo que le hicieren numerosos afectados, individualizando en su denuncia a 139 de ellos. A este proceso se acumularon diversas querellas infraccionales y demandas civiles de distintos afectados y otra denuncia donde se singulariza a 162 afectados.

El Juzgado de Policía Local se declaró en primera instancia incom-petente para conocer del asunto por cuanto considera que el asunto es de competencia de los juzgados civiles por tratarse una acción que debe ejercerse a través del procedimiento contemplado en los artículos 50 y siguientes de la ley 19.496, que tutela el interés co-lectivo y difuso de consumidores y usuarios.

Recurrida la sentencia en apelación, la Corte de Apelaciones de Santiago revocó el fallo y declaró que “el señor Juez del Cuarto Juz-gado de Policía Local es competente para conocer de las denuncias interpuestas”.

La parte recurrente interpone recurso de queja en contra de los in-tegrantes de la octava sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, recurso que en defi nitiva fue declarado inadmisible por la Corte Suprema.

Sin perjuicio de lo anterior, la Corte procede a anular de ofi cio el fallo de segunda instancia, declarando que el Cuarto Juzgado de Policía Local no es competente para conocer de las denuncias, puesto que “es posible advertir que la acción promovida por el Sernac no lo ha sido exclusivamente en defensa del consumidor afectado, sino que en realidad, corresponde a la defensa de derechos que son comunes a un conjunto determinable de consumidores y que son aquellos que tienen o han tenido la calidad de alumnos del plantel educacional denunciado y que están ligados con aquel, por un vínculo contractual”.

157El control de ofi cio... / Maite Aguirrezábal Grünstein y Alejandro Romero Seguel

Sin perjuicio de otros interesantes asuntos que se podrían analizar de esta sentencia de la Corte Suprema, circunscribiremos nuestro comentario a las cuestiones procesales que surgen de la doctrina contenida en los tres considerandos que pasamos a transcribir:

“Octavo: Que como se aprecia, el artículo 2° bis excluye de la aplicación de las normas de la Ley de Protección de los Derechos de los Consumidores, entre otras materias, aquellas referidas a la prestación de servicios regulada por leyes especiales, salvo en lo relativo al procedimiento en las causas donde esté comprome-tido el interés colectivo o difuso. En cambio, el artículo 50 A, al precisar la competencia, si bien se remite al artículo 2° bis letra b), lo hace especifi cando que se refi ere a las acciones que allí se mencionan, sea que emanen de esa misma ley o de otra diversa. En consecuencia, cuando el legislador extrae de la competencia del juez de policía local algunas cuestiones que deja a la justicia civil, lo hace remitiéndose exclusivamente a las acciones a que se refi ere el artículo 2° bis letra b), esto es, a aquellas acciones de interés colectivo o difuso sea que se originen en esta misma ley o en otra diversa.

En el caso concreto, lo que se denuncia es la existencia de publi-cidad engañosa, que corresponde a un derecho regulado en esta misma ley, específi camente en el artículo 28 ubicado en el párra-fo de la información y publicidad y donde se dispone que “Co-mete infracción a las disposiciones de esta ley el que, a sabiendas o debiendo saberlo y a través de cualquier tipo de mensaje publi-citario induce a error o engaño respecto de: b) la idoneidad del bien o servicio para los fi nes que se pretende satisfacer y que haya sido atribuida en forma explícita por el anunciante; y c) las ca-racterísticas relevantes del bien o servicio destacadas por el anun-ciante o que deban ser proporcionadas de acuerdo a las normas de información comercial”.

En consecuencia, se trata de un derecho normado en esta ley para un servicio que tiene regulación en leyes especiales, pero que en el caso de afectar el interés colectivo o difuso de los consumi-dores y su derecho a solicitar indemnización, debe recibir aplica-ción el mismo procedimiento que contempla la Ley N° 19.496, según lo ordena el artículo 2° bis antes citado, pero que no son de competencia del juez de policía local de acuerdo a lo que or-dena el artículo 50 A, sino que del juez civil”.


“Noveno: Que, para la adecuada resolución del asunto, es nece-sario determinar si la o las acciones ejercidas en los autos en que incide este recurso, son de interés individual, o si por el contra-rio, son de interés colectivo o difuso”.

“Undécimo: Que de lo expresado, es posible advertir que la ac-ción promovida por el SERNAC no lo ha sido exclusivamente en defensa de un consumidor afectado, sino que en realidad, corresponde a la defensa de derechos que son comunes a un conjunto determinable de consumidores y que son aquellos que tienen o han tenido la calidad de alumnos del plantel educacio-nal denunciado y que están ligados con aquel, por un vínculo contractual. Si bien lo que se decida respecto de la Universidad denunciada, como asimismo, de quienes ejerzan acciones indem-nizatorias, solo alcanzará a quienes han hecho valer sus dere-chos, es lo cierto que idéntica decisión pudiera adoptarse poste-riormente respecto de los demás consumidores que se encuentren en la misma situación.

No se trata, en consecuencia, de un asunto que pueda ser cono-cido por el juez de policía local respectivo, sino que de acuerdo a las normas antes analizadas, es de competencia del juez civil de acuerdo a las reglas generales”.

2. EL ACCESO A LA JUSTICIA EN CONFLICTOS MASIVOS

En el Diario Ofi cial del 14 de julio de 2004 se publicó la ley Nº 19.955, que introdujo una sustancial reforma a la ley N° 19.496, sobre Protección al Consumidor (LPC). En el campo procesal, una de las innovaciones más relevantes es la introducción de las accio-nes para la defensa del interés colectivo o difuso.

Por primera vez nuestro ordenamiento da reconocimiento a uno de los fenómenos jurídicos más interesantes del último tiempo, cono-cido como “movimiento internacional de acceso a la justicia de los intereses colectivos”, cuyo campo de acción ha sido especialmente el ámbito de los derechos de los consumidores y del medio ambien-te. En el derecho comparado, la protección jurídica de los consu-midores a través de estos instrumentos de tutela colectiva es una realidad tangible, especialmente en los últimos decenios. Con esta reforma, nuestro legislador ha llenado un vacío innegable.


Como primera cuestión, se debe advertir que se trata de una mate-ria poco pacífi ca. La delimitación de qué cosa constituyen los inte-reses colectivos o difusos está lejos de llegar a término en la doctri-na, controvirtiéndose desde las posibles denominaciones hasta su propia existencia o autonomía, tal como se pasa a explicar con más detalle en el número siguiente.

Al aceptar esta reforma legal la existencia de los derechos colectivos o difusos, se introduce una nueva categoría jurídica, cuyo deslinde queda fundamentalmente en manos de la doctrina y la jurispruden-cia de los tribunales2.

La premisa fundamental para abordar esta temática está, a nuestro entender, en reconocer que en el desenvolvimiento de las activida-des económicas se pueden dar casos donde se vulneren los derechos de un grupo determinado o indeterminado de personas. Ante la evidencia de que gran parte de las relaciones jurídicas y comerciales modernas son impersonales y masivas, el derecho procesal ha debi-do atender a esa realidad para satisfacer las necesidades de justicia a través de estos instrumentos de protección colectiva.

Desde el punto de vista de los consumidores, la incorporación de esta herramienta les permite asumir mayor presencia en la econo-mía de mercado, dotándolos de medios para hacer frente a proble-mas comunes en el campo del consumo, como la publicidad enga-ñosa, la imposición de cláusulas abusivas en contratos de adhesión, pequeñas infracciones que involucren a miles de usuarios, etc.

Frente a incumplimientos que provengan de actos de consumo ma-sivos, más allá de los elementos accidentales relativos a la fecha, al lugar y cantidad del producto o servicio, resulta lógico que se pueda confi gurar un proceso orientado a proteger a una pluralidad de su-jetos, siempre que las acciones tengan elementos de conexión que así lo justifi quen. Al encontrarse los consumidores en situaciones idénticas, no es deseable que se dicten resoluciones contradictorias,

2 En el ámbito sustantivo la problemática de la protección del consumidor no es menos interesante, y apunta a cuestiones tan esenciales como la naturaleza jurídica de la res-ponsabilidad (contractual, extracontractual, legal; subjetiva, objetiva). En el análisis de este tema en la LPC, antes de esta reforma, cfr. Corral Talciani, Hernán; “Ley de Protección al Consumidor y Responsabilidad Civil por Productos y Servicios Defec-tuosos”, en Documentos de Trabajo Nº 13 (Universidad de los Andes, Santiago, 1997), pp. 1-31.


ya que ello compromete la garantía de igualdad ante la ley, al dar los tribunales un tratamiento diverso a situaciones idénticas.

En el derecho comparado la defensa colectiva de los consumidores ha recibido una especial atención en el derecho norteamericano, donde previa declaración de imposibilidad para que opere un litis-consorcio, cuando se trata de un juicio que involucrará a un gru-po más o menos numeroso de personas, se habilita el ejercicio de las denominadas “acciones de clases”. Las acciones de clases o class actions constituyen un medio para obtener tutela jurisdiccional, reconociendo a un individuo la posibilidad de actuar en nombre propio y de otras personas similarmente que constituyen “una clase”.

Por cierto, esta novísima tendencia en ningún caso pretende la supresión de los derechos individuales de los consumidores para caer en un colectivismo asfixiante. Por lo mismo, el mecanis-mo procesal para la protección colectiva de los derechos es una institución de excepción. Se debe recurrir a ella solo cuando los instrumentos clásicos no permitan amparar una situación jurídica colectiva.

Para no suprimir el derecho subjetivo individual del consumidor, la reforma propone varias fórmulas: 1°) Permite a cada consumidor reclamar en forma individual; solo el demandante que sea parte en un proceso para la defensa del interés colectivo, mientras dura dicho proceso, no puede deducir demandas de interés individual fundadas en los mismos hechos (Art. 51 Nº 2, 5 LPC); 2°) Impo-niendo a los consumidores a que realicen una reserva de acciones, cuando no quieren participar en el proceso colectivo indemnizato-rio o de reparación.

Tal como se verá, una vez declarada la existencia de la infracción al interés colectivo o difuso hay una inclinación en la LPC para que las acciones individuales de los consumidores se tramiten por este mecanismo de protección colectiva, y no individualmente. Si se dan ciertas condiciones, el reclamante individual es arrastrado al proce-so colectivo, mediante la acumulación de autos o de pleno derecho, si no hace la reserva de derechos para su litigación individual en la oportunidad legal.


3. LOS INTERESES SUPRAINDIVIDUALES: COLECTIVOS Y DIFUSOS

3.1. Los intereses supraindividuales

El fenómeno de la masifi cación ha repercutido en el ámbito jurídi-co produciendo nuevas relaciones entre el individuo y la sociedad. Se caracteriza por el reconocimiento y la legitimación de organi-zaciones intermedias que encuentran su fundamento en la solida-ridad, y que rompen con las respuestas ofrecidas por un Derecho basado en el carácter individual de las situaciones jurídicas.

Los problemas comienzan con la terminología que se emplea para designarlos, puesto que se utilizan indistintamente los vocablos “interés” y “derecho”3, para los adjetivos: colectivos, sociales, de grupo, supraindividuales, transindividuales, fragmentados, etc., problema que se difi culta aún más si se agregan los derechos indivi-duales ejercidos de modo colectivo y que son conocidos como indi-viduales homogéneos, plurisubjetivos o pluriindividuales. Ante esta confusión terminológica, Fairén sostiene que estos intereses o dere-chos representan todavía un problema nuevo, incierto y equívoco4, hasta el punto se ser califi cados como intereses difusos, profusos o confusos5.

El que un derecho o interés sea supraindividual signifi ca que tras-ciende la esfera de lo meramente individual, está marcado por la impersonalidad y rompe con el concepto clásico de derecho subje-tivo. Estos derechos “no pertenecen a una persona física o jurídica determinada, sino a una comunidad amorfa, fl uida y fl exible, con identidad social, pero sin personalidad jurídica”6.

3 A este planteamiento nos referiremos a propósito de la caracterización jurídica de los intereses supraindividuales.

4 Cfr. Fairén Guillén, Víctor; Doctrina General del Derecho Procesal. Hacia una Teoría y Ley Procesal Generales (Bosch, Barcelona, 1990), p. 93. Creemos que lo más apropia-do es utilizar el concepto genérico de intereses supraindividuales, y como especie de estos, los intereses difusos y los colectivos.

5 Cfr. Gutiérrez de Cabiedes, Pablo; La Tutela Jurisdiccional de los Intereses Suprain-dividuales: Colectivos y Difusos (Aranzadi, Navarra, 1999), p. 30.

6 Gidi, Antonio; “Derechos difusos, colectivos e individuales homogéneos”, La Tutela de los Derechos Difusos, Colectivos e Individuales Homogéneos. Hacia un Código Modelo para Iberoamérica (coord. Gidi Antonio y Ferrer Mac-Gregor, Eduardo), (Porrúa, México, 2003), p. 32.


Las acciones para su protección han sido concebidas para la defen-sa de los siguientes tipos de intereses: 1) los intereses difusos, que son aquellos intereses supraindividuales de naturaleza indivisible de los que son titulares sujetos indeterminados unidos por cir-cunstancias de hecho; 2) los intereses colectivos, que también son de naturaleza supraindividual e indivisible, pero entre los titulares de esos intereses existe algún tipo de vinculación jurídica y 3) los intereses individuales homogéneos, que son aquellos de naturaleza individual y de titularidad exclusiva pero con un origen fáctico co-mún.

Esta triple clasifi cación tiene su origen en los sistemas jurídicos anglosajones y ha sido principalmente desarrollada por el Derecho brasileño7. Así, el Código de Defensa del Consumidor defi ne en su artículo 81 estos dos tipos de intereses, y señala que son difusos los intereses “transindividuales, de naturaleza indivisible, de los que sean titulares personas indeterminadas y ligadas por circunstancias de hecho” (fracción I) y que son colectivos los intereses “transindi-viduales, de naturaleza indivisible, de los que sea titular un grupo, una categoría o una clase de personas ligadas entre sí o con la parte contraria por una relación jurídica base” (fracción II).

De las definiciones, podemos concluir que estas categorías de intereses presentan dos características comunes: su supraindivi-dualidad y su naturaleza indivisible8, que de acuerdo con Barbosa, significa “que los interesados se hallan siempre en una especie de comunión tipificada por el hecho de que la satisfacción de uno solo implica necesariamente la satisfacción de todos, así como la lesión de uno solo constituye, ipso facto, la lesión de la entera

7 En este sentido Pellegrini Grinover, Ada; “A problemática dos interesses difusos”, A Tutela dos Interesses Difusos (São Paulo, 1984), pp. 30-31, distingue los intereses colectivos y difusos, y afi rma que se consideran colectivos los intereses comunes a una colectividad de personas entre las que debe existir un vínculo jurídico, y difusos los intereses que sin existir un vínculo jurídico de por medio se basan en factores de ori-gen fáctico y accidentales, como el habitar en una misma zona o consumir un mismo producto.

8 Opina De Camargo Mancuso, Roberto; Comentários ao Código de Proteção do Con-sumidor (Saraiva, São Paulo 1991), p. 276, que en el caso de los intereses supraindi-viduales puede distinguirse una indivisibilidad en dos grados. La indivisibilidad que se refi ere al derecho difuso es absoluta en función de la propia indeterminación de las personas que componen la comunidad titular del derecho o interés, mientras que en el caso de los intereses colectivos la indivisibilidad es relativa porque los miembros de la colectividad titular del derecho son determinados o fácilmente determinables.


comunidad”9. Presuponen también que la solución a los conflic-tos que pudieran generarse debe ser la misma para todos los inte-grantes del grupo.

Frente a estos intereses supraindividuales el Código brasileño se encarga también de defi nir los intereses individuales homogéneos, como aquellos que, “siendo de carácter individual tienen un origen común y que pueden ejercerse colectivamente para obtener una reparación individual de los daños sufridos por los consumidores” (fracción III)10.

El origen de la protección de estos intereses está en la Constitu-ción, puesto que en ella se reconocen algunos derechos que pueden tener trascendencia como intereses de grupo, como el derecho a la protección de la salud (artículo 19 n° 9) o el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona (ar-tículo 19 n°8)11. Su dimensión social viene dada especialmente en el artículo 1° del texto constitucional, que se refi ere a los grupos, y que dispone que “El Estado reconoce y ampara a los grupos inter-medios a través de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fi nes específi cos”12.

9 Barbosa Moreira, José; “La iniciativa en la defensa judicial de los intereses difusos y colectivos (un aspecto de la experiencia brasileña)”, Revista Uruguaya de Derecho Proce-sal; N° 2 (1992), p. 235.

10 Ello porque cada miembro del grupo es titular de un derecho individual de naturaleza divisible.

11 Sobre el particular, Bertelsen Repetto Raúl; “El recurso de protección y el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Examen de 15 años de Jurispru-dencia”, en Revista Chilena de Derecho; Vol. 25 N° 1 (1998), p. 140, señala que la si-tuación constitucional de los llamados derechos sociales es distinta, ya que sus titulares “son solo personas naturales, tienen la expectativa, que se considera valiosa y por ello es reconocida en el texto de las Constituciones, de acceder a ciertas prestaciones, las que pueden consistir en una acción en benefi cio de los titulares, como es el caso de las acciones educativas y de salud, o en una dación, que es lo que ocurre en las prestacio-nes de la seguridad social”.

12 En concordancia con los artículos 4°, 7° y 23 del mismo texto constitucional.


3.2. Los intereses supraindividuales en particular: el interés di-fuso y el interés colectivo

En el estudio de los intereses supraindividuales la labor más profun-da fue desarrollada, en su origen, por la doctrina13. El trabajo ha girado en torno a la elaboración de los conceptos de interés difuso14 e interés colectivo, y a los criterios de reconocimiento y tutela de estos intereses, plasmándose en posiciones diversas que, pese a las diferencias, se orientan mayoritariamente, a que no constituyen un

13 En cuanto al tratamiento de este tema, la doctrina italiana ha sido muy prolífi ca. Una obra muy completa es la de Vigoriti Vincenzo; Interessi Collettivi e Proceso, la Legiti-mazione Ad Gire (Ed. Giuff rè, Milano, 1979).

14 El centro de la discusión en cuanto a la definición de “interés difuso” radica necesa-riamente en qué debe entenderse por “difuso”. El Diccionario de la Lengua Españo-la define “difuso” como ancho, dilatado, con lo que no aporta demasiado a la discu-sión, y el Diccionario de Uso Español lo define como “aquello que hace referencia a algo que es extenso y poco preciso”. Para Acosta Estévez, José; Tutela Procesal de los Consumidores (Bosch, Barcelona, 1995), p. 45, el concepto vendrá determinado “por dos notas o criterios diferenciadores, a saber: su pertenencia a un grupo carente de organización y el carácter anónimo del mismo. Así, tomando como base ambos rasgos –organizativo y subjetivo– entendemos por interés difuso el interés propio, jurídicamente reconocido, de un grupo social o colectividad indeterminada de su-jetos, desprovista de una organización que los tome para sí enteramente y tenga ca-pacidad para su defensa, cuya tutela jurisdiccional responde a eventuales iniciativas meramente individuales”. El autor extrae de las posiciones de Giannini y Vigoriti los criterios diferenciadores de intereses difusos y colectivos, esto es, los criterios orga-nizativo y subjetivo. Sánchez Morón, Manuel; La Participación del Ciudadano en la Administración Pública (Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1980), p. 118, considera que el interés difuso “es el interés jurídicamente reconocido de una pluralidad indeterminada o indeterminable de sujetos que, en potencia, pueden ser incluso todos los que integran la comunidad general de referencia, el ordenamiento general cuya normativa protege tal tipo de intereses”. Para Lozano-Higuero Pin-to, Manuel; La Protección Procesal de los Intereses Difusos (García Blanco, Madrid, 1983), pp.149-150, el interés difuso es “el interés de un sujeto jurídico en cuanto compartido -expandido-compartible-expandible- por una universalidad, grupo, categoría, clase, o género de los mismos; cuyo disfrute, ostentación y ejercicio son esencialmente homogéneos y fungibles, y que adolece de estabilidad u coherencia en su vinculación subjetiva, así como de concreción normativa orgánica en sus tutelas material y procesal”. Puede entonces concluirse, que el término “difuso” alude a una “escasa precisión jurídica” en relación al vocablo “interés”. Esta difusión o falta de precisión se manifiesta en el plano subjetivo, objetivo y formal del modo que sigue: subjetivamente, la difusión se manifiesta en un doble aspecto, ya que se trata de in-tereses referidos a colectivos poco precisos en su composición, generalmente anóni-mos e indeterminados o determinables con dificultades, y en la medida en que estos intereses se densifican en derechos constitucionalmente reconocidos, la titularidad de estos derechos que aunque individuales tienen su proyección y desarrollo en el grupo social, motivan cuestiones de filosofía jurídica todavía abiertas entre indivi-dualismo social y socialismo.


tertium genus respecto de las fi guras tradicionales del interés legíti-mo y del derecho subjetivo.

Se distinguen tres grupos de situaciones de relevancia supraindivi-dual: aquellas en las que hay más de un titular activo o pasivo de la relación jurídica material, pero cuyos problemas de tutela procesal pueden resolverse mediante instituciones clásicas (litisconsorcio, intervención de terceros); aquellos casos en que un grupo más o menos amplio de personas se encuentran unidas por un vínculo jurídico; y por último, los intereses comunes a una colectividad de personas que no necesariamente se encuentran jurídicamente vin-culadas, sino que, más bien, el interés que se trata de tutelar se basa en datos de hecho, siendo muy difícil la delimitación de los com-ponentes del grupo precisamente por la inexistencia de este vínculo jurídico15.

El primer grupo se ajusta a las estructuras clásicas del derecho y por lo tanto escapa a esa nueva forma de considerar las situaciones jurídico-subjetivas de ventaja a través de la característica de la rele-vancia supraindividual. La trascendencia social es importante en el caso del segundo y tercer grupo, en los que se apunta la distinción entre intereses difusos y colectivos.

Respecto de estas categorías de intereses puede decirse que compar-ten los mismos problemas jurídicos y que ambas se refi eren a bienes de carácter indivisible16, pero con una distinción fundamental: los intereses difusos se refi eren al sujeto no como individuo sino como miembro de un grupo que puede ser más o menos amplio, pero in-determinado o de muy difícil determinación, mientras que los inte-reses colectivos atañen a grupos delimitados en que los miembros se encuentran determinados o son fácilmente determinables.

15 Cfr. Barbosa Moreira, José; “A açao popular do Direito brasileiro como intrumento de tutela jurisdiccional dos chamados <<intereses difusos>>“, Studi in Onore de Enrico Tullio Liebman; Vol. IV (Giuff ré, Milano, 1979), pp. 2674-2677.

16 En este sentido, señala Ferrer Mac-Gregor, Eduardo; Juicio de Amparo e Interés Colectivo: La Tutela de los Derechos Difusos y Colectivos (Porrúa, México, 2004), p.13, que la distinción entre situaciones difusas y colectivas no siempre es clara puesto que ambas obedecen al mismo fenómeno. Por la circunstancia de ser la indivisibilidad una nota esencial de estos intereses no pueden ser considerados como una suma de intere-ses individuales porque pertenecen a una colectividad.


Son varios los criterios que se han propuesto para diferenciar los in-tereses difusos y los colectivos, desde aquellos que atienden a si los miembros del grupo están vinculados por circunstancias de hecho o bien ligados por una relación jurídica, señalándose también que los intereses difusos presentan una nota de mayor distancia que los intereses colectivos, y por lo tanto los primeros resultan más neu-trales que los segundos17. Otro factor que se ha considerado es el de la unifi cación de los intereses. En este sentido, Nigro defi ne los intereses difusos como “intereses que pertenecen por igual a una pluralidad de sujetos más o menos amplia y más o menos determi-nada o determinable, que puede ser o no unifi cada o unifi cada más o menos estrictamente, en una colectividad. En este último caso son intereses colectivos”18.

Otros autores ven en el criterio de la organización el elemento que determina la diferencia fundamental entre estos intereses. Así, Vi-goriti expresa que ambas fórmulas se refi eren a una pluralidad de situaciones de ventaja de carácter individual, pero que en el primer caso, existe una organización que asegura la unidad en el trata-miento de los intereses correlacionados y unidad de efectos de la resolución jurisdiccional, y en el caso de los segundos los intereses están atomísticamente considerados y carecen de los instrumentos necesarios para ser valorados de manera unitaria. Por lo tanto, para que estemos frente a un interés colectivo, necesariamente debe exis-tir alguna forma de organización, y este es el elemento esencial que distingue a un interés colectivo de uno difuso. La denominación intereses difusos “estaría reservada a aquellas posiciones de ventaja reconocidas a los particulares por el ordenamiento, de igual conte-nido y hasta dirigidas al mismo fi n (mismo bien jurídico), pero no organizados y, por consiguiente, no ligados por vínculos capaces

17 Este criterio ha sido adoptado en España por Almagro Nosete, José; “Tutela procesal ordinaria y privilegiada (jurisdicción constitucional) de los intereses difusos”, Revista de Derecho Político; N° 16 (1982-83), p. 96, que señala que “lo típico de estos intereses sociales o colectivos que se denominan difusos es su acotación por grupos o clases o sectores de manera más o menos extensa”. Y en razón de esta distribución de los inte-reses en clases o grupos “surgen confl ictos a veces entre la satisfacción de los intereses de un grupo respecto de otros, lo que lleva a poner de relieve otra nota que acompaña al concepto de intereses difusos la confl ictualidad”.

18 Nigro, Mario; Giustizia Amministrativa (Il Moulino, Bologna, 1978), p. 115, y en este mismo sentido, Sánchez Morón, Manuel; La Participación del Ciudadano…; op. cit., p. 116.


de hacerles perder relevancia jurídica, como posiciones individua-les, para hacerles asumir relieve como elementos de un interés más amplio”19.

Pero el criterio que mayor adhesión ha tenido es el desarrollado por el Derecho brasileño. Esta posición, referida a la vinculación jurídica, siendo colectivos “aquellos intereses comunes a una colec-tividad de personas y solamente a ellas, cuando existe un vínculo jurídico entre los integrantes del grupo: la sociedad mercantil, el condominio, la familia, los entes profesionales, el mismo sindicato, dan margen a que surjan intereses comunes, nacidos en función de una relación base que une a los miembros de las respectivas comu-nidades y que, no confundiéndose con los intereses estrictamente individuales de cada sujeto, permiten su identifi cación”, y difusos “aquellos que, no fundándose en un vínculo jurídico, se basan en datos de hecho genéricos y contingentes, accidentales y mudables: como habitar en la misma región, consumir los mismos productos, vivir en determinadas circunstancias socioeconómicas, someterse a particulares empresas”20.

Nuestra legislación también ha querido hacerse cargo de la consa-gración y protección de los intereses colectivos y difusos.

La Ley de Protección del Consumidor, en su artículo 50, defi ne lo que debe entenderse por acciones de “interés individual”, “interés colectivo” e “interés difuso”.

Señala que “son de interés individual las acciones que se promueven exclusivamente en defensa de los derechos del consumidor afecta-do”, que “son de interés colectivo las acciones que se promueven en defensa de derechos comunes a un conjunto determinado o deter-minable de consumidores, ligados con un proveedor por un vínculo contractual”21 y que “son de interés difuso las acciones que se pro-

19 Vigoriti, Vincenzo; Interessi Collettivi...; op. cit., p. 42. Agrega Gutiérrez de Cabie-des, Pablo; La Tutela Jurisdiccional...: op. cit., p. 103, que esta concepción del interés difuso es la que más se aleja de las connotaciones publicistas o colectivistas, puesto que para el autor italiano, si los intereses no se organizan permanecen en la esfera indivi-dual, aunque coincidan en contenido.

20 Pellegrini Grinover, Ada; “Acciones colectivas para la defensa del ambiente y de los consumidores (La ley brasileña N° 7347 de 24 de julio de 1985)”, Revista de Derecho Procesal; N° 3 (1988), p. 707.

21 Nos parece poco apropiada la defi nición que entrega el legislador de “acciones de inte-rés colectivo”, puesto que no ha captado la verdadera esencia del interés colectivo y su


mueven en defensa de un conjunto indeterminado de consumidores afectados en sus derechos”.

Por lo tanto, para diferenciar al interés colectivo del difuso el le-gislador ha utilizado el criterio de determinación de los miembros del grupo titular de ese interés y el de vinculación jurídica, encon-trándonos ante un interés colectivo si los miembros del grupo son determinados o son fácilmente determinables, contractualmente vinculados, y un interés difuso si se trata de un conjunto indetermi-nado de consumidores afectados.

