lesiones y violencia intrafamiliar

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Alex Van Weezel de la CruzLESIONES Y VIOLENCIA INTRAFAMILIAR

Revista Chilena de Derecho, vol. 35, nm. 2, 2008, pp. 223-259,Pontificia Universidad Catlica de Chile

Chile

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223Revista Chilena de Derecho, vol. 35 N0 2, pp. 223 - 259 [2008]

VAN WEEZEL DE LA CRUZ, Alex Lesiones y Violencia Intrafamiliar

LESIONES Y VIOLENCIA INTRAFAMILIAR*

BATTERIES AND DOMESTIC VIOLENCE

ALEX VAN WEEZEL DE LA CRUZ**

RESUMEN: El rgimen de la violencia intrafamiliar en la Ley N 20.066 expresa unaparte del despliegue del concepto de familia en la sociedad actual. El trabajo examina laley en su relacin con la sistemtica tradicional de los delitos de lesiones, siguiendo lahiptesis de que el estudio de las modificaciones sistemticas que de ella se derivanpermitir ponderar luego con mayor precisin la transformacin que la normativa haintroducido o pretende introducir en la comprensin social de las relaciones familiares. Seadvertir que las modificaciones sistemticas en primer lugar, el alcance de los deberescualificados de solidaridad que emanan del contexto intrafamiliar definido en la leytienen consecuencias en materia de error y obligan a realizar precisiones importantes en elmbito de la teora de la intervencin delictiva y de la punibilidad de las lesiones culpo-sas. Queda asimismo en evidencia el potencial expansivo del derecho penal que encierra laestrategia legislativa frente a la problemtica de la violencia intrafamiliar.

Palabras clave: Violencia Intrafamiliar, familia, lesin.

ABSTRACTS: The regulation of domestic violence contents in Law N 20.066 expresses partof the idea about the concept of familiy in current society. This work explores the law and itsrelations with the traditional clasification of batteries, following the hypothesis that the propo-sals of changeovers given by this study for the global comprenssion of family relationships,will allow to ponder better the legal transformations which have been introduced or pretendbe incorporated. These legal changes, first of all, the qualified duty of solidarity which mustto have the members of a family between each other have consequences in the treatment ofthe error and force to make important precisions in the theories about criminal liability andthe punishment of culpable negligence in case of battery. As well, this paper shows an oppor-tunity of expansion for Criminal Law in the problematic topics of domestic violence.

Key words: Domestic violence, family, battery.

Las relaciones entre el parentesco que liga a la vctima con el autor, por un lado, yla culpabilidad delictual de este ltimo (incluyendo la magnitud del injusto), por otro,son y han sido tortuosas a lo largo de la historia. Ello nada tiene de extrao, puesdependen de la comprensin de las relaciones de familia que predomina en una socie-dad, y esta comprensin ha evolucionado significativa y no siempre pacficamente con eltranscurso de los siglos1. Para advertirlo ni siquiera hace falta referirse a los ordenamien-

* El presente estudio tuvo su origen en una consulta realizada al autor por el Departamento de Estudios dela Defensora Penal Pblica.** Licenciado en Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Chile, Doctor en Derecho por laUniversidad de Bonn, Apoquindo 3721 piso 13, Las Condes, [email protected] Por ejemplo, respecto de la evolucin en Europa central entre fines del siglo 18 y fines del siglo 20,SIEDER (1987) pp. 282 ss. y passim.

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tos jurdicos que reducen el matrimonio a un supuesto de ndole tributaria, sino quebasta considerar que en la mayora de los pases occidentales, Chile incluido, el ordena-miento ya no reconoce un matrimonio exclusivamente civil que sea indisoluble. Estaimposibilidad de contraer el vnculo matrimonial indisolublemente (otra cosa es que dehecho no se disuelva), sumada a la equiparacin de las parejas y de los hijos matrimonia-les con las parejas y los hijos no matrimoniales, ha tenido como consecuencia que elmatrimonio y la filiacin matrimonial pasaran a ser algo irrelevante en lo que respecta acuestiones centrales del derecho civil.

En concordancia con este desarrollo en el mbito civil, algunos pases han supri-mido tambin del ordenamiento jurdico-penal las normas que implicaban reconocerun estatus especial a las relaciones formales de familia. El ejemplo ms claro de ello esla supresin del delito de parricidio en muchos pases. En Alemania, por ejemplo,matar al padre no es en principio ms grave que matar a otra persona cualquiera,mientras que en Espaa solo lo es en los trminos de la circunstancia mixta del art. 23CP.2 No obstante, precisamente esta ltima norma da cuenta de la paradoja que seencierra en el estado actual de la evolucin de las relaciones entre el parentesco y laculpabilidad o el injusto penal: al equiparar jurdicamente el matrimonio con lasrelaciones anlogas de afectividad presentes o pasadas y la filiacin matrimonial conla calidad de descendiente por naturaleza, el legislador penal termina por ampliarsignificativamente la punibilidad en relacin con el rgimen precedente. Mientras laequiparacin a efectos civiles parece traer solo beneficios para el conviviente y el hijoextramatrimonial, su equiparacin a efectos penales se devela como un arma de doblefilo (precisamente porque el parentesco es una relacin, es decir, opera en ambasdirecciones). En la actualidad no se trata realmente de suprimir del ordenamientojurdico los efectos de las relaciones tradicionales de familia, sino de ampliar dichosefectos a otras situaciones, como las relaciones pretritas de afectividad que puedanconsiderarse anlogas al matrimonio3. Dicho de otro modo: el desbaratamiento delas relaciones tradicionales de familia no conduce a menos, sino por el contrario a(mucho)4 ms derecho penal.

Es un hecho que la violencia intrafamiliar an reviste en la gran mayora de loscasos la forma de un delito de lesiones5, es decir, de una figura delictiva que lajurisprudencia tradicionalmente ha considerado ms grave cuando se verifica respectode personas vinculadas por lazos familiares6. Lo interesante es que con esta interpreta-

2 Es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, segn la naturaleza, los motivos y losefectos del delito, ser o haber sido el agraviado cnyuge o persona que est o haya estado ligada de formaestable por anloga relacin de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza oadopcin del ofensor o de su cnyuge o conviviente.3 Ello es perfectamente posible desde que se concibe el matrimonio como vnculo disoluble.4 Segn la Divisin de Seguridad Pblica del Ministerio del Interior, entre el ao 2006 y el ao 2007, porejemplo, las detenciones por violencia intrafamiliar se incrementaron en un 79,4%; este aumento seprodujo sobre uno del 205,7% registrado en el periodo 2005-2006.5 CASAS et al. (2007) p. 150.6 Vase la interpretacin habitual del art. 13 CP, KNSEMLLER (2002) p. 226.



cin la jurisprudencia se haba apartado y muy prontamente7 de la concepcindiferenciadora que haba estado en los orgenes de la normativa del Cdigo Penal.Pues mientras el Cdigo Penal espaol de 1850 consideraba el parentesco como cir-cunstancia agravante en todo caso, Pacheco quera distinguir, en lo que se refiere a losdelitos contra las personas, entre delitos de mayor y de menor entidad8. Mientras queen los primeros el parentesco siempre habra de surtir efecto agravante (y la ley as loestablece expresamente en ciertas figuras de la parte especial), respecto de los segundossera preciso distinguir: si el ofendido es el superior, el parentesco agrava, mientrasque atena si el ofendido es el inferior. Los comisionados chilenos, haciendo propiala crtica de Pacheco ms que su concepcin jerrquica de la familia, decidieron entre-gar el asunto a la prudencia judicial (arts. 13 y 494 N 5 CP), pero no deja de serllamativo que el enfoque tradicional y en parte, con razn, obsoleto que Pachecotiene de la familia sea precisamente el que conduzca a una solucin punitiva msliberal.

En cualquier caso, el rgimen de la violencia intrafamiliar en la Ley N20.066 expresa una parte del despliegue del concepto de familia en la sociedadactual. En lo que sigue no se trata de enjuiciar poltica o filosficamente el estadode esta evolucin, sino solo de examinar ms de cerca una de sus manifestaciones, laregulacin penal de la as llamada violencia intrafamiliar, como primer paso paraestablecer qu dice esta regulacin acerca del concepto de familia, de la clase devinculacin que hace ms grave la violencia fsica. Este breve estudio pretende, porlo tanto, contribuir a responder esta pregunta situando a la Ley N 20.066 enrelacin con las instituciones dogmticas tradicionales en el mbito de las lesiones,incluida su sistemtica, pues parece plausible que si se analizan con cierto detalle lasmodificaciones que ha introducido esta ley y los puntos de friccin con el rgimenprevio a su vigencia, resulte luego un poco ms sencillo ponderar la transformacinque ella ha introducido, o al menos pretende introducir, en la comprensin social delas relaciones familiares9.

7 KNSEMLLER (2002) p. 226. Las razones: art. 400 CP (en la mayora de los delitos de lesiones elparentesco agrava) y art. 489 CP (en ciertos delitos patrimoniales el parentesco excluye la responsabilidadpenal). Es cierto que las personas enumeradas en estas normas no coinciden plenamente con las quemenciona el art. 13 CP, pero reflejan, en expresin de ETCHEBERRY (1987a) p. 327, refirindose a laprimera de estas normas, una elocuente muestra del pensamiento legislativo.8 PACHECO (1867) p. 214 ss. Entre los primeros Pacheco menciona solo el homicidio, pero es razonablesuponer que se refiere tambin a las lesiones severas.9 Por lo tanto, aqu no se discurre sobre el principal problema prctico de la regulacin penal de laviolencia intrafamiliar, que no radica en su articulacin dogmtica con el derecho penal general, sino enla misma idoneidad del instrumento penal para hacer frente a la dolorosa realidad de la violencia quetiene lugar en el seno de la familia (el fenmeno habitual de la retractacin de las supuestas vctimas unavez iniciado el procedimiento es solo una manifestacin de ello). Al respecto, sugiriendo una aproxima-cin ms realista y menos ideolgica al problema a la luz de la experiencia espaola, MAQUEDA (2007)pp. 1 ss.



I. LA SISTEMTICA DE LOS DELITOS DE LESIONES EN EL CDIGO PENAL

Los tres tipos fundamentales de lesiones que contiene el Cdigo Penal son los siguientes:a) Las lesiones del art. 397 CP, cuya tipicidad se encuentra codefinida por la clase

de resultados imputables a la conducta de herir, golpear o maltratar de obra. Sobre estamisma base, el propio art. 397 CP distingue dos supuestos de diferente gravedad. Laslesiones del art. 397 CP son denominadas en la ley como lesiones graves, y la doctrinapara diferenciar entre los dos supuestos de la norma habla adems de lesionesgravsimas(N 1) y lesiones simplemente graves (N 2).

