legítima defensa y justificación - liberalismo a partir de carlos nino - hernán g. bouvier

7/21/2019 Legtima Defensa y Justificacin - Liberalismo a Partir de Carlos Nino - Hernn G. Bouvier

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Legtima defensa y justificacin

Consideraciones sobre la legtima defensa y el liberalismo a partir de

algunos textos de Carlos Nino

Hernn G. BouvierUNC-CN!C"#

$. Introduccin."s usual sostener %ue el "stado monopoli&a el e'ercicio de la fuer&a.

(ependiendo del enfo%ue poltico se sostiene o bien %ue el "stado sustrae esta potestad

a los individuos o bien %ue estos la )an delegado*ena'enado expresa+ tcita o

idealmente. Cuando existe un "stado , se sostiene , las personas comunes carecen en

circunstancias normales de competencia para e'ercer la violencia privada. (e manera

tal %ue resulta fundamental en cual%uier teora poltica y del derec)o el anlisis de la

distinci/n entre violencia autori&ada y violencia no autori&ada. $"l e'ercicio de esta

violencia autori&ada por parte del "stado est su'eta ciertas condiciones. 0e considera

%ue la violencia autori&ada debe satisfacer re%uisitos sustantivos. 1a mera satisfacci/nde re%uisitos formales - como el de estar previsto en una ley - no es suficiente. 1a

discusi/n sobre los fines y fundamentos de la pena y la coerci/n estatal se enmarca en

este grupo de consideraciones.

"n circunstancias llamadas excepcionales los sistemas 'urdicos autori&an de

manera provisoria a los individuos a e'ercer violencia sin recurrir a una autoridad estatal

competente. 1a legtima defensa pertenece a este grupo de casos. Uno de los re%uisitos

generalmente asociados a la legtima defensa es %ue ella resulta 'ustificada si trata de

evitar una agresi/n ilegtimaen el sentido de no autori&ada por una norma 'urdica. 2l

menos algunos de estos supuestos re%uieren %ue la agresi/n constituya un delito. 2 su

ve&+ es usual agregar %ue s/lo debe ser pro)ibido penalmente a%uello %ue satisfaga

ciertos re%uisitos sustantivos 3v.g. generar un da4o5.(e esto se sigue %ue )ay al menos un sentido+ no necesariamente formal+ en el

cual la legtima defensa est 'ustificada si la pro)ibici/n penal de la conducta agresiva

lo est. "n este sentido+ la 'ustificaci/n de la legtima defensa+ para estos casos+ depende

de %ue est6 'ustificada la pro)ibici/n penal de la supuesta conducta agresiva en cuesti/n.

0i falta la 7ltima+ falta la primera. (ic)o de otra manera+ la 'ustificaci/n de la pena para

el delito en cuesti/n es una condici/n necesaria de %ue est6 'ustificado repeler de

manera violenta ese tipo de )ec)os. "ste es el grupo de casos %ue me interesa anali&ar a

la lu& de algunos textos del pensamiento liberal en derec)o penal y+ en especial+ de

Carlos Nino.

2nali&ar6 dos casos en %ue las consecuencias %ue se siguen de la propuesta de

Nino son en alg7n sentido insatisfactorias. 1os casos son+ prima facie+ independientes y

el punto de conexi/n es %ue permiten revisar la propuesta de Nino. 2 pesar de esta

independencia entre los casos+ espero poder mostrar %ue la reflexi/n sobre uno puede

Una versi/n previa de este texto fue presentada en las 8ornadas de 9ilosofa :olticas Carlos Nino+

02(29+ Buenos 2ires+ (iciembre ;oberto Gargarella+ "&e%uiel ?onti y ?ois6s @aca. "n febrero de ;odolfo @&%ue&+ isca :ou + 2lberto :uppo y el restode asistentes a ambos seminarios.

$ 0obre la centralidad de la distinci/n entre violencia autori&ada y no autori&ada y su posterior anlisis

poltico y criminol/gico puede verse >uggiero+ @incen&o La violencia poltica. Un anlisiscriminolgico,?6xico+ 2nt)ropos+ ;


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ec)ar lu& sobre el otro.

"n primer lugar repasar6 el marco general %ue propone Nino sobre la legtima

defensa 3punto ;5. "n segundo lugar los principios generales %ue+ seg7n Nino+ debe

satisfacer la punici/n de las acciones y de la legtima defensa 3punto =5. (e todos los

elementos+ el ms importante es el de la autonoma y la dignidad )umana. "n tercer

lugar+ los casos problemticos 3torturar para salvar la vida y caso del colono*&afrero5

3punto A a D5. "n cuarto lugar+ mostrar c/mo el recurso al consentimiento en sufrir unmal 3sea mediante la pena+ sea mediante la defensa5 es insatisfactorio 3punto E5. :or

7ltimo+ tratar de indicar c/mo podran anali&arse estos casos incorporando otras

perspectivas %ue no adoleceran de los problemas %ue se se4alan.

