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EL ENGAO EN EL DELITO DE ESTAFA

Eduardo Len Alva* Dentro de la configuracin del delito de estafa, encontramos como uno de sus elementos al ENGAO, que viene a estatuirse como el medio tpico para la induccin a la disposicin patrimonial, por parte del sujeto pasivo. Precisamente es ste elemento el que diferencia al delito de estafa de aqullos otros delitos en los que la disposicin patrimonial se obtiene, bajo amenaza, coacciones, etc.

1.- CONCEPTO DE ENGAO. El cdigo Penal peruano al regular el delito de estafa, establece expresamente que uno de los medios idneos que puede utilizar el sujeto activo del delito para obtener la disposicin patrimonial es el engao. Sin embargo la propia normatividad penal no realizada ninguna precisin respecto a que es lo que debe de entenderse por engao. En este punto cabe sealar que la doctrina ha dado algunos conceptos respecto al trmino engao. As se dice: el engao es una simulacin o disimulacin capaz de inducir a error a una o varias personas 1, para Labatut el engao como elemento del delito de estafa consiste en la mutacin o alteracin de la verdad, tendiente a provocar o mantener el error ajeno, como medio de conseguir la entrega de la cosa2, el espaol Conde Pumpido, refirindose al engao nos dice: se entiende por engao la falta a la verdad en lo que se dice o hace, de modo que los dems se formen una representacin incierta de lo que el sujeto realmente pretende3, en este mismo sentido Rodrguez Devesa nos dice: el engao propio del delito de estafa es una simulacin o desimulacin capaz de inducir a error a una o varias personas4 Desde nuestro punto de vista el engao, se estatuye como un medio no violento del que se sirve el sujeto activo para viciar el consentimiento de la victima o disponente, mediante la desfiguracin de la realidad, bien alegando hechos falsos ocultando los verdaderos, en cualquier caso quebrantando la confianza del sujeto pasivo que cree razonablemente en la buena fe del autor.

* Abogado. Magster en la Especializacin de Derecho penal por la Universidad de Sevilla- Espaa. Miembro del Instituto de Ciencia

Procesal Penal (INCIPP). 1 Romero Gladis, Nancy. Los Elementos del delito de Estafa, Buenos Aires, Edit Lerner, 1985 p. 107, Yubero, Cnepa. El Engao en

el Delito de Estafa", Editorial Jurdica Cono Sur, 1985, p. 100 2 Labatut Glena, Gustavo. Derecho Penal, Tomo II, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile; 1999, p. 225. 3 Conde Pumpido Ferreiro, Cndido. Estafas, Valencia, Tirant lo Blanch, 1997, p. 46 4 Rodrguez Devesa, Jos Mara. Derecho Penal Espaol [PE], 8va Edicin, Madrid, 1981, p 434.

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De la mano del desarrollo de los criterios de imputacin objetiva la doctrina trata de conceptuar al engao como la falta a la verdad en lo que se hace o dice de modo bastante para producir error e inducir al acto de disposicin patrimonial5. En este sentido que el tipo bsico de estafa restringe el nmero de engaos tpicos, exclusivamente, aquellos que sean bastantes para producir error de otro. Lo que permite reconducir la capacidad de idoneidad del engao a la exigencia de su adecuacin:slo al engao que genere un riesgo jurdico-penalmente desaprobado de lesin del bien jurdico, esto es del patrimonio ajeno, le puede ser imputado el resultado posterior que, adems, deber ser, precisamente, la realizacin concreta de ese riesgo6. Se niega por otra parte de manera unnime que la simple mentira llegue a configurar el ardid o el engao idneo propio del delito de estafa, puesto que ella supone una falsedad, cuya creencia queda librada a la buena fe del tercero, en tanto que en el engao se da algo ms cierta entidad objetiva que permite reconocer la existencia del nexo causal entre el engao y el error, de modo que ste no pueda ser atribuido a la credulidad nicamente7. El espaol Bajo Fernndez, a efecto de encuadrar la simple mentira como una modalidad de engao tpico exige que sta (la simple mentira) al menos vaya acompaada de una maquinacin o maniobra fraudulenta que pueda por si misma producir el error y la consiguiente disposicin patrimonial8.

2.- LA VICTIMOLOGA Y EL PRINCIPIO DE AUTORRESPONSABILIAD. Con la evolucin de los criterios normativos de imputacin y con la finalidad de perfilar los alcances del engao tpico surge dentro de la dogmtica penal lo que se denomina victidogmtica. La victidogmtica trata la cuestin de la medida en que la contribucin responsable de la vctima al resultado tpico influye en el mbito de responsabilidad del autor, o mejor dicho, como expone ROXIN la cuestin central de la victidogmtica es plantear que efectos tiene para el injusto una responsabilidad de la vctima en los hechos, en especial, si ello puede llevar a la exclusin del tipo o de la antijuricidad9. Por tanto, comprobado por los estudios victimolgicos que la conducta victimal culpable o dolosa puede incidir de forma relevante en la gnesis del comportamiento criminal,

5 Bajo Fernndez, Miguel. Manual de Derecho Penal [PE], Madrid, Ceura, 1989, p. 168. 6 Gonzles, Rus, Juan Jos. Curso de Derecho Penal Espaol- Parte Especial-, dirigido por Manuel Cobo del Rosal, Tomo I, Madrid,

Marcial Pons, 1996, p. 659, quien seala: siempre ha sido una constante de la interpretacin doctrinal y jurisprudencial la idea de que la ley penal no puede ser el instrumento utilizado para reprimir todos los fraudes que abusan de la buena fe de otros, por lo que no todo engao puede ser constitutivo de estafa; vase tambin, en este sentido: Pastor Muoz, Nuria. La Determinacin del Engao Tpico en el Delito de Estafa, Madrid, Marcial Pons, 2004, p. 102.

7 Fontn Balestra, Carlos, Derecho Penal [PE], Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1977, p. 368. 8 Bajo Fernndez, Miguel, Manual de Derecho Penal [PE], p. 168. 9 Roxin, Claux. La Estructura de la Teora del Delito, Madrid, 1997, Traduccin al castellano de Luzn Pea, Daz y Garca Conlledo y

de Vicente Ramesal, marzo 1994, nmero 14, p 562.

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corresponde a la dogmtica determinar si ello tiene consecuencias desde el punto de vista de la necesidad y merecimiento de pena, y si puede traducirse en la atipicidad de la accin del autor o en una disminucin de su responsabilidad penal. Tratamos aqu esta cuestin puesto que a nuestro entender el concepto normativo del engao requiere ser valorado de acuerdo con el principio victimolgico. Sin embargo, debe ser aceptado que los problemas que plantea la llamada victidogmtica no se agotan en el mbito de la estafa, por mucho que fuera en relacin con este delito cmo se desarrollaron los postulados victodogmticos hace ya mas de veinte aos. Los problemas que aborda la victidogmtica no se agotan, pues, en el delito de estafa sino que se refieren tambin a la Parte General del Cdigo y otros delitos de la Parte Especial10. La teora ya haba tenido en cuenta el principio victidogmtico en la exclusin de la imputacin del resultado a la accin, en el mbito de los delitos imprudentes, mediante la negacin del resultado como realizacin del riesgo no permitido creado por el autor, o al menos, una atenuacin en el caso de la llamada concurrencia de culpas. Pero las posiciones se distancias cuando se aborda la cuestin en relacin con el delito doloso de accin, aunque la opinin mayoritaria entiende que, en todo caso, no caben soluciones radicales. La cuestin mas problemtica consiste en determinar en qu casos la infraccin de la vctima de sus deberes de autotutela puede conducir a la exclusin del injusto del autor. Como regla general, no es exigible a la vctima la puesta en marcha de mecanismos de autoproteccin frente a cualquier ilcito penal. Como pone de manifiesto ROXIN, no en todo caso en que el ciudadano se pudiere proteger puede el Estado renunciar a su intervencin para la resolucin del conflicto social, pues los ciudadanos justamente han incorporado el poder penal para descargarse de las tareas de proteccin y dedicar sus esfuerzos a su desarrollo en vez del mero aseguramiento de su personalidad11. Sin embargo, ello no es incompatible con la exigencia al ciudadano de una mnima energa dirigida a la autodefensa, cuando sea fcilmente evitable el hecho punible con un cmodo comportamiento tendente a la evitacin de la lesin del bien jurdico12. En resumen y como bien seala Choclan Montalvo, los fundamentos tericos del enfoque victidogmtico consisten en: a) No hay necesidad de pena cuando la prevencin de la lesin del bien jurdico

est en manos de su titular.

