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LAUDOS ARBITRALES1999 - 2006

EDITA: Consejo Andaluz de Relaciones Laborales.Maquetación y Fotomecánica: Textos y Formas, S.L.Imprime:Depósito Legal:

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Índice

INTRODUCCIÓN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 000

I. Laudo dictado el 22 de septiembre de 1999 por D. Jesús Cruz Villalón en procedimiento arbitral solicitado por Parque Isla Mágica S.A. y comité de empresa: Condición de horas extraordinarias para las que superen la jornada ordinaria mensual media. Fijo discontinuo por horas y eventual por circunstancias de la producción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 000

II. Laudo dictado el 10 de diciembre de 1999 por D. Jesús Cruz Villalón en procedimiento arbitral solicitado por Pacaba Hostelería y Servicios S.A. y comité de empresa: Aplicación a cada trabajador de la distribución del incremento pactado sobre la masa salarial en base a varios extremos acordados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 000

III. Laudo dictado el 17 de mayo de 2000 por D. Jesús Cruz Villalón en procedimiento arbitral solicitado por Construcciones Aeronáuticas, S.A. y comité de empresa: Fijación de criterios básicos para la determinación del personal afecto a acuerdo para modificación de condiciones de trabajo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 000

IV. Laudo dictado el � de noviembre de 2000 por D. Francisco Javier Prados de Reyes en procedimiento arbitral solicitado por Cetursa Sierra Nevada S.A. y comité de empresa: Determinación de jornada en cómputo anual y recuperación de festivo trabajado en invierno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 000

V. Laudo dictado el 14 de febrero de 2001 por D. Jesús Cruz Villalón en procedimiento arbitral solicitado por Empresa Pública de Gestión de Programas Culturales y comité de empresa: Incremento de masa salarial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 000

Laudos arbitraLes 1999 - 2006

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VI. Laudo dictado el 22 de junio de 2001 por D. Jesús Cruz Villalón en procedimiento arbitral solicitado por Gerencia Municpal de Urbanismo de Huelva y delegados de personal: Obligación de abono de cantidad correspondiente a plan de pensiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 000

VII. Laudo dictado el 1 de diciembre de 2001 por D. Juan Almohalla Villanueva en procedimiento arbitral solicitado por Gas Granada, S.L. y delegado de personal: Determinación de convenio aplicable . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 000

VIII. Laudo dictado el 24 de diciembre de 2001 por D. Antonio Ojeda Avilés en procedimiento arbitral solicitado por Danone S.A. y delegados de personal: Determinación de condiciones homogéneas de negociación a efectos de aplicación de mejoras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 000

IX. Laudo dictado el 25 de marzo de 2002 por D. Ángel Martín-Lagos Contreras en procedimiento arbitral solicitado por Cetursa Sierra Nevada S.A. y comité de empresa: Días a considerar para compensación a fijos discontínuos y eventuales a la finalización del contrato. Compensación en descanso de festivos trabajados . . . . . . . . . . . . 000

X. Laudo dictado el 15 de mayo de 200� por D. Cristobal Molina Navarrete en procedimiento arbitral solicitado por Smurfit España S.A. y comité de empresa: Descanso entre jornadas en turnos rotatorios nocturmos. Concepto de día festivo a los efectos de retribución de horas extraordinarias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 000

XI. Laudo dictado el 27 de mayo de 200� por Dª María Fernanda Fernández López en procedimiento arbitral solicitado por Surbus S.A. y Unión Provincial de CSI-CSIF: Validez jurídica de Acuerdo sobre modificación de artículo de convenio colectivo relativo a jubilaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 000

XII. Laudo dictado el 17 de febrero de 2004 por D. Jesús Cruz Villalón en procedimiento arbitral solicitado por Multiserv Intermetal S.A. y delegado de personal: Abono económico por bajas derivadas de I.T. y, licencias especiales. Prendas de trabajo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 000

XIII. Laudo dictado el 18 de junio de 2004 por D. Jesús Cruz Villalón en procedimiento arbitral solicitado por Fundación Andaluza para la Atención a las Drogodependencias, y los sindicatos Comisiones Obreras y Unión General de Trabajadores: Concepto de horas efectivas de trabajo al año.Compensación de días festivos en turnos rotatorios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 000

XIV. Laudo dictado el 25 de abril de 2005 por Dª Carmen Sáez Lara en procedimiento arbitral solicitado por Instituto de Cooperación con la Hacienda Local de Córdoba y comité de empresa: Concepto de dedicación efectiva a efectos de correspondiente percibo de complemento de puesto de trabajo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 000


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XV. Laudo dictado el 19 de junio de 2005 por D. Cristobal Molina Navarrete en procedimiento arbitral solicitado por Aguas Jaén S.A. y comité de empresa: Retribución de guardia semanal. Horas extraordinarias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 000

XVI. Laudo dictado el �1 de octubre de 2005 por D. Jesús Cruz Villalón en procedimiento arbitral solicitado por Multiserv Intermetal S.A. y delegado de personal: Prima de producción. Licencias especiales. Jornadas especiales . . . . . . . . . . . . 000

XVII. Laudo dictado el 8 de noviembre de 2005 por D. Miguel Rodríguez-Piñero Royo en procedimiento arbitral solicitado por Empresa Municipal de Transportes Urbanos de Huelva (EMTUSA) y comité de empresa: Incidencia de los períodos de baja del trabajador en su derecho a recibir prendas de trabajo. . . . . . . . . . 000

XVIII. Laudo dictado el 16 de enero de 2006 por Dª María Fernanda Fernández López en procedimiento arbitral solicitado por Vega e Hijos S.L. y comité de empresa: Incentivos por productividad. Revisión de categorías profesionales . . . . . . . . . . . . . . . . . 000

XIX. Laudo dictado el 6 de febrero de 2006 por D. Jesús Cruz Villalón en procedimiento arbitral solicitado por Multiserv Lycrete S.A. y delegado de personal: Cálculo de regularización anual de prima de producción. . . . . . . . . . . . . . . . . 000

XX. Laudo dictado el 20 de septiembre de 2006 por D. Jesús Cruz Villalón en procedimiento arbitral solicitado por Aguas del Puerto Empresa Muncipal S.A. y delegados de personal: Personal a considerar para el cálculo de paga extraordinaria con motivo de la patrona . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 000

XXI. Laudo dictado el 20 de febrero de 2007 por D. Jesús Cruz Villalón en procedimiento arbitral solicitado por Federación de Empresarios del Metal de Cádiz (FEMCA), y los sindicatos Comisiones Obreras y Unión General de Trabajadores: Bajas por enfermedad y accidente de trabajo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 000

XXII. Laudo de aclaración dictado el 2 de abril de 2007 por D. Jesús Cruz Villalón en procedimiento arbitral solicitado por Federación de Empresarios del Metal de Cádiz (FEMCA), y los sindicatos Comisiones Obreras y Unión General de Trabajadores: Bajas por enfermedad y accidente de trabajo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 000

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introducción

Conforme a lo establecido en la Estipulación Segunda del Acuerdo Interprofesional de � de abril de 1996, por el que se constituyó el SERCLA, este Sistema de resolución extrajudicial de conflictos laborales, basado en la autonomía colectiva y en la capacidad de autocomposición de los sujetos económicos y sociales de Andalucía, comprende además del proceso de conciliación-mediación, el de arbitraje, referido tanto a los conflictos sobre aplicación e interpretación de normas jurídicas, como a los conflictos de intereses.

La instancia al procedimiento de arbitraje requiere el acuerdo previo de some-terse al mismo, suscrito de forma expresa por las partes interesadas, lo cual, según el Reglamento SERCLA, puede efectuarse bien con carácter previo y alternativo al procedimiento de conciliación-mediación, bien durante su sustanciación, o con pos-terioridad al desarrollo de mismo.

Como señala el Reglamento de funcionamiento de este Sistema extrajudicial, el pro-cedimiento de arbitraje se inspira y está regido por los principios de voluntariedad, contradicción, igualdad y defensa, que son garantizados por el árbitro o árbitros a lo largo del mismo.

Los Laudos dictados en el marco del SERCLA tienen carácter vinculante y son de obligado cumplimiento, entendiéndose equiparados a las sentencias firmes a efectos de su ejecución judicial, en los términos contemplados en la Disposición Adicional Séptima de la Ley de Procedimiento Laboral.

La presente publicación tiene por objeto constituir una recopilación de los laudos arbitrales que fueron dictados en los ocho primeros años de funcionamiento del SERCLA. En dicho período se dictaron en el marco de este Sistema extrajudicial 21 laudos, los cuales resolvieron procedimientos de arbitraje cuya tramitación tuvo una afectación personal referida a trescientas treinta y dos empresas radicadas en Anda-lucía y a casi dieciséis mil trabajadores andaluces.

Numero expediente: 41/1999/61Laudo: 1/99/JCVEmpresa: Parque Isla Mágica S.A.Partes interesadas: Empresa Parque Isla Mágica S.A. y Comité de EmpresaArbitro designado: Jesús Cruz Villalón

En Sevilla, a veintidós de septiembre de mil novecientos noventa y nueve, Jesús Cruz Villalón, Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Cádiz, actuando como árbitro nombrado por las partes conforme al acuerdo arbitral por ellas suscrito el � de septiembre de este mismo año en el marco del Sistema Extrajudicial de Resolución de Conflictos Colectivos Laborales de Andalucía (SERCLA), ha dictado el siguiente

LAUDO ARBITRAL

I. ANTECEDENTES

Primero. Con fecha �0 de abril de 1999 se suscribe el Convenio Colectivo de Parque Isla Mágica S.A. para el presente año de 1999, acordándose su registro por la autoridad laboral con fecha 24 de mayo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 del Estatuto de los Trabajadores. Dicho Convenio tiene prevista una vigencia inicial del 1 de enero al �1 de diciembre del presente año. En lo que afecta al presente conflicto, se encuentra básicamente recogido en sus artículos 27 (horas extraordinarias) y 28 (jornada de trabajo).

Segundo. Con fecha 1 de septiembre se reúne la Comisión Paritaria del Convenio Colectivo donde se debatió la propuesta de la representación social acerca de la inter-pretación de la jornada mensual y sus efectos sobre el cómputo de las horas extraordi-narias, sin alcanzarse acuerdo sobre el particular y decidiendo el sometimiento de la cuestión a arbitraje ante el SERCLA. Tras los trámites previos oportunos, D. G.E.C., en su calidad de apoderado de la empresa Isla Mágica S.A., y D. M.F.A, en su calidad de Presidente del Comité de Empresa de Isla Mágica S.A., de conformidad con los arts.

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21 y concordantes del Reglamento del SERCLA, acuerdan con fecha � de septiembre, escrito registrado el 7 de septiembre, iniciar el procedimiento de arbitraje por acuerdo expreso. A tal efecto se designa como árbitro a D. Jesús Cruz Villalón. Con fecha 8 de septiembre se le notifica a este árbitro la designación para dirimir el presente conflicto, el cual procede a aceptar el nombramiento. Con fecha 9 de septiembre, notificado el 10 de septiembre, este árbitro procede a requerir a las partes para que en el plazo de siete días hábiles formulen las alegaciones que consideren pertinentes, presentando dichas alegaciones D. M.F.A. con fecha 15 de septiembre y D. G.E.C con fecha 17 de septiembre. Asimismo este árbitro, con fecha 9 de septiembre procede a citar a las partes de comparecencia para el día 17 de septiembre del presente año a las 10 horas en la sede del SERCLA, celebrándose la misma con asistencia de las partes, formulando en la misma las alegaciones y argumentos en Derecho que estiman oportunos.

Tercero. De conformidad con el compromiso arbitral el ámbito del conflicto afecta a los trabajadores de la empresa Parque Isla Mágica S.A. que tienen contrato fijo discontinuo por horas y eventuales por circunstancias de la producción. En cuanto a su objeto, éste versa sobre si las horas que sobrepasan el número de 164 mensuales tienen o no la condición de extraordinarias.

Cuarto. La representación social mantiene que la jornada mensual contemplada en el art. 28.6 del Convenio aplicable es de 164 horas y no se pueden sobrepasar en dicho cómputo, de modo que cualquier hora en el curso del mes superior a las 164 debe computarse como hora extraordinaria. Interpreta esta representación que este es el criterio que se sigue con los llamados trabajadores de estructura, por lo que con-sidera se estaría legalizando un tratamiento discriminatorio si al resto del personal no se le reconociera también como horas extraordinarias aquellas que superan las 164 horas mensuales.

Quinto. La empresa estima que la jornada es de distribución irregular y los topes son anuales y/o diarios, con las excepciones previstas en convenio. La empresa estima que no existe obligatoriamente implantada una jornada máxima mensual de 164 horas sino que prevalece la jornada de trabajo en cómputo anual establecida en convenio y su distribución irregular y por ello no existe tope mensual. El único límite, a su juicio será el de 9 horas diarias establecido en el Estatuto de los Trabajadores, al no prever el Convenio Colectivo, salvo unos casos excepcionales que están tasados en el mismo, una jornada diaria superior a la indicada.

IL FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. El presente arbitraje pretende resolver un conflicto entre las partes relativo a la interpretación y aplicación del Convenio Colectivo Parque Isla Mágica S .A. para 1999, por lo que tiene el carácter de arbitraje en Derecho, que por tanto debe circuns-cribirse al ámbito de lo estrictamente jurídico, sin capacidad de entrar en el espacio


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de los interés novatorios de las partes, ni de otro tipo de condicionantes ajenos a lo estrictamente interpretativo y aplicativo del Convenio Colectivo en cuestión.

Segundo. El conflicto versa exclusivamente sobre la consideración de las horas que puedan efectuarse por parte de los trabajadores a los largo del mes por encima de las 164 previstas en el art. 28.6 del Convenio de referencia. En todo caso, de conformidad con el compromiso arbitral, el conflicto en cuanto a su ámbito no afecta a la totalidad de los empleados de la empresa, sino tan sólo a ciertas categorías o modalidades con-tractuales. A los efectos de la resolución del presente conflicto y de acuerdo con las modalidades previstas en el Convenio, cabe diferenciar cinco categorías diferenciadas de empleados en la empresa:

1. El personal de estructura continua permanente, entendiendo por tal a los con-tratados por tiempo indefinido con jornada a tiempo completo vinculados a la empresa de forma estable a lo largo de los doce meses del año.

2. El personal fijo discontinuo por meses, es decir, aquellos trabajadores con con-trato por tiempo indefinido vinculados a la empresa tan sólo durante la tem-porada y computada su vinculación por meses.

�. El personal fijo discontinuo por horas, es decir, aquellos trabajadores con contrato por tiempo indefinido vinculados a la empresa tan sólo durante la temporada y computada su vinculación por días.

4. El personal eventual por circunstancias de la producción, es decir, aquellos trabajadores contratados por tiempo determinado conforme a la causa prevista en el art. 15.l.b del Estatuto de los Trabajadores.

5. Otro personal temporal, es decir, aquellos trabajadores contratados por tiempo determinado bajo cualquiera de las modalidades admitidas por el ordenamiento jurídico diversas a las del art. l5.1.b del Estatuto de los trabajadores.

Pues bien, conforme a lo decidido por las partes en el compromiso arbitral, el pre-sente laudo ha de afectar y sólo puede afectar a aquellos empleados que se encuentren contratados bajo la modalidad tercera (fijo discontinuo por horas) y cuarta (personal eventual), sin que quepa efectuar ningún tipo de extrapolación respecto al resto de la plantilla de la empresa.

A su vez, la diferencia de régimen jurídico entre las dos modalidades contractuales afectadas por este laudo, obliga a un tratamiento diferenciado y sucesivo de cada uno de ellos.

Tercero. Por lo que refiere al personal fijo discontinuo por horas, el mismo refiere al contratado por horas garantizadas mínimas y con los porcentajes de incrementos previstos, en los términos fijados en el art. 28.2 del convenio y reflejados nominativa-mente en el Anexo II del propio Convenio. Respecto del mismo es decisivo el hecho de que tal personal se integra dentro de la categoría de los trabajadores a tiempo parcial, pues así lo establece explícitamente el art. 12 del Estatuto de los Trabajadores y en concreto sus apartados primero y tercero. En efecto, dicho precepto, conceptúa


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como trabajo a tiempo parcial “cuando se haya acordado la prestación de servicios durante un número de horas al, día, a la semana, al mes o al año, inferior al 77 por 100 de la jornada a tiempo completo establecida en el Convenio Colectivo de aplica-ción”. En la presente empresa al haberse acordado una jornada a tiempo completo de 1.800 horas, ha de entenderse como trabajadores a tiempo parcial todos aquellos trabajadores fijos discontinuos con jornada inferior a las 1.�86 horas (el 77 % de 1.800). Pues bien, todos los fijos discontinuos por hora referidos en el art. 28.2 del Convenio tienen el tratamiento de trabajadores a tiempo parcial, pues la suma del máximo de horas garantizadas (1.080) más el porcentaje suplementario máximo del 10 % con-templado en el propio convenio en ningún caso llega a supera el umbral límite de las 1.�86 horas.

De este modo, resulta decisiva la prohibición legal de realización de horas extraor-dinarias por parte de los trabajadores a tiempo parcial, incluidos entre los mismos los fijos discontinuos por horas. En concreto, el art. 15.4.c del Estatuto de los Trabajadores, afirma que “los trabajadores a tiempo parcial no podrán realizar horas extraordinarias, salvo en los supuestos a los que se refiere el apartado � del artículo �5” del mismo texto legal. La excepción a la que se refiere el citado art. �5.� refiere a situaciones de absoluta fuerza mayor (“prevenir o reparar siniestros y otros daños extraordinarios y urgentes”), que quedan al margen de la preocupación de las partes a la hora de plantear el presente arbitraje, pues las mismas residencian el conflicto en las conocidas como horas extraordinarias estructurales o habituales. Pues bien, la regla legal con carácter general es la de la imposibilidad de realización de horas extraordinarias por parte de los fijos discontinuos por horas de esta empresa. Así pues, con independencia de cual sea la literalidad del convenio colectivo, sus cláusulas deben ser interpretadas necesariamente de conformidad por lo fijado en norma de rango superior, como es el Estatuto de los. Trabajadores, de modo que ha de buscarse una lectura del Convenio siempre respetuosa con la prohibición de realización de horas extraordinarias por parte de los trabajadores a tiempo parcial; más aún cuando se tiene presente que a la fecha de firma del presente convenio colectivo (�0 de abril de 1999) ya se encontraba vigente la reforma legislativa de noviembre de 1998 que introdujo la nueva regulación del trabajo a tiempo parcial y con ella la prohibición de referencia.