;. El marco general. 0eg7n propone C.0. Nino en su libro LaLegtima Defensa

(Astrea, 1982) es necesario distinguir entre tres clases de legtima defensaF extrema+ 7til

y punitiva 3p. E5. 1as consideraciones acerca de la defensa punitiva abarcan y

solucionan el caso de conflictos entre bienes primarios 3bsicos e intrnsecos5 del

agresor y el agredido. "n tal caso+ sin consideraciones ulteriores+ y dado %ue ambos

su'etos tienen prima facie el mismo statsmoral+ se suscitara un caso de legtima

defensa vs. legtima defensa. Ba'o ciertas asunciones esta soluci/n resultaracontraintuitiva.

1a intuici/n seg7n la cual no puede permitirse ambas acciones no puede

fundamentarse de cual%uier forma. Nino rec)a&a expresamente los argumentos seg7n

los cuales se 'ustificara sacrificar los bienes primarios del agresor por el s/lo )ec)o de

%ue )a roto un pacto %ue lo coloca en posici/n de e!tra"o o enemigo. 0eg7n la

propuesta de Nino+ en este caso+ la intuici/n seg7n la cual )ay una diferencia entre la

situaci/n del agredido y del agresor 3pese a %ue sus bienes son e%uivalentes5 puede

explicarse y 'ustificarse apelandoF i5 al consentimiento del agresor a renunciar a ciertos

bienes bsicos 3o su consentimiento en ponerlos en peligro5 y ii5 el valor %ue la acci/n

defensiva comporta en t6rminos de disuasi/n general 3p. E= y EA5.; "sto vale para

conflictos de bienes primarios relativamente seme'antes 3no para casos de diferencia

extrema5 y no reparables por otros medios. Un e'emplo en el %ue tal 'ustificaci/n

funciona es el caso de dar muerte al agresor para evitar ser severamente lesionado 31(

p. E=5.

1a 'ustificaci/n de la defensa punitiva est supeditada a condiciones ulteriores.

"n primer lugar se debe tratar de agresiones ilegtimasen un sentido especialF deben ser

ilegtimas en el sentido de pro)ibidas penalmente 3lo cual no es necesario para todo caso

de legtima defensa5 3pgs. + =+ 5. "n segundo lugar+ no cual%uier pro)ibici/n penal

funciona como condici/n necesaria del re%uisito de agresi/n ilegtima. Nino se refiere

expresamente a pro)ibiciones penales cualificadas. "sto es+ si y s/lo si se )a pro)ibido

penalmente )ec)os %ue satisfagan su teora general de la 'ustificaci/n de la pena y de laresponsabilidad penal 3principio de protecci/n social+ principio de asunci/n de la pena+

principio de la intersub'etividad del derec)o penal+ principio de anti'uridicidad5. 0e debe

tratar de un )ec)o pro)ibido por las ra&ones morales correctas 3seg7n cierto punto de

vista5. "n tercer lugar+ la configuraci/n de la legtima defensa est supeditada a tres

principios bsicos de la concepci/n liberal de la sociedadF inviolabilidad de la persona

)umana+ autonoma y dignidad 3p. E y ss5. 1a legtima defensa sera de alguna manera

instrumental a estos valores pues impedira %ue el individuo se sacrifi%ue frente a

deseos )eter/nomos o consideraciones de beneficio colectivo 3p. 5. "n cuarto lugar+ la

legtima defensa en estos casos est supeditada a otras restricciones clsicas %ue Nino

; "l r/tulo legtima defensa punitiva se explica+ en consecuencia+ por%ue este tipo de respuestascompartira con la pena al menos una funci/n o finF disuadir.

;


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explora y afinaF actualidad del peligro+ necesidad del medio empleado y

proporcionalidad 3p. $


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$rincipio #e la atonoma #e la persona manaF el "stado debe permanecer neutral

respecto de los planes de vida individuales e ideales de excelencia )umana.

$rincipio #e #igni#a# #e la personaF las personas deben ser 'u&gadas por sus acciones y

no por su ra&a+ origen social+ etc.