10 Cancio Mela, Manuel. Conducta de la Vctima e Imputacin Objetiva en Derecho Penal, Barcelona,1998, p. 222 11 Claux Roxin; Derecho penal Parte General, ob. cit.; Nmero 14, p. 520 donde vigila el ojo de la ley dice Roxin el particular

puede dedicar sus energas al desarrollo en vez del mero aseguramiento de su personalidad, Madrid 1997. 12 Choclan Montalvo, Jos Antonio, El Delito de Estafa; Barcelona, Bosch, 2000, p. 111, el referido profesor espaol utilizando criterios

Victidogmticos, nos dice: A pesar de la cesin al estado de la funcin de polica en orden a la tutela de los bienes jurdicos de los ciudadanos, siempre conserva el ciudadano un espacio de libre autonoma que debe ordenar de manera adecuada hacia la conservacin de sus propios bienes.

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b) No merece proteccin del Derecho penal la vctima que no se ha comportado de modo responsable en el cuidado de sus bienes jurdicos de que es titular13.

Planteada as la cuestin y utilizando criterios victodogmticos14 podemos llegar a plantear, que no merece proteccin alguna del derecho penal, la vctima que no se ha comportado de modo responsable en el cuidado de sus bienes patrimoniales15. As en un primer momento el derecho penal aparecera imponiendo a todo ciudadano la obligacin de desplegar una mnima diligenciaa efecto de proteger sus bienes jurdicos patrimoniales, de tal manera que cuando el ciudadano refleja en su comportamiento un relajamiento de sus deberes de autoproteccin o autotutela no merecera proteccin penal alguna. Ya GROIZARD sealaba al respecto: ...una absoluta falta de perspicacia, una estpida credulidad o una extraordinaria indolencia para enterarse de las cosas puede llegar a ser causa de la defraudacin,

13 Ver en este sentido Schuneman, NStZ, 1996, p. 439-442, citado por Cancio Mela, Manuel. En Revista Peruana de Doctrina y

Jurisprudencia Penal, Lima, Grijley, 2000, p 34. El referido autor llega a sealar: La imposicin de la pena como ltima ratio del Estado no es apropiada en aqullos casos en que la vctima no merece proteccin y no necesita proteccin, de modo que han de eliminarse del mbito de la punible todas aquellas formas de comportamiento frente a las cuales la vctima puede protegerse a s misma de modo sencillo y exigible sin mas. Agrega adems: ... desde la perspectiva normativa resulta evidente que el merecimiento y necesidad de pena del autor hallan correspondencia en el merecimiento y en la necesidad de proteccin de la vctima. Entonces, si el derecho penal debe ser el medio adecuado para la proteccin de los bienes, especialmente, no debe producir consecuencias desproporcionadas, de tal modo, que slo deben ser objeto de sancin aquellas conductas del autor que afecten a una vctima merecedora de proteccin.

14 Silva Snchez, Jos; Consideraciones victimolgicas en la teora jurdica del delito?. Introduccin al debate de la victidogmtica, en Criminologa y Derecho Penal al servicio de la Persona, Libro Homenaje al Profesor Beristain, San Sebastin, 1989, p. 633 y sgtes, para quien La Victidogmtica parte de la constatacin victimolgica relativa a la existencia de ciertas vctimas que, ya sea por actos dolosos, ya por actos imprudentes, contribuyen a la produccin del hecho delictivo y pueden calificarse, en mayor o menor medida de corresponsables...Trata de examinar hasta qu punto ( y en que trminos) el reconocimiento de la existencia- en algunos supuestos delictivos- de vctimas corresponsables del delito pueden influir en sentido eximente o atenuatorio- en la responsabilidad criminal del autor. Del mismo, Innovaciones Terico- Prctico de la Victimologa en el Derecho Penal; Beristain/De la Cuesta, Victimologa, San Sebastin, 1990, p. 75 y ss. Recientemente, Tamarit Sumalia, La Vctima en el Derecho Penal. Pamplona, 1998, p. 20 y ss; Cancio Mela, Manuel. Conducta de la Vctima e Imputacin Objetiva, ob. cit.;, p. 219 y ss. Choclan Montalvo, Jos Antonio, El Delito de Estafa, ob. cit.;, p. 112 quien seala: la restriccin teleolgica de los tipos penales es un postulado ya afirmado en la dogmtica desde la teora de la imputacin objetiva que postula la interpretacin del tipo de acuerdo con el fin de proteccin de la norma, cuyos resultados son, en esencia, coincidentes con el argumento victidogmtico. Cabe sealar que el denominado principio victimolgico ha sido asumido por la jurisprudencia penal espaola. En este sentido el Tribunal Supremo espaol ha tenido en cuenta que la actitud de la vctima incide en el alcance del delito de estafa, entre otras en las importantes sentencias de 21 de septiembre de 1998- Causa Nmero 6978/88, Ponente: Bacigalupo Zapater en la que se declar que el derecho penal, no debera de constituirse en un instrumento de proteccin patrimonial de aquellos que no se protegen as mismos. Asimismo, la sentencia de fecha 18 de julio de 1991- Causa Nmero 4914/1989-Ponente: Garca Miguel que considera inaplicable en tipo de la estafa en un supuesto de falta de diligencia de la entidad bancaria al no comprobar la situacin patrimonial del prestatario: si no se comprueba la veracidad de lo que en ella se dice respecto a la realidad o existencia de los bienes comprendidos en la declaracin , as como su titularidad, es claro, que el error motivador del acto de disposicin no se produce por la declaracin mendaz ( como tendremos ocasin de ver no toda mentira es punible) sino por la confianza que el cliente inspiraba el banco debindose pues el perjuicio sufrido no a la declaracin mendaz sino a una absoluta falta de diligencia para comprobar la solvencia del prestatario. La reciente sentencia del Tribunal Supremo espaol de 24 de marzo de 1999- causa Nmero 523/1998. Ponente: Maraon Chavarri- declara al respecto que no se estimaran suficientes los artificios engaosos, si el sujeto pasivo del mismo hubiese podido descubrir el fraude mediante una actividad de comprobacin de la realidad de las prestaciones entregadas o prometidas fraudulentamente por el promotor del engao, y si tal actividad de comprobacin le era exigible por su cualificacin empresarial.

15 Tribunal Supremo Espaol en alguna sentencia del 21 de septiembre de 1988 citada a la vez por Prez Manzano, Mercedes, Acerca de la imputacin objetiva en la estafa, en Libro Homenaje a Klaus Tiedemann, Madrid, BOE, 1995, p. 296.

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ms que producto de un engao debe de considerarse como efecto de censurable abandono como falta de la debida diligencia16. En suma, cuando se infringen los deberes de autotutela la lesin patrimonial no es imputable objetivamente a la accin del autor, por mucho que el engao pueda ser causal- en el sentido de la teora de la equivalencia de las condiciones- respecto del perjuicio patrimonial. De acuerdo con el criterio del fin de proteccin de la norma, no constituye fin del tipo de la estafa evitar las lesiones patrimoniales fcilmente evitables por el titular del patrimonio que con una mnima diligencia hubiera evitado el menoscabo, pues, el tipo penal cumple slo una funcin subsidiaria de proteccin y un medio menos gravoso que el recurso a la pena es, sin duda, la autotutela del titular del bien17. Se imponen, pues, necesaria restricciones teleolgicas en la interpretacin de los tipos penales, de modo que la conducta del autor quede fuera del alcance del tipo cuando la vctima no se ha comportado conforme al principio de autorresponsabilidad, cuando la evitacin de la lesin del bien jurdico se encontraba en su propio mbito de competencia18.