A modo de conclusión, podemos destacar varios aspectos: los inte-reses colectivos y difusos no presentan diferencias esenciales, puesto que hacen referencia a un mismo fenómeno jurídico y a situaciones jurídicas con una misma naturaleza y estructura, y que comportan similares problemas procesales. Sin perjuicio de lo señalado, consi-dera que los factores determinantes al momento de diferenciarlos son la extensión y la determinación de los sujetos interesados, al que puede agregarse el de la vinculación entre los miembros del grupo o de la colectividad interesada. De esta forma, “cuando el grupo de personas que se encuentran de forma común y simultánea en una misma situación jurídica con respecto a un bien que todos ellos disfrutan sea determinado o determinable en su composición, en sus miembros, puede hablarse de interés colectivo. Cuando, por el contrario, se trate de una comunidad de sujetos amplia e indeter-minada o muy difícilmente determinable puede hablarse de interés difuso”22.

diferencia esencial con el interés difuso. El interés colectivo se refi ere a comunidades unifi cadas, más o menos determinadas en sus componentes, que se identifi ca en base a características o aspiraciones comunes. Lo anterior no implica que nos encontremos frente a una suma de intereses individuales, sino que enfrentamos un interés que per-tenece a una pluralidad de personas en un bien que puede satisfacer una necesidad común. Si damos cuenta de lo que se ha mencionado a propósito del interés colectivo, se hace referencia por la doctrina a un vínculo de tipo jurídico –cualquiera– entre los miembros del grupo titulares de este interés, y no a un vínculo de naturaleza con-tractual que ligue al grupo con un sujeto externo a dicho grupo. Creemos que resulta criticable la exigencia de un vínculo contractual entre el conjunto de consumidores titulares del interés colectivo y un proveedor, no solo porque la exigencia contraría la naturaleza esencial del interés colectivo, sino porque restringe marcadamente el campo de protección jurisdiccional de dichos intereses.

22 Gutiérrez de Cabiedes, Pablo; La Tutela Jurisdiccional..., op. cit., p. 109.


3.3. Los derechos individuales homogéneos o plurisubjetivos

Corresponde a una categoría de intereses que ha sido elaborada en los países del Common Law y por la legislación brasileña, que como hemos señalado, la introduce en el Código del Consumidor de 1990. Son derechos individuales que por efectos prácticos se ha-cen “accidentalmente colectivos”23, y que han sido defi nidos como “una compilación de derechos subjetivos individuales, marcados por la nota de divisibilidad, del cual es titular una comunidad de personas indeterminadas más determinables, cuyo origen está en alegaciones de cuestiones comunes de hecho o de derecho”24.

Estos intereses se distinguen de los difusos y colectivos en que aquellos son verdaderos derechos individuales, privativos e indis-ponibles por terceros, pero que pueden existir en número plural y tener un origen fáctico común y un contenido sustantivo homogé-neo25.

Presentan dos características esenciales para su tratamiento colecti-vo: su homogeneidad, que le viene dada por su origen común26 y su divisibilidad, puesto que nos encontramos ante derechos que pue-

23 Cfr. Barbosa Moreira, José; “Tutela jurisdiccional dos intereses colectivos ou difu-sos”, Temas de Direito Processual (Saraiva, São Paulo, 2000), pp. 195-196. Los distin-gue así de los supraindividuales, a los que califi ca como “esencialmente colectivos”, ci-tado por Watanabe, Kasuo; “Acciones colectivas: cuidados necesarios para la correcta fi jación del objeto litigioso del proceso”, La Tutela de los Derechos Difusos, Colectivos e Individuales Homogéneos. Hacia un Código Modelo para Iberoamérica (coord. Gidi A. y Ferrer Mac-Gregor, E.), (Porrúa, México, 2003), p. 3. Este mismo autor los califi ca como “ontológicamente individuales, pero que son tutelados colectivamente, por razo-nes de estrategia de tratamiento de confl ictos”.

24 Gidi, Antonio, “Derechos difusos...”, op. cit., p. 35.25 Cfr. Gutiérrez de Cabiedes, Pablo; La Tutela Jurisdiccional...; op. cit., p. 441. Señala

que por ejemplo, la difusión de una publicidad engañosa o la comercialización de un producto defectuoso dan lugar a un interés difuso, mientras que la falta de higiene o seguridad en una fábrica dará lugar a un interés colectivo. Serán derechos individuales plurales aquellos de que son titulares quienes han adquirido un bien que no responde a las cualidades anunciadas o contratadas.

26 No es requisito que entre las personas titulares de este tipo de derechos exista una rela-ción jurídica anterior, puesto que el vínculo con la parte contraria nacerá precisamente de la lesión, relación que además es individual y que afectará de modo distinto la esfe-ra jurídica de cada uno de ellos. El origen común en todo caso puede ser más o menos remoto. Mientras más remoto menos homogéneos serán estos derechos. Tampoco este origen común implica necesariamente una unidad de hecho temporal, lo que signifi ca que no es necesario que el hecho creador de los derechos sea el único o el mismo en todos los derechos. Lo esencial será que nos encontremos ante situaciones jurídica-mente iguales, aunque los hechos sean diferentes.


den ejercerse individualmente, pero respecto de los cuales resulta más conveniente su defensa colectiva.

Agrega Pellegrini que la distinción fundamental se manifi esta en que en los intereses supraindividuales la solución del litigio es la misma para todos, debido a la indivisibilidad del objeto del proceso y en los segundos, en cambio, la solución no es la misma para to-dos, precisamente porque el objeto del proceso es divisible27.

La diferencia entre los intereses supraindividuales y los plurisubjeti-vos tiene mucha importancia desde el punto de vista práctico pues-to que su tratamiento procesal es distinto por tratarse los segundos de derechos subjetivos clásicos, lo que implica que en lo que respec-ta a la legitimación, los límites subjetivos de efi cacia de la sentencia y la indemnización de los perjuicios dependerán de las circunstan-cias personales del titular del derecho28.

4. EL PROBLEMA DE LA COMPETENCIA EN MATERIA DE PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR

Desde otra perspectiva, el problema resuelto por la Corte Suprema de ofi cio se puede explicar en relación al derecho al juez natural, concretamente, cuando para una misma material –la protección de los derechos de los consumidores– actúan diversos tribunales.

En el terreno de los principios el ideal es evitar que mismo objeto del proceso pueda ser conocido al mismo tiempo ante dos tribuna-les, ello como una proyección del principio del non bis in idem (no dos veces lo mismo). Con la aplicación de este principio se busca dar seguridad jurídica a las personas y proscribir la arbitrariedad. Sin embargo, el ideal teórico antes indicado puede presentar pro-blemas, haciendo surgir una contienda o una cuestión de com-

27 Cfr. Pellegrini Grinover, Ada; “I processi collettivi del consumatore nella prassi brasiliana”, Rivista di Diritto Processuale (1994), pp. 106-114. En sentido contrario Gutiérrez de Cabiedes, Pablo; La Tutela Jurisdiccional..., op. cit., pp. 107-108, para quien la distinción no debe basarse en el criterio de la divisibilidad, sino en la existen-cia o inexistencia de monopolio en la disposición material y procesal de la situación jurídica que se tutela.

28 Hay que estar también a la forma en que se formula la solicitud de tutela jurisdiccio-nal y los fundamentos de la demanda colectiva, para saber si nos encontramos ante una verdadera demanda para la tutela de intereses supraindividuales o si bien se trata de tutela intereses individuales homogéneos.


petencia en torno a cuál de los distintos tribunales que forman el órgano jurisdiccional tiene la potestad para conocer de un determi-nado asunto.

El ideal es que un mismo juez natural (o a lo menos de la misma categoría o jerarquía) tenga competencia para pronunciarse sobre todos los posibles confl ictos relativos al objeto del proceso. El ob-jeto del proceso es el asunto respecto del que las partes solicitan la protección jurisdiccional de su derecho.

El nexo entre el derecho a ser juzgado por juez natural y el objeto del proceso se sintetiza en la siguiente regla: solo si una norma legal le atribuye la competencia al juez puede entrar a pronunciarse sobre el objeto del proceso29.

Desde el punto procesal la sentencia pretende garantizar el funcio-namiento de varias garantías procesales, a saber:

a) Acepta que la relación de derecho público que genera el proce-so tiene requisitos de validez denominados como presupuestos procesales, que pueden ser controlados de ofi cio por la Corte Suprema, en este caso, para defi nir quien el juez competente. Como toda relación jurídica, la de naturaleza procesal tiene unos requisitos de validez.

b) En el caso concreto, el control de ofi cio incidía en el derecho al juez natural o predeterminado por la ley, que constituye uno de los componentes más indiscutidos de la garantía cons-titucional del debido proceso. Nuestra carta fundamental en el artículo 19 Nº 3 inc. 4º de la CPR establece que “nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que le señalare la ley y que se hallare establecido con anterioridad a la perpetración del hecho”.

Desde un punto de vista doctrinal, esta actuación de ofi cio se justifi ca porque la competencia es un presupuesto procesal. Como el proceso es una relación de derecho público, su vali-dez no puede dejarse librada en su totalidad a la disposición de las partes o a un error de los jueces. Como ya lo explicaba

29 Entre otras, CS, 25 de septiembre de 1970, RDJ, t. LXVII, sec. 1ª, p. 409 (“La com-petencia de los tribunales es de orden público y de derecho estricto y no alcanza más allá de la que expresamente le ha conferido el legislador”).


en su momento Oscar von Bülow, el tribunal no precisa la ini-ciativa, la interpelación del demandado para considerar la falta de los presupuestos procesales, sino que debe examinarlos de ofi cio30.

En jurisprudencia se han dado múltiples razones para justifi car este control de ofi cio, resultando de interés considerar las si-guientes declaraciones:

i) La Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 6 de mayo de 1993, señala: “3º Que en todo proceso se dis-tinguen con claridad dos tipos de relaciones jurídicas. La primera es procesal y liga a las partes con el tribunal, con el objeto de que el proceso cumpla con sus fi nes, y la segunda, sustancial o material, pues dice relación con el derecho de fondo que invoca el actor en su demanda en contra del de-mandado”.

“La relación procesal se vicia por el fallo de los presupues-tos procesales, como la jurisdicción, competencia absoluta, capacidad procesal o por algún defecto que anule el proce-dimiento, pero no sufre daño por algún vicio que pudiere tener la relación jurídica sustancial, que es autónoma de la primera”31.

ii) Como lo expone la sentencia de la Corte Suprema de 28 de septiembre de 2005 “(…) es obvio que para evitar la nulidad procesal que pueda derivarse del conocimiento de un asunto seguido ante un tribunal que sea absolutamente in-competente, inmediatamente de advertida la concurrencia de un elemento que determine tal incompetencia, debe así de-clararse, no solo por el respeto que debe a las normas legales que regulan tal poder, o por evitar dilaciones inútiles, sino principalmente por el sometimiento que los órganos jurisdic-cionales deben al principio básico y fundamental del debido

30 Cfr. Von Bülow, Oskar; La Teoría de las Excepciones Procesales y de los Presupuestos Procesales; tr. Miguel Ángel Rosas (Ejea, Buenos Aires, 1964), pp. 292-293. Una sentencia de la CS, de 6 de julio de 1918, declaraba que “el tribunal superior tiene fa-cultad para invalidar de ofi cio la sentencia si aparece de manifi esto alguna de las causas que dan origen a la casación en la forma, aunque el recurso de que conozca no se refi e-ra a la sentencia que va a invalidarse de ofi cio” (RDJ, t. XVII, sec. 1ª, p. 274).

31 C. de Ap. de Santiago, 6 de mayo de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 2ª, p. 41.


proceso, contenido en el artículo 19 Nº 3 de la Constitución Política de la República, precepto que, para asegurar a todas las personas la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos, dispone, en lo pertinente, que toda sentencia de un órgano que ejerce jurisdicción debe fundarse en un proce-so previo legalmente tramitado”32.

El juez o tribunal puede y debe controlar de ofi cio la falta de competencia absoluta a través de los instrumentos que le per-miten ejercer un control de ofi cio de la regularidad de la rela-ción procesal33. Para tal efecto puede acudir a las potestades previstas en los artículos 84 inc. fi nal y 775 del CPC.

Por su parte, el artículo 84 inc. fi nal, dispone que, “el juez po-drá corregir de ofi cio los errores que observe en la tramitación del proceso. Podrá asimismo tomar las medidas que eviten la nulidad de los actos de procedimiento. No podrá sin embargo, subsanar las actuaciones realizadas en razón de haberse realizado estas fuera del plazo fatal indicado por la ley”.

Por su parte, dentro de la regulación del recurso de casación el inc. 1° del art. 775 señala que “…pueden los tribunales, cono-ciendo por vía de apelación, consulta o casación o en alguna inci-dencia, invalidar de ofi cio las sentencias cuando los antecedentes del recurso manifi esten que ellas adolecen de vicios que dan lugar a la casación en la forma, debiendo oír sobre este punto a los abo-gados que concurran a alegar en la vista de la causa e indicar a los mismos los posibles vicios sobre los cuales deberán alegar”.

Sobre el alcance de este control de ofi cio, la CS ha declarado en sentencia de 3 de abril de 2006, “que como cuestión previa a toda otra consideración, esta Corte Suprema debe revisar la regu-laridad formal del procedimiento, puesto que si se advierte alguna anomalía en lo tocante a dichos aspectos, carece de sentido entrar al análisis de la materia de fondo que pretende ventilar en los recursos de casación en la forma y en el fondo interpuesto por las demandantes”34.

32 CS, 28 de septiembre de 2005, RDJ, t. CII, sec. 3ª, p. 973.33 Sobre el tema, Salas Vivaldi, Julio; “El juez frente al proceso irregular”, en Estudios

de Derecho Procesal (LexisNexis, Santiago, 2006), pp. 165-180.34 CS, 3 de abril de 2006, RDJ, t. CIII, sec. 1ª, p. 88.


También se ha resuelto que el control de ofi cio procede aun-que las partes no hayan alegado la incompetencia35.

c) Con este control de ofi cio se pretende asegurar el derecho al juez natural o predeterminado por la ley. Como se sabe, esta garantía se materializa en un conjunto de medidas que, para este comentario se reducen a dos: 1ª) La competencia solo la concede la ley. 2ª) No puede haber concurrencia de compe-tencia para conocer al mismo tiempo de un confl icto entre las partes. Conforme a la primera regla, ninguna norma jurídica de rango inferior a la ley puede regular este presupuesto pro-cesal (arts. 6°, 7°, 63 N° 3 y 76 CPR y 108 COT). Solo la ley puede crear el órgano jurisdiccional y asignarle su competen-cia. Lo anterior explica tres características de las normas proce-sales relativas a la determinación de la competencia: 1ª) Gozan del rango de ley orgánica constitucional, quedando sujetas a un control preventivo por el Tribunal Constitucional en con-sideración a que través de ellas se procede a la organización y atribuciones de los tribunales de justicia (arts. 93 N° 1, 77 y 4ª Transitoria de la CPR)36; 2ª). Son normas de orden público que como tales no pueden ser renunciadas por las partes liti-gantes, salvo que la ley lo permita expresamente37, y 3ª) Son leyes “ordenatorias de la litis”, cuya infracción se debe contro-lar a través del recurso de casación en la forma (art. 768 N° 1 CPC).

d) Por otro lado, la sentencia ha defendido ofi ciosamente que no puede haber concurrencia de competencia para conocer al mis-mo tiempo de un confl icto entre las partes. En rigor, la aplica-ción de las reglas de competencia debe llevar siempre a deter-minar a un juez natural, dentro de los varios que componen el órgano jurisdiccional. Por lo anterior, no puede existir una pluralidad de jueces que al mismo tiempo entren a conocer de un mismo confl icto o asunto.

35 CS, 13 de julio de 1937, RDJ, t. XXXIV, sec. 1ª, p. 385.36 Entre otras, se han ocupado de esta garantía las sentencias del TC de 13 de agosto de

2004, Rol Nº 418-004 y de 1 de junio de 2005, Rol Nº 445.06-005 y la declaración de ofi cio sobre inconstitucionalidad del artículo 116 del Código Tributario, de 26 de marzo de 2007, Rol Nº 681-2006.

37 En este sentido, CS, 22 de diciembre de 1945, RDJ, t. XLIII, sec. 1ª, p. 309.


5. CONCLUSIONES

1ª) La sentencia deja en claro que la especial naturaleza de los in-tereses colectivos y difusos se requiere de una tutela especial, que va más allá de una correcta confi guración del litis consor-cio y que permita superar algunos obstáculos que la protección de estos derechos encuentran en su acceso a la justicia.

2ª) La Corte Suprema está ratifi cando la opción de entregar la competencia para la tutela de estos intereses al juez civil, res-tringiendo la actuación de los Juzgados de Policía local a los reclamos individuales que puedan surgir en materia de consu-mo.

3ª) La sentencia está admitiendo explícitamente que para ciertos tipos de infracciones plurisubjetivas son adecuados los instru-mentos procesales clásicos o tradicionales, debiendo utilizarse estos modernos instrumentos de protección jurídica que ya están incorporados a nuestro sistema legal.

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RESPONSABILIDAD POLÍTICA EN LA EMPRESA PÚBLICA: ¿BANCO DEL ESTADO SIN CONTROL DEL ESTADO?*

SEBASTIÁN ZÁRATE ROJAS

RESUMEN: La responsabilidad política en la empresa pública ha sido un tema que en nuestro país no ha tenido la atención que se merece. Este fenómeno se debe en parte a la utilización de un concepto de responsabilidad política que debe ser reconsiderado en la teoría constitucional. La sentencia que se comenta en este trabajo busca replantear la forma en que la Cámara de Diputados pue-da ejercer su función fi scalizadora, a través de los distintos mecanismos que esta dispone. En el presente trabajo se plantea que es plenamente posible dicho control, y se dan argumentos de orden interno y de derecho comparado para justifi carlo.

SUMARIO: 1. Introducción. 2. Hechos de la causa y argumentos de la Corte Suprema. 3. La extensión de la fi scalización de la Cámara de Diputados. 4. La res-ponsabilidad política en la empresa pública. 5. La problemática del control de las empresas públicas en España y el Reino Unido. 6. Conclusiones.

INTRODUCCIÓN

La acción de declaración de mera certeza ejercida por el Banco del Estado en 2008, cuya sentencia de 2009 se comentará en este capí-tulo, pone de relieve nuevamente una vieja discusión acerca de la extensión de la fi scalización política que de acuerdo a la Constitu-ción de 1980 y sus reformas le corresponde a la Cámara de Diputa-dos.

El caso que se comentará tiene, no obstante, algunas particulari-dades con respecto a la discusión pasada. En primer término, sitúa el debate en uno de los extremos menos discutidos por la doctrina respecto del alcance que tiene la fi scalización política y su antece-

* Comentario de la sentencia de la Corte Suprema recaída sobre el recurso de casación en el juicio ordinario de mera certeza caratulado CORTE SUPREMA, ‘Banco del Es-tado de Chile con Fisco, Rol Nº6585-2007’.


dente causal natural que es la responsabilidad política. A diferencia del debate de los años 90, en este capítulo nos centraremos en la periferia del aparato estatal, como son las empresas públicas, situa-ción que también resulta aplicable a los organismos autónomos de la Administración.

En segundo lugar, el estudio jurídico a que da lugar esta sentencia se distingue del clásico debate, por el hecho de darse en un contex-to a nivel interno y de derecho comparado en el que la responsabi-lidad política como concepto y principio de teoría constitucional ha sido desmitifi cado, ampliado y explorado por la doctrina. En los 90 era muy difícil encontrar dentro del debate público –no solo en círculos académicos sino fundamentalmente políticos– el término de accountability1, y ahora en cambio se trata de un término que ha llegado para quedarse en forma permanente en la teoría constitu-cional.

Accountability y responsabilidad política pasan a constituir des-de mediados los años 90 hasta esta primera década del 2000 en elementos que forman parte de esta “crisis de la teoría constitucional”2, no en el sentido de una tragedia que negativamen-te ha afectado a nuestro sistema, sino más bien como una profunda transformación en los conceptos y principios fundamentales que informan al derecho público.

Desde la teoría política y constitucional, el estudio de estos térmi-nos trae como consecuencia que se comience a entender que no hay una vinculación exclusiva con formas de gobierno determinadas (en circunscribir la responsabilidad política únicamente a formas parlamentarias y no presidenciales), o de sentido de restringir la res-ponsabilidad a determinados agentes públicos (Ministros de Estado o Jefes de Gobierno).

1 Aun cuando no es el tema que nos convoca, es necesario señalar que se utiliza la pa-labra accountability, no como un anglicismo injustificado dentro de nuestro lenguaje, sino que por tratarse de concepto de múltiples significados, entre los que se incluyen: la responsabilidad política, la transparencia, el control, y la “responsividad”.

2 Gomes Canotilho, José Joaquim, Teoría de la Constitución (Cuadernos “Bartolo-mé de las Casas”; Madrid: Editorial Dykinson, 2003) 118, Gomes Canotilho, José Joaquim, Direito Constitucional e Teoria da Constituição (7th Edition edn.; Lisboa: Livraria Almedina, 2004).

179Responsabilidad política en la empresa pública... / Sebastián Zárate Rojas

En defi nitiva, una concepción moderna de la responsabilidad polí-tica y el accountability implica reconocerlos como contrapartida del ejercicio del poder. Como dice un autor español: “allá donde hay dirección política debe existir responsabilidad del mismo tipo”3.

A mayor abundamiento, la reforma de 2005 ha creado nuevos ins-trumentos para exigir la responsabilidad política, que fundamental-mente se refi eren a la constitucionalización de las comisiones inves-tigadoras y a la interpelación ministerial. En ambos casos, la fauna constitucional se ha visto notoriamente modifi cada.

Todas estas razones hacen que el análisis que se pueda llevar a cabo respecto de la fi scalización política de la Cámara de Diputados a ciertos órganos del Estado –como en este caso se realiza respecto de una empresa pública– deban ser contrastadas con los nuevos pará-metros doctrinarios, y no con el viejo debate de los años 90.

En el presente capítulo se intentará efectuar este análisis con respec-to a la legitimidad, constitucionalidad y oportunidad de la fi scaliza-ción parlamentaria de las empresas públicas, aplicado al fallo que se comenta del Banco del Estado.

Como resultado de este contraste, se concluirá que el Banco del Estado puede y debe ser sujeto de fi scalización parlamentaria. En primer término, porque su naturaleza pública no puede ser negada. Aunque se trate de un órgano de la Administración desprovisto de potestades –en virtud del inciso 2º del artículo 19 de la Consti-tución–, el carácter excepcionalmente autorizado por el legislador implica que corresponde a la autoridad tratarlo con los controles jurídicos y políticos que justifi quen el carácter subsidiario su rol de empresa pública. Al ser un órgano de la Administración se incluyen dentro de la voz “gobierno”, al constituirse ambos como un conti-nuum, lo que autoriza el control de la Cámara de Diputados. Por último, la calidad de órgano público de la Administración impide invocar derechos fundamentales a su favor –principalmente el dere-cho a la igualdad–, sobre la premisa de que el Estado nunca puede ser por defi nición titular de derechos, sino un promotor y garanti-zador de los mismos.

3 Bustos Gisbert, Rafael, La Responsabilidad Política del Gobierno: ¿Realidad o Fic-ción? (Madrid: Editorial Colex, 2001) 127, p. 73.


El capítulo estará organizado de la siguiente manera. En la siguien-te sección4 se hará una síntesis de los argumentos esgrimidos por la Corte Suprema, tanto en su voto de mayoría como el voto mino-ritario. La sección tercera5 estará dedicada a analizar la extensión de las atribuciones fi scalizadoras de la Cámara de Diputados, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 52 Nº 1 de la Constitución. En la sección cuarta6 se hará dicho planteamiento aplicado a la empresa pública. Finalmente, en la sección quinta7 se describirá la situación del control de la empresa pública tanto en España como en el Reino Unido. La última sección8 incluirá un resumen de las conclusiones.

2. HECHOS DE LAS CAUSA Y ARGUMENTOS DE LA CORTE SUPREMA

La acción judicial sobre declaración de mera certeza que motiva la formación de esta causa surge a partir de las solicitudes de informa-ción que la Cámara de Diputados remitió al Banco del Estado, de conformidad al artículo 9º de la Ley Orgánica Constitucional del Congreso Naciona l9, y frente a intentos fi scalizadores de la Contra-loría General de la República.

En la causa seguida ante el Decimoséptimo Juzgado Civil de San-

4 En la página 35 En la página 66 En la página 157 En la página 208 En la página 239 Artículo 9º: “Los organismos de la Administración del Estado deberán proporcionar los informes y

antecedentes específicos que les sean solicitados por las Cámaras o por los organismos internos autorizados por sus respectivos reglamentos, con excepción de aquellos que por expresa disposición de la ley tengan el carácter de secretos o reservados.

Los informes y antecedentes solicitados que revistan el carácter de secretos o reser-vados por su naturaleza o por disposición especial que no tenga fuerza de ley, serán proporcionados por el servicio, organismo o entidad por medio del ministro del que dependa o mediante el cual se encuentre vinculado con el gobierno, manteniéndose los respectivos documentos en reserva. Si tales informes y antecedentes fueren secretos, por comprometer la seguridad nacional, afectar la actividad económica o financiera del país, o por otro motivo justificado, el ministro solo los proporcionará a la comisión respectiva o a la Cámara que corresponda, en su caso, en la sesión secreta que para estos efectos se celebre.

Todo lo anterior es sin perjuicio de lo previsto en el inciso segundo del número 1) del artículo 48 de la Constitución”.


tiago se rechazaron las pretensiones del Banco del Estado en orden a impedir la provisión de tales antecedentes. El Banco apeló de dicha resolución, y la sentencia que fue confi rmada por la Corte de Apelaciones de Santiago. Frente a esta última resolución, la entidad bancaria estatal recurre de casación invocando las siguientes normas infringidas:

a) Los artículos 1º y 2º del Decreto Ley Nº 2.079 (Ley Orgá-nica del Banco del Estado)10: en el sentido de que se estarían afectando las reglas de exclusividad de la supervisión por parte de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, como asimismo que se le aplicaran sin excepciones las normas relativas a la banca privada.

b) El inciso artículo 1º de la Ley Nº 18.575 (Orgánica Constitu-cional de Bases de la Administración del Estado)11: sostenién-dose que se le estaría dando una falsa aplicación a este artículo debido a que se trataría de una ley con un ámbito de carácter general para el sector público, situación que se encontraría expresamente excluida por la norma de la Ley Orgánica del Banco.

c) El inciso 1º del artículo 9º de la Ley Nº 18.918 (Orgánica Constitucional del Congreso Nacional)12: en tanto que no existiría una ley especial que autorice ejercer la fi scalización respecto del Banco del Estado.

10 Artículo 1°: “El Banco del Estado de Chile es una empresa autónoma del Estado, con personalidad

jurídica y patrimonio propio, de duración indefinida, sometida exclusivamente a la fiscalización de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, que se rela-cionará con el Gobierno a través del Ministerio de Hacienda”.

Artículo 2°: “El Banco se regirá preferentemente por las normas de esta Ley Orgánica, y, en lo no

previsto en ella, por la legislación aplicable a las empresas bancarias y demás disposi-ciones que rijan para el sector privado. No le serán aplicables, por tanto, las normas generales o especiales relativas al sector público, salvo que ellas dispongan de modo expreso que han de afectar al Banco del Estado de Chile”.

11 Artículo 1º, inc. 2º: “La Administración del Estado estará constituida por los Ministerios, las Intendencias,

las Gobernaciones y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa, incluidos la Contraloría General de la República, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los Gobier-nos Regionales, las Municipalidades y las empresas públicas creadas por ley.

12 En la página 3.


d) Artículos 52 Nº 1 y 19 Nº 21 (inciso segundo) de la Cons-titución, al ejercerse una fi scalización política respecto de un órgano excluido de la misma, y por alterarse la posición de igualdad ante la ley que tendrían las empresas públicas creadas con respecto al resto de los privados.

e) El artículo 19 inciso 1º del Código Civil, en razón de des-atender el contenido literal de las normas anteriormente des-critas.

La Corte Suprema rechaza el recurso de casación interpuesto, con-fi rmando este modo la correcta aplicación de la ley efectuada por los jueces del fondo. Para llegar a su conclusión la Corte sostiene:

a) Que de acuerdo a la historia fi dedigna de la Ley Orgánica del Banco del Estado se concluyó que el Banco se regiría por las normas propias del sector privado “por cuanto ello no es sino una fi cción legal destinada a facilitar su actividad comercial, que no puede tener la virtud de alterar la real naturaleza de la entidad, más aún cuando ella debe confrontarse en relación con normas de rango constitucional”13.

b) Con respecto a la supuesta imposibilidad de las Cámaras de exigir a al Banco del Estado suministrar antecedentes o infor-maciones que estas requieran, se sostiene que al ser el Banco del Estado una entidad que forma parte de la Administración, se encuentra obligada a aportar los antecedentes que las Cáma-ras soliciten.

c) Por último, dispone la Corte Suprema que de acuerdo a la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, se en-cuentra incluida la obligación del Banco del Estado de aportar antecedentes que el organismo contralor exija.

En su voto de minoría, el ministro Oyarzún concluye que la posi-bilidad de solicitar antecedentes por parte de las cámaras no puede alcanzar al Banco del Estado, en razón del régimen de fi scalización exclusiva que le correspondería en virtud de su ley orgánica14. Lue-go señala que el Banco merece un trato igualitario respecto de las otras entidades que realicen operaciones de la misma naturaleza,

13 Considerando Noveno de la sentencia.14 Considerando Octavo, voto de minoría.


igualdad que es aplicable en virtud del inciso 2º del artículo 19 Nº21 de la Constitución.