El art. 398 CP que para todos los efectos se considerar como parte de la figuraprevista en el art. 397 CP dispone que si se provoca alguno de los resultados sealadosen el art. 397 CP mediante la administracin a la vctima de sustancias o bebidasnocivas, o bien abusando de su credulidad o flaqueza de espritu, se aplicarn las penasque correspondan de acuerdo al art. 397 CP segn la intensidad de los resultados10.

b) Las lesiones del art. 399 CP, que se configuran cuando a la conducta del autorno se le puede imputar alguno de los resultados que seala el art. 397 CP. La doctrina yla jurisprudencia utilizan, con base en la ley, la denominacin de lesiones menos gra-ves para este delito.

c) Las lesiones del art. 494 N 5 CP, que el propio texto legal denomina lesiones leves.Las lesiones son leves cuando no es posible imputar alguno de los resultados tipificados en elart. 397 CP a la conducta del autor, y cuando adems concurren en el hecho tales circunstan-cias, y en las personas tales calidades, que en concepto del tribunal fundamenten un injustomenor que el del simple delito establecido en el art. 399 CP. En consecuencia, las lesiones levesse distinguen, por una parte, de las lesiones del art. 397 CP en razn de los resultados que encada caso se pueden imputar a la conducta; y, por otra, se distinguen de las lesiones del art. 399CP en razn de la apreciacin que el juez realice respecto de la calidad de las personas y lascircunstancias del hecho, en cuanto permitan fundamentar un injusto menor.

Si se atiende solamente a las normas contenidas en el Cdigo Penal, la sistemticautilizada por el legislador respecto de las lesiones propiamente tales parece clara11:

(i) las lesiones graves del art. 397 CP responden a un modelo tpico basado en laintensidad de los resultados imputables a la conducta12;(ii) las lesiones del art. 399 CP y las lesiones del art. 494 N 5 CP responden a unmodelo tpico que solo negativamente tiene en cuenta los resultados, pero quepositivamente se basa en otros criterios valorativos;(iii) por lo tanto, los delitos de lesiones en el Cdigo Penal pueden agruparse en dos

10 La castracin (art. 395 CP) y las dems mutilaciones (art. 396 CP) tambin constituyen formas especial-mente graves del delito de lesiones, pero el legislador ha optado por tipificarlas en forma separada. Existeacuerdo, sin embargo, en que este tratamiento legislativo es superfluo, y en que en cuanto se trata delesiones cuya tipicidad se halla codefinida por la clase de resultados imputables a la conducta han deasimilarse sistemticamente a las hiptesis de lesiones graves.11 El detalle de nuestra propuesta al respecto puede consultarse en VAN WEEZEL (2001) pp. 166 ss.12 Ello es vlido tambin, como se ha indicado, respecto de las lesiones del art. 398 CP y de las mutilacio-nes de los arts. 395 y 396 CP.



clases fundamentales, al interior de las cuales se contienen a la vez dos grados distintosde gravedad que responden al mismo criterio que da origen a la clase correspondiente;(iv) las dos clases son: la de aquellos delitos que se definen positivamente enfuncin de la magnitud de los resultados (art. 397 N 1 y N 2 CP), y la deaquellos delitos que se definen negativamente en funcin de los resultados ypositivamente en funcin de otros criterios (art. 399 y art. 494 N 5 CP);(v) las subclases son: por una parte, las lesiones gravsimas y las lesiones simple-mente graves (art. 397 N 1 y N 2 CP, respectivamente) y, por otra, las lesionesllamadas menos graves (art. 399 CP) y las lesiones leves (art. 494 N 5 CP)13.

Lo anterior se puede expresar grficamente14 de la siguiente forma:

13 Esta opcin sistemtica fue adoptada conscientemente por la Comisin Redactora del Cdigo Penal. Enla Sesin 108 (de 13.VIII.1872), los comisionados decidieron apartarse del modelo espaol de 1850, quebasaba la sistemtica en la intensidad de los resultados, para dejar la calificacin de ciertas lesiones comodelitos o como faltas en manos de la prudencia del juez. La Comisin tuvo en cuenta el criterio de que nosiempre el impedimento de cierto nmero de das es un motivo bastante para calificar la gravedad de laslesiones (...) De este modo, las lesiones se clasificarn en tres especies distintas, graves y menos graves,penada como delito, y leves que solo se reputan faltas. La determinacin del lmite que separa a estas deaquellas corresponder hacerlo al juez en cada caso especial (Cdigo Penal y Actas de la Comisin Redactora).14 Para que tenga utilidad didctica, el cuadro solo refleja en forma aproximada la relacin entre lasmutilaciones y las lesiones propiamente tales. Esto se debe a que aquellas, aunque materialmente constitu-yen una forma grave de lesiones, son amenazadas por el legislador con penas que en parte se superponenentre s y, en parte, con las asignadas a las lesiones propiamente tales.

494 N 5lesiones leves

cuadrante aaaaa

resultados imputables ala conducta

395castracin

397 N 2lesiones

simplementegraves

otros criteriosvalorativos

396 inciso 2 mutilacin demiembro menos importante

399 lesionesmenos graves

cuadrante ggggg

396 inciso 1 mutilacinde miembro importante

397 N 1lesiones

gravsimas



Respecto de las lesiones propiamente tales, esta sistemtica tiene como consecuen-cia que entre las lesiones menos graves del art. 399 CP y las lesiones leves del art. 494N 5 CP no existe una relacin regla/excepcin. Por lo tanto, cuando un hecho nopuede subsumirse en el art. 397 CP, el juez tiene simultneamente a su disposicin dostipos alternativos, el de lesiones menos graves y el de lesiones leves. La subsuncin delhecho en una u otra figura no depende de la magnitud de los resultados imputables a laconducta, sino de otros criterios de ndole valorativa que se establecen en el propio art.494 N 5 CP y cuya ponderacin en el caso concreto el juez siempre debiera fundamen-tar. En efecto, si no existe una relacin de regla/excepcin entre ambas clases de lesiones,los fundamentos de la calificacin nunca pueden darse por supuestos.

A lo expresado se opone una interpretacin de la figura de lesiones leves, basadaen la letra de la ley, como un tipo penal de carcter subsidiario. El art. 494 N 5 CPsanciona al que causare lesiones leves, entendindose por tales las que, en concepto deltribunal, no se hallaren comprendidas en el artculo 399, por lo que existira una figurafundamental de lesiones, la del art. 399 CP, respecto de la cual todas las dems consti-tuiran excepciones, de manera que el tribunal no estara obligado a fundamentar espe-cialmente la calificacin del hecho como lesiones menos graves, a no ser que los intervi-nientes en el proceso hayan allegado pruebas en orden a justificar una calificacindiversa15. Esta comprensin es posible conforme al tenor de la norma, pero no es claroque resulte apropiada desde el punto de vista de su sentido (art. 19 CC), por las siguien-tes razones:

a) No tiene suficientemente en cuenta que, a partir del art. 399, el Cdigo Penaladopta un paradigma de carcter valorativo para la calificacin de las lesiones, distintode la magnitud de los resultados, y que este paradigma se aplica por igual a las lesionesmenos graves y a las lesiones leves. Por eso es que, en dos hechos paralelos, el menoscabodel bien jurdico puede ser cuantitativamente idntico, y no obstante uno de elloscalificarse como lesiones menos graves y el otro, como lesiones leves.

b) Al parecer, el tipo de las lesiones leves se encuentra verbalmente subordinado alde las lesiones menos graves, pero de esta subordinacin formal no se desprende necesa-riamente una subordinacin material como ocurre, en cambio, en el caso de los delitosde injurias. La relacin entre los tipos de injurias graves (art. 417 CP), injurias leves(art. 419 CP) e injurias livianas (art. 496 N 11 CP) se encuentra claramente definidapor la ley en trminos de subordinacin material: si las obras o palabras no constituyeninjurias graves, sern leves cuando se hayan realizado por escrito y con publicidad; si, nosiendo graves, se han realizado sin escrituracin y sin publicidad, se consideran livianas.

c) De las actas de la Comisin Redactora aparece que la ponderacin judicial de lagravedad de las lesiones en el caso concreto, y especficamente en lo que respecta aljuego entre las lesiones menos graves y las lesiones leves, fue reconocida e introducida depropsito por los comisionados. Por el contrario, el criterio basado en la relacin

15 Cfr. SCS 6.XII.2004, cons. 10: La regla general es la de que todas las lesiones deben calificarse demenos graves y sancionarse conforme al sealado artculo 399.



regla/excepcin implica sustraer la decisin de la valoracin judicial y reemplazarla poruna valoracin legal general y abstracta.

d) La penalidad de las lesiones menos graves es relativamente elevada. Si se lasconsidera adems como regla general, se fomenta aquello que acertadamente denun-ciaba Politoff, a saber, que la polica resulte obligada a conducir ante el juez cuantaequimosis, rasguo o bofetn intrascendente recogen en su actividad cotidiana16.

e) El Cdigo Penal combina dos elementos en la incriminacin de las lesiones:uno de carcter descriptivo-cognitivo (el menoscabo del bien jurdico salud o integridadcorporal), y otro de carcter valorativo-normativo (las circunstancias del hecho y lacalidad de las personas). La presencia de este ltimo introduce una importante cuota deflexibilidad al sistema, y permite una adecuacin del alcance de los tipos conforme a unmodelo social de interpretacin. El primero, por su parte, establece una pauta necesariay limitadora, restringiendo teleolgicamente las posibilidades interpretativas del tenorliteral para todos los tipos penales de lesiones. Este equilibrio parece deseable17, aunquela plasmacin del mismo en las escalas vigentes de penalidad no sea afortunada.

f ) Por el contrario, el nico efecto prctico de la interpretacin de la figura delesiones menos graves como regla, y de las lesiones leves como excepcin, consistira eneximir al juez de la exigencia de fundamentar la calificacin. Este efecto no parece unarazn suficiente para prescindir del modelo sistemtico exigido por los diferentes para-digmas de criminalizacin de las lesiones que utiliza el Cdigo Penal.

II. LA LEY DE TRNSITO

Tanto en la Ley N 18.290 como en la Ley N 20.066 se contienen normas queparecen afectar la sistemtica de los delitos de lesiones prevista en el Cdigo Penal. Enprimer trmino se har breve referencia a la Ley de Trnsito.