A. Casos problemticos. 0i se con'ugan los principios bsicos de una concepci/n

liberal de la sociedad con los fundamentos de la responsabilidad penal y las

restricciones para la legtima defensa surgen dos casos problemticos. 1os dos casos

presuponen %ue la supuesta agresi/n proviene de una persona capa& y consciente.

"l primer caso puede ser planteado de la siguiente manera AF a5 2gresti es un

supuesto agresor y (iego un supuesto agredido o defensor de bienes propiosJ b5 la

amena&a de 2gresti a (iego es inminente y pone en riesgo bienes primarios+ bsicos e

intrnsecos de (iegoJ c5 (iego no )a provocado a 2grestiJ d5 (iego tiene s/lo dos

medios disponibles para impedir la consumaci/n de la agresi/nF o bien tortura a 2gresti+

o bien lo mata. :or a)ora y a los fines %ue persigo me basta asumir %ue se considera

tortura a la generaci/n de un dolor deliberado con el prop/sito de obtener una acci/npor parte del destinatario %ue de otra manera no prestara libre y voluntariamente.

0i se considera %ue la tortura es un caso paradigmtico de infracci/n a los

principios de inviolabilidad de la persona )umana+ autonoma y dignidad+ entonces se

sigue %ue no est permitida la tortura del agresor+ lo cual lleva a %ue la 7nica acci/n

necesaria y permisible es la muerte del agresor. 1a situaci/n puede es%uemati&arse de la

siguiente maneraF i5 o bien torturar o bien %uitar la vidaJ ii5 pro)ibici/n de torturaJ iii5

permisi/n de %uitar la vida. "sto puede denominarse en alg7n sentido contraintuitivo+

cuanto ms no sea por%ue es definitivo para el agresor 3dado %ue perder su vida5.

0i se considera - por el contrario - %ue es preferible la tortura al )omicidio 3por

su carcter de no definitiva+ ya %ue de'a con vida al agresor+ y adems eventualmente

reparable5+ se sigue %ue en tal caso est 'ustificada la tortura - para este caso - en base a

consideraciones de legtima defensa.

"l segundo caso puede ser planteado de la siguiente maneraF a5 2gresti es un

supuesto agresor y (iego un supuesto agredido o defensor de bienes primarios+ bsicos

e intrnsecos+ b5 (iego go&a de ciertos derec)os bsicos y 2gresti no go&a de tales

derec)os bsicos+ c5 (iego go&a de tales derec)os bsicos en las siguientes

circunstanciasF c$. 2gresti forma parte de la clase de su'etos para los cuales el "stado no

)a garanti&ado condiciones mnimas de acceso a bienes primarios+ y por tanto carece de

ttulo moral para reproc)arlo penalmente c.; (iego &a ciudadano )a puesto una

condici/n contribuyente a tal situaci/n 3supongamos+ no paga sus impuestos5+ c= (iego

se )a beneficiado de alguna asignaci/n institucional de tipo ine%uitativa por la cual go&ade los bienes primarios %ue 2 pretende atacar+ cA (iego no )a reali&ado acto poltico

alguno 3institucionalmente articulado o no5 para revertir la situaci/n de c; y c=. "n el

caso viene supuesto %ue 2gresti 3el supuesto agresor5 pretende recuperar alguna

disponibilidad sobre el terreno de %ue detentaba antes de la ocupaci/n 3acceso al agua+

libre circulaci/n+ disposici/n digna del espacio+ etc5 y %ue la acci/n agresiva

A 0e utili&a indistintamente a partir de a)ora la expresi/n bienes primarios+ bsicos eintrnsecos. Como no existe acuerdo sobre si son e%uivalentes , y Nino parece usarlos como

seme'antes , indico en el desarrollo de los e'emplos los bienes involucrados 3v.g. vida vs. lesi/nsevera5.

0obre este sentido mnimo de tortura y los sentidos ms comple'os del t6rmino puede verseF Colb+

0)erry 9. K)y is #orture L(ifferentL and HoM (ifferent is it :ublic 1aM and 1egal #)eory KorOing:aper Group :aper nro.


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emprendida es necesaria para recuperar tales derec)os.