En lo que sigue de este artículo nos referiremos a las razones por las cuales el Banco del Estado –al igual que cualquier empresa pública creada por ley– debe quedar bajo la fi scalización de la Cámara de Diputados. Asimismo, se señalará que los órganos públicos, inclui-das las empresas del Estado, carecen de derechos fundamentales reclamarles para sí.

3. LA EXTENSIÓN DE LA FISCALIZACIÓN DE LA CÁMARA DE DIPUTADOS

El problema de la determinación del sujeto pasivo de la fi scaliza-ción parlamentaria en Chile radica en la vaguedad –a nuestro en-tender– de lo dispuesto en el número 1 del artículo 52 de la Carta Política.

En primer término, se hace necesario dejar constancia de que lo que se fi scaliza no son los actos del Gobierno, sino que el Gobierno mismo, el cómo se comporta, su adecuación a su programa de go-bierno, a los principios que predica, y a todos aquellos reconocidos y acordados en la Constitución como pacto político.

En segundo lugar, a diferencia del razonamiento al que llega la Corte Suprema en el fallo que comentamos15, no creemos en la existencia de actos de gobierno, ya que se trata de una construcción jurídica que ha sido utilizada para despojar del control (judicial) a determinados actos gubernativos, creando una esfera de inmunidad de poder16. Por ello, al referirnos a los actos del o de gobierno, para nuestros efectos serán lo mismo: el contenido político de aquello que hace o deja de hacer el Gobierno. Nos separamos en tal sentido de la interpretación del profesor Cea Egaña17, en cuanto a que a través de esta distinción se podrán integrar no solo la subfunción política, sino que también la ejecutiva y administrativa.

15 CORTE SUPREMA, ‘Banco del Estado de Chile con Fisco, Rol Nº6585-2007’., Considerando 11º.

16 García de Enterría, Eduardo, La Lucha contra las Inmunidades del Poder en el De-recho Administrativo (Madrid: Editorial Civitas, 1983) 99.

17 Cea Egaña, José Luis, Teoría del Gobierno. Derecho Chileno y Comparado (Santiago de Chile: Ediciones Universidad Católica de Chile, 2000), p. 23.


Una vez despejado este asunto, queda resolver el problema respecto de la extensión del sujeto pasivo llamado Gobierno: ¿Se trata solo de la “cadena íntima” del Presidente de la República, o bien com-prende también a los órganos de la Administración? ¿Se incluyen las empresas públicas creadas por ley y los órganos dotados con autonomía? Ahí radica el problema interpretativo de lo que se en-tiende por Gobierno.

La posición de la doctrina nacional la podríamos agrupar en dos ca-tegorías: las tesis restrictivas y las tesis amplias.

Las tesis restrictivas argumentan que la fi scalización incluye sola-mente al Presidente de la República y a los agentes directos e inme-diatos para el ejercicio de su función18, donde quedarían incluidos además los Ministros de Estado, los Intendentes y Gobernadores.

Las tesis amplias, por su parte exponen la existencia de un criterio orgánico en la disposición constitucional comentada, y que abar-caría a todos los órganos comprendidos en el capítulo IV de la Carta19: Presidente de la República, Ministros de Estado y órganos de la Administración del Estado que se encuentren vinculados al Presidente. Sin embargo, se excluyen aquellos órganos que gozan de autonomía.

Reconociendo la autoridad académica de los autores mencionados, no podemos sin embargo dejar de plantear nuestra profunda diver-gencia en este punto. Consideramos que ambas tesis yerran en el hecho de desvincular el principio de la responsabilidad política del Gobierno con el concepto de fi scalización, con la consecuencia de que por medio de esa reducción de los órganos susceptibles de fi sca-lización, se están creando zonas de inmunidad política contrarias a

18 Ferrada Bórquez, Juan Carlos, ‘La Reforma Constitucional a la Fiscalización Par-lamentaria en la Constitución de 1980: un Análisis Preliminar’, Ius et Praxis, 8/1 (2002), 461-481 p. 465, Navarro Beltrán, Enrique, ‘Las Comisiones Investiga-doras a la Luz de la Constitución’, Revista de Derecho Público, 65 (2003), 194-199, Navarro Beltrán, Enrique, ‘La Facultad Fiscalizadora de la Cámara de Diputados’, Revista de Derecho Público, 49/enero-junio (1991), 71-90, Soto Kloss, Eduardo, Revista de Derecho Público, 55-56 (1994).

19 Precht Pizarro, Jorge Enrique, ‘Gobierno y Administración en la Constitución de 1980. Acepciones y Radicación Orgánica’, Gaceta Jurídica, 67 (1986), Bruna Contreras, Guillermo, ‘Fiscalización de los actos de Gobierno’, Revista del Abogado, 11 (1997), Cea Egaña, José Luis, ‘Fiscalización Parlamentaria del Gobierno’, Revista Chilena de Derecho, 20/1 (1993), 7-20.


un Estado de Derecho y al principio de responsabilidad. El segun-do defecto del que adolecen tales tesis es el de entender a la fi scali-zación como un mecanismo de intensidad única, que desconoce la posibilidad de fi scalización sobre entes autónomos.

Por lo anteriormente expuesto –y según lo explicaremos a continua-ción–, nuestra tesis consiste en que la fi scalización, al ser una con-secuencia política y constitucional del principio de responsabilidad política, alcanza al conjunto de órganos y agentes que forman parte del Gobierno y Administración del Estado. Que los medios de fi s-calización con que cuente la Cámara de Diputados sean distintas, y que se encuentren más agravados en ciertos casos es un factor inne-gable, pero que no impide la fi scalización misma.

a) Presidente de la República

Al estar la responsabilidad unida en forma indisoluble a toda potes-tad pública, debemos concluir que al confi ársele el Gobierno y la Administración del Estado20, responsabilidad política del Presiden-te y el proceso de exigencia –la fi scalización de la Cámara de Dipu-tados– abarcarán toda esa esfera. Por ello, una de las formas básicas del accountability y responsabilidad política del Primer Mandatario es la de rendir cuenta al país cada año. Pero para efectos de la fun-ción de fi scalización es el núcleo y punto de inicio de la potestad conferida a las Cámaras. Además de ello, la Cámara de Diputados tendrá podrá adoptar acuerdos o sugerir informaciones21, acusarlo constitucionalmente por actos de su administración –manifestación de la responsabilidad propia y vicarial– que hayan comprometido gravemente el honor o seguridad de la Nación, o infringido abierta-mente la Constitución o las leyes22, dando lugar a un juicio político que puede terminar con su destitución.

b) Ministros de Estado

Los ministros de Estado, en su calidad de colaboradores directos e inmediatos del Presidente en el Gobierno y Administración del Estado23, están sujetos a similares mecanismos que los de quien los

20 ‘Constitución Política de la República de Chile’ (1980) artículo 24 inc. 1º.21 Ibíd. artículo 52 Nº 1 letra a).22 Ibíd. artículo 52 Nº 2 letra a).23 Artículo 33.


designa. En caso del juicio político, pueden ser acusados además de las mismas causales del Presidente, por haber dejado las leyes sin aplicación, y por los delitos de traición, concusión, malversación de fondos públicos y soborno24. Asimismo, pueden ser citados a fi n de efectuarles preguntas en relación al ejercicio de su cargo25, lo que se enmarcaría dentro de la institución de la interpelación26.

Hay que tener presente que la fi scalización sobre los ministros será la que reciba la mayor intensidad, ya que de la estructura ministerial va a ser el punto de inicio del extenso aparato que forme parte de la Administración, y en consecuencia, donde se va a desarrollar con un mayor grado la exigibilidad de la responsabilidad vicarial. Asimismo, es el ministro el que deberá responder por los errores cometidos al interior de cada ministerio, debiendo mantener la independencia política de sus funcionarios, sujeto empero a las limitaciones y ex-cepciones que relacionadas con el grado de participación directa del mismo en orden a evitar el acto que se le reprocha, o sus efectos.

c) Intendentes y Gobernadores

Los intendentes y gobernadores constituyen el tercer eslabón de la escala de intensidad de la fi scalización, en su calidad de represen-tantes del Presidente de la República en su función de gobierno de la región (el intendente como un representante directo27, en tanto que el gobernador como representante indirecto u órgano descon-centrado del intendente28). En cuanto a los mecanismos disponi-bles por la Cámara de Diputados, encontramos la posibilidad de acusarlos constitucionalmente y dar lugar a un juicio político por infracción de la Constitución y por los delitos de traición, sedición, malversación de fondos públicos y concusión29.

d) Órganos dotados de autonomía

Desde aquí comenzamos a tratar lo sostenido por nuestra tesis de lo que corresponde a la fi scalización del Gobierno. Para empezar, nos

24 Artículo 52 Nº 2 letra b).25 Artículo 52 Nº 1 letra b).26 Zúñiga Urbina, Francisco, ‘Interpelaciones: Apuntes de un Estudio’, Revista de De-

recho Público, 59 (1996), 55-79, p. 75.27 Artículo 111.28 Artículo 116.29 Artículo 52 Nº 2 letra e).


corresponde hablar de aquellos órganos que por disposición de la Constitución o la ley han sido declarados “autónomos” o “indepen-dientes”.

El fenómeno administrativo de la autonomía de determinados órga-nos que tradicionalmente han sido parte de la estructura central del poder no es nuevo, ni mucho menos exclusivo de nuestro sistema. Se trata de un proceso importado30 y ni siquiera nuevo en Chile31, pero que mirando desde una perspectiva comparada, es un invitado que llegó hace varias décadas o siglos32 para establecerse por un tiempo indefi nido, y que pese a las aprensiones de políticos, econo-mistas y juristas, los intentos de su control o caza”33 no muestran señales que se trate de un fenómeno que tienda a desaparecer, sino todo lo contrario34 35.

30 Sala Arquer, José Manuel, La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (Madrid: Editorial Civitas, 2000) 106, p. 11.

31 ‘STC sobre Proyecto de Ley Orgánica Constitucional del Banco Central, Rol 78’, (Tribunal Constitucional, 1989), considerando 17º.

32 Greve, Carsten; Flinders, Matthew; Y Van Thiel, Sandra, ‘Quangos-What’s in a Name. Defining Quangos from a Comparative Perspective’, Governance: An In-ternational Journal of Policy and Administration, 12/2 (1999), 129-146, Prosser, Tony, Law and the Regulators, 313 vols. (Oxford: Clarendon Press, 1997), Vírgala Forfuria, Eduardo, La Constitución y las Comisiones Reguladoras de los Servicios de Red (Estudios Constitucionales; Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucio-nales, 2004) 393.

33 En el Reino Unido, existe un acrónimo para designar a todos aquellos entes autóno-mos: Quango (quasi-non-governmental organization), cuyo número ha sido desde un principio alto y complejo de determinar, lo cual ha generado desde los gobiernos de Margaret Thatcher el deseo de reducirlos, proceso que se denominó en la década de los ochenta el “quango hunt”. El último de estos intentos ha sido anunciado a media-dos de marzo del año 2004, cuando el Gobierno de Tony Blair propuso para el año 2005 disminuir a la mitad el número de reguladores independientes.

34 Hood, Christopher; James, Oliver; Scott, Colin, ‘Regulation of Government: Has it Increased, Is it Increasing, Should it be Diminished?’ Public Administration, 78/2 (2000), 283-304, Moran, Michael, ‘The Rise of the Regulatory State in Britain’, Parliamentary Affairs, 54 (2001), 19-34, Payne, Teresa; Skelcher, Chris, ‘Expla-ning Less Accountability: The Growth of Local Quangos’, Public Administration, 75 (1997), 207-224.

35 En este sentido –en lo que al Reino Unido respecta– nos parece inexacta la afirma-ción de Sala Arquer (Sala Arquer, José Manuel, La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (Madrid: Editorial Civitas, 2000) 106 p. 11.) en cuanto a que las agencias independientes –denominadas, como hemos dicho Quangos en el Reino Unido– habrían sufrido “serios embates que han terminado repercutiendo en Europa, donde nunca llegaron a consolidarse como un modelo normal de organización admi-nistrativa...” y que “[e]n Inglaterra, las agencias independientes todavía han corrido peor suerte... [que en Estados Unidos]”. La larga trayectoria de los entes autónomos en aquel Estado, y la dinámica de los procesos gubernativos, en particular aquellos vincu-


Pues bien, cuando hablamos de órganos que gozan de autonomía, hay dos preguntas de especial trascendencia que guardan una rela-ción entre sí: su constitucionalidad o legitimidad constituciona, y sus efectos para el control y fi scalización política.

La primera de las cuestiones es la siguiente: ¿Es constitucionalmen-te legítimo o contrario a la Constitución –en caso de aquellos entes cuya autonomía no se consagra en la Carta Política– el estableci-miento de autoridades independientes? En nuestro país la duda se genera por dos cuestiones: la limitación de la autoridad presiden-cial, y la falta de control político de tales autoridades.

En efecto, al confi arse al Presidente de la República el Gobierno y la Administración del Estado36, con las facultades especiales que implica tal cometido37, se estaría creando una relación de dirección entre este y los entes que forman parte de la Adminis-tración, situación que estaría siendo afectada por el surgimiento de autoridades independientes, lo que generaría limitaciones a la autoridad presidencial en el ejercicio de sus potestades. Así, tenemos el caso del Banco Central38. ¿En qué consiste este po-der de dirección sobre la Administración? Se sostiene que la dirección depende de la capacidad de nombrar y separar de su cargo a los miembros de los órganos que componen el aparato administrativo39, como asimismo la posibilidad de que el Go-bierno dicte instrucciones obligatorias40. En caso de que dichas condiciones falten, se argumenta que se rompe con la unidad

lados a la regulación, han hecho imposible su desaparecimiento. Es cierto que fueron fuertemente criticados en la década de los ochenta, y que hay mucha literatura respec-to de su legitimidad y la responsabilidad política, pero nos parece que como órganos se encuentran consolidados. Sin perjuicio de ello, constantemente se buscan nuevos mecanismos para superar las dificultades propias de esta clase de entes, tales como su forma de control político, falta de racionalización de recursos y duplicidad adminis-trativa, etc. Se debe tener en cuenta, por último, que en la dinámica de la regulación (especialmente económica) siempre hay un debate permanente, del que no siempre se podrá colegir que hay una crisis o falta de consolidación de lo ya existente.

36 ‘Constitución Política de la República de Chile’ (1980), artículo 24.37 Ibíd artículo 32.38 ‘STC sobre Proyecto de Ley Orgánica Constitucional del Banco Central, Rol 78’,

(Tribunal Constitucional, 1989).39 Parada, Ramón, Derecho Administrativo II, 2 vols. (9ª ed., II; Madrid: Marcial Pons,

1995) 568, p. 297.40 Vírgala Forfuria, Eduardo, La Constitución y las Comisiones Reguladoras de los

Servicios de Red (Estudios Constitucionales; Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2004) 393, p. 239.


de la Administración con la dirección del Gobierno. En tal sen-tido, esta pérdida de dirección implicaría la falta de control político de tales autoridades, generando zonas de la estructura administrativa ausentes de toda clase de fi scalización política41.

Nos encontramos ante la siguiente disyuntiva: si el actuar de las autoridades independientes no calza dentro de los “actos del Go-bierno” del artículo 52 Nº 1 de la Constitución, estaríamos estable-ciendo una excepción al principio de la responsabilidad política de los poderes públicos, ya que se la estaría dejando sin posibilidad de ser exigible. La otra posibilidad consiste en interpretar de un modo constitucionalmente más armónico el hecho de la independencia, y reconocer que existe una limitación en la exigencia de la responsa-bilidad, pero que ello no implica que la autonomía o independencia sea un obstáculo para hacer efectivo el principio constitucional de la responsabilidad política.

Frente a esta opción, nos parece que la solución hermenéutica pasa por hacer aplicables la autonomía –establecida o no con rango constitucional– con el principio de la responsabilidad política. En razón de ello, entenderemos que dichos órganos forman parte del Gobierno y Administración del Estado, y son por tanto susceptibles de ser encuadrados dentro del ámbito competencial de la Cámara de Diputados. Para llegar a esta conclusión hemos tenido en cuenta los siguientes factores:

a) Razones de texto: Creemos que el artículo 24 de la CPR con-sagra este continuum entre el Gobierno y la Administración. Ahora bien, los órganos que integran la Administración están mencionados en el artículo 1 de la Ley General de Bases de la Administración del Estado, ya sea en forma expresa –como es el caso de la Contraloría General de la República o el Banco Central– o de un modo implícito, entendiendo que tales son órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa.

b) Interpretación de la autonomía: Se dice que no sería posible la exigencia de responsabilidad de tales autoridades porque pre-

41 Rallo Lombarte, Artemi, La Constitucionalidad de las Administraciones Indepen-dientes (Temas Clave de la Constitución Española; Madrid: Editorial Tecnos, 2002) 343, p. 202.


cisamente se estaría afectando su independencia. Como señala un autor:

“Se puede tener responsabilidad o independencia. Normalmente se podrá llegar a un equilibrio, no sin graves difi cultades y con mucho cuidado, pero no se puede preferir una sin sacrifi car la otra”42.

No creemos necesario dicho sacrifi cio en la medida que ten-gamos claro qué es lo que se persigue con la independencia y cómo se lleva a cabo dicho control. La independencia no es un concepto absoluto43, sino que ha sido diseñado específi camen-te para la puesta en marcha de los principios y políticas del Gobierno y el Parlamento. La independencia debe entenderse de carácter orgánico y también funcional en ciertos aspectos44, pero este último grado de independencia no importa un im-pulso político propio, a diferencia de lo que algunos entien-den45.

De lo expuesto anteriormente, habrá que distinguir las responsabili-dades políticas que le corresponden tanto al gobierno central, como al órgano autónomo. Compartimos el juicio de que sería deseable un mayor grado de delimitación entre las funciones que competen a ambos46, aunque igualmente se pueden establecer ciertos criterios: Así, al gobierno central se le puede exigir la responsabilidad –en to-dos sus grados– respecto de:

a) Errores en la defi nición de las políticas: Está en manos del Pre-sidente de la República y en las de cada ministro defi nir las líneas generales de política que deberán concretar administra-tivamente los órganos que directa o indirectamente dependen de ellos. Dichas políticas se materializarán jurídicamente en

42 Wilding, Richard, ‘A triangular affair: quangos, ministers, and MPs.’ in Anthony Bar-ker (ed.), Quangos in Britain: Government and the Networks of Public Policy- Making (Londres: The Macmillan Press LTD, 1982), 34-43 p 42. (traducción propia).

43 House Of Lords, Select Committee On The Constitution, ‘The Regulatory State: Ensuring its Accountability’, (Westminster: House of Lords, Select Committee on the Constitution, 2004), p. 41.

44 Parada, Ramón, Derecho Administrativo II, 2 vols. (9a ed., II; Madrid: Marcial Pons, 1995) 568, p. 266.

45 Ibíd., p. 268.46 Bustos Gisbert, Rafael, La Responsabilidad Política del Gobierno: ¿Realidad o Fic-

ción? (Madrid: Editorial Colex, 2001) 127, p. 74.


una ley –teniendo en cuenta las amplísimas facultades legislati-vas del Ejecutivo– o en la potestad reglamentaria;

b) Falta de control de las políticas sobre la discrecionalidad que dispone la agencia autónoma: Como al Gobierno le compete el desarrollo e implementación de políticas, tiene un alto grado de control –en el sentido de dirección– sobre las autoridades independientes. Si considera que sus directrices no se están implementando adecuadamente, deberá adoptar el conjunto de medidas que están a su alcance que permitan corregir los defectos del órgano independiente. Ello lo hará generalmente de un modo indirecto, pero no por ello falto de efi cacia, y las medidas irán desde la modifi cación del estatuto orgánico –la ley que lo crea y defi ne su funcionamiento– hasta incluso la supresión del órgano.

c) Error en la idoneidad de los titulares del ente autónomo: Ya sea por haber nombrado a una persona que no sea la adecuada para el cargo, o bien porque no haber dado inicio a los meca-nismos de destitución de la autoridad, cuando de la conducta del directivo no parece existir otra posible solución.

Por su parte, a la autoridad independiente se le pueden exigir todas aquellas clases de responsabilidades informativas (todas aquellas que el profesor Bustos47 denomina canalizadora48, in-formativa49 y disculpante50). Pero también se le podrá conminar

47 Ibíd.48 Por medio de la “responsabilidad canalizadora” se intenta redirigir las preguntas que se

le hacen a la autoridad, y tendrá lugar en aquellos casos en que se estén cuestionando actos que no dependen de dicha autoridad –generalmente el ministro– pero que al me-nos le impone la obligación de redirigirlas para que tengan una respuesta.

49 La “responsabilidad informativa” tiene por objeto que simplemente se aclaren situacio-nes concretas. También puede servir para que un determinado agente pueda exponer planes de políticas generales que se están desarrollando. Tal vez esta debiera ser la for-ma de exigencia de responsabilidad más cotidiana, y –a nuestro entender– si nuestras autoridades pudieran comprender su utilidad, sería una formidable válvula de escape de conflictos políticos y malos entendidos.

50 La “responsabilidad disculpante” tiene por única finalidad el reconocer el error y pedir perdón, ejercicio que no siempre logra ser muy simple ni menos aún frecuente, pero que la mayoría de las veces pone término a un momento de cuestionamiento político de un determinado agente político. Será más frecuente que exista la necesidad de asu-mir este tipo de responsabilidad cuando se trata de actos personales, más que de políti-cas públicas


al ejercicio de responsabilidades correctoras51, ya que no se debe olvidar de que tales órganos autónomos son de creación legislativa, y la Cámara dentro de su potestad fi scalizadora puede concluir que es necesario efectuar ciertos cambios orgánicos para prevenir de-terminados hechos, y que pueden ser alguno de ellos de naturaleza legislativa.

Dentro de los órganos autónomos debemos descartar, sin embargo, a las Municipalidades, puesto que ellas forman parte de la estruc-tura del gobierno local, cuyo sistema de fi scalización política no es el mismo que el que corresponde a la Cámara de Diputados. A diferencia de lo que ocurriría si dejásemos fuera del concepto de Gobierno del artículo 52 Nº 1 de la CPR a otros órganos autóno-mos, no se produce un vacío de responsabilidad política, ya que el Concejo como estructura del Gobierno Municipal será el encargado de asumir tales funciones.

4. LA RESPONSABILIDAD POLÍTICA EN LA EMPRESA PÚBLICA

Esta sección del capítulo está destinada a resolver la pregunta res-pecto de cómo aplicar la misma lógica de extensión de la potestad fi scalizadora de la Cámara de Diputados a las empresas públicas, que corresponde principalmente al tema de la sentencia del Banco del Estado. Como se verá, la responsabilidad política en la empresa pública guarda una íntima relación con lo que ocurre respecto de los organismos autónomos. No obstante ello, la diferencia estará en la razón de ser de la empresa pública dentro del marco constitucio-nal subsidiario de la Constitución de 1980. Pero antes de ello, será necesario hacerse cargo de las objeciones al control político de la empresa pública.

51 Dichas acciones de rectificación pueden ir encaminadas a la reestructuración de un ministerio, una determinada institución, la manera en que se entrega una determinada ayuda o un cambio de la administración de una actividad de fomento.


4.1. El intento de eludir los controles políticos en la empresa pública

El caso del Banco del Estado, al igual que en la decisión recaída en Televisión Nacional de Chile52, nos demuestra que con respecto a la empresa pública en nuestro país se ha producido el mismo fe-nómeno que denuncia la doctrina en el derecho comparado, cuyos ejemplos veremos en el caso de España y del Reino Unido53.

El asunto es que las empresas públicas, utilizando la organización propia del Derecho privado, de una estructura societaria del De-recho comercial, estrategias empresariales, marketing, y otros ele-mentos que los asemejan a cualquier otra empresa, han pretendido situarse fuera del alcance del control y escrutinio público al que están sujetos los órganos del Estado. En cuanto a las empresas pú-blicas, el fenómeno de la “huida del derecho administrativo”54 –que ha sido uno de los temas ampliamente discutidos en el Derecho pú-blico español– ha signifi cado una estratégica forma de buscar zonas libres de todo control público, salvo que el ordenamiento jurídico en forma expresa y nominal incluya a la empresa bajo la esfera de su función de fi scalización.

Con respecto a esta crisis de identidad de la empresa pública, que utilizando un ropaje privado y actuando como privado, no acepta su naturaleza pública, nos remitimos a otro trabajo anterior de Sen-tencias Destacadas55. Por ahora quisiera referirme a otros argumen-tos comúnmente sostenidos:

52 Cuando recurrió frente a la decisión del Consejo para la Transparencia. En ella, el ar-gumento de TVN consistió en señalar, entre otras consideraciones, que dicha empresa solo se encuentra fiscalizada por la Superintendencia de Valores y Seguros, “con exclu-sión de cualquier otro órgano, incluso la Contraloría” (escrito de reposición interpues-to, causa rol R12-09).

53 En la página 19.54 Borrajo Iniesta, Ignacio, ‘El Intento de Huir del Derecho Administrativo’, Revista

Española de Derecho Administrativo, 78 (1993), 233-249, Del Saz Cordero, Silvia, ‘La huida del Derecho administrativo: últimas manifestaciones. Aplausos y críticas’, Revista de Administración Pública, 133/enero-abril (1994), 57-98, Martín-Retorti-llo Baquer, Sebastián, ‘Reflexiones sobre la «huida» del Derecho, Revista de Admi-nistración Pública, 140/mayo-agosto (1996), 26-68.

55 Zárate R., Sebastián, ‘Libertad económica y Estado empresario: Cuando la interpre-tación importa’, en Arturo Fermandois V. y Delaveau S. Rodrigo (eds.), Sentencias Destacadas 2008. Una mirada desde la perspectiva de las políticas públicas (Santiago: Libertad y Desarrollo, 2009), 327-349.


a) Primer argumento: la empresa pública merece un trato igualitario respecto de la empresa privada56

¿Es el Estado titular de derechos fundamentales? Consideramos imposible sostener, dentro de un sistema libertario como el nuestro, la existencia de derechos fundamentales que el Estado (empresa pú-blica) pueda reclamar para sí, incluso solicitando al propio Estado (juez constitucional u ordinario) su reconocimiento incluso en con-tra de un particular.

En efecto, el origen del estudio de los derechos fundamentales como relaciones jurídicas, se establecieron en un principio entre un particular en contra del Estado. Luego, con el posterior efecto horizontal de los derechos fundamentales (Drittwirkung) se pasó de analizar la relación subjetiva entre la persona como titular de dere-chos y el Estado como guardián de los mismos, a la relación entre dos o más individuos titulares de derechos. Dependiendo de la tesis utilizada para construir el efecto horizontal, el rol del Estado va a variar57, pero sin situarse nunca en una posición de titular de dere-chos fundamentales.

Esto no signifi caría, sin embargo, que una empresa pública nunca y bajo ningún evento pueda reclamar derechos fundamentales. De hecho, la legitimación activa para recurrir de Protección, ha sido defi nida de una manera amplia, incluyendo agentes del Estado58. A nuestro juicio, dicha posibilidad estaría circunscrita a dos eventos: el primero, actuar en nombre o a favor de un particular en una ac-ción de protección; el segundo, cuando un agente del Estado pueda acreditar que ejerce una acción en su calidad que fi cticiamente el

56 En su voto disidente, el ministro Oyarzún señaló: “VIGÉSIMO: Que este tratamiento igualitario con las demás entidades que desarro-

llan actividades de índole empresarial, a que se encuentran afectas aquellas empresas que, como el Banco demandante en autos, pertenecen al Estado y se sujetan en el mencionado plano a las reglas del derecho común, acorde con lo dispuesto en el citado texto de la Carta [el artículo 19 Nº21 inc. 2º] se manifiesta en un doble aspecto: por una parte, ellas no gozan de un estatuto de excepción que les reporten privilegios –a menos que además mediante una ley de quórum calificado– y, por la otra, tampoco pueden exponerse a un trato discriminatorio que les produzca menoscabo frente a sus congéneres del ámbito privado con las que concurre en competencia al mercado ban-cario”.

57 Véase Alexy, R., A theory of constitutional rights (tr. Julian Rivers) (Oxford: Oxford University Press, 2010) pp. 354-365.

58 Soto Kloss, Eduardo, ‘1976-1986, Diez años de Recurso de Protección. Una Revolu-ción Silenciosa’, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 83 (1986) p. 158.


ordenamiento jurídico lo ha considerado como particular para de-terminados efectos. Es en este último caso –en el que recursos de protección como el interpuesto en 2008 por CODELCO en contra de la Dirección del Trabajo59–, podemos admitir que una empresa del Estado pueda invocar la vulneración de derechos fundamentales.