A mayor abundamiento, los porcentajes de incremento sobre la jornada mínima garantizada, previstos en el convenio para los trabajadores fijos discontinuos, se inte-gran dentro de la nueva categoría de las horas complementarias para los trabajadores a tiempo parcial, del art. 12.5 del Estatuto de los Trabajadores, que como tales se dife-rencia conceptualmente de las horas extraordinarias y, en particular, tienen como rasgo diferencial de estas últimas que “se retribuirán como ordinarias” (art. 12.5.g ET). La misma consideración ha de atribuirse a las horas adicionales voluntariamente efectua-das con carácter individual por cada trabajador más allá de los anteriores porcentajes, no sólo excluidas de la consideración de horas extraordinarias por prescripción legal sino además corroborado expresamente por el texto del Convenio Colectivo: “todas las horas realizadas que superen los mencionados porcentajes serán de realización voluntaria por parte del trabajador, y no tendrán en ningún caso la consideración de


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horas extraordinarias”. En definitiva, por lo que afecta a los trabajadores fijos discon-tinuos por hora, y con independencia de cual sea la interpretación más correcta del art. 28.6 del Convenio en relación con el alcance de jornada mensual en 164 horas, tales empleados en ningún caso puede efectuar horas extraordinarias.

Distinto es si el Convenio Colectivo les habilita a realizar una jornada superior a las 164 horas mensuales, pero ésta es una cuestión estrechamente vinculada a la interpre-tación directa del art. 28.6 del Convenio y a la que se le puede dar respuesta conjunta con la situación del segundo de los grupos, el de los trabajadores eventuales.

Cuarto. Por lo que refiere a los trabajadores eventuales por circunstancias de la producción, como la duración de su contrato como regla general ha de ser inferior al año, su jornada de trabajo difícilmente se puede efectuar en cómputo anual y, por ello, poco valor tiene la previsión de las 1.800 horas anuales de trabajo efectivo, prevista en el art. 28.1 del Convenio. Para este grupo de los eventuales, como en general para todos aquellos empleados que no van a prestar servicios a lo largo de los doce meses del año, cobra todo su sentido la previsto en el art. 28.1 al fijar una jornada equiva-lente mensual de 164 horas; cifra, por lo demás, que no resulta caprichosa pues el puro resultado matemático de dividir las 1.800 horas entre los once meses de trabajo efectivo del año descontando el mes de vacaciones anuales de un trabajador a tiempo completo (1.800 : 11 = 16�,6�). La voluntad de las partes expresada en el convenio colectivo, pues, es la de fijar un referente de jornada mensual que sirva de cómputo para los trabajadores vinculados a la empresa no de forma continuada a los largo de los doce meses al año y, por tanto, con jornadas inferiores a las 1.800 horas/año.

Ahora bien, una lectura contextual y de conjunto de todo el Convenio Colectivo conduce a la conclusión de que el referente mensual refiere a un cómputo medio a lo largo de todo el período de cumplimiento de la prestación de servicios y no una cifra rígida de imposible superación como jornada ordinaria. Varias razones avalan tal conclusión.

En primer lugar, el hecho de que como regla principal se establezca como jornada ordinaria la correspondiente al cómputo anual en el encabezamiento del artículo 28.1, de modo que si se hubiera deseado que el cómputo de jornada preferente fuera el mensual ello se hubiera dicho así explícitamente y además se hubiera ubicado en el primer apartado del art. 28.

En segundo lugar, que el principio general que inspira toda la regulación del tiempo de trabajo en el art. 28 del Convenio es la de la flexibilidad a la hora de distribuir la cantidad de tiempo pactada, tanto en convenio como en contrato, atendiendo a las peculiares características de la actividad de la empresa Parque Isla Mágica S.A., por cuanto que las necesidades de ocupación y empleo oscilan notablemente según los meses, días y momentos, en función de su actividad turística, lúdica o de ocio, fuerte-mente condicionada por lo estacional, climatológico y en general por factores ajenos a la voluntad y a la capacidad de previsión anticipada por parte de la dirección de


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la empresa. Así, por ejemplo, expresamente, el art. 28.1 afirma que “dado que por su naturaleza, la actividad de la empresa es de intensidad variable y de difícil previsión, la jornada de trabajo es de distribución irregular”, lo que da por supuesto que los trabajadores a tiempo completo pueden realizar jornadas en unos casos superior y en otros inferiores, según épocas; por tanto, los trabajadores estables a tiempo completo pueden efectuar jornadas de duración superior a 164 horas/mes en unas épocas e inferiores en otras. Igual sentido tienen el criterio general de realización de la jornada mínima garantizada a los trabajadores fijos discontinuos por horas: “con el objeto de facilitar a la empresa el efectivo cumplimiento de las jornadas garantizadas, existirá una absoluta flexibilidad para la realización en distintos días de aquellas jornadas que no puedan realizarse por disminución ostensible de la afluencia de visitantes...” (art. 28.�). En la misma clave se sitúa la figura de las horas complementarias –colec-tivas e individuales– contempladas en el convenio para los fijos discontinuos por horas, destinadas a poder adaptar el volumen de plantilla de efectiva prestación de servicios cada día al número variable de visitantes (art. 28.2). También se observa tal filosofía en la regulación de los cuadrantes de horarios individuales, pues si bien se obliga a la empresa a la confección mensual de los mismos, con antelación suficiente de 15 y 7 días, con información precisa al trabajador del número de horas de trabajo a realizar el mes siguiente, inmediatamente a continuación se facultad ampliamente a la propia empresa para alterarlos día a día, una vez más pensando en las oscilaciones de la demanda (art. 28.5). Se puede incluir también en esta confección del horario de trabajo la regulación relativa al calendario laboral, igualmente flexible atendiendo a las necesidades de adaptarlo a los cambios que de seguro se han de producir a lo largo de la temporada, desde el instante que toda la regulación va precedida de la aclaración de que el mismo se confecciona “sin perjuicio de las facultades de organización del trabajo que le corresponden” (a la empresa) (art. �1).

En tercer lugar que en ningún momento se dice de manera explícita que la supera-ción de las 164 horas mensuales en todo caso desencadena el cómputo como extraordi-narias de las horas adicionales a tal cifra. Curiosamente en el mismo artículo donde se recoge la jornada mensual (el art. 28.6) se recoge la única mención directa a la ejecución de las horas extraordinarias: “La jornada máxima diaria podrá llegar excepcional-mente a 10 horas, teniendo la consideración de extraordinarias todas las que superen este límite y debiendo ser compensadas con el 175 % en descanso retribuido”. En la misma línea, tampoco hay mención expresa a los supuestos que se califican como horas extraordinarias en el art. 27 del Convenio, precepto justamente dedicado a esta figura. Luego, a sensu contrario, no existe previsión expresa de que la superación de las 164 horas directa y automáticamente provoque el cómputo de las adicionales como extraordinarias.

En cuarto lugar, dato a nuestro juicio, finalmente decisivo, que, como acertada-mente apuntan las alegaciones de la empresa, la redacción del art. 28.6 del Convenio en relación con la jornada anual la refiere no a una cifra fija inmutable sino que será “la equivalente a 164 horas”. Quiere decirse con ello que se introduce un cómputo en promedio de jornada mensual ordinaria, que en ciertos meses puede ser superado


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y en otros reducido, siempre que un cómputo legal equilibrado de conjunto de esa cifra de las 164 horas. Insisto, que ello cobra todo su sentido para quienes prestan sus servicios en periodos inferiores a la totalidad del año, para los cuales no tiene valor el referente de las 1.800 horas anuales; para tales trabajadores se mantiene la regla de la realización de una jornada irregular, prevista con carácter general en el art. 28.1, pero que como promedio eso sí no puede superar las 164 horas. En términos ejemplificativos, para un trabajador contratado como eventual durante 4 meses, su jornada ordinaria total habrá de ser 656 horas (164 x 4), sin perjuicio de que algún mes supere las 164 horas siempre que quede con paralela disminución de equilibrio en otro mes. De este modo no se superará automáticamente la jornada ordinaria, ni se habrán de compensar como horas extraordinarias, las que superen las 164 horas mensuales cuando de forma promediada se mantenga esa jornada mensual.

Quinto. A partir de la conclusión precedente, la representación de la empresa viene a defender que el único tope a la jornada ordinaria es el legal de las 9 horas días (art. �4.� ET), incluso éste corregido por el propio Convenio ampliándolo hasta las 10 horas ordinarias para supuestos excepcionales (art. 28.6 Convenio). Al respecto, debe advertirse que respecto a la previsión de las 9 horas ordinarias diarias contempladas en el Estatuto de los Trabajadores, la misma Ley admite que pueda ser ampliada por vía de la negociación colectiva. De este modo, el convenio colectivo no ha hecho otra cosa que aceptar implícitamente la regla de las 9 horas ampliable hasta las 10 “excepcionalmente”. En todo caso, pues, la superación de este tope determina la consideración como extraordinaria de las horas adicionales.

Ahora bien, en lo que no lleva razón la representación de la empresa es que el tope diario constituya el único referente para el cómputo de las horas extraordinarias. Basta hacer el cálculo para comprobar que sin pasar el umbral de las 9 horas diarias un trabajador puede llegar a realizar más de las 1.800 horas que juegan como tope anual de jornada ordinaria. Pues bien, esta misma regla es la que se extrapola en el art. 28.6 para el cómputo promedio de la jornada mensual, reiteramos, particular-mente pensado para aquellos trabajadores que sólo van a prestar servicios a lo largo de concretos meses del año. Para un trabajador eventual contratado por meses, la jornada mensual del art. 28.6 le sirve de promedio ordinario, en términos tales que si se supera en cómputo global las adicionales también habrán de tener la consideración de extraordinarias.

En cuanto a la forma de cómputo global la regla definitiva nos la aporta el art. 27 del propio Convenio, conforme al cual la “compensación se efectuará en cómputo trimestral”. Quiere ello decir, en interpretación conjunta del art. 27 y 28.6 del conve-nio, que un trabajador eventual con contrato de duración superior a los tres meses, tiene fijada una jornada irregular computada globalmente en 492 horas al trimestre (164 x �), de modo que se contabilizará como hora extraordinaria a partir de la hora 49� y como tal deberá ser compensada con tiempo de descanso retribuido. Para tra-bajadores eventuales con contrato de duración inferior a los tres meses la superación


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media de la jornada mensual de las 164 horas provocará igualmente su calificación como extraordinarias para las adicionales.

DISPOSICION ARBITRAL

Se declara que la jornada ordinaria mensual de 164 horas, prevista en el art. 28.6 del Convenio Colectivo de Empresa Parque Isla Mágica S.A. para 1999, tiene carácter de promedio a lo largo de los meses que preste servicios el trabajador, de modo que las horas que sobrepasen dicha cantidad no tienen siempre el carácter de extraordi-narias; tendrán el carácter de extraordinarias cuando el cómputo global de los varios meses de prestación de servicios sobrepase las 164 horas mensuales como media, en los términos expresados en los fundamentos jurídicos del presente laudo.

Se declara que los trabajadores de la plantilla de la empresa que tienen contrato fijo discontinuo por horas tienen la condición de trabajadores a tiempo parcial, en la medida en que realizan una jornada anual inferior al 77 % de la jornada a tiempo completo establecida en el Convenio, por lo que, de conformidad con el art. l2.4.c del Estatuto de los Trabajadores, tienen prohibida la realización de horas extraordina-rias, y en base a ello su jornada máxima fijada en convenio colectivo es de 164 horas mensuales, de nuevo en cómputo promedio, igualmente en los términos expresados en los fundamentos jurídicos del presente laudo.

El presente Laudo Arbitral, de carácter vinculante y de obligado cumplimiento, tiene la eficacia jurídica de un Convenio Colectivo, en los términos estipulados por el artículo 82 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 4 del Reglamento del SERCLA. Asimismo se entiende equiparado a las sentencias firmes a efectos de su ejecución judicial, en los términos contemplados en la disposición adicional séptima de la Ley de Procedimiento Laboral.

El presente laudo arbitral, de conformidad con el art. 91 del Estatuto de los Trabajadores, puede impugnarse ante el Juzgado Social de Sevilla, a tenor de lo esta-blecido en los artículos 161 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral para el procedimiento de impugnación de convenios colectivos.

Por el Servicio Extrajudicial de Resolución de Conflictos Colectivos Laborales de Andalucía se procederá a la notificación del presente Laudo a las partes del proce-dimiento arbitral, así como a la autoridad laboral a efectos de su depósito, registro y publicación en los términos previstos en los artículos 90 y 91 del Estatuto de los Trabajadores y en el art. 4 del Reglamento del SERCLA.

Dado en Sevilla, a 22 de septiembre de 1999.

Fdo.: Jesús Cruz Villaló

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Número expediente: 11/1999/71Laudo: 2/99/JCVEmpresa: PACABA HOSTELERIA Y SERVICIOS S.A.Partes interesadas: Empresa PACABA HOSTELERIA Y SERV1CIOS, S.A. y Comité

de EmpresaArbitro designado: Jesús Cruz Villalón

En Sevilla, a diez de diciembre de mil novecientos noventa y nueve, Jesús Cruz Villalón, Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Cádiz, actuando como árbitro nombrado por las partes conforme al acuerdo arbi-tral por ellas suscrito el 16 de noviembre de este mismo año en el marco del Sistema Extrajudicial de Resolución de Conflictos Colectivos Laborales de Andalucía (SERCLA), ha dictado el siguiente

LAUDO ARBITRAL

I. ANTECEDENTES

Primero. Con fecha �0 de junio de 1999 se presenta en el registro de Cádiz del SERCLA, escrito de iniciación de procedimiento de conciliación-mediación previo a la convocatoria de huelga (nº expediente 11/1999/�9), que afecta a los trabajadores del centro de trabajo de Aquasherry Park de la empresa PACABA HOSTELERIA Y SERVICIOS, siendo objetivo de la huelga según sus convocantes “conseguir que la empresa se avenga a negociar el convenio colectivo”. Efectuado el acto de mediación en Sevilla el 5 de agosto, las partes concluyen el procedimiento con avenencia, alcan-zando los siguientes acuerdos:

1.° Un incremento del �,2 sobre la masa salarial, con distribución lineal por puesto de trabajo, con efectos retroactivos de 1 de enero de 1999. Con respecto al segundo año (2000), y para los mismos conceptos retributivos que para el año anterior se aplicará la subida del I.P.C. real a �1 de diciembre de 1999, incremen-


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tado en un 50 % de dicho I.P.C. En el caso de que el mencionado I.P.C. supere el 1,8 % el incremento retributivo será del I.P.C real más el 40 % de éste.

2.° La empresa acepta la inclusión del plus de Socorrista en cuantía establecida para el quebranto de moneda con efectos a partir de la firma del Convenio Colectivo.

�.° Las partes se ratifican en todos aquellos acuerdos alcanzados previamente en la negociación colectiva y recogidos en las correspondientes Actas.

Segundo. Con fecha �0 de septiembre del presente año, la representación de los trabajadores presenta en el registro de Cádiz del SERCLA nuevo escrito, en esta oca-sión de iniciación de procedimiento de conflicto colectivo (nº expediente 11/1999/52), que afecta a los mismos trabajadores y empresa, en esta ocasión motivado según los promotores en el a su juicio “incumplimiento de la patronal a dar cumplimiento a los acuerdos del Sercla de fecha 5 de agosto de 1999’. Efectuado el acto de mediación en Cádiz el 12 de noviembre, éste concluye igualmente con avenencia dicho proce-dimiento, alcanzándose los siguientes acuerdos:

1.º Masa salarial acordada: 66.667.000 ptas2.° Porcentaje a aplicar: �,2 %�.° Base de cálculo de incremento salarial: 2.1��.��4 ptas.4.° Distribución Incremento en nómina; 75 salario base, 15 5 plus asistencia, 10

% plus de transporte.5.° Sometimiento a arbitraje de la aplicación práctica y concreta del presente

acuerdo a cada trabajador. Acordando ambas partes iniciar el procedimiento de arbitraje por acuerdo expreso y conjunto, en los términos previstos en los art. 21 y concordantes del Reglamento del SERCLA, al efecto, ambas partes se reconocen mutuamente representación con que actúan y su capacidad de obligarse, así como se comprometen expresamente a aceptar la resolución y someterse al laudo al que en su día dicte el árbitro.

Al tratarse de la aplicación de un Convenio de Empresa su ámbito personal, fun-cional y territorial se determinarán por el mismo.

Tercero. Con fecha 17 de noviembre de 1999 se presente en el registro de Cádiz del SERCLA escrito de iniciación del procedimiento arbitral (nº expediente 11/1999/71), por el que se somete a arbitraje de “intereses” los siguientes puntos:

Aplicación práctica y concreta a cada trabajador (9� en total) de la distribución del incremento pactado sobre la masa salarial, en base a los siguientes extremos acordados:

1. masa salarial acordada: 66.667.000 ptas.;2. porcentaje a aplicar: �,2 %;�. Base de cálculo de incremento salarial: 2 1�� 4 ptas.; 4) distribución incremento

en nómina: 75 % salario base, 15 % plus de asistencia, 10 % plus de transporte.


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Por medio de dicho escrito se designa al abajo firmante, Jesús Cruz Villalón, como árbitro que ha de resolver el presente conflicto.

Notificado el nombramiento, éste árbitro acepta y procede a notificar a. las partes el plazo reglamentariamente previsto de 7 días hábi1es a los efectos de presentar las alegaciones que estimen oportunas, al tiempo que se les cita de comparecencia para el día 2 de diciembre. Con anterioridad a dicha fecha las partes notifican que tienen la intención de acudir asistido de asesores, al tiempo que hacen entrega de sus res-pectivos escritos de alegaciones.

Cuarto. El acto de comparecencia se celebra en la sede de Jerez de la Frontera del SERCLA el día 2 de diciembre, con la presencia de D. C.R.F, en representación de la empresa, y de D. M.A.B., en su condición de Presidente del Comité de Empresa, asistidos de los correspondientes asesores, D. M.S.L. en representación de la empresa y D. J.R.D. en representación de los trabajadores.