16 Bajo Fernndez, Miguel. Manual de Derecho Penal [PE], ob. cit.; p. 169, en este mismo sentido Prez Manzano, Mercedes,

Compendio de Derecho Penal, Dirigido por Miguel Bajo Fernndez, Madrid, Edit Centro de Estudios Ramn Areces, 1998, p. 443-444.

17 Aunque no falta razn a quien previene sobre los riesgos de inseguridad denunciados frente a la generalizacin del argumento victodogmtico, sobre la tendencia a la privatizacin del Derecho penal, sin embargo, tampoco puede generalizarse la proteccin penal negando eficacia alguna a la responsabilidad de la propia vctima. Una tesis que conciba la funcin del Derecho penal al margen de la voluntad de la vctima titular del bien jurdico, al menos cuando se trate de bienes disponibles, sera exagerada. Ver en ste mismo sentido: Choclan Montalvo, Jos, El Delito de Estafa, ob. cit.;, p. 110-115, el mencionado autor citando a Schunemann y Ellmer, seala: En ocasiones, la accin del autor en s misma considerada carece de la aptitud suficiente para la relevante puesta del bien jurdico, y aqulla idoneidad para la lesin del bien jurdico la recibe, precisamente del comportamiento de la vctima. En este sentido se afirma que la conducta imprudente de la vctima puede excluir la peligrosidad del engao. En este mismo sentido Hassemer,W . Consideraciones sobre la vctima del delito, en ADPCP, facs.I, 1990, p, 247.

18 En nuestra jurisprudencia nacional ya ha habido pronunciamientos en este mismo sentido, as tenemos Resolucin de fecha catorce de septiembre de 1998- Expediente Nmero 2618-98- Vocal Ponente Dra Saquicuray Snchez. .: Que, tal como se aprecia del tipo del delito de estafa, previsto y penado en el artculo ciento noventa y seis del Cdigo penal, para su configuracin se requiere del despliegue por parte del agente de una conducta engaosa, capaz de inducir o mantener en error a su vctima, para que realice el desplazamiento patrimonial en beneficio del agente o de un tercero, pero que a la postre resulte perjudicial para el agraviado; sin embargo, en el hecho concreto debe verificarse la concurrencia de las generales exigencia derivadas de la tipicidad que son: la relevancia tpica del comportamiento, la relacin de causalidad y, la imputacin objetiva del resultado; en consecuencia el error como elemento del tipo de estafa juega un doble papel; primero, que debe ser consecuencia del engao, dependiendo su relevancia tpica si es que ste es suficiente para alterar los elementos de juicio que dispone la vctima para comprender la intencin dolosa del agente; y, segundo, que el error debe motivar la disposicin patrimonial perjudicial, lo que permitir verificar la relacin de causalidad entre la accin y el resultado, generando la negacin de la imputacin objetiva del resultado directamente provocado por la disposicin patrimonial si es que el error, lejos de ser causa del comportamiento engaoso aparece como consecuencia de la propia negligencia o falta del cuidado del sujeto que sufre. En este mismo sentido la resolucin de fecha 11 de mayo de 1998- Expediente 4081-97. Vocal Ponente. Dra Baca Cabrera. que el error al que debe ser inducido el agraviado por accin del agente, constituye elemento constitutivo del tipo penal previsto en el artculo ciento noventa y seis del Cdigo Sustantivo; que, al respecto, debe indicarse que el engao desplegado por el agente destinado a inducir a error al agraviado debe ser lo suficientemente idneo y capaz, de modo que as pueda lograr vencer las normales provisiones del agraviado. As tambin se ha pronunciado la Corte Suprema (RN N 773-2001- 19.JUN.01). En donde se ha precisado lo siguiente: El elemento material del delito de estafa est dado por la procuracin para s o para otro de un provecho ilcito mediante el uso de la astucia, ardid, o engao, pero, su esencia en s es el engao, que se traduce comnmente en la falta de verdad de lo que se dice o se hace creer, con el evidente propsito de lograr una disposicin patrimonial perjudicial a travs del error, pero dicho engao, debe

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En este ltimo punto resulta imprescindible sealar que los denominados deberes de autotutela primaria de la vctima respecto a la proteccin de los bienes jurdicos, ya han sido recogidos de manera expresa por la propia normatividad civil, en este sentido el artculo 150419 del referido cdigo impone el deber de diligencia del comprador respecto a la adquisicin de un determinado bien. Por tanto, en la determinacin de lo que es el engao tpico en el delito de estafa corresponde verificar no lo que en concreto la vctima hizo o dej de hacer, sino lo que la vctima debiera haber hecho. Si el Derecho Civil impone deberes de diligencia con mayor razn, en un ordenamiento como el Derecho penal en donde deben de establecerse las necesarias restricciones en el tipo de estafa para dejar al margen de la tutela penal supuestos de perjuicio patrimonial evitables por la vctima con una mnima diligencia. Ahora bien, la posibilidad de tutela depender de las condiciones personales de la vctima, de la capacidad individual que presente el perjudicado en cada caso para evitar el dao, lo que nos conduce a abordar una problemtica planteada por la Doctrina, la relativa a si debe regir un baremo objetivo o subjetivo en la valoracin del engao, planteada sin embargo, frecuentemente, sin la debida conexin con el problema de la capacidad de autoproteccin de la vctima.

ser suficiente y debe revestir caractersticas serias para hacer o inducir a error y consecuentemente al acto de disposicin, en suma debe determinar si el error ha sido consecuencia del engao, o por el contrario, de alguna actitud negligente reprochable a la vctima . En este mismo sentido, Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia ha expedido la Casacin N 2945-98-Lima- (23.ABR.99). En la citada casacin la mxima instancia ha precisado lo siguiente: () la autenticidad del formato del cheque puede ser advertida por el empleado del banco comparando la diferente matriz, impresin, tonalidad cromtica y sobre todo los dispositivos de seguridad, en relacin con un formato de cheque autntico, sin que sea necesario para ello que se realice una pericia a cargo de persona especializada en este ltimo caso, bastaba haber actuado con la diligencia debida. Desde el punto de vista doctrinal, se tiene: Pastor Muoz, Nuria. La Determinacin del Engao Tpico en el Delito de Estafa, Madrid, Marcial Pons, 2004, p. 118-119 la referida autora seala: La aplicacin de la victimodogmtica a la estafa puede considerarse u avance, en la medida en que introduce la responsabilidad de la vctima en el anlisis de la tipicidad y, con ello, contribuye al abandono de un pensamiento causalista que conceba el delito como un proceso unilateral de produccin de un resultado lesivo. Agrega adems... la aportacin de la victimodogmtica consiste en poner de relieve que las posibilidades de autoproteccin de la vctima pueden ser importantes en la definicin del comportamiento tpico y, con ello, servir para deslindar las esferas de responsabilidad de autor y vctima...; Valle Muiz, Jos Manuel. Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, ob. cit.; p 488, el referido autor seala: resulta imposible afirmar la imputacin objetiva del resultado provocado por la disposicin patrimonial, si el error lejos de ser causa del comportamiento engaoso aparece como consecuencia de la propia negligencia o falta de cuidado del sujeto que la sufre; Gurruchaga, Hugo. La Estafa y el engao omisivo, Tipo penal mixto, en Revista de Derecho Penal, N 2000-1, Edit. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p 80 y ss. quien seala: la negligencia de la vctima le hace imputable el error porque excluye la eficacia real del fraude en el caso concreto, si la observancia de una diligencia mnima lo hubiere evitado, ya que su omisin demuestra su indiferencia frente al engao; Gmez, Eusebio. Tratado de Derecho Penal, Compaa Argentina de Editores, 1941,t IV, p.226, para quien: no hay estafa si el error proviene de la negligencia del sujeto pasivo y no, precisamente, de engao que, a no mediar dicha diligencia hubiese sido superado[...] El apoderamiento de la cosa ajena, en este delito se lleva a cabo merced a la entrega voluntaria que hace la vctima, y es delictuoso porque el agente, con su engao, logr viciar aqulla voluntad. El engao. Y nada ms que el engao, ha de haber actuado. Cuando media negligencia manifiesta por parte de la vctima no existe un factor determinante del error que sea atribuible al sujeto activo. Romero Gladis, Nancy. Los Elementos del delito de Estafa, ob. cit.;, p. 346, para quien: la relacin causal entre el engao y el error no se verifica cuando el error proviene de una negligencia culpable de la vctima.

