leyria - esther noemí c. provincia de córdoba - ordinario-1

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CONSUMIDOR. Mala Praxis. (7) Excma. Cámara: El Fiscal de las Cámaras Civiles, Comerciales y Laborales que suscribe en estos autos caratulados “LEYRIA, ESTHER NOEMÍ Y OTROS c/ PROVINCIA DE CÓRDOBA – ORDINARIO – DAÑOS Y PERJ. – MALA PRAXIS – RECURSO DE APELACIÓN – EXPTE. 2315738/36, por ante la Cámara Civil y Comercial de 5° Nominación, ante V.E. comparece y dice: I. Que viene con motivo del traslado corrido a fs. 647, en relación a los recursos de apelación, interpuestos por la parte actora y por la parte demandada, en contra de la Sentencia Nº 219 de fecha 12/02/2015, obrante a fs. 522/559vta., dictada por la Dra. Laura Mariela González –titular del Juzgado de Primera Instancia y 15° Nominación en lo Civil y Comercial, con arreglo a la cual resuelve: “1º) Hacer lugar a la demanda incoada por 1

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Page 1: Leyria - Esther Noemí c. Provincia de Córdoba - Ordinario-1

CONSUMIDOR. Mala Praxis. (7)

Excma. Cámara:

El Fiscal de las Cámaras Civiles, Comerciales y

Laborales que suscribe en estos autos caratulados

“LEYRIA, ESTHER NOEMÍ Y OTROS c/ PROVINCIA DE

CÓRDOBA – ORDINARIO – DAÑOS Y PERJ. – MALA

PRAXIS – RECURSO DE APELACIÓN – EXPTE.

2315738/36, por ante la Cámara Civil y Comercial de 5°

Nominación, ante V.E. comparece y dice:

I. Que viene con motivo del traslado corrido a

fs. 647, en relación a los recursos de apelación, interpuestos

por la parte actora y por la parte demandada, en contra de

la Sentencia Nº 219 de fecha 12/02/2015, obrante a fs.

522/559vta., dictada por la Dra. Laura Mariela González

–titular del Juzgado de Primera Instancia y 15° Nominación

en lo Civil y Comercial, con arreglo a la cual resuelve: “1º)

Hacer lugar a la demanda incoada por Esther Noemí

Leyria, Alejandra Noemí Pedernera, Analía Noelia

Pedernera y Héctor Daniel Pedernera contra la Provincia

de Córdoba. En consecuencia condenar a ésta en el plazo

previsto por el art. 806 del CPCC a abonar a los actores la

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suma de pesos novecientos noventa y cinco mil trescientos

cuarenta y seis con setenta y ocho ctvos ($ 995.346,78) con

más los intereses determinado en el considerando

respectivo. 2º) Diferir el planteo de inconstitucionalidad de

las normas de emergencia para la etapa de ejecución de

sentencia.3º) Imponer las costas a la parte demandada.

Regular definitivamente los honorarios de los Dres. Rodolfo

M. González Zavala y Augusto Espósito en conjunto y

proporción de ley en la suma de pesos doscientos setenta y

ocho mil doscientos ochenta con ochenta y ocho ctvos ($

278.280,88) con más la suma de pesos un mil cincuenta y

dos con dieciséis ctvos ($1.052,16), previstos en el art. 104

inc 5to del CA. Regular los honorarios de la perito médico

oficial Haide Mirta Zubiat en la suma de pesos ocho mil

setecientos sesenta y ocho ($ 8.768). Regular los honorarios

de los peritos médicos oficiales integrantes del Comité

Consultivo, Dres. Julio Crembil y Pascual Rousse en la suma

de pesos diez mil quinientos veintiuno con sesenta ctvos ($

10.521,60) para cada uno de ellos, lo que deberá ser

depositado e integrará la Cuenta Especial creada por la Ley

8002 y sus modificatorias. Regular los honorarios de la

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perito oficial psicóloga Andrea E. Llubel en la suma de pesos

siete mil catorce con cuarenta ctvos ($7.014,40). No regular

honorarios en esta oportunidad a los letrados de la

Provincia de Córdoba (arg. art. 26 del CA, interpretado en

sentido contrario). Protocolícese, hágase saber y dése

copia”.

II. 1. Expresión de agravios de la parte

actora

A fs. 601/612, la parte actora se alza contra el

resolutorio en crisis.

A. En su primer agravio, critica la

cuantificación del daño moral a favor de la viuda del

Sr. Pedernera y sus tres hijos, toda vez que no satisfacen

el principio de reparación integral, parten de una premisa

errónea, al asignar relevancia al tumor benigno del Sr.

Pedernera, no consideran las “satisfacciones sustitutivas y

compensatorias”, aplican equivocadamente “tarifación

judicial indicativo” y no ponderan todos los datos concretos

que su parte incorporó al expediente (individualización del

daño).

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a) Precisa que la patología de base no era una

circunstancia que permitiera disminuir el daño moral y la

consiguiente indemnización.

En esta línea, precisa que (i) el Sr. Pedernera

no murió por el tumor de recto, sino que murió por mala

praxis, por no haberse practicado una transfusión

sanguínea; (ii) era un tumor benigno, tal como se desprende

de la historia clínica y de las pericias médicas; (iii) dicha

circunstancia fue reconocida por la demandada al contestar

su demanda, lo que tenía el Sr. Pedernera era “un tumor

benigno no canceroso”; (iv) la accionada reconoció que la

muerte no tuvo que ver con el tumor sino que “su muerte

sobrevino en virtud de una complicación del cuadro, que no

tuvo relación alguna con el carcinoma de recto, esto es, la

gastroentiritis y el cuadro febril, no fueron producidos por

el tumor sino por otras circunstancias que son ajenas al

mentado carcinoma”; (v) asignar relevancia causal al

carcinoma es desconocer estas confesiones judiciales –art.

236 CPCC-, (vi) los dictámenes coinciden en que el cáncer

de recto no tenía por qué afectar la sobrevida de Héctor;

(vii) la sentencia tampoco valora que no había metástasis,

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(viii) el argumento de la a quo es acientífico y dogmático, sin

basamento en el expediente; (ix) la sentencia mal aplica la

causalidad adecuada, da relevancia a un hecho, sin contar

con datos objetivos y científicos; (x) señala que para que la

sentencia fuera razonable se debió cuantificar el porcentaje

concreto de incidencia que tuvo la “patología de base” y

aquí estamos ante un argumento genérico, impreciso, que

impide el control crítico.

b) Cuestiona la renuncia consciente a las

“satisfacciones sustitutivas y compensatorias”.

Al respecto, precisa que (i) si bien ninguna

suma de dinero puede “evaporar” el dolor de los actores, de

allí no se sigue que el juez no pueda y deba hacer el

esfuerzo de calibrar “en serio” una suma que constituya un

resarcimiento justo y adecuado. Asimismo, señala que el

razonamiento del Tribunal fue descartado por la Corte en

“Santa Coloma” (ii) su parte no ató la indemnización de los

daños morales únicamente a la cotización del dolar,

precisando que no se pretende una indemnización

dolarizada, sino una indemnización integral y que para ello

los tribunales no deben desatender la realidad económica;

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(iii) la demanda data del 5/06/2012 y en todos los años

siguientes nuestra moneda se devaluó; (iv) el fallo en crisis

nada dice sobre la tabla que su parte insertó al momento de

los alegatos, con arreglo a la cual se pone de relieve los

aumentos en las unidades que trabajan los operadores

jurídicos; (v) precisa que desde que se presentó la demanda

hasta junio de 2015, la unidad económica y el ius aumentó

un 116,34%; (vi) las satisfacciones sustitutivas no se agotan

con la compra material de inmuebles; (vii) precisa que tiene

que haber una proporcionalidad entre la gravedad del daño

y la importancia de la satisfacción sustitutiva; (viii) cita

doctrina con arreglo a la cual se sostiene que la obligación

de indemnizar el daño moral es una indemnización de valor,

no atrapada por el sistema nominalista; (ix) cuestiona que se

reduzcan el capital indemnizatorio porque haya que agregar

intereses moratorios. Señala que de seguirse este

razonamiento, al responsable le convendría dilatar el pago,

mientras más demorara menos capital se fijaría. Cita

doctrina en apoyo de su postura.

c) Precisa que la negativa del a quo de aplicar

la figura de la “satisfacciones sustitutivas y compensatorias”

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contradice la doctrina judicial del Alto Cuerpo Nacional y lo

dispuesto en el art. 1741 del nuevo Código Civil y Comercial

de la Nación.

d) Expresa que no se trata sólo de daños

morales pasados, sino también de daños morales futuros,

que perduran y se proyectan en el tiempo.

e) Cuestiona la deficiente aplicación de la

“tarifación judicial indicativa”.

En esta línea, precisa que la resolución en

crisis cita dos fallos, uno de la Sala Penal del Tribunal

Superior del año 2007 y otro de una Cámara Federal de

Buenos Aires del año 2013.

En otras palabras, precisa, se trata sólo de dos

fallos, uno de ellos es muy viejo para el contexto

inflacionario, ninguno del fuero civil de Córdoba, no surge

cuando fueron los hechos dañosos, no surge cuánto pidieron

los actores en esos precedentes, no surge qué

circunstancias concretas probaron los actores.

f) Cuestiona que la resolución en crisis nada

dice sobre el fallo “Furlán”, invocado por su parte, con

arreglo al cual la Corte Interamericana de Derechos

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Humanos en el año 2012, indemnizó por daños inmateriales

en la suma de U$60.000.

g) Solicita la aplicación de una fallo dictado

por la Cámara Nacional Civil, Sala “A” en autos “S., K. E. y

otros c/ B., L. s/ Daños y perjuicios”, que fijó estos montos

para dos hijas menores por la muerte de su padre: (i)

$350.000 (más intereses para D. y S. hija de 3 años y 9

meses); (ii) $250.000 (más intereses) para A.B.S. hija de 7

meses.

h) Critica que la resolución en crisis no

consideró el dictamen emitido por la Sra. Fiscal Civil de

Primera Instancia, conforme al cual concluyó que los

perjuicios pretendidos por este concepto aparecen

razonables y proporcionados a los daños sufridos.

Por lo expuesto, solicita se aumente el rubro

por daño moral, de acuerdo a la suma pretendida (y

ampliada en los alegatos).

i) Pone de relieve que su parte produjo prueba

concreta sobre cómo era la familia y sobre cómo han

quedado los sobrevivientes (individualización del daño).

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B. En su segundo agravio, se queja por la

calificación jurídica del rubro en cuestión, como

“pérdida de chance” y no como “lucro cesante”

a) Al respecto, precisa que, al así decidir, el

resolutorio en crisis no se condice con la presunción de

daño que sienta el art. 1084 del Código Civil a favor de los

integrantes del núcleo familiar del muerto y que, amenguar

la entidad o contenido del daño, tal vez sería razonable si la

demandada hubiera producido prueba adversa a su parte, y

que, la demandada no probó nada y su parte sí probó que el

Sr. Pedernera era el único sostén del hogar. Cita doctrina

en apoyo de su postura.

b) La resolución en crisis ignora pruebas

concretas, sobre la ocupación del fallecido, sobre cómo

estaban repartidos los roles en la familia y sobre la precaria

situación económica en que quedó el hogar. Cita

declaraciones testimoniales, en apoyo de su postura, a cuya

lectura nos remitimos en honor a la brevedad, a partir de las

cuales infiere que se trata de un padre: (i) económicamente

activo, (ii) que tenía un oficio, (iii) que era muy bueno en su

oficio, (iv) que estaba muy unido a su familia, (v) que era el

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único sostén del hogar; (vi) que tenía solo 50 años, (vii) sus

aportes eran la única fuente de ingresos a la economía

familiar (no había ahorros ni rentas, ni inversiones, ni

seguro de vida, ni ninguna otra vía que paliara la

desaparición repentina del aportante, (vii) que no era un

trabajador registrado en relación de dependencia, sino un

trabajador autónomo e independiente, (viii) que tenía una

retribución mensual variable pero no despreciable; (ix) que

la viuda tampoco comenzó a trabajar luego de la muerte de

Héctor; (x) que luego de la muerte, la familia quedó en una

situación económica muy difícil.

c) Precisa que el daño de los familiares por la

muerte de su padre podría calificarse de una mera chance:

(i) si el padre estuviera desocupado; (ii) si el padre, al

momento de morir, estuviera imposibilitado de trabajar por

alguna incapacidad transitoria; (iii) si fuera un padre no

conviviente o distanciado; (iv) si fuera un padre que en el

momento de morir estuviera incumpliendo su obligación

alimentaria; (v) si fuera una familia donde los dos padres

trabajaban y aportaban dinero; (vi) si fuera una familia

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pudiente, con rentas o ahorros, donde la muerte del padre

no implicara un brusco cambio en la economía familiar.

d) Critica que decir que es sólo una “chance”

es ignorar la doctrina judicial del Alto Cuerpo local sentada

en “Marshall”.

e) Pone de relieve que la ausencia de certeza

no autoriza a transformar un lucro cesante en una mera

chance (con la consiguiente mengua en la cuantificación).

Cita jurisprudencia del Alto Cuerpo Provincial en apoyo de

su postura.

f) Cuestiona que el hecho que se trate de un

daño que también se proyecta para el futuro, no es algo que

impida la configuración de un verdadero y real lucro

cesante.

g) Precisa que la viuda y los hijos deben ser

puestos en la misma situación en que habría estado si el Sr.

Pedernera no hubiera muerto por la mala praxis. Así pues,

expresa que entender que aquí se perdió una “esperanza”

(es decir un perjuicio menos importante que el lucro

cesante) conspira con el objetivo de “plena reposición” que

debe tener la indemnización por muerte del fallecido.

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h) Señala que el hecho de haber calificado el

daño como una mera pérdida de chance ha llevado (así sea

de una manera no explícita) a fijar módulo o que no

consideran realmente la situación económica en que

quedaron los familiares luego de la muerte de quien era el

único sostén del hogar y si su parte no cuestiona la

calificación jurídica existe el riesgo que V.E. coincida con la

resolución en crisis y se abstenga de aplicar directamente la

fórmula “Marshall”.

Por lo expuesto, solicita que se rectifique el

rubro y deje en claro que la privación de asistencia de los

actores por la muerte del Sr. Pedernera no es una simple

pérdida de chance sino un verdadero lucro cesante y

cuantifique ese daño conforme las directivas usuales de los

tribunales, de acuerdo a la fórmula “Marshall” (en su

versión abreviada).

C. En su tercer agravio, cuestiona la

cuantificación del rubro por pérdida de chance (al

solicitó en el agravio anterior se rectifique como lucro

cesante), esgrimiendo que dos salarios mínimos vital y móvil

no cubren todos los aportes que hacía el Sr. Pedernera.

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Señala que, de acuerdo a la resolución

cuestionada, deben computarse dos aspectos: las ganancias

que el Sr. Pedernera obtenía con su trabajo y los aportes

domésticos que él hacía en su casa.

a) Precisa que se encuentra acreditado en

autos que el Sr. Pedernera tenía trabajo antes de morir (que

era chapista, con experiencia, que trabajaba con vehículos

4x4, que “había perfeccionado mucho la calidad de trabajo”,

que “era una persona trabajadora, le gustaba trabajar. No

faltaba nunca) que el Sr. Pedernera no era un indigente.

b) Asimismo, reconoce que no contaba con los

respaldos contables o tributarios sobre los ingresos del Sr.

Pedernera, aunque precisa que, si bien esta irregularidad

puede tener derivaciones de otro tipo (sanción por

infracciones formales), pero jamás puede conducir a violar

el principio de reparación integral. Cita jurisprudencia en

apoyo de su postura.

c) Pone de relieve que el resolutorio en crisis

no pondera que el Sr. Pedernera tenía una “curva de

progreso” –en sus ingresos- que todo trabajador va

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obteniendo según el curso normal y ordinario de las cosas.

Cita jurisprudencia en apoyo de su postura.

d) Expresa que los 2 SMVM sólo alcanzan para

cubrir las contribuciones puramente dinerarias y que no

cubre la tareas no pecuniarias, circunstancia esta que se

potencia toda vez que, al ser mecánico chapista, el Sr.

Pedernera estaba acostumbrado a realizar trabajos

manuales en su casa, y dada su situación socio-económica,

la familia no estaba en condiciones de contratar jardineros,

plomeros, electricistas, pintores, albañiles, ni empleada

doméstica.

e) En esta línea, señala que la sentencia fija un

módulo mensual que, en los hechos, deja sin resarcir

aspectos o facetas que tienen significativa importancia en la

vida diaria tales como realizar arreglos del hogar, conducir

el vehículo familiar, ayudar con el orden de la casa, hacer

trámites y ayudar con el cuidado de los hijos y los nietos.

Cita doctrina en apoyo de su postura.

f) Cuestiona que en “Dutto” el Alto Cuerpo

Provincial cuantificó en 1 SMVM la faceta no laboral

(incapacidad vital) de una persona que al momento del

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hecho tenía 65 años y al momento del fallo tenía 78 años y

el Sr. Pedernera tenía 50 años cuando murió. Precisa que si

el módulo de 1 SMVM fue utilizado para un caso de

incapacidad, resulta razonable dicho módulo en caso de

pérdida de vida humana.

g) Precisa que la necesidad de agregar un

tercer SMVM al módulo mensual, a fin de computar la

faceta patrimonial no laboral o pecuniaria, también se apoya

en un pronunciamiento dictado por V.E. en autos

“Maldonado Eduardo Gastón y otro c/ Cantero Antonio

Roberto y otro – ordinario – daños y perjuicios – Accidentes

de tránsito – Expte. 1306072/36”.

h) Señala que los postulados expuestos se

encuentran receptados en el art. 1746 del nuevo Código

Civil y Comercial, con arreglo al cual exige considerar e

indemnizar no sólo las “actividades productivas” sino

también las “económicamente valorables”.

i) Critica que hay una incoherencia entre la

premisa del fallo (por la cual sostiene que corresponde

aditar también los aportes domésticos) y los parámetros

cuantitativos. En esta línea, precisa que una sentencia que

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cuantifica todos los aportes económicos (dinerarios y no

dinerarios) de un jefe de familia que era el único sostén del

hogar en el 70% de solo 2 SMVM nos está diciendo: (i) o que

el Sr. Pedernera con su trabajo como chapista sólo generaba

el mínimo minimorum que puede percibir un trabajador en

la Argentina (pero esta alternativa no se condice con la

prueba concreta sobre la actividad laboral del Sr.

Pedernera), o que el mismo no hacía nada en su casa (pero

esta alternativa no se condice ni con la propia premisa que

fija el fallo, ni con los postulados jurisprudenciales sobre la

necesidad de valorar integralmente a la persona humana en

su vida hogareña y de relación, ni con las reglas de la

experiencia, ni con la prueba sobre las características

económicas de la familia en el caso concreta).

Adita que la razonabilidad del presente agravio

se potencia porque el 3SMVM también se le restará la

proporción del 30% en que se determina la incidencia

favorable que tenían para sí mismo los aportes “útiles”,

“domésticos” o “vitales” que el Sr. Pedernera habría hecho

de no haber fallecido por mala praxis.

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Por lo expuesto, solicita que la faceta laboral,

debe cuantificarse en 2SMVM y para indemnizar la faceta

no laboral (los aportes “vitales”, “domésticos”, “útiles” o “no

dinerarios” que el padre hacía en el hogar) debe agregarse

1SMVM (al monto total cabe reducirle un 30% para tener en

beneficios personales del Sr. Pedernera).