En el inciso 1 del art. 196 E de la Ley de Trnsito, que tipifica el delito deconduccin en estado de ebriedad o bajo la influencia de sustancias estupefacientes opsicotrpicas, se contiene una definicin de lo que, para los efectos de dicha norma, hade entenderse como lesiones leves. En efecto, la figura simple de conduccin enestado de ebriedad contiene un elemento negativo del tipo, consistente en que a laconduccin, operacin o desempeo en las condiciones sealadas no sea posible imputarla produccin de lesiones menos graves, graves o la muerte de una persona. Si, por lotanto, a la conducta solo puede imputarse la produccin de daos materiales o laslesiones que la norma define como leves (o bien ninguna de las anteriores), tieneaplicacin la figura simple contenida en el inciso primero del art. 196 E. Para definir eltipo penal de la figura simple de conduccin en estado de ebriedad, el legislador no haquerido remitirse a las valoraciones judiciales exigidas por el art. 494 N 5 del CdigoPenal, sino que ha preferido una solucin cuantitativa: Se reputarn leves, para estos

16 Vase en POLITOFF et al. (2001) p. 230.17 Y de paso evita que el componente de causacin, que de modo inevitable se halla presente en unasistemtica que tenga en cuenta los resultados, llegue a interpretarse en trminos de cualificacin por elresultado.



efectos [definir el alcance del tipo de conduccin en estado de ebriedad en su formasimple], todas las lesiones que produzcan al ofendido enfermedad o incapacidad por untiempo no mayor de siete das.

Una parte de la doctrina y, al parecer, tambin algunos tribunales18, han entendi-do que esta norma viene a proporcionar un criterio legislativo para la calificacin detodas las lesiones leves, de modo que tendra aplicacin no solo ms all de la figura deconduccin en estado de ebriedad, sino incluso de los delitos tipificados en la LeyN 18.290. Esta verdadera integracin analgica sera necesaria tanto por razones prcti-cas como dogmticas. En primer lugar, conforme al estado actual de la medicina unaincapacidad que tarda casi 30 das en recuperarse no podra considerarse una lesinleve. En segundo lugar, la aplicacin de la sistemtica del Cdigo Penal conducira a laimpunidad de muchas lesiones en el mbito de los delitos imprudentes. En efecto, seargumenta que en el caso de los cuasidelitos lo involuntario del hecho podra bastarpara calificar el delito como lesiones leves, al mismo tiempo que impedira tomar encuenta elementos como la calidad de las personas. Pero como los delitos-faltas impru-dentes solo son punibles cuando la ley lo seala expresamente lo que no hace respectode las lesiones, entonces una proporcin significativa de lesiones imprudentes resultaraimpune.

Ambos argumentos tienen una misma raz y apuntan a aquellos casos en que lacalificacin del hecho como lesiones leves no resulta objetivamente plausible. Pero en-frentan tambin al menos dos dificultades importantes. Por una parte, es discutible quela forma de alcanzar soluciones razonables pase necesariamente por limitar la apreciacinjudicial, como ocurre si se sustituyen los criterios valorativos del art. 494 N 5 CP por elcriterio cuantitativo del inciso 1 del art. 196 E de la Ley de Trnsito. Por otro lado, laaplicacin de esta ltima norma a situaciones distintas de aquella para la que se estable-ci la definicin del alcance del tipo de conduccin en estado de ebriedad en su formasimple comporta una integracin analgica, que, al menos segn la comprensin gene-ralizada del principio de legalidad, solo es admisible cuando se realiza in bonam partem.No obstante, en las hiptesis que justificaran dicha integracin analgica se trata preci-samente de exasperar la penalidad.

Por eso, no es de extraar que la jurisprudencia haya sido reticente a la hora deinterpretar el art. 196 E de la Ley de Trnsito como una modificacin de la sistemticageneral de los delitos de lesiones. As, por ejemplo, la sentencia del Juzgado de Garantade Quillota, de 5.II.2005 (recurso de nulidad declarado inadmisible por la Corte Supre-ma en resolucin de 16.V.2005) seala:

Se debe decir primero que el artculo 399 no entrega ningn parmetro quepermita orientarnos en esta tarea. Sin embargo, tenemos el artculo 494 N 5 delCdigo Penal, que nos indica: constituyen lesiones leves las que, en concepto deltribunal, no se hallaren comprendidas en el artculo 399, atendidas la calidad de

18 En este sentido POLITOFF et al. (2004) p. 120.



las personas y circunstancias del hecho. Esta ltima norma deja entregada altribunal la calificacin de las lesiones, a diferencia de lo que ocurre con el artculo397 (...) Las lesiones leves se distinguen, por una parte, de las lesiones del artculo397 del Cdigo Penal en razn de su resultado, que en cada caso se puedenimputar a la conducta y por otra, se distinguen de las lesiones del artculo 399 enrazn de la apreciacin que el juez realice respecto de la calidad de las personas ylas circunstancias de hecho, en cuanto permitan fundamentar un injusto me-nor19.

El fallo sigue la doctrina sustentada al respecto por el Supremo Tribunal. En unasentencia de 2004, la Corte Suprema seal:

Tampoco se aceptar la calificacin de leves que de las lesiones ocasionadas aN.N. hace la defensa, aparentemente fundada en la circunstancia de haber laherida cicatrizado en una semana (...) La mera circunstancia de durar una semanaen cicatrizar no es suficiente para configurar la falta de lesiones leves, como lopretende la defensa, toda vez que el N 5 del artculo 494 del Cdigo Penal,califica de tales a aquellas que no se encuentran comprendidas en el artculo 399del mismo cdigo, atendida la calidad de las personas y la circunstancias delhecho, las que no se dan en la especie20.

En ambos casos se trataba de lesiones cometidas en un contexto diverso del que seencuentra regido por la Ley N 18.290, y en ambos se prescindi, para la calificacin delas lesiones como menos graves o leves, de cualquier parmetro de ndole exclusivamentecuantitativa. Por lo tanto, si por razones sustantivas no sera apropiado estimar que laLey N 18.290 vino a alterar la sistemtica de los delitos de lesiones prevista en elCdigo Penal, tambin se puede sostener que as lo han entendido por regla general lostribunales de justicia.

19 El fallo contina: As, en la tarea el juez debe considerar el primer elemento proporcionado por elartculo 494 N 5 del Cdigo Penal (la calidad de las personas). En el caso de autos nos encontramos enpresencia de una agresin fsica de un varn hacia una mujer (el sexo es una de los parmetros que ladoctrina entrega al respecto). En relacin a las circunstancias de hecho, debe tenerse presente que laagresin ocurri al interior de la propiedad del cnyuge de la ofendida, hasta donde lleg el requerido sinmotivo alguno y sin que haya sido invitado por sus moradores, agrediendo a la vctima en presencia de unhombre desconocido para la ofendida, pero conocido para el agresor, el cual conduca la camioneta en laque este se movilizaba, aadiendo con ello ignominia a la lesin. En estas circunstancias, correspondecalificar de menos graves las lesiones sufrida por doa N.N.20 Cons. 10 tambin Santiago 19.III.2004, cons 1: El sistema ideado por el legislador para calificar eldelito de lesiones mediante la clasificacin del dao producido, atendiendo a su gravedad, duracin de laenfermedad o incapacidad para el trabajo, llega solo hasta los lmites sealados en los artculos 397 y 398del Cdigo Penal, pues, ms all de estos extremos, el tribunal debe moverse entre las lesiones menosgraves que indica el artculo 399 y las lesiones leves que sanciona el artculo 494 N 5, siendo de advertirque, en ambos casos, la ley no atiende a la duracin de la enfermedad o incapacidad para la calificacin, laque queda nicamente entregada a la prudente apreciacin del tribunal.



III. LA LEY SOBRE VIOLENCIA INTRAFAMILIAR

Ms complejo es el escenario que plantea la Ley N 20.066 sobre Violencia Intra-familiar21.

1. LAS NORMAS LEGALESLa Ley N 19.325 haba introducido en el ordenamiento jurdico el concepto de

violencia intrafamiliar22. La nueva ley, que derog a la anterior, lo recoge en lossiguientes trminos:

Ser constitutivo de violencia intrafamiliar todo maltrato que afecte la vida o laintegridad fsica o psquica de quien tenga o haya tenido la calidad de cnyuge delofensor o una relacin de convivencia con l; o sea pariente por consanguinidad opor afinidad en toda la lnea recta o en la colateral hasta el tercer grado inclusive,del ofensor o de su cnyuge o de su actual conviviente.

Tambin habr violencia intrafamiliar cuando la conducta referida en el incisoprecedente ocurra entre los padres de un hijo comn, o recaiga sobre persona menor deedad o discapacitada que se encuentre bajo el cuidado o dependencia de cualquiera delos integrantes del grupo familiar (artculo 5)23.

Por su parte, los artculos 6, 13 y 14 de la ley contienen las normas relevantespara definir el alcance de las implicancias penales del concepto de violencia intrafami-liar. El art. 6 dispone que los actos de violencia intrafamiliar que no constituyan delitosern de conocimiento de los juzgados de familia y se sujetarn al procedimiento esta-blecido en la ley N 19.968. El art. 13 establece que en las investigaciones y procedi-mientos penales sobre violencia intrafamiliar se aplicarn, adems, las disposiciones delpresente Prrafo (se refiere al Prrafo Tercero, relativo a la violencia intrafamiliar cons-titutiva de delito). El art. 14 tipifica una nueva figura delictiva denominada maltratohabitual:

El ejercicio habitual de violencia fsica o psquica respecto de alguna de laspersonas referidas en el artculo 5 de esta ley se sancionar con la pena depresidio menor en su grado mnimo, salvo que el hecho sea constitutivo de un

21 Publicada en el Diario Oficial el 7.X.2005, comenz a regir con efecto retroactivo el 1.2005 pordisposicin del art. 25 de la misma ley.22 El art. 1 de la ley, publicada el 27.VIII.1994, la defina en trminos ms restrictivos que los actualescomo todo maltrato que afecte la salud fsica o psquica de quien, aun siendo mayor de edad, tengarespecto del ofensor la calidad de ascendiente, cnyuge o conviviente o, siendo menor de edad o discapaci-tado, tenga a su respecto la calidad de descendiente, adoptado, pupilo, colateral consanguneo hasta elcuarto grado inclusive, o est bajo el cuidado o dependencia de cualquiera de los integrantes del grupofamiliar que vive bajo un mismo techo.23 Esta norma es complementada por el art. 24 de la Ley N 20.066. Para los efectos de la ley, quienesostenten la calidad de adoptantes o adoptados conforme a los dispuesto en las leyes N 7.713 y N18.703, se considerarn ascendientes o descendientes, segn corresponda.



delito de mayor gravedad, caso en el cual se aplicar solo la pena asignada por laley a este.Para apreciar la habitualidad, se atender al nmero de actos ejecutados, as comoa la proximidad temporal de los mismos, con independencia de que dicha violen-cia se haya ejercido sobre la misma o diferente vctima. Para estos efectos, no seconsiderarn los hechos anteriores respecto de los cuales haya recado sentenciapenal absolutoria o condenatoria.El Ministerio Pblico solo podr dar inicio a la investigacin por el delito tipifica-do en el inciso primero, si el respectivo Juzgado de Familia le ha remitido losantecedentes, en conformidad con lo dispuesto en el artculo 90 de la leyN 19.968.