Quinto. En dicho acto de comparecencia se pone de manifiesto que la discrepancia entre las partes, inicialmente, afecta tanto en lo que refiere al número de horas de trabajo totales de los trabajadores corno acerca de método de cálculo apropiado para la aplicación práctica y concreta a cada trabajador del incremento acordado en la fase de mediación. Mientras que para la representación de la empresa superan las 70.000 horas al año, para la representación de los trabajadores no superan las 50.000 horas. En el cálculo final, la representación de los trabajadores aporta una distribución con datos pormenorizados, que a su juicio supone un incremento total de 2.109.898,14 ptas., en tanto que la representación de la empresa efectúa una oferta que supone un incremento salarial global de 97�.841 ptas. Tras un amplia deliberación entre las partes, se aprecia la posibilidad de que se produzca algún tipo de aproximación respecto de las posiciones iniciales, con algún receso para el estudio de las alegaciones mutuas, de modo que a la conclusión de esta comparecencia se alcanzan ciertos compromisos de método, consistentes en la aceptación de los acuerdos alcanzados en las fases previas del SERCLA, en utilizar como base de referencia para el cálculo del incremento el total de horas trabajadas por el conjunto de los trabajadores de la empresa a lo largo del año 1998, con el compromiso de la empresa de aportar al día siguiente todos los documentos de TC-2 de cotización a la Seguridad Social del referido período, así corno de estudiar la posibilidad de partir del método de cálculo realizado por la representación de los trabajadores. A la vista de todo ello, de común acuerdo, se cita a las partes para una nueva comparecencia a celebrar el día 9 de diciembre.

Sexto. En esta última fecha de 9 de diciembre, se vuelve a reunir las partes, bajo la presencia del árbitro, en una nueva comparecencia, comenzando éstas al inicio de nuevos escritos de cálculo de la aplicación de los acuerdos precedentes. La represen-tación de la empresa comienza por aceptar en líneas generales el método de cálculo efectuado por la representación de los trabajadores, con alguna pequeña discrepancia en orden al cálculo del incremento del salario base en relación la forma de efectuar la división a tenor de la existencia de 15 pagas –12 mensualidades más � pagas extraor-


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dinarias–. Por lo que refiere al número de jornadas totales a tiempo completo, según la representación de la empresa el número se eleva a 12.�5� jornadas para el año 1998 en tanto que para los trabajadores se cifra en 10.956 para el año 1999. Posteriormente la representación de los trabajadores acepta que el cálculo se efectúe sobre la base de las jornadas totales de 1998, que a su juicio es de 12.28� jornadas. A la vista de la aproximación alcanzada, la representación de la empresa afirma que acepta la cifra de jornadas totales aportadas por la representación de los trabajadores para el año 1998, que finalmente queda fijada de común acuerdo en la cantidad de 12.28� jornadas. A tenor de todo lo actuado, se levanta la sesión, remitiendo las partes la determinación de lo restante a lo decidido por medio del presente laudo.

II. FUNDAMENTOS Y MOTIVACIÓN

Primero. El presente arbitraje pretende, de conformidad con el escrito de iniciación firmado por las partes, tiene por objeto la resolución de un conflicto de “intereses” relativo al incremento salarial de cada trabajador del centro de trabajo Aquasherry Park de la empresa PANCABA HOSTELERIA y SERVICIOS S.A. No obstante, debe precisarse que se trata de un arbitraje singular en cuanto a la capacidad resolutoria de este árbitro, pues en gran medida des las partes han ido acotando sucesivamente sus elementos de discrepancia y, en particular, han ido alcanzando acuerdos parciales por vía de sucesivas avenencias e incluso en el curso de las propias comparecencias desarrolladas a través del presente procedimiento arbitral. Por tal razón, todos esos acuerdos parciales de aproximación vinculan a este árbitro, por lo que el mismo debe limitarse a aplicar los criterios de cálculo acordados entre las partes y, además realizarlo sobre la base del número de jornadas a tiempo completo que ambas partes afirman que fue de 12.28� en el año 1998.

Segundo. Acuerdan las partes que se debe producir un incremento salarial lineal del �,2 % para el presente año 1999, que se cuantifica dicho incremento sobre una base de cálculo de 2.1��.��4 ptas., al tiempo que se distribuye entre tres diferentes partidas conforme a los siguientes porcentajes: 75 % salario base, 15 % plus de asistencia; 10 % plus de transportes. Al fijar las partes que esa cantidad absoluta de los 2.1��.��4 ptas. Constituye la “base de cálculo del incremento salarial”, ello debe interpretarse en el sentido de que esta cantidad absoluta constituiría el incremento de la masa salarial de la empresa para la hipótesis de que a lo largo del presente año de 1999 la empresa diera ocupación en el centro de trabajo por el mismo número de horas total que al efectuado en 1998; entendiendo por masa salarial las cantidades brutas a reflejar en nómina de los trabajadores, por tanto, antes de retenciones de impuestos y deduccio-nes de cotizaciones sociales, pero sin computar las cotizaciones a la Seguridad Social que corren de cuneta de la empresa. De este modo, el método de cálculo obligado es el de distribuir la cantidad absoluta entre las tres partidas mencionadas y aplicarlas a una situación hipotética de jornadas de trabajo totales a lo largo del año 1998. La referida distribución entre tales partidas daría el siguiente resultado:


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Tercero. Habiendo aceptado la representación de la empresa el método de cálculo efectuado por la representación de los trabajadores, ello conduce a estimar que las 12.28� jornadas de trabajo teóricas a tiempo completo suponen una media de �4,1194 trabajadores, de modo que si se le asignasen un total de 1.600.001 ptas. en concepto de salario base, la división de esta última cantidad entre los anteriores trabajadores teóricos (1600.001: �4,1194) nos daría un incremento en el salario base de 46.894 pesetas año. A su vez esta cifra debe dividirse entre 15 (doce mensualidades más tres pagas extraordinarias) a efectos de calcular el incremento en la tabla salarial del salario base, de modo que nos da una cifra mensual de �.126 ptas. Puesto que el acuerdo entre las partes es que se produzca un incremento lineal en cada una de las tres partidas, en la tabla salarial ha de incorporarse ese incremento absoluto de �.126 ptas. para cada una de las categorías previstas actualmente en el convenio colectivo, que daría el siguiente resultado.

PORCENTAJE CUANTÍASALARIO BASE 75 1.600.001 ptas.PLUS DE ASISTENCIA 15 �20.000 ptas.PLUS DE TRANSPORTE 10 21�.�� ptas.TOTAL 100 2.133.334 ptas.

NIVELES Y CATEGORIAS SALARIO BASEDirector Gerente 174.��1Director Departamento 1�7.240Jefe de Sección 10�.4�2Supervisor 100.�60Jefe de equipo 98.682Oficial 1ª 95.775Oficial 2ª 9�.261Auxiliares 90.754Ayudantes y peones 88.2�1Ayudantes de S.OS 74.122Fotógrafo 94.049Ayudante de fotografía 87.875

Cuarto. En lo que afecta al plus de asistencia, habiendo aceptado la representación de la empresa el número de trabajadores y horas calculados por la representación de los trabajadores, se parte de un total de 12.776 jornadas en alta de cuatro o más horas, con derecho al plus de asistencia completo, y 268 jornadas en alta de menos de cuatro horas, por tanto con derecha a medio plus de asistencia. Teniendo en cuenta una jornada semanal de 6 días, a la que se han de restar 52 domingos, 14 festivos y 26 días de vacaciones anuales, da un total de 27� días de trabajo al año. Calculada esta


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cifra sobre las precedentes jornadas nos da una cifra teórica de 9.555,74 días con plus de asistencia completos más 200,44 días con medio plus de asistencia; total 965,74 días de plus de asistencia completo. Dividiendo la cifra asignada total del plus de asistencia (�20.000 ptas) entre los días precedentes (965,74) nos da un incremento lineal para los trabajadores a jornada completa de �� ptas. y la mitad de dicha cifra para los trabajadores con jornada inferior a las cuatro horas.

Quinto. En lo que afecta al plus de transportes, habiendo aceptado la representación de la empresa el número de trabajadores y horas calculados por la representación de los trabajadores, en este caso este plus se abona por día de trabajo con independencia del número de horas trabajadas cada día inferior o superior a las cuatro horas, por lo que el número de días total conforme a las cifras de la representación sindical es de 1�.044. Sobre la misma base de 27� días de trabajo efectivo, nos da una media de 9.576,19 días. Dividiendo la cifra asignada total del plus de transportes (21�.�� ptas.) entre los días precedentes (9576,19) nos da un incremento lineal para cada trabajador por jornada de 22 ptas.

DISPOSICIÓN ARBITRAL

Se declara que en la tabla salarial para 1999 del Convenio colectivo del centro de trabajo Aquasherry Park de la empresa PANCABA, HOSTELERIA Y SERVICIOS S.A para 1999 deben constar las siguientes cantidades:

NIVELES Y SALARIO BASE PLUS ASISTENCIA PLUS DE CATEGORIAS TRANSPORTE

Director Gerente 174.��1 �51 �9�Director Dpto. 1�7.240 �51 �9�Jefe de Sección 10�.4�2 �51 �9�Supervisor 100.�60 �51 �9�Jefe de equipo 98.682 �51 �9�Oficial 1ª 95.775 �51 �9�Oficial 2ª 9�.261 �51 �9�Auxiliares 90.754 351 �9�Ayudantes y peones 88.2�1 �51 �9�Ayudantes de S.O.S. 74.122 �51 �9�Fotógrafo 94.049 �51 �9�Ayte. de fotografía 87.875 �51 39�

Dichas cantidades se entienden como brutas a percibir en nómina, por tanto previas a las retenciones por IRPF y deducciones por cuota de los trabajadores a la Seguridad Social, pero sin computar las cotizaciones a la Seguridad Social que corren de cuenta de la empresa.


2�


El presente laudo arbitral, de conformidad con el art. 91 del Estatuto de los Trabajadores, puede impugnarse ante el orden social de la jurisdicción, a tenor de lo establecido en los artículos 161 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral para el procedimiento de impugnación de convenios colectivos.


Dado en Sevilla, a 10 de diciembre de 1999.

Fdo.: Jesús Cruz Villalón

Número expediente: 11/2000/52 Laudo: 1/00/JCV Empresa: Construcciones Aeronáuticas Sociedad Anónima. Partes interesadas: Empresa y Comité de Empresa Arbitro designado: Jesús Cruz Villalón

En Sevilla, a diecisiete de mayo de dos mil, Jesús Cruz Villalón, Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Cádiz, actuando como árbitro nombrado por las partes conforme al acuerdo arbitral por ellas suscrito el 26 de abril de este mismo año en el marco del Sistema Extrajudicial de Resolución de Conflictos Colectivos Laborales de Andalucía (SERCLA), ha dictado el siguiente

LAUDO ARBITRAL

I. ANTECEDENTES

Primero. Con fecha 26 de abril de 2000 se presenta escrito, en el registro de Cádiz del SERCLA, de iniciación de procedimiento arbitral (nº expediente 11/2000/52), por el que se someten a arbitraje de “intereses” los siguientes puntos:

1. fijación de criterios básicos para la determinación del personal afecto al acuerdo para modificación condiciones de trabajo;

2. criterios aportados por dirección a C.E. en escrito de fecha 20/1/2000.

Por medio de dicho escrito se designa al abajo firmante, Jesús Cruz Villalón, como árbitro que ha de resolver el presente conflicto.

Notificado el nombramiento, éste árbitro acepta y procede a notificar a las par-tes la apertura de un plazo a los efectos de presentar si lo consideran necesario las alegaciones que estimen oportunas, al tiempo que se les cita de comparecencia para el día 11 de mayo. Con anterioridad a dicha fecha las partes notifican que tienen la

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intención de acudir asistido de asesores, al tiempo que hacen entrega de sus respec-tivos escritos de alegaciones.

Segundo. El acto de comparecencia se celebra en la sede de Jerez de la Frontera del SERCLA el día 11 de mayo, con la presencia de D. Francisco .., en representación de la empresa, y de D. José .., en su condición de Presidente del Comité de Empresa, asistidos de los correspondientes asesores.

Tercero. En dicho acto de comparecencia se pone de manifiesto que el presente arbi-traje trae su causa en la decisión empresarial de efectuar una inversión en el centro de trabajo de Puerto Real a los efectos de poner en marcha una nave destinada a realizar labores de pintura de los elementos fabricados, con lo que logra que los productos no se presente como semiterminados y sea innecesario acudir a sistemas de subcontra-tación de las referidas tareas de pintura. A tal efecto la empresa ya ha efectuado la adjudicación de las obras de infraestructura de la citada nave de pintura, por lo que la puesta en marcha de esta nueva línea de actividad se pretende sea inminente.

Ambas partes coinciden en la necesidad y oportunidad de la puesta en marcha de la sección de pintura, así como en la circunstancia de que en otros departamentos y actividades de la empresa en Cádiz se observan excedentes de personal, que hacen aconsejable llevar a cabo un cambio de destinos de los trabajadores afectados, lo que comporta cambios en su encuadramiento profesional. Ambas partes aceptan que en la empresa concurren causas justificativas suficientes para llevar a cabo las modifica-ciones sustanciales de las condiciones de trabajo, como mecanismo útil de reducir los excedentes de empleo existentes y de este modo garantizar con mayor consistencia la estabilidad en el empleo del conjunto de la plantilla de la empresa.

Cuarto. Igualmente, coinciden de facto, en el número de trabajadores que deben

ser destinados inicialmente a los trabajos de pintura en la nueva nave. Si bien, ini-cialmente el número fijado fue de catorce, posteriormente se elevó hasta quince por parte de la empresa, al menos en lo que afecta a la preparación profesional de los posibles destinados a estas tareas. La empresa alega al respecto que los cambios de producción pueden hacer necesario el incremento hasta 15 en el inmediato futuro, además de aducir el elevado número de meses transcurridos desde la formulación del proyecto de inversión hasta su materialización práctica. La representación de los trabajadores, si bien inicialmente se opuso al incremento del número de afectados, aceptó en el curso de la comparecencia de este arbitraje que, en aras de un acerca-miento entre las partes y como expresión de su predisposición a no poner obstáculos al proyecto, no se oponía de principio a que el número de referencia se situara en quince. De este modo, como también queda claro en el compromiso arbitral firmado entre las partes, la competencia de este árbitro queda restringida a la selección de los trabajadores concretamente afectados por el cambio de condiciones y los criterios empleados a tal efecto, sin entrar a analizar el número de los afectados; partiendo en todo caso de la premisa de que en el acto de comparecencia las partes aceptaron que esta decisión arbitral incidiera sobre un total de 15 trabajadores.


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Quinto. De este modo, la discrepancia entre las partes afecta a los criterios de selección de las personas que deben ser destinadas a la nueva nave de pintura y, por tanto, a los concretos trabajadores preseleccionados por la dirección de la empresa. En cierto modo el conflicto ya se encuentra actualizado y materializado, pues la dirección de la empresa a partir del 17 de marzo del presente año ha comenzado a impartir a un grupo de 15 trabajadores la necesaria formación, en concreto la de carácter teórico, a los efectos de poder llevar a la práctica el reciclaje profesional de tales trabajadores, lo que presupone una preselección por parte de la dirección de la empresa de los trabajadores que deberían ser destinados a esa nueva nave de pintura.

Sexto. Dentro del conjunto del personal contratado directamente por la empresa, las partes diferencian entre personal directo y personal indirecto. El primero de ellos, el personal directo, refiere a aquellos que operan de forma inmediata sobre el pro-ducto a elaborar; en tanto que el segundo de ellos, el personal indirecto, alude a aquellos que se dedican a labores complementarias necesarias para la plena y eficaz realización del conjunto del proceso productivo, entre los que se incluyen a título de ejemplo las tareas administrativas, personal subalterno, delineantes, verificadores de montaje, organización científica del trabajo, etc. Ambas partes coinciden en que el excedente de personal se presenta sobre todo entre el personal indirecto, no entre el personal directo, por lo que el reciclaje del personal debe efectuarse del primero hacia el segundo. No obstante, ambas partes discrepan en la forma y criterios de selección del personal indirecto que debe pasar a realizar las tareas de pintura.

Séptimo. El presente procedimiento arbitral se enmarca dentro del art. �4 del XVI Convenio Colectivo para el personal de CASA, resultado del acuerdo de clasificación profesional firmado entre la Dirección y el comité intercentro el 17 de noviembre de 1999; en concreto, en el art. �4 dentro de la modalidad que el texto de dicho precepto denomina “operativa”, habiéndose seguido en su esencia la tramitación exigida en el mismo. Así, conforme a dicho precepto, el 26 de enero de 2000 la dirección de la empresa remite al Comité de Empresa escrito de “información previa sobre el cam-bio de grupo funcional para un grupo de trabajadores a las nuevas instalaciones de pintura en UTT-Puerto Real”, por medio del cual transmite a la representación de los trabajadores las causas que motivan el cambio, los puestos de trabajo que se pretenden cubrir y su justificación, el personal afectado --incluyendo los criterios empleados y una relación nominal de hasta un total de 15 trabajadores-- y los cursos de formación que permiten la adquisición de los conocimientos para desempeñar las nuevas fun-ciones. De este modo se da curso al trámite de negociación, en plazo superior a los cinco días hábiles, previsto en el art. �4 del Convenio Colectivo.

Paralelo a ello, en esa misma fecha de 26 de enero, la dirección hizo público un aviso dirigido a todo el personal de Factoría de Cádiz (Puntales y UTT) de la convo-catoria de cobertura voluntaria de los puestos de trabajo de la nueva nave de pintura, concediendo un plazo hasta el 2 de febrero para presentación de solicitudes. Como resultado de ello tres trabajadores presentan propuesta de adscripción a la nave de


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pintura, que es aceptada por la dirección de la empresa, al tiempo que detrae otros tanto tres trabajadores de la lista inicialmente confeccionada.

Por su parte el Comité de Empresa entregó con fecha 11 de febrero escrito en el que reflejaba su posición, intitulado “propuesta sobre cambio de grupo funcional según la nueva normativa de clasificación profesional”, por medio de cual expresaba sus coincidencia e igualmente sus discrepancias en relación con la propuesta de la empresa. Con posterioridad se celebra reunión entre las partes, documentada a través de acta aportada junto a las alegaciones del Comité de Empresa --acta confusa en cuanto a su fecha, pues figura en la misma la de 18 de enero de 2000, cuando los más seguro es que fuera de fecha posterior cuando menos al 11 de febrero--, por medio de la cual las partes dejan constancia de su desacuerdo, dando traslado a la Comisión de resolución de conflictos, al tiempo que se acuerda acudir a la Jefatura de la Inspección de Trabajo a los efectos de que esta resuelva vía procedimiento arbitral. Notificada esta propuesta de arbitraje a la Inspección de Trabajo, ésta se inhibió al entender que no entraba dentro de sus competencias la resolución de este tipo de discrepancias, motivo por el cual las partes acuerdan someterse al procedimiento arbitral contem-plado en el SERCLA.