D. En su cuarto agravio, critica que el

tumor benigno en el recto no debió computarse para

disminuir el daño patrimonial y que, concretamente,

en la resolución en crisis importó una reducción del

40%.

Al respecto, critica que, al así decidir, el

resolutorio soslayó dos confesiones judiciales de la

accionada: (i) en la contestación de demanda se admite que

Héctor tenía un “tumor benigno no canceroso” (fs. 56) y; (ii)

en ese mismo escrito también admite que la muerte del Sr.

Pedernera no tuvo que ver con el tumor, sino que “su

muerte sobrevino en virtud de una complicación del cuadro,

que no tuvo relación alguna con el carcinoma de recto, esto

es, la gastroenteritis y el cuadro febril, no fueron producidos

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por el tumor sino por otras circunstancias que son ajenas al

mentado carcinoma” (fs. 57vta.)

Asimismo, cuestiona que ninguna prueba

permite afirmar que el cáncer de recto tuvo una incidencia

causal del 40% en el resultado mortal y que se trata de una

afirmación “acientífica”, “subjetiva” “sin respaldo médico”.

En esta línea, pone de relieve que la resolución

cuestionada viola el principio de congruencia, toda vez que

se trata de un hecho que debió haber sido invocado y

acreditado por la demandada y, si no lo hizo, la insuficiente

información no puede repercutir en contra de los actores.

Dentro de este orden de ideas, desde el punto

de vista de la carga de la prueba, precisa que la accionada:

(i) se limitó a ofrecer como prueba las constancias de autos;

(ii) a fs. 102 ofreció solamente un punto de pericia médica;

(iii) al ser notificada de la primera pericia oficial (la de fs.

226) no presentó dictamen en disidencia y se limitó a

solicitar la intervención del Comité Consultivo en Prácticas

Médicas; (iv) al ser notificada del dictamen del Comité a fs.

259, no hizo absolutamente ningún tipo de presentación, no

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lo impugnó, no pidió ampliación, no presentó dictamen en

disidencia (ver constancias de fs. 276/278).

Expresa que la aplicación de las cargas

dinámicas de la prueba potencian el argumento, toda vez

que se trata de información técnica, científica y aquí la

Provincia, que se encontraba en mejores condiciones de

demostrar si el cáncer de recto podía tener alguna

influencia causal (y, en su caso, medir esa influencia

causal), pero no produjo prueba en ese sentido.

A lo dicho agrega que, no sólo no hay pruebas

que avalen la afirmación que hace la sentencia, sino que hay

pruebas que desvirtúan dicha información. En esta línea, al

analizar la historia clínica y las dos pericias médicas

oficiales constatan: (i) el Sr. Pedernera no murió por el

cáncer de recto; (ii) el Sr. Pedernera falleció por un “shock

hipovolémico”; (ii) las pericias han respondido en términos

afirmativos el punto 32; (iii) era un tumor benigno, (iv) no

había metástasis y estaba dentro de parámetros normales;

(v) la primer pericia oficial dice a fs. 232: “no consta en la

HC, el estadio del adeno-carcinoma, metástasis,

adnomegalias, los cuales si se hubieran demostrado

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fehaciente y objetivamente, estaría advirtiendo de un

paciente con altas probabilidades de muerte, no siendo este

el caso”; (vi) el Sr. Pedernera murió porque no se le dio

respuesta a su anemia; (vii) esa anemia debió ser detectada

muchos días antes de su muerte, había signos evidentes al

respecto, precisando que las pericias coinciden en afirmar

que hubo un grosero “error de diagnóstico”; (viii) fue una

muerte totalmente evitable; (ix) una simple transfusión de

sangre y Héctor no moría; (x) las pericias también

desvirtúan la excusa ensayada por la demandada, en el

sentido de que la cirugía del tumor no se podía realizar

todavía.

Por lo expuesto, solicita que V.E. deje en claro

que no hay elementos objetivos que permitan restar un 40%

a la indemnización por daño patrimonial (luego de recortar

el 30% por gastos personales). Reitera que no nos

encontramos ante una chance sino ante un verdadero lucro

cesante por privación de asistencia y que, ese lucro cesante

(i) debe calcularse en base a 3 SMVM y; (ii) el único recorte

que hay que hacer es del 30% para gastos personales.

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E. En su quinto agravio, cuestiona que la

resolución en crisis rechace la tesis de que el rubro

lucro cesante futuro (daño patrimonial futuro por

privación de asistencia patrimonial laboral y extralaboral)

debe calcularse con una expectativa de vida

actualizada a los parámetros que hoy se utilizan en

materia de salud y de estadísticas demográficas,

criticando al estándar de los 72 años por ser “vetusto”.

Por un lado, precisa que el cáncer de recto no

incidió causalmente en el fallecimiento del Sr. Pedernera,

tal como explicitó precedentemente.

Por otro lado, acompaña un gráfico estadísticos

elaborado por la OMS, donde se fija la edad promedio en

Argentina a los 73/80 años, al igual que cita otras páginas

web, en apoyo de su postura.

F. En su sexto agravio, critica la

circunstancia que los períodos futuros posteriores

congelados en $4716.

Precisa que luego de la condena y antes del

pago es previsible que sucedan dos cosas: (i) que aumenten

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los precios y; (ii) que el SMVM experimente incrementos

nominales.

Consecuentemente peticiona que los períodos

futuros no quedaran congelados en función del monto del

SMVM, vigente al momento de la sentencia. Puntualiza que

su pedido fue que la sentencia, en lo que hace a ese período

futuro, no debía ser líquida sino liquidable, debía aclararse

expresamente que, si el SMVM llega a aumentar, también

deberá aumentar la liquidación final.

Pone de relieve que la resolución en crisis

omitió abordar este tópico, oportunamente introducido por

su parte.

Señala que el objetivo constitucional de lograr

una reparación verdaderamente integral exige –entre otros

esfuerzos- que el Tribunal preste atención al período que

transcurrirá entre su condena y la efectiva percepción de la

indemnización.

Precisa que a medida que pasa el tiempo, los

períodos futuros se transforman en pasados y que en casos

como el de autos, los únicos períodos verdaderamente

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futuros son aquellos posteriores al pago efectivo que haga el

responsable civil.

Por lo expuesto, aduce que no es una técnica

indemnizatoria adecuada dejar congelados todos los daños

futuros en el monto nominal que tenga el SMVM en la fecha

de la sentencia.

En esta línea, solicita que, si en el futuro

aumenta el SMVM, ese aumento deberá aplicarse a los

meses respectivos. De este modo, precisa, cada período del

daño será resarcido con el valor que tenga el SMVM en ese

período. Precisa que el art. 333 del código de rito permite

esta solución. Señala que esta solución no generará

conflictos en el futuro pues se trata de un módulo de

naturaleza oficial, que se publica por medios perfectamente

cognoscibles y que no da lugar a discusiones

interpretativas.

G. En su séptimo agravio, cuestiona que la

resolución en crisis fije el cómputo de los intereses

por la terapia psicológica, a partir de la sentencia de

primera instancia.

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Expresa que para así decidir, el a quo adopta la

postura con arreglo a la cual se trata de un “daño futuro”.

Cuestiona que la circunstancia que todavía no

se haya pagado la terapia no convierte al rubro en futuro,

precisando que los actores tenían derecho a la terapia desde

que falleció el Sr. Pedernera (o si se quiere en un momento

inmediatamente posterior).

En esta línea, cita en apoyo de su postura lo

expresado por la perito oficial en su ampliación a fs. 195, en

cuanto sostiene “…sufrieron un fuerte impacto con la

muerte repentina de Héctor Pedernera por lo que hubiese

sido de sumo valor una inmediata asistencia en crisis y

contención psicológica oportuna para amortiguar el daño

psíquico”.

Precisa que el hecho que no se haya realizado

el desembolso o que el daño no fuera líquido, son

circunstancias irrelevantes para eximir al responsable de los

intereses la Provincia debió haber entregado

inmediatamente las sumas respectivas, para permitir así

realizar la terapia.

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Page 25: Leyria - Esther Noemí c. Provincia de Córdoba - Ordinario-1

Desde otro costado, plantea la

inconstitucionalidad y/o inaplicabilidad de cualquier

normativa de origen provincial que disponga el

fraccionamiento o dilación del pago o ejecución de la

indemnización de la cual su parte sea acreedora. En

esta línea, precisa que la Constitución Provincial

expresamente prohíbe que el Estado se autoconfiera

privilegios procesales con los que no cuentan otro tipo de

demandados.

En definitiva, previo efectuar la

correspondiente reserva de caso federal, solicita se revoque

el resolutorio en crisis, en cuanto ha sido materia de

agravios, con costas a la contraria.

II.2. Contestación de la parte demandada

A fs. 615/622, la parte demandada evacúa el

traslado, en relación a la expresión de agravios de la

contraria.

A. En relación al primer agravio, -sobre la

cuantificación del daño moral fijado para la viuda y

sus tres hijos- aduce que los argumentos esgrimidos por el

25

Page 26: Leyria - Esther Noemí c. Provincia de Córdoba - Ordinario-1

apelante, para solicitar el aumento del rubro de que se

trata, cuestionan aspectos irrelevantes.

Sobre lo expuesto en el punto a), precisa que el

recurrente parte del error de considerar que la muerte

sobrevino al no realizarse una transfusión sanguínea cuando

en realidad el shoc hipovolémico se produce por el tumor en

el recto, si se hubiera transfundido al Sr. Pedernera, no

hubiese salvado su vida, como oportunamente lo explicitará

cuando se expresen los agravios que el resolutorio en crisis

le produjo a su parte demandada.

Sobre lo expuesto en los puntos b), c) y d),

señala que –en rigor- lo que se dijo al contestar la demanda

es que resultaba imposible operar el tumor en virtud de la

existencia de una severa gastroenteritis del paciente y la

presencia de un cuadro febril, que también impedía la

extracción del tumor a través de una intervención

quirúrgica.

Sobre lo expuesto en los puntos e), f), g), h), i)

y j), reitera lo expresado precedentemente, acerca de que el

shoc hipovolémico se da a raíz del profuso sangrado del

tumor, lo que por otra parte descarta de plano, como

26

Page 27: Leyria - Esther Noemí c. Provincia de Córdoba - Ordinario-1

solución, la transfusión sanguínea, ya que así como esa

sangre entraba al organismo, de la misma forma se iba a

perder por el sangrado del tumor. En este sentido, pone de

relieve que consta en el expediente que cuando el Sr.

Pedernera concurrió a la consulta, tuvo que pedir a sus

parientes que le llevaran la ropa, porque todas sus

vestimenta, quedaron llenas de sangre, al realizar una

disposición en el hospital. Por otra parte, señala, existe el

reconocimiento de la contraria que precisamente la

presencia del tumor configuraba la patología de base del Sr.

Pedernera, o sea que no puede quitarse relevancia a la

ocurrencia del tumor como causa del fallecimiento,

precisamente allí estriba la inexistencia de mala praxis,

respecto a la falta de transfusión sanguínea, toda vez que la

ausencia de esta, no fue la causa de la muerte.

Precisa que el supuesto rechazo de los

“placeres compensatorios” es acertado el criterio del a quo,

máxime en cuanto a que tales compensaciones o atender a

la variación de dólar no depende de la Provincia de

Córdoba, tampoco se puede dejar indemne el dolor, como lo

preceptúa el a quo. Señala que, en relación a los puntos

27

Page 28: Leyria - Esther Noemí c. Provincia de Córdoba - Ordinario-1

que desarrolla la parte actora, respecto a justificar la

inexistencia de adecuaciones de los montos previstos para

los daños morales, baste con decir que no puede aplicarse

un criterio puramente economicista para establecer una

escala de sufrimiento espiritual con una tabla que establece

aumentos porcentuales, el padecimiento no puede

establecerse de esa manera, porque así lo desvirtúa la raíz

de procedencia de este daño, sujetándolo a los vaivenes

inflacionarios, el dolor personal, no aumenta con la inflación

o por costo de vida, considerarlo de esa forma, es sin dudas,

desvirtuar el daño moral, hasta traducirlo en un daño

material.

Señala que las quejas expuestas respecto a la

utilización de jurisprudencia, es decir, que los fallos citados

por el sentenciante son inocuos o que no citó otros fallos de

la Corte Interamericana, no hacen más que criticar la sana

crítica racional con la cual todos los sentenciantes,

entienden basar sus fallos y lo que es más grave, porque un

juez tiene que coincidir con una corriente jurisprudencial y

no con otra, con lo cual puede adherir a una u otra corriente

jurisprudencial de acuerdo al arbitrio que le da la regla

28

Page 29: Leyria - Esther Noemí c. Provincia de Córdoba - Ordinario-1

antedicha y esa posición adoptada por la parte actora no

puede ser esgrimida como un agravio, ya que no afecta el

fondo de la cuestión, ni tampoco se traduce en un fallo

arbitrario e incongruente. Señala que lo manifestado por la

Sra. Fiscal, o lo expresado en las testimoniales, no

necesariamente son aptos como para conmover o para

cambiar el criterio del a quo, máxime cuando se trata de

cuantificar el daño moral. A lo dicho agrega que es

inadmisible que deba ponderarse la pericial psiquiátrica con

un criterio cuantitativo o economicista del daño moral.

B. En lo atinente al segundo agravio –acerca

de que el daño patrimonial por falta de asistencia se

concedió como pérdida de chance y no como lucro

cesante- precisa que no se verifica una de las reglas

invocadas por el propio apelante, referidas a que el criterio

de la sentencia sería correcto si fuera otra la situación “si

fuera una familia donde los dos padres trabajaban y

aportaban dinero”.

En esta línea, puntualiza que la madre de

familia –según las testimoniales- trabajaba y aportaba al

hogar, hasta que decidió no trabajar más para cuidar a sus

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Page 30: Leyria - Esther Noemí c. Provincia de Córdoba - Ordinario-1

nietos, es decir, que no trabajaba, al momento de la muerte

del Sr. Pedernera, por una razón de invalidez o de

imposibilidad material, sino por una decisión particular, lo

que significa que puede trabajar e incluso podría haberlo

hecho también a posteriori de la muerte de su esposo.

Asimismo, señala, el padre y la madre de sus nietos

–conforme surge de las testimoniales- también trabajan e

inclusive trabajaban antes de fallecer el Sr. Pedernera, por

lo tanto, su situación económica no reportaba como muy

difícil, o por lo menos, no le estaba impedido a la viuda la

posibilidad de trabajar incluso después de la muerte de su

marido.

Indica que el Sr. Pedernera trabajaba de forma

independiente, pero en un taller que era prestado, por tanto

si le prestaban el lugar, seguramente debía compartir las

ganancias con el dueño del taller, la clientela no era fija, ni

tampoco tenía un ingreso fijo, tanto es así, que las únicas

pruebas respecto a su actividad laboral son testimoniales,

no hay recibos de sueldo ni constancias de lo que percibía

con las salvedades apuntadas. Señala que todo esto hace

advertir al sentenciante que no hay lucro cesante, porque el

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Page 31: Leyria - Esther Noemí c. Provincia de Córdoba - Ordinario-1

trabajo no era estable, ya que si el dueño del taller, decidía

en algún momento vender la propiedad, o darla en locación

a otra persona, el difunto podría haberse quedado sin

trabajo, entonces lo perdido no es un lucro sino una chance

una posibilidad de trabajo en expectativa, no puede hablarse

de un trabajo fijo, ni que existiera una remuneración que

pudiera mantenerse en el tiempo ni siquiera se podría

considerar un determinado emolumento con cierta

periodicidad, su trabajo dependía de muchos factores para

su existencia, siendo así, podía existir como no existir con

solución de continuidad que dependía de terceros. Por lo

tanto, señala, no puede hablarse, de acuerdo a las

constancias de autos, de un lucro cesante, sino de una

pérdida de chance atento la inconstancia e inconsistencia

del trabajo que realizaba el fallecido Sr. Pedernera.

A lo dicho agrega que de la jurisprudencia

citada por el apelante surge que para la procedencia del

lucro cesante no es imprescindible la existencia de certeza,

sino que basta “cierto grado de probabilidad” o que la

probanza posea una “certeza de carácter relativa”, extremos

31

Page 32: Leyria - Esther Noemí c. Provincia de Córdoba - Ordinario-1

éstos que –según afirma la accionada- no se configuran en

autos.

C. En relación al tercer agravio, -sobre la

insuficiencia del establecimiento de 2 salarios

mínimos vital y móvil para cubrir los aportes que hacía

el Sr. Pedernera- señala que, si no puede establecerse un

monto que refleje lo que se percibía, con cierta

periodicidad, es necesario recurrir a la medida de dos

salarios mínimos vital y móvil. Aduce las apreciaciones

vertidas por la contraria, constituyen presunciones o

conjeturas, inferidas a partir de los testimonios brindados

en el sub lite, sin que pueda determinarse un ingreso medio

y que pueda mantenerse en el tiempo, toda vez que la

existencia de trabajo dependía de la posibilidad que podía

existir o no, es decir, la realización del trabajo dependía de

la necesidad de terceros, que podían llevar su vehículo a

arreglar o no, sin que pudiera reclamar su continuidad, en

otro orden, es menester destacar que la existencia de

testimoniales sobre la realización de determinada actividad,

no acredita la continuidad o discontinuidad, máxime si lo

que se ejerce es una tarea independiente en un taller

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Page 33: Leyria - Esther Noemí c. Provincia de Córdoba - Ordinario-1

mecánico que no pertenecía al difunto. Además, precisa, la

progresividad de ingresos que según la quejosa no se han

tenido en cuenta en el fallo recurrido, se garantiza al utilizar

como variable dos sueldos vitales y móviles, toda vez que

dicha estimación reconoce una actualización periódica, dada

su movilidad, lo que significa que el monto no queda

estancado en el tiempo.

Critica que el reclamo de solicitar el

establecimiento de un 3 salario mínimo vital y móvil es

inconsistente e improcedente, y carente e fundamentación

lógica y jurídica.

D. En lo atinente al cuarto agravio, expresa

que el carcinoma de recto contribuyó decididamente

al posterior deceso del Sr. Pedernera, lo que redunda,

según el a quo, en una estimación de la pérdida de

chance del 60% -criterio compartido por la accionada-.

Aduce que sin la presencia del tumor de recto,

no se hubiera producido el desenlace fatal acaecido, ni

tampoco la hipovolemia, causa eficiente de la muerte del

paciente.

33

Page 34: Leyria - Esther Noemí c. Provincia de Córdoba - Ordinario-1

En lo que respecta a la afirmación del apelante,

referida a que su parte ofreció sólo un punto de pericia, que

la pericia médica no fue impugnada, como tampoco la

respectiva del Comité Consultivo de prácticas médicas,

precisa que la contraria olvida que ha sido su parte quien

solicitó la intervención del Comité a raíz que la pericia

oficial no había expresado en ninguna de sus respuestas, si

en el sub lite, existía o no mala praxis y que,

posteriormente, en el dictamen del Comité, tampoco se

concluye específicamente, sobre la ocurrencia en el caso de

mala praxis, por tanto, señala, no ha habido mala praxis.

Sobre la prueba producida en autos, señala que

no considera que la existencia de dos pericias constituya

probanzas insuficientes, siendo además que una de ellas –la

del Comité Consultivo- ha sido ofrecida por la demandada y

tanto es así que el propio juez que dictó la sentencia en

crisis, da relevancia al tumor de recto, como principal

productor del posterior fallecimiento.