"l caso en cuesti/n puede ser instanciado+ con las estipulaciones )ec)as+ para

casos )ipot6ticos de la &afra+ en casos en %ue los terrenos y las condiciones de traba'o

dependen de una asignaci/n poltica-estatal+ pero tambi6n para el conocido caso de los

colonos en tierras ocupadas. "n este caso no puede alegarse la provocaci/n suficiente

por parte del )ipot6tico defensor y su defensa est 'ustificada+ al menos prima facie+

ba'o el es%uema presentado por Nino. 0in embargo+ si se considera %ue 2gresti seencuentra polticamente excluido y %ue el "stado carece de ttulo para reproc)arlo

moralmente+ entonces cae una condici/n necesaria de la defensa punitiva 3%ue el delito

est6 pro)ibido penalmente en base a ra&ones morales del tipo correcto5. D:ero+ a su ve&+

si se acepta este enfo%ue+ no s/lo el "stado pierde su moral stand para reproc)ar sino

%ue cabe preguntarse si %uien aparece a%u como defensor y %ue - de acuerdo a la teora

clsica - no )a provocado de manera suficiente la agresi/n+ puede perder su ttulo a la

defensa o no en virtud de los mismos argumentos %ue socavan la posici/n moral para el

reproc)e. ?e ocupar6 a)ora de los dos casos a los %ue me referir6 como el caso de

#orturar o matar y el caso de la &afra-colono respectivamente.

. Torturar o matar. :ueden pensarse casos %ue instancien de manera ms o menosprecisa el caso del dilema entre torturar o matar. :or e'emplo+ 2gresti est dispuesto a

fumigar+ la fumigaci/n lesionar gravemente a (iego y (iego puede evitar esto de dos

manerasF o bien tortura a 2gresti para %ue le diga d/nde est el )erbicida o bien lo mata.

tro e'emplo+ ms artificial+ es el caso en %ue 2gresti tiene un c/digo %ue+ de

ingresarlo+ )ar explotar una bomba y da4ar severamente a (iego+ de manera tal %ue

(iego s/lo puede impedirlo o bien torturando o bien matando a 2gresti. @oy a suponer

%ue en los dos casos 2gresti considera %ue tiene un derec)o a e'ercer libremente el acto

sin interferencias. 2)ora bien+ las opciones de legtima defensa son al menos tresF i5

permitido matar y pro)ibido torturarJ ii5 pro)ibido matar y permitido torturarJ iii5

permitido matar o permitido torturar indistintamente.

i5$ermiti#o matar * proi'i#o tortrar. No es claro exactamente %u6 se puede decir en

favor de esta soluci/n. "s cierto %ue algunos actos de tortura son considerados el caso

paradigmtico de instrumentali&aci/n. Con lo cual a%u )abra %ue decir %ue lo %ue

'ustifica la pro)ibici/n de torturar es esta idea. 1o %ue resulta a todas luces

contraintuitivo es sostener %ue matar a alguien lo instrumentali&a menos 3u )onra ms

su dignidad o )umanidad5 %ue si se lo tortura. 0in embargo+ esta 'ustificaci/n podra

aceptarse si se aceptan adems dos ideas %ue estn de manera ms o menos explcitas en

Nino. "xpresamente sostiene %ue para el tipo de legtima defensa %ue estamos

anali&ando debe contarse entre las ra&ones a favor el efecto disuasor de la prctica %ue

se pro)be o permite.

E

(e manera tal %ue a%u+ al permitirse matar y pro)ibirse torturar

D "ntre otros+ (uff+ 2. Blame+ ?oral 0tanding and Criminal #rials+ >atio+ !! ; 8une+ ;


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debera decirse algo como lo siguiente 3su'eto a investigaci/n emprica5F %ue sea

com7nmente conocido %ue en tales casos (iego 3el defensor5 tiene permitido matar pero

%ue no puede torturar+ sirve para disuadir a )ipot6ticos agresores+ al mismo tiempo %ue

desalienta la extensi/n de la creencia generali&ada en %ue es posible la tortura.

(e manera tal %ue las 'ustificaciones para esta soluci/n parecen ser dosF %ue

matar instrumentali&a menos %ue torturar y %ue+ adems+ contribuye a un efecto

deseable en la medida en %ue disuade agresores 3por miedo a la muerte5 al mismotiempo %ue contribuye a obturar la creencia generali&ada en %ue se puede torturar para

este 3o cual%uier caso5.

(e'ando de lado cuestiones sobre c/mo funciona la disuasi/n y c/mo se

difunden o transmiten las creencias sobre lo %ue se debe )acer y de'ar de )acer+ parece

claro %ue aun%ue 6sta podra ser la defensa ms robusta+ el agresor est de alguna

manera instrumentali&ado. 2l menos en el sentido de %ue lo %ue )ace 'ustificable %ue

sea eliminado y no tenga derec)o a la tortura+ es %ue si se permitiera la tortura )abra

efectos indeseables en el grupo social 3supongamos+ por%ue fomentara la creencia de