En lo que sigue se procurar mostrar qu consecuencias tiene esta normativa parala sistemtica de los delitos de lesiones conforme al Cdigo Penal.

2. EL CARCTER INTRAFAMILIAR DE LA VIOLENCIA Y SUS CONSECUENCIASLa definicin de la violencia intrafamiliar en el art. 5 de la Ley N 20.066 se

compone de un elemento objetivo y de uno subjetivo24. Objetivamente, debe tratarse deun maltrato que afecte la vida o la integridad fsica o psquica de la vctima. Subjetiva-mente, debe existir entre el autor y la vctima alguna de las relaciones que el mismo art.5 establece. Ambos elementos son constitutivos de la violencia intrafamiliar, pero,como es natural, es el ltimo de ellos la relacin entre autor y vctima lo que le da a laviolencia su carcter especficamente intrafamiliar.

Desde el punto de vista objetivo, la definicin adoptada por el legislador es tanamplia que comprende la prctica totalidad de las posibles formas de maltrato a otrapersona. Ello obliga al intrprete a concluir que la violencia intrafamiliar con relevanciapenal comprende tanto el delito de maltrato habitual tipificado en la misma ley comocualquier otro delito tipificado en el Cdigo Penal o en leyes especiales que puedaconsiderarse como una forma de maltrato que afecta a la vida o a la integridad fsica opsquica de alguna de las personas relacionadas con el autor en los trminos del art. 5de la Ley N 20.06625. Existiendo esta relacin, constituyen por lo tanto violenciaintrafamiliar los delitos de injurias, de abandono de nios o personas desvalidas, delesiones, de violacin, de robo con violencia, etc.

La conjuncin entre el elemento objetivo y el subjetivo establecidos en el art. 5de la Ley N 20.066 hace que el contexto intrafamiliar adquiera relevancia respecto decualquier delito que implique ejercicio de violencia sobre una persona. De all que no seacorrecto lo sealado por la Fiscala Nacional del Ministerio Pblico, en el sentido de quees posible que algunos eventos delictivos se verifiquen entre personas unidas por los

24 Este ltimo, en el sentido de personal o relativo a el o los sujetos. Como se ver, esta subjetividadtiene consecuencias tambin en el plano de la as llamada imputacin subjetiva.25 En este sentido, tambin, la Fiscala Nacional del Ministerio Pblico, en Oficio FN N 551 de29.IX.2005, II, 2.2.



vnculos (...) previstos en la ley, sin que importe, necesariamente, el contexto de violen-cia intrafamiliar que se comenta, como cuando con ocasin de una ria o pelea entremiembros de una misma familia se causan lesiones perseguibles penalmente, sin quedicho evento se encuentre precedido por un historial de violencia de este carcter oexistan elementos de juicio que hagan prever su repeticin. Podra darse el caso, tam-bin, que, existiendo antecedentes de otros eventos similares, no se acredite un contextofamiliar de intimidacin en que se identifiquen situaciones de abuso o vulnerabilidadque hagan necesaria la adopcin de resguardos especiales para alguna vctima26.

El Fiscal Nacional confunde, al igual que el Tercer Tribunal de Juicio Oral en loPenal de Santiago27, lo que constituye violencia intrafamiliar definido inequvocamenteen los arts. 5 y 13 de la ley sin ninguna referencia a la habitualidad, a un contexto deintimidacin, superioridad o elementos semejantes con lo que es necesario para confi-gurar el delito de maltrato habitual o para que el juez adopte alguna de las medidasestablecidas en el Prrafo Tercero de la ley. Por estas mismas razones, pero desde laperspectiva inversa, es errnea la sentencia del Tribunal de Garanta de Copiap, queaprob un acuerdo reparatorio en contravencin al art. 19 de la Ley N 20.066, enrazn de que, a falta de habitualidad, los hechos habran sido constitutivos de un delitode lesiones menos graves y no de violencia intrafamiliar28. La violencia intrafamiliarno se limita al delito de maltrato habitual.

Por regla general, el carcter intrafamiliar de la violencia no tiene consecuenciaspenales sustantivas, sino solo procesales. Estas consecuencias se encuentran reguladas enel Prrafo Tercero de la Ley N 20.066. En efecto, el art. 13 ya citado dispone que enlas investigaciones y procedimientos penales sobre violencia intrafamiliar se aplicarn,adems, las disposiciones del presente prrafo. La regulacin contiene normas especialessobre medidas cautelares (art. 15), establece expresamente la procedencia de las denomi-nadas medidas accesorias (art. 16 en relacin con el art. 9), establece condicionesespeciales para la suspensin del procedimiento (art. 17), permite la imposicin deapremios y obliga al tribunal a poner el eventual desacato en conocimiento del Ministe-rio Pblico (art. 18), prohbe los acuerdos reparatorios (art. 19) y permite bajo ciertascondiciones la intervencin del Servicio Nacional de la Mujer como representante de lamujer vctima en el proceso (art. 20). La naturaleza procesal de los efectos que surte elcarcter intrafamiliar de la violencia conforme a la ley, permite concluir que el contex-to intrafamiliar no constituye salvo en el caso de de los delitos de lesiones, segn se

26 Oficio FN N 551 de 29.IX.2005, II, 2.3.27 Sentencia de 1.IX.2006, cons. 8: la existencia de una relacin matrimonial entre vctima y victimariosera insuficiente por s sola para establecer la concurrencia del tipo, pues se requerira adems aquelcontexto situacional que exige [?] el artculo 5 de la Ley N 20.066, que importa el mayor plus de injustode las lesiones provocadas en el contexto de la violencia intrafamiliar; en el caso concreto, se habraasentado que la vctima y el victimario vivan en un mismo domicilio en una estructura familiar biparen-tal, con un hijo de tres aos, en una situacin de permanente violencia que le atribuy al acusado esaventaja comparativa de reproche penal mayor (cursiva solo aqu). El fallo se remite a la sentencia del OctavoJuzgado de Garanta de Santiago, RIT N 1044-2006, que habra resuelto de igual forma.28 Sentencia de 16.XI.2005.



ver en el apartado siguiente un elemento del tipo de los delitos correspondientes. Estoimplica que ni el dolo ni la denominada conciencia de la antijuridicidad necesitanreferirse a l, y que las variantes procesales son pertinentes aunque el autor no tuviera nipudiera haber tenido conocimiento de su relacin con la vctima al ejecutar el hecho.

3. LA LEY SOBRE VIOLENCIA INTRAFAMILIAR Y LOS DELITOS DE LESIONESCuando se trata de los delitos de lesiones, no obstante, el carcter intrafamiliar

de la violencia no solo determina un rgimen procesal especial, sino que adems implicauna autntica alteracin de la sistemtica de los delitos de lesiones prevista en el CdigoPenal. Esta alteracin se produce en virtud de la oracin final agregada al art. 494 N 5del Cdigo Penal por la Ley N 20.066 (art. 21 letra c). En relacin con ello, tambinsurte efectos sustantivos relevantes la sustitucin del art. 400 del Cdigo Penal en lostrminos que se explicarn a continuacin.

a) La modificacin del artculo 494 N 5 del Cdigo PenalLa Ley N 20.066 agreg la siguiente oracin final al art. 494 N 5 CP: En

ningn caso el tribunal podr calificar como leves las lesiones cometidas en contra de laspersonas mencionadas en el artculo 5 de la Ley sobre Violencia Intrafamiliar.

Si se contrasta esta norma con la sistemtica de los delitos de lesiones reseadams arriba, se obtiene que aquella implica en parte la centralizacin, en manos dellegislador, de una valoracin que anteriormente tambin bajo la vigencia de la LeyN 19.325 se hallaba descentralizada en manos de los jueces. El efecto consiste en queel contexto intrafamiliar determinado por las relaciones expresadas en el art. 5 de laLey sobre Violencia Intrafamiliar es valorado directamente por el legislador como ele-mento capaz de fundar por s solo un injusto mayor que el de las lesiones leves. Estadefinicin legislativa da origen a dos clases fundamentales de lesiones menos graves:

(i) las lesiones menos graves que son calificadas como talesen razn de una valoracin judicial, con independencia de que se verifiquen en uncontexto intrafamiliar, y(ii) las lesiones menos graves que la ley define como tales nicamente en razn delcontexto intrafamiliar.