Critica la afirmación de la contraria, acerca de

que el Sr. Pedernera falleció como consecuencia de un

shock hipovolémico, precisando que la hipovolemia es una

34

Page 35: Leyria - Esther Noemí c. Provincia de Córdoba - Ordinario-1

hemorragia, pero en realidad, lo que posibilitó dicha

hemorragia era, sin lugar a dudas, la existencia de un tumor

en el ano.

Asimismo, cuestiona la expresión referida a que

el Sr. Pedernera falleció a causa de la falta de transfusión

de sangre y que de haberse practicado no hubiera fallecido.

Ello es así, precisa, toda vez que si existían pérdidas

continuas de sangre, la realización de la simple transfusión

hubiese prolongado la agonía pero no poseía virtualidad

como para evitar la muerte del Sr. Pedernera, mientras no

se pudiera extirpar el tumor. Incluso, indica, la propia

actora reconoce la necesidad de su extirpación en el ítem k)

del mismo escrito. En otras palabras, pone de relieve que

el tumor del recto del que padecía el Sr. Pedernera, tuvo

una determinante influencia causal en lo sucedido.

En este sentido, expresa que en la nota al pie

de página, en el acápite 31 de fs. 610, manifiesta que si el

cáncer de recto es tratado a tiempo tiene altas tasas de

sobrevida y ese fue el problema más grave ya que cuando se

detectó la existencia del cáncer de recto ya era tarde como

para tratarlo convenientemente.

35

Page 36: Leyria - Esther Noemí c. Provincia de Córdoba - Ordinario-1

E. En relación al quinto agravio, precisa que

ha quedado palmariamente demostrado, por lo menos para

el a quo, la relevancia en el sub lite, del cáncer de recto,

precisamente por la expectativa de sobrevida que le

atribuyó el sentenciante, estimando prudente la de 72 años.

En esta línea, expresa que resulta obvia y a

todas luces evidente, la incidencia causal del mentado

cáncer de recto, por lo demás, no se vislumbra la

necesariedad de contestar siempre sobre el mismo punto,

baste con manifestar que la escala de vida de la OMS que

acompaña la contraria es de gente sana, no enferma con

carcinoma de recto.

F. En relación al sexto agravio, reitera lo

explicitado cuando valoró la movilidad del SMVM, sin que

merezca mayores comentarios.

G. En lo que respecta al séptimo agravio,

señala que la indemnización por asistencia psicológica que

requiere la familia, debe necesariamente partir desde la

sentencia, y por lo tanto, los intereses deberán correr desde

esa fecha.

36

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A lo dicho agrega que, sin bien el tópico se va a

tratar en la etapa oportuna, rechaza cualquier pedido de

inconstitucionalidad de las leyes de emergencia, toda vez

que tales normas han sido dictadas por los poderes

constituidos, tanto de la Provincia como de la Nación.

En definitiva, previo efectuar la

correspondiente reserva de caso federal, solicita se rechace

el recurso de apelación interpuesto por la actora, con

costas.

III.1. Expresión de agravios de la parte

demandada

A fs. 626/630, la parte demandada se alza

contra el resolutorio en crisis.

A. El agravio sobre la falta de prueba del

nexo de causalidad entre el tratamiento médico y el

fallecimiento del Sr. Pedernera

Sobre el tópico de referencia, la recurrente

cuestiona que la contraria se limitó a realizar una serie

interminable de preguntas, en las dos pericias, que fueron

realizadas en estos actuados y por otro lado, el Tribunal a

quo, no validó ni estimó los dictámenes periciales, de

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Page 38: Leyria - Esther Noemí c. Provincia de Córdoba - Ordinario-1

manera correcta, dando un alcance a dichos informes que

no se compadecen con el motivo real de su realización, esto

es, la determinación de la existencia o inexistencia de mala

praxis.

Señala que, desde el punto de vista doctrinario

y jurisprudencial, no cualquier tratamiento “supuestamente

erróneo” deriva en una mala práctica médica. Indica que a

veces es el mismo paciente el que presenta una patología

que por su estados y complejidad, por más que se extremen

los cuidados, con diagnósticos precisos y se ponga el mayor

esmero y dedicación para tratarlo, la muerte se produce por

razones absolutamente ajenas, dadas ciertas condiciones y

etapas avanzadas de una determinada enfermedad, en la

que lamentablemente no hay manera de evitar un resultado

fatal.

Señala que de la lectura de la pericia médica

practicada por la Dra. Zubiat no se habla de la concurrencia

de “mala praxis” y, en particular, en la pregunta 116,

referida a la imperiosa necesidad, según la reclamante, de

haber realizado una transfusión de sangre al Sr. Pedernera,

se expresa “Si se hubiera realizado transfusión de sangre,

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Page 39: Leyria - Esther Noemí c. Provincia de Córdoba - Ordinario-1

atento a la evolución desfavorable, se hubiera estabilizado

al paciente recuperado a la volemia normal y los signos

vitales atento a que no hay antecedentes patológicos”

Precisa que de la pericia médica se refiere a

cuestiones que no se corresponden con el estado de salud

probado en autos del Sr. Pedernera, cuando la perito oficial

alude a que si se lo hubiera transfundido se hubiese

estabilizado al paciente o cuando menciona la inexistencia

de antecedentes patológicos. En este sentido, expresa, es

muy difícil estabilizar a un paciente, a través de la

incorporación al organismo de hematíes necesarios, si

luego, va a perder esa sangre por medio del tumor que

poseía en el ano, además, dice también que no existían

patologías, pero a ese momento ya se sabía de la existencia

del carcinoma, por tanto y del mismo modo, es imposible

soslayar la incidencia inocua que podía tener la mentada

transfusión.

De este modo, señala, se refuta el argumento

del a quo, en cuanto a la trascendencia de la transfusión de

sangre que debería haberse practicado, porque esta no

hubiera salvado de la muerte al paciente, porque –precisa-

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Page 40: Leyria - Esther Noemí c. Provincia de Córdoba - Ordinario-1

así como le iba a ingresar sangre al cuerpo, así la iba a

perder, por la existencia del tumor anal. En este sentido,

pone de relieve que, conforme los testimonios brindados en

la causa, al momento de transcurrir la última consulta

efectuada, el Sr. Pedernera pidió que le trajeran ropa limpia

ya que había impregnado toda la que llevaba, con la sangre

que había perdido, esto significa que si ya se producía

sangrado, resultaba inverosímil que la única solución –como

para evitar el deceso- fuese la transfusión sanguínea.

B. El cuestionamiento sobre la afirmación

del a quo acerca de la “orfandad probatoria” de la

parte demandada

Sobre el tópico de referencia, la apelante

esgrime que ha sido su parte la que solicitó la realización de

una nueva pericia médica, por el Cuerpo de peritos oficiales

médicos de Tribunales, con el entendimiento que faltaba en

la primera pericia la consideración de la presencia en el sub

lite de mala praxis o no.

Puntualiza que la respuesta del Cuerpo Médico

a la pregunta n° 121, en relación a que si es correcto o

válido expresar “así como iba a recibir sangre el cuerpo, del

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Page 41: Leyria - Esther Noemí c. Provincia de Córdoba - Ordinario-1

mismo modo la iba a perder, si no se atacaba la causa que

producía la pérdida de sangre”, el Comité respondió que es

totalmente correcto y; cuando la contraria le pregunta si la

frase de la pregunta n° 121 es una falacia, los peritos

responden “No, es totalmente válida, pues si la hemorragia

es de un vaso importante, debe ser determinado el lugar

exacto y tratado … sin embargo, también sería una

contradicción, pues decir esto, constituye afirmar que había

una gran hemorragia en algún lugar del cuerpo del

paciente, que haría que lo que se le transfunde lo iba a

perder enseguida…”

De lo expuesto, infiere que no hay un nexo

causal directo entre la muerte del paciente y la falta de

transfusión sanguínea, toda vez que si se hubiera

practicado, no hubiese evitado sin más el fallecimiento del

paciente.

En otras palabras, precisa, el hecho de utilizar

un tratamiento en detrimento de otro, no es sinónimo de

mala praxis, si no se prueba que esa elección tuvo una

incidencia directa con la muerte del paciente. Cita

jurisprudencia en apoyo de su postura.

41

Page 42: Leyria - Esther Noemí c. Provincia de Córdoba - Ordinario-1

C. Los cuestionamientos sobre la

inevitabilidad del fallecimiento del Sr. Pedernera

A lo dicho agrega que en la especie se advierte

la inmediatez de la internación (09/3/2012) del Sr.

Pedernera, con su deceso, ocurrido el día 11/03/2012, en

momentos en que se estaban practicando todos los estudios

de rigor, diagnosticándose, gatroenteritis aguda, anemia y

la existencia de un proceso febril, que no recomendaban, en

ese momento la intervención quirúrgica, a fin de extirpar el

tumor.

Pone de relieve que todo transcurrió en dos

días, transformando la muerte del Sr. Pedernera, como

inevitable, por más tratamiento que se hiciera, o hemostasia

que se efectuara, el derrotero ya estaba desgraciada y

lamentablemente marcado para el Sr. Pedernera.

En definitiva, previo efectuar la

correspondiente reserva de caso federal, solicita se revoque

el resolutorio en crisis, en cuanto ha sido materia de

agravios, con costas a la contraria.

III.2. Contestación de la actora

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Page 43: Leyria - Esther Noemí c. Provincia de Córdoba - Ordinario-1

A fs. 632/638, la parte demandada evacúa el

traslado, en relación a la expresión de agravios de la

contraria.

Liminarmente, solicita se declare la deserción

del recurso, bajo el argumento que lo expresado por la

contraria, no importa técnicamente una crítica concreta y

razonada del fallo en crisis.

Pone de relieve los aspectos que no han sido

objeto de cuestionamiento por la apelante: (i) primero, que

la responsabilidad es objetiva, con sus proyecciones en

materia de eximentes; (ii) segundo, la aplicación de la ley

de defensa del consumidor, con sus proyecciones procesales

(el deber de colaborar con la prueba; el accionado tiene que

demostrar que cumplió con el deber de seguridad)

sustanciales (la responsabilidad del demandado es objetiva)

e interpretativas (en caso de duda hay que estar a la

solución más favorable al consumidor) y; (iii)

tercero, la figura de la falta de servicio –que es objetiva-,

circunstancia ésta que repercute también en el terreno de

las eximentes de la responsabilidad civil.

43

Page 44: Leyria - Esther Noemí c. Provincia de Córdoba - Ordinario-1

Ad eventum, procede a contestar los agravios

invocados por la contraria.

Desde un punto de vista general, precisa que:

(i) como el caso es de responsabilidad objetiva, la

demandada debió haber demostrado la causa ajena y no lo

hizo; (ii) como se aplica la ley 24.240 la demandada debió

haber cumplido la regla probatoria que fija el art. 53 y no lo

hizo; (iii) como es un caso de responsabilidad médica,

donde los familiares del médico son profanos y de condición

humilde y donde la Provincia cuenta con medios económicos

y asesoramiento técnico, se aplican las cargas dinámicas,

era la Provincia quien debía demostrar que el servicio

médico funcionó correctamente y no lo hizo; (iv) señala que,

incluso, suponiendo que se entendiera que debía

demostrarse una culpa (una mala praxis), e incluso

suponiendo que se entendiera que eran los actores quienes

debían demostrar dicha culpa, lo cierto es que en 1ra.

instancia se produjeron dos pericias oficiales y ambas

llegaron a la conclusión de que Héctor no recibió una

atención médica adecuada –puntualizando la actora- que

aquí hubo culpa médica; (v) la Provincia tergiversa las

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Page 45: Leyria - Esther Noemí c. Provincia de Córdoba - Ordinario-1

pericias; (vi) la Provincia al contestar la demanda reconoció

que Héctor no murió por el tumor de recto; (vii) la

Provincia directamente no presentó dictámenes en

disidencia para desvirtuar las contundentes pericias; (viii)

el débil argumento en que se basa la Provincia no tiene

respaldo en las pericias; (ix) el escrito del apelante omite

rebatir diversas respuestas que figuran en la pericia y que

son adversas a la demandada; (x) la apelante formula meras

especulaciones genéricas desvinculadas del caso concreto,

sin hacerse cargo de lo que sucedió con el Sr. Pedernera.

Desde un punto de vista particular, efectúa una

serie de consideraciones:

(i) Primero , precisa que la Provincia argumenta

como si se tratara de un juicio de mala praxis contra un

médico individual, remarcando que no se trata de un

análisis “subjetivo” de la responsabilidad, sino que, por el

contrario, se trata de un análisis “objetivo”, sustentado en el

“defectuoso funcionamiento del servicio médico en sí”.

(ii) Segundo , aduce que se encuentra

acreditada la deficiente prestación del servicio, en base a

las dos pericias oficiales, esto es, tanto la emitida por el

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Page 46: Leyria - Esther Noemí c. Provincia de Córdoba - Ordinario-1

perito oficial, como así también por el Comité Consultivo de

Prácticas Médicas. Cita jurisprudencia en apoyo de su

postura.

(iii) Tercero , remarca que la expresión de

agravios en ningún momento pone en crisis el

extremadamente prolijo estudio que hizo la a quo, sobre las

dos pericias oficiales.

(iv) Cuarto , precisa que la apelación se

basa en conjeturas, en meras posibilidades, en hipótesis, al

afirmar que “a veces” la propia patología del paciente

conduce a un resultado fatal e inevitable, más allá del

esmero y dedicación en tratarlo. En esta línea, precisa que

la Provincia no desvirtuó la presunción de responsabilidad a

la que alude el fallo en crisis, ni cumplió la regla probatoria

del art. 53 de la ley 24.240, ni tuvo en cuenta que regían las

cargas dinámicas, puntualizando que hay dos pericias

oficiales que demuestran la deficiente prestación del

servicio médico en el caso concreto.

(v)Quinto , cuestiona la afirmación de la

contraria, referida a que se eligió un tratamiento en lugar

de otro, precisando que, en rigor, la responsabilidad surge

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Page 47: Leyria - Esther Noemí c. Provincia de Córdoba - Ordinario-1

porque la contraria la ausencia de tratamiento para

enfrentar la anemia que venía evidenciando Héctor. En esta

línea, pone de relieve que no se verifica un caso de

responsabilidad por “hechos positivos”, sino se trata de un

asunto de responsabilidad “por omisión. Así pues, señala

que, si el servicio, apreciado objetivamente, se hubiera

prestado de manera adecuada (una transfusión para encarar

la hemorragia y el deterioro que era detectable desde hacía

semanas), Héctor no habría muerto el 11/03/2012.

(vi) Sexto , en la apelación la demandada

no es consistente con dos confesiones judiciales

espontáneas, practicadas por la Provincia, en la

contestación de la demanda, en cuanto admite que Héctor

tenía “un tumor benigno no canceroso” (fs. 56) y que “su

muerte sobrevino en virtud de una complicación del cuadro,

que no tuvo relación alguna con el carcinoma de recto, esto

es, la gastroenteritis y el cuadro febril,

(vii) Séptimo , pone de relieve que la

apelante introduce un argumento no planteado en primera

instancia -y que por lo tanto no puede ser analizar en la

alzada-, relativo a que la muerte del Sr. Pedernera habría

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sido “inevitable” “por la inmediatez de la internación -9/3-

12- de Sr. Pedernera, con su deceso ocurrido el día

11/3/12”. A lo dicho agrega que este argumento esgrimido

por la contraria no se corresponde, con lo sucedido en el

caso concreto, ni con los reproches efectuados en la

demanda. En esta línea, señala que el servicio médico en el

centro de salud, vinculado con la situación de Héctor,

comenzó mucho antes y que la apelación ignora que, antes

de la internación, existieron una primera consulta

(20/1/2012) y una segunda consulta (10/2/2012). Asimismo,

se remite a la lectura de ciertos puntos de pericia (33, 36,

37, 40, 44, 48, 49 50, 51, 53, 54 y 55).

(viii) Octavo , esgrime que la demandada es

responsable, incluso, sin las dos pericias oficiales, toda vez

que se encuentra fuera de discusión que Héctor murió

mientras estaba hospitalizado, que Héctor, antes de ser

hospitalizado fue examinado en dos oportunidades por

médicos del hospital donde luego murió, que Héctor no

murió por el cáncer de recto –extremo este último que

afirma ha sido reconocido por la accionada al contestar la

demandad a fs. 56/57vta.-.

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En este sentido, precisa que frente a este

cuadro de situación, una eventual ausencia (o insuficiencia)

de pruebas sobre la causa de la muerte, ante un supuesto de

responsabilidad objetiva, era la Provincia (titular del centro

de salud donde ocurrió la muerte), quien debía acreditar

una causa ajena (contundente e inequívoca). De todos

modos, precisa, aún con la aplicación de la doctrina de las

cargas probatorias dinámicas se llega a la misma

conclusión, toda vez que si la defensa radicaba en que el

servicio fue prestado adecuadamente, era la Provincia quien

se encontraba en inmejorables condiciones de demostrarlo.

Concluye que nos encontramos ante un abuso

procesal, ante una utilización de las vías recursivas que

bordea la temeridad, señala que se está generando no sólo

un desgaste judicial sino una desprotección de los familiares

del fallecido.

En definitiva, solicita se tenga por evacuado el

traslado, se declare desierta la apelación y, en su caso,

considere los argumentos sobre el fondo vertidos en la

alzada y, se tenga en cuenta lo manifestado sobre la

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existencia de un abuso en las vías recursivas y formule, si lo

considera conveniente, una exhortación a la Provincia.

IV. Thema decidendum

Así las cosas, este Ministerio Público considera

que la cuestión debatida, gira en torno a definir la

procedencia de la acción de daños entablada por la parte

actora, en contra del Estado Provincial, como prestador del

servicio público de salud brindado, en el marco del Hospital

Provincial “Domingo Funes”, sito en Santa María de Punilla,

a la luz del encuadramiento normativo que tutela los

derechos de los consumidores y/o usuarios.

En particular, corresponde analizar,

metodológicamente, las siguientes cuestiones:

a) Primero , la configuración de una relación

de consumo entre las partes intervinientes.

b) Segundo, la concurrencia de los

presupuestos de responsabilidad civil, en contra de la

demandada.

50

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c) Tercero , la cuantificación del rubro

indemnizatorio en concepto de daño moral.

d) Cuarto, la procedencia, calificación jurídica

y cuantificación del rubro indemnizatorio en concepto de

pérdida de chance.

e) Quinto , el dies a quo de

los intereses por gastos de terapia piscológica.

f) Sexto, la aplicabilidad y –eventualmente-

validez de las disposiciones emergenciales, concernientes a

la ejecución de sentencia.

V. Cuestiones NO controvertidas

a) Primero, no se encuentra controvertida la

configuración de una relación de consumo entre las partes.

Tal circunstancia se desprende del resolutorio en crisis que

no ha sido objeto de impugnación (considerando III, fs. 45).

b) Segundo, no se encuentra controvertida la

aplicabilidad del factor objetivo de atribución de la

responsabilidad civil. Tal circunstancia se desprende del

resolutorio en crisis que no ha sido objeto de impugnación

(considerando III, fs. 44vta.)

51

Page 52: Leyria - Esther Noemí c. Provincia de Córdoba - Ordinario-1

c)Tercero, no se encuentra controvertido que

el fallecimiento del Sr. Héctor Alejandro Pedernera ocurrió

el día 11/03/2012, mientras se encontraba internado en el

Hospital Provincial “Domingo Funes”, sito en Santa María

de Punilla. Tal circunstancia se desprende del resolutorio en

crisis que no ha sido objeto de impugnación (considerando

III, fs. 44vta.)