II. FUNDAMENTOS Y MOTIVACION

Primero. El presente arbitraje pretende, de conformidad con el escrito de inicia-ción firmado por las partes, la resolución de un conflicto de “intereses” relativo a la selección de los trabajadores a destinar a la nueva nave de pintura en las instalaciones de Puerto Real. No obstante, debe precisarse que se trata de un arbitraje singular en cuanto a la capacidad resolutoria de este árbitro, pues en baso a un lógico principio de congruencia este árbitro ha de moverse dentro del estrecho margen de discrepancia manifestado entre las partes, no pudiendo aportar solución diversa allí donde concurre una coincidencia de posiciones entre las partes. En efecto, en gran medida las partes han ido acotando sucesivamente sus elementos de discrepancia y, en particular, han ido alcanzando acuerdos parciales por vía de sucesivas aproximaciones, algunas de ellas previas al inicio de la actuación por parte de este árbitro e incluso en el curso de la propia comparecencia desarrollada a través del presente procedimiento arbitral. Por tal razón, todos esos acuerdos parciales de aproximación vinculan a este árbitro, por lo que el mismo debe limitarse a aplicar los criterios de selección necesarios para resolver el punto de discrepancia.

Segundo. Comenzando por los puntos de coincidencia, las partes son concordes en dar primacía a aquellos trabajadores que voluntariamente expresen su deseo de pasar a desempeñar las tareas propias de la nueva nave de pintura, incluso aunque los mismos se encuentren destinados hasta ahora en puestos correspondientes a personal directo. De este modo, resultado de la convocatoria, tres trabajadores efectuaron en tiempo y forma la correspondiente solicitud, debiendo ser por tanto los primeros a incorporar en la lista: Juan.. (�9.761), Francisco .. (�9.928) y Miguel .. (�9.682).


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Tercero. El siguiente criterio sobre el que existe coincidencia es el relativo a cam-biar el destino de los trabajadores que se incorporaron a la empresa como becarios de formación profesional de segundo grado en especializaciones de taller, a la conclusión de la beca para dar cumplimiento al compromiso de contratación temporal, y al no existir en su día puestos disponibles entre el personal directo, fueron destinados a tareas administrativas de oficina como personal indirecto. Se estima que ahora que existe la oportunidad de incorporarlos a las tareas de producción directa y aprovechar la formación adquirida, deben ser seleccionados para la nave de pintura. En el curso del acto de comparecencia se manifestó alguna pequeña discrepancia entre las partes, si bien puede entenderse superada posteriormente de forma más o menos tácita. De un lado, el comité de empresa alegó que además de los seleccionados, existían otros becarios no seleccionados que podrían haber entrado dentro de la lista, aunque la dirección de la empresa contraargumentó que su selección se había efectuado en rela-ción con los “becarios CASA” y no respecto de otro tipo de becarios o bien respecto de becarios que no son especializados en taller; en todo caso, la discrepancia en este punto puede entenderse superada, en la medida en que el Comité de Empresa en su lista en ningún momento llega a incorporar a otros trabajadores con base en esa situa-ción de antiguo becario. De otro lado, de la relación de trabajadores propuesta por el Comité de Empresa, se excluyó a un trabajador que sí reuní la condición de antiguo becario (Alejandro..), aduciendo que a su juicio el mismo se encontraba destinado en un departamento deficitario como era el de salud laboral; no obstante, al aceptar en el curso de la comparecencia que la lista de seleccionados se completara hasta un total de 15 trabajadores, aceptó igualmente la incorporación de este último trabajador. De este modo, por la vía de la inclusión de este segundo criterio de los becarios ambas partes coinciden en integrar en la lista a los siguientes trabajadores: Francisco.. (�9664), Juan Carlos.. (�991�), Francisco.. (�9908), Diego.. (�9912) y Alejandro.. (�9914).

Cuarto. Asimismo, las partes coinciden en utilizar para el resto varios criterios excluyentes, como son los de dejar fuera en todo caso a los trabajadores mayores de 46 años por su dificultad y mayor esfuerzo en el reciclaje profesional, así como a aquellos que por razones de su estado de salud no manifiesta la debida aptitud física para la realización de estos trabajos. Asimismo coinciden en que el resto de los seleccionados deben provenir del personal indirecto, para la representación de la empresa entre el personal que desarrolla tareas administrativas y subalternas, para la dirección de la empresa también entre las llamadas especializaciones técnicas (organización científica del trabajo, delineantes y verificadores de montaje). La empresa incorpora dentro de su lista a una serie de trabajadores que en los últimos períodos han venido desarrollando tareas administrativas, si bien por razón de su titulación han cursado formación pro-fesional de segundo grado con especializaciones de taller y anteriormente han estado destinados en actividades profesionales en taller. Los trabajadores seleccionados por la empresa conforme a estos criterios, se encuentran también dentro de la lista pro-puesta por el Comité de Empresa, por lo que también deben incorporarse a la lista definitiva. Conforme a ellos se integrarían en la selección los siguientes trabajadores: José.. (��62�), Gaspar.. (�9669), Antonio.. (�9840) y Manuel.. (�9811).


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Quinto. Hasta aquí se sitúa la selección de consenso entre las partes, restando por seleccionar tres trabajadores donde se concentra la discrepancia entre ambas. La representación de la empresa ha tomado en consideración también la oportunidad de incorporar a la lista personal indirecto correspondiente a especializaciones técnicas. A tal efecto, la dirección de la empresa tomó en consideración la circunstancia de que entre esas profesiones de personal indirecto también se manifiestan excedentes de personal que hacen aconsejable proceder a su reducción, algunas de ellas en vías de desaparición a tenor de los nuevos sistemas organizativos basados en la calidad integral, al mismo tiempo que se seleccionaban trabajadores que provenían de traba-jos en taller de producción directa con lo que manifestaban experiencia profesional en las tareas de destino. Inicialmente la dirección de la empresa seleccionó hasta un total de seis: dos de organización científica del trabajo (Rafael.. y R M), dos delinean-tes (Manuel.. y J M) y dos verificadores de producción (R y Antonio..). Ahora bien, teniendo en cuenta la presentación posterior de tres solicitudes de cambio de funcio-nes voluntaria y al tener que reducir en tres la preselección inicial, optó en aras de acercamiento de posiciones con la postura sindical excluir estos tres de entre los seis de especializaciones técnicas, utilizando el criterio de eliminar uno de cada una de las tres especializaciones, permaneciendo en la lista el más moderno, en tanto que el más antiguo procedía a eliminarse de la lista: de este modo, excluyó de la lista a tres (R M, J M y R), manteniendo a otros tres (Rafael.., Manuel.. y Antonio..).

Por su parte, la representación de los trabajadores entendía que como regla de principio no deberían incorporarse a la lista ninguna persona destinada a especiali-zaciones técnicas, pues no compartía las razones aducidas por la empresa, al tiempo que afirmaba que existían trabajadores destinados a tareas administrativas que podían perfectamente incorporarse a la selección pues tenían conocimientos suficientes para someterse al presente reciclaje profesional. No obstante, incorpora en su lista a un deli-neante (J M ..), en base a que tenía constancia de su disposición voluntaria a cambiar de funciones, pues así se lo había manifestado expresamente al Comité de Empresa, de modo que a su juicio en base al primero de los criterios debería tomarse en consi-deración tal predisposición; de contrario, la empresa se opone a la incorporación de este delineante, en razón de la selección hecha atendiendo al criterio de antigüedad y a que no formalizó en tiempo hábil la solicitud de cambio voluntario de funciones.

De otra parte, la representación de la empresa incorpora en la lista --para compensar la exclusión de los otros trabajadores de especializaciones técnicas-- a dos trabajadores que realizan actualmente labores administrativas y por sus conocimientos pueden someterse sin mayores dificultades al proceso de reciclaje profesional. De un lado, propone a Francisco.., a lo que se opone la dirección de la empresa pues no ostenta el título de formación profesional de segundo grado; de otro lado propone a A..., a lo que se opone la dirección de la empresa pues alega que siempre ha realizado labores administrativas a pesar de que hubiera hecho el curso de chapista.

Sexto. En estos términos, y en lo que afecta exclusivamente a los tres puesto res-tante en lo que hay discrepancia entre las partes, razonando desde un punto de


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vista de equidad al tratarse de un conflicto de intereses, éste árbitro considera que la selección de los trabajadores a la hora de efectuar cambios funcionales de puestos de trabajo no debe someterse a corsés excesivamente rígidos, siendo razonable atender a elementos de muy diversa naturaleza que conduzcan a elegir a los trabajadores más idóneos para atender a las necesidades de la empresa, tanto en lo que refiere a los puestos de destino como a los que quedan vacantes como consecuencia del cambio. No obstante esa valoración de idoneidad no la puede efectuar este árbitro, pues no es su labor la de sustituir el criterio de las partes ni tiene conocimientos suficientes de las características personales y profesionales de las personas concretamente afectadas por la discrepancia en juego. Por esa razón se ve obligado a decidir en base a criterios objetivos y aparentemente neutros, a pesar de que el resultado material pudiera no resultar el mejor de los posibles. En estos términos parece más que razonable aten-der a la posición de principio aducida por la empresa, de que ella entiende que no se puede discutir sobre nombre concretos, sino que se han de seleccionar criterios lo más objetivos posibles, pues ello se hace necesario a la hora de notificar al conjunto de la plantilla y particularmente a los afectados, las razones que les han inducido a optar por unos trabajadores y excluir a otros. Desde esa perspectiva, parece también más fundada la posición de la dirección de la empresa, pues esta con suficiente tras-parencia expone los criterios concretos que le han llevado a la selección, paralela a la motivación de la exclusión de los alternativamente propuestos por el Comité de Empresa; mientras que la representación de los trabajadores, por lo que afecta a los dos de nueva incorporación no logra explicitar suficientemente el fundamento y razones de su selección. Parece aceptado que existe excedente de personal entre las especiali-zaciones técnicas (organización científica del trabajo, delineantes y verificadores de producción), algunas de ellas posiblemente a desaparecer con los nuevos sistemas de organización del trabajo, añadido a la circunstancia de que los concretamente ele-gidos y excluidos se hacen por un criterio aparentemente objetivo como es uno por profesión y en razón de su antigüedad; elementos que a juicio de este árbitro no son suficientemente rebatidos por la representación de los trabajadores.

Séptimo. Finalmente, resta el problema de que la representación de los trabaja-dores alega la posibilidad de que algún trabajador concreto a estas alturas pueda estar interesado en cambiar de funciones por decisión plenamente voluntaria. Dado que este ha constituido el primero de los criterios manejados por las partes, existe común y pleno acuerdo entre ellas respecto de su primacía, no parece oportuno ser excesivamente rígido en el requisito del plazo ya prescrito el 2 de febrero de 2000. Por ello, estimamos que, exclusivamente en lo que afecta a los tres últimos puestos en discrepancia, se debería conceder un último plazo de solicitud –de igual duración al precedente, es decir, de 5 días hábiles– para que pueda solicitarse destino a la nave de pintura; dicha oferta, por su carácter de extraordinaria, no debería ser abierta a todos los trabajadores, sino exclusivamente a los afectados por la discrepancia entre las parte; es decir, sólo podrían acogerse a esta última posibilidad de cambio voluntario algunos de los tres especialistas técnicos excluidos por la dirección de la empresa (R M, J M y R) y los propuestos como nuevos por la representación de los trabajadores (Francisco..y A..). A su vez, si se produjera alguna petición voluntaria conforme a


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esta convocatoria extraordinaria, ello obligaría a excluir de la lista inicial otros tantos trabajadores seleccionados. Tal exclusión únicamente puede llegar a afectar a los tra-bajadores presentes en la selección de la empresa no aceptados por la representación de los trabajadores: Rafael .., Manuel .. y Antonio .. . Caso de que no hubiera petición voluntaria en esta última convocatoria extraordinaria, se elevaría a definitiva la última propuesta de la empresa. Caso de que hubiera un petición voluntaria inferior a tres, la exclusión entre los tres trabajadores antes citados (Rafael.., Manuel.. y Antonio..) se haría conforme al criterio de antigüedad empleado por la dirección de la empresa. Caso de que hubiera tres peticiones voluntarias se excluirían a los trabajadores antes citados. Caso de que hubiera más de tres peticiones voluntarias, sólo se podrían aceptar a tres de tales solicitudes, pues no cabe excluir de la lista de la empresa más allá de los tres últimos nombres, por lo que se atenderían exclusivamente a las tres primeras solicitudes en razón al tiempo de presentación oficial ante de dirección de la empresa.

Octavo. Por último, es obligado advertir que el presente laudo arbitral resuelve única y exclusivamente la discrepancia suscitada entre las partes, relativa a un acto individualizado de puesta en marcha de la nave de pintura. Quiere esto decir que la presente decisión no condiciona reestructuraciones futuras en la empresa, por lo que las decisiones o negociaciones sucesivas no tienen porque verse condicionadas a los criterios aquí empleados: ni condiciona a la posible cobertura de los puestos dejados vacantes en tras secciones, talleres o departamentos resultado del presente cambio, ni tampoco condiciona la forma de actuación en caso de posibles incrementos de los puestos necesarios en el futuro en esta nave de pintura.


Se declara que conforme a los criterios empleados anteriormente la lista de traba-jadores inicialmente destinados a la nave de pintura de Puerto Real estará compuesta por las siguientes personas:

...

No obstante, lo anterior la dirección de la empresa deberá efectuar una convo-catoria, por un plazo improrrogable de 5 días hábiles, a los efectos de conceder una última oportunidad de incorporación voluntaria, que sólo afectará a los trabajadores y se realizará conforme al procedimiento, requisitos y resultados explicitados en el fundamento séptimo precedente.



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El presente laudo arbitral, de conformidad con el art. 91 del Estatuto de los Tra-bajadores, puede impugnarse ante el orden social de la jurisdicción, a tenor de lo establecido en los artículos 161 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral para el procedimiento de impugnación de convenios colectivos.


Dado en Sevilla, a 17 de mayo de 2000.

Número de Expediente: 18/2000/17. Laudo: 1/00/FPR. Empresa: CETURSA, SIERRA NEVADA, S.A. Partes interesadas: Empresa y Comité de Empresa. Árbitro designado: Francisco Javier Prados de Reyes.

En Granada a � de noviembre de 2000, Francisco Javier Prados de Reyes, Catedrá-tico de Derecho del Trabajo de la Universidad de Granada, en actuaciones seguidas como árbitro nombrado por las partes conforme al acuerdo arbitral por ellas suscrito el 20 de Julio del mismo año en el marco del Sistema Extrajudicial de Resolución de Conflictos Colectivos Laborales de Andalucía (SERCLA), ha dictado el siguiente

LAUDO ARBITRAL

I. ANTECEDENTES

Primero. Con fecha 20 de Julio de 2000 se presenta escrito, en el Registro de Gra-nada del SERCLA, sobre iniciación de procedimiento arbitral con expediente nº 18/2000/12 por el que se someten a arbitraje sobre derechos los extremos, relativos a los arts. 6,7,9 y 29 del convenio colectivo 199/2000 CETURSA SIERRA NEVADA, S.A. (remontes), así como los arts. �4 y �5 del Estatuto de los Trabajadores, sobre los siguientes extremos:

1.º ¿Cual es el número de horas en cómputo anual según el convenio?2.º ¿Cómo se recupera el festivo trabajado en invierno, si la jornada “pactada” en

convenio para este período es de ocho horas?.

Por medio de escrito suscrito con fecha 27 de septiembre de 2000, la Secretaria de la Comisión de Conciliación-Mediación del SERCLA comunica al abajo firmante Francisco Javier Prados de Reyes su nombramiento como árbitro que ha de resolver el presente conflicto.

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Recibido el nombramiento, este árbitro lo acepta y procede a notificar a las partes la apertura de plazo a los efectos de presentar, si lo consideran necesario, las alegaciones que estimen oportunas, al tiempo que se les cita a comparecencia para el día 25 de Octubre del corriente. Ambas partes, con anterioridad a dicho acto, presentaron sus correspondientes escritos de alegaciones.

Segundo. El día 25 de Octubre se celebra el acto de comparecencia en la sede de la Delegación de Provincial en Granada de la Consejería de Trabajo, Empleo y Desarro-llo Tecnológico a la que concurren el Presidente del Comité de empresa D. Manuel.., y los miembros de dicho Comité D. Jesús .., . y D. Federico.., así como el delegado de la sección sindical de transportes de UGT D. Francisco ... Por su parte, habiendo manifestado con anterioridad la representación de la empresa la existencia de espe-ciales dificultades para concurrir al acto en la fecha señalada, se fija audiencia para la misma el día �0 del mismo mes de Octubre concurriendo al acto D. José Antonio.., asesor jurídico de “Cetursa Sierra Nevada”, S.A.

Ambas partes, una vez informadas debidamente sobre la naturaleza del conflicto y el carácter de la decisión arbitral, se ratificaron en sus respectivas pretensiones, insistiendo en el desarrollo de las formulaciones contenidas en sus correspondientes escritos de alegaciones presentados que con anterioridad habían presentado. Durante el acto expusieron igualmente los argumentos que, a juicio de cada una de ellas, asisten sus posiciones expresando detalladamente las motivaciones y razonamientos que amparan las razones de su divergencia y la fundamentación de las mismas. En ambos casos coincidieron en la oportunidad de este procedimiento y en la necesi-dad de clarificar la situación debatida en orden a obtener, desde la satisfacción de sus respectivos intereses, los criterios que permitan regularizar la aplicación de la nueva jornada pactada y su distribución anual y, en concreto, la determinación de la jornada restante durante los períodos ajenos a la temporada de invierno, así como la compensación que corresponda por el trabajo desarrollado en días festivos durante la campaña.

No se aportaron nuevas pruebas o documentos distintos de los ya citados.

Tercero. El presente conflicto tiene su origen en el convenio colectivo para le empresa de “Cetursa, Sierra Nevada”, S.A., publicado por Resolución de 7 de Abril de 2000, en el BOJA nº 10� de 6 de Mayo y en el acta de finalización del procedimiento de conciliación-mediación de 20 de Junio de 2000 en conflicto entablado entre el Comité de empresa y la representación de la empresa por la cual acuerdan someterse al arbitraje respecto de los puntos controvertidos antes transcritos.