%ue se puede torturar en cual%uier caso+ o efectos domin/ o de pendiente resbaladi&a

anlogos5. P subsiste la idea muy simple de %ue no se ve muy bien en %u6 sentido ser

eliminado instrumentali&ara menos %ue ser torturado. :asemos a)ora a la segundaopci/n.

ii5$roi'i#o matar * permiti#o tortrar. "n favor de esta soluci/n se puede sostener+

en primer lugar+ %ue instrumentali&a menos 3full stop5. "n su defecto+ puede sostenerse+

como creo %ue )abilita alguno de los pasa'es de Nino+ a decir %ue )a )abido a%u

nuevamente un consentimiento 3a ser eventualmente torturado5. 0in embargo+ el recurso

te/rico al consentimiento 3clsico en las posiciones liberales5 es discutible.

"l elemento del consentimiento 3o de la teora consensual de la pena5 tiene tres

problemasF en primer lugar+ suponiendo %ue se )a mostrado %ue existe un

consentimiento )ipot6tico+ tcito o ideal a la pro)ibici/n del )ec)o en cuesti/n 3i.e. %ue

la persona consiente la pena5 esto no es suficiente para decir %ue consiente la legtima

defensa. :odra decirse %ue el consentimiento de la pena es el consentimiento a sufrir un

mal luego de un proceso por una autoridad imparcial+ de modo tal %ue ese

consentimiento no alcan&a a la legtima defensa donde no )ay un tercero imparcial y

tampoco proceso. Consentir en sufrir un mal aplicado de manera institucional no es

consentir en sufrir cual%uier mal a manos de cual%uiera.

"n segundo lugar+ surge el problema de la transitividad de la implicaci/n. 0i p

implica %+ y % implica r+ entonces p implica r. :ero si se consiente p+ y suponiendo %ue p

implica %+ no se sigue %ue se )a consentido % o r. 1a forma usual de contestar a esto es

sostener %ue %uien %uiere un )ec)o o una ra&/n+ %uiere las consecuencias l/gicas

extensionales %ue se siguen de 6l+ so pena de irracionalidad. #al argumento es circularpor%ue presupone %ue algo es racional si y s/lo si se atiene a la l/gica extensional+ %ue

es 'ustamente lo %ue se discute en los casos de contextos opacos o intencionales.

"n tercer lugar+ en los ordenamientos como el argentino+ el alemn y el espa4ol+

en %ue no estn enumerados ni tabulados los casos de balance de bienes y defensa

3como s sucede en el ?odel :enal Code en ""UU y en varios "stados del mismo pas5

no puede decirse %ue el individuo+ al consentir la pena 3o la legtima defensa misma5

conoce y consiente los casos en %ue se considera 'ustificada la defensa. 0e le aplica

supuesta vctima est autori&ada a defenderse. :or supuesto+ puede sostenerse %ue )abra msagresores si )ubiera un conocimiento generali&ado de %ue no )ay defensa autori&ada+ pero entonces no

es irrelevante la investigaci/n emprica sobre de %u6 sociedad o grupo se trata.

0obre las diferencias entre el sistema estadounidense y el alemn en el aspecto de especificaci/nde balance de bienes puede verse KQsner+ ?arion. Die ot/er n# ire 0inscrnngen in

D


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a%u a Nino la misma circularidad %ue Nino ac)aca a el derec)o no puede tolerar el

in'usto. (ecir %ue el individuo )a consentido todas las consecuencias permitidas por el

derec)o s/lo puede ser argRido si no se est discutiendo cul es el alcance de esas

consecuencias y de su consentimiento. Hay un argumento alternativo %ue+ seg7n

entiendo+ permitira sostener la presente opci/n 3o reformularla de manera severa5+ pero

para eso es necesario ingresar en el segundo e'emplo. "l de la &afra o el colono. (e'ar6

por tanto de lado la opci/n seg7n la cual est permitido torturar o matar indistintamente.

D. El colono y el zafrero. 1os casos del colono y el &afrero parecen le'anos 3espacial o

temporalmente5 pero no lo son tanto. 1os casos de polticas )abitacionales

desigualitarias 3o polticas de urbani&aci/n desarrollista5 pueden ser fcilmente

adaptados a tales casos+ por no )ablar de los casos de despla&amiento de la frontera

agropecuaria con consecuente despla&amiento de campesinos o pueblos originarios. @oy

a suponer para estos casos %ue los supuestos agresores estn excluidos al menos

poltica+ material y normativamente en el sentido desarrollado por (uff. "sto es+ %ue no

se satisfacen las precondiciones de la punici/n.$


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(e acuerdo a estas consideraciones )ay dos formas alternativas de reconstruir el

caso del colono*&afra. 1a primera+ como di'e+ es sostener %ue cae la condici/n necesaria

de la legtima defensa punitiva 3i.e. %ue la agresi/n sea ilegtima en el sentido de

delictiva+ y %ue sea delictiva en el sentido de pro)ibida por las ra&ones morales

correctas5. 1a segunda es sostener %ue en realidad cabe redescribir los )ec)os con la

teora clsica y sostener %ue %uien )a provocado suficientemente es (iego y no 2gresti.