VI. La configuración de una relación de

consumo

VI.1. Advertencia preliminar

A modo de punto de partida, cabe puntualizar

que NO se encuentra controvertida en autos, la

configuración de una relación de consumo entre las partes

(ver supra apartado V.b), no obstante lo cual, este

Ministerio Público efectuará una serie de consideraciones

relevantes sobre el tópico de referencia.

VI.2. La normativa específica

52

Page 53: Leyria - Esther Noemí c. Provincia de Córdoba - Ordinario-1

Esta Fiscalía de Cámaras está legitimada para

intervenir en las causas que involucren una relación de

consumo y que exijan, por lo tanto, la aplicación del régimen

especial de la ley 24.240, que reconoce apoyatura en la

propia Constitución Federal.

Así lo reconoció el Excmo. Tribunal Superior de

Justicia en la causa caratulada "Jiménez Tomás c/ Citibank

N.A. y otra – ordinario” (Sentencia N° 72 del 21/7/03),

oportunidad en la que también destacó las características

que enmarcan a un proceso regulado por este cuerpo

normativo, que engloba en su legislación a los derechos

denominados de tercera generación.

Tal resolución cohonesta con uno de los

aspectos cardinales en la materia, que hacen al rol que le

cabe al Ministerio Público Fiscal, sea como parte, o bien

como fiscal de la ley (arg. art. 52, LDC), debiendo intervenir

y pronunciarse más allá de las alegaciones formuladas por

las partes, pues se trata de un plexo normativo de orden

público.

VI.3. La relación de consumo en el bloque

consumeril

53

Page 54: Leyria - Esther Noemí c. Provincia de Córdoba - Ordinario-1

Dicho esto corresponde analizar si se configura

una relación de consumo entre las partes. En esta línea,

cabe señalar que la relación de consumo es el vínculo

jurídico entre un consumidor y un proveedor. La fuente de

esta relación jurídica puede ser un contrato o actos

unilaterales o bien, hechos jurídicos que vinculen a los

sujetos.

Al respecto, cabe tener en consideración lo

dispuesto por el art. 7° del Código Civil y Comercial de la

Nación, con arreglo al cual dispone “Eficacia temporal. A

partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las

consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas

existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no

de orden público, excepto disposición en contrario. La

retroactividad establecida por la ley no puede afectar

derechos amparados por garantías constitucionales. Las

nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en

curso de ejecución, con excepción de las normas más

favorables al consumidor en las relaciones de consumo.”

De todas maneras, corresponde poner de

relieve que, no se advierten modificaciones sustanciales

54

Page 55: Leyria - Esther Noemí c. Provincia de Córdoba - Ordinario-1

sobre el tópico en análisis, ya sea por aplicación de los arts.

1 y 2 de la Ley 26.361 –normativa vigente al momento del

hecho base de la presente acción- o bien, por las

disposiciones del nuevo Código Civil y Comercial, (art. 1092,

conforme lo previsto en el Anexo II, 3.1.).

VI.4. La plataforma fáctica y jurídica

En el sub lite, nos encontramos frente a un

servicio público de salud prestado por la Provincia de

Córdoba, a través del Hospital Provincial “Domingo Funes”

sito en Santa María de Punilla, a favor del (actualmente

fallecido) Sr. Héctor Alejandro Pedernera.

VI.5. El servicio público

A continuación, atento la característica que

presenta la persona jurídica estatal demandada,

corresponde indagar en torno al “servicio público”, a fin de

determinar si efectivamente podemos aplicar en el caso

concreto el bloque consumeril.

Desde esta perspectiva, Farina define al

servicio público como “aquel que el Estado declara tal por

ser esencial al “interés público”; en virtud de dicha

declaración queda sometido a la potestad pública, potestad

55

Page 56: Leyria - Esther Noemí c. Provincia de Córdoba - Ordinario-1

que el Estado ejerce con carácter monopólico y exclusivo,

aunque la prestación sea concedida a particulares (FARINA

Juan M., Defensa del consumidor y del usuario, Astrea,

2011, pág. 314).

Por su parte, Tinti sostiene que es “la acción o

la prestación efectuada por la administración pública, de

manera directa (a través de sus órganos) o indirecta (por

medio de un concesionario), para la satisfacción concreta de

las necesidades colectivas (TINTI, Guillermo, CALDERÓN

Maximiliano “Derechos del Consumidor: ley 24.240 con las

modificaciones de la ley 26.361” 3º ed., Alveroni, Córdoba,

2011, pág. 106).

En relación a ellos, se ha dicho que tienden a

cumplimentar los requerimientos colectivos primordiales de

la sociedad y se caracterizan por su continuidad,

regularidad, igualdad, generalidad, y obligatoriedad

(RINESSI, Antonio Juan “Relación de consumo y derechos

del consumidor” Ed. Astrea, Bs. As. 2006, pág. 441).

Farina expresa que la falta de estas

características invalida la noción de servicio público y vicia

la prestación de éste. (ob. cit., pág. 314/315).

56

Page 57: Leyria - Esther Noemí c. Provincia de Córdoba - Ordinario-1

Desde esta perspectiva, se advierte que el

servicio público de salud no debe ser interrumpido,

encontrándose la Provincia de Córdoba obligada a prestarlo,

respetando las técnicas adecuadas.

Asimismo, debe ser efectivizado en condiciones

de igualdad a todos los miembros de la sociedad y a todo

aquel que lo requiera dentro de las posibilidades técnicas y

normativas.

Por último, se trata de un servicio ineludible de

Estado, de modo tal que la falta o negativa de quien tiene a

su cargo el servicio ha de considerarse falta gravísima.

VI.6. El derecho a la salud en el bloque de

constitucionalidad

El derecho a la salud encuentra protección

constitucional en el art. 42 de la Carta Magna cuando

expresa que “Los consumidores y usuarios de bienes y

servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la

protección de su salud….”

En efecto, la prestación del servicio de salud

encuentra protección jerárquica en la propia Constitución

Nacional y, de allí, la tutela específica de la ley 24.240.

57

Page 58: Leyria - Esther Noemí c. Provincia de Córdoba - Ordinario-1

Al respecto, sobre el deber de seguridad, en el

marco de la Convención Constituyente de 1994, el

Convencional Yrigoyen, -en su carácter de miembro

informante del dictamen de la mayoría- expresó que

“Podemos decir que existen derechos sustanciales del

consumidor, que están incorporados en la norma que

proponemos a este cuerpo. Estos derechos son a la

seguridad, a la información y a la protección de los intereses

económicos. Dentro de la seguridad tenemos incorporado el

derecho a la vida, a la salud, a la integridad psicofísica del

consumidor, el derecho a un medio ambiente sano —le

dimos jerarquía constitucional a través de un precepto

específico— y a la prevención de daños”. A ello agrega “…

Podríamos significar que en materia de seguridad

prácticamente estamos garantizando un derecho protector

preventivo de los daños que pudieran producirse…” -El

resaltado nos pertenece- (Diario de Sesiones de la

Convención Constituyente de 1994, p. 4173, disponible en la

página oficial de la Cámara de Diputados de la Nación:

http://www1.hcdn.gov.ar/dependencias/dip/Debate-

constituyente.htm #Art. 4173 (Consulta: 21/09/2014).

58

Page 59: Leyria - Esther Noemí c. Provincia de Córdoba - Ordinario-1

A lo dicho cabe puntualizar que el derecho a la

salud se encuentra tutelado en el bloque de

constitucionalidad federal: art. 12, del Pacto Internacional

de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; inc. 1, arts.

4 y 5 del Pacto de San José de Costa Rica; inc. 1, del art. 6

del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art.

11 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes

del Hombre y el art. 25 de la Declaración Universal de

Derechos Humanos. Asimismo, se encuentra reconocido en

el art. 59 de la Constitución Provincial.

En particular, el artículo 12 del Pacto

Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales

(en adelante PIDESC) establece que “1. Los Estados

Partes en el presente pacto reconocen el derecho de

toda persona al disfrute del más alto nivel posible de

salud física y mental. 2. Entre las medidas que

deberán adoptar los Estados Partes en el pacto a fin de

asegurar la plena efectividad de este derecho,

figurarán las necesarias para: … c) La prevención y el

tratamiento de las enfermedades epidémicas,

59

Page 60: Leyria - Esther Noemí c. Provincia de Córdoba - Ordinario-1

endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha

contra ellas…” (El resaltado nos pertenece).

Al respecto, expresa –acertadamente-

Etchichury en su Tesis Doctoral que “El art. 75 inc. 22 le da

máxima jerarquía a estos instrumentos de derechos

humanos “en las condiciones de su vigencia”. Deben

incluirse las reservas y declaraciones formuladas por

Argentina al momento de la ratificación, y también las

interpretaciones hechas por los órganos internacionales de

aplicación”1.

En particular, respecto del PIDESC recuerda

que, de conformidad al Máximo Cuerpo Nacional en autos

“Q.C.” (24/04/2012) –voto de la mayoría considerando 10-

(La Ley on line: AR/JUR/9063/2012), el “intérprete

autorizado” del tratado citado es el Comité de

Derechos Económicos Sociales y Culturales2.

A ello agrega que las Observaciones Generales

que emite el Comité referenciado “…expresan la

1 ETCHICHURY, Horacio, Igualdad Desatada. La exigibilidad de los derechos sociales en la Constitución Argentina, Ed. Universidad Nacional de Córdoba, 2013, p. 164. .2 Confr. ETCHICHURY, Horacio, Igualdad Desatada. La exigibilidad de los derechos sociales en la Constitución Argentina, Ed. Universidad Nacional de Córdoba, 2013, p. 167. .

60

Page 61: Leyria - Esther Noemí c. Provincia de Córdoba - Ordinario-1

interpretación del Comité acerca de preceptos del Pacto con

el objetivo de facilitar su comprensión y orientar a los

Estados en el cumplimiento del tratado” Asimismo, señala

que “…Este material da forma a las “condiciones de

vigencia” del PDESC en el marco constitucional argentino.

La interpretación debe tomar en cuenta estas OG

(observaciones generales), sistematizando sus contenidos e

integrándolos en la argumentación….”3

De la aplicación de tales consideraciones al

caso de autos, se desprende que resulta de importancia

superlativa las Observaciones Generales del Comité de

Derechos Económicos Sociales y Culturales,

puntualmente, la Observación General Nº 14 sobre el

Derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud.

Primero, “La salud es un derecho humano

fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás

derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al

disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita

vivir dignamente…” –El resaltado nos pertenece- (punto 1).

3 ETCHICHURY, Horacio, Igualdad Desatada. La exigibilidad de los derechos sociales en la Constitución Argentina, Ed. Universidad Nacional de Córdoba, 2013, ps. 167/168.

61

Page 62: Leyria - Esther Noemí c. Provincia de Córdoba - Ordinario-1

Segundo, “….el derecho a la salud debe

entenderse como un derecho al disfrute de toda una gama

de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios

para alcanzar el más alto nivel posible de salud” –El

resaltado nos pertenece- (punto 9).

Tercero, “Al igual que en el caso de los demás

derechos enunciados en el Pacto, existe una fuerte

presunción de que no son permisibles las medidas

regresivas adoptadas en relación con el derecho a la salud.

Si se adoptan cualesquiera medidas deliberadamente

regresivas, corresponde al Estado Parte demostrar que se

han aplicado tras el examen más exhaustivo de todas las

alternativas posibles y que esas medidas están debidamente

justificadas por referencia a la totalidad de los derechos

enunciados en el Pacto en relación con la plena utilización

de los recursos máximos disponibles del Estado Parte –El

resaltado nos pertenece- (punto 32).

Cuarto, “…el derecho a la salud impone tres

tipos o niveles de obligaciones a los Estados Partes: la

obligación de respetar, proteger y cumplir. A su vez, la

obligación de cumplir comprende la obligación de facilitar, 62

Page 63: Leyria - Esther Noemí c. Provincia de Córdoba - Ordinario-1

proporcionar y promover. La obligación de respetar exige

que los Estados se abstengan de injerirse directa o

indirectamente en el disfrute del derecho a la salud. La

obligación de proteger requiere que los Estados adopten

medidas para impedir que terceros interfieran en la

aplicación de las garantías prevista en el artículo 12. Por

último, la obligación de cumplir requiere que los Estados

adopten medidas apropiadas de carácter legislativo,

administrativo, presupuestario, judicial o de otra índole para

dar plena efectividad al derecho a la salud” –El resaltado

nos pertenece- (punto 33).

De lo expuesto, surge patente que el servicio

de salud que presta la Provincia de Córdoba cumple con

todas las características que exige el ordenamiento

consumeril para ser considerado servicio público, por lo que

la aplicación del plexo que tutela a los consumidores y

usuarios en el caso concreto surge ineludible. Ello sin

perjuicio que, como precisamos supra, se trata de una

cuestión que no es objeto de controversia en la alzada.

VII. Consecuencias de la configuración de

una relación de consumo63

Page 64: Leyria - Esther Noemí c. Provincia de Córdoba - Ordinario-1

De lo expuesto en el apartado precedente, esto

es, la configuración de una relación de consumo entre las

partes, se desprenden una serie de proyecciones relevantes,

en orden a: (i) la carga de la prueba y; (ii) a los parámetros

interpretativos aplicables al sub lite.

VII.1. Carga de la prueba

El tópico atinente a la carga de la prueba

responde a la pregunta acerca de sobre cuál de las partes

en el proceso recaen las consecuencias disvaliosas, frente a

las hipótesis de ausencia o insuficiencia de prueba.

Desde un punto de vista de la doctrina

clásica, regía el principio conforme al cual “…cada parte

soporta la carga de la prueba respecto de los hechos a los

que atribuye la producción del efecto jurídico que

pretende”4.

Desde el punto de vista de la doctrina

procesal moderna, se advierte que, en los procesos donde

se encuentran comprometidos los derechos del consumidor -

entre otras áreas temáticas-, bajo la premisa del principio

de “solidaridad” y “efectiva colaboración” en la aportación

4 PALACIO, Lino, Manual de Derecho Procesal, 16ª edición actualizada, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2001, p. 401.

64

Page 65: Leyria - Esther Noemí c. Provincia de Córdoba - Ordinario-1

de prueba5, se ha operado una flexibilización de la doctrina

clásica con arreglo a la cual quien afirma prueba. Así, a la

luz del plexo consumeril, resulta aplicable la teoría de las

cargas probatorias dinámicas, en cuya virtud "... el onus

probandi (recae) sobre la parte que está en mejores

condiciones profesionales, técnicas o fácticas para producir

la prueba respectiva...”6.

En esta línea, el art. 53 de la Ley 24.240 –

modificado por la Ley 26.361 (B.O. 07/4/2008)- establece en

su tercer párrafo que “Los proveedores deberán aportar

al proceso todos los elementos de prueba que obren en

su poder, conforme a las características del bien o

servicio, prestando la colaboración necesaria para el

esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio”

(El resaltado nos pertenece).

Así pues, la clásica distribución de la carga de

probar a manos de quien alega los hechos, se ha visto

modernamente flexibilizada, entre otras por la teoría de las

5 Congreso Nacional de Derecho Procesal celebrado en 1993 en Santiago del Estero, Conclusiones de la Comisión 2 “Procesal Civil” (Confr. FERNANDEZ QUIROS, Juan Carlos, Congresos Nacionales de Derecho Procesal – Conclusiones – I al XIX Congreso Nacional 1939 – 1997, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999, p. 257). 6Congreso Nacional de Derecho Procesal celebrado en 1993 en Santiago del Estero, Conclusiones de la Comisión 2 “Procesal Civil” (Confr. FERNANDEZ QUIROS, Juan Carlos, Congresos..., ob. cit., p. 257).

65

Page 66: Leyria - Esther Noemí c. Provincia de Córdoba - Ordinario-1

cargas probatorias dinámicas, llegándose inclusive –en

ocasiones- a una inversión de la misma.

Bajo este enfoque, deben ser analizadas las

constancias de la causa, considerando quién de las partes se

encuentra en mejores condiciones de probar cada una de las

circunstancias fácticas que rodean el caso y que arrojan luz

a la definición que aquí se pretende.

VII.2. Parámetros interpretativos del plexo

consumeril

La ley 24.240 en su artículo 3º -modificado

por la Ley 26.361 (B.O. 07/4/2008)- dispone que “…En

caso de duda sobre la interpretación de los

principios que establece esta ley prevalecerá la más

favorable al consumidor…”

En otras palabras, se estableció la prevalencia

del criterio hermenéutico más favorable para el consumidor,

en el cual se basa y sostiene toda la construcción jurídica

del sistema de tutela general del derecho del consumidor.

El fundamento de esta pauta está dado porque,

en el marco de las relaciones de consumo, lo habitual es que

los consumidores y usuarios sean el sujeto débil de la misma

66

Page 67: Leyria - Esther Noemí c. Provincia de Córdoba - Ordinario-1

frente al proveedor, quien puede obtener beneficios

incausados ya que se encuentra en una mejor posición en la

relación jurídica de consumo.

VIII. El sistema de responsabilidad del

Estado

VIII.1. Advertencia preliminar

A modo de punto de partida, cabe puntualizar

que NO se encuentra controvertida en autos, la

circunstancia que corresponde aplicar aquí un factor

objetivo de responsabilidad (ver supra apartado V.c), -con

las consiguientes proyecciones en el universo de eximentes-

no obstante lo cual, este Ministerio Público efectuará una

serie de consideraciones relevantes sobre el tópico de

referencia.

VIII.2. Distintas teorías

El marco normativo aplicable a los fines de

determinar la eventual responsabilidad del Estado no es

menor, pues a la luz del plexo consumeril el art. 40 de

la ley 24.240 establece un sistema de responsabilidad

de carácter objetivo, que impone valorar sólo la

responsabilidad del ente público, como titular del nosocomio

67

Page 68: Leyria - Esther Noemí c. Provincia de Córdoba - Ordinario-1

provincial.

Por su parte, la doctrina nacional ha discutido

el régimen aplicable en materia de responsabilidad médica,

imputando algunos un factor de atribución de carácter

subjetivo. En esta última postura se requiere culpa de los

profesionales para luego, en caso de existir, endilgar

responsabilidad al dueño del establecimiento.

En efecto, la doctrina7 expresa que el escenario

controversial acerca de la existencia o no de

responsabilidad civil médica, y en el que aparece el Estado

atribuyéndosele débito reparatorio del daño generado, ha

dado lugar a dos criterios definidos en sus contenidos, que

difieren sustancialmente entre sí.

La primera teoría, afirma que la vinculación

entre el Estado y el paciente, y la relación médico-paciente,

se ubica en el ámbito del derecho público -constitucional y/o

administrativo- arts. 75 incisos 19 y 23 de la Constitución

Nacional8.

7 Meneghini, Roberto A., Responsabilidad civil médica. Infección intrahospitalaria. Un fallo contradictorio, LLBA2012 (febrero), 54.8 Esta posición doctrinaria, seguida por vasta jurisprudencia, si bien con neto contenido publicista, se nutre, para el examen de la responsabilidad civil, con el acudimiento a normas de derecho privado, basado en la moderna teoría del Derecho que da recibo al principio de la transversalidad de los diferentes nichos que conforman el mundo jurídico; ergo la admisión de la existencia de un derecho procesal constitucional, un derecho de daños de familia, un derecho laboral constitucional y muchos más. Ello nos lleva a la

68

Page 69: Leyria - Esther Noemí c. Provincia de Córdoba - Ordinario-1

La segunda teoría, emplazada en las antípodas

de la anterior, sostiene que el marco legal, en los casos en

que el thema decidendum refiera a la responsabilidad del

Estado –ya sea que devengue de actividad llevada a cabo en

establecimientos gratuitos y públicos de salud- debe ser la

normativa contenida en el Código Civil, sin injerencia

alguna de derecho público.