Con todo, ninguna de las dos situaciones anteriormente descritas coincide con el derecho a la igualdad ante la ley y no discrimina-ción arbitraria que las empresas públicas, como en este caso el Ban-co del Estado intentó argumentar a su favor. Acá se da exactamente la situación contraria: una entidad estatal que busca impedir ser tratada de diferente forma que una entidad privada para el cumpli-miento de controles que se establecen respecto de agentes estatales.

Por ello concluimos que la garantía de igualdad que consagra el inciso segundo del artículo 19 Nº 21 de la Constitución tiene como única aplicación del benefi cio del particular que no vea su acción entorpecida por un agente estatal60, y que no pretenda este último actuar como autoridad y agente económico a la vez. Lo que se busca en defi nitiva, es una igualdad de condiciones en benefi cio de quien carece del ejercicio de potestades públicas. Se elimina cualquier posibilidad de que una empresa pública esté dotada de instrumentos exorbitantes. En otras palabras, se proscribe constitu-cionalmente la existencia de una situación como la del clásico servi-cio público francés, que sea estatal y con potestades exorbitantes a la vez61.

b) Segundo argumento: el control político (y hasta el jurídico) de la empresa pública constituye un obstáculo a la efi cien-cia y efi cacia

Por otra parte se argumenta que los sistemas de control a que se en-cuentran sujetos los órganos públicos –ya sea de naturaleza política

59 Corte Suprema, Rol N° 887-2008.60 Fermandois Vöhringer, Arturo, Derecho Constitucional Económico (Santiago de

Chile: Ediciones Universidad Católica de Chile, 2006) p. 243.61 Servicio público que por lo demás ya no corresponde al moderno actual que se aplica

en Europa con respecto a los servicios públicos. Zárate R., Sebastián, ‘Libertad eco-nómica y Estado empresario: Cuando la interpretación importa’, en Arturo Ferman-dois V. y Delaveau S. Rodrigo (eds.), Sentencias Destacadas 2008. Una mirada desde la perspectiva de las políticas públicas (Santiago: Libertad y Desarrollo, 2009), 327-349, p. 343.


o jurídica– son incompatibles con la efi ciencia que debe perseguir una empresa. A este respecto solamente hay que señalar que dicha mayor efi ciencia o efi cacia no se encuentra debidamente documen-tada, al menos en sede jurídica62.

En segundo término, se piensa que dichos controles se van a ejercer en forma irrestrictamente similar entre los distintos órganos de la Administración. Naturalmente que tratándose de datos que puedan parecer sensibles para el quehacer de una empresa pública, tendrá aplicación lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 9 de la Ley Orgánica Constitucional el Congreso Nacional63.

c) Tercer argumento: la mejora del gobierno corporativo de la empresa se constituye como un sustituto a los controles políticos (e incluso jurídicos)

Si bien parece muy deseable que se mejore el diseño a los gobiernos corporativos –por ejemplo desligando a ministros de Estado en la conformación de sus directorios, e incluso en un sistema centrali-zado de control de empresas públicas– lo anterior no implica que la empresa pública va a dejar de ser controlada o fi scalizada política-mente o aun jurídicamente.

En efecto, no se trata de controles intercambiables. Así por ejem-plo, el gasto que se haga respecto de una actividad propia de la empresa, podrá ser desde el punto de vista jurídico muy transpa-rente e inobjetable. Pero perfectamente para las necesidades de esa empresa, para su rol subsidiario, y para las políticas públicas, puede ser dicho gasto reprochable o criticable desde la esfera política. Lo mismo puede ocurrir con la participación o el rol de quienes for-men parte de la administración de la empresa.

En consecuencia, no corresponde argumentar que la reforma de un sistema más efi ciente y transparente de gobiernos corporativos de las empresas públicas signifi que una limitación de la fi scalización política.

62 Martín-Retortillo Baquer, Sebastián, ‘Reflexiones sobre la «huida» del Derecho administrativo, Revista de Administración Pública, 140/mayo-agosto (1996), 26-68.

63 Véase nota al pie en la página 3.


4.2. Elementos comunes: ¿cómo se hace efectiva la responsabili-dad política en la empresa pública?

La responsabilidad política a que se ha hecho mención en este tra-bajo no está necesariamente asociada, como podrá apreciarse, con la renuncia o destitución de un ministro o funcionario. Por el contra-rio, una moderna concepción de la responsabilidad política como antecedente de la fi scalización del mismo nombre forma un sistema complejo de redes de controles de distintos aspectos entre distintos órganos públicos que generan un sistema de control político64.

Por lo anterior, la pretendida exclusividad de control jurídico que pueda ejercer una superintendencia –en este caso la Superinten-dencia de Bancos e Instituciones Financieras– no resulta incom-patible con otros controles jurídicos, como el que puede establecer la Contraloría General de la República, ni menos con controles de naturaleza política como aquellas que tengan por objeto proveer de información y de aquellos mecanismos de fi scalización política en la Cámara de Diputados. En tal sentido, todo órgano público se en-contrará inmerso en una indiscutible red de controles y relaciones interorgánicas.

De acuerdo a las categorías anteriormente descritas para los órganos dotados de autonomía65, es posible sostener que se puede dar lugar a responsabilidades de naturaleza explicativa, informativa, correcto-ra y canalizadora66.

Con respecto a los actos que potencialmente podrían ser criticados, al menos habría que incluir los siguientes:

a) La designación de aquellos directores de las empresas, o bien la participación de ministros o colaboradores directos del Presi-dente de la República en empresas estatales.

b) La efi ciencia en la administración de los recursos de la empresa.

c) El cumplimiento de las obligaciones relacionadas con aquellas empresas públicas que además se desempeñan en servicios de

64 Scott, Colin, ‘Accountability in the Regulatory State’, Journal of Law and Society, 27/1 (2000), 38-60, House of Lords, Select Committee On The Constitution, ‘The Regulatory State: Ensuring its Accountability, HL Paper 68-I’, (Westminster: House of Lords, Select Committee on the Constitution, 2004).

65 En la página 9.66 Ver categorías en la página 13.


interés general (tales como el transporte, energía, correos o medios de comunicación social).

d) Todos aquellos relacionados con las políticas generales de la empresa, y su inserción dentro del mercado respectivo, cuya justifi cación precisamente se refi ere a un rol subsidiario del Es-tado, que nos referiremos a continuación.

4.3. Elemento diferenciador: el control de la subsidiariedad

Al ser el Estado Empresario un concepto excepcional dentro de nuestro sistema, en virtud del principio de subsidiariedad67, y un título habilitante que solo se justifi ca bajo ciertos requisitos y con-diciones, debe efectuarse un juicio de valor cuando en virtud de una ley de quórum califi cado se crea una entidad de estas caracterís-ticas. Pero el criterio que justifi ca el ejercicio empresarial por parte del Estado no se agota en el solo acto legislativo, sino que se trata de un principio de concreción continuada en el tiempo. La auto-rización empresarial no puede reducirse a una mera autorización indefi nida y perpetua para funcionar.

De ello se desprende que la exigencia de la subsidiariedad en la em-presa pública debe ser algo propio de la existencia y funcionamien-to de la misma. Ello implica que el Estado una vez que crea un ente empresarial público no solamente deba promover lealmente que la actividad en la cual ha intervenido pueda ser asumida por los parti-culares68, sino que tiene el deber ineludible de fi scalizar el cumpli-miento de los objetivos que se tuvieron en consideración para haber iniciado tal ejercicio que compete en Chile en forma preferente a privados.

Esta es sin duda la característica esencial que diferencia a una em-presa pública de cualquier otro órgano del Estado: su permanencia debe entenderse sujeta a la condición de subsidiariedad defi nida por la ley que crea la empresa. Al tratarse de un elemento discernible políticamente, es natural que sea la propia Cámara fi scalizadora la que además deba encargarse de comprobar el cumplimiento de este requisito de existencia.

67 ‘Constitución Política de la República de Chile’ (1980), artículos 1 inc. 3º y 19 Nº 21.68 Fermandois Vöhringer, Arturo, Derecho Constitucional Económico (Santiago de

Chile: Ediciones Universidad Católica de Chile, 2006) pp. 90-91.


En tal sentido, la autonomía de la empresa pública –en este caso el Banco del Estado– no debe compararse con aquella que goza un agente económico privado de similares características. La empresa pública no solo tiene un giro específi co y limitado a lo que prescri-ba la ley que lo crea, sino que también le compete un rol subsidia-rio en el tiempo.

5. LA PROBLEMÁTICA DEL CONTROL DE LAS EMPRESAS PÚBLICAS EN ESPAÑA Y EL REINO UNIDO

Como se podrá imaginar, si la existencia de empresas públicas y las privatizaciones se han replicado en los distintos países, también han existido situaciones en las que se han planteado problemas relativos a la responsabilidad política en la empresa pública.

5.1. La empresa pública en el Reino Unido

El plan de las nacionalizaciones llevadas a cabo en el Reino Unido luego de la Segunda Guerra Mundial tuvo como objetivo central buscar el interés público y la efi ciencia económica, y en tal sentido se buscó que el control político ministerial persiguiera velar por dichas metas69. El modelo original diseñado por Herbert Morrison consistió en otorgarle una autonomía relativa a la empresa, reser-vando el poder excepcional del ministro respectivo para actuar en el interés público70.

No obstante ello, dicha fi nalidad fue impedida por la intervención informal71 y extendida72 por parte de los ministros en la admi-nistración ordinaria de las empresas. Así, el modelo de responsa-bilidad política en la empresa pública se vio diluido al máximo73,

69 HOUSE OF COMMONS, Select Committee On Nationalised Industries, ‘Ministe-rial Control of the Nationalised Industries (Westminster: House of Commons, 1968), 235, párrafo 74.

70 Ibíd., p. 142.71 Prosser, Tony, Nationalised industries and public control: legal, constitutional and

political issues (Oxford: Blackwell, 1986).72 NEDO, ‘A Study of UK Nationalised Industries. Their role in the economy and con-

trol in the future’, (London: National Economic Development Office, 1976) p. 35.73 Prosser, T., ‘Markets, Planning, and Socialism’, Journal of Law and Society, 15/1

(1988), 42-57, p. 44.


imposibilitando cualquier intento de efi ciencia74. Como explica el profesor Tony Prosser:

“Las relaciones entre los Ministros y las empresas públicas caye-ron en el peor de los dos mundos. La estructura constitucional estaba pensada para permitir a los directorios actuar bajo a lo que ellos entendiesen por ‘interés público’ (…) Sin embargo, la intervención ministerial signifi có que muchas de las decisiones eran tomadas fuera de las empresas75”.

El resto de la historia de la empresa pública en el Reino Unido es más conocida, bajo la fórmula privatizadora aplicada en los 80 bajo el gobierno Conservador liderado por Margaret Th atcher.

5.2. La empresa pública en España

El caso español tiene como elemento común con el británico la falta de claridad en los roles, responsabilidades, y en consecuencia, el control político ejercido en la empresa pública. Aunque hubo in-tentos de unifi car el diseño de la empresa pública, no hay evidencia en la literatura de que se haya podido avanzar mucho al respecto. Aunque la institución de la empresa pública sigue vigente en Espa-ña, el número de empresas y el rol asignado a cada una de ellas se encuentra notoriamente disminuido a partir de la segunda mitad de los 80. Los problemas de la intervención política de autoridades a nivel gubernamental se hicieron evidentes con respecto a la forma en que se administraban dichas empresas en sus decisiones diarias. Durante esa época, la administración de la empresa pública se ca-racterizó por una intervención ministerial, que habría creado una hipertrofi a a la efi ciencia económica, y a la vez una falta de control político del Parlamento76. El problema, tal como se había anuncia-do en la década anterior77, se debía a la necesidad de conciliar el control político con la efi ciencia empresarial.

74 Foster, C. D., Privatization, public ownership and the regulation of natural monopo-ly (Blackwell Cambridge, USA, 1992) p. 84.

75 Prosser, T., ‘Markets, Planning, and Socialism’, Journal of Law and Society, 15/1 (1988), 42-57, p. 44. (traducción propia).

76 Sánchez Morón, Miguel, ‘Introducción al régimen jurídico de la empresa pública en España’, Revista de Administración Pública, 93/Septiembre-diciembre (1980), 67-128, p. 123.

77 Lozano Irueste, José María, ‘Control de la Empresa Pública’, Revista de Economía Política, 58 (1971), 23-37.


Todo ello vino a cambiarse en la década de los 90, por medio de la racionalización administrativa, creando entidades que lograran uni-fi car los criterios y políticas del Estado en materia empresarial. Por una parte, con la LOFAGE (Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado) se consagró el principio de que en ningún caso las empresas públicas pudieran ejercer potesta-des78. A pesar de ello, la LOFAGE también creó nuevas entidades privadas, bajo la forma de corporaciones o fundaciones con fi nali-dades empresariales79. Uno de los mejores ejemplos en tal sentido fue la creación de una entidad empresarial para los Juegos Olímpi-cos de Barcelona 1992, dando lugar a críticas por parte de la doctri-na de derecho público80.

El intento racionalizador más importante en España culmina en 1995, con la creación de la Agencia Industrial del Estado, AIE y la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales, SEPI. La primera consistió en un grupo empresarial de aquellas entidades que se en-contraban bajo un plan de reconversión económica81. En 1996, la AIE fue absorbida por la SEPI82. Desde entonces, una larga lista de empresas públicas que estaban unidas bajo la SEPI comenzaron a ser privatizadas.

La realidad española demostró que los intentos por escapar de los controles jurídicos y políticos no lograron generar necesariamente una mayor efi ciencia. Tal vez una de las razones más convincentes para explicar este fenómeno es el que entrega el profesor Gaspar Ariño, en el sentido de que el problema de la empresa pública era el

78 ‘Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, Lofage (1997). Disposición Adicional Duodécima.

79 Bacigalupo Saggese, Mariano, ‘El Derecho Público ante la privatización y liberali-zación de los servicios de interés general: ¿Repliegue o transformación?’ Boletín de la Facultad de Derecho, 16 (2000), 159-171 p. 166.

80 Del Saz Cordero, Silvia, ‘La huida del Derecho administrativo: últimas manifesta-ciones. Aplausos y críticas’, Revista de Administración Pública, 133/enero-abril (1994), 57-98 p. 67, Martín-Retortillo Baquer, Sebastián, ‘Reflexiones sobre la «huida» del Derecho administrativo, Revista de Administración Pública, 140/mayo-agosto (1996), 26-68.

81 ‘Ley 5/1996, de 10 de enero, de Creación de determinadas Entidades de Derecho Pú-blico’, (1996).explanatory notes

82 ‘Real Decreto-ley 15/1997, de 5 de septiembre, por el que se modifica la Ley 5/1996, de 10 de enero, de Creación de determinadas Entidades de Derecho Públi-co’ (1996).


de “una casa sin amo”83. Más adelante el administrativista español señala:

“las empresas públicas, tanto las constituidas en forma pública (organismos autónomos y otros entes públicos singulares) como las constituidas en forma jurídico-privada (éstas, todavía en ma-yor medida), han supuesto un claro escapismo del poder político respecto de los procedimientos y mecanismos de control, tanto parlamentarios como administrativos; frente a los principios clásicos de legalidad del actuar administrativo (régimen de pre-supuesto, intervención crítica del gasto, etc.), la actuación de los organismos autónomos y empresas públicas otorga a sus directivos (y con ello al Ministro tutor, dada la viciosa dependencia de aquellos respecto a éste) una libertad de movimiento y una capa-cidad de tomar decisiones sin rendir cuentas a nadie, de la que no goza el propio Ministro al frente de su Departamento; esta autonomía, necesaria quizás para una empresa, debería estar acompañada de técnicas de control y de exigencia de responsabi-lidad a posteriori, que sin paralizar la actuación de los entes, re-sulten igualmente efi caces. Pero hasta el momento tales controles efectivos no han existido; se ha liberado a estas entidades de los controles clásicos sin haberse instrumentado los nuevos, lo cual ha dado lugar a un desmembramiento de la Administración en multitud de servicios y entidades personifi cadas, públicas y pri-vadas, en las que los políticos campan a sus anchas”84.

6. CONCLUSIONES

En el presente trabajo nos hemos propuesto estudiar la aplicación del principio de la responsabilidad política en la empresa pública. La responsabilidad política ha sido uno de los temas que menor atención ha recibido por parte del estudio del Derecho Constitu-cional, en parte por haber sido negado en un sistema presidencialis-ta, y en parte también por ser reducido su ámbito de aplicación al Presidente de la República y a sus Ministros de Estado.

83 Ariño Ortiz, Gaspar, Empresa pública, empresa privada, empresa de interés general: lecciones retrospectivas, de las que algo se puede aprender (Monografías Aranzadi, 483; Cizur Menor (Navarra): Editorial Aranzadi, 2007).

84 Ibid. p. 101.


Cuando hablamos de responsabilidad política en la empresa pú-blica nos encontraremos con un obstáculo adicional, que consiste en aquella tendencia por parte de las empresas públicas de buscar aquellas zonas libres de todo control político e incluso jurídico, desconociendo la identidad pública que tienen las empresas del mismo apellido.

La tendencia, sin embargo, se encamina en un sentido contrario. Por una parte desde el punto de vista de la teoría constitucional, el concepto de responsabilidad política está siendo enriquecido con el tiempo, incluyendo nuestro sistema político. En segundo término, se está entendiendo que el rol y justifi cación de la empresa pública debe ser replanteado, y en términos de su control político, esto ha signifi cado una mayor conciencia de los poderes públicos frente a entidades que a pesar de su apariencia privada son órganos perte-necientes a la Administración del Estado. Por último, el concebir a la responsabilidad política desde una perspectiva más amplia, ha servido para poner en evidencia que la responsabilidad política está compuesta por entramado de relaciones entre poderes públicos, que no pueden desconocerse, ni tampoco reducirse en cuanto al núme-ro de relaciones que se producen dentro de esta red.

La sentencia que ha sido objeto de este comentario se encuadra dentro de este camino aparentemente irreversible de exigir a nues-tros poderes públicos una mayor transparencia, espacios de parti-cipación en la defi nición de sus políticas, y confi rmación de que la responsabilidad política y su exigencia es un principio aplicable a la universalidad de los órganos públicos.

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209

COMENTARIO SOBRE JURISPRUDENCIA JUDICIAL Y ADMINISTRATIVA EN MATERIA DE INSTITUCIONALIDAD INDÍGENA, ORIGINADA EN AÑO 2009

ANDRÉS FERNÁNDEZ ALEMANY

RESUMEN: El autor plantea que los derechos reconocidos en el Convenio Nº 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales, constituyen un cambio en la política internacional sobre los indígenas que pretendía la asimilación de dichos grupos a las sociedades mayoritarias, al reconocérseles hoy ciertos derechos especiales, lo que no signifi ca el reconocimiento a la “autodetermi-nación” de estos pueblos, ni el establecimiento de una institución con pode-res públicos o soberanos. Estos derechos especiales deben ser ejercidos en el contexto de la institucionalidad legal establecida en la Constitución Política. Asimismo, el autor sostiene que los derechos reconocidos en el Convenio de la OIT no son ejecutables con el solo mérito del tratado, lo que implica que el Estado deberá, para garantizar tales derechos, dictar nueva legislación o ade-cuar la existente.

SUMARIO: 1. Introducción. 2. Derechos reconocidos en el Convenio. 3. Con-ceptos nuevos incorporados en el Convenio. 4. Análisis legalidad del Convenio 5. Análisis de Jurisprudencia. 6. Guía del Foro permanente Indígenas del Con-sejo Económico y Social de las Naciones Unidas sobre Ocupación Tradicional de Comunidades en relación a las Tierras y Territorios Indígenas. 7. Conclusio-nes.

1. INTRODUCCIÓN

El año 2009 fue especialmente importante en materia de institucio-nalidad indígena. En efecto, con fecha 15 de septiembre de 2009, entró en vigencia el Convenio Nº 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales (“Convenio”), después de haber sido ratifi cado por el Estado de Chile y aprobado por el Congreso Nacional, en un proceso que duró más de 10 años.

En efecto, desde la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.253 (“Ley Indígena”), no se había dictado normativa de fondo de relevancia en


materia de institucionalidad indígena1. Por lo mismo, la entrada en vigencia del Convenio levantó importantes expectativas en distintos sectores del quehacer nacional, incluyendo las mismas comunidades indígenas; empresas relacionadas a la industria extractiva o de explo-tación de recursos naturales, tales como la minera o forestal, por las nuevas exigencias u obligaciones que pudieran afectar las actuales y futuras operaciones de tales sectores; universidades y sectores aca-démicos; y la misma autoridad administrativa que, comandada por la Ofi cina del Comisionado de Asuntos Indígenas, se mostró espe-cialmente activa elaborando la propuesta conocida como “Código de Conductas Responsables”, y dictando el D.S. N°124/2009 del Ministerio Secretaría General de la Presidencia que contiene el Re-glamento sobre Consulta y Participación Indígena.

Especial mención merece la antes citada propuesta de Código de Conductas Responsables, iniciativa que ante la avalancha de críticas recibidas desde distintos sectores2, fi nalmente no prosperó y debió ser retirada. Esta propuesta contemplaba un instrumento normati-vo, que junto con defi nir los derechos indígenas que buscaba res-guardar, establecía un sistema de certifi cación en que los proyectos de inversión que podían impactar tales derechos, debían acreditar el cumplimiento de las obligaciones o “conductas” que se establecían y obtener así una autorización o licencia para su ejecución.

Si bien esta iniciativa no prosperó, y ante la ausencia de anteriores experiencias a nivel nacional sobre aplicación del Convenio, se pue-de observar que sus contenidos, en la práctica, han constituido un verdadero precedente que podría haber infl uido incluso algunos de los fallos que analizaremos a continuación.

Ahora bien, es importante destacar desde el inicio de este trabajo la jurisprudencia desarrollada por el Tribunal Constitucional (“TC”)

1 Lo anterior, sin perjuicio de normativa de forma y políticas dictadas durante dicho pe-riodo, tal como el Decreto Nº 70 de MIDEPLAN de fecha 24 de junio de 2008, que creó el Consejo Ministerial y Comisionado Presidencial para Asuntos Indígenas; así como el Instructivo Presidencial del Gabinete de la Presidente Nº 005 de 25 junio de 2008, que ordenó a los distintos ministerios crear una Unidad de Asuntos Indígenas; o la nueva política indígena “Re-Conocer - Pacto Social por la Multiculturalidad”, apro-bada el 1 de abril de 2008, mediante la cual se diseñó un plan de acción con medidas específi cas, destinadas a dar cumplimiento a los compromisos asumidos por la Presi-denta Bachelet, durante su campaña presidencial de 2007.

2 Fundamentalmente por medio de medios de prensa.

211Comentario sobre jurisprudencia judicial... / Andrés Fernández Alemany

expresada en ya dos oportunidades3, al resolver sobre la constitucio-nalidad de dicho Convenio. A este respecto, el Tribunal estimó que el Convenio en cuanto a la forma y el fondo no era contrario a la Constitución Política, por cuanto, a excepción de las disposiciones contenidas en el artículo 7º Nº 1 oración segunda4 y en el artícu-lo 6º letra a)5, sus normas son programáticas, lo que quiere decir que el Convenio en sí mismo no es sufi ciente para hacer efectiva las medidas o derechos que se reconocen, sino que será necesario la dictación de nueva normativa o la adecuación de la legislación nacional existente. En defi nitiva, será la legislación nacional que se dicte y no el Convenio, la que permitirá hacer realidad los derechos reconocidos.

Por esta razón, el presente trabajo no entrará a analizar los proble-mas de constitucionalidad que la entrada en vigencia del Convenio pueda acarrear, por cuanto debemos entender que este tema ya fue zanjado por el TC. Lo anterior, es sin perjuicio de hacer presente que algunos sectores doctrinarios estiman que el Convenio tiene la calidad de tratado internacional sobre derechos humanos6, resul-tando aplicable el artículo 5 inciso 2 de la Constitución. En conse-cuencia, estiman que los órganos del Estado no podrían desconocer los derechos reconocidos en el Convenio; así como cualquier juez, ante el confl icto de normas, debería preferir las disposiciones del Convenio 169 a otras normas legales.

Por otra parte, el Convenio introduce conceptos nuevos, como son los de Pueblos Tribales y de Territorio Indígena, que no se encuen-tran contemplados en la legislación nacional. La importancia de analizar el concepto de Pueblos se relaciona con la histórica reivin-dicación que tienen algunos grupos indígenas a su derecho de “au-todeterminación”. En relación al concepto de Territorio Indígena,

3 Sentencias Rol Nº 309 del 4.8.2000 y Rol Nº 1050/2008 Considerandos 3º, 4º, 12º y 16º, ambas del Tribunal Constitucional.

4 Relativo al derecho de los pueblos indígenas a participar en la formación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente.

5 Relativo a la obligación de los gobiernos de consultar a los pueblos interesados, me-diante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones repre-sentativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente.

6 Ver “La Gran Minería y los Derechos Indígenas en el Norte de Chile” de ediciones LOM, 2008 de los autores Nancy Yáñez y Raúl Molina.


este se vincula a otra demanda histórica de reivindicación de tierras, que se encuentra referida a aquellas donde existe una utilización tradicional aunque ocasional, como es el caso de actividades de sub-sistencia o de índole cultural o religioso.

Frente a lo anterior, el Estado de Chile ha avanzado en forma pau-sada en lo referente a la adecuación de la normativa nacional a los nuevos preceptos del Convenio, encontrándose aún en una etapa de identifi cación de las materias que podrían requerir de modifi -caciones legales o reglamentarias. Por el momento, se ha limitado a dictar el ya mencionado D.S. N°124/2009 del Ministerio Secre-taría General de la Presidencia que contiene el Reglamento sobre Consulta y Participación Indígena, que como se dijo, recae sobre una materia que el TC estimó como autoejecutable y de aplicación directa por medio de las disposiciones del Convenio, y que como veremos, ha sido materia de un importante fallo de los Tribunales de Justicia.

Así las cosas, con la entrada en vigencia del Convenio, la institu-cionalidad indígena se ha visto enfrentada a la introducción de conceptos nuevos anteriormente desconocidos para la legislación nacional, con normativa de carácter programático que requiere de modifi caciones legales para ser ejecutable, con una pausada activi-dad del Estado en lo referente a esta adecuación normativa, ahora postergada aún más ante las prioridades que trajo el último terre-moto, y con crecientes expectativas de las comunidades benefi cia-rias de los nuevos derechos así como de sectores académicos.

Es por lo anterior que los últimos fallos de nuestros Tribunales de Justicia sobre la nueva institucionalidad indígena, alcanzan una relevancia especial como fuente de jurisprudencia para la mejor comprensión y aplicación de estos nuevos derechos y conceptos jurídicos. De esta manera, el presente trabajo se referirá al primer fallo que aplicó el Convenio, de la Iltma. Corte de Apelaciones de Temuco y confi rmado por la Exma. Corte de Apelaciones en el año 2009, sobre corta ilegal de árboles en menokos; así como la sen-tencia de la Exma. Corte Suprema del mismo año, sobre solicitud de regularización de derechos de aguas de la Comunidad Indígena Aimara de Chusmiza-Usmagama. Adicionalmente, y si bien escapa a los límites del presente trabajo por ser un fallo del presente año 2010, no podemos dejar de hacer, por su trascendencia, un breve comentario de la sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Te-


muco que revocó una resolución de califi cación ambiental referida a un proyecto de piscicultura por falta de consulta indígena, y que a la fecha de este informe se encuentra en acuerdo para la decisión de la Exma. Corte Suprema.

Si bien estos fallos cubren importantes conceptos del Convenio, tales como la noción de territorio indígena y derecho de consulta, no podemos sino que referirnos también al importante aporte de la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la Repú-blica, de aplicación obligatoria para los Órganos de la Administra-ción del Estado. Al respecto, analizaremos el Dictamen Nº 70292, de fecha 17 de diciembre de 2009, que justamente se pronuncia sobre la consulta indígena.

Ahora bien, siendo la naturaleza del Convenio la de un tratado internacional correspondiente a un órgano vinculado a las Nacio-nes Unidas, como lo es la Organización Internacional del Trabajo, parece conveniente además, analizar precedentes emanados desde dicha entidad. Al respecto, se procederá a comentar una indicación emitida en el pasado año 2009 por el Foro Permanente de Asuntos Indígenas del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, sobre ocupación tradicional de comunidades en relación a las tierras y territorios indígenas.

Finalmente, para el desarrollo de este trabajo, y considerando la temática de los fallos y precedentes administrativos que se co-mentarán, se consideró oportuno proceder a delimitar aquellos derechos reconocidos por el Convenio que tengan una relación más directa con la utilización de recursos naturales y la generación de impactos ambientales en tierras indígenas. Lo anterior se hace presente en atención a que el Convenio tiene un alcance más ge-neral, al reconocer derechos de distinta índole tanto en el plano penal, de promoción social, de fomento cultural y de seguridad social que no se vinculan directamente con la materia antes seña-lada.