La distincin es importante pues tiene consecuencias sistemticas, cuyo surgi-miento est estrechamente ligado a la nueva redaccin del art. 400 CP. A continuacinse analizan y descartan diversas hiptesis interpretativas de esta modificacin para final-mente afirmar la que se considera correcta:

aa) No se ha creado un nuevo tipo penal. La modificacin del art. 494 N 5 CP no hasignificado, en primer trmino, la creacin de un nuevo tipo penal, el de lesiones que noson graves en el contexto intrafamiliar. Es cierto que las definiciones legislativas quedeterminan la adscripcin de un hecho a un tipo penal determinado con exclusin deotros constituyen generalmente elementos del tipo penal correspondiente. Pero en estecaso ocurre que el juez no est obligado a tener en cuenta el contexto intrafamiliar para



calificar el hecho, sino que nicamente se excluye una posibilidad de calificacin. Dichocon un ejemplo: si, atendidas las diferencias de sexo y edad (un varn adulto golpea a unania pequea sobre la que no tiene derecho de correccin), el juez califica el hecho comolesiones menos graves, da igual, para los efectos de la calificacin, que la nia menor deedad se encuentre bajo el cuidado o dependencia de algn integrante del grupo familiar.Se podra argumentar que, en un caso as, el juez nunca tendr la alternativa de calificar elhecho como lesiones leves29, pero lo relevante es que el tribunal no est en absolutoobligado a fundamentar su calificacin en el contexto intrafamiliar. Este deber ser consta-tado para los efectos procesales arriba mencionados, pero se puede prescindir por completode l para la subsuncin del hecho en el tipo penal del art. 399 CP.

bb) No hay tipicidad reforzada. La modificacin tampoco ha convertido a laslesiones menos graves en un tipo penal de tipicidad reforzada. Estas figuras se caracteri-zan porque el legislador formula la norma de conducta utilizando una serie de supuestosanlogos, de tal manera que es irrelevante si en el caso concreto se configura uno deellos, varios o todos. De cualquier forma la conducta ser tpica y el hecho, unitario.Esta categora no se ajusta a la situacin en comentario. En primer trmino porque, encaso de que la Ley sobre Violencia Intrafamiliar hubiera creado un tipo penal especial delesiones menos graves, este sera paralelo al del art. 399 CP y no estara incluido en l.Como se ha visto, sin embargo, tal tipo penal no existe. En segundo lugar, cuando en elhecho se configuran varios supuestos de los que componen la tipicidad reforzada deuna figura, esta situacin es irrelevante desde el punto de vista del desvalor de la con-ducta. En cambio, si en el caso de las lesiones concurren los requisitos valorativos paraconsiderarlas como menos graves y adems se verifica el contexto intrafamiliar, el art.400 CP obliga a incrementar las penas en la forma que se comentar.

cc) No cabe hablar de privilegio ni de calificacin. La modificacin no ha supuestouna calificacin del delito de lesiones leves en razn del contexto intrafamiliar, pese aque su operacin implica una traslacin del marco penal, fundamentalmente por dosrazones. Lo que se califica son las figuras denominadas bsicas, a partir de las cuales seconstruye precisamente la figura calificada. En este caso, en cambio, las lesiones levesbajo ningn respecto pueden considerarse como el tipo penal bsico respecto de laslesiones menos graves, sino que ambas figuras se sitan en un plano de igualdad herme-nutica. Por el mismo motivo sera errado sostener que las lesiones leves son una figuraprivilegiada respecto de las lesiones menos graves y que, en la medida en que con lamodificacin el contexto intrafamiliar impedira apreciar la figura privilegiada, ese mis-mo contexto importara una calificacin precisamente en el sentido de hacer inoperanteel privilegio. Aparte de que, como se ha visto, resulta muy discutible que las lesionesleves sean una figura privilegiada, tal argumentacin tiene el inconveniente de que lascalificaciones y los privilegios y esta es la segunda de las razones anunciadas respon-den por completo a valoraciones a priori del legislador que resultan vinculantes para eljuez, de manera que si este no las tiene en cuenta, concurriendo sus presupuestos

29 Lo cual es efectivo (vid. SCA Arica de 24.8.2007, cons. 7) e incide ciertamente, por ejemplo, en losplazos de prescripcin del delito: SCA Santiago de 16.XI.2006, cons. 3.



fcticos, comete un error. Como se ha sealado, no es este el caso de la norma que secomenta, pues el juez puede perfectamente subsumir el hecho en el art. 399 CP prescin-diendo por completo del contexto intrafamiliar.

dd) Contexto intrafamiliar como elemento del tipo. Para lograr su objetivo impedir lacalificacin de lesiones en contexto intrafamiliar como lesiones leves, pero sin realizar unnuevo cambio de paradigma, el legislador parece haber utilizado un mecanismo difcil declasificar dogmticamente, y que podra describirse como la introduccin de un elementoemergente al tipo de las lesiones leves, con un contenido negativo respecto de la aplicabi-lidad del tipo penal (similar, en este ltimo aspecto, a la voluntad del morador en el art.144 CP). Por lo tanto, es necesario que dicho elemento, el contexto intrafamiliar, noconcurra en el caso concreto para poder subsumir el hecho en el tipo de lesiones leves. Locaracterstico de esta clase de elementos, que hemos denominado emergentes, es que suconcurrencia en el caso concreto obliga a descartar la figura que los contiene30, pero nodetermina necesariamente la aplicabilidad de una figura distinta. Esta no determinacinpodra tericamente revestir dos formas: (i) para aplicar una figura distinta es necesaria laconcurrencia de requisitos adicionales a los presupuestos fcticos del elemento emergen-te31; (ii) la aplicacin de una figura distinta no requiere elementos adicionales a los presu-puestos fcticos del elemento emergente, pero la subsuncin de los hechos bajo ella puedeser realizada con independencia de la concurrencia de tales presupuestos. Esta ltima es lasituacin que se verifica en el caso del art. 494 N 5 CP respecto de las lesiones encontexto intrafamiliar. En efecto, si bien el legislador ha establecido a priori y en formaabstracta una determinada valoracin de ciertos presupuestos fcticos (la presencia de uncontexto intrafamiliar), de modo que cabra en teora considerar todo hecho en el queellos concurren como objeto de una determinada valoracin legislativa, al mismo tiempola ley no ha querido privar al juez de la facultad de decidir en concreto si utilizar esavaloracin legislativa en su calificacin o si, en cambio, se atendr a los criterios generalespara fundar su decisin. Dicho de otro modo: el juez no puede llegar a un resultado desubsuncin que contradiga la valoracin legislativa, pero s puede subsumir correctamenteprescindiendo por completo de ella. En este sentido, la concurrencia de los presupuestosfcticos de un contexto intrafamiliar es un elemento emergente introduce un dispositi-vo de correccin del resultado de la valoracin judicial, que opera solo en caso de necesi-dad y negativo del tipo de lesiones leves.

b) La sustitucin del artculo 400 del Cdigo PenalEl art. 400 CP se refiere solo a las lesiones graves y a las menos graves. En su

redaccin anterior a la Ley N 20.066, estableca un incremento de penalidad en los

30 Por eso es que la norma no solo contiene una regla de determinacin de la pena el hecho seguiraconstituyendo lesiones leves, pero habra que sancionarlo con la pena de las lesiones menos graves, sinouna regla de subsuncin.31 El Cdigo Penal contiene una norma que utiliza en forma genrica esta herramienta, el art. 71 enrelacin con el art. 10 N 8 y el art. 490: si el mal no se produce por mero accidente, sino que esimputable a la conducta, tienen que concurrir adems los requisitos del art. 490 para poder castigar por undelito culposo.



siguientes casos: (i) si los hechos se ejecutan contra alguna de las personas mencionadasen el art. 390 CP (objetos materiales del delito de parricidio); (ii) si las lesiones graves omenos graves se cometen por premio o promesa remuneratoria, por medio de veneno, ocon ensaamiento (las tres circunstancias, en el sentido que tienen para el delito dehomicidio calificado: art. 391 N 1 CP).

La nueva redaccin de la norma sustituy la referencia a los objetos materiales deldelito de parricidio por una referencia a las personas que menciona el artculo 5 de laLey sobre Violencia Intrafamiliar. De esta manera, el aumento de las penas en un gradodispuesto en la norma se producir en forma obligatoria cuando concurra en los hechosun contexto intrafamiliar en los trminos del art. 5 de la Ley N 20.066.

Esta redaccin no presenta especiales problemas respecto de los delitos de lesionesgraves. Pero como la agravante especfica est llamada a operar siempre que se verifiqueel contexto intrafamiliar, cabra pensar que, a causa de la disposicin agregada al art.494 N 5 CP, en realidad no podra operar nunca respecto del delito de lesiones menosgraves. En efecto, cuando el contexto intrafamiliar es el fundamento de la calificacindel hecho como lesiones menos graves, entonces ese mismo contexto intrafamiliar nopuede fundamentar luego una agravacin de la pena. Ello se debe a la prohibicin dedoble valoracin, una consecuencia directa del principio non bis in idem, recogido expre-samente en el artculo 63 CP respecto de las circunstancias modificatorias: No produ-cen el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes que por s mismasconstituyen un delito especialmente penado por la ley, o que esta haya expresado aldescribirlo y penarlo. Si el hecho es calificado como lesiones menos graves en razn delcontexto intrafamiliar al tenor de la parte final del art. 494 N 5 CP, entonces se trata deun caso en el cual la circunstancia agravante que se pretende aplicar (el contexto intrafa-miliar del art. 400 CP) ya ha sido expresada por la ley al describir y penar el delito, puessu concurrencia ha desplazado la aplicacin de la figura ms benigna de lesiones leves.

De manera que respecto de las lesiones menos graves en contexto intrafamiliar sepresentan dos alternativas. La agravante especfica del art. 400 CP no se puede aplicarnunca, pues resulta violatoria del non bis in idem y, por tanto, del principio de culpabili-dad, o bien existen situaciones en las cuales las lesiones inferidas en un contexto intrafa-miliar se consideran como lesiones menos graves con total independencia de dichocontexto. Este solo sera el caso si se interpreta el art. 494 N 5 CP de tal manera que lafrase final introducida por la Ley N 20.066 se entienda como un elemento emergentey negativo del tipo en el sentido explicado ms arriba, es decir, si se la interpreta comomera garanta de un resultado final de la subsuncin judicial.

Concretamente, lo anterior significa que en un caso de violencia intrafamiliarconstitutiva de lesiones que no son graves, el juez deber ponderar en primer lugar si lascircunstancias del hecho y la calidad de las personas con prescindencia de cualquiercontexto intrafamiliar permiten calificarlo como un delito de lesiones menos graves o,por el contrario, si solo permiten apreciar un delito de lesiones leves. Cuando el hechoes calificado como lesiones menos graves en razn de los criterios anteriores, el juezestar obligado a aplicar la agravante del art. 400 CP, si se acredita adems la existenciade un contexto intrafamiliar. Si, por el contrario, el anlisis y ponderacin de las cir-



cunstancias del hecho y la calidad de las personas conducen a apreciar un delito-faltade lesiones leves, el juez estar obligado a calificar el hecho como lesiones menos gravesen razn del contexto familiar, por aplicacin de la frase final del art. 494 N 5 CP, perono ser posible agravar la pena en virtud de la norma del art. 400 CP en comentario,pues ello implicara una violacin del principio de culpabilidad y se encuentra prohibidopor el art. 63 CP32.