19 El artculo 1504 del Cdigo Civil peruano al regular los casos en que procede el saneamiento por vicios ocultos establece: No se consideran vicios ocultos los que el adquirente pueda conocer actuando con la diligencia exigible de acuerdo con su aptitud personal y con las circunstancias.

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3.- BAREMO OBJETIVO20 O INDIVIDUAL21 DEL ENGAO. Hasta ahora nos hemos ocupado bsicamente de los supuestos en los que el engao adquiere entidad precisamente por la falta de diligencia de la vctima en la proteccin primaria de sus intereses patrimoniales. Y hemos concluido en el sentido de que, a los efectos de determinar si poda hacerse responsable a la vctima del dao sufrido se impona un baremo individualizador o subjetivo. As, no es bastante el engao cuando en atencin a los conocimientos especiales o capacidad individual de la vctima el dao era fcilmente evitable; en sentido inverso, el engao es bastante cuando, a pesar de ser detectado por el hombre medio, la capacidad individual del engaado no le permita evitar fcilmente el dao patrimonial. Si embargo, la doctrina como veremos, ha sido oscilante en cuanto al baremo que debe emplearse para valorar la idoneidad del engao, empleando con frecuencia un baremo netamente objetivo o generalizador.

Como punto de partida para el anlisis de sta problemtica debe considerarse que el mtodo que debe de emplearse no puede consistir en una comprobacin ex post, pues desde este punto de vista todo engao se ha demostrado eficaz para producir error en la vctima que efectivamente ha visto perjudicado su patrimonio. Por ello, se impone una perspectiva ex ante que tenga en cuenta la peligrosidad de la accin22. Alguna sentencia del Tribunal Penal Espaol - de fecha 15 de diciembre de 1992- a llegado a afirmar: en todo caso la valoracin del engao, debe ser siempre una valoracin ex post, pues de ese juicio a posteriori" es de donde puede deducirse que el mecanismo mendaz fue suficiente en el caso concreto para mover al destinatario del engao a realizar el acto de disposicin. Si como creemos que el juicio de idoneidad del engao debe llevarse a cabo de acuerdo con los presupuestos de la imputacin objetiva, y, en particular, conforme al pensamiento de la adecuacin, no pueden compartirse las manifestaciones de la anterior resolucin, en cuanto es inherente a este juicio normativo partir de una perspectiva ex ante. En efecto, la capacidad del engao para producir error depende de que la accin del autor comporte un riesgo tpicamente relevante de produccin del resultado de lesin del bien jurdico. Por tanto, el engao tpico del artculo 196 del Cdigo Penal est necesitado de una depuracin normativa conforme a los postulados de la teora de la imputacin objetiva. A menudo se ha utilizado el juicio de adecuacin para romper

20 La medicin del engao desde el punto de vista objetivo exige que un engao sea adecuado para hacer incurrir en error a una

persona normal o media, teniendo en cuenta las reglas y costumbres atinentes al trfico, en palabras de Conde-Pumpido-Ferreiro, es necesario que la maquinacin engaosa adopte apariencia de seriedad y de realidad creble para la media de las personas [ el patrn medio del ciudadano normal], por tener la apariencia de una de aqullas causas o motivaciones que en la convivencia social se admiten como adecuadas para mover la voluntad y realizar un acto de disposicin patrimonial. Conde Pumpido. Estafas, ob. cit.; p 73.

21 Optar por la medicin del engao desde un punto de vista subjetivo o individual implica que se debe de atender especialmente las circunstancias particulares del sujeto pasivo. Romero Gladis, Nancy. "Los Elementos del delito de Estafa, ob. cit.; p. 93.

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el nexo causal entre el engao y el error en caso de vctimas con credulidad superior a la media. Sin embargo, deben distinguirse convenientemente dos momentos diversos a efectos de imputacin: a) la idoneidad del engao en si mismo considerado, al margen de las capacidades de la vctima, lo que se relaciona directamente con la problemtica de la creacin de un riesgo jurdicamente desaprobado; b) la incidencia que para la imputacin puede tener la negligencia de la propia vctima. Al respecto y de este segundo aspecto ya nos hemos ocupado ms arriba, correspondiendo ahora slo desarrollar el aspecto relativo a si debe emplearse a esos efectos un baremo individualizador u objetivo. En sntesis podemos decir que cuando el tipo se refiere al engao tpico se alude a un doble requisito: como adjetivo de la accin, el engao slo es tpico cuando comporta la creacin de un riesgo jurdicamente no permitido; en relacin con el comportamiento de la vctima, slo es bastante el engao cuando la vctima no puede evitar su error a pesar de haberse comportado de acuerdo con las pautas sociales y su capacidad en el cuidado de sus bienes de que es titular23. As, es indiferente que el engao haya sido causal del error en el caso concreto si es adecuado socialmente, forma parte de la mentira tolerada, o cuando el resultado producido no ha sido realizacin del riesgo inherente al engao sino de un riesgo incrementado por el descuido reprochable de la vctima. En el primer caso falta el riego jurdicamente desaprobado; en el segundo no puede establecerse la relacin de riesgo entre el engao y el perjuicio patrimonial24. Podemos distinguir, en consecuencia al menos tres niveles distintos de anlisis, que no debe confundirse: a) Determinadas deformaciones de la verdad son toleradas en el trfico jurdico por

ser socialmente tiles, en cuyo caso est jurdicamente permitida [caso del riesgo permitido].

b) Un comportamiento engaoso desvalorado por el derecho puede resultar atpico porque la vctima poda haberlo evitado de haberse comportado con la diligencia que le era exigible en atencin a sus circunstancias personales[caso de insuficiencia del engao ].

c) Pueden existir engaos no tolerados por el derecho, porque no persiguen un fin socialmente til, y que en el caso concreto en atencin a las circunstancias personales de la vctima y sus posibilidades de autotutela es suficiente para producir error, pero presentan un escaso contenido de injusto para justificar la reaccin penal [ casos de comportamientos materialmente insignificantes]25.

Nos referimos a continuacin a los supuestos a) y c) que son esencialmente casos en los que la valoracin del engao en trminos objetivos incide en la tipicidad del

23 Pastor Muoz, Nuria. La Determinacin del Engao Tpico en el Delito de Estafa, ob. cit.; p.153-154. 24 Romero Gladis, Nancy. Los Elementos del delito de Estafa, ob. cit.;, p. 346, para quien: la relacin causal entre el engao y el

error y la consiguiente disposicin patrimonial no se verifica cuando el error proviene de una negligencia culpable de la vctima. 25 Sentencia del Tribunal Supremo Espaol de fecha 21 de septiembre de 1988, citada por Prez Manzano, Mercedes, Acerca de la

Imputacin Objetiva en el Delito de Estafa, en Libro Homenaje a Klaus Tiedemann, Madrid, Boe, 1995, p. 296.