VIII.3. Distintas variantes en torno a la

aplicación de la legislación de fondo.

Esta posición, según lo sostenido por

Meneghini9, admite varias especies, de las que, en forma

muy sucinta, nos referiremos sólo a tres, por resultar las

que aparecen con mayor asiduidad en sentencias, y

aceptadas mayoritariamente por la doctrina autoral.

a. Teoría de la estructura de la relación

obligacional. Su ideólogo fue el jurista italiano Giovinne

Achile, quien sostiene que, en mérito a la imposibilidad,

dentro del mundo físico, de toda persona de existencia ideal

de llevar a cabo acto material alguno -por más que la ley,

aceptación del derecho constitucional de daños en el que ambas ramas cohabitan, interactuando merced el aporte de institutos que les son propios, pero conservando la autonomía de cada una de ellas.9 Meneghini, ob cit.

69

Page 70: Leyria - Esther Noemí c. Provincia de Córdoba - Ordinario-1

por vía de la ficción, le acuerde capacidad de hecho-, debe

recurrir a los servicios de una persona de existencia física.

Ello lo lleva a basar su teoría en la irrelevancia de tal

sustitución y la equivalencia de las prestaciones. Por la

obviedad del relevo del hacedor del opus de la obligación

contraída por el establecimiento de salud, se considera

dicho reemplazo como irrelevante y, justamente, tal

irrelevancia conlleva, tácitamente, la equivalencia de la

prestación entre el sustituyente -ente asistencial- y el

sustituido -prestador material-, imponiéndole a ambos

legitimación pasiva. Su autor grafica tal calidad -

equivalencia- mencionando que el real ejecutor del acto

médico se enhiesta en longa manu del establecimiento

médico.

b. Teoría del contrato de estipulación a favor

de tercero. Su férreo defensor es el Profesor Alberto J.

Bueres quien enmarca la responsabilidad civil médica en la

normativa contenida en el artículo 504 del Código Civil. De

allí le atribuye a la entidad asistencial la calidad de

estipulante, al operador médico le acuerda el título de

promitente y el paciente asume el carácter de beneficiario.

70

Page 71: Leyria - Esther Noemí c. Provincia de Córdoba - Ordinario-1

De tal triada fluye relación sinalagmática que acuerda

legitimación -activa y pasiva-, abriendo la posibilidad de

reclamo ante la existencia de responsabilidad civil médica.

c. Teoría de la relación de dependencia.

Merced esta posición doctrinal, se considera al operador

médico dependiente del principal -en la especie el

establecimiento público sanitario- quien responde por el

hecho de aquél con apoyatura normativa en la primera parte

del artículo 1.113 del Código Civil.

De tal modo, el análisis dependerá de la

posición doctrinaria que se adopte en el caso concreto.

VIII.3. Las posiciones jurisprudenciales.

En un pronunciamiento emanado de la

Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala I10, en donde se

imputaba responsabilidad al Hospital Notti, por el error de

diagnóstico que demoró el tratamiento correcto de una

menor, se sostuvo, con cita en doctrina de nuestro máximo

Tribunal Nacional11, que “ quien contrae la obligación de

prestar un servicio, en el caso la asistencia a la salud, lo

debe hacer en condiciones adecuadas para cumplir su

10 SCMendoza SalaI, Balderrama, Manuel Andrés y ots. c. Hospital Humberto J. Notti y ots., 15/03/2011, RCyS2011-X, 141 - DJ05/10/2011, 51. 11 Fallos 312:1656; 315:1892,1902; 316:2136; 320: 266; 325:1277; entre muchos

71

Page 72: Leyria - Esther Noemí c. Provincia de Córdoba - Ordinario-1

función y es responsable de los perjuicios que cause su

cumplimiento o ejecución irregular. También se ha indicado,

que esta idea objetiva de falta de servicio —por hechos u

omisiones— encuentra su fundamento en la aplicación del

art. 1112 del Código Civil y traduce una responsabilidad

extracontractual del Estado en el ámbito del derecho

público, que no requiere, como fundamento de derecho

positivo, recurrir al art. 1113 del Código Civil....”

En efecto, la responsabilidad civil del Estado,

encuadra en la teoría del derecho público, la que encuentra

albergue en el art. 1112 del C. Civil, que regula la

responsabilidad de los funcionarios públicos por falta de

servicios.

En dicho enfoque la posibilidad del principal de

impartir instrucciones hacia el dependiente se encuentra

ausente, pues el médico goza de autonomía científica en su

quehacer profesional y, consecuentemente, mal puede

recibir instrucciones modificatorias a su criterio.

En consecuencia, se ha afirmado12 que "Los

establecimientos públicos de salud se encuentran obligados

12 Meneghini, Roberto A., Responsabilidad civil médica. Infección intrahospitalaria. Un fallo contradictorio, LLBA2012 (febrero), 54.

72

Page 73: Leyria - Esther Noemí c. Provincia de Córdoba - Ordinario-1

constitucionalmente a organizar el servicio de salud y frente

a un deficiente funcionamiento del mismo, el Estado

responde directa y objetivamente, pues hace a su propia

función, y no a la actuación del profesional o dependiente."

De tal modo, y bajo este criterio, resulta

incompatible analizar la responsabilidad del Estado

demandado desde la óptica de las obligaciones asumidas por

los médicos intervinientes, bajo la existencia de un factor de

imputación subjetivo, pues la eventual falta de culpa no

resulta suficiente a los fines de liberar de responsabilidad al

establecimiento asistencial con base en su obligación de

seguridad.

Dicho derechamente, si se admite que el débito

reparatorio del Estado es directo y objetivo, atento a que

hace a la propia función del servicio público y no a la

actuación profesional, la prueba en orden a la culpa o

diligencia del médico resulta irrelevante.

Tal como puntualiza la doctrina13, “no se trata

de una responsabilidad indirecta la que en el caso se

encuentra comprometida, toda vez que la actividad de los

órganos, funcionarios o agentes del Estado, realizada para

13 Meneghini, Roberto A, ob cit.73

Page 74: Leyria - Esther Noemí c. Provincia de Córdoba - Ordinario-1

el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que

dependen, ha de ser considerada propia de éste, quién debe

responder de modo principal y directo por sus

consecuencias dañosas (Fallos 330:563, 2748; 331:1690,

entre varios)”.

VIII.4. Característica típica de las

obligaciones medicales.

Dentro de las obligaciones medicales típicas

que debe prestarse a los pacientes, encontramos que, la

primera, refiere a que se le brinde la asistencia que su

patología requiere, con la puesta de toda la batería técnica-

científica existente a la data de la prestación; y una segunda

pretensión que refiere al logro de su curación, alivio o

mejoría.

Si se trata de las denominadas "de medios",

satisfecha la primera pretensión, aunque no se opere la

mejoría, curación o alivio del paciente, no se considera

incumplida la obligación y, por ende, no genera

responsabilidad civil médica.

Por el contrario, de estimarse que se trata de

las denominadas "obligaciones de resultado", insatisfecha la

74

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segunda pretensión -el paciente no se curó, no se alivió, o

no se mejoró- surgirá el débito reparatorio por parte del

prestador, aunque haya cumplido con la primera pretensión

consistente en haber puesto todo su empeño, labor,

profesionalidad y medios técnicos adecuados.

De lo expuesto surge que, a la primera de ellas

-obligaciones de medios- le corresponde el factor subjetivo -

culpa o dolo-; a contrario sensu, el factor objetivo -riesgo o

vicio de la cosa, riesgo-beneficio, garantía, etc.- le será

aplicada a las obligaciones "de resultado".

VIII.5. El doble régimen de

responsabilidad.

VIII.5. a. La legislación fondal

a) La situación en el Código Civil

De las posiciones doctrinarias descriptas

precedentemente y del antecedente jurisprudencial citado

se advierte que, ya sea que se aplique el art. 1113 primera

parte o art. 1112, ambos del C. Civil, el Estado responde

75

Page 76: Leyria - Esther Noemí c. Provincia de Córdoba - Ordinario-1

directa y objetivamente, pues hace a su propia función, y no

a la actuación del profesional o dependiente.

En efecto, el médico no recibe instrucciones del

establecimiento en orden a su criterio como profesional,

más allá de los distintos protocolos que puedan

establecerse, pero estos últimos no se introducen en la

autonomía científica del médico.

En consecuencia, el factor de atribución de

responsabilidad será objetivo, y la eventual culpa del

profesional no resulta suficiente a los fines de liberar de

responsabilidad al establecimiento asistencial con base en

su obligación de seguridad.

b) La situación en el nuevo Código Civil y

Comercial

En este punto, cabe señalar que, más allá de lo

dispuesto por el art. 7 del nuevo Código Civil y Comercial,

en lo que respecta a las relaciones de consumo, lo cierto es

que, en el terreno de la responsabilidad del Estado nos

encontramos frente a una “laguna normativa”.

En esta línea, el nuevo Código Civil y

Comercial establece:

76

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Art. 1764. Inaplicabilidad de normas. Las

disposiciones del Capítulo I de este Título no

son aplicables a la responsabilidad del Estado

de manera directa ni subsidiaria”;

Art. 1765 “Responsabilidad del Estado. La

responsabilidad del Estado se rige por las

normas y principios del derecho

administrativo nacional o local según

corresponda”.

Dentro de este orden de ideas, la Ley Nacional

sobre Responsabilidad del Estado N° 26.944 (B.O.

08/08/2014), establece:

Art. 1° — Esta ley rige la responsabilidad del

Estado por los daños que su actividad o

inactividad les produzca a los bienes o

derechos de las personas.

La responsabilidad del Estado es objetiva y

directa.

Las disposiciones del Código Civil no son

aplicables a la responsabilidad del Estado de

manera directa ni subsidiaria.

77

Page 78: Leyria - Esther Noemí c. Provincia de Córdoba - Ordinario-1

La sanción pecuniaria disuasiva es

improcedente contra el Estado, sus agentes y

funcionarios.

Art. 11 dispone “Invítase a las provincias y a

la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a

adherir a los términos de esta ley para la

regulación de la responsabilidad estatal en

sus ámbitos respectivos”.

Ahora bien, hasta el momento, aún no se ha

dictado la legislación pertinente, por lo menos, en lo que

respecta a la Provincia de Córdoba. Frente a esta “laguna

normativa”, corresponde acudir a la “ley análoga” (Confr.

ABALOS, María Gabriela, Responsabilidad del Estado y

principios constitucionales, Ed. La Ley 01/09/2015 1, cita

online AR/DOC/2234/2015), que -en el caso concreto-,

corresponde al Código Civil y Comercial en lo relativo “a

las normas más favorables al consumidor en las

relaciones de consumo” (art. 7 in fine).

De todos modos, a la luz de lo prescripto por el

art. 1753 del nuevo Código Civil y Comercial, no se

78

Page 79: Leyria - Esther Noemí c. Provincia de Córdoba - Ordinario-1

advierten modificaciones sustanciales, sobre el tópico en

cuestión.

De tal modo, se advierte que el régimen

fondal (tanto en el Código Civil como en el nuevo

Código Civil y Comercial) coincide con la legislación

consumeril sobre la base de un factor de atribución

objetivo que tiene consecuencias también en torno a la

carga de la prueba.

VIII.5.b. El sistema reglado en la ley

24.240.

En efecto, la Ley de Defensa del consumidor,

en su art. 40, establece claramente el sistema de

responsabilidad objetivo para el productor, fabricante,

importador, distribuidor, proveedor y vendedor cuando el

daño al consumidor resulte del vicio o riesgo de la cosa.

Ello implica que el tradicional esquema: daño,

antijuridicidad, relación causal y factor de imputación

cambia por daño, antijuridicidad, relación causal y factor de

atribución.

La circunstancia de que nos encontremos ante

una responsabilidad de tipo objetiva, resulta dirimente para

79

Page 80: Leyria - Esther Noemí c. Provincia de Córdoba - Ordinario-1

el caso de autos pues, su régimen, no sólo impide el

juzgamiento de la actuación particular de los sujetos

intervinientes, sino que incide directamente en cuestiones

de índole probatoria que definen “el derecho” de las partes.

En esta inteligencia, la obligación de

seguridad que surge de la prestación del servicio de

salud pública comprende, tal como lo ha sostenido la

jurisprudencia14, “la adopción de las prevenciones y

cuidados destinados a evitar, en un esfuerzo

preventivo, todo posible accidente o riesgo de tal, que

aceche al consumidor del servicio durante su

prestación; y, así entendido, tal deber ha sido

calificado como obligación de resultado15”.

Desde esta perspectiva, entonces, es preciso

conceptualizar la relación de causalidad, para luego

imbuirnos en el análisis relativo al modo de probar su

existencia y el sujeto sobre el cual recae el "onus probandi".

VIII.6. La relación de causalidad.

14 CNCiv. Sala H, Chianelli, Stella M c Ciudad de Buenos Aires y otros, DJ 2004-1,92, AR/JUR/3300/2003.15 CNCiv., sala C, 29/02/984, LA LEY, 1985-C, 638, 36.846-S; CNCom., Sala C, 08/05/81, ED, 94.578; v. también la conclusión 1.a de la Comisión nº 2 de Derecho Civil, de las “VI Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal, celebradas en Junín, octubre 1994.

80

Page 81: Leyria - Esther Noemí c. Provincia de Córdoba - Ordinario-1

Ahora bien, el factor de atribución de

responsabilidad de carácter objetivo no exime de la prueba

del nexo de causalidad.

Jurídicamente la relación de causalidad puede

definirse como la vinculación externa, material, que enlaza

el evento dañoso y el hecho de la persona o de la cosa.

Es por ello, que uniformemente se admite tanto

en doctrina como en jurisprudencia que, para que deba

responderse por un daño, es necesario que el mismo haya

sido "causado" mediante acción u omisión, por su autor. A

ello alude en diversos preceptos nuestro Código Civil,

cuando establece que el daño indemnizable es el que se

"causare" o se hubiese "causado" y "ocasionado" a otros

(arts. 1068, 1074, 1109, 111, 1113, 114, etc.)

La experiencia de la vida indica que en la

producción de todo suceso confluyen siempre un conjunto

de abundantes factores o condiciones que unidos, y sólo en

virtud de tal unión, provocan un determinado resultado. La

"causa" no es cada una de esas condiciones, que por sí solas

habrían sido irrelevantes para la producción del evento, sino

todas ellas tomadas colectivamente.

81

Page 82: Leyria - Esther Noemí c. Provincia de Córdoba - Ordinario-1

Debe distinguirse, entonces, "causa" que es el

antecedente, que según el curso natural y ordinario de las

cosas es idóneo para producir el resultado, de "condición",

que son los demás antecedentes o factores de ese resultado.

En el campo de la responsabilidad, la relación

de causalidad cumple una doble función: por un lado,

permite determinar con rigor científico a quién atribuírsele

un resultado dañoso y, por otro, brinda los parámetros

objetivos indispensables para calibrar la extensión del

resarcimiento mediante un régimen predeterminado de

imputación de consecuencias.

Existen diversas conjeturas sobre la relación de

causalidad, siendo que nuestro Código Civil recepta la

teoría de la causalidad adecuada.

VIII.7. La causalidad adecuada: suficiencia

de la razonable probabilidad de responsabilidad en el

origen del daño.

Esta teoría ha sido expresamente receptada en

el artículo 906 del Código Civil, cuando expone que "En

ningún caso son imputables las consecuencias remotas que

no tienen con el hecho ilícito nexo adecuado de causalidad".

82

Page 83: Leyria - Esther Noemí c. Provincia de Córdoba - Ordinario-1

Con este temperamento, el nuevo Código Civil

y Comercial, prescribe en su art. 1726 “Relación causal. Son

reparables las consecuencias dañosas que tienen nexo

adecuado de causalidad con el hecho productor del daño.

Excepto disposición legal en contrario, se indemnizan las

consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles”.

La tesis parte de un criterio de previsibilidad,

aquilatándose no sólo dentro de la serie causal de las

teorías individualizadoras y generalizadoras, sino

recurriendo a la vida misma y buscando en ésta lo que de

ordinario acontece.

Si hiciéramos una síntesis de la idea fuerza de

esta posición, podríamos admitir que en ella no basta que un

hecho haya sido, en el caso concreto, condición sine qua non

del daño, sino que se requiere además que, en virtud de un

juicio de probabilidad, resulte la causa adecuada de ese

daño.

Así, según esta postura, causa es solamente la

condición que según el curso natural y ordinario de las

cosas, es idónea para producir un resultado, es más, debe

83

Page 84: Leyria - Esther Noemí c. Provincia de Córdoba - Ordinario-1

ser una condición que regularmente acarree dicho

resultado.

Por ello, para determinar la causa del daño,

debe hacerse ex post facto, un juicio o cálculo de

probabilidad, prescindiendo de la realidad del suceso ya

acontecido. Y habrá que preguntarse si la acción u omisión

del presunto agente era, por sí misma, apta para ocasionar

el daño según el curso ordinario de las cosas. Si se contesta

afirmativamente de acuerdo con la experiencia diaria de la

vida, se declarará que la acción u omisión era adecuada

para producir el daño, el que será entonces imputable

objetivamente al agente. Si se contesta que no, faltará la

relación causal, aunque considerado el caso en concreto

tenga que admitirse que dicha conducta fue también una

condición indispensable del daño, pues de haber faltado,

este último no se habría producido o, al menos, no en el

modo en que se produjo.

VIII.8. La determinación de la relación de

causalidad.

84

Page 85: Leyria - Esther Noemí c. Provincia de Córdoba - Ordinario-1

Diversos autores y fallos judiciales afirman que

la relación de causalidad se establece mediante una

"prognosis póstuma" o retrospectiva, en la que el juez tiene

que recomponer el cuadro de situación de ese caso,

considerando en abstracto, la previsibilidad de una persona

normal16.

Se denomina "prognosis póstuma" al

procedimiento consistente en determinar ex post facto, la

posibilidad de un resultado en función de las condiciones

precedentes.

Así, debe entenderse que el nexo causal no

puede fundarse en conjeturas o posibilidades, aunque no

siempre es requisito la absoluta certeza, por ser suficiente

(en casos singulares) un juicio de probabilidad cualificada.

IX. El caso de autos.

A la luz de lo expuesto supra, corresponde aquí

analizar los siguientes puntos:

16 Confr. De Cupis, Adriano: "El Daño", citado por Trigo Represas, Félix - López Mesa, Marcelo; "Tratado de la Responsabilidad Civil", Tomo I, Ed. La Ley, Bs. As, 2004, pág. 613.

85

Page 86: Leyria - Esther Noemí c. Provincia de Córdoba - Ordinario-1

IX.1. Fallecimiento del Sr. Pedernera

mientras se encontraba internado en el Hospital

“Domingo Funes”

En el sub lite, NO se encuentra controvertido el

hecho que el Sr. Héctor Alejandro Pedernera falleció el

día 11/03/2012, mientras se encontraba internado en

el Hospital Provincial “Domingo Funes”, sito en Santa

María de Punilla.

En particular, de la lectura de la histórica

clínica del paciente N° 120111 (fs. 33), se desprende que

los médicos dejaron asentado que el fallecimiento se

produjo a raíz de un “shock hipovolémico”, circunstancia

ésta que se corrobora con la “causa de fallecimiento”

consignada en el certificado de defunción (fs. 34).