Cuarto. Con relación al primer punto sometido a arbitraje, esto es, la determinación de la jornada anual pactada en el convenio colectivo en vigor, la representación de los trabajadores manifiesta su disconformidad con los resultados de las operaciones efec-tuadas por la empresa insistiendo en la desproporción de los obtenidos por la misma en el momento de cuantificar la jornada de �5 horas semanales de promedio anual,


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con relación a la que anteriormente se venía practicando cuando estaba fijada en 40 horas a la semana. En este sentido se argumenta, mediante los ejemplos propuestos en el escrito de alegaciones relativos a la distribución de la jornada y cuantificación anual de la misma para los años 1998 a 200�, poniendo de manifiesto que en ningún caso las variaciones que introducen el número de festivos en el respectivo calendario o la eventual coincidencia de estos con los períodos de descanso alcanzaron en los años inmediatamente anteriores –o llegarían a arrojar en los próximos– una jornada anual de 1826 horas de trabajo efectivo al año. A lo sumo, el cómputo anual en los años que se consideran no excedería, según ello, de las 1800 horas dependiendo, cuando se supera esa cifra, de la coincidencia de festivos con períodos de descanso. Es por ello, entiende la referida representación, que la jornada resultante de aplicar las �5 horas pactadas en la actualidad debe mantener una proporción adecuada en la que se refleje la disminución practicada sobre la jornada de 40 horas semanales anterior.

Para fundamentar sus pretensiones, entienden los miembros del Comité de empresa firmante del escrito de alegaciones, que la determinación de la jornada debe resultar de la deducción sobre los �65 días del año de los �0 días de vacaciones. La cantidad resultante (��5 días) es equivalente a 47 semanas y seis días, por lo que a razón de dos días descanso a la semana arroja un total de 96 descansos. Deducidos estos últimos de los ��5 días de trabajo anteriores y deducidos también los 14 festivos anuales se obtiene un total de 225 días de trabajo efectivo. De acuerdo con el criterio de propor-cionalidad antes expresado, si a razón de 8 horas de trabajo durante 225 días al año suponen una jornada de 1800 horas, 7 horas diarias –a razón de �5 semanales, con un total de 45 semanas– equivalen a 1575 horas de trabajo efectivo al año. Pretensión por tanto que, respecto de este extremo, es la que deduce la representación de los trabajadores.

Con relación al segundo punto objeto de decisión, esto es la recuperación del trabajo realizado en festivo cuando este coincide con la jornada de 8 horas prevista para los períodos de temporada, insisten los asistentes en que la cuantía de su compensación prevista en el convenio colectivo con el 150% de su valor debe girar sobre el número de horas de trabajo efectivo

Quinto. Por el contrario, para la representación de la empresa y por lo que se refiere a la primera cuestión, la jornada de trabajo es de 1598.�� horas anuales. Entiende esta parte que la fijación de la jornada en convenio aparece limitada exclusivamente a su duración semanal por lo que la cuantificación correspondiente al cómputo anual queda remitida a la que resulte de la aplicación de los mecanismos legales o convencionales que correspondan. En este sentido, se argumenta que la duración anual del trabajo es cuestión que de modo patente no ha sido abordada en el convenio de aplicación. Si, pues, no existe pronunciamiento convencional acerca de la misma, el tema debe ser resuelto –argumenta– de acuerdo con los criterios que derivan del régimen de jornada establecido en el art. �4 del Estatuto de los Trabajadores, el Acuerdo Nacional de Empleo y la práctica consolidada de las relaciones laborales tanto en las empre-sas como en la negociación colectiva. Por ello, advierte, la remisión que el precepto


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indicado hace a la negociación colectiva obliga, ante la ausencia de pronunciamiento del convenio sobre el tema debatido, a acudir a la práctica de gestión laboral para determinar el número de horas que correspondan.

De acuerdo con ello, el cálculo de la jornada anual para las cuarenta horas auto-rizadas en el Estatuto de los Trabajadores es el resultado de dividir ese número por 6 días laborables. La cantidad resultante, esto es 6.66 horas/día se multiplica por 274 días de trabajo efectivo (�65 menos 52 domingos, 14 festivos y 25 laborables de vacaciones) resultando un total de 1826.66. horas de trabajo al año. La aplicación proporcional de esta cantidad a la las �5 horas semanales debe arrojar una jornada anual de 1598.�� horas de trabajo. Insiste en este sentido en que la regulación que en el convenio colectivo se contiene no es la relativa a la duración de la jornada anual sino la de los límites de la misma y, en particular, su distribución irregular. De aquí que, separando los conceptos de jornada y horario la determinación de la primera (de acuerdo con las reglas descritas), no deba quedar influida por los condicionamientos del segundo cuyas prescripciones se limitan a fijar el límite de 40 horas en semanas de explotación de la nieve en invierno y de seis horas como mínimo de trabajo al día en el resto del año. Jornada y horario, según las pretensiones deducidas por la representación empresarial son cuestiones distintas que no deben interferirse en la determinación de una y de otro. En conclusión, fija sus cálculos sobre la jornada anual en un total de 1598.�� horas de trabajo efectivo.

Respecto de la segunda cuestión manifiesta que el cálculo de la compensación por jornada festiva trabajada debe hacerse por el concepto de días y no de horas efectivas trabajadas produciendo una desagregación de estas últimas. Lo contrario -manifiesta- supondría ir contra la voluntad de la norma convencional al obligar a una doble retribución de horas y días. Más aún, argumenta la incoherente situación que de ello derivaría cuando el trabajador disfrutara de permisos en períodos de cuarenta horas de trabajo semanales o a la inversa la coincidencia del descanso festivo con períodos en el que el horario de trabajo es de cuarenta horas semanales.


Sexto. Aunque las cuestiones objeto de debate en el presente conflicto disponen de un cierto entronque común –al afectar ambas a la materia de tiempo de trabajo– el tratamiento de cada una de ellas ha de hacerse de modo diferenciado ya que los meca-nismos para la determinación de la jornada anual de trabajo y los previstos para la compensación de los descansos, en particular de festivos, aconsejan una valoración independiente de acuerdo con la autonomía que presentan, tanto en su régimen jurí-dico como en su regulación normativa. De acuerdo con ello procedemos.

Séptimo. En primer lugar sobre la determinación de la jornada anual de trabajo.


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Las divergencias en el presente conflicto surgen en el momento de proceder a la determinación del tiempo de trabajo que corresponda a los períodos ajenos a la tem-porada de invierno una vez que se ha pactado que la duración de la jornada será de �5 horas semanales en promedio anual alcanzando las ocho horas diarias en temporada de invierno. Se hace preciso, por tanto, cuantificar su duración anual para proceder a la distribución del tiempo restante en los períodos ajenos a aquella. A tal fin partimos de los siguientes presupuestos.

En primer lugar, el art. 6 del vigente convenio colectivo establece que la “jornada laboral para todo el personal de esta empresa será de �5 horas semanales, en cóm-puto anual y distribución irregular”, añadiendo dicho precepto que en temporada de invierno será de 40 horas semanales distribuidas a razón de ocho horas diarias durante cinco días. Para el resto del año la duración de la jornada diaria se fija en no menos de seis horas diarias aunque ahora el precepto no especifica el número total de horas anuales que queden por distribuir en este régimen, una vez deducidas las trabajadas durante la campaña. En segundo lugar, se establece un régimen de descansos anual, semanal y festivo, a razón de �0 días de vacaciones al año (art. 8), dos días consecutivos a la semana, que en la época de verano deberán coincidir con sábados y domingos (art. 8) y, por último, un régimen de fiestas abonables sin recuperación de jornada en función del calendario laboral vigente en cada momento, cuya compensación en caso de que fuese trabajado se efectúa en el modo que más adelante, resolviendo la segunda cuestión planteada se expondrá (art. 9).

Por otra parte, el Estatuto de los Trabajadores dispone en su art. �4 que “la dura-ción de la jornada de trabajo será la pactada en los convenios colectivos...”, añadiendo a continuación que “la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo será de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual” (n.1). Ello, no obstante, se autoriza a que “por convenio colectivo o en su defecto por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores se acuerde la distribución irregular de la jornada a lo largo del año” siempre que se respeten los límites de jornada diaria así como los períodos mínimos de descanso diario y semanal que en esta Ley se establecen (n.2). Esto es, no más de nueve horas diarias –salvo convenio o pacto en contrario– y un mínimo de doce horas entre el final de una jornada y el comienzo de la siguiente (n.�); además de día y medio de descanso a la semana (art. �7) que en el caso que nos ocupa ha sido elevado por convenio a dos días.

Así pues, de la norma estatal tan solo se deriva la disposición de un límite genérico a la fijación de la jornada, cual es la duración de 40 horas en promedio anual, y la posibilidad de que mediante el ejercicio de la autonomía colectiva se acuerden sistemas de distribución irregular de la misma, aunque condicionada esta por el respeto de los descansos mínimos obligatorios. Queda claro, por tanto, que la fijación del hora-rio –en cuanto que resultado de la distribución particular de la jornada que se haya efectuado- y la determinación de esta última son cuestiones conceptualmente bien diferenciadas en la ordenación del tiempo de trabajo. El primero afecta a la organiza-ción productiva y responde a las exigencias que la actividad o sus carácter estacional


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imponga en ordena obtener la efectividad de la misma. La jornada, por el contrario, señala los límites de disponibilidad sobre el horario fijando el número máximo de horas de trabajo exigibles de acuerdo con el módulo temporal que se seleccione.

Ahora bien, que ambos aspectos aparezcan conceptualmente diferenciados no impide que funcionalmente se encuentren estrechamente vinculados entre si. Por el contrario, la determinación del horario de trabajo no es algo que pueda hacerse con independencia de la jornada aplicable y de la cuantía que se establezca para el total de la misma de tal manera que es la jornada anual que resulte tras la realización de los cálculos pertinentes la que posteriormente habrá de distribuirse con arreglo a los criterios establecidos en el convenio de aplicación. El horario de trabajo es pues una resultante de la distribución de la jornada aplicable que, si bien no la determina, si responde implícitamente a la duración establecida para aquella. Unicamente en caso de discordancia patente entre la jornada y el horario prevalecerían los criterios fijados para la primera obligando a revisar el segundo de acuerdo con la cuantía total fijada para la jornada de trabajo. Es a este supuesto al que se refiere la S. Sª 4ª del TS. de 22 de julio 1995 invocada en sus alegaciones por la representación de la empresa, pero relativa, por cuanto se acaba de decir, a cuestión distinta de la aquí controvertida.

En el caso que nos ocupa el convenio colectivo no ha fijado expresamente el número de horas totales correspondientes a la jornada anual de trabajo. Ciertamente que en este sentido el art. 6 del convenio colectivo señala la duración media de la jornada semanal en cómputo anual, recogiendo a continuación la posibilidad de su distribu-ción irregular que en la temporada de invierno se concreta en 40 horas durante cinco días y no menos de seis diarias para el resto del tiempo. Pero ello no impide acudir a otros elementos contenidos en la norma convencional de cuya valoración conjunta es posible deducir la cuantificación de la jornada aplicable para el conjunto del año. Posteriormente, una vez deducidas las horas pactadas para la jornada de invierno será posible concretar el tiempo de trabajo correspondiente al resto del año.

De esta manera el cálculo de la jornada anual de trabajo debe partir de la determi-nación del número total de días efectivos de trabajo al año. A tal fin, de los �65 días deben deducirse los �0 de vacaciones anuales pactados (art. 8 del convenio colectivo); los 14 festivos anuales retribuidos y no recuperables (art. 9 del convenio colectivo en relación con el art. �7.2 ET. y Resolución de 21 de Octubre 199, BOE. de 29 de Octu-bre) y el número total de días descanso correspondientes a las semanas de trabajo comprendido en dicho período. Habida cuenta que el número de semanas corres-pondientes al período de un año es de 52 y que de ellas deben deducirse las cuatro incluidas en el período de vacaciones, resulta un total de 48 semanas que, a razón de dos días de descanso por cada una de ellas, suponen 96 días. La suma, por tanto, de días de descanso alcanza un total de 140 días que, deducidos de los �65 iniciales, arrojan un total de 225 días de trabajo efectivo al año. O lo que es igual, 45 semanas de trabajo a razón de 5 días de trabajo por semana.


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En este punto conviene recordar que, si bien el convenio colectivo para la empresa “Cetursa”, S.A. no fija directamente la jornada anual, indirectamente si se establece un criterio determinante de la misma al señalar en su art. 6 que “la jornada laboral para todo el personal de esta empresa será de �5 horas semanales en cómputo anual”. Por tanto, 45 semanas de trabajo al año suponen a razón de �5 horas para cada una de ellas –puesto que en cómputo anual esta es la jornada pactada– un total de 1575 horas de trabajo efectivo al año.

Entendemos, por tanto, que ese es el número total de horas anuales de trabajo pactado en el convenio colectivo. Por consiguiente la jornada que deba distribuirse durante los períodos fuera de temporada será la que resulte de deducir a las 1575 horas anuales las horas las que se trabajen durante la campaña de invierno a razón –como especifica el art. 6 del convenio aplicable– de 8 horas diarias durante cinco días a la semana. El resto, habrán de distribuirse de forma que, respetando los descansos legal y convencionalmente establecidos, el horario en los días de trabajo que resulten no sea inferior a seis horas diarias. Observación esta última que atiende a las motivaciones de la controversia suscitada en convenio, aunque la declaración arbitral por lo que se refiere a la cuestión sometida a laudo se limita a declarar el número total de horas de trabajo al año en las 1575 horas, antes indicadas.

Octavo. La segunda cuestión objeto de conflicto se plantea en los siguientes tér-minos: ¿como se recupera el festivo trabajado en invierno, si la jornada “pactada” en convenio para este periodo de es de 8 horas?.

Para la representación del Comité de empresa, la compensación, sea cual fuere la naturaleza de esta, debe hacerse al 2.5 de su valor. Ello supone -afirma- la deduc-ción de 20 horas por cada día de trabajo de la jornada anual pactada para conocer la restante que queda por trabajar, discrepando de la empresa quien, a su juicio, “no tiene en cuenta que se ha trabajado a ocho horas sino que lo considera como día base trabajado”. Ello, manifiesta, trae como consecuencia que la compensación por festivos trabajados no tenga en cuenta la posibilidad de que estos coincidan con períodos de jornada de ocho horas, o de que se compensen con jornadas correspondientes a trabajos fuera de temporada cuando la jornada, al ser de seis horas en esta época, produciría una compensación de tan solo quince y no las veinte pretendidas.

Por su parte, la representación de la empresa mantiene que la compensación debe efectuarse mediante la aplicación del 150% sobre el concepto de día festivo, bien sea en metálico bien sea en descanso, pero sin que se produzca “desagregación” de horas; de manera que a la jornada festiva le es de aplicación el art. 9 del convenio colectivo por conceptos diarios y no horarios. Lo contrario, afirma, supondría tener que efec-tuar una liquidación complementaria a favor de una u otra parte según que el festivo coincida en período de temporada o fuera de campaña habida cuenta de la distinta duración del horario de trabajo. Por ello pretende que la compensación del festivo trabajado se produzca “en unidades de jornada no de horas desagregadas”.


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Noveno. Así pues, la cuestión planteada consiste en determinar si la compensa-ción establecida para los días festivos y, no obstante, trabajados debe efectuarse en función del horario de trabajo fijado de acuerdo con la distribución irregular a que hace referencia el art. 7 del convenio o por el contrario, sea cual fuere aquél en cada época del año, su compensación debe tomar como base de cálculo el valor de un día de trabajo.

El art. 9 del convenio colectivo aplicable regula el tema que ahora nos ocupa. En él se establece que “reconociendo el personal las características peculiares de la Empresa, se acuerda pactar con aquellos trabajadores que así lo deseen el abono en metálico o en tiempo, de esta fiestas no disfrutadas; en el segundo caso el tiempo resultante se agregará a las vacaciones anuales en días laborables”. Y añade que, en ambos casos, “estos días festivos disfrutados se abonarán al trabajador con un incre-mento del 150% sobre salario real si se hiciese en metálico y sobre jornada pactada”. Para los trabajadores no fijos se establece el cómputo por exceso o por defecto sobre la jornada efectiva de trabajo sobre el módulo de �5 horas ampliando los descansos o completando la jornada con el valor de la jornada ordinaria de trabajo. A su vez, el art. 29 contiene la definición de las horas extraordinarias estructurales clasificadas entre las que obedecen a circunstancias excepcionales o a períodos punta de produc-ción no programados. Así pues el texto del convenio, por lo que se refiere a la com-pensación del trabajo prestado en día festivo remite básicamente a los conceptos de “salario real” y “jornada pactada”. Ello determinar el alcance de estos para calcular la compensación discutida.

Por su parte, el Estatuto de los Trabajadores establece que las horas extraordinarias son aquellas que “se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo”, fijada de acuerdo con los criterios señalados en el art. �4 (antes aludido) y que su abono o compensación se determinará por convenio colectivo (y en su defecto por contrato individual) sin que en ningún caso pueda ser “inferior al valor de la hora ordinaria” (art. �5.1). Y respecto del descanso festivo, el art. �7.1 señala que las fiesta laborales no podrán exceder de 14 al año dictando reglas para su determinación en los distintos ámbitos que contempla.

Pues bien, el problema que se suscita debe partir para su solución de los módulos que hayan de constituir la base de cálculo sobre la que aplicar los incrementos retri-butivos o compensatorios de tiempo de descanso correspondientes a la realización del trabajo en festivo. Y a este fin las posiciones en conflicto discrepan sobre si lo debe ser el concepto de día de trabajo o, por el contrario, es el número de horas trabajadas en dicho día, de acuerdo con el horario se viniera practicando, el que debe emplearse al efecto. En este sentido resulta de utilidad recordar la diferenciación de conceptos entre jornada y horario a que nos referíamos en la cuestión anterior. En efecto, la distribución del horario no debe afectar a la cuantificación de la jornada. Este último es el resultado de la aplicación de la primera de acuerdo con las exigencias de la pro-ductividad manifestadas en cada época del año; resultado que con independencia del que arroje en cada circunstancia productiva, no puede, en cómputo anual, ser distinto


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del número total de horas pactadas. Lo anterior implica que si el horario de trabajo en la empresa durante la campaña de invierno alcanza las ocho horas diarias estas se compensaran después durante el resto del año alcanzando valores que necesariamente deben ser inferiores a los de temporada para que, en cómputo, anual la jornada se mantenga dentro de los límites totales negociados; en nuestro caso las 1575 horas al año y el promedio semanal en las �5 horas acordadas en convenio.