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comportamiento engaoso, para justificar despus por qu debe emplearse adicionalmente un baremo subjetivo en la estimacin de la suficiencia del engao. Se impone, pues, la realizacin de un doble juicio valorativo: 1) determinar si el engao es objetivamente suficiente: no lo ser cuando est tolerado o materialmente es insignificante; 2) verificado lo anterior, el juicio de tipicidad requiere an valorar si pudo o no evitarse por la vctima con una diligencia exigible. Por tanto es errneo plantearse alternativamente si debe regir un baremo objetivo o individualizador en la estimacin del dao, porque la valoracin objetiva y subjetiva supone un doble juicio necesario26. En cuanto a lo primero [engao bastante como engao idneo en el sentido de la imputacin objetiva], la idoneidad del engao debe valorarse, conforme a lo dicho, en funcin al pensamiento de la adecuacin. No constituyen engaos tpicos las acciones socialmente adecuadas,27 determinadas deformaciones de la verdad que son toleradas en el trfico jurdico [determinadas exageraciones publicitarias]. En estos casos falta ya el primer requisito de la imputacin objetiva, por lo que cuando el engao se contiene dentro de los lmites del riesgo permitido no son necesarias ulteriores consideraciones sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error por la vctima. Creemos conveniente, distinguir los engaos no tpicos por su adecuacin social y los engaos atpicos por insignificantes. Entre los primeros se sitan los casos de dolus bonus, esto es, aqullas mentiras toleradas porque son necesarias para el desarrollo de la actividad social de que se trate y por ello son socialmente tiles. En la medida en que es un engao tolerado por el ordenamiento jurdico es irrelevante que efectivamente se haya producido el engao e incluso que se pruebe la intencin de engaar. Son conductas que, auque literalmente engaosas, son habituales en el comercio jurdico, y por sobreentenderse su alcance no dan habitualmente lugar a engao28. Diez- Picazo ha definido el dolus bonus como las afirmaciones y elogios exagerados que el comercio suele utilizar en la publicidad de las mercaderas, siempre y cuando se mantengan dentro de los lmites tolerados por los usos y sea recognocible el carcter publicitario y propagandstico

26 Choclan Montalvo, Antonio. El delito de Estafa, ob. ci.; p 128-136; Alberto Donna, Alberto y Estaban de la Fuente, Javier. El Delito

de Estafa y otras Defraudaciones, ob. cit.;, p. 75 y ss; Pastor Muoz, Nuria. La determinacin del Engao Tpico en el Delito de Estafa, ob. cit.; p 145-151.

27 La teora de la adecuacin social fue desarrollada originariamente por Welzel. Conforme a esta teora, las acciones que se mueven dentro de lo que histricamente ha llegado a ser el orden tico- social de la vida en comunidad, esto es, las acciones socialmente adecuadas, no pueden considerarse tpicas aunque segn su tenor literal se las pueda subsumir formalmente en el tipo penal. Ello es consecuencia de la concepcin de tipo como tipificacin del injusto penal, pues, el tipo no puede describir nunca acciones socialmente adecuadas. En este mismo sentido: Caruso Fontn, Mara Viviana. Consideraciones Doctrinales y jurisprudencia sobre el tratamiento legal del delito de estafa en el Derecho espaol, en Revista de Derecho Penal, Nmero 2001-1, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, p. 106 y ss; Pastor Muoz, Nuria. La determinacin del Engao Tpico en el Delito de Estafa, ob. cit.; p 120-122

28 Ver en este sentido Albaladejo. Derecho Civil Introduccin y Parte General, I, Vol 2, Barcelona, p 77.

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de las afirmaciones29. Por su habitualidad en el trfico es normalmente apreciable con una mnima diligencia. Si en el caso concreto, por su especial ingenuidad o credulidad de la vctima le prive de la proteccin del Derecho como sancin por su ignorancia, sino que, en una ponderacin de intereses, resulta preponderante tolerar un margen de engao en benfico de la propia actividad, del desarrollo del trfico comercial, que proteger a ultranza la ingenuidad, pues, el Derecho no puede erigirse en el valedor de los menos astutos frente a los usos sociales generalmente aceptados. Distintos de los anteriores son los casos de conductas materialmente insignificantes. En estos supuestos la tutela penal no se dispensa porque generalmente el comportamiento del sujeto activo no induce a error, no presenta un suficiente contenido de injusto, aunque con el engao no se persiga un fin socialmente til. Se trata de conductas que slo producen error a los ms ingenuos o especialmente vulnerables por la mayor facilidad de sugestin. As, quien falsamente se hace pasar por una persona necesitada, simula enfermedades, quien aprovecha de la excesiva bondad del prjimo, realiza una conducta engaosa ticamente reprobable, por quien se aprovecha de la debilidad humana, no puede pretender que su conducta es necesaria para el normal desenvolvimiento social; pero precisamente porque habitualmente no produce error, y en la mayora de los casos existe una vctima voluntaria [ predisposicin a ser engaada] el Derecho penal no debe intervenir30. A los efectos de determinar el grado de evitabilidad del dao patrimonial mediante un comportamiento adecuado de autotutela debe emplearse un baremo individualizador. Nos referimos ahora a supuestos no cubiertos por el riesgo permitido, en los que todava debe determinarse si pueden ser calificados como engao tpico en el sentido de la estafa. Entre el dolus bonus y el engao grave que requiere el tipo objetivo de este delito existe una zona gris o intermedia que no tutela el derecho penal. Aqu es donde se discute por la doctrina y jurisprudencia si debe seguirse un baremo objetivo o individual en valoracin al engao. Como hemos dicho, sobre la base de que la ley penal slo debe protegerse quien se protege a s mismo, no hay engao tpico del delito de estafa cuando la vctima, en funcin de su capacidad individual, poda fcilmente evitar el error y ello le era exigible. Por ello cuando nos planteamos el

29 Diez- Picazo. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Tomo I , Madrid, 1993,p 173. 30 Ver en este sentido. Quintano Ripolls, Antonio. Tratado de la Parte Especial del Derecho Penal, Madrid, Editorial Revista de

Derecho Privado, T II, p. 595: Cuando afirma: en los anuncios de propaganda comercial, en que, a sabiendas de todos, o al menos de la generalidad de los lectores, se miente descaradamente sobre infalibles virtudes para obtener riqueza, belleza, crecer la talla o el cabello, aprender un idioma extranjero en quince das... y tantas otras promesas falaces. Se trata, naturalmente, de reales engaos, incluso de posible idoneidad, pues de otro modo de se utilizaran con tanta profusin, pero pierden eficacia, por as decir, cuantitativa, en virtud de ser aceptados en el trfico por la mera costumbre, y en atencin, quizs, a su mnima potencialidad... . En este sentido, Conde Pumpido Ferreiro, Cndido. Estafas, ob. cit.; p. 76. Alberto Donna, Alberto y Estaban de la Fuente, Javier. El Delito de Estafa y otras Defraudaciones, ob. cit.;, p. 75 y ss, quien al respecto seala: En definitiva se trata de determinar si la conducta del autor se encuentra tolerada de acuerdo a las costumbre sociales vigentes, de tal manera que los denominados regateos de precio considerados de manera aislada no son motivacin suficiente para determinar un acto de disposicin viciado, Muoz Conde, Francisco. Derecho Penal [PE], Valencia, Tirant lo Blanch, 11ava Edicin, p. 360.

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baremo que debe regir nos estamos planteando la cuestin de qu grado de diligencia es exigible a la vctima.