IX.2. Relación de causalidad entre el

fallecimiento del Sr. Pedernera y el servicio público de

salud prestado por el Hospital Provincial “Domingo

Funes”

De la lectura de las constancias de autos,

particularmente del agravio invocado por la accionada, una

de las cuestiones controvertidas pasa por determinar, si se

86

Page 87: Leyria - Esther Noemí c. Provincia de Córdoba - Ordinario-1

configura (o no) la relación causalidad entre, el servicio

prestado por la Hospital Provincial “Domingo Funes”, por

un lado, y el fallecimiento del Sr. Pedernera, por el otro.

A. Factor de atribución “objetivo”

La premisa de la cual debemos partir, conforme

se explicitara precedentemente, en el marco del plexo

consumeril e –incluso- de la legislación fondal, resulta

aplicable el factor “objetivo” de responsabilidad.

B. Eximentes de responsabilidad. Carga

probatoria.

En consecuencia, a los fines de eximirse de

responsabilidad la demandada –Superior Gobierno de la

Provincia de Córdoba- tiene la carga de invocar y acreditar

la ruptura del nexo causal (art. 1734 del nuevo Código Civil

y Comercial), ya sea por mediar: (i) culpa de la víctima, (ii)

el hecho del tercero por el cual no debe responder o bien,

(iii) el caso fortuito.

C. Interpretación restrictiva

87

Page 88: Leyria - Esther Noemí c. Provincia de Córdoba - Ordinario-1

El principio general es que, quien invoca un

eximente de responsabilidad, tiene la carga procesal de

acreditarlo (art. 1734 del Código Civil y Comercial).

En este sentido, el voto de la Dra. Molina de

Caminal en autos “Delgado Sergio Francisco y otros c/

Municipalidad de la ciudad de Córdoba – Ordinario – Daños

y Perjuicios – mala praxis – Recurso de apelación – Expte.

1296326/36”, precisó que “El art. 40 LDC regula la

responsabilidad por daños derivada de vicio o riesgo de las

cosas o de la prestación de servicios, la que es objetiva,

prescindiéndose por ende de la idea de culpa a fin de su

determinación. Y como en todo caso de responsabilidad

objetiva, solo se enerva –de resultar ello posible-

acreditando la interrupción del nexo causal, lo que opera

por culpa de la víctima, de un tercero ajeno, caso fortuito o

fuerza mayor. Como toda eximente de responsabilidad, a su

vez, es de interpretación restrictiva y debe ser señalada y

acreditada por quien siendo por la ley sindicado como

responsable, pretende liberarse de la presunción de

causalidad que sobre él pesa” (CCC 4º, Sentencia Nº 69 de

fecha 06/06/2013).

88

Page 89: Leyria - Esther Noemí c. Provincia de Córdoba - Ordinario-1

De acuerdo a lo explicitado, se comparte la

conclusión emitida por la Sra. Fiscal Civil de Primera

Instancia, en el sentido que “…en el sub lite, la

demandada no ha acreditado ninguna eximente de

responsabilidad” (fs. 512). Máxime, de acuerdo al

principio de “interpretación favorable al consumidor” (art. 3

de la Ley 24.240), y la “interpretación restrictiva” sobre la

cual corresponde apreciar la concurrencia de un eximente

de responsabilidad.

Sin perjuicio de lo expuesto, a continuación

procederemos a indagar, si -de todos modos- la relación de

causalidad se encuentra acreditada con la prueba obrante

en autos.

D. Prueba sobre la relación de causalidad

D.1. Advertencia preliminar (1)

Al contestar la demanda, la accionada confiesa

judicialmente sobre la “…existencia de un tumor benigno no

canceroso” (fs. 56) del actor y, en relación a su

fallecimiento, precisa que “…su muerte sobrevino en virtud,

de una complicación del cuadro, que no tuvo relación alguna

con el carcinoma de recto, esto es, la gastroenteritis y el

89

Page 90: Leyria - Esther Noemí c. Provincia de Córdoba - Ordinario-1

cuadro febril, no fueron producidos por el tumor, sino, por

otras circunstancias que son ajenas al mentado carcinoma, y

que debían solucionarse como paso previo, al tratamiento de

la tumoración” –El resaltado nos pertenece- (fs. 57vta.)

En otras palabras, no ha sido objeto de

controversia por las partes en primera instancia: (i) la

existencia del tumor benigno no canceroso del actor y; (ii) la

ausencia de incidencia causal del mismo en el fallecimiento

del actor.

Tales afirmaciones tienen alcances de confesión

judicial expresa y hacen “plena prueba” (arts. 217 y 236

CPCC), motivo por el cual resultan “per se” suficientes para

tener por acreditado el hecho objeto de confesión.

D.2. Advertencia preliminar (2)

Cabe señalar que el hecho controvertido, es

decir, la causa del fallecimiento del Sr. Pedernera, es de

aquellos cuyo conocimiento y apreciación requieren un

conocimiento científico, este caso médico, razón por la cual,

resulta dirimente la valoración de la prueba pericial médica

90

Page 91: Leyria - Esther Noemí c. Provincia de Córdoba - Ordinario-1

–en concordancia con la histórica clínica- obrante en autos,

de acuerdo a los términos del art. 259 del CPCC.

En esta línea, tal como señala la doctrina, “…

Acontece, frecuentemente, que la comprobación de un

hecho controvertido, o la determinación de sus causas o

efectos requiere la posesión de conocimientos técnicos

ajenos al saber específicamente jurídico del juez. Tal

circunstancia determina la necesidad de que este último sea

auxiliado, en la apreciación de este tipo de hechos, por

personas especializadas en alguna ciencia, arte, industria o

actividad técnica, y a quienes se denomina peritos”

(PALACIO, Lino E., Derecho Procesal Civil, Tomo IV, Ed.

Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011, pp. 531/532).

D.3. Elementos de prueba

D.3.1. Dictamen del Perito Médico Oficial –

Dra. Haidé M. Zibiat-

91

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La Perito Médico Oficial –Dra. Haidé M. Zibiat-

emite dictamen pericial a fs. 226/233 (27/03/2013).

Liminarmente, a fs. 226/228, se efectúa un

prolijo y minucioso relato de la Historia Clínica N° 120111

del Sr. Pedernera, puntualizando los aspectos centrales,

acaecidos los días 20/01/2012, 10/02/2012, 13/02/2012,

14/02/2012, 09/03/2012, 10/03/2012 y, 11/03/2012.

Por un lado, respecto de los puntos de

pericia ofrecidos por la parte actora, responde

favorablemente a los puntos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 10, 11, 12, 14,

15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30,

31, 33, 34, 35 (a, b, c y d), 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44,

46, 47, 48, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 63, 64, 65,

66, 67, 69, 75, 76, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 86, 89, 90, 93,

94, 95, 96, 97, 98, 99, 100, 101, 102, 103, 105, 106, 109,

110, 111, 112, 113, 114, 117, 118, 122, 123, 124, 125, 126,

127, 128, 129, 130, 131, 132, 133, 134.

En particular, al responder el punto de pericia

N° 116, (“Si es correcto afirmar que: se trató de una muerte

perfectamente evitable, actuando con diligencia médica”)

expresa que “Si se hubiera realizado transfusión de sangre,

92

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atento a la evolución desfavorable, se hubiera estabilizado

al paciente, recuperado la volemia normal y los signos

vitales, atento a que no hay constancia de antecedentes

patológicos como: Cardiovasculares, Diabetes, HTA, u otras,

que pudieran haber influido para el desencadenamiento o

aceleración e un estado grave como presentó el paciente,

sometido a dos maniobras de reanimación, negativas,

desencadenándose intempestivamente el fallecimiento.

Agregando que no consta en HC, el Estadio del Adeno-

carcinoma, metástasis, adenomegalias, los cuales, si se

hubieran demostrado fehaciente y objetivamente, estaría

advirtiendo de un paciente con altas probabilidades de

muerte, no siendo este el caso” (fs. 232)

De lo dicho se desprende la incidencia causal

que tuvo el servicio médico prestado por el Hospital

Provincial “Domingo Funes” en el fallecimiento del Sr.

Pedernera (extremo que se corrobora, en particular, con las

respuestas a los puntos de pericia 21, 120, 121 y 138).

Por otro lado, respecto del único punto de

pericia ofrecido por la parte demandada, (“Si el

tratamiento que se llevó a cabo, acorde lo establecido en la

93

Page 94: Leyria - Esther Noemí c. Provincia de Córdoba - Ordinario-1

Historia Clínica, se corresponde con la terapéutica que debe

efectuarse para los casos que presenten la misma patología

que la de estos autos”), responde “NO, por todo lo expuesto

en las respuestas a la Parte de la Actora”.

D.2.2. Dictamen del Comité Consultivo y

Operativo en Prácticas Médico Sanitarias y Bioética

del Poder Judicial de Córdoba –Dres. Julio Crembil y

Pascual Rousse-

A fs. 259/271vta., los Dres. Crembil y Rousse

presentan dictamen pericial.

Liminarmente, a fs. 259/261, se efectúa un

prolijo y minucioso relato de la Historia Clínica N° 120111

del Sr. Pedernera, puntualizando los aspectos centrales,

acaecidos los días 20/01/2012, 10/02/2012, 13/02/2012,

14/02/2012, 09/03/2012, 10/03/2012 y, 11/03/2012.

Por un lado, respecto a los puntos de pericia

propuestos por la actora, cabe destacar:

Al punto de pericia N° 21 (“Si la manera

adecuada para evitar que un paciente llegue

a la situación extrema (y de urgencia) del

“shock hipovolémico” es realizar una

94

Page 95: Leyria - Esther Noemí c. Provincia de Córdoba - Ordinario-1

transfusión de sangre (reponer pérdidas:

transfusión de sangre entera, o bien, de

plasma en caso de quemaduras), precisan

que “La aplicación de maniobras físicas

(posturales y comprensivas) la

administración de expansores plasmáticos y

luego si fuere necesario de plasma y/o sangre

entera”.

Al punto de pericia N° 33 (“Si es correcto

afirmar que en esta consulta ya existían

síntomas de anemia: disminución de peso del

paciente, pérdida de sangre por el ano, tacto

rectal que dio como resultado un tumor de

recto a unos 3 centímetros del ano”),

respondieron que “Sí”.

Al punto de pericia N° 36 (“Si los resultados

de laboratorio reflejaban que el paciente

estaba anémico) respondieron que “Sí”.

Al punto de pericia N° 37 (“Si es correcto

afirmar que: continuar sin tratar la anemia a

partir de ese momento fue algo inexcusable,

95

Page 96: Leyria - Esther Noemí c. Provincia de Córdoba - Ordinario-1

tomando como base los análisis de

laboratorio”), respondieron que “Sí, pero en

este punto, debemos tener la precaución de

determinar claramente que no se puede

tratar ninguna anemia si no se tratan las

causas antes o simultanéamente”

Al punto de pericia 38 (“Si es correcto

afirmar que: el límite internacionalmente

reconocido para realizar una transfusión es

de 7gr/del de hemoglobina”), precisa que “Si,

siempre en base a la consideración del

estado clínico del paciente”)

Al punto de pericia 39 (“Si los resultado de

laboratorio del paciente indicaban que tenía

6,2 gr/dl de hemoglobina)”, respondieron que

“Sí”.

Al punto de pericia 40 (“Si es correcto

afirmar que: los resultado de los análisis de

laboratorio, de acuerdo a los consensos

internacionales, indicaban inequívocamente

la necesidad de una transfusión”)

96

Page 97: Leyria - Esther Noemí c. Provincia de Córdoba - Ordinario-1

respondieron que “Sí, siempre en base al

contexto clínico del paciente portador de la

anemia”.

Al punto de pericia 54 (“Si es correcto

afirmar que: la situación requería de una

transfusión inmediata”), respondieron que

“Sí”.

Al punto de pericia 55 (“Si es correcto

afirmar que: la situación presentada por el

paciente no derivaba de un déficit de hierro,

sino de una pérdida crónica de sangre por el

ano, a raíz del tumor de recto”) respondieron

que “Sí, pero el hierro se pierde con la

sangre también”.

Al punto de pericia 65 (“Si es correcto

afirmar que: en este momento el estado de

salud del paciente marcaba un notable

agravamiento”), respondieron que “Sí”.

Al punto de pericia 66 (“Si el agravamiento

derivó de que la evolución de su enfermedad,

97

Page 98: Leyria - Esther Noemí c. Provincia de Córdoba - Ordinario-1

así como de la pérdida continua de sangre

que manifestaba”), respondieron que “Sí”.

Al punto de pericia 80 (“Si los resultados de

los análisis de laboratorio realizados en esta

oportunidad indicaban (hematocrito: 23% y

“hemogoblina 6,2gr/dl”), respondieron que

“Sí”.

Al punto de pericia 81 (“Si es correcto

afirmar que: el diagnóstico de anemia severa

quedó totalmente confirmado con los

resultados de laboratorio”), respondieron que

“Sí”.

Al punto de pericia 82 (“Si es correcto

afirmar que: estos resultados indicaban la

necesidad de una inmediata transfusión”)

respondieron que “Sí”.

Al punto de pericia 83 (“Si es correcto

afirmar que: sin perjuicio de esos resultado

de laboratorio, la anemia severa se hacía

evidente por el simple examen físico, pues el

paciente presentaba palidez, deshidratación,

98

Page 99: Leyria - Esther Noemí c. Provincia de Córdoba - Ordinario-1

colorido terroso y mucosa oral pálida, según

constancias de la HC”), respondieron que

“Sí”.

Al punto de pericia 99 (“Si es correcto

afirmar que: la indicación de oxígeno, en el

caso, fue una terapia inútil o sin eficacia”),

respondieron que “No inútil, pero de baja

eficacia si”.

Al punto de pericia 100 (“Si es correcto

afirmar que: de la hipoxemia, como indicador

de anemia, derivan síntomas tales como

alteración de la conciencia, sudor,

ansiedad”), respondieron que “Sí”.

Al punto de pericia 101 (“Si el paciente

presentaba estas manifestaciones”),

respondieron que “Sí”.

Al punto de pericia 102 (“Sí, en el caso, fue

un error médico confundir esos síntomas

inequívocos de hipoxemia con un ataque de

ansiedad o con intención de llamar la

atención”), respondieron que “Sí”.

99

Page 100: Leyria - Esther Noemí c. Provincia de Córdoba - Ordinario-1

Al punto de pericia 103 (“Si es correcto

afirmar que: la Dra. Díaz cometió un error de

diagnóstico al no saber detectar los síntomas

y diagnosticar la anemia”), respondieron que

“Sí”.

Al punto de pericia 108 (“Si es correcto

afirmar que: existió un nuevo error de

diagnóstico por parte de las Dras. Díaz y

Vittore de Castillo, al no detectar la anemia

con todos los síntomas que padecía el

paciente”), respondieron que “No se puede

hablar de error de diagnóstico, cuando todos

los estudios y los antecedentes clínicos

aportados y refrendados por los tratantes

hablan hipovolemia crónica grave. Lo que se

debe analizar, es por qué no se actuó en

forma más agresiva, es decir mediante la

determinación precisa del sitio de sangrado,

a fin de realizar la hemostasia

correspondiente y al mismo tiempo reponer

la sangre perdida. La medida de

100

Page 101: Leyria - Esther Noemí c. Provincia de Córdoba - Ordinario-1

administración de hierro por vía oral fue

insuficiente en este caso. Entonces faltó

realizar la hemostasia y la reposición de

sangre entera o de glóbulos rojos

sedimentados, entre otras medidas”.

Al punto de pericia 114 (“Si es correcto

afirmar que: el tratamiento adecuado para

una anemia severa y para el shock

hipovolémico grave es la transfusión”),

respondieron que “Sí”.

Al punto de pericia 115 (“Si en algún

momento del tratamiento o de la internación

se realizó alguna transfusión”), respondieron

que “No consta en la HC”.

Al punto de pericia 116 (“Si es correcto

afirmar que: se trató de una muerte

perfectamente evitable, actuando con

diligencia médica”), respondieron que “Esto

no se puede afirmar con carácter absoluto,

pero lo que sí se puede afirmar, es que un

mayor empeño puesto en corregir la anemia

101

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y sus causas, hubiese redundado en mayores

chances para el paciente y en una muestra

acabada de diligencia médica”.

Al punto de pericia 120 (“Si es

científicamente correcto o válido insinuar,

como lo hace la demandada, que: realizar

una transfusión en el caso concreto resultaba

totalmente inocua”), respondieron que “La

expresión inocua” o “inocuo”, significa dícese

de algo que no produce daño, por lo cual no

se puede decir que una transfusión de sangre

entera o de hemoderivados sea totalmente

inocua”.

Al punto de pericia 121 (“Si es

científicamente correcto o válido insinuar,

como lo hace la demandada que “así como

iba a recibir sangre el cuerpo, del mismo

modo la iba a perder, si no se atacaba la

causa que producía la pérdida de sangre”),

respondió que “Es totalmente correcto, pero

en la emergencia y ante la hipoxia celular, es

102

Page 103: Leyria - Esther Noemí c. Provincia de Córdoba - Ordinario-1

válido transfundir, pues también se aportan

factores de coagulación que pueden ayudar a

reducir la pérdida mientras se investiga el

origen de la hemorragia”.

Al punto de pericia 134 (“Si una transfusión

de sangre o más, podrían haber ayudado a

compensar al paciente para superar el

cuadro que se agravo en corto tiempo”),

respondieron que “Sí”.

Por otro lado, respecto del único punto de

pericia ofrecido por la parte demandada, (“Si el

tratamiento que se llevó a cabo, acorde lo establecido en la

Historia Clínica, se corresponde con la terapéutica que debe

efectuarse para los casos que presenten la misma patología

que la de estos autos”), responde “No, definitivamente, no”

(fs. 271vta.)

D.4. Valoración de la Prueba pericial

médica

En nuestro sistema procesal, el art. 283 del

CPCC dispone que “Si las partes hubieren dado a los peritos

el carácter de árbitros o arbitradores, el tribunal estará

103

Page 104: Leyria - Esther Noemí c. Provincia de Córdoba - Ordinario-1

obligado a seguir su dictamen. En caso contrario, apreciará

el mérito de la prueba según las reglas de la sana crítica,

debiendo considerar el informe de los peritos de control, si

los hubiere”. –El resaltado nos pertenece-.

Al respecto, el Máximo Cuerpo Nacional que

“…si bien en nuestro sistema la prueba pericial no reviste el

carácter de prueba legal, puesto que el experto es una

persona especialmente calificada por su saber específico y

se desempeña como auxiliar judicial distinto de las partes, la

prudencia aconseja aceptar los resultados a los que aquél

haya llegado, en tanto no adolezcan de errores manifiestos,

o no resulten contrariados por otra probanza de igual o

parejo tenor. En tales condiciones, “no parece coherente

con la naturaleza del discurso judicial apartarse [del consejo

experto] sin motivo y, menos aún, abstenerse de ese aporte”

(Fallos: 331:2109)”. (CSJN, “Unión de Usuarios y

Consumidores c. EN -MO V. E. Inf. - Sec. Transporte - dto.