4. EL DELITO DE MALTRATO HABITUALLa legislacin sobre Violencia Intrafamiliar no se ha limitado a alterar la sistemti-

ca general de los delitos de lesiones en los trminos explicados. Adems, ha creado untipo penal especial, el delito de maltrato habitual. La figura se encuentra establecida enel art. 14 de la ley, y para una primera aproximacin a su anlisis desde el punto de vistasistemtico, y particularmente en su relacin con los delitos de lesiones, parece conve-niente examinar los siguientes aspectos:

a) Subsidiariedad expresa del tipo y penalidadEl tipo de maltrato habitual es expresamente subsidiario, y su aplicacin se exclu-

ye siempre que el ejercicio de violencia fsica o psquica sobre la vctima con prescin-dencia de la habitualidad sea constitutivo de un delito cuya pena es mayor que la depresidio menor en su grado mnimo. Como en los dems casos en que la ley se refiere aun delito ms grave o de mayor gravedad, debe establecerse la relacin de acuerdo ala pena que la ley asigna in abstracto en las normas de sancin correspondientes33.Cuando el legislador ha querido tener en cuenta adems las circunstancias del hecho,lo ha sealado expresamente, como ocurre en el art. 351 CPP. Por eso, la agravanteespecfica establecida en el art. 400 CP en razn del contexto intrafamiliar no tieneincidencia para determinar la relacin de gravedad34.

32 El Tercer Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago, no realiz estas distinciones y procediderechamente a desestimar la agravante del art. 400 CP en un caso calificado como lesiones menos graves,en razn de que el vnculo matrimonial entre el autor y la vctima fue el fundamento por expresomandato del artculo 494 N 5 del Cdigo Penal para definir el delito, ya que por su entidad habra sidoimposible arribar a la conclusin de calificarlo como delito de lesiones menos graves. Con este criterio, laagravante prevista en el art. 400 CP no podra aplicarse nunca y la modificacin legislativa sera letramuerta. Un criterio similar se sigue en la SCA Valparaso de 28.IX.2007. Los malentendidos derivan enparte de una comprensin equivocada de la sistemtica general de los delitos de lesiones en el CdigoPenal, que considera la calificacin de las lesiones como una cuestin de medicina forense, en circunstan-cias que se trata de una calificacin jurdica. Este error lleva a que en todos los casos en que las lesionesresultan ser clnicamente leves, el tribunal se considere obligado a calificar el hecho como lesiones menosgraves solo en virtud del mandato legal introducido por la Ley N 20.066. No obstante, la mismasentencia contiene en su cons. 7 una reflexin de inters: la agravante del art. 400 CP solo puede aplicarserespecto de los hechos descritos en los arts. 395 a 399 CP, esto es, respecto de aquellos que conforme a lasistemtica base del Cdigo constituyen hasta lesiones menos graves, y con independencia del contextointrafamiliar aadido al art. 494 N 5 CP como elemento emergente del tipo.33 Al respecto, p. ej., MATUS (2002) p. 402.34 Se trata de otra consecuencia del planteamiento que considera el contexto intrafamiliar como elementoemergente y negativo del tipo de lesiones leves. El marco penal del delito de lesiones menos graves, aunque



En el caso de las lesiones propiamente tales, el presupuesto de la subsidiariedad severifica solo respecto de las lesiones graves. Las lesiones menos graves, en efecto, estnamenazadas con penas alternativas de relegacin o presidio menores en sus grados mni-mos o multa. Respecto de la pena nica de presidio prevista para el delito de maltratohabitual, la pena de las lesiones menos graves es menor, y por lo tanto ellas no constitu-yen un delito de mayor gravedad que active la subsidiariedad del tipo de maltratohabitual. En consecuencia, cuando se trate de violencia fsica constitutiva de lesionesque no sean graves, el contexto intrafamiliar llevar a la aplicacin del delito de maltratohabitual en la medida en que se verifiquen los dems presupuestos tpicos de esta figura.

b) Requisito de procesabilidadLa ley ha previsto un requisito de procesabilidad, una condicin para que el

Ministerio Pblico pueda dar inicio a la investigacin de un delito de maltrato habitual:el respectivo Juzgado de Familia debe haberle remitido los antecedentes en conformidadcon lo dispuesto en el artculo 90 de la Ley N 19.968. Ms all de la discusin que seha suscitado al respecto, la norma parece valiosa en la medida en que el sistema dejusticia familiar funcione en forma adecuada. En efecto, la naturaleza de los conflictosfamiliares aconseja, al menos en principio, que una primera apreciacin del contexto y,sobre todo, de la habitualidad, sea realizada por el rgano especializado en justiciafamiliar con el fin de impedir una escalada del conflicto o que la intervencin de lajusticia penal termine por sepultar toda posibilidad de superarlo.

Esta institucin puede considerarse tambin una forma de enfrentar procesalmentelas consecuencias de una situacin que afecta a la imputacin objetiva del hecho o de susresultados, y que se presenta con cierta frecuencia en los casos de violencia intrafamiliar: laactuacin a riesgo propio de la vctima. El problema se produce en los casos en que elautor y la vctima organizan conjuntamente la lesin de los bienes jurdicos de estaltima, por lo que es posible dudar si ello no hace desaparecer la calidad de vctima deltitular y, consiguientemente, la calidad de autor del otro interviniente, sea porque en lagnesis del riesgo intervinieron el autor y la vctima (entrega de objetos peligrososmquinas, venenos, etc. con los que el receptor luego se lesiona; contagio de enfermeda-des como el sida; accidentes de trnsito con intervencin imprudente del lesionado; etc.),sea porque, con posterioridad a la lesin o puesta en peligro por parte del autor, la vctimaadopta una conducta descuidada que agrava su situacin. En general se acepta que laimputacin al mbito de responsabilidad de la vctima se produce en la medida en que laconducta tpica y sus resultados permanezcan en el mbito de lo que el autor y la vctimahan organizado conjuntamente, que la conducta de la vctima no haya sido instrumentali-zada por el autor (ausencia de responsabilidad por error o coaccin), y que el autor notenga un deber de proteccin especfico respecto de los bienes de la vctima35.

exista contexto intrafamiliar, no incluye necesariamente el aumento de las penas en un grado previsto en elart. 400 CP. De lo contrario, el legislador hubiera tenido que agregar directamente las lesiones en contextointrafamiliar a las hiptesis previstas en el art. 397 N 2 CP (lesiones simplemente graves).35 CANCIO (2001) pp. 349 ss.



En este sentido, es interesante que el legislador haya previsto una forma de sus-traer ya desde un comienzo ciertos conflictos del mbito penal y que, por otra parte,solo lo haya hecho respecto del delito de maltrato habitual y no de las conductas queconstituyen lesiones corporales. En efecto, el artculo 90 de la Ley N 19.968 estableceque el juez de familia debe enviar de inmediato los antecedentes al Ministerio Pblico,cuando los hechos en que se fundamenta la denuncia o la demanda revistan caracteresde delito. A este rgimen hace excepcin precisamente la figura de maltrato habitual(artculo 14 de la Ley N 20.066), pues conforme al inciso 2 del artculo 90 de la LeyN 19.968 la remisin de los antecedentes al Ministerio Pblico solo procede respectode este delito en un momento posterior, a saber, luego de que el tribunal de familia haexaminado los antecedentes en la audiencia preparatoria o en la del juicio propiamentetal. De esta manera, el legislador tiene en cuenta tambin procesalmente la incidencia deelementos genuinamente intrafamiliares en la configuracin de los delitos correspon-dientes y su persecucin36.

c) Elementos centrales del tipo penal

aa) Verbo rectorEl verbo rector es ejercer violencia fsica o psquica sobre una persona. Como es

sabido, no se cuenta con un estudio pormenorizado y comprehensivo del concepto deviolencia en el Cdigo Penal37, y menos aun en las leyes especiales, de modo que, aligual que en el caso de los delitos de robo, amenazas, usurpacin, violacin de morada,poner manos violentas sobre un ministro de culto, etc., ser preciso tambin aqu desa-rrollar especialmente el alcance de la expresin violencia. Conforme a la tradicindogmtica continental (vase ms abajo), solo la dimensin fsica tiene relevancia enrelacin con los delitos de lesiones corporales.

bb) Forma de ejecucin y resultado tpicoEn lo que respecta a la relacin sistemtica de esta figura con los delitos de

lesiones, es importante constatar que el tipo del delito de maltrato habitual no contemplauna determinada forma de ejercicio de la violencia ni exige la produccin de un determinadoresultado. Ello tiene dos consecuencias fundamentales. Por una parte, significa que todaforma de lesin corporal que no sea grave queda comprendida en el maltrato habitual (yrealizar el tipo cuando se verifiquen los dems requisitos de contexto y habitualidad).Por otra, y desde la perspectiva inversa, puede significar que existen formas de ejerciciode violencia fsica que no constituyen lesiones, pero s resultan tpicas bajo la forma demaltrato habitual. En este sentido: (i) nada parece oponerse a la apreciacin de maltrato

36 Desde una perspectiva inversa, pero coincidente en el origen, se plantea la cuestin acerca de si, porejemplo, la mujer en cuyo beneficio se ha dictado una medida de proteccin es responsable del delito dedesacato que el hombre comete con su intervencin al quebrantarla: en sentido afirmativo para el derechoespaol MONTANER (2007) pp. 1 ss.37 Vase, con todo, las contribuciones de MERA (1995) pp. 111 ss. y BASCUN (2002) pp. 55 ss. en elcontexto de los delitos de robo.



habitual por omisin, una forma de conducta cuya aceptacin como tpica ya era relati-vamente pacfica en la doctrina tratndose de las lesiones menos graves38; (ii) la figurade maltrato habitual equivale a la penalizacin, bajo los presupuestos de habitualidad ycontexto intrafamiliar, de las denominadas vas de hecho, que se comenta en el aparta-do siguiente.

cc) Las vas de hechoEs sabido que en la doctrina existi cierta discusin en torno a si es posible

subsumir en los arts. 399 y 494 N 5 CP hechos en los cuales el maltrato infligido a lavctima no deja huellas fsicas, en el sentido de que no provoca alteraciones orgnicas ofisiolgicas perceptibles. Esta clase de afectaciones de la salud se conoce tradicionalmen-te en la doctrina como vas de hecho. Sin embargo, entretanto el propio legislador ha idoeliminando buena parte de los argumentos invocados por quienes eran partidarios deconsiderar las vas de hecho como lesiones39. As ocurre, por ejemplo, con la creacindel delito de torturas por la introduccin al Cdigo Penal de los arts. 150 A y 150 B. Si,por otra parte, se analiza con cuidado el art. 140 CP, resulta sencillo concluir quecuando el autor pone manos violentas sobre un ministro de culto, lo que est haciendosegn la ley es injuriarlo de hecho. Por eso, la Corte de Apelaciones de San Miguelpoda constatar hace casi diez aos que la doctrina y jurisprudencia mayoritarias seinclinan por rechazar el tratamiento de las vas de hecho como delito de lesiones40. Alparecer, el castigo de las meras vas de hecho pasa, como ocurre en otras legislaciones (v.gr. la alemana41), por tipificarlas de un modo expreso, intentando en lo posible ponerlmites a la inagotable casustica que caracteriza a esos sistemas.