A nuestro entender slo apelando a un baremo objetivo- subjetivo en la medicin del engao se puede llegar a tener en cuenta las consideraciones personales de la vctima, como su incultura, edad, dficit intelectual, en los que se es fcilmente sugestionable y se aparece mas indefensa ante los engaos mas burdos. Creemos, asimismo que en la medicin del engao idneo, juega un papel decisivo los criterios de imputacin objetiva como por ejemplo la previsibilidad objetiva, en el que se debe de tener en cuenta, las circunstancias conocidas o reconocibles por el hombre prudente en el crculo social del autor mas las conocidas y reconocibles por el autor en base a los conocimientos especiales, pues una afirmacin [SIEMPRE EN LA MEDICIN DEL ENGAO ] puede variar dependiendo de los conocimientos que el autor tenga acerca de la situacin especial de la vctima, la que incluso puede ser escogida por sus caractersticas especiales, as por ejemplo si el autor elige como vctima a un sujeto con una extica socializacin, la cuestin de la aptitud del engao puede variar, como cuando se busca a victimas que por sus caractersticas especiales pueden aceptar la propuesta de comprar por ejemplo un reloj CITIZEN, supuestamente legitimo al precio de 220 dlares, es obvio que la vctima especialmente elegida que desconoce de la ilegitimidad del objeto puesto en venta va a aceptar la propuesta realizada31.

4.- EL OBJETO DEL ENGAO: HECHOS Y JUICIOS DE VALOR. En la doctrina comparada principalmente en la espaola constituye una cuestin problemtica determinar si los llamados juicios de valor pueden gozar de una entidad suficiente como para constituir un engao propio del delito de estafa, as la Sentencia del Tribunal Supremo Espaol de fecha 21 de septiembre de 1998 en un primer momento acepta que el delito de estafa solo tiene como objeto a los hechos entendidos estos-los hechos- como situaciones o sucesos presentes o pasados, no pudiendo por ello ser constitutivo de engao los denominados juicio de valor32. Por nuestra parte creemos que si se considera a los juicios de valor como simples opiniones [como parece entenderlo Choclan Montalvo y Bajo Fernndez], estos carecen de entidad suficiente para constituir el engao propio del delito de estafa, salvo que convirtamos al delito de estafa en una especie de garanta del derecho a la

31 En este sentido Valle Muiz, Jos Manuel. Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, ob. cit.; p. 487, seala: El juicio de

adecuacin normativo sobre la conducta tendr que tener en cuenta las reales y concretas circunstancias del engaado, en el mismo sentido Molinario, Alfredo Jos. Los delitos Patrimoniales, preparado y actualizado por Eduardo Aguirre Obarrio, Buenos Aires, Tea, 1996, T II, p. 338: quien seala: En muchos delitos la vctima es indiferente, pero en otros es elegida. Cuando el delincuente elige a su vctima es de suponer que pensar que sta tiene pocas luces y, es claro, respecto de ella, que un engao puede tener un resultado que, en otras personas ms avisadas, no se producira.

32 Jurisprudencia citada por Choclan Montalvo, Jos. El Delito de Estafa, ob. cit.; p. 97, en el mismo sentido en un anlisis del cdigo Penal Alemn, Antn Oneca, Jos. Las Estafas y otros Engaos, ob. cit.;, p 6 y ss, el referido autor espaol llega a sealar: El cdigo Penal alemn al definir el engao como simulacin de hechos falsos o deformacin u ocultacin de hechos verdaderos, razn por la cual el objeto del engao slo pueden ser hechos, conforme con la mencionada legislacin.

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verdad. Ya el espaol Antn Oneca refirindose a los juicios de valor seala de ordinario los juicios de valor entendidas como simples opiniones es tomada como simples opiniones personales que pueden influir sobre la opinin ajena, pero sin fuerza decisoria, ya que en la experiencia de la vida el hombre aprende a guiarse de los pareceres propios, reduciendo los extraos al papel de informaciones o consejos sujetos a revisin33. En cualquier caso quien acepta acrticamente una opinin o un consejo no puede invocar despus un error, pues un mero juicio de valor no puede considerarse un engao en el sentido del delito de estafa. Cuestin distinta seria en opinin de Bajo Fernndez y de Choclan Montalvo a la que nos acogemos cuando los llamados juicios de valor presuponen falsamente la existencia de unos hechos34. As en el caso expuesto por Antn Oneca, de un reputado experto que declara falsamente el xito de una obra de arte, para que el vendedor procede a venderla a un precio marcadamente exagerado; puede considerarse engao bastante, pues el perjudicado, puede confiar en que el perito cumple su encargo con la fidelidad debida, as puede entender que es cierto que la obra de arte tiene las condiciones referidas. Reconocemos sin embargo, que en la prctica ser un tanto dificultoso el determinar cuando es que estamos ante un juicio de valor que presupone a la vez falsamente la existencia de unos hechos, as si un comerciante dice : el auto en venta es el mejor del mercado; resulta difcil saber si es una mera opinin o es que presupone a la vez la existencia de unos hechos, como por ejemplo que alcanza una mayor velocidad, consume poco combustible, o que tiene gran fuerza de traccin en tales casos creemos que si podra existir el engao constitutivo del delito de estafa. En conclusin, estimamos que el juicio de valor falso, por si slo, no constituye engao bastante [ Ejemplo lleve tal o cual crema que lo rejuvenecer], pues la cautela mnima exige que cada uno se formule sus propias valoraciones antes de adquirir bien alguno, sin embargo cuando se formula un juicio de valor dentro de determinado contexto en que junto con otras circunstancias pueda conducir a tener como cierto determinado hecho conforme a un juicio objetivo de razonabilidad, aquel juicio de valor puede formar parte de un comportamiento en si complejo que a la vez constituya el engao propio del delito de estafa. Debe tenerse en cuenta asimismo que los juicios de valor suelen en la mayora de las veces ser exageraciones habituales en el trfico, como por ejemplo el que al ofertar un bien se manifieste que es de mejor calidad, lo que constituye un juicio de valor, que forma parte de la dinmica comercial habitual. Casos que se pueden solucionar a nivel de imputacin objetiva [ver en este extremo lo desarrollado en el punto 3].

33 Antn Oneca, Jos. Las Estafas y otros Engaos, ob. cit.;, p. 64 y ss 34 Bajo Fernndez, Miguel. Manual de Derecho Penal [PE], ob. cit.; p. 171, Choclan Montalvo, Jos. El Delito de Estafa, ob. cit.; p. 98,

Romero Gladis, Nancy. "Los Elementos del delito de Estafa, ob. cit.;, p. 116 y ss.

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5.- EL ENGAO A LOS INCAPACES. La observacin de la realidad en el mercado pone de relieve que no todos los

operadores que interaccionan son iguales. En efecto entre quienes se disponen a tomar decisiones econmicas, unos son mas inteligentes y, por ello, ante las conductas engaosas de terceros, pueden tomar medidas de autoproteccin mas eficaces, mientras que otros tiene pocas luces y sucumben con mas facilidad ante un engao; unos disponen de ms conocimiento y otros son ms ignorantes; unos son mas precavidos e invierten tiempo y esfuerzo en cerciorarse de la veracidad de las afirmaciones, mientras que otros son ms que despistados o ms crdulos. Dentro del estudio del engao propio del delito de estafa, siempre ha preocupado a la dogmtica la determinacin de la responsabilidad que le asiste al sujeto activo cuando exprofesamente dirige su engao a una vctima dbil. Al respecto cabe diferenciar normativamente dos grupos de casos en que la vctima se encuentra en una situacin de debilidad: en primer lugar, los casos de la vctima normal que se debilita a s misma por incumplir las medidas de autoproteccin que le incumben; y en segundo lugar, los casos en que la vctima es dbil por su constitucin. El primer grupo se refiere a los casos de la vctima normal que se debilita a s misma por infringir las medidas de auto-orientacin que le incumben segn la posicin que ocupa en la relacin econmica. As, si a la vctima le corresponda averiguar determinadas informaciones y no lo hace, se coloca as misma en una situacin de debilidad, pero no hay duda de que se trata de una debilidad imputable a la vctima. En efecto, quien compra un producto sin mirarlo evidentemente relaja sus deberes de autoproteccin. El segundo grupo, se refiere a los casos en que la vctima es estructuralmente dbil. Pinsese en los casos de un nio, en el de un enfermo mental o el de una persona de reducida capacidad intelectual. En este sentido como afirma NURIA PASTOR, la vctima estructuralmente dbil no rene las capacidades intelectuales y volitivas de una vctima normal, de modo que es ms vulnerable frente al individuo con quien interacciona econmicamente35. Ante ste conjunto de vctimas con dficits de capacidad intelectual o volitiva, surge la pregunta de si el engao dirigido a stos determina o no una presenta responsabilidad a ttulo de estafa. Punto frente a las cuales se han planteado dos posturas36, a saber: La primera posicin que recogiendo conceptos del derecho civil sobre la incapacidad para disponer y de discernir niega en estos casos, ante la ausencia de voluntad vlida, la condicin causal del engao, esto es, que el acto del incapaz pueda ser decisin

35 Pastor Muoz, Nuria. La Determinacin del Engao Tpico en el Delito de Estafa, ob. cit.; p. 250 36 Conde- Pumpido Ferreiro- Candido. Estafa, ob. cit.; p. 71, Alberto Donna. Alberto y Estaban de la Fuente, Javier. El Delito de Estafa

y otras Defraudaciones, ob. cit.; p. 84-85.