(iego llevara adelante una conducta continuada de ocupaci/n y por tanto se comportade manera ilegtima lo %ue permite %ue 2gresti est6 'ustificado en terminar o

interrumpir esa conducta. "l resultado parece ser el mismo+ el derec)o de 2gresti a

)acer lo %ue )ace+ aun%ue la reconstrucci/n es diferente. :ero en parte+ lo %ue permite

reconstruir de otra manera los )ec)os es mirarlo a trav6s de las categoras citadas+ en

especial+ el de las precondiciones de la punici/n. ?s importante %ue este punto me

parecen las repercusiones %ue podra tener en el caso de la tortura tomar en cuenta la

situaci/n del colono o la &afra.

1as ra&ones para desaprobar 3si se lo )ace5 la situaci/n del colono*&afra+ es %ue

se trata de alguien %ue o bien domina o bien se aprovec)a de la dominaci/n e'ercida por

otro. (ominaci/n es utili&ado a%u en sentido estndar de capacidad de interferencia

per'udicial sobre bases arbitrarias 3:ettit5. Con estos elementos podemos regresar alcaso de la tortura.

7. Torturar o matar bajo otra luz. Como se indic/ al momento de )ablar del

consentimiento+ los problemas parecen ser tresF en primer lugar+ %ue no son claras las

consecuencias %ue se dan por consentidas+ en especial si se acepta %ue %uien

consiente p no consiente necesariamente todas sus consecuencias extensionalesJ en

segundo lugar+ %ue del )ec)o %ue se consienta la pena+ no se sigue 3sin consideraciones

ulteriores5 %ue se consiente la violencia privada autori&ada 3i.e. la legtima defensa5J en

tercer lugar+ %ue en sistemas en %ue no est especificado el balance de bienes 3y en

nuestro sistema no lo est5 no puede decirse %ue todos conocen cul es el alcance de lo

%ue est permitido defender y lo %ue )ay correlativamente tolerar 3o soportar5J en cuarto

lugar 3cabe agregar a)ora5+ %ue la falta de especificaci/n no puede desatenderse

alegando %ue es obvio o intuitivo el alcance de lo %ue se tiene por 'ustificado )acer o

tolerar. :recisamente+ lo %ue )ay son desacuerdos profundos sobre lo bueno+ pero

tambi6n sobre lo correcto 3v.g. Sse puede matar para defender la propiedad5. Iuien

ob'eta de esta manera formula entonces un complaint. 0upongamos %ue este es el

complaint de la familia de los 2gresti. Cul es el contenido conceptual de ese

complaint dic)o de otra manera+ S%u6 cosas asume %uien formula un complainttal

Bsicamente+ %ue en ausencia de lmites claros sobre el e'ercicio de la violencia

autori&ada+ la situaci/n %ue se genera es %ue no se sabe exactamente d/nde comien&an y

terminan los derec)os de cada %uien+ de manera tal %ue uno se encuentra en el mundo

actual y en los mundos posibles cercanos ba'o el arbitrio de %uien asume decidir %u6cosas estn pro)ibidas y permitidas y cul es el alcance del e'ercicio de la violencia

autori&ada. 1a situaci/n en %ue no es claro el lmite de la legtima defensa 3por%ue no es

claro el alcance de lo consentido o lo %ue se dice %ue se )a consentido5 genera+ al

menos+ una situaci/n de dominaci/n %ue se podra llamar general. 1o %ue )ay+ de

manera ms precisa+ es una situaci/n de incertidumbre %ue genera dominaci/n. "s

posible %ue se interfiera per'udicialmente sobre bases arbitrarias. 0i este fuera el

complaint del agresor o supuestos agresores+ entonces es lo %ue explica de manera

satisfactoria por %u6 consideramos %ue los supuestos defensores 3los (iegos5 poseen

una legitimaci/n o entitlement. ?e'or dic)o+ lo %ue implica es %ue %uien formula tal

complaintcontra una teora basada en el consentimiento ideal aceptara un entitlementa

go&ar de ese mismo derec)o por %uien es agredido o interferido+ esto es+ a no estar