2. DERECHOS RECONOCIDOS POR EL CONVENIO

El Convenio Nº 169 de la OIT, que reemplazó al Convenio Nº 107 de 1957, constituye un cambio de dirección a la política an-terior que promovía la asimilación de los pueblos indígenas en las


sociedades mayoritarias7. Sobre esta premisa, el Convenio reconoce derechos sobre la tierra y los recursos naturales, y exige por parte de los Estados que se consulte a los pueblos indígenas cuando estos puedan ser afectados.

No obstante esta aspiración, el propio Convenio deja en claro desde el propio preámbulo, que el reconocimiento de los derechos de los pueblos tribales debe enmarcarse dentro de la legislación e institu-cionalidad vigente. Dicho preámbulo se refi ere a “las aspiraciones de estos pueblos a asumir el control de sus propias instituciones, formas de vida y desarrollo económico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de los estados donde viven”.

En este sentido, el Convenio establece un mecanismo basado en el respeto recíproco, por el cual los Estados deben reconocer la contri-bución a la diversidad cultural y los derechos de los pueblos indí-genas, considerando al mismo tiempo que estos deben enmarcarse dentro del respeto de la legislación o marco jurídico que los propios Estado se han dado.

Con el objeto de facilitar el análisis de estos derechos reconoci-dos por el Convenio, se procedió a clasificarlos de la siguiente manera:

2.1. Derechos en relación a reivindicación de tierras

a. Derecho a reivindicar tierras que han sido ocupadas por los pueblos (art.14).

b. Derecho a utilizar las tierras que si bien no son ocupadas ex-clusivamente por ellos, han tenido un tradicional acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia (art.14).

2.2. Derechos en relación a la participación y consulta sobre re-cursos naturales existentes en sus tierras

a. Derecho a que los recursos naturales existentes en sus tierras sean protegidos especialmente (art.15).

7 James Anaya, Los Derechos de los Pueblos Indígenas en “La protección internacional de los derechos humanos en los albores del siglo XXI”, Centro de Estudos Sociais, 2004. Pág. 691.


b. Derecho participar en la utilización, administración y con-servación de los recursos naturales existentes en sus tierras (art.15).

c. Derecho a ser consultados en forma previa a la ejecución o autorización de obras de prospección o explotación de los mi-nerales y recursos del subsuelo (art.15).

2.3. Derecho a participar de los benefi cios y a ser indemnizados

a. Derecho a participar de los benefi cios que reporten las activi-dades que se ejecutan en sus tierras (art.15).

b. Derecho a ser indemnizados por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de las actividades que se ejecuten en sus tierras (art.15).

3. CONCEPTOS NUEVOS INCORPORADOS POR EL CONVENIO

3.1. Concepto de territorio indígena

El Convenio en el artículo 13 utiliza la expresión “tierras” inclu-yendo dentro de este concepto al de territorio. El concepto de territorio reconocido por el Convenio, recoge una histórica aspira-ción de los pueblos indígenas de incorporar dentro del concepto de territorio no solamente las tierras que “tradicionalmente ocupan”, es decir, respecto de las cuales se dan los requisitos de la posesión, entendiéndose esta como la ocupación efectiva de un bien raíz, en forma continua y pacífi ca, con ánimo de señor o dueño. Sino tam-bién un concepto más general y menos jurídico que “cubre la totali-dad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna manera”.

Esta defi nición amplia de territorio comprende la idea de áreas que constituyen el ámbito tradicional de sus actividades sociales, econó-micas y culturales. De manera que el territorio estará comprendido no solamente por aquellas tierras que efectivamente ocupan o ex-plotan los pueblos o comunidades, sino que también por las áreas que integran el ámbito tradicional de sus actividades económicas y culturales. Este podría ser el caso de terrenos ocupados ocasio-nalmente para labores de pastoreo o de terrenos ocupados para la realización de ceremonias religiosas, donde no existe una ocupación


permanente, pero donde las comunidades desarrollan actividades de índole cultural o de subsistencia tradicional.

El reconocimiento de esta defi nición amplia de territorio tiene importantes implicancias, por cuanto los derechos de reivindica-ción de tierras y los demás derechos reconocidos por el Convenio, como por ejemplo el de instar por la conservación de los recursos naturales existentes en tierras indígenas, se refi eren no solamente a las tierras que efectivamente ocupan (donde exista posesión), sino que también a aquellas que no estén “exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia”, según establece el artículo 14 del Convenio.

3.2. Concepto de pueblos indígenas o tribales

Este es el concepto más controvertido que utiliza el Convenio por sus implicancias en relación con la “libre determinación” de los pueblos. Por esta razón, en el proceso de discusión parlamentario de la Ley Indígena se dejó expresa constancia de acoger el plantea-miento de evitar la utilización de tales expresiones, ocupando en su reemplazo la expresión “etnias o poblaciones indígenas”8.

El Convenio Nº 169 incorporó la expresión pueblos a diferencia de lo que ocurría en el Convenio Nº 107, y que hacía referencia a “po-blaciones”. Sin embargo, el Convenio Nº 169, establece la siguiente salvedad en el artículo 1º Nº 3: “La utilización del término pueblos en este convenio no deberá interpretarse en el sentido de que tenga implicancia alguna en lo que atañe a los derechos que pueda confe-rirse a dicho término en el derecho internacional”.

De esta forma, el Convenio no adopta una posición en el sentido de reconocer un derecho a la libre determinación, que era precisa-mente una de las principales aspiraciones de los grupos indigenistas.

En la discusión de constitucionalidad que se dio al interior del Tri-bunal Constitucional, se determinó por este tribunal que el concep-to de pueblos debe ser entendido como “un conjunto de personas o grupos de personas de un país que poseen en común características culturales propias, que no se encuentran dotadas de potestades públicas

8 Senado Sesión Nº 10, legislatura del 13 de julio de 1993, Pág.1317.


y que tienen y tendrán derecho a participar y a ser consultadas, en materias que les conciernen, con estricta sujeción a ley Suprema del respectivo Estado de cuya población forman parte. Ellos no constitu-yen un ente colectivo autónomo entre los individuos y el Estado”.

En este sentido, la expresión “pueblos” no puede ser considerada como aquel grupo que tiene la soberanía o su ejercicio, asignándo-sele alguna potestad pública o de decisión, sino lo que se busca con esta defi nición, es la de afi rmar la identidad del grupo indígena y de dotarlo de ciertos derechos especiales, pero como un grupo integra-do a la nación chilena.

La clarifi cación de esta defi nición permitirá comprender a cabalidad cuáles son los límites de los derechos que se reconocen a los pueblos indígenas, en especial en relación al derecho de participación y con-sulta.

4. ANÁLISIS SOBRE LA LEGALIDAD DEL CONVENIO HECHA POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

4.1. En relación al Derecho de reivindicación de tierras

En relación al derecho sobre las tierras indígenas, el Tribunal Constitucional (TC) estableció que las disposiciones del Convenio tienen un carácter “programático”. Esto quiere decir que sus dispo-siciones refl ejan declaraciones pero no son ejecutables con el solo mérito del tratado. Como consecuencia de lo anterior, el Convenio no es sufi ciente por sí mismo para poner en ejecución las medidas que reconoce el tratado, sino que corresponde al Estado dictar la legislación nacional o adecuar la existente para que estos derechos puedan ser exigibles. Esto se debe a que el lenguaje del Convenio utiliza expresiones tales como: “Deberá reconocerse a los pueblos”; o “deberán tomarse medidas”; o “deberán instituirse procedimien-tos adecuados en el marco del sistema jurídico nacional”.

El Tribunal Constitucional también efectúa una importante de-claración, al señalar que las medidas que el Convenio propone no quedan comprendidas en el marco del sistema jurídico de expro-piaciones. Esta aclaración se efectuó a propósito del requerimiento de los Diputados, que precisamente reclamaban que de ratifi carse el Convenio, el Estado asumiría la obligación de expropiar tierras


reclamadas por organizaciones indígenas en su benefi cio propio. El TC, declaró que estas situaciones no quedan comprendidas en el sistema de expropiaciones.

Por lo tanto, tal declaración no permitirá a las organizaciones o pueblos tribales invocar el Convenio para exigir por parte del Es-tado que inicie un proceso de expropiación de tierras que son le-gítimamente ocupadas por terceros, por cuanto el sistema jurídico nacional dado por la Constitución y las leyes no dan cabida a ex-propiaciones para tal efecto.

4.2. En relación al Derecho de participación y consulta sobre recursos naturales existentes en sus tierras

El Tribunal Constitucional se pronunció únicamente sobre la lega-lidad del derecho de consulta previa a la ejecución o autorización de obras de prospección o explotación de los minerales y recursos del subsuelo. A este respecto, el TC volvió a confi rmar su opinión de que esta disposición solo tiene un carácter programático y por tanto no sería exigible mientras no medie la respectiva modifi cación legal.

En cuanto a la necesidad de obtener consulta previa por parte de los pueblos indígenas para el desarrollo de labores mineras, el TC señaló que el procedimiento judicial de constitución de concesiones mineras constituye una garantía para que todos los interesados pue-dan ser escuchados frente a una violación de sus derechos. En este sentido, el TC fue de la opinión que este derecho de consulta ya se encuentra garantizado en el actual procedimiento judicial.

Adicionalmente, como se explicó al analizar la defi nición de pue-blos que da el Convenio, el TC concluye que estos no están do-tados de potestades públicas propias, en el sentido que gocen de facultades o poderes públicos. Por esta razón, el TC estimó que el derecho de consulta que reconoce el Convenio queda enmarcado en lo dispuesto en el artículo 1º de la Constitución Política, que esta-blece un derecho genérico de participación que “asegura el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional”.

Si bien el TC no se pronunció sobre esta materia, atendido a que no se reconocen facultades públicas a los pueblos indígenas, es per-fectamente posible concluir que implícitamente se les está negando


la existencia de un derecho de veto frente a un proyecto que se les presenta para su consulta.

4.3. En relación al Derecho a participar de los benefi cios y a ser indemnizados

En relación a estos derechos, el TC no mostró mayores reparos de legalidad por cuanto estimó que esta disposición también es mera-mente programática o declarativa, debido a que el Convenio utiliza expresiones tales como “Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los benefi cios que reportan tales activida-des, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir”.

En opinión del tribunal, este derecho a la participación en los benefi cios derivados de la explotación de recursos naturales, debe entenderse en el sentido que su aplicación debe ajustarse al régimen constitucional y legal de la propiedad minera.

5. ANÁLISIS DE JURISPRUDENCIA

5.1. Sentencia sobre corta ilegal de árboles en Menokos9

a. Antecedentes

La machi de un sector de la IX Región interpuso un Recurso de Protección en contra de una sociedad que realizaba explotación forestal, alegando la vulneración de su derecho a vivir en un medio libre de contaminación establecido en la Garantía Constitucional del art. 19° N° 8 de la Constitución Política de la República, por estarse consumando una corta ilegal de árboles y arbustos nativos en infracción del art. 5° N°1 de la Ley de Bosques, que prohíbe la corta de tales especies en lugares situados a menos de 400 metros sobre los manantiales que nazcan en los cerros y los situados a me-nos de 200 metros de sus orillas desde el punto en que la vertiente tenga su origen hasta aquel en que legue al plano.

9 Sentencia de fecha 30 de noviembre de 2009 de la Exma. Corte Suprema, Rol. N°7287/2009, que confi rmó la sentencia de fecha 16 de septiembre de 2009, de la Iltma. Corte de Apelaciones de Temuco.


La situación anterior se veía agravada por la eventual destrucción de bosques ancestrales y la contaminación de las aguas de manantiales y vertientes denominados “Menokos”, de carácter sagrado en la etnia mapuche y de gran relevancia, pues en sus alrededores las ma-chis obtienen las plantas medicinales que se utilizan en los procesos de sanación de su medicina tradicional.

El recurso fue acogido por la Corte de Apelaciones de Temuco, y confi rmado por la Corte Suprema.

b. Implicancias

La sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco, dictada un día después de la entrada en vigencia del Convenio, conlleva el hito de ser el primer fallo que aplicó entre sus considerandos, normas de dicho tratado internacional. En efecto, entre los considerandos para acoger el recurso, se citó la aplicación del art. 4 N° 1 referido al deber de los Estados de adoptar las medidas especiales que se pre-cisen para salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados; así como el art. 5, referido al deber de los Estados de reconocer y proteger los valores y prácticas sociales, culturales, religiosas y espi-rituales propias de los pueblos originarios. En el mismo sentido, se citan también los arts. 8 y 13 del Convenio.

Adicionalmente, los considerandos del fallo de la Corte de Temuco se extienden ampliamente en citar doctrina nacional e internacional con el objeto de justifi car un signifi cado amplio del concepto de medio ambiente libre de contaminación, incorporando la variable sociocultural, de manera tal, que la etnia mapuche de la recurrente y la valoración de la afectación de bosques ancestrales y manantiales sagrados por parte de la recurrida, deba incidir necesariamente en la estimación que se vulneró la Garantía Constitucional dispuesta en el art. 19 N° 8 de la Constitución Política de la República.

Más aún, el fallo desarrolla el argumento relativo a la naturaleza de derechos humanos de la cual estaría revestido el Convenio, de manera de justifi car una aplicación directa de su normativa, a pesar de su carácter programático establecido por el Tribunal Consti-tucional10. Además, el fallo postularía que esta misma naturaleza

10 Ver sección IV anterior.


implicaría una característica supralegal de las normas del Convenio por sobre la normativa nacional, en concordancia con lo dispues-to por el art. 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados. Más tarde veremos que estos mismos argumentos serán utilizados en una sentencia que revocó una Resolución de Califi ca-ción Ambiental de un proyecto de piscicultura por falta de consulta indígena, dictada por la misma Corte de Apelaciones de Temuco, y que analizaremos en la Sección v.3. siguiente.

Sin embargo, después de un análisis más acabado del fallo, se pue-de concluir que el recurso fue acogido más que por las argumen-taciones doctrinarias de sus considerandos y por la procedencia étnica de la recurrente, en defi nitiva por la constatación de una concreta infracción a la normativa forestal vigente en el país desde hace décadas. En efecto, en la sentencia confi rmatoria de la Corte Suprema, se consignó “que el Ministro señor Pierry y la Ministra señora Araneda si bien concurren a confi rmar la sentencia en alza-da, estuvieron por eliminar todos sus fundamentos, a excepción del primero; y teniendo únicamente presente el mérito de los documentos de fojas 101 a 109 de los que aparece que la Corporación Nacional Forestal dispuso la paralización de labores de acuerdo con la legisla-ción forestal”. Cabe consignar que el Considerando Primero de la sentencia de la Corte de Temuco, es aquel que justamente se re-fería a la infracción a la Ley de Bosques y Ley de Bosque Nativo y Fomento Forestal.

5.2. Sentencia sobre solicitud de regularización de derechos de aprovechamiento de aguas de la comunidad indígena aima-ra de Chusmiza-Usmagama11

a. Antecedentes

El día 25 de noviembre de 2009, la Corte Suprema rechazó un re-curso de casación que pretendía invalidar la sentencia de la Corte de Apelaciones de Iquique, que había dado lugar a una solicitud de regularización de derechos de aguas a favor de la comunidad indí-gena de Chusmiza.

11 Sentencia de la Exma. Corte Suprema de fecha 25 de noviembre de 2009, Rol N°2840/2008.


Dicha comunidad recurrió al artículo 2 transitorio inciso segundo del Código de Aguas, solicitando la regularización de 9 l/s ampa-rado en la presunción de dominio que contiene el artículo 64 de la Ley Indígena Nº 19.253, esto es, que se trata de aguas que se encuentren en “terrenos de la comunidad”. Para estos efectos, dicha comunidad logró acreditar un uso ininterrumpido por más de cinco años, sin mediar violencia o clandestinidad y sin reconocer dominio ajeno.

Lo resuelto por la Corte Suprema viene a confi rmar una jurispru-dencia anterior (Comunidad Atacameña de Toconce con Essam S.A. de 2004), por el cual se establece que la Constitución Política no solo protege los derechos “constituidos” por la autoridad, sino también los “reconocidos” en conformidad con la ley, entre los cuales se cuentan los usos consuetudinarios de aguas reconocidos a favor de comunidades indígenas aimaras y atacameñas.

De acuerdo al criterio de la Corte, el derecho de regularización no se encuentra impedido por el hecho que las aguas se encuentren inscritas a favor de un tercero. Lo señalado por la Corte no hace sino que aplicar las disposiciones transitorias del Código de Aguas, que permite la regularización contra título inscrito, siempre que se acredite un uso ininterrumpido, sin violencia ni clandestinidad de dichas aguas.

b. Implicancias

La Corte, mediante una interpretación fi nalista, esto es, con el ob-jetivo de proteger y promover el desarrollo de los indígenas y de asegurar el abastecimiento de agua para dicha comunidad, concluye que la expresión “terrenos de la comunidad”, incluye aquellos ins-critos a nombre de un tercero, respecto de los cuales se haya hecho una “utilización ancestral” por parte de dichas comunidades.

Para arribar a esta conclusión, se consideran dos elementos; (i) la fi nalidad de protección de las aguas indígenas con el objeto de evi-tar el despoblamiento; y (ii) la aplicación del concepto de territorio que establece el Convenio de la OIT Nº 169, que comprende el há-bitat que los pueblos ocupan o utilizan de alguna manera (Art. 13 Nº 2 Convenio Nº 169).

Lo resuelto por la Corte es concordante con lo estipulado en el Código de Aguas, por cuanto en el artículo 2 transitorio no se dis-


tingue si la regularización se realiza respecto de derechos de aguas localizadas en terrenos propios o ajenos. Lo novedoso del plantea-miento de la Corte se refi ere a la posibilidad de ampliar la presun-ción de dominio de las aguas del artículo 64 de la Ley Nº 19.253 más allá de los “terrenos de la comunidad”, aplicándolo al “territo-rio indígena.”

Lo anterior tiene enorme trascendencia respecto de los derechos de aguas que por mera tolerancia del dueño, se permite que sean utili-zados por comunidades, por cuanto si se logra acreditar que dicha utilización es ancestral e ininterrumpida, las comunidades podrán regularizarlas aunque estén inscritas a nombre de un tercero, ya que no podrá reclamarse clandestinidad o violencia.

c. Necesidad de uso ininterrumpido del agua

La Corte estimó que no constituía un hecho controvertido, que el uso de las aguas se habría hecho de manera “ininterrumpida” desde periodos precolombinos hasta nuestros días, lo que se manifi esta por la existencia de socavones, estanques de acumulación, terrazas de cultivos, canales y el mismo asentamiento humano. Lo anterior es plenamente concordante con los requisitos del artículo 2 transi-torio que exige utilización ininterrumpida, y con lo expresado por el Panel de Expertos del Consejo Económico y Social de las Nacio-nes Unidas12, por cuanto se requiere que la ocupación tradicional indígena a que hace referencia el Convenio de la OIT debe ser “ac-tual”.

De acuerdo a este criterio, no basta con señalar que existía una utilización histórica de aquellos territorios, como plantean algunas organizaciones de defensa indígena, sino que se requiere una co-nexión entre ese uso inmemorial con la actualidad. De tal forma que, si no se acredita ese uso ininterrumpido en el uso de las aguas, la sola existencia de las mismas en terrenos o territorios indígenas, no sería sufi ciente para solicitar la regularización. Lo anterior, por cuanto el reconocimiento de derechos sobre los recursos naturales, supone un uso tradicional inmemorial amparado por un uso actual o a lo menos reciente.

12 Ver sección v.5.- del presente trabajo.


5.3. Sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco que revocó una Resolución de Califi cación Ambiental por falta de con-sulta indígena

Con fecha 21 de enero de 2010, la Corte de Apelaciones de Temuco dio a lugar a un recurso de protección en contra de la COREMA Región de La Araucanía, por haber pronunciado una RCA califi can-do favorablemente una DIA de un proyecto de piscicultura, sin ha-ber realizado previamente la consulta indígena que contempla el ar-tículo 6 del Convenio de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales.

Entre los principales alcances de este fallo podemos citar:

a. Hace aplicable el deber de consulta indígena del artículo 6 del Convenio Nº 169 (aplicable a medidas legislativas y ad-ministrativas) tanto a medidas administrativas generales como particulares, en este caso una RCA, y en particular extiende el requisito de realización previa de dicha consulta indígena a las medidas administrativas particulares que recaigan sobre proyectos de inversión, en el sentido que debe hacerse una consulta indígena ad hoc cuando hay población indígena “sus-ceptible” de ser afectada por tales medidas.

Este punto es de vital importancia, y quizás una de las princi-pales críticas que pudiera formularse al fallo. Lo anterior, por cuanto la Corte no consideró que el proyecto se presentaba bajo la forma de una DIA, y que por tanto, no era susceptible de generar efectos adversos signifi cativos. Tampoco consideró que la posición técnica de los órganos del Estado se manifestó conforme al proyecto, de la misma manera que no consideró que el proyecto no se ejecutaba dentro de tierras indígenas o áreas de desarrollo indígena.

En otras palabras, para la Corte de Apelaciones de Temuco, cuando existe la posibilidad de afectación para dichas comuni-dades indígenas, es necesario proceder a la consulta previa, en consideración que se trata de “grupos socialmente vulnerables, por lo que el legislador ha establecido para ellos una discrimina-ción positiva y autorizada por el ordenamiento, como son las Con-sultas aludidas”. (Considerando undécimo).

b. La Corte de Apelaciones aplica además el criterio que en caso de dudas sobre qué medidas administrativas deben ser consul-tadas, rige el principio de interpretación ‘pro indígena’ o pro


derechos humanos. En consecuencia, estima que si existen du-das la consulta debe realizarse;

c. Establece que la falta de la consulta indígena invalida la me-dida administrativa dictada, revocando así la RCA. La Corte sobre este punto, no se hace cargo del perjuicio para el tercero interesado, en este caso el titular del proyecto;

d. Se resta valor y se las estima como insufi cientes las acciones de “sociabilización” que voluntariamente pudieran realizar tanto las autoridades como los titulares para difundir los alcances del proyecto, por cuanto no cumplirían con la forma y contenido de la consulta del Convenio de la OIT;

e. En la práctica hace inaplicable el Reglamento de Consulta Indígena contenido en el DS Nº 124/2009 del MIDEPLAN, con el argumento que solo reglamenta la consulta bajo el artí-culo 34 de la Ley Indígena, y no la consulta del artículo 6 del Convenio 169, añadiendo además que este último artículo es autoejecutable y por tanto no requiere de normas adicionales para ser aplicado.

Se estima que el fallo de la Corte de Apelaciones de Temuco tiene vicios legales que podrían hacer que sea revocado por la Corte Suprema. En efecto, el argumento utilizado para hacer inaplicable el Reglamento del Consulta Indígena contenido en el DS Nº 124/2009 es absolutamente rebatible. Lo mismo ocurre en relación con la excesiva extensión que se dio a la noción de población indígena “susceptible” de ser afectada, desatendiendo la opinión técnica de un organismo del Estado competente en la materia. Sin embargo, será la Corte Suprema la que en defi nitiva resolverá estas materias, en un fallo que probablemente constitui-rá una jurisprudencia más clara y defi nitiva sobre el asunto.

5.4. Dictamen de la Contraloría General de la República que se pronuncia sobre la consulta indígena13

El día 17 de diciembre de 2009, la Contraloría General de la Repú-blica procedió a informar ante la Corte de Apelaciones de Santiago,

13 Dictamen Nº 70292 de 17 de diciembre de 2009 de la Contraloría General de la Re-pública


respecto de un Recurso de Protección interpuesto en su contra, por el hecho de haber tomado razón del Decreto Nº 192 de 2009 del Ministerio de Economía, por el cual se otorga a una empresa de generación eléctrica, la concesión eléctrica defi nitiva para establecer una central hidroeléctrica en la Región de Los Lagos.

El mencionado informe efectúa un pronunciamiento sobre los al-cances del deber de consulta indígena, que contempla el artículo 34 de la Ley Indígena Nº 19.253. Dicha disposición legal señala que los servicios de la Administración del Estado, cuando traten ma-terias que tengan injerencia o relación con “cuestiones indígenas” deberán escuchar y considerar la opinión de las organizaciones indí-genas que reconoce esta ley.

Cabe recordar que dicha norma fue reglamentada a través del Re-glamento de Consulta Indígena contenido en el DS Nº 124/2009 de MIDEPLAN, estableciendo los supuestos y el procedimiento en que debe realizarse la consulta indígena.

La Contraloría ante el reclamo de no haberse efectuado la consulta indígena en forma previa al otorgamiento de la concesión eléctrica, señaló tres puntos que nos parecen importantes de relevar:

5.4.1. Que el otorgamiento de la concesión, no reviste la natura-leza de “cuestión indígena” a que alude el artículo 34 de la Ley indígena

Lo señalado por la Contraloría es bastante relevante, por cuanto se-ñala que la tramitación de la concesión, no es una materia indígena, debido a lo cual no requiere ser consultada. Lo anterior podría ser plenamente aplicable no solo a las concesiones eléctricas, sino tam-bién a las mineras, otorgamiento de derechos de aguas, constitución de servidumbres mineras, etc., por cuanto dichos procedimientos corresponderían a materias mineras, eléctricas o de aguas, pero no cuestiones indígenas.

Las consecuencias que se derivan de esta afi rmación es que para defi nir la procedencia de la consulta indígena, habrá que distinguir qué se entiende por “cuestiones indígenas”, las cuales requerirán ser consultadas, como sería el caso de planes de desarrollo para indígenas, subsidios indígenas, fi jación de Áreas de Desarrollo In-dígenas (“ADIs”), etc., y las demás materias que no son indígenas, como es el caso de actos administrativos destinados a la población


en general, actos administrativos particulares que recaen sobre pro-yectos, etc.

5.4.2. Los actos administrativos que aprueban una concesión eléctrica no estarían comprendidos dentro de la consulta indígena

La Contraloría expresa que la consulta que establece el Reglamento de Consulta Indígena contenido en el DS Nº 124/2009, se refi ere a las medidas legislativas y administrativas que sean susceptibles de afectarles directamente y que tengan su origen en algunos de los ór-ganos de la Administración del Estado señalados en el artículo 4 de dicho Reglamento, situación que no comprendería al decreto que otorga la concesión.

De acuerdo a lo señalado por Contraloría, el Decreto que aprueba la concesión eléctrica y cuya toma de razón fuera cursado por el órgano contralor, no estaría comprendido dentro de las medidas legislativas y “administrativas” a que hace referencia el Reglamento de Consulta Indígena. Si bien no se señala expresamente, se puede estimar que se estaría implícitamente afi rmando que las medidas administrativas que deben ser consultadas, son aquellas de carácter general, y no los actos administrativos particulares, como es el caso del Decreto que otorga la concesión eléctrica. Esta misma conclu-sión puede ser utilizada respecto de otros actos administrativos par-ticulares como son las resoluciones de califi cación ambiental u otras resoluciones como las que otorgan derechos de aprovechamiento de aguas.

Lo anterior es coherente con la propia defi nición de “afectación” que contempla el Reglamento de Consulta Indígena en el artículo 7, que entiende que existe “cuando la medida legislativa o adminis-trativa o el respectivo plan o programa de desarrollo nacional o re-gional, según corresponda, diga relación exclusiva con las tierras indígenas o áreas de desarrollo indígena establecidas en la ley Nº 19.253, o se refi era a una mayoría signifi cativa de comunidades, asociaciones y organizaciones indígenas determinadas o determi-nables.

De esta forma se puede afi rmar que un acto administrativo particu-lar que aprueba un proyecto de inversión no cumple con estos re-quisitos de afectación, por cuanto no se refi eren a tierras indígenas


o ADIs, y tampoco se refi ere a una mayoría signifi cativa de indíge-nas, sino por el contrario constituye una autorización para realizar una actividad económica que benefi cia exclusivamente al particular que la solicita. Lo anterior, es sin perjuicio que para el caso que el proyecto se ejecute “en” tierras indígenas o ADIs, pueda ser proce-dente la consulta, según el artículo 5 del mencionado Reglamento. En este último caso, el Reglamento presume que existe afectación por el hecho de ejecutarse dentro de dichos terrenos.

En conclusión, lo señalado por Contraloría nos permitiría afi rmar que el acto administrativo que recae sobre un proyecto (decreto o resolución), no estaría comprendido en el artículo 34 de la Ley Indígena y por tanto, tampoco dentro del Reglamento de Consulta Indígena, en la medida que el proyecto no se ejecute dentro de tie-rras indígenas o ADIs.

5.4.3. La oportunidad procesal de “oposición” que contempla el procedimiento concesional constituye una instancia ade-cuada para reclamar de la vulneración de los derechos de los indígenas

La Contraloría efectúa otra importante afi rmación, al señalar que tanto la CONADI como los miembros de alguna comunidad in-dígena, que estimen que la concesión vulnera sus derechos o afecta sus tierras, “han tenido la oportunidad de hacer valer sus oposiciones en la tramitación del procedimiento concesional –toda vez que de la solicitud se efectúan publicaciones para que se opongan los que estimen vulnerados sus derechos– sin que estas hayan sido planteadas”.