Ello no significa convertir la base de cálculo en un criterio puramente estimatorio de día de trabajo al margen de la duración del mismo. Si bien es cierto que el des-canso festivo remite al concepto de día en el uso civil del término, su cuantificación a efectos retributivos o compensatorios por descansos ha de hacerse partiendo del valor asignado a una jornada de trabajo, por lo que la retribución que corresponda necesariamente ha de girar necesariamente sobre el valor de la jornada, pero no en función del número de horas que de acuerdo con el horario aplicable se hayan trabajado en la coincidencia del festivo sino en función de las que correspondan de acuerdo con la jornada pactada. Precisamente por ello la retribución del trabajo no sufre alteración según sea la época del año porque lo que se retribuye es la jornada desempeñada en cómputo anual y no el horario en que parcialmente se haya distri-buido. Lo contrario llevaría al ilógico de que las siete horas de promedio diario de trabajo a la semana tuvieran distinta retribución (y por tanto diferente cálculo com-pensatorio en festivos) según nos encontráramos, de acuerdo con algo tan funcional como el horario y su distribución, en temporada de invierno -a razón de ocho horas- o fuera de la campaña. De aquí que en el caso de trabajadores cuyos contratos expiren con anterioridad al disfrute del horario más reducido la proporción deba efectuarse con relación al tiempo de trabajo desempeñado realmente durante el período en que permanecieron en la empresa.

Entendemos, por tanto, respecto de esta cuestión que los incrementos pactados para la compensación –retributiva o por descansos– del trabajo desempeñado en festivos deben calcularse de acuerdo con el número de horas que en promedio anual corres-pondan a cada día de trabajo efectivo según la duración total de la jornada pactada. Ello, sin perjuicio de que, respecto de los trabajadores no fijos, al no disponer estos últimos de períodos compensatorios con menor jornada, los descansos deban retri-buirse de acuerdo con el número de horas realmente trabajadas durante la campaña de invierno; período al que limitamos estas observaciones por ser éste el que aparece en el planteamiento de la discrepancia.

Por todo ello acuerdo la siguiente;


Con relación al número total de horas que en cómputo anual se han pactado, de acuerdo con lo establecido en el convenio y normas de aplicación general, se estima que son 1575 (mil quinientas setenta y cinco) al año.


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Con relación a la recuperación del festivo trabajado en invierno, si la jornada pactada en convenio para este período es de ocho horas, se acuerda que lo sea sobre la base del número de horas que en promedio corresponden a cada día efectivo de trabajo según el cómputo anual antes dispuesto, es decir, a razón de siete horas diarias; y, en caso de trabajadores no fijos, de acuerdo con las horas realmente trabajadas por día durante la referida campaña de invierno.

El presente Laudo Arbitral, de carácter vinculante y de obligado cumplimiento, tiene la eficacia jurídica de un Convenio Colectivo, en los términos estipulados por el art. 82 del Estatuto de los Trabajadores y el art. 4 del Reglamento del SERCLA. Así mismo se entiende equiparado a las sentencias firmes a efectos de su ejecución judicial, en los términos contemplados en la disposición adicional 7ª de la Ley de Procedimiento Laboral.

El presente Laudo Arbitral, de conformidad con el art. 91 del Estatuto de los Trabajadores, puede impugnarse ante el orden social de la jurisdicción, a tenor de lo establecido en los artículos 161 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral respecto del procedimiento de impugnación de convenios colectivos.

Por el Servicio Extrajudicial de Resolución de Conflictos Colectivos Laborales de Andalucía se procederá a la notificación del presente Laudo a las partes del proce-dimiento arbitral, así como a la autoridad laboral a efectos de su depósito, registro y publicación en los términos previstos en los artículos 90 y 91 del Estatuto de los Trabajadores y en el artículo 4 del Reglamento del SERCLA.

Dado en Granada a tres de Noviembre de 2000.

Número expediente: 41/2001/05 Laudo: 1/01/JCV Empresa: Empresa Pública de Gestión de Programas Culturales Partes interesadas: Empresa y Comité de Empresa Arbitro designado: Jesús Cruz Villalón

En Sevilla, a catorce de febrero de dos mil uno, Jesús Cruz Villalón, Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Cádiz, actuando como árbitro nombrado por las partes conforme al acuerdo arbitral por ellas suscrito el 25 de enero de este mismo año en el marco del Sistema Extrajudicial de Resolución de Conflictos Colectivos Laborales de Andalucía (SERCLA), ha dictado el siguiente

LAUDO ARBITRAL

I. ANTECEDENTES

Primero. En el ámbito de un procedimiento de conciliación-mediación ante la comisión correspondiente del SERCLA, en relación con conflicto suscitado entre el Comité de Empresa y la dirección de la Empresa Pública Gestión de Programas Cul-turales (en adelante EPGPC) (nº expediente 41/2001/05), se alcanzó avenencia entre las partes con fecha 19 de enero de 2001, cuyo acuerdo literal lo fue en los siguientes términos:

“1. La representación de los trabajadores desconvoca la huelga

2. Desconvocada la huelga se llegan a los siguientes acuerdos:

a) La revisión salarial del año 2.000 ha supuesto un incremento del 2 % de la masa salarial correspondiente al ejercicio de 1999

b) Asimismo se acuerda el abono de una paga de productividad correspondiente al año 2.000, y equivalente al 1 % de la masa salarial del ejercicio de 1999, teniendo tal paga carácter lineal y no consolidable.

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c) En relación a la revisión salarial para el año 2.001, ésta queda establecida de la forma siguiente: El incremento salarial será del 2 % de la masa salarial del año 2000 establecido en la Ley de Presupuestos para la Comunidad Autónoma de Andalucía para el Sector Público Andaluz.

d) Además las partes acuerdan establecer una cantidad adicional del 0,7 % de la masa salarial correspondiente al ejercicio del año 2000, de carácter lineal y consolidable.

e) Ante la discrepancia de las partes, para determinar la forma de llevar a cabo el incremento acordado en el punto d), en relación con la Ley de Presupuestos de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2001, ambas partes acuerdan iniciar y someter esta controversia al procedimiento arbitral pre-visto en el Reglamento de procedimiento y funcionamiento del SERCLA

f) La representación de los trabajadores ratificará este acuerdo ante la Asamblea de trabajadores”

Segundo. Con fecha 25 de enero, las partes presentan escrito de iniciación del pro-cedimiento de arbitraje, por medio del cual precisan que la cuestión objeto del conflicto coincide literalmente en el punto “e)” antes referido: es decir, “ante la discrepancia de las partes, para determinar la forma de llevar a cabo el incremento acordado en el punto d), en relación con la Ley de Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Anda-lucía para el año 2001, ambas partes acuerdan iniciar y someter esta controversia al procedimiento arbitral previsto en el Reglamento de procedimiento y funcionamiento del SERCLA”. A tal efecto designan como árbitro que ha de resolver este conflicto a Jesús Cruz Villalón (Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social).

Notificado el nombramiento, éste árbitro acepta y procede a notificar a las par-tes la apertura de un plazo a los efectos de presentar, si lo consideran necesario, las alegaciones que estimen oportunas, al tiempo que se les cita de comparecencia para el día 6 de febrero. Con anterioridad a dicha fecha las partes notifican que tienen la intención de acudir asistidas de asesores, al tiempo que hacen entrega de sus respec-tivos escritos de alegaciones.

Segundo. El acto de comparecencia se celebra en la sede de Sevilla del SERCLA el día 11 de mayo, con la presencia de la representación de la empresa y del Comité de Empresa, asistidos de los correspondientes asesores.

Tercero. En dicho acto de comparecencia las partes respectivas formulan sus alega-ciones y defienden sus posiciones, que grosso modo quedan reflejadas en los respecti-vos escritos de alegaciones, que constan en el expediente y a los que nos remitimos.

A la vista de que la representación sindical efectúa reiteradas alegaciones de com-paración con los incrementos salariales previstos en variados convenios de Empresas Públicas de la Junta de Andalucía, se le solicita por parte del árbitro si es posible que identifique y proporcione los textos de los referidos convenios colectivos. En relación con ello, la representación de la empresa advierte que algunos de los textos de esos


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convenios han sido reparados por parte de la Dirección General de Presupuestos de la Consejería de Economía y Hacienda, en cuanto que no se someten a los topes máximos previstos en la Ley del Presupuesto. A tenor de ello, se propone por el árbi-tro y se acepta por las partes conceder un plazo de 24 horas desde la comparecencia para que se presenten por las respectivas representaciones los textos y preceptos de los convenios en cuestión, así como las observaciones o reparos efectuados por la Dirección General citada. En el plazo acordado, las partes procedieron a efectuar la aportación de la referida documentación, que se incorpora al expediente.

Cuarto. Tomando en consideración el anterior plazo de presentación de documen-tos adicionales, así como la complejidad de la controversia entre las partes, el árbitro advierte de la imposibilidad de atenerse al plazo inicial de cinco días hábiles previsto en el art. 27.� del Reglamento de funcionamiento y procedimiento del SERCLA, pro-poniendo este árbitro --de conformidad con lo previsto en el mismo precepto-- pro-rrogar el mencionado plazo, que habrá de dictarse antes del transcurso de veinticinco días hábiles desde la comunicación de su nominación. Advertidas las partes de tal circunstancia, aceptan la referida prórroga para dictar el laudo.

Quinto. En cuanto a la cuestión objeto de arbitraje, en el curso de la comparecencia ambas partes coinciden en lo siguiente:

1. El arbitraje se circunscribe a las condiciones retributivas de los trabajadores para el año 2001, sin que ninguna cuestión relativa al salario de años precedentes haya sido sometida a este arbitraje.

2. Las partes han pactado un incremento salarial del 2 % de la masa salarial del año 2000, contemplada en el punto “2.c” de la avenencia, que queda igualmente ajena al presente arbitraje. Asimismo ambas partes han acordado, a través del punto “2.c” de la avenencia que, además, establecen una cantidad adicional del 0,7 % de la masa salarial correspondiente al ejercicio del año 2000, de carácter lineal y consolidable. De este modo, la cuestión sometida a arbitraje se ciñe en exclusiva a la forma de llevar a cabo el incremento acordado en el punto d).

�. Al haber acordado las partes que el citado incremento del 0,7 % tiene el carácter de lineal, el árbitro solicita a las partes que precisen qué entienden por incre-mento “lineal”, coincidiendo ambas que ello implica que la cantidad adicional a abonar será en favor de la totalidad de los trabajadores de la empresa y con un valor absoluto idéntico para todos, de modo que su cuantía exacta será el resultado de calcular el 0,7 % la masa salarial del conjunto de la empresa del año 2000, dividiendo dicha cantidad entre el número de trabajadores de la Empresa, siendo la cantidad resultante la que han de percibir por igual todos los trabajadores de la empresa.

4. Al haber acordado las partes que el citado incremento del 0,7 % tiene el carácter de consolidable, el árbitro les solicita igualmente que precisen qué entienden por incremento “consolidable”, coincidiendo ambas que ello implica que el incremento de referencia se incorpora al salario de cada trabajador en términos tales que, de principio, ha de ser tomado en consideración para incrementos


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porcentuales sucesivos, sin perjuicio de respetar la libertad de negociación colectiva de las partes respecto de los futuros incrementos salariales.

II. FUNDAMENTOS Y MOTIVACION

Primero. El primer asunto a resolver es el relativo a la naturaleza del presente procedimiento arbitral. Las partes en el escrito de iniciación del procedimiento arbitral dejaron sin cumplimentar el apartado relativo al “tipo de conflicto que se somete a arbitraje”, de modo que no especificaron si se trataba de un arbitraje en Derecho, sobre aplicación e interpretación de normas, o bien se trataba de un arbitraje respecto de un conflicto de intereses a resolver conforme a criterios de equidad. De las exposiciones efectuadas en el acto de comparecencia se deduce que tal omisión no constituyó un mero olvido de las partes, sino una decisión consciente de las propias partes, en la medida en que ambas enfocan la discrepancia desde perspectivas diversas, lo que les determina a calificar el conflicto de una u otra naturaleza. En aras de que tal cali-ficación no impidiera el compromiso arbitral, se deduce que las partes prefirieron no mencionar el tipo de conflicto sometido a arbitraje. Para la representación de la empresa el incremento del 0,7 % tiene como límite obligado en cuanto a la forma de llevarlo a cabo los condicionantes impuestos por la Ley del Presupuesto, lo que les determina a analizar la cuestión desde el punto de vista de cuáles son los límites legales a lo negociable y, por tanto, ponen en acento en el carácter jurídico del pre-sente arbitraje. Por su parte, la representación sindical valora que lo contemplado en la Ley del Presupuesto no comporta límite alguno para lo acordado entre las partes, por lo que a su juicio el árbitro se debe guiar exclusivamente por los parámetros de lo negociado entre las partes y a partir de ahí dictar un arbitraje en equidad. En suma, ello depende de la perspectiva desde la que se analice.

En todo caso, ambas partes en el curso de sus alegaciones abordan razonamientos de carácter jurídico a efectos de ilustrar en qué medida la Ley del Presupuesto con-diciona o no el incremento retributivo del personal de la empresa. En estos términos, este árbitro se ve abocado a comenzar su razonamiento con un análisis de carácter jurídico, cuestionándose así hasta qué punto el incremento del 0,7 % ha de ser respe-tuoso o no con las previsiones de la Ley del Presupuesto y, en su caso, cuál es el alcance material de tales previsiones presupuestarias. Ninguna de las dos partes ha dejado de efectuar argumentaciones en esta línea, aunque sus razonamientos les hayan llevado a conclusiones divergentes; para la representación sindical es indiferente lo que diga la Ley de Presupuesto, mientras que para la representación empresarial constituye un límite infranqueable. Más aún, la propia avenencia cuando remite la discrepancia al arbitraje precisan que éste ha de versar sobre el incremento pactado “en relación con la Ley de Presupuestos de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2001”. En suma, el propio compromiso arbitral advierte a este árbitro que debe poner en relación su avenencia con la Ley del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2001.


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Segundo. A partir de lo anterior, ha de interrogarse si la Ley del Presupuesto puede poner límites a la negociación colectiva en lo que refiere a los incrementos salariales y, en caso afirmativo, si tales límites afectan a la negociación colectiva de los incrementos retributivos en la empresa objeto de la presente controversia.

Desde los inicios de la negociación colectiva en el sistema jurídico vigente se ha generalizado la práctica de que las sucesivas Leyes de Presupuestos, tanto las estatales como las autonómicas, fijen topes de incremento salarial a la negociación colectiva del personal laboral al servicio de la correspondiente Administración Pública. En concreto, esto es lo que hace la vigente Ley 1/2000, de 27 de diciembre (BOJA �0 diciembre), del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2001, cuyo art. 11, relativo a las retribuciones del personal laboral, en su apartado uno establece que “Con efectos de 1 de enero de 2001, la masa salarial del personal laboral al servicio del sector público andaluz no podrá experimentar un incremento global superior al 2 % respecto a la correspondiente al año 2000, comprendiendo en dicho porcentaje el de todos los conceptos, sin perjuicio del que pudiera derivarse de la consecución de los objetivos asignados mediante el incremento de la productividad o modificación de los sistemas de organización y mejora de las condiciones de trabajo o clasificación profesional”. En estos términos, de ser obligado atenerse a lo previsto en la Ley del Presupuesto citada, y al haber pactado ya las partes un incremento del 2 % de la masa salarial del año 2000, la cantidad adicional del 0,7 % debería ir necesariamente referenciada a incrementos de la productividad o a alteraciones en el sistema de organización o clasificación profesional.

Desde el punto de vista de la legalidad ordinaria, no cabe la menor duda del carácter vinculante para la negociación colectiva de este tipo de topes a los incre-mentos retributivos del personal laboral. Ha de tenerse en cuenta básicamente que, dentro de nuestro sistema de fuentes del Derecho, lo pactado en convenio colectivo –aun gozando de eficacia vinculante normativa– se sitúa en la jerarquía normativa en posición inferior a la norma con rango de Ley, de modo que lo que se acuerde en convenio colectivo ha de serlo siempre dentro de los límites legales de derecho necesario establecidos. Aunque sea obvio, no está de más recordar que la jerarquía normativa viene establecida en el art. �.1 del Estatuto de los Trabajadores, el cual sitúa en primer lugar a “las disposiciones legales y reglamentarias del Estado”, fijando en segundo lugar a “los convenios colectivos”. Criterio que se reitera en el art. 85.1 del mismo Estatuto de los Trabajadores, cuando al establecer el contenido posible de los convenios colectivos, haciendo referencia a que los convenios colectivos podrán regular materias de índole económica, expresamente precisa que ello deberá efec-tuarse “Dentro del respeto a las leyes”. A mayor abundamiento, las propias partes han aceptado implícitamente tal premisa en el acto de avenencia, cuando al remitir la cuestión controvertida al procedimiento arbitral, indican que la forma de llevarse a cabo el incremento del 0,7 % se ha de efectuar “en relación con la Ley de Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía”.


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La representación sindical alegó de contrario en el acto de comparecencia que tal tope no podía llevarse a cabo por parte de una Ley Autonómica, por cuanto que con ello estaba entrando a regular materia laboral, cuando se trata de un título de competencia exclusiva del Estado, a tenor de lo dispuesto en el art. 149.1.7 de nuestra Constitución. Ahora bien, no puede olvidarse al respecto que, en esta materia la Ley andaluza no hace otra cosa que atenerse a lo dispuesto en una Ley estatal, respecto de la cual no se puede establecer tacha alguna en lo que afecta al reparto competen-cial Estado-Comunidades Autónomas en materia laboral. En efecto, ha de traerse a colación a estos efectos lo previsto en el art. 21 de la Ley 1�/2000, de 28 de diciembre (BOE 29 diciembre), de Presupuestos Generales del Estado para el año 2001. La misma establece lo siguiente en sus apartados 2 a 5:

“Dos. Con efectos de 1 de enero del año 2001, las retribuciones del personal al servicio del sector público no podrán experimentar un incremento global superior al 2 por 100 con respecto al año 2000, en términos de homogeneidad para los dos períodos de la comparación, tanto por lo que respecta a efectivos de personal como a la antigüedad del mismo.

Tres. Lo dispuesto en el apartado anterior debe entenderse sin perjuicio de las adecuaciones retributivas que, con carácter singular y excepcional, resulten impres-cindibles por el contenido de los puestos de trabajo, por la variación del número de efectivos asignados a cada programa o por el grado de consecución de los objetivos fijados al mismo, siempre con estricto cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 2� y 24 de la Ley �0/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública.

Cuatro. Los acuerdos, convenios o pactos que impliquen crecimientos retributi-vos superiores a los que se establecen en el presente artículo o en las normas que lo desarrollen deberán experimentar la oportuna adecuación, deviniendo inaplicables en caso contrario las cláusulas que se opongan al mismo.

Cinco. Este artículo tiene carácter de básico y se dicta al amparo de los artículos 149.1.1� y 156.1 de la Constitución. Las Leyes de presupuestos de las Comunidades Autónomas y los presupuestos de las Corporaciones locales correspondientes al ejer-cicio 2001, recogerán expresamente los criterios señalados en el presente artículo”.