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su'eto a intervenciones arbitrarias en su mbito de libertad. "sto+ seg7n creo+ tiene

mayor poder explicativo %ue la mera teora del consentimiento liberal %ue+ en realidad+

para sostener %ue los agresores deben soportar las consecuencias de sus actos+ no s/lo se

basa en %uien %uiere un acto+ %uiere la consecuencia de sus actos sino %ue se basa en

la vie'a doctrina romana de acuerdo con la cual nadie puede alegar en su favor su propia

torpe&a 3nemo a#itr propriam trpit#inem5 y nadie puede beneficiarse de su propio

dolo. Como di'e+ por s sola+ esta idea+ no llega a explicar por %u6+ suponiendo %ue est6'ustificado el castigo+ est 'ustificada la defensa. "n definitiva+ del propio complaint

contra la teora consensual puede extraerse+ ba'o ciertas asunciones el entitlement a

defenderse. (ic)o de otra manera+ no puede ob'etarse al mismo tiempo -so pena de

contradicci/n pragmtica- el efecto dominador de un con'unto de normas poco claras

sobre los lmites de la legtima defensa y rec)a&ar el derec)o gen6rico a poder

defenderse. "sto no soluciona directamente el problema de la tortura vs. la muerte+ pero

cambia los elementos %ue se asocian al complaint y no lo )ace depender del

consentimiento. 1o indicado sobre el colono y la &afra puede arro'ar , adems - otros

beneficios explicativos para la situaci/n y decisi/n sobre el dilema de la tortura y la

muerte.

"n primer lugar+ la tortura en esos casos+ no s/lo evita la eliminaci/ndefinitiva del agresor+ sino %ue en sistemas institucionales bien ordenados de'ara

subsistente la posibilidad de %ue tenga lugar algo %ue el modelo republicano valora

especialmenteF favorecera la instancia ulterior y necesaria del reproc)e moral-penal

pues permitira %ue de manera p7blica en un proceso+ tanto el agresor como %uien se

defendi/ den ra&ones de su actuar. "l primero por su delito 3tentado5 el segundo por su

)ec)o tpico 3y supuestamente 'ustificado5.

"n segundo lugar+ puede contribuir a la idea de autora y autogobierno de la

siguiente maneraF la opci/n %ue permite matar y pro)ibe torturar no s/lo elimina a

uno de los su'etos %ue tendra %ue dar explicaciones p7blicas de lo sucedido+ sino %ue

expropia a los ciudadanos la posibilidad de decidir+ en algunos casos+ cul es el balance

de ra&ones %ue me'or satisface sus ra&ones. "n el modelo %ue permite matar y pro)be

torturar+ se pro)be al ciudadano %ue sea 6ste %uien decida c/mo debe tratar a un

miembro de su misma sociedad+ contribuyendo a la impresi/n de %ue no es posible

decidir aut/nomamente para al menos algunos casos+ cul es el tipo de trato y de

convivencia preferible. "n este modelo+ parad/'icamente+ es la defensa misma de la

autonoma y la dignidad de la persona 3y el de tratar a otro como un par5 la %ue fuer&a a

no torturarlo y+ en su caso+ eliminarlo. "n tercer lugar+ podra %uedar disponible la

redefinici/n de tortura.

8. edifiniendo la tortura.

Cabe preguntarse si con las consideraciones )ec)as+ no es posible redefinir lo%ue consideramos tortura a la lu& de los casos paradigmticos y preguntarnos si el caso

en cuesti/n es de a%uellos %ue merecen ser llamados tortura. 1os casos paradigmticos

de tortura %ue se consideran intolerables son los reali&ados durante la dictadura militar

en 2rgentina+ en 2rgelia por el gobierno franc6s+ en Guantnamo y en algunas

dependencias policiales actualmente. 1o %ue a7na a estos casos son los siguientes

elementosF a. generaci/n de dolor deliberado+ b. el destinatario del dolor+ al momento

del dolor est en cautiverio y no tiene eficacia decisoria sobre el autor del dolor 3es ms

d6bil en ese momento5+ c. no es seguro %ue sea %uien )a cometido el acto %ue se %uiere

averiguar mediante el dolor o %ue es %uien domina el acto %ue supuestamente se %uiere

evitar interrogndolo+ d. no se encuentra suficientemente garanti&ado 3y muc)os veces

se encuentra precluida fctica o institucionalmente5 la posibilidad de %ue se realice un


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proceso en %ue ambas partes tengan %ue explicar a sus conciudadanos el alcance de sus

acciones. 2 su ve&+ en muc)os de estos casos+ no )ay estndares mnimos de

ob'etividad+ pues existe sospec)a suficiente si la autoridad misma %ue aplica el dolor

dice %ue la )ay 3o se remite a fuentes de datos an/nimos %ue )acen imposible distinguir

entre fundadas bases para sospec)ar y error o dolo de la autoridad5. "s suficiente

a%uello %ue la autoridad dice %ue es suficiente. "sto es un caso claro de capacidad de

interferencia sobre bases arbitrarias. 1os elementos antes indicados+ no estn presentesen el caso planteado al inicio+ con lo cual las salidas parecen ser dos.