Lo señalado es de la máxima importancia, por cuanto el órgano contralor estaría validando la sufi ciencia del procedimiento de oposición que contempla la actual legislación, como una instancia adecuada para que las organizaciones indígenas puedan hacer valer sus derechos. En otras palabras, la Contraloría estima que no se ha infringido la Ley Indígena ni el Reglamento de Consulta Indígena (aun cuando no se hubiere efectuado una consulta especial indígena previa al otorgamiento de la concesión eléctrica), por cuanto dicho procedimiento contempla la posibilidad de formular oposiciones.

Lo señalado por Contraloría resulta coincidente con lo resuelto por el Tribunal Constitucional (“TC”) en cuanto a la necesidad de con-sulta previa para el desarrollo de labores mineras. En efecto, el TC


señaló que el procedimiento judicial de constitución de concesio-nes mineras constituye una “garantía para que todos los interesados puedan ser escuchados frente a una violación de sus derechos”. En este sentido, el TC es de la opinión que este derecho de consulta ya se encuentra garantizado en el actual procedimiento judicial14.

6. GUÍA DEL FORO PERMANENTE DE ASUNTOS INDÍGENAS DEL CONSEJO ECONÓMICO Y SOCIAL

DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE OCUPACIÓN TRADICIONAL DE COMUNIDADES EN RELACIÓN A LAS

TIERRAS Y TERRITORIOS INDÍGENAS

El Foro Permanente de Asuntos Indígenas del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, presentó una guía borrador que analiza los principios relevantes del Convenio OIT 169 y de la De-claración de las Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas, en materias relacionadas a los derechos sobre la tierra y te-rritorios indígenas, y sobre los recursos naturales existentes en ellas15.

Este documento es el resultado de la opinión técnica del Foro Permanente para Asuntos Indígenas, el cual fue elaborado con la asesoría técnica de la OIT, y que busca servir de guía en la interpre-tación de los conceptos jurídicos que el Convenio 169 establece en materia de derechos sobre tierras y territorios.

Entre los fundamentos que se presentan para delimitar los derechos de reivindicación, se pueden citar los siguientes:

a. El texto del Convenio OIT señala que el derecho a reivindi-car (demandar judicialmente el dominio) que se reconoce a las comunidades, se refi era a los casos de tierras o territo-rios que “tradicionalmente ocupan”.

Por el contrario, dicho Convenio solo reconoce un “derecho a utili-zar tierras o territorios” que no están siendo exclusivamente utiliza-

14 Considerando 70 de la Sentencia Rol Nº 309 del 4.8.2000.15 United Nations. Economic and Social Council. Permanent Forum on Indigenous

Issues. “A draft guide on the relevant principles contained in the United Nations Declaration on the Rights of Indigenous Peoples, International Labour Organisation Convention No. 169 and International Labour Organisation Convention No. 107 that relate to Indigenous land tenure and management arrangements.” (E/c.19/2009/CRP.7.)


das por dichas comunidades, pero en las que han tenido un acceso tradicional, según señala el artículo 14.

En otras palabras, de acuerdo al texto del Convenio OIT, para re-clamar un derecho a reivindicar la propiedad se requiere que exista una ocupación tradicional, que debe ser efectiva (real). Lo anterior se sustenta en que el Convenio utiliza las expresiones “ocupadas por ellos” o “que tradicionalmente ocupan”, por lo que se exigiría que la ocupación sea actual o a lo menos reciente. Para el caso que no sea así, el Convenio solo reconocería un derecho a utilizar dichas tierras o territorios.

Efectuar esta distinción resulta relevante, por cuanto el derecho a “utilizar”, es un derecho de menor jerarquía, que no da derecho a propiedad y se refi ere a los casos en que la propiedad pertenece a un tercero, ya sea al Estado o a particulares. En este sentido, el Conve-nio 169 no habría innovado en la legislación nacional, por cuanto la legislación chilena establece que para reivindicar el dominio, se requiere de una ocupación efectiva y exclusiva. Lo anterior sería consistente con lo señalado por el propio Tribunal Constitucional, en el sentido que las normas de este Convenio no son autoejecuta-bles, y por lo tanto, para que se reconozca un derecho a reivindicar que sea diferente a lo establecido en la legislación nacional, debiera modifi carse la legislación interna.

Para hacer efectivo este derecho a “utilizar” estos terrenos por parte de las comunidades, como existe un propietario legítimo de estos terrenos, deberá solicitarse su autorización. Para el caso que se trate de terrenos fi scales que ocupen tradicionalmente los pueblos indí-genas, el Estado podría permitir la utilización de dichos terrenos para los fi nes que se estime, por ejemplo celebrando un convenio de colaboración con las comunidades para permitir el pastoreo, extrac-ción de leña en una Reserva Nacional u otros terrenos fi scales.

En el caso de un terreno privado, dicha utilización podría permi-tirse mediante una simple autorización (tolerancia) o contrato que permita la utilización de los pueblos indígenas de un terreno priva-do que es ocupado tradicionalmente por los pueblos indígenas. Sin embargo, tal como se ha señalado, en ambos casos dicha utilización no podría dar lugar a un derecho a reclamar el dominio y posesión.

Lo novedoso del Convenio OIT es que reconoce un derecho a “utilizar” terrenos ajenos, por lo que el Gobierno de Chile deberá


adoptar las medidas legislativas o administrativas para permitir el efectivo ejercicio de ese derecho, lo que no podría afectar derechos adquiridos. En cuanto al derecho de reivindicación, el Convenio impone sobre los gobiernos en el Artículo 14 Nº 2, el deber de to-mar medidas necesarias para determinar las tierras que los pueblos “ocupan tradicionalmente” para garantizar su protección. Esta tarea ha sido emprendida por el Estado a través del Fondo de Tierras y Aguas de la CONADI, por lo que ese es el instrumento adecuado para su implementación.

b. El Panel de Expertos propone un criterio sobre cómo de-biera entenderse la expresión “ocupación tradicional” de tierras y territorios, para poder acceder al derecho contem-plado en el artículo 14, esto es, que se reconozca su derecho de dominio y/o de utilización, según si se ocupa en forma exclusiva o no

Se señala que se requiere que dicha ocupación tradicional, sea “actual” en orden a hacer aplicable esta disposición. Se indica que la inclusión en el Artículo 14 (1) de la palabra “exclusivamen-te” entre las palabras “no estén” y “ocupadas” (en vez de meramen-te “no estén ocupadas”), signifi caría que aquellas comunidades que han sido despojadas de sus tierras no gozan del benefi cio de esta disposición. El texto original señala textualmente, “Th is provision suggests that Indigenous people need to be currently in possession of traditional lands, whether as exclusive possessor or not, in order to qualify under this section… Th e inclusion of the word “exclusively”… might suggest that indigenous peoples who have been dispossessed of their lands will not have the benefi t of this provision” Pag. 25.

Esta posición también es compartida por la doctrina internacional que señala que tratándose de derechos de propiedad reclamados por indígenas “estos deben ser capaces de ejercitar algún tipo de control o derecho a disponer, y no una mera práctica tradicional o uso que cambie con la evolución cultural”16.

16 Geir Ulfstein. “Indigenous People’s Rights to Land” en Max Planck Yearbook of United Nations Nº 8 (2004) p. 22. El autor expresa, “while the second sentence gives a right of use, the fi rst sentence gives a right to something more than use, namely the rights of ownership and possession. Th is also implies that within lands coming under fi rst sentence indigenous people shall be able to exercise a form of control or right of disposal, and not just to practise traditional use or use which changes in step with the evolution of their culture”.


En consecuencia, cualquier fórmula legislativa o administrativa que se plantee crear para defi nir el ámbito territorial del Convenio 169, debiera considerar que se encuentra referido a las tierras y territo-rios que tradicionalmente “ocupan” dichas comunidades, sea de manera exclusiva o no.

Lo anterior contrasta con lo señalado en el Libro “La gran minería y los derechos indígenas en el norte de Chile” de Nancy Yáñez, que plantea el reconocimiento de derechos de reivindicación sobre la base de una “ocupación histórica” no necesariamente relacionada con la ocupación real y actual que hagan dichas comunidades. Al respecto se señala, “Como hemos reiterado, la actual defensa de la propiedad de los recursos naturales indígenas frente a las compañías mineras se basa en la existencia de una ocupación territorial ances-tral… El propósito es demostrar que los indígenas ocupan tierras ances-trales, que en muchos casos conservan desde el periodo colonial y el republicano, y en algunos casos desde el periodo prehispánico”. Pág. 49.

7. COMENTARIOS FINALES

7.1. Los derechos reconocidos en el Convenio constituyen un cam-bio en la política internacional sobre los indígenas que preten-día la asimilación de dichos grupos a las sociedades mayorita-rias, al reconocérseles hoy ciertos derechos especiales.

7.2. Sin embargo, este reconocimiento de derechos especiales no signifi ca el reconocimiento a la “autodeterminación” de estos pueblos, en el sentido que el reconocimiento de pueblos indíge-nas no supone establecer una institución con poderes públicos o soberanos.

7.3. Como consecuencia de lo anterior, los derechos especiales reconocidos a los pueblos indígenas deben ser ejercidos en el contexto de la institucionalidad legal establecida en la Cons-titución Política, lo que supone que deberán respetarse los derechos de propiedad ya constituidos, mediante contratos de compraventa, arrendamiento, concesiones, etc.

7.4. El Convenio introduce conceptos nuevos, como son los de Pueblos Tribales y de Territorio Indígena, que no se encuen-tran contemplados en la legislación nacional. La importancia


de analizar el concepto de Pueblos se relaciona con la histó-rica reivindicación que tienen algunos grupos indígenas a su derecho de “autodeterminación”. En relación al concepto de Territorio Indígena, este se vincula a otra demanda histórica de reivindicación de tierras, que se encuentra referida a aquellas donde existe una utilización tradicional aunque ocasional, como es el caso de actividades de subsistencia o de índole cul-tural o religioso.

7.5. Los derechos reconocidos en el Convenio de la OIT, no son autoejecutables. Esto es, que las disposiciones del Convenio refl ejan declaraciones que no son ejecutables con el solo mérito del tratado, lo que implica que el Estado deberá, para garanti-zar tales derechos, dictar nueva legislación o adecuar la existen-te. Lo anterior, a excepción de las disposiciones contenidas en el artículo 7º Nº 1 oración segunda, y en el artículo 6º letra a).

7.6. Sin embargo, existen sectores doctrinarios que postulan que el Convenio tendría la naturaleza de tratado de derechos hu-manos, de manera de justifi car una aplicación directa de su normativa, a pesar de su carácter programático establecido por el Tribunal Constitucional. Además, dicha doctrina señala que esa misma naturaleza implicaría una característica supralegal de las normas del Convenio por sobre la normativa nacional. Tal doctrina fue recogida en sus considerandos por la sentencia sobre corta ilegal de árboles en Menokos, y por el fallo que revocó una Resolución de Califi cación Ambiental por falta de consulta indígena, ambos de la Iltma. Corte de Apelaciones de Temuco y analizados anteriormente en este trabajo. El úl-timo fallo citado, se encuentra a esta fecha en Acuerdo ante la Exma. Corte Suprema, la cual podría entrar a pronunciarse en su sentencia sobre esta materia.

7.7. En cuanto al nuevo concepto de Territorio Indígena, la senten-cia sobre solicitud de regularización de derechos de aguas de la Comunidad Indígena Aimara de Chusmiza-Usmagama, hace aplicación del mismo, al referirse a la posibilidad de ampliar la presunción de dominio de las aguas del artículo 64 de la Ley Nº 19.253 (“Ley Indígena”), más allá de los “terrenos de la comunidad”, esto es, al permitir la regularización de derechos de aprovechamiento de aguas ubicadas en terrenos propios o ajenos, sin que lo anterior incida en el cumplimiento de los re-


quisitos de ausencia de violencia y clandestinidad. Sin embar-go, el fallo aclaró que no basta con señalar que la existencia de una utilización histórica de aquellos territorios, como plantean algunas organizaciones de defensa indígena, sino que se requie-re una conexión entre ese uso inmemorial con la actualidad. De tal forma, que si no se acredita ese uso ininterrumpido en el uso de las aguas, la sola existencia de las mismas en terre-nos o territorios indígenas, no sería sufi ciente para solicitar la regularización. Tal necesidad de “uso actual o reciente” como requisito para la concurrencia de derechos sobre el territorio indígena, fue recogida también por la Guía del Foro Perma-nente de Asuntos Indígenas del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas sobre Ocupación Tradicional de Co-munidades en relación a las Tierras y Territorios Indígenas del año 2009.

7.8. En cuanto al deber de consulta, la sentencia que revocó la Resolución de Califi cación Ambiental de un proyecto de pis-cicultura por falta de consulta indígena, de la Iltma. Corte de Apelaciones de Temuco, extendió el requisito de consulta previa indígena a las medidas administrativas particulares que recaigan sobre proyectos de inversión, en el sentido que debe hacerse una consulta indígena ad hoc cuando hay pobla-ción indígena “susceptible” de ser afectada por tales medidas. Como ya lo hemos señalado, la apelación de tal fallo se en-cuentra actualmente en Acuerdo ante la Exma. Corte Supre-ma. Sin embargo, en contraposición a lo fallado por la Iltma. Corte de Apelaciones de Temuco, la Contraloría General de la República emitió un dictamen que se pronuncia sobre la con-sulta indígena, en el cual asume una postura más restrictiva que la asumida por la Corte, en relación a las materias que de-ben ser consultadas, limitándolas a aquellas que tengan la na-turaleza de “cuestión indígena” a que alude el artículo 34 de la Ley indígena. En tal sentido, podría estimarse que quedan comprendidas como “cuestiones indígenas” a los planes de de-sarrollo para indígenas, subsidios indígenas, fi jación de Áreas de Desarrollo Indígenas (“ADIs”), etc. En contraposición, de-bería excluirse aquellas materias que no son indígenas, como es el caso de actos administrativos destinados a la población en general o actos administrativos particulares que recaen so-bre proyectos.


BIBLIOGRAFÍA

GEIR Ulfstein. “Indigenous People’s Rights to Land” en Max Planck Yearbook of United Nations Nº 8 (2004), p. 22.

James Anaya, Los Derechos de los Pueblos Indígenas en “La pro-tección internacional de los derechos humanos en los albores del siglo XXI”, Centro de Estudios Sociais, 2004, p. 691.

UNITED NATIONS. ECONOMIC AND SOCIAL COUNCIL. PERMANENT FORUM ON INDIGENOUS ISSUES. “A draft guide on the relevant principles contained in the United Nations Declaration on the Rights of Indigenous Peoples, International Labour Organisation Convention No. 169 and International Labour Organisation Convention No. 107 that relate to Indigenous land tenure and management arrange-ments.” (E/c.19/2009/CRP.7.)

Yáñez, Nancy, y Molina, Raúl, La Gran Minería y los Derechos Indígenas en el norte de Chile” (Ed. Lom, 2008).

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INEFICACIA DE MULTA POR DEMORA EXCESIVA DE LA ADMINISTRACIÓN EN RESOLVEREL PROCEDIMIENTOSANCIONATORIO

ALEJANDRO PARODI TABAK

RESUMEN: Tradicionalmente se ha sostenido que los plazos para la Adminis-tración no son fatales, por lo que esta podría ejercer válidamente sus potestades aun después de transcurridos los términos previstos en la ley. En tales casos, el particular solo podría perseguir la responsabilidad disciplinaria del funcionario, mas no podría pretender la nulidad o inefi cacia del acto tardíamente dictado. El autor critica y cuestiona este principio y se propone buscar argumentos legales y constitucionales para desvirtuarlo. Analiza en primer término las disposiciones de la Ley N° 19.880 referidas al silencio administrativo, concluyendo que ellas no aportan una solución al problema. Sí encuentra luz en el fallo de la Corte Suprema de fecha 28 de diciembre de 2008, en que se dejó sin efecto una multa de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles, justamente en razón de la inexcusable demora en que la autoridad había incurrido durante el respectivo procedimiento sancionatorio. Junto con destacar la importancia del fallo, el autor se detiene en el análisis de sus fundamentos. Finaliza el autor explorando otras vías argumentales que habrían servido para solucionar el asunto en igual sentido.

SUMARIO: 1. La situación de hecho, el reclamo judicial y los principales argu-mentos de las partes. 2. El fallo de primera instancia. 3. Breves alcances acerca del fallo de primera instancia. 4. Algunas consideraciones acerca de los efectos de la demora de la Administración en el Derecho Administrativo chileno. 5. El “silen-cio administrativo”. 6. Insufi ciencia e inaplicabilidad de las normas que regulan el “silencio administrativo” en materia de procedimientos sancionatorios. 7. La solución de la Corte Suprema. 7.1. Principios que resultan vulnerados por el re-tardo de la Administración: a) El principio del debido proceso; b) Los principios de efi cacia y efi ciencia administrativa; c) Los principios de celeridad, conclusivo y de inexcusabilidad. 7.2. ¿Cuál es el efecto o consecuencia jurídica aparejada a la vulneración de tales principios? 7.3. El “decaimiento del procedimiento adminis-trativo”. 7.4. Innovación doblemente destacable. 8. Otras vías disponibles. 9. A modo de cierre.


Cuando faltaban apenas tres días para que fi nalizara el año 2009, la Tercera Sala de la Corte Suprema nos sorprendió con un fallo1 que desmitifi ca una muy repetida regla de Derecho Administrativo, que a nuestro juicio, cuando ha sido aplicada sin más, ha resultado tre-mendamente dañina para nuestro Estado de Derecho.

Nos referimos a ese especie de “dogma” según el cual los plazos no serían fatales para la Administración, por lo que esta podría ejercer válidamente sus potestades, siempre y sin excepción, aun después de transcurridos los plazos legales. Así, el particular afectado por un acto administrativo dictado tardíamente, a lo sumo podría per-seguir las responsabilidades disciplinarias del funcionario infractor, pero jamás podría pretender la nulidad o inefi cacia del acto respec-tivo, fundado en el retardo de la Administración.

Veremos que en opinión de nuestro máximo tribunal, los plazos previstos en la ley no son meros “consejos” para la Administración. Por el contrario, existen una serie de principios con expresa con-sagración legal, como el de efi ciencia, efi cacia, inexcusabilidad y celeridad, entre otros, que resultan gravemente vulnerados cuando la Administración incurre en un atraso inexcusable.

Además, advirtió la Corte Suprema, que cuando se produce una in-fracción manifi esta e inexcusable a tales plazos, puede llegar a com-prometerse el logro de la fi nalidad propia de la potestad y afectarse el derecho al “debido proceso”, y que cuando todo esto ocurre, el acto que tardíamente se dicta no puede ser considerado efi caz.

Comenzaremos nuestro comentario con una breve reseña acerca de la causa sometida a la decisión del máximo tribunal.

1. LA SITUACIÓN DE HECHO, EL RECLAMO JUDICIAL Y LOS PRINCIPALES ARGUMENTOS DE LAS PARTES

Mediante Ofi cio Ordinario N° 648, de fecha 7 de de octubre de 2004, la Superintendencia de Electricidad y Combustibles formuló

1 El fallo materia de este comentario fue dictado por la Tercera Sala de la Corte Supre-ma, con fecha 28 de diciembre de 2009, en los autos Rol N° 8682-2009. Fue pronun-ciado y suscrito por los ministros señores Oyarzún, Carreño, Pierry (redactor), por la ministra señora Araneda, y por el abogado integrante señor Mauriz.

239Inefi cacia de multa por demora excesiva... / Alejandro Parodi Tabak

cargos a una conocida empresa distribuidora de gasolina para vehículos.

En esa ocasión, la autoridad imputó al ente fi scalizado el haber infringido, presuntamente, una serie de disposiciones reglamenta-rias –que no es del caso precisar aquí–, contenidas tanto en el De-creto SEGPRES N° 58/2004, así como en el Decreto MINECON N° 90/1996.

Dentro del plazo previsto en el artículo 17 de la Ley N° 18.410, Orgánica de la Superintendencia, la empresa imputada evacuó sus descargos.

Tras los descargos de la empresa, transcurrió mucho tiempo sin que la autoridad fi scalizadora emitiera un pronunciamiento. En efecto, solo después de cuatro años, dos meses y veintiocho días desde la fecha de presentación de dichos descargos, la autoridad dio a cono-cer su veredicto. Lo hizo a través de su Resolución N° 170 de fecha 30 de enero de 2009, en la que decidió aplicar a la empresa una multa de cincuenta Unidades Tributarias Mensuales.

En contra de la señalada resolución, el afectado dedujo el recurso o acción de reclamación previsto en el artículo 19 de la Ley N° 18.410, ante la Corte de Apelaciones de Santiago. El reclamo se fundó, principalmente, en la excesiva tardanza de la Superintenden-cia en pronunciarse acerca de los descargos formulados, en tiempo y forma, por la empresa.

Argumentó la reclamante que el artículo 17 de la Ley N° 18.410 es claro en señalar que tras haberse evacuado los descargos, la autori-dad fi scalizadora disponía de un plazo de treinta días para dictar su resolución, el que fue manifi estamente incumplido.

Agregó la empresa, citando e invocando doctrina y jurisprudencia, tanto judicial como administrativa, que las sanciones administrativas serían asimilables a las faltas del Derecho Penal, resultando aplicables a aquellas el mismo plazo de prescripción de seis meses que a estas. En este caso particular, dicho plazo estaría sobradamente cumplido a consecuencia de la larga inactividad de la Administración en resolver los descargos que oportunamente le habían sido presentados.

Por último, haciéndose cargo del fondo del asunto, la reclamante negó su responsabilidad en los hechos denunciados, esgrimiendo antecedentes fácticos y jurídicos que no es del caso reproducir.


En la parte petitoria del reclamo, la empresa afectada solicitó a la Corte dejar sin efecto la multa, y en subsidio, rebajar prudencial-mente su monto.

Por su parte, la Superintendencia pidió el rechazo del reclamo. En lo que interesa para los efectos de este comentario, la autoridad argumentó que los plazos de prescripción previstos en el Código Penal, por ser de derecho estricto, no serían aplicables en materia sancionadora. Agregó que aceptar el criterio de la reclamante podría derivar en que graves transgresiones a la normativa podrían quedar impunes.

Finalmente, sostuvo que aplicar las normas de la prescripción penal al derecho administrativo sancionador importaría hacer práctica-mente imposible la función fi scalizadora, por escasez de recursos.

2. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

Con fecha 14 de octubre de 2009, la Octava Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago dictó sentencia2.

En el considerando 2° de dicho fallo se señala que la resolución reclamada corresponde a una sanción administrativa, a la cual le resultan aplicables los mismos principios que rigen en Derecho Pe-nal, por ser aquellas, al igual que las penas, expresión del mismo ius puniendi del Estado.

En esa misma línea de razonamiento, se agrega, en el consideran-do 4°, que no existiendo en la Ley N° 18.410 normas expresas en materia de prescripción, ha de acudirse, en forma supletoria, a las disposiciones pertinentes del Código Penal.

Tratándose de una falta3, en el considerando 5°, el fallo de primer grado concluye que debe aplicarse el plazo de prescripción de seis

2 Autos sobre reclamación especial regida por la Ley N° 18.410, Ingreso Corte N° 2670-2009. La sentencia fue pronunciada y suscrita por el ministro señor Juan Manuel Mu-ñoz, la fi scal Judicial señora Clara Carrasco, y el abogado integrante señor Jorge Lagos (redactor).

3 El fallo no explica por qué las multas administrativas serían asimilables a las faltas penales, y no a los crímenes o simples delitos, aun cuando este asunto parece estar de-bidamente asentado en la jurisprudencia. Véase, entre otras, la sentencia de reemplazo dictada por la Corte Suprema con fecha 22 de octubre de 2006, en los autos sobre recurso de casación en el fondo Rol N° 1403-2007 (hay dos votos en contra).


meses, previsto en el artículo 94 del ya mencionado código. Tam-bién se trajo a colación su artículo 95, en cuanto dispone que el referido plazo de prescripción debe contarse desde la comisión del hecho ilícito respectivo.

Asentado lo anterior, los sentenciadores de primera instancia aterrizaron sus razonamientos al caso concreto, señalando lo si-guiente:

“Que, según aparece de los documentos de fojas 2, la infracción a que se refi ere el reclamo de fojas 37, que está sancionada con multa y que debe asimilarse a una falta, se habrían constatado por los funcionarios de la Superintendencia el 4 de junio de 2004 y la formulación de cargos el 7 de octubre de 2004, según Ofi cio Ord. N° 5218, siendo contestados el 2 de noviembre del mismo año, y resuelto el 30 de enero de 2009, es decir, una vez transcurrido en exceso el plazo que la ley contempla para la pres-cripción de la acción destinada a hacer efectiva la responsabili-dad contravencional”4.

En función de lo anterior, y atendida la inactividad de la Super-intendencia por más de cuatro años, la Corte de Apelaciones con-cluyó que el reclamo debía ser acogido. Así fi nalmente lo dispuso, dejándose sin efecto la multa impugnada, por prescripción5.

3. BREVES ALCANCES ACERCA DEL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

Aunque no es el objeto de este comentario, aprovechamos la oca-sión para manifestarnos de acuerdo con el razonamiento de la Cor-te, según el cual las sanciones administrativas y las sanciones pena-les son expresiones del mismo ius puniendi estatal, rigiéndose unas y otras por los mismos principios. Trátase de un asunto vastamente

4 Considerando 6° de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 14 de oc-tubre de 2009.

5 Llama la atención que la Corte de Apelaciones haya resuelto eximir a la autoridad recurrida del pago de las costas, esgrimiendo que tuvo “motivo plausible para litigar”. Cuesta entender dicha decisión a la luz de los categóricos razonamientos del fallo y de los más de ¡cuatro años! que transcurrieron sin que la autoridad emitiera pronuncia-miento alguno, manteniendo al particular fi scalizado sumido en la más absoluta incer-tidumbre acerca del destino de sus descargos.


desarrollado por nuestros autores6 y jurisprudencia (tanto judicial7 como administrativa8), que hoy por hoy, podría decirse que se en-cuentra debidamente asentado.

En efecto, pareciera ya no existir mayor discusión, salvo ciertos matices, en cuanto a que los principios y normas del Derecho Penal –muchos de ellos plasmados en el Código Penal y otros, incluso, en la Constitución–, son aplicables al derecho administrativo sancio-nador, en ausencia de norma expresa en contrario.

Por esa razón, concordamos con el fallo de primera instancia en aquella parte en que concluye que los plazos de prescripción del Código Penal –y particularmente el de seis meses previsto para las faltas–, son aplicables al ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración.

En lo que discrepamos, sin embargo, es que la prescripción haya sido efectivamente aplicable al caso concreto, esto es: que efectiva-mente, en esa situación en particular, haya transcurrido el plazo de prescripción de seis meses.

Por el contrario, pareciera resultar claro, a la luz de los anteceden-tes consignados en el propio fallo, que la Administración no dejó transcurrir dicho plazo de prescripción.

Para fundamentar lo anterior, permítasenos aclarar que en ma-teria de derecho sancionador, la prescripción comienza a correr, por regla general, en la fecha en que se comete la infracción, y se

6 Véanse, entre otros: Cury Urzúa, Enrique, Derecho Penal. Parte General, Tomo I (Ed. Jurídica de Chile, 2ª edición actualizada, Santiago, 1999), pp. 72 y ss; Alcalde Rodríguez, Enrique, Los Principios Generales del Derecho (Ed. Universidad Católica de Chile, 1ª edición, Santiago, 2003), p. 224; y Navarro Beltrán, Enrique, “Notas sobre Potestad Sancionatoria de la Autoridad Administrativa y Principio de Legali-dad”, en Revista de Derecho Público, Vol. 67 (Ed. Departamento de Derecho Público de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Santiago, 2005), pp. 118-128.

7 En lo que respecta a la jurisprudencia de la Corte Suprema, véase, entre otras, la sen-tencia de 3 de agosto de 2009, recaída en los autos Rol N° 3283-2009. El Tribunal Constitucional también se ha pronunciado en este sentido. Consúltese, entre otros, su fallo Rol N° 479-2006, de fecha 8 de agosto de 2006.

8 Véanse, entre otros, los Dictámenes N°s 34.407 de 2008, 28.226 de 2007 y 14.571 de 2005.


interrumpe merced a la formulación de cargos por parte de la auto-ridad9-10.

Es decir, para interrumpir la prescripción basta que la autoridad formule –y notifi que– los “cargos” al particular presuntamente in-fractor, y no necesariamente que dicte la resolución sancionadora.

En este caso concreto, los cargos parecen haber sido oportunamente formulados, dentro de los plazos de prescripción, pues ellos fueron dictados con fecha 7 de octubre de 2004, y notifi cados poco tiempo después, en circunstancias que la presunta infracción habría sido cometida alrededor de cuatro meses antes, el 4 de junio de ese año.

Por eso es que estimamos que al acoger la prescripción, la Corte de Apelaciones incurrió en una equivocación. A nuestro juicio, la ac-tuación de la Superintendencia recurrida no era atacable en aplica-ción de dicho instituto, sino en razón de otros principios y normas que a continuación nos proponemos descubrir.