104/01 y otros s/ amp. proc. sumarísimo (art. 321, inc. 2°,

CPCC), 24/6/2014” (La Ley on line: AR/JUR/27340/2014),

Ingresando a la valoración de la prueba pericial

médica, cabe precisar que:

104

Page 105: Leyria - Esther Noemí c. Provincia de Córdoba - Ordinario-1

(i)Ausencia de impugnación a la “persona”

de los peritos médicos oficiales. Presunción de

imparcialidad. Cabe precisar que la demandada apelante

no recusó -oportunamente- a los peritos oficiales, esto es, ni

a la Dra. Haidé M. Zibiat, ni a los Dres. Julio Crembil y

Pascual Rousse –integrantes del Comité Consultivo y

Operativo en Prácticas Médico Sanitarias y Bioética del

Poder Judicial de Córdoba-.

A lo dicho cabe agregar que los peritos oficiales

se presumen imparciales por las garantías que rodean su

designación (CNCiv, Sala H, 23/12/2004, Sosa, Viterbo c/

Río Sil S.A., La Ley, 01/07/2005, 8-IMP, 2005-A, 1609,

AR/JUR/5519/2004, en LOPEZ MESA, Marcelo, Código

Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado,

concordado con los códigos procesales de las provincias

argentinas y anotado con jurisprudencia de todo el país, T.

IV, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2012, pp. 74/75. En el mismo

sentido, CNCiv, sala H, 09/10/2003, S., J.M. y otro c.

Sarrava, Sebastián y otros, La Ley, 01/09/2004, 15,

AR/JUR/6052/2003; CNCiv., Sala H, 08/10/2004, Navalón,

105

Page 106: Leyria - Esther Noemí c. Provincia de Córdoba - Ordinario-1

Fabián A. c/ Silva, Jorge A., DJ, 2005-1, 61

AR/JUR/3585/2004, LOPEZ MESA, Marcelo, ob. cit., p. 75).

(ii)Ausencia de impugnación a los

“dictámenes”

médicos oficiales desde el punto de vista “formal”

La demandada apelante no cuestionó, -

oportunamente- el los dictámenes periciales, desde el

punto de vista “formal”, toda vez que, no promovió el

incidente de nulidad respectivo, al encontrarse notificado

de la agregación de los respectivos dictámenes periciales.

(iii) Ausencia de ofrecimiento de perito de

control

La demandada apelante no ofreció perito

médico de control y, consecuentemente, no obra en autos

“…un informe (…) discrepando, en forma fundada, con el

de los peritos…”, en los términos del tercer párrafo del

art. 278 del CPCC.

(iv) Impugnación genérica al “dictamen”

de la perito médico oficial –Dra. Haidé M. Zibiat-,

desde el punto de vista “sustancial”

106

Page 107: Leyria - Esther Noemí c. Provincia de Córdoba - Ordinario-1

De acuerdo a lo explicitado en el punto

precedente, los cuestionamiento practicados por la

demandada apelante, parten no de conclusiones o

valoraciones médicas (vgr. perito de control), sino de sus

apreciaciones personales y genéricas, sin sustento médico

respaldatorio.

Por un lado, la demandada apelante, al ser

notificada de la agregación de la pericial médica oficial –

Dra. Zibiat-, expresó de manera genérica que “…la pericia

médica, realizada en autos, refleja palmariamente, una

manifiesta ambigüedad conclusiva, respecto al motivo

principal del presente pleito, esto es, la existencia o no de

mala praxis médica” (fs. 235vta.) En otras palabras, las

críticas de la demandada apelante adolecen,

precisamente, del motivo que cuestionan, toda vez que

traslucen un cuestionamiento genérico, sin precisar de

manera concreta y razonada, cuál de los 141 puntos de

pericia resulta “vago”.

Por otro lado, al momento de alegar, la

demandada apelante, sobre el valor probatorio de las

periciales médicas, expresa que “En ninguna de las dos

107

Page 108: Leyria - Esther Noemí c. Provincia de Córdoba - Ordinario-1

pericias se hace referencia a responsabilidad médica

alguna en lo ocurrido al Sr. Pedernera” (fs. 298)

reiterando que “…en ninguna de las pericias llevadas a

cabo se aborda la responsabilidad médica en el resultado

no deseado, es más, se pone de resalto que la mentada

transfusión, no hubiera conllevado a la curación de la

patología ni la salvación del paciente” (fs. 299vta.).

En virtud de lo explicitado

precedentemente, este Ministerio Público advierte

que: (i) no se encontraba controvertido -en primera

instancia- la inexistencia de relación de causalidad

entre, el tumor benigno no canceroso del Sr.

Pedernera, y su fallecimiento (tal como se explicitó

en el apartado X.2.D.1); (ii) no se encuentra

controvertida la “persona” de los peritos médicos

oficiales, cuya imparcialidad se presume; (iii) no se

encuentran impugnados los dos dictámenes médicos

oficiales, desde el punto de vista “formal”, al no

haber promovido incidente de nulidad alguno en su

contra; (iv) existe concordancia en los dos

dictámenes oficiales en el sentido que el

108

Page 109: Leyria - Esther Noemí c. Provincia de Córdoba - Ordinario-1

fallecimiento del Sr. Pedernera tuvo como causa un

deficiente servicio médico, prestado por el Hospital

Provincial “Domingo Funes”; (v) carecen de entidad

los cuestionamientos genéricos y sin respaldo

científico médico, efectuado por la demandada

apelante. En este sentido, de acuerdo a los

parámetros del Alto Cuerpo Nacional, no se advierte

que los dictámenes médicos oficiales “ adolezcan de

errores manifiestos”, ni han resultado “contrariados

por otra probanza de igual o parejo tenor”, máxime

teniendo presente que la accionada no ha ofrecido

perito médico de control, que permita desvirtuar las

conclusiones de los peritos oficiales con respaldo

científico médico.

X. Cuantificación del rubro indemnizatorio

por daño moral

X.1. Advertencia preliminar

109

Page 110: Leyria - Esther Noemí c. Provincia de Córdoba - Ordinario-1

De la lectura de las expresiones de agravios

cabe puntualizar que NO se encuentra controvertida la

procedencia del rubro indemnizatorio por daño moral.

Ello es así, toda vez que, si bien la demandada

apelante se agravia por la relación de causalidad entre el

servicio médico prestado al Sr. Pedernera y su fallecimiento,

no se agravia concreta y razonadamente sobre la

procedencia del daño moral.

En otras palabras, habiendo concluido en el

apartado precedente, sobre la existencia de la relación de

causalidad entre en el servicio médico prestado al Sr.

Pedernera y su fallecimiento, aquí en la alzada corresponde

pronunciarse -de modo exclusivo- por la cuantificación del

daño moral.

X.2. La existencia de daño moral

X.2.1. La caracterización del daño moral

A esta altura de la evolución doctrinaria y

jurisprudencial, está sumamente claro que el daño moral,

como afección espiritual, tiene su propia causa justamente,

en las consecuencias disvaliosas que se producen en el

ánimo del damnificado.

110

Page 111: Leyria - Esther Noemí c. Provincia de Córdoba - Ordinario-1

Desde esta perspectiva, Zavala de González

enseña que el daño moral compromete lo que el sujeto "es",

en tanto el daño patrimonial lesiona lo que la persona

"tiene". Las principales vertientes del daño moral residen en

lesiones que afectan la vida, la salud o la dignidad de la

persona; es decir su existencia y su integridad sicofísica,

espiritual y social (Zavala de González, Matilde,

Resarcimiento de daños, Tomo 4, Hamurabi, año 1999, p.

178).

La autora citada explica que la elaboración del

daño moral no tiene la madurez similar a la del perjuicio

patrimonial y se encuentra emparentado con el avance en la

dignificación de la persona (Zavala de Gonzalez, Matilde,

Tratado de daños a las personas - Disminuciones

psicofísicas-Tomo 1, pag. 20, Astrea, 2009).

El daño moral ha sido conceptualizado como la

lesión en los sentimientos que determinan dolor o

sufrimiento físico, inquietud espiritual o agravio a las

afecciones legítimas y, en general, toda clase de

padecimientos insusceptibles de apreciación pecuniaria

(CNCiv. Sala J, 1/6/93, "Silvero Rodríguez de Aquino,

111

Page 112: Leyria - Esther Noemí c. Provincia de Córdoba - Ordinario-1

Eugenia c/ Empresa Transporte Alberdi S.A. y otro" La Ley

1993-E-109 y DJ 1994-1-141).

En sentido coincidente, Pizarro perfila a éste

tipo de daño, como "una minoración de la subjetividad de la

persona, derivada de la lesión a un interés extrapatrimonial"

(Pizarro Daniel, Daño Moral, Hammurabi, Buenos Aires,

2004, pág. 41).

X.2.2. La reparación de la aflicción

espiritual

El Código Civil, ya en su versión originaria

establecía expresamente la reparabilidad del daño moral en

materia de derechos ilícitos en sus art. 1078 y 1083 del

Código Civil, preceptiva que fue ampliada a los casos de

incumplimiento contractual mediante la modificación del

art. 522 por la ley 17.711.

De tal modo, y más allá de las diversas

caracterizaciones del daño moral que hemos delineado en el

apartado precedente, el derecho judicial fue precisando a

este rubro como aquél que tutela los derechos

personalísimos o de la personalidad y que refieren a

atributos tales como la privacidad, la libertad individual, la

112

Page 113: Leyria - Esther Noemí c. Provincia de Córdoba - Ordinario-1

salud, la integridad psicofísica de los seres humanos, como

así también el honor, la honra, el pudor sexual, los sagrados

afectos, en fin, todo lo que se conoce como "afecciones

legítimas" (Trigo Represas, Daño Moral, Responsabilidad

Civil, Advocatus, Año 1997, p. 206 y ss.).

El daño moral es la modificación disvaliosa del

espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de

entender, querer o sentir, y que se traduce en un modo de

estar de la persona diferente de aquél en que se hallaba

antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente

perjudicada (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil,

sala C, 22/12/2005, "Vega Rubilan, Sonia de las Mercedes c.

Transporte Automotor General Las Heras S.R.L.", La Ley

Online).

En igual sentido, se ha considerado que el daño

moral queda configurado siempre que se infiera a la víctima

un daño espiritual, con las consiguientes angustias,

padecimientos y dificultades, sin que sea exigible que la

causa de aquellos sea permanente.

Dicho derechamente, una opinión contraria

importaría tanto como limitar la viabilidad del ítem a los

113

Page 114: Leyria - Esther Noemí c. Provincia de Córdoba - Ordinario-1

supuestos que se producen lesiones que dejen secuelas

permanentes, limitación ésta que no surge de la ley — art.

1078 del Cód. Civil— y que atentaría contra la integridad de

la indemnización (Cámara Nacional de Apelaciones en lo

Civil, sala E, 26/05/2006, "Montalbetti, Carlos F. y otros c.

Micrómnibus Sur S.A.C. y otros", DJ, 30/08/2006, 1265).

Por su parte, el Código Civil y Comercial de

la Nación consagra el principio de la reparación plena en el

art. 1740, mientras que el art. 1738 define que la

indemnización comprende los daños patrimoniales “…y

especialmente las consecuencias de la violación de los

derechos personalísimos de la víctima, su integridad

personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales

legítimas y las que resulten de la interferencia en su

proyecto de vida”.

En especial, el art. 1741 regula la

indemnización de las consecuencias no patrimoniales, y

para lo que en el caso nos interesa, alude a que “…el monto

de la indemnización debe fijarse ponderando las

satisfacciones sustitutivas y compensatorias que puedan

procurar las sumas reconocidas”, incorporando

114

Page 115: Leyria - Esther Noemí c. Provincia de Córdoba - Ordinario-1

expresamente esta metodología cuantitativa que la doctrina

y jurisprudencia venía aplicando en algunos casos.

X.2.3. Caso de autos. Procedencia. Tópico

NO controvertido.

En el sub lite, como precisamos supra, las

partes no controvirtieron la procedencia del rubro

indemnizatorio por daño moral.

En esta línea, no se cuestionó de manera

concreta y razonada un segmento del resolutorio en crisis,

con arreglo al cual se expresó que “…además de la prueba

indiciaria, tengo por acreditado el padecimiento de los

actores con motivo del fallecimiento del Sr. Pedernera

Héctor Alejandro ante el vacío espiritual y dolor por el

deceso del compañero de vida y figura paterna. Ello se

desprende de las testimoniales obrantes a fs. 133, 136, 151,

153, 156 (ver particularmente respuestas, 6,7,8,9), sumado

al informe de la pericia psicológica de fs. 177/184 y su

ampliación de fs. 195/196 que da cuenta del desequilibrio

emocional a causa del suceso analizado en autos…”

(considerando IV, punto a, fs. 550)

X.3. La cuantificación del daño moral

115

Page 116: Leyria - Esther Noemí c. Provincia de Córdoba - Ordinario-1

X.3.1. Consideraciones teóricas

Desde esta perspectiva, Mosset Iturraspe

enseña que existen diez reglas básicas para definir el daño

moral (Mosset Iturraspe, J., Diez reglas para la

cuantificación del daño moral- La Ley 1994-A-728). Éstas

son:

1. No a la indemnización simbólica.

2. No al enriquecimiento injusto.

3. No a la tarifación con piso o techo.

4. No a un porcentaje del daño patrimonial.

5. No a la determinación sobre la base de la

mera prudencia.

6. Si a la diferenciación según la gravedad del

daño.

7. Si a la atención a las peculiaridades del caso:

de la víctima y del victimario.

8. Si a la armonización de las reparaciones en

casos semejantes.

9. Si a los placeres compensatorios.

10. Si a sumas que pueden pagarse dentro del

contexto económico del país y del general estándar de vida.

116

Page 117: Leyria - Esther Noemí c. Provincia de Córdoba - Ordinario-1

A lo dicho resulta necesario agregar el nuevo

parámetro para las indemnizaciones de las consecuencias

no patrimoniales, que estipula el Código Civil y Comercial

de la Nación, que en el art. 1741 expresamente dispone

que: “…El monto de la indemnización debe fijarse

ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias

que pueda procurar las sumas reconocidas”.

X.3.2. Los precedentes jurisprudenciales

en materia de fallecimiento

En relación a los precedentes de los tribunales

de nuestro país por condenas a pagar daño moral por

fallecimiento: cabe señalar que “Así, respecto del daño

moral fijado a favor de cada hijo, tenemos: Cámara Nacional

de Apelaciones en lo Civil, Sala F - 21/11/2007 - $100.000; la

misma Sala - 25/10/2007 - $60.000; la misma Sala -

22/12/2009 - $50.000 y 11/06/2013 - $100.000; Sala E -

19/06/2008 - $120.000; Cámara de Apelaciones en lo Civil y

Comercial de Mar del Plata, Sala III - 10/12/2012 -

$100.000; Tribunal Colegiado de Responsabilidad

Extracontractual N° 6 de Rosario - 10/07/2008 - promedio

$60.000 por cada hijo; Cámara de Apelaciones Civil y

117

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Comercial de Jujuy, Sala II - 06/02/2014 - $100.000; Cámara

de Apelaciones en lo Civil y Comercial y Contencioso

Administrativo de Segunda Nominación de esta sede -

20/09/2011 - $150.000” (jurisprudencia referenciada por la

Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y

Contenciosoadministrativo de 1a Nominación de Río Cuarto,

C., G. J. y Otros c. F., J. C. y Otro s/ ordinario • 24/10/2014,

La Ley Online: AR/JUR/55969/2014).

De la lectura de la jurisprudencia citada se

advierte que, en base a los montos fijados en resoluciones

de hasta ocho años de antigüedad, el monto indemnizatorio

debería ser –lógicamente- mayor.

Máxime, en el marco de un escenario

inflacionario que atraviesa el país –“hecho notorio” que

no requiere prueba alguna (FERRER MARTINEZ, Rogelio,

Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de

Córdoba, Tomo I, Advocatus, Córdoba, 2000, p. 364;

RAMACCIOTTI, Compendio de Derecho Procesal Civil y

Comercial de Córdoba, Tomo 1, Depalma, Buenos Aires,

1981, ps. 531/532; BIANCHIMAN, Roberto Gabriel, El

hecho notorio, LA LEY 1995-B, 226, La Ley Online:

118

Page 119: Leyria - Esther Noemí c. Provincia de Córdoba - Ordinario-1

AR/DOC/2417/2001, entre muchísimos otros)-, y con arreglo

al cual el paso del tiempo provoca la pérdida del valor de la

moneda.

X.3.3. La cuantificación del daño moral en

el sub lite

Los accionantes reclaman (con la ampliación

practicada en los alegatos), los siguientes montos:

Esther Noemí Leyria: la suma de pesos

trescientos noventa mil ($390.000).

Héctor Daniel Pedernera: la suma de pesos

doscientos mil ($200.000).

Analía Noelia Pedernera: la suma de pesos

ciento setenta y cinco mil ($175.000).

Alejandra Noemí Pedernera: la suma de

pesos ciento cuarenta mil ($140.000)

Por su parte, la resolución en crisis fija los

siguientes montos

Esther Noemí Leyria: la suma de pesos

ciento veinte mil ($120.000).

Héctor Daniel Pedernera: la suma de pesos

setenta mil ($70.000).

119

Page 120: Leyria - Esther Noemí c. Provincia de Córdoba - Ordinario-1

Analía Noelia Pedernera: la suma de pesos

sesenta mil ($60.000).

Alejandra Noemí Pedernera: la suma de

pesos cincuenta mil ($50.000)

Al respecto este Ministerio Público formula una

serie de consideraciones relevantes, en orden a dilucidar el

tópico en cuestión:

Primero, la premisa normativa de la cual

debemos partir es que, el principio del “alterum non

laedere” reviste “raíz constitucional” (art. 19 CN) según

lo ha sentado el Máximo Cuerpo Nacional (Fallos:

308:1160). En consecuencia, su afectación, -expresó el Alto

Cuerpo en el precedente referenciado- “…ofende el sentido

de justicia de la sociedad, cuya vigencia debe ser afianzada

por el tribunal, dentro del marco de sus atribuciones y en

consonancia con lo consagrado en el preámbulo de la Carta

Magna”.

Segundo, a los fines de la cuantificación del

daño moral, contrariamente a lo expresado por la a quo, no

cabe ponderar la patología base, toda vez que, de acuerdo a

lo afirmado precedentemente en el dictamen, la misma

120

Page 121: Leyria - Esther Noemí c. Provincia de Córdoba - Ordinario-1

careció de relación de causalidad con el fallecimiento del Sr.

Pedernera, conforme a la prueba obrante en autos.

Tercero, hay que tener, particularmente, en

consideración los padecimientos espirituales sufridos por los

accionantes.

(i) Tal extremo se desprende del dictamen

de la perito oficial psicológa Dra.

Andrea Elizabeth Llubel (fs. 177/184).

Señala que advierte en la estructura

psicológica de la Sra. Esther Noemí Leyría:

“Falta de confianza y sentimiento de culpa

exacerbado; Bajo autoconcepto; Fuerte

predominio del control y cautela; Foco de

interés en bienestar de su entorno inmediato;

Retraimiento social; Conservación del juicio

de realidad; Pensamiento regido por la lógica

formal; Vivencia del abatimiento y

desesperanza. Pensamiento depresivo.

Reacciones lentas; Tolerancia a la frustración

afectada. Dificultades del Yo para

sobreponerse a las tensiones; Estructura

121

Page 122: Leyria - Esther Noemí c. Provincia de Córdoba - Ordinario-1

psíquica: en los parámetros de la Neurosis”.

Asimismo, precisa que la Sra. Esther Noemí

Leyría “Actualmente atraviesa un cuadro de

Depresión Reactiva a la situación de pérdida.