"n primer lugar sostener %ue no cabe )ablar de tortura vs. matar+ por%ue el

caso se4alado al inicio de este traba'o no satisface las propiedades de los casos

indicados como tortura propiamente dic)a+ de manera tal %ue las ra&ones para rec)a&ar

la supuesta tortura se basan en una mala comprensi/n de los elementos %ue poseen los

casos paradigmticos de tortura y de las ra&ones %ue tenemos para rec)a&arlos. 2un%ue

la tendencia es a llamar a todos por igual+ no son iguales+ y aun%ue se parecen en

algunos aspectos+ no se parecen en los aspectos %ue 'ustifican su rec)a&o o aceptaci/n.

1a segunda opci/n es indicar %ue se trata a%u de un mero eufemismo+ y %ue

poco importa si le llamamos tortura $ o tortura ;+ todos los casos estn in'ustificados

incondicionalmente. (e manera tal %ue la 7nica soluci/n posible es la de permitidomatar y pro)ibido torturar. No estoy iluminado+ por utili&ar una frase de Nino+ por

seme'ante intuici/n. Una intuici/n %ue no es 7nica ni compartida.

!. "ntuiciones. >esulta una exageraci/n sostener+ como se )ace+ %ue nadie niega el

e'ercicio a la legtima defensa 3sea %ue este lleve a torturar o a matar5. 2lgo seme'ante

sucede cuando se apela a la siempre persuasiva figura de intuici/n. 1a supuesta

intuici/n seg7n la cual uno tiene siempre derec)o a reaccionar frente a una agresi/n+ sea

en modalidad de legtima defensa+ sea en modalidad de penar al autor de los )ec)os+

atraviesa las intuiciones del pensamiento secular e ilustrado+ obtiene apoyo tanto en las

ideas de Hobbes y 1ocOe+ y )unde sus races en el vie'o testamento. "n el

(euteronomio ya existe la idea de o'o por o'o+ diente por diente %ue es rescatado por

esta tradici/n como a%uello %ue 'ustifica la necesidad de penar+ la proporcionalidad de

la pena+ y la proporcionalidad misma entre acci/n agresiva y reacci/n. :ero resulta una

exageraci/n sostener %ue esto es una intuici/n compartida e innegable. "n el nuevo

testamento+ en el evangelio seg7n ?ateo+ tambi6n se encuentra la intuici/n de %ue se

debe ofrecer la otra me'illa o+ en todo caso+ %ue una in'usticia no 'ustifica otra

3concediendo %ue ambas+ acci/n y reacci/n lo son5.$="sto no es patrimonio ni tan

si%uiera del 3nuevo5 pensamiento cristiano. "n el Gorgias de :lat/n+ 0/crates defiende

la idea de %ue una in'usticia no 'ustifica necesariamente la otra o+ en sus palabras+ %ue es

peor causar una in'usticia %ue padecerla. Con estipulaciones adicionales+ para evitar

circularidades+ lo %ue a%u viene implicado es %ue frente la intuici/n de %ue siempreest 'ustificado reaccionar frente a una in'usticia 3lo cual es responsable de la creencia

de %ue siempre )ay %ue penar o siempre )ay %ue defenderse5+ se opone la intuici/n de

%ue no )ay 'ustificaci/n alguna ni para la pena ni para la defensa. (e modo %ue )ay %ue

sostener %ue ni la tortura ni la muerte estn 'ustificadas. 0i se rec)a&a esta opci/n

pacifista entonces )ay %ue aceptar %ue est 'ustificado matar o est 'ustificado+ con las

estipulaciones )ec)as+ torturar.

$= 0obre la relaci/n entre teoras teol/gicas y 'ustificaci/n de la pena y la legtima defensa puede verse

K)itman+ 8ames BetMeen 0elf (efense and @engeance*BetMeen 0ocial Contract and ?onopoly@engeance en #ulsa 1aM >evieM+ =+ ;


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legítima defensa y justificación - liberalismo a partir de carlos nino - hernán g. bouvier

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