4. ALGUNAS CONSIDERACIONES ACERCA DE LOS EFECTOS DE LA DEMORA DE LA ADMINISTRACIÓN EN

EL DERECHO ADMINISTRATIVO CHILENO

Por regla generalísima, los plazos del procedimiento administrativo, en lo que respecta al ejercicio de las facultades que competen a la Administración, no son fatales. Esto quiere decir que el solo trans-curso del plazo no extingue, necesariamente ni ipso jure, la facultad que dentro del mismo debía ejercerse.

9 Es el criterio aplicado por la Corte Suprema, entre otras, en su sentencia de fecha 3 de agosto de 2009, recaída en los autos Rol N° 3283-2009, justamente en el marco de una reclamación dirigida en contra de la Superintendencia de Electricidad y Combus-tibles. Se expresa en su considerando 4°: “Que tanto la fecha en que la Superintendencia de Electricidad y Combustibles tomó conocimiento de las infracciones como la de la respec-tiva formulación de cargos –que dio inicio al procedimiento de fi scalización por parte de aquella– están bien determinadas, y entre ambas, transcurrió más de seis meses”. Y se agre-ga en el motivo 5°: “Que, en consecuencia, corresponde acoger la excepción de prescripción opuesta por la reclamante, Empresa Eléctrica de Aysén S.A., al encontrarse extinguida la responsabilidad infraccional con respecto a los hechos que se identifi can en el considerando tercero del fallo en alzada”.

10 Respecto de los diversos problemas que se plantean en relación a la forma como deben computarse los plazos de prescripción de los ilícitos administrativos, véase: Nieto, Alejandro, Derecho Administrativo Sancionador (Ed. Tecnos, 4ª edición, Madrid, 2005), pp. 542 y ss.


En nuestro medio se ha usualmente entendido que la infracción de los plazos por parte de un órgano administrativo, solo acarrea la responsabilidad disciplinaria del funcionario respectivo, pero jamás podría arriesgar la plena efi cacia del acto que se hubiera dictado, aun después de transcurridos los plazos legales.

Esto quiere decir que el particular afectado por la dictación de un acto administrativo tardíamente dictado, debería conformarse con pedir sanciones disciplinarias para el funcionario infractor, quedan-do atado de manos para reclamar la nulidad de dicho acto en razón del mencionado defecto.

Entre quienes se han pronunciado en este sentido, encontramos a CALDERA DELGADO, quien razona: “Las potestades que la ley otorga a la Administración para cumplir sus fi nes no pueden estar limitadas a plazos fatales, los cuales impidieran que aquella pudiera ejercer sus atribuciones, luego de transcurrido el término establecido por la ley o el reglamento. Si el transcurso del plazo impidiera a la Administración cumplir sus cometidos se causaría un grave perjuicio al interés general que exige cada vez que sea necesario que la Administra-ción ejerza sus atribuciones legales para proveer adecuada y oportuna-mente a la satisfacción de las necesidades colectivas… La Administra-ción debe ejercer sus funciones de manera oportuna, continua, efi ciente, efi caz y de acuerdo al ordenamiento jurídico. Cuando alguno de estos deberes se infringe se generan responsabilidades, sin perjuicio del deber de actuar oportuna y regularmente, deber que será siempre exigible. Por ello cuando no se ha actuado oportunamente, dentro del plazo fi -jado por la ley, existe responsabilidad administrativa y subsiste el deber jurídico de ejecutar la acción omitida, no desarrollada dentro del plazo establecido”11.

Lo propio ha sido resuelto por la Contraloría General de la Repú-blica: “En relación a no haberse realizado el proceso califi catorio en tiempo y forma, este ente fi scalizador debe mencionar que no constituye un vicio de procedimiento, toda vez que según lo resuelto por la juris-prudencia, los plazos para las autoridades administrativas no tienen el carácter de fatales, lo que signifi ca que pueden válidamente realizar una actuación más allá del término señalado por la ley para tales fi nes,

11 Caldera Delgado, Hugo, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I (Ed. Parla-mento, 1ª edición, Santiago, 2001), pp. 194-195.


sin perjuicio de las responsabilidades funcionarias que pudieran origi-narse por esa causa”12.

Nos permitimos discrepar de tan autorizadas opiniones. A nuestro juicio, en un Estado de Derecho en que la Administración está con-dicionada por el ordenamiento jurídico, no resulta aceptable, sin más, que un acto que ha sido dictado con total y absoluto desprecio a los plazos que el órgano tenía para expedirlo, pueda ser tan válido como uno dictado en forma oportuna.

Los plazos ciertamente están establecidos por el legislador –o incluso por el Constituyente–, para cumplir con una determinada fi nalidad, cuya consecución no puede quedar sujeta al puro y mero arbitrio de la Administración. Las potestades, recordemos, constituyen poderes jurídicos fi nalizados13, predeterminados por el legislador, entre otros elementos, precisamente en cuanto a la oportunidad en que deben ser ejercitadas y al fi n que debe perseguirse con su ejercicio14.

Por eso es que necesariamente ha de existir, en nuestro ordena-miento jurídico, un efecto a la infracción a tales plazos, más allá de las simples medidas disciplinarias que puedan imponerse a su autor. El sentido común nos inclina a pensar de esa manera. Lo que resta es encontrar los argumentos jurídicos que así lo sustentan, y que permitan afi rmar que la demora excesiva de la Administración, en el marco de un procedimiento sancionatorio, produce la inefi cacia del acto tardíamente dictado.

5. EL “SILENCIO ADMINISTRATIVO”

Partamos por buscar una solución en las normas sobre silencio ad-ministrativo. Parece ser un buen punto de partida, pues los más de cuatro años que se tomó la Superintendencia antes de dictar la reso-lución de multa, son claramente constitutivos de un largo silencio.

Como su nombre lo sugiere, el silencio administrativo se confi gura y opera cuando la Administración ha dejado transcurrir los plazos

12 Dictamen N° 16.602 de 2004. 13 Véase, Soto Kloss, Eduardo, Derecho Administrativo. Temas Fundamentales (Ed.

LegalPublishing, 1ª edición, Santiago, 2009), p. 125. Este connotado autor nacional defi ne la potestad como “un poder jurídico fi nalizado en benefi cio de un tercero”.

14 Véase, Soto Kloss, Eduardo, Derecho Administrativo. Bases Fundamentales, Tomo II (Ed. Jurídica de Chile, 1ª edición, Santiago, 1996), p. 54.


que tenía para dictar un determinado acto, y no lo hubiera hecho, siendo intimada a hacerlo. En esos casos, la ley “suple” la inactivi-dad de la Administración –la falta de un acto expreso–, con un acto “presunto”, que puede signifi car una de dos cosas: que se acoge la solicitud no resuelta, o que se la rechaza.

Sin perjuicio de que existen otros cuerpos legales especiales que contemplan casos de silencio administrativo15, este instituto se en-cuentra regulado en la Ley N° 19.880, normativa que tiene aplica-ción general y supletoria para todo procedimiento administrativo16. Sus artículos 64 y 65 regulan en qué casos el silencio debe enten-derse “positivo” –que se acoge la solicitud pendiente–, y en qué otros “negativo” –que se la deniega–.

En ambos casos, el particular afectado por la demora de la Admi-nistración recibe una protección. En el caso del silencio positivo, ni más ni menos que porque se le otorga o concede lo que había so-licitado. Y en el caso del negativo, porque aun cuando su solicitud no hubiera sido acogida, al menos adquiere la posibilidad de recu-rrir en contra del “acto presunto” ante la judicatura17.

6. INSUFICIENCIA E INAPLICABILIDAD DE LAS NORMAS QUE REGULAN EL “SILENCIO ADMINISTRATIVO” EN MATERIA DE PROCEDIMIENTOS SANCIONATORIOS

Como se desprende de las disposiciones pertinentes de la Ley N° 19.880, la normativa sobre “silencio administrativo” discurre sobre la existencia no de un procedimiento administrativo cualquiera, sino que de uno en particular: el que ha sido iniciado por la “solici-tud” de un interesado.

15 Entre otros, la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades en su artículo 140, y el Decreto Ley N° 3538, que contiene la ley orgánica de la Superintendencia de Valo-res y Seguros, en su artículo 45.

16 Así lo dispone su artículo 1°: “La presente ley establece y regula las bases del procedimien-to administrativo de los actos de la Administración del Estado. En caso de que la ley esta-blezca procedimientos administrativos especiales, la presente ley se aplicará con carácter de supletoria”.

17 La efi cacia protectora del silencio administrativo ha sido fuertemente cuestionada por la doctrina. Véase, Cordero Vega, Luis, El Procedimiento Administrativo (Ed. Lexis-Nexis, 1ª edición, Santiago, 2003), pp. 153 y ss.


En efecto, de acuerdo al artículo 64, el presupuesto básico para la aplicación del silencio positivo, es que haya “transcurrido el plazo legal para resolver acerca de una solicitud que haya originado un procedimiento…”. Luego, esa misma norma agrega que el efecto consiste en que “la solicitud del interesado se entenderá aceptada”.

Lo propio ocurre en el caso del silencio negativo, al disponerse en el artículo 65, “que se entenderá rechazada una solicitud que no sea resuelta dentro del plazo legal cuando ella afecte el patrimonio fi scal”.

Parece claro, entonces, que las normas sobre “silencio administrati-vo” no se aplican a todo procedimiento –como habría de esperarse dado el amplio campo de aplicación que tiene la Ley N° 19.880 de acuerdo a lo manifestado en sus artículos 1° y 2°–, sino que única-mente a aquellos que hayan sido iniciados por solicitud de parte interesada. Quedan excluidos, por lo tanto, los procedimientos que se inician de ofi cio por la Administración18.

Esta distinción entre procedimientos iniciados a solicitud de parte, y procedimientos iniciados de ofi cio, se desprende del artículo 28 de la Ley N° 19.880, que dispone: “Los procedimientos podrán ini-ciarse de ofi cio o a solicitud de parte”. En relación con estos últimos, el artículo 30 establece los requisitos que debe contener la respecta solicitud, entre los cuales se encuentran los “hechos, razones y peti-ciones en que consiste la solicitud”.

Las anteriores precisiones nos permiten concluir que las normas sobre silencio administrativo que se contienen en la Ley N° 19.880, no son aplicables a un procedimiento sancionador como el que nos ocupa. Y es que un procedimiento de esa naturaleza se inicia “de ofi cio” por la Administración19, a través de la formulación de car-gos, y claramente no por iniciativa o solicitud del imputado.

En consecuencia, llevando estos razonamientos al caso concreto que nos ocupa, puede afi rmarse que la empresa distribuidora imputada, no tenía en las normas sobre silencio administrativo una herramien-

18 De acuerdo al artículo 29 de la Ley N° 19.880, “los procedimientos se iniciarán de ofi cio por propia iniciativa, como consecuencia de una orden superior, a petición de otros órganos o por denuncia”.

19 El procedimiento que se inicia por “denuncia” de un tercero, se considera para todos los efectos legales como iniciado “de ofi cio” por la Administración, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley N° 19.880, citado en la nota al pie precedente.


ta de defensa frente a la excesiva demora en que la Administración había incurrido. Por lo tanto, antes de que fuera dictado el acto sancionador (el “acto expreso”) que se impugnó ante la judicatura, la empresa jamás estuvo en posición de exigir la aplicación de tales normas, para entender resuelto el asunto a través de un “acto pre-sunto”.

Dicho lo anterior, aprovechamos la ocasión para advertir que hay aquí una omisión legislativa que esperamos que el legislador supla en el futuro cercano, extendiendo la aplicación de las normas so-bre silencio administrativo a otro tipo de procedimientos, como el sancionador. Sería aconsejable, a nuestro juicio, que por vía de una reforma legal, se regularan los efectos de la demora en un procedimiento sancionador, disponiéndose, por ejemplo, que si transcurre un determinado plazo sin que la Administración dicte resolución terminal y definitiva, habiendo sido requerida a hacer-lo, se entienda absuelto al imputado de los cargos formulados en su contra20.

7. LA SOLUCIÓN DE LA CORTE SUPREMA

Páginas atrás nos planteamos un desafío muy concreto: descubrir de qué manera y en base a qué argumentos podría alegarse la inefi cacia de un acto administrativo que fuera expedido una vez transcurrido, en exceso, el plazo que el respectivo órgano tenía para dictarlo.

Hemos visto que la doctrina tradicional no ofrece ninguna solución –ya que suele entenderse que la infracción de los plazos solamente conlleva la responsabilidad disciplinaria del funcionario–, y que las normas sobre “silencio administrativo” contenidas en la Ley N° 19.880, tampoco constituyen un remedio.

20 Otra alternativa sería consagrar, a nivel legal, el concepto de “caducidad del procedi-miento administrativo”, por demora de la Administración. En España, el artículo 44 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común, tras la modifi cación introducida en el año 1999, lo consagra en los siguientes términos: “En los procedimientos iniciados de ofi cio, el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notifi cado resolución expresa no exime a la Administración del cumplimiento de la obligación legal, produciendo los siguientes efectos: 1. En los procedimientos en que la Administración ejer-cite potestades sancionadoras o, en general, de intervención susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad. En estos casos la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones”.


El fallo de la Corte Suprema objeto de este comentario sí nos ayu-da en la tarea planteada, ya que justamente proporciona argumen-tos para sostener que de acuerdo al ordenamiento jurídico nacio-nal, es inefi caz una multa impuesta por la Administración, cuando esta ha incumplido, en forma manifi esta, los plazos que tenía para cursarla.

A continuación analizaremos dicho fallo.

Lo primero que cabe destacar es que el máximo tribunal dejó sin efecto los considerandos de la sentencia en alzada –dictada por la Corte de Apelaciones–, que acogían la reclamación de la empresa afectada en aplicación de las normas sobre prescripción.

No podemos sino concordar con tal decisión. Y es que según ya se expuso, la Corte de Apelaciones incurrió en un error al acoger la prescripción, toda vez que los cargos fueron notifi cados al imputa-do, antes de que transcurriera el plazo de seis meses contado desde la fecha de ejecución del supuesto hecho ilícito. Operó oportuna-mente, entonces, la interrupción de la prescripción.

Despejado lo anterior, la Corte Suprema inició su propio análisis, dejando constancia, desde un inicio, de algo que resulta evidente para cualquiera: que el plazo de cuatro años, dos meses y veintiocho días que la Superintendencia dejó transcurrir sin resolver los car-gos de la empresa imputada, “excede todo límite de razonabilidad”. Agregó que ello contraría, además, diversos principios del Derecho Administrativo, que son obligatorios para la Administración y que tienen consagración legislativa.

7.1. Principios que resultan vulnerados por el retardo de la Ad-ministración

a) El principio del debido proceso

Expresó la Corte Suprema que “la tardanza inexcusable de la Super-intendencia de Electricidad y Combustibles afectó… el principio del debido proceso, pues resulta indudable que para que nos encontremos ante un procedimiento racional y justo la sentencia debe ser oportuna”.

Lo anterior está al margen de toda duda. Una resolución tardía y extemporánea claramente infringe garantías básicas de un debido proceso, el que exige, por el contrario, que la resolución sea dictada en un plazo razonable.


Así lo considera la doctrina. Por ejemplo, el profesor Evans de la Cuadra, tras revisar las discusiones suscitadas al interior de la Co-misión de Estudio de la Nueva Constitución, concluye que entre los elementos que constituyen el debido proceso, está el que la “sen-tencia sea dictada en un plazo razonable” 21.

Interesante resulta destacar que la Corte Suprema haya aplicado el principio del debido proceso a un procedimiento de naturaleza administrativa. Recordemos que esa garantía no solo es aplicable a los procedimientos judiciales, sino también a los de naturaleza administrativa. La expresiones “sentencia” y “órgano que ejerce ju-risdicción”, empleadas en el artículo 19 N° 3, inciso quinto, de la Constitución, deben entenderse en forma amplia, referidas a toda autoridad que en el ejercicio de sus funciones pueda afectar los derechos de las personas22. La Corte Suprema así lo entendió, apli-cando las garantías básicas del debido proceso al campo de los pro-cedimientos administrativos de naturaleza sancionadora.

Interesante resulta también resaltar que nuestro máximo tribunal haya iniciado su análisis teniendo en cuenta lo que la Constitución dice y dispone con respecto al caso concreto, forma de razonar que ciertamente contribuye a fortalecer nuestro Estado de Derecho y a la plena vigencia de los principios de efi cacia directa y supremacía constitucional23.

b) Los principios de efi cacia y efi ciencia administrativa

Nuestro máximo tribunal también consideró infringidos los princi-pios de “efi cacia” y “efi ciencia” administrativa. Dichos principios, tal como se consigna en el fallo, se encuentran consagrados en diversas disposiciones de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado; entre ellas, sus artículos 3, 5, 11 y 53.

Aparte de mencionar tales principios y de citar, en lo pertinente, las normas legales que los consagran, la Corte no ahondó en su signi-

21 Evans de la Cuadra, Enrique, Los Derechos Constitucionales, Tomo II (Ed. Jurídica de Chile, 3ª Edición actualizada, Santiago, 2004), p. 144.

22 Ibídem, p. 143.23 Véase nuestro trabajo: Parodi Tabak, Alejandro, “La solución constitucional de un

confl icto de hermenéutica legal”, en Sentencias Destacadas 2008 (Ed. Libertad y Desa-rrollo, Santiago, 2009), pp. 279-308.


fi cado ni contenido, para explicar el porqué resultaron vulnerados por la tardanza de la Administración. Creemos que esta era una oportunidad propicia para hacerlo, habida consideración de que la ley no defi ne lo que es “efi cacia” ni “efi ciencia” administrativa.

En todo caso, resulta claro, a nuestro juicio, que dichos principios sí resultaron vulnerados. Para el profesor Caldera Delgado, el principio de efi ciencia “está relacionado con la idoneidad del personal para el desempeño de sus cargos y, también, por la simplifi cación y ra-pidez de los trámites que deben realizarse para el desarrollo oportuno de los cometidos propios del servicio” 24. Por su parte, la efi cacia, no-toriamente vinculada a la efi ciencia, se diferencia de esta en cuanto “mira el resultado global de la gestión desarrollada por el servicio, considerando para ello los recursos humanos, la infraestructura y enti-dad de los bienes utilizados, los recursos fi nancieros empleados y com-parando el costo global de todos los elementos indicados con el grado de satisfacción de las necesidades colectivas, con el volumen de la obra efectuada o con el número y características de las prestaciones propor-cionadas…” 25.

Así, ambos principios apuntan, como dice Brewer-Carías a pro-pósito de la efi cacia, a satisfacer los fi nes propios procedimiento administrativo, “en el menor tiempo posible y con el menor costo posi-ble” 26. La tardanza en que incurrió la Superintendencia claramente resulta contraria a dichos ideales.

c) Los principios de celeridad, conclusivo y de inexcusabilidad

Estos tres principios también se encuentran consagrados en la Ley Orgánica Constitucional sobre Bases Generales de la Administra-ción del Estado, y resultaron vulnerados por el proceder tardío de la Superintendencia.

Según el primero de ellos, la Administración debe hacer “expedito” el procedimiento en todos sus trámites. Los más de cuatro años que transcurrieron sin que la Superintendencia emitiera pronun-ciamiento, demuestran que dicha autoridad estuvo lejos de hacer “expedito” el procedimiento.

24 Caldera Delgado, Hugo, ob.cit., Tomo I, p. 120.25 Caldera Delgado, Hugo, ob.cit., Tomo I, p. 120.26 Brewer Carias, Allan, Principios del Procedimiento Administrativo en América Lati-

na (Ed. Legis, 1ª edición, Colombia, 2003), p. 44.


En lo que respecta al principio conclusivo, consagrado en el artícu-lo 8° de la Ley N° 19.880, la Corte Suprema lo estimó vulnerado, “pues –la demora de la Superintendencia– desvirtúa el fi n último del procedimiento administrativo que consiste en que la Administración dicte un acto decisorio que se pronuncie sobre la cuestión de fondo y en el cual exprese su voluntad”.

Por último, el máximo tribunal estimó vulnerado el principio de inexcusabilidad, según el cual la Administración estará obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notifi car-la, cualquiera que sea su forma de iniciación. No señaló la Corte los motivos concretos por los cuales se habría infringido el principio en cuestión, no resultando del todo clara la forma en que dicha infrac-ción se habría cometido.

En resumidas cuentas, el más alto tribunal de la República con-cluyó que la tardanza en que había incurrido la Superintendencia, importó la vulneración de sendos principios consagrados tanto en la Constitución como en la ley.

7.2. ¿Cuál es el efecto o consecuencia jurídica aparejada a la vulneración de tales principios?

La Corte Suprema tenía muy claro que los plazos del procedimien-to administrativo no son fatales para la Administración y que su in-cumplimiento, en principio, no genera otro efecto que las responsa-bilidades disciplinarias correspondientes. Es la doctrina tradicional, a la que antes hemos hecho referencia.

Sin embargo, la Corte también tenía claro que en este caso concreto no se estaba en presencia de un retardo cualquiera, sino que de un retardo manifi esto, excesivo e inexcusable, que importaba más que un mero incumplimiento de los plazos legales, una vulneración gra-ve a una garantía constitucional y a un serie de principios del Dere-cho Administrativo, que tienen expresa consagración legal.

La vulneración a tales principios y garantías necesariamente, según la Corte, ha de tener un efecto jurídico en el procedimiento admi-nistrativo.

Así se razonó en el considerando 4°:

“Que lo anterior signifi ca que no obstante que el plazo de 30 días establecido en el artículo 17 de la Ley N° 18.410… y el


plazo de seis meses mencionado en el artículo 27 de la Ley N° 19.880… no son plazos fatales, y que en principio su incumpli-miento solo genera las responsabilidades administrativas corres-pondientes, la vulneración abierta de los principios señalados en los considerandos anteriores ha de tener un efecto jurídico en el procedimiento administrativo”.

En concreto, según el máximo tribunal, ese efecto jurídico es el de-nominado “decaimiento del procedimiento administrativo sancionato-rio”, esto es, “su extinción y pérdida de efi cacia”.

7.3. El “decaimiento del procedimiento administrativo”

En el párrafo segundo del considerando 5°, se defi ne el decaimiento del procedimiento administrativo como “la extinción de un acto ad-ministrativo, provocada por circunstancias sobrevinientes de hecho o de derecho que afectan su contenido jurídico, tornándolo inútil o abierta-mente ilegítimo”.

La procedencia de dicho instituto está determinada, entonces, por lo siguiente: (i) en primer lugar, por el acaecimiento de una cir-cunstancia sobreviniente, de hecho o de derecho; y (ii) en segundo término, porque dicha circunstancia afecte el contenido jurídico del acto o del procedimiento, tornándolo ya sea inútil o abiertamente ilegítimo.

Para la Corte, el retraso excesivo de la Superintendencia constituye un “hecho sobreviniente” que afectó el contenido jurídico tanto del procedimiento administrativo sancionador, como también, del acto mismo que impuso la sanción, tornándolos a ambos en abiertamen-te ilegítimos.

Así, en lo que respecta al procedimiento, razonó la Corte en el pá-rrafo tercero del considerando 5°:

“El elemento de hecho sobreviniente en el caso de autos, es el tiempo excesivo transcurrido desde la evacuación oportuna de los descargos… hasta la dictación de la Resolución N° 00170 –de multa– … lo que ha afectado el contenido jurídico del pro-cedimiento administrativo tornándolo abiertamente ilegítimo, produciendo su decaimiento y pérdida de efi cacia, y la extinción de los actos administrativos de trámite dictados, siendo por lo mismo ilegal el de término que aplicó la sanción administrati-va”.


Por su parte, en lo que respecta al acto mismo de la multa, se señaló en el considerando 6°:

“Desde otro punto de vista, ha de considerarse que el objeto jurídico del acto administrativo, que es la multa impuesta, pro-ducto del excesivo tiempo transcurrido se torna inútil, ya que la sanción administrativa tiene principalmente una fi nalidad preventivo-represora, con ella se persigue el desaliento de futuras conductas ilícitas similares, se busca reprimir la conducta con-traria a derecho y restablecer el orden jurídico previamente que-brantado por la acción del transgresor. Después de más de cuatro años sin actuación administrativa alguna, carece de efi cacia la sanción, siendo inútil para el fi n señalado, quedando vacía de contenido y sin fundamento jurídico que la legitime.

Asimismo, es abiertamente ilegítima, pues, como se expuso, son manifi estas las vulneraciones a los principios de derecho adminis-trativo que se producen con la dilación excesiva e injustifi cada. En consecuencia, es ilegal la resolución exenta N° 00170, de 30 de enero de 2009, de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles, por decaimiento del procedimiento administrativo sancionador”.

7.4. Innovación doblemente destacable

En los inicios de este trabajo planteamos nuestra natural reticen-cia a aceptar como válida, sin mayores cuestionamientos, aquella doctrina según la cual la Administración ejerce válidamente sus potestades, aun después de haber transcurrido largamente el plazo que tenía para ejercitarlas. En nuestro concepto, tal afi rmación no resulta coherente con un Estado de Derecho, en que la actividad de la Administración está condicionada por el ordenamiento jurí-dico, justamente, entre otras cosas, en cuanto a la oportunidad en que los órganos estatales deben ejercer las prerrogativas de que se encuentra investidos. A nuestro juicio, los plazos previstos en la ley no pueden ser concebidos como meros “consejos” para la Adminis-tración.

La Corte Suprema también lo entendió así, y como hemos visto, en aplicación del instituto denominado “decaimiento del procedi-miento administrativo”, dejó sin efecto una multa que había sido cursada tardía y extemporáneamente.


Este fallo representa una doble innovación. Primero, en cuanto desmitifi có esa suerte de “dogma” que por años ha rondado en nuestro medio, según el cual los actos dictados en forma tardía solo acarrean la responsabilidad disciplinaria de su autor. Y segundo, en cuanto al recurso y línea argumental de que se valió la Corte para fundamentar la inefi cacia de la multa impugnada: la fi gura del “de-caimiento del procedimiento administrativo”.

Detengámonos por un momento en este último instituto.

Lo primero a destacar, es que, salvo por contadas excepciones, la fi gura del “decaimiento” no ha sido desarrollada por la doctrina na-cional. Es más, autores de la talla de Silva Cimma, consideran que se trata de “una teoría del todo irrelevante” 27.

Sus palabras son particularmente duras: “La teoría del decaimiento, a nuestro modesto juicio, no es otra cosa que un espejismo sin mayor asidero; no es más que una falacia jurídica. ¿Por qué? Porque dentro de nuestra concepción no se puede concebir que esto sea una modalidad especial de extinción del acto administrativo. Y no aceptamos este es-pejismo que la doctrina uruguaya y argentina lucubran sobre el decai-miento y que ha sido trasplantado a algunos casos de nuestro Derecho Administrativo, porque no tiene ninguna validez ni en lo que se refi ere a la teoría ni a la práctica de nuestro ordenamiento positivo” 28.

Caldera Delgado, por su parte, si bien reconoce y acepta como válido el concepto de “decaimiento”, circunscribe su aplicación a un tipo específico de actos administrativos: los de carácter general o permanente. Expresa este tratadista que el decaimiento “cons-tituye una forma de extinción de los efectos del acto administrativo que se produce respecto de un acto de carácter general o permanente, cuando, por cambios operados en la realidad social, desaparecen los motivos de hecho invocados como fundamento para la dictación del acto” 29.

Aunque breve y tangencialmente, Boloña Kelly también se refi ere al decaimiento, a propósito de la denominada caducidad de los ac-tos administrativos. Señala este autor que el decaimiento tiene lugar

27 Silva Cimma, Enrique, Derecho Administrativo Chileno y Comparado. Actos, contra-tos y bienes (Ed. Jurídica de Chile, 1ª edición, Santiago, 2001), p. 161.

28 Silva Cimma, Enrique, ob. cit., p. 161.29 Caldera Delgado, Hugo, ob. cit., Tomo II, p. 121.


cuando se produce “la desaparición superviniente del motivo o causa o fundamento” del acto administrativo30.

En nuestra opinión, con prescindencia del nombre que se le quiera dar –si el de “decaimiento” o cualquier otro–, resulta más que razo-nable –casi evidente– sostener que un determinado acto administra-tivo pueda devenir en inefi caz, a consecuencia de un hecho externo que frustra su fi nalidad, que lo torna ilegítimo y que lo hace perder sentido.

Pensemos, en este caso, en los distintos actos de trámite que se dictaron antes de la resolución fi nal de multa. En la resolución de “cargos”, por ejemplo, que dio inicio al procedimiento, o en los di-versos actos relativos a la prueba que pudo haberse producido en el curso del procedimiento.

Según se desprende de los antecedentes consignados en la sentencia, cuando tales actos trámite se dictaron, el procedimiento sanciona-torio, atendido el tiempo que había transcurrido desde la comisión del supuesto hecho ilícito, aún era apto para cumplir con su fi nali-dad propia: reprimir una conducta contraria a derecho; desalentar futuras conductas similares; y restablecer el orden jurídico quebran-tado por la acción del transgresor. Se trataba, en consecuencia, de un procedimiento legítimo y apto para cumplir su fi n propio, lo que se transmitía a los actos trámite dictados hasta ese momento.