Una tipificacin expresa aunque compleja de las vas de hecho es la que contieneel art. 14 de la Ley sobre Violencia Intrafamiliar. El tipo puede realizarse, en lo que aquinteresa, cuando el autor ejerce violencia fsica sobre la vctima o las vctimas. Si lo haceen forma habitual y en un contexto intrafamiliar, es indiferente que la violencia fsicaejercida no provoque ninguna alteracin fisiolgica u orgnica, siempre que implique unsufrimiento fsico de cierta entidad42. As, por ejemplo, probablemente no constituiramaltrato habitual hacer cosquillas o lanzar bombas de agua, pero s podra serlo cortar oarrancar los cabellos, retrasar por lapsos prolongados de tiempo la entrega de alimentos,someter forzadamente y por largo tiempo a ruidos ensordecedores o irritantes43 o bien aolores nauseabundos, zamarrear enrgicamente, mantear, provocar la cada de la vctima,

38 POLITOFF et al. (2004) p. 117.39 ETCHEBERRY (1998) p. 116; GARRIDO (1998) pp. 159 s.40 SCA San Miguel, de 12.VII.1999.41 El 223 StGB sanciona a quien maltrata corporalmente a otro o daa su salud. La frmula acuada porla jurisprudencia para concretar el maltrato corporal consiste en que debe tratarse de un tratamientodesagradable e inadecuado, mediante el cual se afecta el bienestar corporal de la vctima de una maneraque va ms all de lo meramente irrelevante.42 Acertadamente, el Tribunal de Garanta de Illapel en la sentencia de 26.I.2006 solo analiza la posibili-dad de que concurran lesiones en ausencia de alteraciones fsicas u orgnicas una vez que ha descartado,por falta de habitualidad, el delito de maltrato habitual (cons. 4, 5 y 6).43 Ejemplo utilizado por POLITOFF et al. (2001) p. 207.



etc., siempre que concurra el requisito de habitualidad respecto de estas conductas o deellas y otras semejantes. El desarrollo de una casustica acerca de lo que constituyeejercicio de violencia en el sentido del delito de maltrato habitual ser inevitable.

dd) El contexto intrafamiliarEl contexto intrafamiliar es un elemento del tipo penal y se encuentra definido en

el art. 5 de la Ley sobre Violencia Intrafamiliar, fundamentalmente en trminos derelaciones particulares del delincuente con el ofendido (para usar la expresin del art.64 CP), lo que se extiende tambin al supuesto contenido en la parte final del inciso 2del art. 5: tambin hay violencia intrafamiliar cuando la violencia recae en personamenor de edad o discapacitada que se encuentre bajo el cuidado o dependencia decualquiera de los integrantes del grupo familiar. En este caso, no obstante, el elementotpico parece atender ms bien a la discapacidad o minora de edad de la vctima que asus relaciones con el autor y, de hecho, la referencia a los integrantes de un grupofamiliar resulta bastante confusa. Esta distincin podra tener alguna relevancia respec-to de los problemas del error y de la comunicabilidad que se analizarn luego. Encualquier caso, el contexto intrafamiliar se encuentra delimitado con bastante claridaden la ley, salvo en lo que se refiere al concepto de grupo familiar.

ee) HabitualidadFinalmente, el tipo penal exige habitualidad y proporciona cuatro criterios para

enjuiciarla, los que deben utilizarse en forma simultnea: (i) debe tenerse en cuenta elnmero de actos, as como (ii) la proximidad temporal entre ellos; (iii) es indiferenteque las vctimas de los actos de violencia sean personas diversas; (iv) no inciden en eljuicio de habitualidad los actos anteriores sobre los que haya recado sentencia penalcondenatoria o absolutoria.

Esta norma presenta una serie de problemas tcnicos y dar origen con seguridada innumerables dificultades de interpretacin.

d) Consecuencias sistemticas y concursosDesde el punto de vista sistemtico, la introduccin del delito de maltrato habi-

tual viene a confirmar que las vas de hecho en general no son punibles como delito delesiones. Por lo tanto, el delito de maltrato habitual puede concurrir con las injuriaslivianas (496 N 11 CP), con las amenazas del art. 494 N 4 CP, con las coacciones delart. 494 N 16 CP, etc., y en todos estos casos, verificndose los dems requisitos,primar por consuncin el delito de maltrato habitual.

Tratndose de figuras que constituyen crmenes o simples delitos amenazados conuna pena mayor que la de presidio menor en su grado mnimo, la subsidiariedad expresadel tipo de maltrato habitual llevar respecto de ese hecho y en relacin con el maltratohabitual a descartar todo concurso aparente de leyes (por ejemplo, solo se aplicar elart. 367 inciso 2 CP) y tornar inaplicable la regla del art. 75 CP para los casos deconcurso ideal (solo se aplicar la pena del delito ms grave: por ejemplo, la prevista enel art. 142 N 2 CP), pero no impedir la apreciacin de un concurso real en los casos



en que, aparte del crimen o simple delito, el sujeto ha realizado otros actos que en suconjunto renen los requisitos tpicos del art. 14 de la Ley N 20.066. Si, en cambio,algunos hechos constituyen un crimen o un simple delito amenazados con una penaigual o inferior que la de presidio menor en su grado mnimo, ser preciso decidir entrela aplicacin de la figura del maltrato habitual y la apreciacin de una reiteracin dedelitos.

Esta situacin se presenta precisamente en los casos en que el maltrato habitualest constituido por varios actos de violencia fsica, cada uno de los cuales realiza el tipopenal de las lesiones menos graves. Como el delito de lesiones menos graves no es undelito de mayor gravedad que el maltrato habitual, no operar la subsidiariedad del tipopenal de maltrato habitual. Por lo tanto, cabe la posibilidad de apreciar un solo delito demaltrato habitual con una pena de presidio menor en su grado mnimo, o bien,considerar que en los hechos concurre una reiteracin del delito de lesiones menosgraves. Para determinar la penalidad en este ltimo caso habra que recurrir a las reglasdel art. 351 CPP. Ya que varias lesiones corporales nunca pueden estimarse como un solodelito (esto no es discutido, al menos en el mbito de los delitos dolosos), correspondeaplicar la pena del delito que con sus circunstancias la merezca ms grave, aumentndolaen uno o dos grados segn el nmero de delitos. Todo ello, siempre que la acumulacinmaterial reglada en el art. 74 CP no resulte ms favorable para el condenado. Es decir,en cualquier caso resultara ms beneficioso para el autor que se le condenara por eldelito de maltrato habitual. Esto pone en evidencia una vez ms que el delito pareceestar diseado especialmente para captar las hiptesis conocidas como vas de hecho enel contexto intrafamiliar, exigiendo para su punibilidad el requisito adicional de lahabitualidad. Por el contrario, siempre que se producen fricciones con los delitos delesiones, el sistema elaborado por el legislador muestra sus falencias.

5. LA PROBLEMTICA DEL ERROR SOBRE EL CONTEXTO INTRAFAMILIARTanto el delito de maltrato habitual como las lesiones que no son graves prevn

como elemento del tipo lo que se ha llamado contexto intrafamiliar, definido en lostrminos del art. 5 de la Ley sobre Violencia Intrafamiliar. Pero mientras que en eldelito de maltrato habitual se trata de un elemento del tipo que responde al modelotradicional, y en esta medida no presenta particularidades en materia de error, en el casode las lesiones que no son graves el contexto intrafamiliar es solo un elemento emergenteo eventual que define negativamente, por exclusin, el delito-falta de lesiones leves. Enefecto, la constatacin del contexto intrafamiliar solo ser relevante para la subsuncindel hecho cuando el tribunal, una vez que lo ha valorado atendiendo a las circunstanciasy a la calidad de las personas, ha llegado a la conclusin de que se ha realizado el tipo delesiones leves. En tal caso, el juez debe preguntarse si no concurre adems el contextointrafamiliar. Si la respuesta es afirmativa, estar obligado a calificar el hecho comolesiones menos graves, pero no podr aplicar la agravante correlativa del art. 400 CP.

Desde el punto de vista de la imputacin subjetiva, por lo tanto, el conocimientodel hecho y sus circunstancias imputable al autor debe incluir el contexto intrafamiliarpara poder atribuirle subjetivamente el hecho a ttulo de dolo. Si no es posible imputar



al autor el conocimiento del contexto intrafamiliar, ser preciso examinar la evitabilidadde su desconocimiento o, lo que es lo mismo, su excusabilidad. Si el desconocimiento esexcusable, quedar excluida la posibilidad de sancionar al autor considerando el contex-to intrafamiliar, de manera que el hecho constituir un delito-falta de lesiones leves o unsimple delito de lesiones menos graves segn los criterios generales (las circunstanciasdel hecho, la calidad de las personas). Si el desconocimiento no es excusable, sinoimputable al mismo autor, la solucin depende de la posicin que se sustente sobre eltratamiento del error y, cuando se adopta una perspectiva que distingue los errores segnsu objeto, del tipo de elemento que constituya el contexto intrafamiliar.

En Chile, la doctrina y la jurisprudencia distinguen entre error de tipo y error deprohibicin es decir, definen y tratan los errores segn su objeto, y por lo tantoresultan posibles dos escenarios. Si se considera que el contexto intrafamiliar es unelemento normativo del tipo como lo es, por ejemplo, la ajenidad de la cosa en elhurto, cualquier desconocimiento del contexto intrafamiliar, aunque sea inexcusable,excluira el dolo del delito en cuestin. Se trata de un rgimen beneficioso para el autor,pues en las figuras que aqu interesan el contexto intrafamiliar parece revestir un estatussemejante a aquel que ostentan las relaciones descritas en el art. 390 CP para fundamen-tar el delito de parricidio. Cuando el sujeto desconoce los presupuestos fcticos de larelacin que lo liga a la vctima y le da muerte, comete el delito de homicidio simple,aunque el desconocimiento sea inexcusable. Esto se debe a que el desvalor de accin queexplica la penalidad ms elevada del parricidio solo concurre cuando al sujeto se lepuede imputar el conocimiento de las relaciones, y por eso es que la ley lo ha exigidoexpresamente en el tipo44. Algo anlogo podra sostenerse aqu respecto del contextointrafamiliar, aunque la ley no exprese el requisito de conocimiento45. En consecuencia,si el autor desconoce, aunque sea inexcusablemente, la existencia de un contexto intrafa-miliar en el sentido de la ley (error de tipo evitable), su conducta solo puede subsumirseen el tipo de lesiones leves o de lesiones menos graves en atencin a los criteriosgenerales del art. 494 N 5 CP.