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voluntaria movida por un engao previo. Por ello y para evitar la impunidad de tales conductas se establece en ciertos cdigos una figura especial (as, la circonvezione di persona incapace del Cdigo Penal italiano, o el abuso fraudulento del estado de ignorancia o situacin de debilidad de menores o personas enfermas deficientes psquicos y hasta, de embarazada, del Cdigo Penal francs- art.313-4-). La segunda posicin la defienden quienes consideran, que tratndose de un incapaz pleno no puede verse en este caso un acto de voluntad, por lo que el engao no es medio idneo para mover una voluntad inexistente en el mbito jurdico, sin que ello implique en absoluto impunidad alguna, ya que en este caso no cabe hablar ni de entrega ni de acto de disposicin, por lo que el traspaso de la cosa del poder del sujeto pasivo al del sujeto activo sera constitutiva de un hurto mas no de una estafa. En otras palabras, al ser nulo el acto de disposicin, el hecho constituir un hurto y no un fraude37. En cambio tratndose de incapaces relativos que segn le derecho civil mantiene una parcela de decisin, se entiende que si pude darse sobre ellos el engao38.Esta es la postura seguida por el Tribunal Supremo Espaol y por gran parte de la Doctrina de ese pas39.

Por nuestra parte creemos que la solucin del problema depender del caso concreto40, sin necesidad de acudir imprescindiblemente a las teoras del derecho civil sobre la incapacidad, o incapacidad [entendida esta como capacidad de discernimiento] que dgase de paso distan mucho de ser pacficas, basta con recordar que nuestras leyes civiles niegan por ejemplo el discernimiento a una nia de catorce aos para contratar sobre bienes muebles, pero le reconocen aunque excepcionalmente capacidad para contraer matrimonio, lo que nos lleva a concluir que en muchos casos de la vida cotidiana, la validez jurdica de los actos, no depende de la existencia de discernimiento sino de que la ley reconozca que determinado acto puede o no tener dicha calidad41.

37 Antn Oneca, Jos, Las Estafas y otros Engaos, Barcelona, 1957, ob. cit.; p. 9, Nez, Ricardo. Derecho Penal Argentino, Edit.

Omeba, Buenos Aires, 1967, T IV, p. 305, Romero Gladis, Nancy. Los Elementos del delito de Estafa, ob. cit.; p. 203, Valle Muiz, Jos Manuel. Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, ob cit.; p. 200; Queralt Jimnez, Joan. Derecho Penal Espaol [Parte Especial] 3ra Edicin, Barcelona, 1996, p 372; Rodrguez Devesa, Jos/ Serrano Gmez, Alfonso. Derecho Penal Espaol. Parte Especial, 18ava Edicin, Revisada y puesta al da, Madrid, 1995, p 455.

38 Conde- Pumpido Ferreiro- Candido. Estafa, ob. cit.; p. 71, Alberto Donna, Alberto y Estaban de la Fuente, Javier. El Delito de Estafa y otras Defraudaciones, ob. cit.;, p. 84-85, Quintano Ripolls, Antonio. Tratado de la Parte Especial del Derecho Penal, T II p. 594.

39 Choclan Montalvo, Antonio. El Delito de Estafa, ob. cit.; p, 116, quien comentando la jurisprudencia del Tribunal Supremo Espaol seala: el abuso de la inferioridad psicolgica de menores e incapaces, tuvo en su oportunidad triple repercusin legal en el Derecho penal espaol, todo ello segn el grado de incapacidad de tal manera que haba que apreciar HURTO si aqulla incapacidad era total, pues en tal caso el incapaz era mero instrumento de la accin del delincuente para lograr el apoderamiento de la cosa, en tanto que haba que apreciar ESTAFA, cuando exista mera insuficiencia psquica e incapacidad parcial, para finalmente considerar usura cuando el influjo sobre un menor se realice abusando de sus pasiones o empericia para el otorgamiento de un prstamo que le perjudique

40 Antn Oneca, Jos. Las Estafas y otros Engaos, Barcelona, 1957, ob. cit.; p 9. 41 Pastor Muoz, Nuria. La Determinacin del Engao Tpico en el Delito de Estafa, ob. cit.;, p 250-259; acogindose a la postura de

que en estos casos no debe de hacerse uso de los conceptos civiles de capacidad e incapacidad, sugiere que en estos casos debe de hacerse uso de los criterios de culpabilidad, as seala: ... para la determinacin de cundo considera el Derecho que un dficit es relevante, es decir que una persona no rene las condiciones necesarias para ser considerada responsable de sus

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6.- EL ENGAO POR OMISIN. El delito de estafa requiere una comunicacin interpersonal, por lo que debemos plantearnos si un no hacer puede tener el suficiente contenido informativo para producir error. Como punto de partida debemos dejar sentado que quienes definen al engao tpico del delito de estafa como medio para la induccin a la disposicin patrimonial, se interrogan si dogmticamente puede sostenerse la induccin por omisin. El ncleo del problema consiste en determinar si un comportamiento inactivo del sujeto activo tiene virtualidad comunicante que requiere el engao inductor, o si, en realidad, los casos que plantea la doctrina como engao omisivo pueden ser reconducidos a la teora de los comportamiento activos concluyentes. Adverta Antn Oneca que muchos de los casos citados como de estafa por omisin no son tales, sino que en ellos hay una accin anterior determinante del error, la que los alemanes llaman accin concluyente; entendiendo por tal la que, de un modo expreso pero s implcito, lleva consigo la afirmacin falsa de un hecho42. Ms modernamente, SILVA SNCHEZ, reformulando el concepto de omisin como falta de realizacin de una prestacin positiva de salvaguarda en un bien jurdico en peligro, advierte en los casos que tradicionalmente se someten a la disciplina de la omisin una realizacin tpica comisiva. As es de la opinin que el silencio, ciertamente, posee en determinadas circunstancias, un indudable contenido de significado; de ah que pueda verse en l un engao capaz de generar el error en otra persona. Por ello es que estima errneo incluir tales casos en una presunta realizacin tpica omisiva de la estafa43. Por tanto, las dudas surgen a propsito de si la mera omisin, no hacer nada, puede equivaler a un engao activo en el sentido del tipo penal. Al respecto y hasta donde alcanzamos haber existen tres posturas, a saber:

decisiones econmicas. Una posibilidad es acudir a los presupuestos de capacidad previstos por el derecho privado y otra, aplicar a la vctima los criterios de culpabilidad. Agregando adems (...) me parece que la segunda de las posibilidades es la ms convincente, por ello a mi entender lo correcto es concluir que, en los casos de inimputabilidad de la vctima, la infraccin del deber de suplir el dficit de esta ltima por parte del autor no da lugar a una estafa, sino a una sustraccin. En este mismo sentido, Cancio Mela, Manuel. Conducta de la Vctima e Imputacin Objetiva en Derecho penal, Barcelona, 1998, p 357 y ss.