Sin embargo, cuando tras la dictación de esos actos empezaron a pasar los meses y los años, sin que la autoridad se pronunciara acer-ca del fondo de lo discutido, el procedimiento en sí mismo perdió sentido. En efecto, tal como sostuvo la Corte, habiendo transcurri-do cuatro años, dos meses y veintiocho días de su inicio, el procedi-miento perdió su oportunidad, siendo inútil y estéril para cumplir con la fi nalidad prevista por el legislador.

Al frustrase por el paso del tiempo la fi nalidad del procedimiento, ¿qué ocurre con los actos de trámite dictados en el curso del mis-mo? ¿Tiene algún sentido defender su efi cacia y vigencia?

Si, como hemos dicho, la legitimidad de los actos trámite arranca y se deriva, al menos en parte, de la legitimidad que tiene el pro-

30 Boloña Kelly, Germán, El Acto Administrativo (Ed. LexisNexis, 1ª edición, Santia-go, 2005), p. 267.


cedimiento en que se enmarcan, cuando este pierde su legitimidad y oportunidad, también se pierde la de aquellos, por la vía conse-cuencial. Esos actos dejan de servir, pierden su sentido y dejan de tener legitimidad, desde el momento en que el procedimiento en que se insertan queda desprovisto, a su turno, de esos elementos.

A nuestro juicio, el solo hecho de reconocer que los actos trámite pierden legitimidad, basta para concluir que dichos actos devienen en inefi caces. Por una razón muy simple: lo ilegítimo no obliga; menos en el marco de un Estado de Derecho en que prima la per-sona sobre el Estado, y en que este es quien está al servicio de aque-lla31.

En consecuencia, concordamos plenamente con el razonamiento de fondo de la Corte Suprema, en cuanto a que si un determinado acto administrativo se torna ilegítimo o inútil por causa sobrevi-niente, se produce su extinción. Y aprovechamos también de aplau-dir su audacia de innovar en una materia que escasamente había sido desarrollada por nuestros autores, contribuyendo, en defi niti-va, al fortalecimiento del Estado de Derecho.

8. OTRAS VÍAS DISPONIBLES

Sin ánimo de formular crítica, creemos que para dejar sin efecto la multa impugnada, existían también otras líneas argumentales, acep-tadas en nuestro Derecho.

En efecto, partiendo de la base, como sostuvo la Corte, que la mul-ta aplicada por la Superintendencia era inidónea para cumplir con la fi nalidad preventivo-represora que las sanciones administrativas tienen –y deben tener–, existen en nuestro ordenamiento jurídico otras fi guras que también habrían llevado a concluir acerca de la in-efi cacia e invalidez de la multa.

Como se sabe, toda potestad tiene un fi n, defi nido por el legislador. Para ejercer válidamente dicha potestad, el fi n concreto perseguido por la autoridad, a través de la dictación del acto respectivo, debe ser coincidente con el fi n de la ley32.

31 Artículo 1° de la Constitución Política de la República.32 Ciertos autores, tanto en Chile como en el derecho comparado, niegan la existencia

del “fi n” como elemento de las potestades y de los actos administrativos. Vid., por to-


Así como la autoridad administrativa, en virtud del principio de juri-dicidad, no puede adoptar ninguna decisión distinta a las expresamen-te permitidas por la ley, tampoco puede perseguir con el ejercicio de la potestad una fi nalidad distinta de la prevista por el legislador. La suje-ción a Derecho de parte de la autoridad administrativa es, como diría el profesor Soto Kloss, “integral”, sin excepciones33.

Las lecciones de García de Enterría y Fernández resultan par-ticularmente ilustrativas a este respecto: “Distinto del presupuesto de hecho es el fi n que la norma creadora de la potestad asigna a ésta como objetivo a perseguir… Al confi gurar la potestad, la norma, de manera explícita o implícita, le asigna un fi n específi co… que por de pronto es siempre un fi n público…, pero que se matiza signifi cativamente en cada uno de los sectores de actividad o institucionales como un fi n espe-cífi co… El acto administrativo, en cuanto es ejercicio de una potestad, debe servir necesariamente a este fi n típico, e incurrirá en un vicio le-gal si se aparta de él o pretende servir una fi nalidad distinta aun cuan-do se trate de una fi nalidad pública…” 34.

En este sentido, si la autoridad administrativa, cualquiera que sea, ejerce una determinada potestad alejándose o desviándose de la fi nalidad que esta tiene con arreglo a la ley, incurre en un defecto que acarrea la invalidez del acto de que se trate. Es lo que se conoce en doctrina como la nulidad o inefi cacia del acto administrativo por “desviación de fi n” o “desviación de poder”.

Como dice Gordillo, “existe desviación de poder toda vez que el fun-cionario actúa, subjetiva u objetivamente con una fi nalidad… distinta de la perseguida por la ley” 35. Precisa este connotado tratadista argen-tino, que cuando se incurre en este defecto, “el acto está así viciado aunque su objeto no sea contrario al orden jurídico” 36. Es decir, aun-que la autoridad adopte alguna de las medidas concretas que la ley le

dos, Boloña Kelly, Germán, ob. cit., p. 175. Estamos plenamente conscientes de di-chas objeciones. Sin embargo, la doctrina mayoritaria, a la cual adherimos, sí reconoce y admite la existencia de dicho elemento.

33 Soto Kloss, Eduardo, Derecho Administrativo. Bases Fundamentales, Tomo II (Ed. Jurídica de Chile, 1ª edición, Santiago, 1996), p. 24.

34 García De Enterría, Eduardo, et al., Curso de Derecho Administrativo, Tomo I (Ed. Civitas, Madrid, 12ª edición, 2004), p. 558.

35 Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo (Ed. Fundación de Derecho Administrativo, 9ª Edición, Buenos Aires, 2007), p. IX-27.

36 Ibídem, p. IX-28.


facultad adoptar, el acto estará igualmente viciado, y será inefi caz, en razón de no perseguir la fi nalidad prevista por el legislador.

Agrega que existen al menos tres casos típicos de desviación de poder; a saber: (i) cuando el funcionario actúa con fi nalidad perso-nal37; (ii) cuando actúa con la fi nalidad de benefi ciar a un tercero o grupo de terceros38; y, (iii) cuando actúa con la fi nalidad de bene-fi ciar a la Administración o al bien común39. En relación con este último, Gordillo señala que se trata de “un caso bastante común y si acaso el que más, de desviación de poder. El funcionario, imbuido de un erróneo espíritu estatista o de autopreservación, pretende ejercer el poder en indebido benefi cio de la administración, del gobierno o del Estado; hasta de la sociedad. Puede pues haber desviación de poder con respetables fi nes públicos, pero distintos de los contemplados por el orde-namiento jurídico”40. Pone a continuación un ejemplo, que para los efectos de este trabajo resulta particularmente ilustrativo: el de un funcionario que “trata de cobrar el mayor número posible de multas, no para desalentar el incumplimiento de las normas administrativas, sino para obtener fondos para el presupuesto público…” 41.

Llevados estos razonamientos al caso concreto, habría podido con-cluirse que la multa cursada era inefi caz, justamente en razón de que, producto de la inexcusable y excesiva demora de la Superin-tendencia, dicho acto administrativo no fue idóneo para cumplir con la fi nalidad preventivo-represora que las sanciones administra-tivas tienen, y deben tener, de acuerdo a la ley. La inefi cacia de la multa habría resultado, pues, de aplicar el instituto de la nulidad por “desviación de poder”.

9. A MODO DE CIERRE

Existen sólidas razones para sostener que los plazos para la Admi-nistración no son fatales y que, por lo tanto, en principio, la in-fracción a tales plazos no debiera comprometer la efi cacia del acto tardíamente dictado.

37 Ibídem, p. IX-30.38 Ibídem, p. IX-31.39 Ibídem, p. IX-32.40 Ibídem, p. IX-32.41 Ibídem, p. IX-32.


Sin embargo, hay casos en que la Administración excede tales pla-zos en forma tan manifi esta e inexcusable, que pasa a incurrir, más que en un mero o simple retardo, en graves infracciones a princi-pios esenciales de la función administrativa, como son los de efi -cacia, efi ciencia, celeridad e inexcusabilidad. Esos principios, cabe recordar, están consagrados a nivel legal, resultando plenamente vinculantes para los órganos de la Administración.

Además, en aquellos casos en que se retarda en forma excesiva el ejercicio de las potestades administrativas, puede resultar concul-cado el derecho constitucional al “debido proceso”, de acuerdo con el cual toda persona que tiene interés en la resolución de un pro-cedimiento administrativo, tiene derecho a obtener una resolución dictada en un plazo razonable.

Por último, el retraso excesivo de la Administración puede compro-meter el cumplimiento de las fi nalidades propias de las potestades de que se encuentra investida, lo que torna ilegítimo e inoportuno su ejercicio.

En ese tipo de situaciones, en que el retraso de la Administración importa mucho más que la simple vulneración que los plazos del procedimiento, resulta del todo razonable –por no decir evidente–, que los actos dictados tardíamente no pueden ser reconocidos como válidos o efi caces. Concluir lo contrario importaría dejar al arbitrio de la Administración la decisión de cumplir o no con el ordena-miento jurídico, y con principios y derechos básicos del mismo, cuestión que resultaría insostenible en el marco de un Estado de Derecho, regido por el principio de juridicidad.

Así lo entendió la Corte Suprema en un fallo que ciertamente ha contribuido a fortalecer nuestro Estado de Derecho.

BIBLIOGRAFÍA

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Soto Kloss, Eduardo, Derecho Administrativo. Temas Funda-mentales (Ed. Legal Publishing, 1ª edición, Santiago, 2009).

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BIOGRAFÍA DE LOS EDITORES

ARTURO FERMANDOIS VÖHRINGER

Abogado. Licenciado en Derecho de la Universidad Católica de Chile. Recibió el Premio Monseñor Carlos Casanueva (Facultad Derecho UC) en 1985. Beca Comisión Fulbright de Chile (1993). Master en Políticas Públicas, Universidad de Harvard (1994). Pro-fesor Adjunto de planta en la Facultad de Derecho de la Universi-dad Católica de Chile en las cátedras de Derecho Constitucional (carrera de Pregrado), desde 1994; Orden Público Económico (Magíster en Derecho de la Empresa), desde 1996; y Derecho Constitucional Avanzado I (Magíster y Postítulo en Derecho Pú-blico), desde 1999. Miembro del Comité Editorial de la Revista Chilena de Derecho, desde 2001. Autor de numerosas publicacio-nes en revistas especializadas y del libro Derecho Constitucional Económico: Garantías, Doctrina y Jurisprudencia, Tomo I, Edicio-nes Universidad Católica, 2001 y en edición revisada 2006. Profe-sor visitante, Facultad de Derecho de la Universidad de Harvard, 2004-2005. Socio de Fermandois, Evans & Cia abogados. Miem-bro del Consejo de Expertos en Políticas Públicas de Libertad y Desarrollo, desde 2006.Actualmente Embajador de Chile en Estados Unidos.

RODRIGO DELAVEAU SWETT

Abogado. Master (LLM) y Doctorando (JSD) en Derecho de la Universidad de Chicago. Licenciado y Magíster en Derecho Público con mención en Derecho Constitucional de la Pontifi cia Univer-sidad Católica de Chile. Profesor de Derecho Constitucional de la Pontifi cia Universidad Católica de Chile desde 2004 y de diversos cursos de pre y postgrado de las Universidades Adolfo Ibáñez y de los Andes desde 2008, vinculados al área del Análisis Económico


del Derecho. Investigador visitante en el Institute for Justice de Washington D.C. (2007). Es Director de los Programas Legislativo y Justicia de Libertad y Desarrollo. Anteriormente, se desempeñó como abogado en diversos estudios jurídicos. Coeditor del libro Sentencias Destacadas y autor de numerosos artículos en revistas especializadas y publicaciones jurídicas.

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BIOGRAFÍA DE LOS AUTORES

MAITE AGUIRREZABAL GRÜNSTEIN

Licenciada en Derecho Universidad de Valparaíso (1997); Aboga-da (1998); Diplomada en Gestión Jurídica de Organizaciones por la Universidad de Valparaíso (2001); Doctora en Derecho por la Universidad de Navarra (2004). Profesora Titular de la Cátedra de Derecho Procesal de la Universidad de los Andes (2005-). Entre sus publicaciones se cuenta Revisión crítica de la causal fundante del recurso de casación en el fondo en materia civil, en Reforma al Poder Judicial: Gobierno judicial, Corte Suprema y Gestión, J. García, F. Leturia y C. Osorio, eds., Libertad y Desarrollo, San-tiago, 2007, pp. 175-214. “La legitimación de las asociaciones de consumidores y usuarios y la exigencia de representatividad adecua-da para la defensa de los intereses supraindividuales”, en Estudios de Derecho en Homenaje a Raúl Tavolari Oliveros, LexisNexis, Santiago, 2007, pp. 25-52. “Algunas precisiones en torno a los in-tereses supraindividuales (colectivos y difusos)”, en Revista Chilena de Derecho, volumen 2006, n° 1; “La Legitimación de las asociacio-nes de consumidores y usuarios en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil”, en Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje (España), 2006, tomo XVIII, pp. 21-39; “El procedimiento para la defensa de intereses colectivos y difusos de consumidores y usuarios en la Ley 19.946”, Cuadernos de Extensión Jurídica, Universidad de los Andes, 2006, en prensa; “El proceso ante los tribunales de familia”, en De-recho Mayor, Revista Académica de la Universidad Mayor, volumen 4, 2005, pp. 235- 252; “El proceso matrimonial ante los tribunales de familia”, en Cuadernos de Extensión Jurídica, Universidad de los Andes, n° 11, 2005, pp. 123- 150. Además es coinvestigadora de proyecto Fondecyt, aprobado para el período 2006-2008, titulado Revisión crítica de la causal fundante del recurso de casación en el fon-do en materia civil.


JAIME ARANCIBIA MATTAR

Abogado (1999). Licenciado en Derecho de la Universidad Católica de Chile con Distinción Máxima. Becas Fundación Andes (2000), British Chevening-Cambridge Foundation, Cambridge Overseas Trust y Presidente de la República (2002). Doctor en Derecho Público Económico, Universidad de Cambridge (2006). Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes en los cursos de Derecho Administrativo (pregrado), desde 2006; Regu-lación Económica y Fundamentos del Derecho Público (Programa de Doctorado en Derecho) desde 2006 y 2008, respectivamente. Investigador Asociado del Centro de Derecho Público de la Univer-sidad de Cambridge. Autor de numerosas publicaciones en revistas especializadas. Coautor del reporte sobre autorregulación econó-mica en Inglaterra y Gales para el proyecto sobre nuevas formas de gobierno en Europa del Instituto Universitario Europeo (2005).

VÍCTOR MANUEL AVILÉS HERNÁNDEZ

Abogado, Licenciado en Derecho de la Universidad de Chile. Más-ter en Derecho Tributario Universidad de Chile (2005). Profesor asistente de Derecho Constitucional de la Universidad de Chile desde 1999. Autor de numerosas publicaciones en revistas especia-lizadas y de los libros «Orden Público Económico y Derecho Penal» (1998) y Legalidad Tributaria; Garantía Constitucional del Contri-buyente (2005).

ANDRÉS FERNÁNDEZ ALEMANY

Abogado. Universidad de Chile, Santiago (LL.B. 1992); y en la Universidad de Pennsylvania, Philadelphia (LL.M. 1998). Es miembro permanente de la Comisión de Medio Ambiente del Colegio de Abogados de Chile A.G.; del Subcomité indígena perte-neciente al Grupo Regulatorio de la Sonami/Consejo Minero; y de la Asociación de Abogados del Sector Sanitario A.G. Trabajó previa-mente en Cariola Díez Pérez-Cotapos & Cía, Santiago (1995-1997 & 1999-2002), Morgan, Lewis & Bockius LLP, New York, USA (1998); y en la Fiscalía de la Empresa Nacional de Electricidad S.A.


(ENDESA), Santiago (1992-1995). Fue socio fundador del estudio Cuevas Fernández & Ramírez Abogados (hoy Estudio Cuevas), y del estudio Vial y Fernández Abogados. Ha sido columnista en Derecho Ambiental del Diario de Negocios Estrategia y autor de varias publicaciones en materias de energía y medio ambiente. Ha sido expositor en numerosos seminarios tanto en Chile como en el extranjero. Fue destacado como abogado especialista en Derecho Ambiental para Chile en la guía internacional IFLR 1000 (Legal Media Group, Euromoney, Edición 2002). Fue Profesor-Ayudante de la cátedra de Derecho Ambiental en el Programa de Magíster de Derecho de la Empresa en la P. Universidad Católica de Chile (2002-2004); Profesor Titular de la misma cátedra en la Universi-dad del Desarrollo (2005); y Profesor Titular de Derecho Ambien-tal en el Programa de Magíster en Derecho de los Negocios (MBL) en la Universidad Adolfo Ibáñez (2006-2009).

MIGUEL ÁNGEL FERNÁNDEZ GONZÁLEZ

Abogado, Licenciado en Derecho por la Pontifi cia Universidad Ca-tólica de Chile. Magíster en Derecho Constitucional por la misma Universidad. Profesor de Derecho Constitucional en la Universi-dad Católica de Chile, Universidad de Chile y Universidad de los Andes, así como en la Academia Superior de Ciencias Policiales. Secretario de la Asociación Chilena de Derecho Constitucional y miembro del Comité Consultivo Nacional del Centro de Estudios Constitucionales. Autor de numerosas publicaciones de su espe-cialidad y de los siguientes libros: El principio constitucional de igualdad ante la ley (Ed. ConoSur, 20000 y LexisNexis, 2005), La libertad de enseñanza ante el Tribunal Constitucional (Estudios de Derecho Actual de la Universidad de los Andes, 2005) La nueva justicia penal frente a la Constitución (Ed. LexisNexis, 2006) y Los derechos fundamentales en 25 años de jurisprudencia del Tribunal Constitucional (Cuadernos del Tribunal Constitucional, 2006)

MANUEL ANTONIO NÚÑEZ POBLETE

Abogado. Licenciado en Derecho por la Pontifi cia Universidad Católica de Valparaíso. Recibió el premio R. P. Eduardo Lobos


(Escuela de Derecho PUCV) en 1996. Doctor en Derecho por la Universidad de Santiago de Compostela (2005). Es Diplomado en Estudios de la Defensa Nacional por el Centro de Estudios de la Defensa Nacional de Madrid (2004). Ha cursado estudios de profundización en la II Università degli Studi di Roma Tor Verga-ta (1997-1998, Becario del Ministero degli Aff ari Esteri), Instituto Universitario Europeo de Florencia (2003, Becario del IUE) y Aca-demia de Derecho Internacional de La Haya (2004). Es autor, entre otras publicaciones, de Las universidades católicas. Estudios jurídicos y fi losófi cos sobre la educación superior católica (con J. L. Cea, J. Gar-cía Huidobro, J. Precht, C. Salinas y E. Soto Kloss, Antofagasta, 2007), Evaluación de las Leyes (con O. Oelckers, A. Bronfman, J. Pascual y J. Vrsalovic , Valparaíso, 2002), Integración y Constitución (Valparaíso, 2000) y Lecciones de Derechos Humanos (con J. García-Huidobro y J. Martínez Estay, Valparaíso, 1997). Miembro de la Asociación Chilena de Derecho Constitucional y de la Asociación Española e Iberoamericana de Profesores e Investigadores de Dere-cho Administrativo. Ha sido Profesor de Derecho constitucional en las Universidades Católica de Valparaíso, de Valparaíso y Central de Chile, además de participar en los programas de postgrado de la U. de Antofagasta, Pontifi cia U. Católica de Valparaíso, U. Adolfo Ibá-ñez y U. de los Andes. Actualmente se desempeña como Profesor de Derecho constitucional en la Universidad Católica del Norte, de la cual además es su Director.

ALEJANDRO PARODI TABAK

Abogado. Licenciado en Derecho, Pontifi cia Universidad Católica de Chile (2004), con mención de especialidad en Derecho Público. Recibió el premio Monseñor Carlos Casanueva (Facultad de Dere-cho UC, año 2004). Profesor de Derecho Constitucional de dicha casa de estudios. Socio de Vergara, Labarca y Cía. se especializa en confl ictos civiles, comerciales, constitucionales, societarios, medio-ambientales y regulatorios. Autor de numerosos artículos en diver-sas revistas especializadas y publicaciones jurídicas.


JULIO PELLEGRINI VIAL

Abogado. Facultad de Derecho, Pontifi cia Universidad Católica de Chile . Master of Laws (LLM) Th e University of Chicago Law School, Profesor de Derecho Civil, Facultad de Derecho, Ponti-fi cia Universidad Católica de Chile (2002- a la fecha). Profesor de Derecho de la Libre Competencia, Máster en Derecho de la Empresa, Universidad de los Andes (2004 - a la fecha). Profesor en el Diplomado en Nuevas Tendencias en Contratos y Daños, P. Universidad Católica (2007). Autor de variadas publicaciones, entre ellas “Algunas consideraciones acerca del rechazo de la fución D&S - Falabella” Revista Anales de Derecho UC. Temas de Libre Comp-tencia (2008) y Dispute Resolution REview 2010 (Capítulo de Chile) (Segunda Edición). Es socio del Estudio Pellegrini y Urrutia, donde ejerce en el área de Libre competencia y mercados regulados, Litigios comerciales y civiles, y Recurso de protección y amparo económico.

PABLO RODRÍGUEZ GREZ

Abogado. Licenciado en Derecho de la Universidad de Chile. Des-de 1978 fue profesor de la cátedra de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, donde fue elegido como mejor profesor por los egresados de los años 1986, 1988, 1989 y 1991. Es Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad del Desarrollo, sede Santiago. Es autor de numerosas publicaciones y libros, entre ellas, Sobre el origen, funcionamiento y contenido valóri-co del derecho” (2006); “Extinción convencional de las obligaciones”, volumen I (2006); “Responsabilidad contractual” (2003); “Estructura funcional del derecho” (2001); “Responsabilidad extracontractual” (1999 y 2002); “El derecho como creación colectiva” (1999); “El abu-so del derecho y el abuso circunstancial” (1998 y 1999); “Regímenes Matrimoniales” (1996 y 1997); “Inexistencia y nulidad en el Código Civil chileno” (1995); “Instituciones de Derecho Sucesorio”, volumen I (1993) y volumen II (1994); “La obligación como deber de con-ducta típica: la teoría de la imprevisión” (1992); “De las posesiones inútiles en la legislación chilena” (1991 y 1995); “Teoría de la inter-pretación jurídica” (1990); y muchas otras. Es miembro del Colegio de Abogados de Chile. Socio de la ofi cina de abogados Rodríguez


Vergara y Compañía. Elegido por sus pares como el mejor Abogado en Derecho Civil Revista Qué Pasa año 2009.

ALEJANDRO ROMERO SEGUEL

Abogado. Universidad de Valparaíso. Doctor en Derecho Universi-dad de Navarra (1996). Ayudante académico Derecho Procesal en Universidad de Valparaíso y Universidad de Chile (Concurso Pú-blico de Antecedentes) (1992 - 1996); Profesor Derecho Procesal, Universidad de Valparaíso (1996) y Universidad de los Andes; Pro-fesor del programa de Doctorado en Derecho, Universidad de los Andes y Universidad Católica. Vicedecano / Director del Departa-mento de Derecho Procesal y Litigación. Autor de un sinnúmero de artículos y libros, entre ellos, La acumulación inicial de acciones en el Derecho Procesal Español, Barcelona: Cedecs, 1999. La acumulación inicial de acciones, Santiago: ConoSur, 2000. La cosa juzgada en el proceso civil chileno, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2002. La jurisprudencia como fuente del derecho, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2004. Curso de Derecho Procesal Civil. La acción y la pro-tección de los derechos, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, Chile, 2006. El arbitraje interno y comercial internacional, LexisNexis, San-tiago, Chile, 2007. Socio del Estudio Allende, Bascuñán y Cía

EDUARDO SOTO KLOSS

Abogado. Licenciado en Derecho de la Universidad de Chile. Pre-mio Fide 1963. Beca gobierno de Francia 1965/1968. Doctor en Derecho por la Universidad de París (Panthéon - Sorbonne). Es-tudios de Postdoctorado en la Universidad de Roma (1969/1970), con el Prof. M. S. Giannini. Ayudante de Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile 1962 - 1970. Profesor Auxiliar y Profesor Agregado de Derecho Administrativo en dicha Facultad 1970 - 1972 y 1972 - 1974, respectivamente. Profesor titular de Derecho Administrativo en la Facultad de Dere-cho de la Pontifi cia Universidad Católica de Chile desde julio 1973 (por concurso público). Profesor titular de Derecho Administra-tivo en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile (1974 - 1998). Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Santo


Tomás (desde 1998). Abogado integrante de la Corte de Apelacio-nes de Santiago (1989). Abogado integrante del Tribunal Consti-tucional (1985 - 2003). Autor de más de 150 artículos en Revistas Jurídicas de Chile, Argentina, Uruguay, Brasil, Colombia, Venezue-la, España y Polonia (alguno de ellos traducidos al portugués y al polaco); de más de 120 comentarios de jurisprudencia (en Informe Constitucional, en Revista de Derecho y Jurisprudencia / sección 5ª / derecho público y en Ius Publicum), y de seis libros, entre ellos “El ordenamiento constitucional” / 1980, “El recurso de protección, orígenes, doctrina y jurisprudencia” / 1982, y “Derecho Adminis-trativo (2 vols.) / 1996. Editor de las “Conferencias Santo Tomás de Aquino” (Universidad Santo Tomás) desde 1998 (ocho volúmenes) y de “El derecho natural en la realidad social y jurídica” (en colabo-ración con Prof. S. Castaño). Universidad Santo Tomás. Santiago 2005. Director de la Revista de Derecho Público (Univ. Chile), 1974 - 1996 (Nos. 15 al 60), y de Ius Publicum (Univ. Santo Tomás), desde 1998 (Nos. 1 a 18 actualmente). Profesor honorario de la Universidad de Mendoza / Argentina, extraordinario de la Universi-dad del Rosario / Bogotá - Colombia, y visitante de la Universidad de Concepción / Chile.

SEBASTIÁN ZÁRATE ROJAS

Abogado, Pontifi cia Universidad Católica de Chile. Candidato a Doctor en Derecho, Universidad de Bristol, Reino Unido; título de tesis doctoral: “A Socio-Legal response to the constitutional problems of independent regulators in UK and Spain”. Candidato a Doctor en Ciencia Política, Universidad de Salamanca, España; título de tesis doctoral: “Análisis de las comisiones de investigación como instrumentos de control gubernamental en Chile y el Reino Unido”. Magíster en Derecho Constitucional, Pontifi cia Universi-dad Católica de Chile. Miembro del Centro de Libre Competencia UC. Académico de jornada completa y profesor de Derecho Cons-titucional en la Facultad de Derecho de la Pontifi cia Universidad Católica de Chile.

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ÍNDICE

Prólogo ...................................................................................... 7

I. Tribunal Constitucional

1. Acceso a las playas ¿un retorno al estatismo expoliador? Eduardo Soto Kloss .........................................................17

2. Tipifi cación de delitos en decretos con fuerza de ley, a propósito de la sustracción de energía eléctrica Miguel Ángel Fernández González ................................37

3. “Caso Campiche”: un importante cambio de criterio en materia ambiental Julio Pellegrini Vial.........................................................59

4. Resolución del Tribunal Constitucional dictada en el Rol Número 1.377-2009. Modifi cación Normas sobre Protección de la Libre Competencia. Control Preventivo de Constitucionalidad Víctor Manuel Avilés Hernández ...................................79

5. Sobre la designación como ministros de Estado de los parlamentarios en ejercicio. El fallo “Tohá” y el estatuto constitucional de los parlamentarios y los ministros de Estado dentro de nuestro sistema presidencial Manuel A. Núñez Poblete ................................................97

6. Comentario de la sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de septiembre de 2009, mediante la cual se declara inaplicable el artículo 206 del Código Civil Pablo Rodríguez Grez ....................................................117


7. Constitucionalidad de los tributos especiales de afectación Jaime Arancibia Mattar ..................................................139

II. Corte Suprema

1. El control de ofi cio de la competencia absoluta en relación a las acciones de protección de los intereses difusos y colectivos de los consumidores Maite Aguirrezábal Grünstein y Alejandro Romero Seguel .............................................155

2. Responsabilidad política en la empresa pública: ¿Banco del Estado sin control del Estado? Sebastián Zárate Rojas ...................................................177

3. Comentario sobre jurisprudencia judicial y administrativa en materia de institucionalidad indígena, originada en año 2009 Andrés Fernández Alemany ...........................................209

4. Inefi cacia de multa por demora excesiva de la administración en resolver el procedimiento sancionatorio Alejandro Parodi Tabak .................................................237

Biografía de los editores .........................................................263

Biografía de los autores ..........................................................265

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