Conforme a lo explicitado en este último apartado así como lo establecido en el apartado primero en cuanto al personal afectado por los presentes topes, los mismos inciden también sobre la negociación colectiva de la empresa pública objeto de la con-troversia. Tales topes afectan a todo el personal del sector público, con independencia de su condición de funcionarios públicos o de personal laboral; con independencia de que sean personal de la Administración General del Estado, de las Corporaciones locales o de la Administración de las Comunidades Autónomas; con independencia de que estén integrados dentro de la Administración Pública propiamente dicha o sociedades mercantiles públicas o de entidades públicas empresariales.


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Por lo demás, y más allá de lo que sea el alcance del concepto de materia laboral como título competencial del Estado, el ordenamiento jurídico no se conforma en base a bloques normativos estancos o aislados. Otros títulos competenciales asumidos por las Comunidades Autónomas en este caso, pueden también afectar de forma refleja a lo negociable vía convenios colectivos, en la medida en que se atiendan a otros intereses o finalidades en juego. El ordenamiento jurídico es todo un bloque unitario, que debe ser aplicado en su conjunto y con coherencia. Así, al margen de lo que se disponga respecto al reparto competencial en materia laboral, debe tenerse en cuenta que con-forme al Estatuto de Autonomía de Andalucía, a nuestra Comunidad Autónoma le corresponde la competencia exclusiva en materia de “fomento y planificación de la actividad económica en Andalucía” (art. 18.1), para lo cual asigna al Parlamento de Andalucía “la aprobación de los Presupuestos” (art. �0.4), disponiendo que “El pre-supuesto será único e incluirá la totalidad de los gastos e ingresos de la Comunidad Autónoma y de los organismos, instituciones y empresas de ellas dependientes”. Siendo el capítulo de personal uno de los gastos que han de ser reflejados en las leyes de presupuesto, y así se hace específicamente en la vigente Ley, éstos vinculan también a le negociación colectiva. En la medida en que el régimen económico de la empresa en cuestión se somete a lo dispuesto en la Ley General de la Hacienda Pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía y leyes presupuestarias (art. 16 del Reglamento aprobado por medio del Decreto 46/199�, de 20 de abril, BOJA 25 mayo), los pactos de índole económica de su personal laboral se han de adecuar a lo estipulado en la correspondiente Ley del Presupuesto de cada año. Prueba de ello es que la misma Ley de Presupuestos vigente para el año 2001 es la que procede a fijar los presupuestos de las entidades de Derecho Público, entre ellas la Empresa Pública de Gestión de Programas Culturales (art. �).

Tercero. No obstante lo anterior, la representación sindical se sitúa también en el plano de análisis constitucional, entendiendo que el reconocimiento constitucional del derecho a la negociación colectiva laboral por parte del art. �7.1 y en conexión con el mismo la libertad sindical del art. 28.1, no permiten que la Ley limite –estableciendo topes máximos– los incrementos salariales que puedan pactar las representaciones sindicales y empresariales a través de un convenio colectivo, que goza de eficacia vinculante a tenor del citado art. �7.1 de la Constitución.

Esta alegación tampoco tiene consistencia suficiente, pues lleva a cabo una lectura aislada del art. �7.1 del texto Constitucional, que no es viable en esta materia, pues el mismo ha de cohonestarse con otros preceptos del propio texto constitucional e inte-reses constitucionalmente protegidos. Por sólo citar el precepto más relevante en esta materia, recordar que el art. 1�4.2 de la Constitución estipula que “los Presupuestos Generales del Estado tendrán carácter anual, incluirán la totalidad de los gastos e ingresos del sector público estatal”. En otros términos, es el Parlamento quien asume directamente la determinación de la totalidad de los gastos de la Administración Pública, incluidos obviamente los gastos relativos a su personal; y, también de forma indubitada, esos gastos de personal afectan a todos con independencia de su régimen jurídico, tanto laboral como funcionarial.


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De este modo, una de las materias centrales de la negociación colectiva, la relativa a toda la cuantificación económica del coste del trabajo viene limitada en topes máxi-mos por el Parlamento, sin que el derecho –incluso constitucional– a la negociación colectiva pueda sustraerse a este fuerte condicionante de la actuación de la Adminis-tración Pública. En suma, la Administración queda condicionada en su negociación a lo estipulado en las Leyes de Presupuesto. De hecho, desde principios de la década de los años ochenta, las sucesivas Leyes de Presupuestos viene estableciendo, junto a la clásica precisión de las retribuciones de los distintos cuerpos de funcionarios públicos, los topes máximos de incrementos retributivos para el personal laboral a su servicio, incluido el correspondiente a otras Administraciones como son las Comunidades Autónomas y Corporaciones Locales.

Aunque sea con ocasión de analizar la limitación de la autonomía del gasto de las Comunidades Autónomas en atención a lo aprobado por las Leyes de Presupuestos, puede interpretarse que nuestro TC de forma implícita ha aceptado las correlativas limitaciones a la negociación colectiva: “no resulta injustificado que, en razón de una política de contención de la inflación a través de la reducción del déficit público, y de prioridad de las inversiones públicas frente a los gastos consuntivos, se establezcan por el Estado topes máximos globales al incremento de la masa retributiva de los empleados públicos, como los que impone el apartado � del impugnado artículo 2º de la Ley 44/198�, respecto de la masa salarial global para el personal laboral al servicio de las Administraciones y Organismos públicos, lo que, por otra parte, no vacía, aunque condicione la autonomía de gasto de las Comunidades” (STC 6�/1986, de 21 de mayo, BOE 17 junio).

En un pronunciamiento posterior, de forma mucho más directa se efectúa la com-paración con la negociación colectiva en el sector privado, marcando a estos efectos los fuertes condicionantes existentes para la actuación de la Administración en la relación con su personal, con una correcta apelación a la Ley de Presupuestos y por tanto con acertada identificación de la especialidad, como tal común a la negociación colectiva para todo el empleo público: “La extensión del citado límite retributivo al personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas no vulnera el principio de igualdad ante la Ley que se reconoce en el artículo 14 CE; en relación con el �7.1 de la misma, como alega la representación del Parlamento de Cataluña, por generar un trato discriminatorio diferenciado en la negociación de las condiciones de trabajo respecto al resto de los trabajadores. En efecto, como reiteradamente ha señalado este Tribunal (AATC 815/1985, 858/1985, 7�1/1986), la justificación de un régimen salarial y negocial diferente entre unos y otros trabajadores radica en los evidentes rasgos diferenciadores que existen entre la Administración y una empresa pública frente a las empresas privadas, circunstancia que, en este caso, permite modular el derecho a la negociación colectiva típico de la empresa privada y someter a los trabajadores a una superior presión de los intereses públicos y de los servicios generales a que sirve la política económica, por lo que la existencia real de dicho régimen diferenciado, como consecuencia de la Ley de Presupuestos no vulnera el principio de igualdad,


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al recaer sobre situaciones que en sí no son idénticas” (STC 96/1990, de 24 de mayo, BOE 20 junio).

La representación sindical menciona de contrario la Sentencia 107/2000, de 5 de mayo, que condena la actuación de una empresa contraria a la libertad sindical por fijar unilateralmente las condiciones de trabajo. Aparte de tratarse la Sentencia en cuestión de un supuesto que afecta a una empresa no sometida a los condicionan-tes de la Ley de Presupuestos, lo más relevante es que las circunstancias de hecho no tienen relación alguna con el caso aquí enjuiciado, pues en la misma la empresa rechazó directamente la continuación del proceso de negociación colectiva y pro-cedió a fijar unilateralmente el incremento retributivo. En nuestro caso la empresa ha negociado con la representación sindical y finalmente ha alcanzado acuerdos de avenencia con el Comité de Empresa y, el único punto que restaba como discrepante, se ha sometido a un compromiso arbitral. En suma, en ningún momento, la empresa ha fijado unilateralmente las condiciones de trabajo. Eso sí, si lo que se quiere decir es que se han fijado unilateralmente por vía de la Ley de Presupuestos, volvemos a las especialidades propias del sector público sometido al control parlamentario del gasto, que no se da en la sentencia 107/2000, que no puede traerse por ello a colación, mientras que de contraste sí que aparecen los pronunciamientos antes citados del propio Tribunal Constitucional específicamente referidos a los topes de incremento en las leyes presupuestarias.

Cuarto. En la misma línea argumental, la representación sindical trae a colación la reciente sentencia de la sala de lo contencioso-administrativo, sección sexta, de la Audiencia Nacional, de 7 de noviembre de 2000, por medio de la cual se anula la con-gelación salarial de los funcionarios públicos correspondiente al año 1997, dclarando el derecho a percibir el incremento en su retribución según previsión presupuestaria del crecimiento del IPC en el año 1997. A juicio de la representación sindical, de tal sentencia se deduce que las posibles limitaciones a la validez y eficacia del acuerdo colectivo en materia de incremento retributivo, que puedan derivar de lo dispuesto en la Ley del Presupuesto de la Junta de Andalucía, son de dudosa aplicación. Reco-giendo la argumentación sindical, la misma afirma que frente a las limitaciones de la Ley de Presupuestos se antepone la eficacia normativa y general de los convenios colectivos recogida en el art. �7 de la Constitución Española y el Título II del Estatuto de los Trabajadores. Literalmente se dice “Por tanto, el acuerdo contenido en el Acta del SERCLA del expediente 41/2001/5, ha sido firmada por el comité de empresa y la empresa, es decir, por quien tiene legitimación suficiente para dar eficacia general a sus acuerdos. Además, el mismo Acuerdo constitutivo del SERCLA da eficacia de convenio colectivo a lo que se acuerde dentro del Sistema Extrajudicial andaluz”.

Sin embargo, a juicio de este árbitro la sentencia referida de la Audiencia Nacio-nal está sacada de contexto y los hechos y conductas que determinaron el fallo de la misma no son en modo alguno comparables con el caso objeto de controversia en este procedimiento arbitral.


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En primer lugar, la sentencia de la Audiencia Nacional trae su causa de un incum-plimiento por parte del Gobierno de un Acuerdo Colectivo alcanzado con las orga-nizaciones sindicales, en el seno de la mesa general de la Administración General del Estado, a tenor de la Ley de Organos de Representación, elevado posteriormente a acuerdo del Consejo de Ministros y publicado en su día en el Boletín Oficial del Estado, por medio del cual el ejecutivo se comprometía a elevar al Parlamento en el proyecto de Ley de Presupuestos para el año 1997 el incremento salarial que le es reconocido por medio de la sentencia de la Audiencia Nacional. En ese caso existió un incumplimiento de lo pactado vía negociación colectiva por parte de la Administra-ción, que no se ha producido en esta ocasión. En efecto, en este caso, estamos diluci-dando acerca de la aplicación de la Ley de Presupuestos estatal y la del Presupuesto de Andalucía para el año 2001, donde en ambos casos Gobierno y Parlamento han actuado --uno remitiendo el proyecto de Ley, el otro aprobando los presupuestos-- sin incumplir ningún pacto colectivo previo con las representaciones sindicales. Lo que desencadenó la condena al Gobierno en la sentencia de la Audiencia Nacional, un incumplimiento de lo negociado con los sindicatos, no concurre en la tramitación legislativa de la aprobación de los presupuestos --ni estatal ni autonómico-- para el presente año 2001. Por ello, a partir del superior rango normativo de la Ley, la nego-ciación colectiva que se desarrolló a partir de la misma, ha de respetar lo citados topes máximos. Como afirma la propia representación sindical en relación con la sentencia de la Audiencia Nacional, la potestad presupuestaria de las Cámaras legislativas no tiene “absoluta libertad para establecer su contenido, sino que está limitada por los compromisos adquiridos por la Administración”; e, insistimos, en esta ocasión no existían compromisos adquiridos en esta materia por parte de la Administración en lo que refiere a la elaboración y aprobación de los Presupuestos en materia de incre-mento retributivo para el año 2001, que sí existió para el ejercicio 1997 objeto de la sentencia de la Audiencia Nacional.

Pero es más, ni siquiera puede afirmarse que las partes, a través de la avenencia alcanzada en el seno del SERCLA, hayan pactado un incremento salarial que no toma en consideración los condicionantes impuestos por la Ley del Presupuesto. A riesgos de resultar recurrente, debe insistirse en que cuando se somete la divergencia al pro-cedimiento arbitral, se establece expresamente que este arbitro ha de determinar la forma de llevar a cabo el incremento del 0,7 % “en relación con la Ley de Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2001”. Ergo, se le está indicando expresamente al árbitro que su laudo ha de tomar en consideración necesariamente lo previsto en la citada Ley de Presupuesto, sin poder pronunciarse al margen de la misma. A mayor abundamiento, las propias partes en su acuerdo de avenencia pactan por un lado el tope máximo ordinario previsto en la Ley del Presupuesto del 2 %, y, adicionalmente y de forma separada, el 0,7 % objeto de controversia; indicativo de que efectúan una negociación con seguimiento y toma en consideración de lo estipulado en la propia Ley del Presupuesto andaluza.

Quinto. Llegados a la conclusión de que el incremento del 0,7 % ha de verificarse con respeto a la Ley de Presupuestos, y sin desmerecer del carácter de incremento


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“lineal y consolidable” pactado entre las partes en el acto de avenencia, ha de proce-derse a analizar cual sería la forma más correcta de llevar a cabo tal incremento.

La Ley del Presupuesto, una vez reflejado el tope máximo del 2 %, sólo acepta que se produzcan incrementos adicionales cuando los mismos vayan vinculados a causas específicas, de modo que si las partes desean efectuar un 0,7 % adicional, el mismo ha de estar vinculado a lo establecido en el inciso final del art. 11.1: “sin perjuicio del que pudiera derivarse de la consecución de los objetivos asignados mediante el incremento de la productividad o modificación de los sistemas de organización y mejora de las condiciones de trabajo o clasificación profesional”.

En estos términos, no puede aceptarse la pretensión sindical de que tal partida económica retribuya “la prestación de trabajo, sin más circunstancias”. En otros tér-minos, se trataría, a juicio de la representación sindical, de un incremento retributivo a percibir por el mero hecho de efectuar la prestación de servicios, sin vincularse a circunstancia alguna de carácter personal, profesional, resultado del trabajo u obje-tivo de rendimiento y productividad, o resultados de la empresa. En definitiva, de conformidad con la estructura del salario prevista en el art. 26.� del Estatuto de los Trabajadores, merecería la consideración material de salario base, con independencia de la denominación que le asignaran las partes.

Pero ello, tampoco es atendible la pretensión sindical, pues, de llegarse a tal resul-tado, no se respetaría la exigencia de la Ley del Presupuesto de que los incrementos adicionales vayan vinculados a productividad o a reorganizaciones de trabajo o de la clasificación profesional. La representación sindical propone tres soluciones alternativas, a nuestro juicio las dos primeras contrarias a la Ley del Presupuesto de la Comunidad Autónoma y la tercera de ellas imprecisa en tal extremo que no solventa el problema de su adecuación a las exigencias de la Ley referida. La primera propuesta es que tenga la misma naturaleza que la subida salarial del 2 % prevista en el punto c), lo cual expresamente queda diferenciado en cuanto a motivación y causa justificativa en la Ley de Presupuesto, aparte de que las propias partes lo han querido diferenciar cuando lo consideran en apartados diferenciados, someten a consideración de este árbitro el 0,7 % adicional, pues son conscientes de que requiere de un encaje jurídico diferenciado. La segunda propuesta es que se integre como plus de productividad, pero lo hace a puros efectos nominales, proponiendo un falso plus de productividad, en la medida en que afirma que dicha cantidad ha de percibirse en la misma cuantía por todos los trabajadores y su percibo y cuantía no se encuentra vinculado a la consecución de objetivo alguno; es decir, propone un plus de “productividad” que se perciba siempre y en todo caso, aumente o disminuya la productividad, lo cual constituye una contradicción en los términos, pues si fuera así no sería un plus de productividad y con ello no se atendría a lo exigido por la Ley del Presupuesto. La tercera propuesta es que reciba cualquier tipo de denominación con tal que se respete lo acordado entre las partes, pero sin indicar como se encajaría jurídicamente esa alternativa dentro de la Ley del Presupuesto y, por razonamientos precedentes rechazando tanto su vinculación a la productividad efectiva como a la


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valoración de puestos de trabajo; es decir, un callejón sin salida en su adecuación a la Ley del Presupuesto para el año 2001.

En esta línea, la representación sindical alega que “la práctica administrativa ha puesto de manifiesto la no sujeción estricta de los convenios colectivos de las Admi-nistraciones públicas a las limitaciones de subidas salariales impuestas por las Leyes de Presupuestos”. Ante todo, es bien sabido que la práctica administrativa no cons-tituye Fuente del Derecho y, en todo caso, no es argumento jurídico para ir contra lo dispuesto en norma con rango de Ley; puede constituir un argumento a formular en el curso de la negociación colectiva en la mesa correspondiente, pero no en un pro-cedimiento arbitral que necesariamente debe atenerse a los imperativos legales. Más aún, en la práctica totalidad de las ocasiones en las que los acuerdos colectivos del sector público han superado los topes ordinarios previstos en la Ley de Presupuestos lo han hecho a través de algún procedimiento de toma en consideración de la excep-ción abierta por la propia Ley de vinculación a la productividad o a la reorganización de los sistemas de clasificación profesional. Así lo atestiguan los propios convenios colectivos aportados por la representación sindical.

El art. 22 del convenio colectivo para los trabajadores de prevención y extinción de incendios forestales de Andalucía de la Empresa de Gestión Medioambiental S.A. (BOJA 19 septiembre 2000), lo que contempla es un real y efectivo complemento de productividad: “Se establece una dotación de 84.81�.245 pesetas para incentivar los incrementos de productividad en la campaña 2000. El incremento de la productividad se medirá, individualmente, en atención a la progresión en los objetivos de capaci-tación profesional, en especial, los referidos al nivel de preparación física alcanzado durante la campaña y a la superación de los módulos formativos sobre materias relacionadas con la prevención de riesgos y la seguridad en el trabajo, tales como los conocimientos sobre dinámica del fuego, orientación en el terreno, manejo de maquinaria ligera y herramientas”; o bien un complemento personal de campaña para concretos trabajadores –los fijos discontinuos– y no para todo el personal de la empresa (art. 20.4), haciendo en lo demás reiteradas apelaciones al cumplimiento de la Ley del Presupuesto.