La otra alternativa consiste en considerar los tipos penales de lesiones y de maltra-to habitual como leyes en blanco (al menos en trminos concluyentes), de modo que elart. 5 de la Ley N 20.066 sera su norma de complemento. Ello obligara a diferenciarentre el desconocimiento de los presupuestos fcticos del contexto intrafamiliar (error de

44 Ello es coherente con la regla del art. 1 inciso 3 CP, con independencia de la discusin acerca de si lanorma se refiere tambin a la aberratio ictus. Alguna doctrina suele explicar esta situacin sealando que laexpresin legal conociendo las relaciones que los ligan tiene, entre otros, el sentido de excluir el parrici-dio culposo, que curiosamente pasara a ser homicidio culposo. As, el sujeto que no saba, pero que debasaber, que la vctima era su padre, comete homicidio culposo (POLITOFF et al. (2001) pp. 90 s.). Pero no seentiende por qu un sujeto que dirige conscientemente su accin a matar a otro va a ser responsable dehomicidio culposo simplemente por no advertir que la vctima era su padre.45 La analoga estara justificada tanto por razones materiales como formales. Con respecto a estas ltimasvase, por ejemplo, la nueva redaccin del art. 400 CP en relacin con la antigua (se sustituyen comocausa de agravacin las relaciones previstas en el art. 390 CP por las previstas en el art. 5 de la Ley sobreViolencia Intrafamiliar); asimismo, fue esta misma ley la que modific el alcance de las relaciones exigidaspor el tipo del parricidio (el art. 21 letra a] Ley N 20.066 agrega al cnyuge el conviviente).



tipo) y el desconocimiento de la valoracin jurdica del contexto (error de prohibicin).Con respecto al error de tipo regira lo ya expresado en la hiptesis anterior. En cambio,cuando el sujeto conoce los presupuestos fcticos del contexto intrafamiliar, pero desco-noce inexcusablemente su significado para el ordenamiento jurdico, en el sentido deque tal contexto tiene la potencialidad de cofundar un injusto mayor, se estara frente auna hiptesis de error evitable de prohibicin, tratado por la jurisprudencia ms recientede la Corte Suprema segn los postulados de la teora de la culpabilidad (es decir, elerror deja subsistente el dolo pero puede atenuar la culpabilidad)46.

Por lo tanto, en esta ltima hiptesis el hecho podra calificarse tomando encuenta el contexto intrafamiliar. Si ello no es necesario, porque para calificarlo comolesiones menos graves bastaban los criterios generales, podra presentarse una discusinanloga a la del error sobre el contexto como elemento del tipo respecto de la circuns-tancia agravante del art. 400 CP. Es decir, acerca de si para aplicar la agravante basta conque el sujeto tuviera conocimiento de los presupuestos fcticos del contexto familiar, o siadems se ha de exigir cierto conocimiento de su significacin jurdica. En estricto rigor,no existira ninguna razn para conceder eficacia a un error de esta clase respecto de unelemento fundante del injusto, y luego negarle dicha eficacia cuando el mismo elementoaparece surtiendo un efecto meramente agravante. Por lo tanto, el error inexcusablesobre los presupuestos de la agravante excluira su aplicacin, pero no lo hara el errorsobre su significacin jurdica47.

La situacin descrita en la parte final del art. 5 inciso 2 de la Ley sobre Violen-cia Intrafamiliar tiene un carcter ms real que las dems relaciones descritas en lanorma, y en esta medida podra constituir una excepcin en cuanto al tratamiento delerror. En efecto, el precepto se refiere a situaciones definidas por dos elementos diversos.Por una parte, la vctima de la violencia debe ser menor de edad o discapacitada: se tratade un elemento por completo ajeno a las relaciones entre la vctima y el victimario. Porotro lado, la vctima debe encontrase bajo el cuidado o dependencia de cualquiera de losintegrantes del grupo familiar al que pertenece el victimario y, en esta medida, existiraun vnculo indirecto (mediado por el grupo familiar) entre los sujetos del delito. Sinembargo, ambos elementos se encuentran en una relacin asimtrica, pues la exigenciade que la violencia se ejerza sobre personas menores o discapacitadas solo es un requisitoadicional para incluir la mencionada relacin indirecta entre las relaciones intrafami-liares identificadas en el art. 5 de la Ley N 20.066. Para ampliar en estos trminostodava ms comprehensivos que la ya amplsima formulacin del inciso primero elmbito de aplicacin de la ley, el legislador exige adicionalmente una situacin objetivade desvalimiento en la vctima de la violencia. De all que el error del sujeto activoacerca de su vnculo (indirecto) con la vctima deba tratarse del modo sealado msarriba en la variante que se considere ms acertada tambin cuando dicho error recaesobre la extensin de su grupo familiar. Lo propio vale respecto del error acerca de la

46 Vanse especialmente SCS 4.VIII.1998 y SCS 23.III.1999.47 Sobre el propio punto de vista, que relativiza la distincin de los errores segn su objeto, vase VANWEEZEL (2008), passim.



discapacidad o la menor edad de la vctima en lo que dice relacin con la aplicacin dela Ley N 20.066, pues, segn se ha visto, la exigencia de estas caractersticas personaleses la contrapartida objetiva de la ampliacin subjetiva del mbito de aplicacin de la ley.Por esta razn, a nuestro juicio ambos elementos deben recibir un tratamiento funcio-nalmente anlogo.

6. MALTRATO FSICO NO CONSTITUTIVO DE DELITO?De lo expuesto precedentemente se desprende que la nica forma de maltrato

fsico en contexto intrafamiliar que no es constitutiva de delito son las vas de hecho queno tienen el carcter de habituales. En efecto, si la conducta aislada excede de las vas dehecho, ser constitutiva de lesiones menos graves. Si la conducta no es aislada y excedede las vas de hecho, ser posible apreciar un delito de maltrato habitual o una reitera-cin de lesiones menos graves. Y, finalmente, si la conducta no es aislada y se mantieneen el mbito de las vas de hecho, constituir el delito de maltrato habitual.

Por esta razn, cuando el art. 8 en relacin con el art. 6 de la Ley sobreViolencia Intrafamiliar se refiere al maltrato constitutivo de violencia intrafamiliar queno constituya delito, y le asigna las sanciones de multa que all se detallan, se refiere aactos de violencia psquica, a vas de hecho, o a una combinacin de ambos, siempre queno exista habitualidad.

7. LA CIRCUNSTANCIA MIXTA DEL ARTCULO 13 DEL CDIGO PENALSiempre que para subsumir un hecho en un tipo penal que implique ejercicio de

violencia fsica o psquica sobre la vctima, o para agravar la responsabilidad por l, setenga en cuenta el contexto intrafamiliar, la circunstancia del art. 13 CP no podr surtirefecto agravante respecto de las personas que seala: se trata de un crculo ms restrin-gido que el del art. 5 de la Ley N 20.066 en razn de la prohibicin de doblevaloracin (art. 63 CP).

A diferencia de lo que ocurre con las calificantes, las privilegiantes y las circuns-tancias especficas de aplicacin obligatoria, en donde la valoracin es adoptada inabstracto por el legislador, las circunstancias modificatorias genricas pertenecen al mbi-to de la individualizacin judicial de la pena. De all que en cuanto al efecto atenuantedel art. 13 CP sea preciso distinguir dos situaciones diversas:

a) Si la relacin entre el sujeto activo y la vctima ya ha sido valorada por el juez alsubsumir el hecho en el tipo o al agravar la responsabilidad del autor, en principio eltribunal no puede acto seguido valorar dicha relacin en la direccin inversa, paraatenuar la responsabilidad.

b) Si, en cambio, la relacin entre los sujetos ha sido valorada in abstracto por ellegislador al momento de definir el tipo o de establecer agravaciones obligatorias de laresponsabilidad penal, el tribunal bien puede considerar las relaciones enunciadas en elart. 13 CP como base para una atenuacin de la pena en el caso concreto. Por ejemplo: elpadre se excede moderadamente en el ejercicio del derecho de correccin de su hijomenor, causndole lesiones de escasa entidad, y el juez se ve obligado a calificarlas como



menos graves en razn de la clusula introducida por la Ley N 20.066 en el art. 494N 5 CP; en este caso, el tribunal podra considerar el parentesco (y el derecho decorreccin que emana de l) como fundamento de una atenuacin conforme al art. 13CP. Como se puede advertir, se trata aqu de casos en los que tampoco ser procedente laagravacin prevista en el art. 400 CP, por lo que la atenuante del art. 13 CP ni siquieradebe concurrir con aquella agravante de eficacia extraordinaria.

8. INTERVENCIN DELICTIVA EN LOS DELITOS CON CONTEXTOINTRAFAMILIAR

La nueva legislacin penal sobre violencia intrafamiliar persigue dos objetivos:

(i) Ampliar la punibilidad de las formas de violencia que se presentan en elmbito que la Ley N 20.066 define como intrafamiliar, fundamentalmente atravs de la creacin del tipo de maltrato habitual, que se extiende, como se havisto, a las vas de hecho y a formas de maltrato psquico que anteriormente eranatpicas.(ii) Elevar la penalidad de conductas que ya eran tpicas. Esta exasperacin penalse produce en los casos en que el delito de maltrato habitual se superpone a unareiteracin de faltas (por ejemplo: injurias livianas o coacciones), y tambin en lashiptesis de lesiones que, con anterioridad, habran sido consideradas como leves(oracin final del art. 494 N 5 CP), o bien respecto de lesiones menos graves queresultarn agravadas en razn del contexto intrafamiliar (agravante del art. 400CP)48.

Tanto la ampliacin de punibilidad como la exasperacin de las penas encuentransu fundamento en la existencia de un contexto intrafamiliar, que el art. 5 de la Leysobre Violencia Intrafamiliar define tanto en trminos de determinadas relaciones entreel autor y la vctima como en funcin de ciertas caractersticas que suponen una mayorindefensin de esta ltima, en la medida en que la vctima adems se encuentre vincula-da a lo que la ley denomina grupo familiar del autor. Es decir, tambin en esta ltimahiptesis prevista en la parte final del inciso 2 del art. 5 de la Ley N 20.066 debeconcurrir, adems de un elemento objetivo

lesiones y violencia intrafamiliar

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