Estancamiento en el proceso de duelo”. A lo

dicho agrega que presenta los siguientes

síntomas “abatamiento, angustia, falta de

energía, insomnio, dificultad en la forma de

decisiones lo que deriva en una incapacidad

funcional para el normal desempeño laboral y

la superación del duelo. Se encuentra en la

etapa del duelo en que la realidad empieza a

imponerse pero la sensación de sentirse

arrastrada por los acontecimientos es

dominante. Sensación de apatía e indiferencia.

Sensación de pérdida del sentido de la propia

vida”. Advierte “Tendencia a refugiarse en los

recuerdos del fallecido con la consecuente

decepción ya que no tienen materialidad ni

continuidad en la vida cotidiana. No se

observa ideación suicida. Se sugiere inicio del

122

Page 123: Leyria - Esther Noemí c. Provincia de Córdoba - Ordinario-1

tratamiento psicológico a los fines de

propiciar la progresividad del duelo y

fortalecer el Yo, evitando la instalación en un

transtorno Depresivo” (fs. 179/180).

En relación al Sr. Héctor Daniel Pederna, a

partir del material periciado, infiere

“estructura psicológica en los parámetros de

la Neurosis; Se observa inmadurez para su

edad cronológica; Personalidad dependiente.

Inadecuación pisco-social; Baja autoestima;

Falta de defensas yoicas para enfrentar

situaciones nuevas y amenazantes; Rigidez de

pensamiento (modalidad obsesiva) y dificultad

para integrarse socialmente; Mal manejo de la

ansiedad ante situaciones desestabilizantes.

Hace uso de la negación y la compensación

como defensa; Estallidos emocionales ante la

frustración y la presión psicológica; Angustia

por la pérdida de protección paterna.

Inmadurez afectiva y social; A nivel intelectual

pensamiento de tipo concreto, baja capacidad

123

Page 124: Leyria - Esther Noemí c. Provincia de Córdoba - Ordinario-1

de abstracción y dificultades en la memoria

anterógrada; Se concluye que el entrevistado

presenta un Trastorno de Ansiedad con las

características arriba mencionadas. Esto como

anterior a la pérdida de su padre. La pérdida

del mismo es agravante de su conflictiva de

personalidad. Se sugiere inicio de tratamiento

psicológico para apoyar en la progresividad

del duelo y consulta con especialista

psiquiátrica para la evolución del cuadro” (fs.

180/181).

En relación a la Sra. Alejandra Noemí

Pedernera, precisa que, a partir del material

peritado, advierte “Estructura psicológica en

los parámetros de la Neurosis; Conservación

de Juicio lógico; Memoria y atención

conservada; Atraviesa proceso normal de

Duelo, ausencia de Depresión; Cuenta con

recursos yicos a nivel defensivo y buena

capacidad de resilencia para superar la

pérdida; Buena tolerancia a la frustración; No

124

Page 125: Leyria - Esther Noemí c. Provincia de Córdoba - Ordinario-1

se indica psicoterapia por el momento” (fs.

182)

En relación a la Sra. Analía Noelia

Pedernera, a partir del material peritado,

observa “Estructura psicológica en los

parámetros de la Neurosis; Agresividad

contenida; Baja autoestima; Dificultad para

expresar emociones y verbalizar;

Conservación del juicio lógico; Memoria y

atención conservadas; Atraviesa proceso

normal de duelo, su atención se absorbe y

divide entre sus hijos, trabajo y pareja. Cuenta

con recursos yoicos para superar situación de

pérdida. Se sugiere iniciar sesiones de apoyo

psicológico focalizado en el manejo de la

ansiedad ante las presiones y situaciones

negativas”. (fs. 183)

(ii) Asimismo, tal extremo se corrobora con

las declaraciones testimoniales:

A fs. 121/121vta., la Sra. Nancy Carina

Capdevila, expresa que “…cuando el

125

Page 126: Leyria - Esther Noemí c. Provincia de Córdoba - Ordinario-1

falleció, fue una cosa que perturbó a toda la

familia porque ellos eran muy unidos.

Pasaron mucho dolor, hasta el día de hoy

están muy dolidos. Lo se porque los veo, yo

voy a su casa, Ester me cuenta el sufrimiento

que están pasando, van mucho al

cementerio” (octava pregunta), “…Sí, si tuvo

que recibir tratamiento el hijo varón, Hector”

(noventa pregunta),

A fs. 123/123vta., el Sr. Raul Enrique

Capdevila, expresó que “cayó mal, hasta

creo que el Hetito, el hijo de el, está en un

psicólogo. Lo se por la misma familia, ellos

viven atrás de nuestra casa y los vemos que

están mal” (octava pregunta); “si el hijo más

chico, Hetito” (décima pregunta);

A fs. 133/134, el Sr. Raul Alberto Aquino

expresó “era una familia muy unida” (quinta

pregunta) “habían quedado mal, lo sintieron

muy mucho. Lo se porque los veo, somos

vecinos. Las chicas cuando uno las veía, se

126

Page 127: Leyria - Esther Noemí c. Provincia de Córdoba - Ordinario-1

notaba que estaban muy mal, estaban muy

dolidas. Aparte cuando les preguntábamos a

los chicos por su mamá decían que estaba

muy mal, que estaba tirada en la cama

(décima pregunta)”

A fs. 136/137, el Sr. Mario Jorge Aguilar

expresó “…anduvieron mucho con la

enfermedad de Héctor, es muy unida esa

familia” (quinta pregunta),

A ello se agregan las declaraciones

testimoniales, de la Sra. Graciela Mari

Barros (fs. 151/151vta.), la Sra. Ana

Marianela Gomez (fs. 153/153vta.), el Sr.

Luis Sebastián Juarez (fs. 154/155) y el Sr.

Mariano Damián Zlopasa (fs. 156/158).

Cuarto, de todo el análisis efectuado en los

apartados anteriores, y ante las dolencias espirituales

sufridas por los accionantes ante el fallecimiento del Sr.

Pedernera, que se perpetúan hasta el día de la condena de

V.E., es opinión de este Ministerio Público que el monto de

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la condena de la juez de grado resulta insusceptible de

alcanzar reparación alguna.

En síntesis, de acuerdo a lo explicitado

precedentemente, y conforme a las pruebas obrantes en

autos, es criterio de esta Fiscalía de Cámaras que

corresponde recibir la queja de la actora, y por ello, revocar

parciamente la sentencia en este punto, y aumentar el

monto de la indemnización en concepto de daño moral a los

siguientes montos: a) a la Sra. Esther Noemí Leyria: la

suma de pesos doscientos cincuenta mil ($250.000); b) al

Sr. Héctor Daniel Pedernera: la suma de pesos ciento

sesenta mil ($160.000); c) a la Sra. Analía Noelia

Pedernera: la suma de pesos ciento cincuenta mil

($150.000) y; a la Sra. Alejandra Noemí Pedernera: la

suma de pesos ciento cuarenta mil ($140.000).

XI. La procedencia, calificación jurídica y

cuantificación del rubro indemnizatorio por pérdida

de chance

Ingresando aquí a los agravios de la actora

apelante:

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a) Calificación jurídica, la circunstancia que

el Tribunal haya calificado jurídicamente el rubro reclamado

por lucro cesante, en concepto de pérdida de chance,

resulta ajustada al criterio del Máximo Cuerpo Provincial17.

b) Procedencia. En este punto, al igual que

en el daño moral, la demandada apelante NO cumplimenta

su carga procesal de impugnar el resolutorio en crisis, en

relación a la procedencia del rubro en cuestión.

Consecuentemente, en la alzada, sólo corresponde analizar

su cuantificación

c) Cuantificación. Aquí cabe abordar

diversos aspectos:

c.1. Tópico NO controvertido. Reducción

del 30% para gastos personales. Cabe señalar que la

actora apelante no controvierte que en este rubro se

descuente el porcentaje del 30%, que hubieran

correspondido a gastos personales del Sr. Pedernera.

17TSJ Sala Civil y Comercial, “Poratti, Ana M. c. Gianre Héctor L. y otra s/ rec. de casación”, 16/09/2004. .

129

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c.2. Tópico NO controvertido. La premisa

de la a quo. Contribuciones dinerarias y no dinerarias.

Cabe puntualizar que la actora apelante comparte la

premisa de la a quo, acerca de que el rubro de que se trata

debe cubrir, tanto las contribuciones dinerarias, como las no

dinerarias.

c.3. Tópico NO controvertido. La actividad

laboral (informal) del Sr. Pedernera en tareas de

chapa y pintura. Las partes no impugnaron un segmento

del resolutorio en crisis con arreglo al cual expresa que –

conforme a la prueba testimonial y confesional- se

encuentra acreditada –de manera informal, no registrada- la

actividad del Sr. Pedernera en tareas de chapa y pintura.

c.4. La patología base del Sr. Pedernera y

la reducción del 40%. Este Ministerio Público no

comparte el razonamiento del a quo, por el cual concluye

que “…sobre dicho resultado indemnizar como pérdida de

chance el 60% al haberse acreditado que también padecía

de cáncer de recto que afectaba seriamente su salud” (fs.

555vta.) Ello es así, toda vez que, como explicitamos

precedentemente, de acuerdo a las pruebas obrantes en

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Page 131: Leyria - Esther Noemí c. Provincia de Córdoba - Ordinario-1

autos (tanto confesionales judiciales expresas de la

accionada, como conclusiones concordantes de los peritos

médicos oficiales), tal circunstancia no incidió causalmente

en el fallecimiento del Sr. Pedernera. Así pues, la

afirmación de la a quo se aparta vulnera el deber

constitucional y legal de fundamentación, ni se tampoco se

ajusta a la doctrina judicial del Máximo Cuerpo Nacional,

con arreglo a la cual “…es condición de validez de un fallo

judicial que él sea conclusión razonada del derecho vigente

con particular referencia a las circunstancias comprobadas

de la causa (Fallos: 236:27, 238:550, entre muchísimos

otros)”.

Por lo expuesto, no corresponde practicar la

reducción del cuarenta por ciento sobre la totalidad del

rubro en cuestión.

c.4. La cantidad de módulos de SMVM. En

este punto, habiendo tenido el Sr. Pedernera un trabajo

informal no registrado (extremo no cuestionado), es

correcto utilizar como parámetro del Salario Mínimo Vital y

Móvil. Ahora bien, en orden a lograr una reparación

integral, de los aspectos dinerarios y no dinerarios (premisa

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Page 132: Leyria - Esther Noemí c. Provincia de Córdoba - Ordinario-1

fijada por el a quo y no cuestionada), se considera lógico y

prudente incrementar un tercer salario mínimo vital y móvil,

para lograr una reparación integral (art. 19 CN), valores

todos ellos, calculados a la fecha de la resolución y sin

perjuicio de los intereses pudieran llegar a producir.

c.5. Edad tope 75 años (y no 72 años).

Sobre el punto relativo a la edad tope para el cálculo de la

pérdida de chance, siguiendo prudentes criterios

jurisprudenciales, cabe tomar como referencia la edad de 75

años (Calderon Mercedes Ignacio /Estirenos S.A- Cobro de

Pesos Expte. Nº 77578/5, Cámara Civil Comercial Minas y

Laboral Nº 1 – San Luis; Cámara de Apelaciones en lo Civil y

Comercial de Resistencia, sala III, M., M. P. y B., A. A.

ambos por sí y en nombre y representación de su hija

menor; M. M. L. B. c. Provincia del Chaco y/o Estado

Provincial y/o Brollo, Verónica y/o quien resulte responsable

s/ daños y perj. y daño moral por mala praxis, 23/04/2015,

La Ley Online Cita online: AR/JUR/11449/2015 –aquí incluso

se cita la estadística del INDEC de los 75 años-).

XII. El “dies a quo” de los intereses por

gastos de terapia psicológica

132

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Sobre el tópico en cuestión, la resolución en

crisis declara procedente el rubro de que se trata, fijando el

“dies a quo” de los intereses a partir de la fecha de la

sentencia.

Por un lado, la actora apelante se agravia sobre

este segmento del resolutorio en crisis, aduciendo que

correspondería fijar el “dies a quo” a partir del momento del

fallecimiento (11/03/2012).

Por otro lado, la demandada apelada, sin

cuestionar la procedencia del rubro en análisis, considera

que el “dies a quo” fijado por la resolución en crisis es

correcto.

Desde este Ministerio Público cabe efectuar

una serie de consideraciones:

Primero, la premisa normativa de la cual

debemos partir es que, el principio del “alterum non

laedere” reviste “raíz constitucional” (art. 19 CN) según

lo ha sentado el Máximo Cuerpo Nacional (Fallos:

308:1160). En consecuencia, su afectación, -expresó el Alto

Cuerpo en el precedente referenciado- “…ofende el sentido

de justicia de la sociedad, cuya vigencia debe ser afianzada

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por el tribunal, dentro del marco de sus atribuciones y en

consonancia con lo consagrado en el preámbulo de la Carta

Magna”.

A lo dicho se agrega que en materia de actos

ilícitos, opera la mora “ex re”, esto es, de manera

automática, a partir del momento de su producción.

Segundo, la premisa fáctica de la cual

debemos partir es que, de acuerdo al dictamen psicológico

oficial (ampliatorio), surge que, al punto 6 (referido a “Si

colocándonos en el momento inmediatamente posterior a la

muerte, hubiera sido beneficioso para los actores recibir

terapia para enfrentar el suceso. En su caso, estime durante

cuanto tiempo”), respondió que “…En lo referido al punto 6:

Podemos afirmar que los integrantes del sistema familiar

sufrieron un fuerte impacto con la muerte repentina del Sr.

Héctor Pedernera por lo que hubiese sido de sumo valor una

inmediata asistencia en crisis y contención psicológica

oportuna para amortiguar el daño psíquico”. Puntualiza

que “…de haber contado con los recursos, hubiera

significado la consulta y asistencia inmediata a la pérdida

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tanto para la viuda como para los hijos del fallecido” -El

resaltado nos pertenece- (fs. 195).

Cabe señalar que las partes no cuestionaron, ni

la “persona” del perito, ni el “dictamen”, ya sea desde el

punto de vista “formal” o “sustancial”.

En virtud de lo explicitado precedentemente, y

de acuerdo a las premisas normativa y fáctica referenciada,

este Ministerio Público concluye que, el “dies a quo” del

rubro en concepto de gastos por terapia piscológica, a partir

del fallecimiento del Sr. Pedernera, esto es, a partir del día

11/03/2012.

Una conclusión en sentido contrario, no se

ajustaría a los parámetros de constitucionales y legales de

fundamentación (art. 18 de la Constitución Nacional, art.

8.1. del Pacto de San José de Costa Rica, art. 155 de la

Constitución Provincial y art. 326 del Código Procesal Civil y

Comercial), ni tampoco se ajusta a la doctrina judicial del

Máximo Cuerpo Nacional, con arreglo a la cual “…es

condición de validez de un fallo judicial que él sea

conclusión razonada del derecho vigente con particular

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Page 136: Leyria - Esther Noemí c. Provincia de Córdoba - Ordinario-1

referencia a las circunstancias comprobadas de la causa

(Fallos: 236:27, 238:550, entre muchísimos otros)”.

XIII. Aplicabilidad y constitucionalidad de

la normativa emergencial sobre ejecución de sentencia

En el pronunciamiento en crisis, el a quo

resuelve “…Diferir el planteo de inconstitucionalidad de las

normas de emergencia para la etapa de ejecución de

sentencia” (punto 2 de la parte resolutiva, fs. 75).

Por un lado, la parte actora, reitera el planteo

de inconstitucionalidad y/o inaplicabilidad de cualquier

norma de origen provincial que disponga el

fraccionamiento o dilación del pago o ejecución de la

indemnización de la cual su parte es acreedora, pues la

Constitución Provincial prohíbe que el Estado se

autoconfiera privilegios procesales (fs. 612).

Por otro lado, la parte demandada , esgrime

que, si bien el tópico se va a tratar en el etapa oportuna,

rechaza el planteo formulado por la contraria, toda vez que

la normativa en cuestión ha sido dictada por los poderes

constituidos, tanto nacionales como provinciales (fs.

622vta.).

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Al respecto, este Ministerio Público considera

que el presupuesto del ejercicio del control de

constitucionalidad es la existencia de un “caso” o

“controversia”.

Nuestro sistema de control de

constitucionalidad se caracteriza por ser "jurisdiccional",

"difuso" y "concreto". Dentro de este orden de ideas, exige

para su actuación la presencia de una "causa" (arts. 116 y

117 C.N.), siguiendo así el modelo norteamericano en

relación al requisito de los "cases" / "controversies" (art. III,

sección 2, Constitución EE.UU.) (SERRA, María Mercedes,

Procesos y Recursos Constitucionales, Ed. Depalma, Buenos

Aires, 1992, pp. 104 y ss.). En este sentido, declarar la

inconstitucionalidad de una norma que, a la postre, no

resulta de aplicación en el caso concreto que el magistrado

tiene entre manos, lo convierte en legislador y a la

declaración en nula, al infringir la prohibición categórica de

declarar inconstitucionalidades en “abstracto” (LL.

27/12/09) o en cuestiones “hipotéticas” (Fallos: 304:1026)

(SERRA, María Mercedes, Procesos y Recursos

Constitucionales, ob. cit., pp. 204 y ss.).

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Dentro de este orden de ideas, señala Bianchi

que “Una cuestión esencial en lo relativo a la existencia

efectiva de caso judicial es el tiempo. No hay caso judicial si

éste no posee actualidad, y ello puede ocurrir por dos

razones: a) que todavía no sea un caso, es decir, que no

haya llegado a la madurez suficiente para ser tal, o b) que

ya haya dejado de serlo, convirtiéndose así en un caso

abstracto. En cualquier supuesto, es el paso del tiempo –y

obviamente la producción de ciertos hechos- lo que

determina si un caso posee las condiciones suficientes para

ser considerado y resuelto por un tribunal” (BIANCHI,

Alberto B., Control de Constitucionalidad, Tomo 1, 2da.

edición, Ed. Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2002,

p. 296).

En particular, precisa el autor citado que un

caso tiene madurez “…cuando es apto para su decisión

judicial, por oposición a aquellos en los que la demanda es

prematura, y como tal resulta portadora de agravios

meramente especulativo” (BIANCHI, Alberto B., Control de

Constitucionalidad, Tomo 1, 2da. edición, Ed. Abaco de

Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2002, ps. 296/297).

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En suma, el tópico relativo a la

constitucionalidad de la normativa emergencial, configura,

en esta oportunidad, una cuestión prematura, respecto

de la cual no corresponde pronunciarse, atento no

encontrarse configurado un “caso judicial”, conforme a los

parámetros supra explicitados.

XIV. Conclusión.

En definitiva, es criterio de este Ministerio

Público que corresponde admitir parcialmente al recurso de

apelación interpuesto por la parte actora : a) declarar

procedente el rubro indemnizatorio por daño moral, de

acuerdo a los parámetros fijados en el presente dictamen;

b) declarar procedente el rubro indemnizatorio por pérdida

de chance, de acuerdo a los parámetros fijados en el

presente dictamen; c) modificar el “dies a quo” de los

intereses correspondientes al rubro de gastos por terapia

psicológica, de acuerdo a los parámetros del presente

dictamen. Por otro lado, corresponde rechazar el recurso de

apelación de la parte demandada. Desde otro costado, no

corresponde pronunciarse sobre la constitucionalidad de la

normativa emergencial citada, atento no haberse

configurado todavía “caso constitucional” alguno.

Así opino.

Dios Guarde a V.E.

Córdoba, 02 de Octubre de 2015.

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