42 El acto concluyente a sido definido por Diez Picazo, en los siguientes trminos:una persona realiza determinado acto o adopta un determinado comportamiento, que sin declarar abiertamente ni manifestar una voluntad, por una parte permite presumir que tal voluntad existe y, por otra parte, permite a los dems inducir objetivamente un consentimiento contractual. La declaracin de voluntad tcita es aqulla que se realiza por medio de actos concluyentes (per facta concludentia). Fundamentos del derecho Civil patrimonial, Vol I, 2da Edicin, Madrid 1983, p, 112 y ss. Ejemplos propuestos por Antn Oneca. El que en un restaurante come y no paga, engaa, no por haber callado su falta de dinero, sino porque la accin de entrar en el establecimiento y pedir un cubierto daba a entender su capacidad y disposicin al pago; el que, sin la debida autorizacin, presenta la cartilla de ahorros, ajena, estafa, no por callar la sustitucin, sino porque hace suponer al empleado que es titular a quien paga; si, para acreditar solvencia, se induce a error mediante un balance, no es por la omisin de deuda, sino, porque al consignar slo los crditos, se dio una idea falsa de la situacin econmica; quien paga mediante cheque da a entender la provisin de fondos en su cuenta corriente, etc. Antn Oneca. Las Estafas y otros Engaos, ob. cit.;, p. 65 y ss.

43 Conforme Silva Snchez, Jos Mara. El delito de Omisin. Concepto y sistema, Barcelona, 1986, p 358-359.

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En la primera postura se encuentran quienes niegan la relevancia penal del engao omisivo, sealando al respecto de que todo engao exige siempre una mnima actividad del sujeto activo para que sea l quien induzca a error, lo que no puede hacerse pasiva u omisivamente44. Entre la segunda postura se encuentran quienes sealan que la tipicidad de la omisin quedara limitada a los supuestos en que la omisin contraria al deber jurdico de impedir la lesin patrimonial determina el nacimiento del error, pero no sera apreciable cuando, a pesar de la existencia de aquel deber que fundamenta la posicin de garanta, sin embargo, la omisin determina que perviva o se mantenga un error que se produjo en la esfera de la propia vctima, se tratara de casos en los que se omite despejar el error en que se encuentra el sujeto pasivo del delito45. De esta forma, no existe estafa por omisin cuando el sujeto simplemente ha omitido despejar el error del sujeto pasivo. Es el caso contemplado, por ejemplo por el Tribunal Supremo Espaol en la Sentencia de fecha 30 de septiembre de 1992, en el que unos compradores de viviendas, conociendo al tiempo del contrato la existencia de determinados gravmenes que pesaban sobre ellas abonaron el precio de las mismas creyendo que los vendedores haban cancelado las hipotecas46. Se dice en este caso que no hay error imputable a omisin del vendedor y ste no tena el deber jurdico de despejarlo. Desde este punto de vista se excluye del mbito de proteccin de la estafa los supuestos en que el sujeto no saca del error a quien lo padece sin intervencin del aqul, negando que se de el segundo de los presupuestos de la imputacin por omisin por omisin- que la omisin equivalga a la realizacin del tipo por un hacer, esto es, negando que no sacar del error equivalga exactamente al engao activo47 Por nuestra parte consideramos en cuanto a esta ltima teora [que no seria ms que una variante de la primera teora estudiada] que si la estafa se caracteriza por constituir la produccin dolosa de un perjuicio patrimonial no encontramos explicacin alguna para limitar la tipicidad de la conducta omisiva a los casos a que la omisin determina el nacimiento del error, con aquellos en que el garante no acta en evitacin del error ya existente en la esfera de la victima, pues no se sanciona en el delito de estafa la produccin de error sino el dao patrimonial debido a una voluntad viciada por el engao.

Una tercera postura que es seguida de manera unnime por la doctrina penal y a la que nos acogemos plantea que cuando el Derecho imponga al sujeto que se encuentra en una concreta situacin el informar a otra persona de determinadas circunstancias, es cuando el silencio, convirtindose en reticencia [en el sentido de

44 Manzini, Vicenzo. Tratado de Derecho Penal, Turn, 1952, T IX, p. 604; Valle Muiz, Jos Manuel. Comentarios a la Parte Especial

del Derecho Penal, ob. cit.; p. 174. 45 Ver en ste sentido: Caruso Fontn, Mara Viviana. Consideraciones Doctrinales y jurisprudencia sobre el tratamiento legal del

delito de estafa en el Derecho espaol, ob. cit.; p 102. 46 Ejemplo tomado de Antn Oneca. Las Estafas y otros Engaos, ob. cit.; p. 65 y ss. 47 Valle Muiz, Jos Manual. Comentarios a la Parte Especial del Derecho penal, ob. cit.; p 179-183.

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callarse aquello que se debe decir ] asume un valor concluyente48: el sujeto pasivo tiene el derecho de interpretar la falta de comunicacin como afirmacin de que el agente sobre el que aquella obligacin recae. Ahora bien, esta obligacin de informar no debe ser solo valorada en trminos de deber jurdico sino tambin en atencin a los usos y costumbres propios del trfico, de modo que ha de tenerse en cuenta si en la situacin concreta los usos del trfico permiten contar con que sera proporcionada la informacin silenciada[ as, quien compra un aparato electrnico puede confiar en que de no adaptarse al voltaje de la red nacional ser advertido de ese dato]49.

Todo ello nos lleva a aceptar la relevancia tpica del engao omisivo, de tal manera que cuando el sujeto activo omite la comunicacin de un determinado hecho a la otra parte que de haberlo sabido no habra contratado tendremos que determinar al menos la existencia del engao como un elemento del delito de estafa.

48 En este sentido, en Espaa, Muoz Conde, Francisco. Derecho Penal [PE] p. 363; Quintano Ripolls, Antonio, ob. cit.; p, 604.

Asimismo, de la misma opinin en la doctrina Argentina tenemos: Soler, Sebastin. Derecho Penal argentino, act. por Manuel Bayala Basombrio, Tea, Buenos Aires, 1996, T IV, p. 350, quien llega a sealar: el problema del silencio se resuelve de modo semejante al de la mentira: se requiere que vaya acompaado de un actuar engaoso [facta concludentia], o bien que exista el deber jurdico de hablar o decir la verdad. A este fin no basta que medie una obligacin moral; debe tratarse de una obligacin jurdica estrictamente determinable como tal, cuestin que depende del examen particular de cada caso, Nez, Ricardo, Derecho Penal Argentino, ob. cit.; p. 301, quien seala: el silencio engaoso representa un caso de comisin de una estafa por una omisin, y a su respecto rigen las reglas pertinentes[...]. Por lo tanto, slo si el silencio, que ha causado el error, implica una violacin de un deber jurdico de manifestar lo que se calla, puede imputarse a ttulo de engao defraudatorio. Por nuestra parte consideramos que:la equivalencia entre la accin tipificada y la omisin de impedir el resultado exige una doble verificacin: a) Por una parte, dicha equivalencia presupone que el omitente aparezca como garante de la evitacin del resultado, es decir exista una estrecha vinculacin entre el autor y el bien jurdico protegido , del que surge el deber de actuar; b) La equivalencia entre la omisin y la accin que causara el resultado.

49 Conde Pumpido Ferreiro, Cndido. Estafas, ob. cit.; p. 57; Alberto Donna, Edgardo y Esteban de la Fuente, Javier. El Delito de Estafa y otras Defraudaciones, ob. cit.; p. 78 y ss; Valle Muiz, Jos Manuel. Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, ob. cit.; p 176-180.

2.- LA VICTIMOLOGA Y EL PRINCIPIO DE AUTORRESPONSABILIAD. 4.- EL OBJETO DEL ENGAO: HECHOS Y JUICIOS DE VALOR.