Lo mismo puede decirse respecto del Convenio Colectivo de la Empresa Pública de Emergencias Sanitarias (BOJA 14 diciembre 1999), que igualmente incorpora un auténtico y efectivo complemento de productividad en el art. 1.1.5, desde el instante en que es una cuantía variable dependiente de diversos factores de dedicación y esfuerzo: “Incentivos variables. Con objeto de primar el alto nivel de rendimiento y calidad en el servicio, así como la eficacia y dedicación en el trabajo, se desarrolla un sistema de incentivación cuya cuantía se especifica en la Tabla de Salarios. Este es un concepto variable y no consolidable, y va en función del cumplimiento de objetivos y de la metodología ya establecida, que, con la participación de los/las representantes de los/las trabajadores/as, podrán ser mejorada y perfeccionada en el tiempo”. Carácter similar posee el complemento referenciado a los beneficios netos


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de la Empresa (disposición transitoria 1ª) y, en lo demás, se reitera el respeto a la Ley del Presupuesto.

Lo mismo puede decirse respecto del Convenio Colectivo de la Empresa Pública de Puertos de Andalucía (BOJA 1� julio 2000) en relación al complemento de produc-tividad de la disposición transitoria 4; el Convenio Colectivo de la Empresa Pública Deporte Andaluz S.A. (BOJA 17 febrero 2000) en lo que respecta a un fondo para la mejora en la modernización y calidad en la prestación (art. 5); el Convenio Colectivo del Instituto de Fomento de Andalucía (BOJA 29 febrero 2000), por lo que refiere al complemento de puesto de trabajo, de dedicación y complemento de permanencia (art. �6); el Convenio Colectivo de la Empresa Andaluza de Gestión de Instalaciones y Turismo Juvenil S.A. (BOJA 1 abril 2000), por lo que refiere al complemento vin-culado al proceso de modernización, reorganización y mejora de las condiciones de trabajo (art. 17).

Otros textos de Convenios contemplan otra serie de complementos no directamente vinculados a esfuerzos, dedicaciones singulares, o a reorganizaciones de la estructura profesional; si bien en estos casos, es imposible efectuar el análisis de forma aislada, pues lo importante es en qué medida con ello se incorpora un incremento salarial respecto del texto de convenio precedente; de estar ya recogido en el texto del conve-nio precedente, no habría superación de los topes de las Leyes de Presupuesto. Otros textos resultan ambiguos, pues no precisan con exactitud la forma como la empresa procede a abonar o no abonar la correspondiente partida económica, por lo que la clave se ubicaría en la forma de llevarla a cabo en la práctica.

Finalmente, de existir algún supuesto excepcional en el que esto no se haya hecho así, o bien ha recibido reparos correspondientes de parte de la Dirección General de Presupuestos de la Conserjería de Economía y Hacienda, tal como lo aporta docu-mentalmente la representación de la empresa, o bien presenta fuertes dudas de lega-lidad.

Sexto. A partir de lo anterior es obligado concluir que el incremento del 0,7 % ha de vincularse necesariamente, bien a la consecución de objetivos asignados mediante el incremento de la productividad, o bien a la modificación de los sistemas de orga-nización y mejora de las condiciones de trabajo o clasificación profesional.

En cuanto a la primera fórmula –la relativa a los incrementos de la productivi-dad– la empresa entiende que ello no es posible por cuanto que implicaría conectarlos a rendimientos individualizados de cada uno de los trabajadores de la empresa, de modo que interpreta que ello se contradice con el carácter lineal y consolidable del incremento pactado. Como argumento de autoridad aporta variadas sentencias del Tribunal Supremo. Con todo respeto al criterio del Tribunal Supremo, y aun acep-tando que la modalidad más habitual de retribución de la productividad lo es de carácter individualizado, nada impediría que se estableciera un sistema que fuera compatible con la previsión de la Ley del Presupuesto. En efecto, el mismo se refiere


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a la consecución de objetivos que redunden en beneficio de la productividad, de modo que tales objetivos podrían venir identificados tanto en relación a cada uno de los trabajadores de la empresa, a secciones, departamentos o grupos de trabajadores e incluso al conjunto de la plantilla de la empresa; en el último caso, produciendo un incremento global de la productividad de la empresa como objetivo cuantificado en términos generales, sin precisar cual es la colaboración personalizada de cada trabajador a tal objetivo de mejora. Sin entrar en mayores detalles, parece que esto último es justamente lo que han hecho las partes a través del punto “b)” del acuerdo de avenencia cuando ha pactado un plus de productividad global y lineal del 1 %. Eso sí, en estos caso, pasrece obligado precisar en que consiste el incremento de la productividad y que baremo se ha de utilizar para constatar si se ha superado o no el incremento pretendido.

En todo caso, parece que ni la representación de la empresa ni la representación sindical han pretendido establecer sistema alguno de consecución de objetivos ni de incremento singular de la productividad de la empresa a lo largo del año 2001; factor que sería condicionante absoluto para poder vincular el incremento del 0,7 % a la productividad exigida como primera alternativa por la Ley del Presupuesto. En base a ello, parece oportuno descartar utilizar la productividad como elemento referencial para el incremento adicional del 0,7 %.

En tales condiciones, la única alternativa que resta es la de vincular el incremento del 0,7 % a la reorganización de la clasificación profesional y, en particular, a la pro-puesta de la empresa de unirlo a la valoración de puestos de trabajo a aprobar por parte de la Comisión Paritaria. Esta es la solución que propone la empresa, con una fórmula que en todo caso ha de ser respetuosa con el acuerdo de avenencia de que el incremento salarial del 0,7 % se lleve a cabo con carácter lineal y consolidable. A tal efecto la empresa propone una fórmula de abono de tal partida que, a juicio de este árbitro sí que da ese resultado de ser lineal y consolidable, respetando en todos sus términos lo acordado en avenencia. La oferta de la empresa se concreta en lo siguiente:

1. La cantidad a percibir por cada trabajador es lineal, lo que comporta que se calculará el 0,7 % de la masa salarial total de la empresa a lo largo del año 2000 y tal cuantía se dividirá entre el número total de trabajadores vinculados a la empresa, debiendo abonarse el resultante a todos los trabajadores y por idéntica cantidad en valor absoluto.

2. Dicha cantidad se percibirá por los trabajadores con efectos desde el 1 de enero de 2001, sin que se posponga hasta la fecha en que se apruebe la nueva valora-ción de puestos de trabajo, con lo que queda garantizada su percepción desde el primer momento.

�. Una vez aprobada la valoración de puestos de trabajo, todos los trabajadores tienen garantizado que no experimentarán reducción alguna en la percepción de su retribución, incluso en la hipótesis de que para ciertos trabajadores se diera la circunstancia de que, tras la nueva valoración de puestos de trabajo,


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su concreto puesto o clasificación quedara con un incremento inferior al 0,7 % pactado; con ello queda también garantizado el carácter consolidable de la cantidad incrementada.

4. Tal incremento será tomado en consideración a efectos de futuras subidas retri-butivas a todos los trabajadores, de modo que gozaría desde esta perspectiva también del carácter de consolidable.

En concreto, conviene advertir que la empresa en sus alegaciones cuando se refiere al efecto que se produce como resultado de la sucesiva aprobación de la nueva valo-ración de puestos de trabajo, utiliza la expresión de “absorción y compensación” del incremento del 0,7 %. Ello puede inducir a error, haciendo pensar que por vía de una absorción y compensación se sustrae el carácter “consolidable” de la partida acordada en avenencia. Sin embargo, la empresa emplea de forma incorrecta técnicamente el término “absorción y compensación”, pues en este caso no se produce tal fenómeno, tal como se presenta la propuesta de la empresa. En realidad, tal como se formula la propuesta de la empresa, el incremento del 0,7 % de establece como “adelanto” de una partida vinculada a la valoración de puesto de trabajo y su naturaleza es, pues, desde el inicio en concepto de valoración de puesto de trabajo, aunque lo sea en clave de adelanto. Por tanto, cuando se apruebe la valoración no existe absorción alguna, sino encaje jurídico pleno del concepto salarial en lo que ya venía antici-pando la empresa. Como dice el art. 26.5 del Estatuto de los Trabajadores, “operará la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados, en conjunto y cómputo anual, sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia”; es decir, la absorción y compensación sólo se produce cuando aparece un nuevo régimen jurídico que altera al precedente, cosa que no ocurre en este caso, donde ese 0,7 % se vincula desde el inicio a la valoración de puestos de trabajo y no se disminuye como consecuencia de su aprobación, ya que se estaba adelantando. Esto garantiza, pues, el carácter consolidable del incremento del 0,7 % así abonado.

Séptimo. La representación sindical, por su parte, se opone a la utilización del referente de la valoración de puestos de trabajo, en la medida en que entiende que existió un incumplimiento de que esa valoración se llevara a cabo con anterioridad al año 2001 actualmente vigente. Ahora bien, debe recordarse que, una vez que las partes renuncian a establecer sistema alguno de objetivos que incrementen la pro-ductividad de forma singularizada para el año 2001, lo único que cabe es vincular el incremento a la valoración de puestos de trabajo, pues tal es el hueco único que deja la Ley del Presupuesto. De otro lado, éste árbitro no puede entrar a conocer hasta qué punto la empresa incumplió o no el compromiso convencional de aprobar la valo-ración de puestos de trabajo con anterioridad al año 2001. No se descarta por parte de este árbitro que pudiera haberse producido algún tipo de incumplimiento y que el mismo pudiera desencadenar alguna reclamación. Pero, todo ello desborda a este procedimiento arbitral, pues desde sus inicios se precisó que su ámbito de resolución se ceñía a una controversia respecto a la retribución del año 2001 y no en lo que afecta a ejercicios presupuestarios precedentes. Lo relevante para este arbitraje es que las


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partes acuerdan que el incremento se verifique con efectos desde el 1 de enero de 2001, sin esperar a la materialización de la reorganización del trabajo unida a la nueva valoración de puestos, explicable porque las partes aceptan que se está produciendo un retraso imprevisto en la actuación por parte de la Comisión Paritaria en lo que se refiere a tal valoración de puestos, para unos justificable para otro no.


Se declara que todos los trabajadores de Empresa Pública de Gestión de Programas Culturales tienen reconocido el derecho a percibir un incremento salarial adicional cuya cuantía es del 0,7 % de la masa salarial correspondiente al ejercicio del año 2000, de carácter lineal y consolidable, vinculado tal incremento a la nueva valoración de puestos de trabajo. La forma de llevar a cabo tal incremento se someterá a las siguientes reglas:

1. La cantidad a percibir por cada trabajador es lineal, lo que comporta que se calculará el 0,7 % de la masa salarial total de la empresa a lo largo del año 2000 y tal cuantía se dividirá entre el número total de trabajadores vinculados a la empresa, debiendo abonarse el resultante a todos los trabajadores y por idéntica cantidad en valor absoluto.

2. Dicha cantidad se percibirá por los trabajadores desde el 1 de enero de 2001, sin que se posponga hasta la fecha en que se aprueba la nueva valoración de puestos de trabajo, con lo que queda garantizada su percepción desde el primer momento.

�. Una vez aprobada la valoración de puestos de trabajo, todos los trabajadores tienen garantizado que no experimentarán reducción alguna en la percepción de su retribución, incluso en la hipótesis de que para ciertos trabajadores se diera la circunstancia de que, tras la nueva valoración de puestos de trabajo, su concreto puesto o clasificación quedara con un incremento inferior al 0,7% pactado; con ello queda garantizado también el carácter consolidable de la cantidad incrementada.

4. Tal incremento será tomado en consideración a efectos de futuras subidas retri-butivas a todos los trabajadores, de modo que gozaría desde esta perspectiva también del carácter de consolidable.


El presente laudo arbitral, de conformidad con el art. 91 del Estatuto de los Tra-bajadores, puede impugnarse ante el orden social de la jurisdicción, a tenor de lo


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establecido en los artículos 161 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral para el procedimiento de impugnación de convenios colectivos ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.


Dado en Sevilla, a 14 de febrero de 2001


Número expediente: 21/2001/19Laudo: 2/01/JCVEmpresa: Gerencia Municipal de Urbanismo del Excmo. Ayuntamiento de HuelvaPartes interesadas: Empresa y Delegados de PersonalArbitro designado: Jesús Cruz Villalón

En Sevilla, a veintidós de junio de dos mil uno, Jesús Cruz Villalón, Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Cádiz, actuando como árbitro nombrado por las partes conforme al acuerdo arbitral por ellas suscrito el 7 de junio de este mismo año en el marco del Sistema Extrajudicial de Resolución de Conflictos Colectivos Laborales de Andalucía (SERCLA), ha dictado el siguiente

LAUDO ARBITRAL

I. ANTECEDENTES

Primero. En el ámbito de un procedimiento de conciliación-mediación ante la comisión correspondiente del SERCLA, en relación con conflicto suscitado entre la Gerencia Municipal de Urbanismo del Excmo. Ayuntamiento de Huelva y los Dele-gados de Personal de la misma, (nº expediente 21/2001/17), en la comparecencia celebrada el día 7 de junio de 2001 no se logró alcanzar avenencia entre las partes, si bien acordaron iniciar procedimiento de arbitraje por acuerdo expreso y conjunto, en los términos previstos en los artículos 21 y concordantes del Reglamento del SERCLA. Al efecto ambas partes se reconocen mutuamente la representación con la que actúan y su capacidad de obligarse, comprometiéndose asimismo a aceptar la resolución y someterse al laudo que en su día dicte el árbitro.

Segundo. Con esa misma fecha de 7 de junio, las partes presentan escrito de iniciación del procedimiento de arbitraje, procediendo a designar como árbitro que ha de resolver este conflicto a Jesús Cruz Villalón (Catedrático de Derecho del Tra-bajo y de la Seguridad Social). Notificado el nombramiento, éste árbitro acepta y procede a notificar a las partes la apertura de un plazo a los efectos de presentar, si

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lo consideran necesario, las alegaciones que estimen oportunas, al tiempo que se les cita de comparecencia para el día 20 de junio. Con anterioridad al inicio del acto de comparecencia, las partes remiten al árbitro las correspondientes alegaciones, con la aportación adicional de una serie de documentos que estiman pertinentes al objeto de la resolución de este arbitraje, quedando todo ello incorporado al correspondiente expediente administrativo.

Tercero. El acto de comparecencia se celebra en la sede de Huelva del SERCLA el día 20 de junio, con la presencia de D. José Zamorano Wisnes, Gerente de la Gerencia Municipal de Urbanismo, en representación de la misma, y de Dª Carmen Blanco Fernández y D. Rafael Sierra Barrios, en representación de los trabajadores. En dicho acto de comparecencia las partes respectivas formulan sus alegaciones y defienden sus posiciones, que grosso modo quedan reflejadas en los respectivos escritos de alegaciones, que constan en el expediente y a los que nos remitimos. En dicho acto de comparecencia, a solicitud de las partes, se les hace entrega de copia del escrito de alegaciones de la contraparte, al objeto de que cada una pueda formular las pre-cisiones que estimen oportunas.

Cuarto. En el escrito de iniciación del procedimiento arbitral queda reflejado, rei-terándose en el acto de comparecencia, que se trata de un conflicto de “interpretación de norma de convenio colectivo”, siendo en concreto la cuestión objeto de conflicto “la interpretación del art. �6 del Convenio Colectivo”, suscrito entre las partes el 24 de febrero de 1999, con vigencia para los años 1999 y 2000, si bien en el acto de compa-recencia las partes afirman que el mismo se encuentra prorrogado en su vigencia a lo largo el presente año 2001. El texto completo y literal del referido convenio colectivo ha sido aportado a este árbitro por los servicios administrativos del SERCLA, quedando incorporado como tal documento al expediente administrativo correspondiente. El punto concretamente sometido a la consideración del árbitro es que se precise si, de conformidad con lo dispuesto en el referido art. �6 del Convenio Colectivo, “en el año 1999 nació la obligación por parte de la GMU de abonar la cantidad correspondiente al plan de pensiones, y, en su caso, si dicha obligación se mantiene a la fecha”.


Primero. El artículo �6 del Convenio Colectivo que vincula a las partes, precepto objeto de la presente controversia, establece literalmente lo siguiente:

“Con la finalidad de establecer un plan colectivo de pensiones para el personal fijo, la G.M.U., en un plazo no superior a tres meses desde la firma del presente Conve-nio, recabará los servicios especializados necesarios para a realización de un estudio actuarial sobre los costos y condiciones de aquél en función de las características de la plantilla. Procediéndose por parte de la Gerencia a la contratación de uno de los planes elegidos por la Comisión Paritaria. Destinando para ello un fondo máximo de �.000.000 de pesetas anuales”.


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A tenor del compromiso asumido, la Gerencia le propone a representación de los trabajadores que sean ellos quienes se asesoren acerca de la forma e materializar la puesta en marcha del plan de pensiones, así como de formularle a la Gerencia las propuestas pertinentes. A tenor de ello, el 14 de enero de 2000 se acuerda la consti-tución de la Comisión promotora del plan de pensiones, documento en el que no se efectúa mención alguna a los efectos económicos de la puesta en marcha del plan ni a la fecha de su inicio.

Consta igualmente en el expediente un documento, de fecha � de abril de 2000, firmado por el Interventor de la Gerencia, por medio del cual certifica que en el ejer-cicio correspondiente al año 2000 existe saldo de crédito disponible por un montante de �.000.000 pesetas, con destino al plan de pensiones, quedando retenido el importe que se reseña.

A tenor de ello se elabora un borrador del Reglamento del Plan de Pensiones, que lleva fecha de 5 de abril de 2000 y consta en el expediente administrativo del presente procedimiento arbitral; en este documento no se hace referencia alguna la fecha de inicio del Plan, ni al ejercicio en el que se llevará a cabo la primera aportación por parte del Promotor.

La primera ocasión en la que aparece alguna referencia documental a la presente controversia lo es con ocasión de un escrito presentado al Gerente, con fecha 22 de mayo de 2000, por parte de D. Juan Domínguez Vasallo, en representación del sin-dicato STAH, por medio del cual denuncia el a su juicio “incumplimiento del art. �6 del Convenio del Personal Laboral en relación con el art. �6 (sic) sobre la contratación durante el año 1999 del Plan de Pensiones”. Dicho escrito es contestado por la Gerencia, con fecha 26 de mayo de 2000, en el que se le da cuenta de los trámites que requiere la contratación del citado Plan, así como del propósito de inmediata convocatoria del concurso pertinente; en relación con los fondos de 1999, la Gerencia hace apelación a los condicionantes derivados de los arts. 144 y 172 de la Ley de Haciendas Locales, donde se recoge el principio presupuestario de temporalidad, concluyendo que “no se pueden aportar ‘fondos no utilizados’ porque los mismos no existen, se liquidaron el �1 de diciembre”.

La Gerencia elabora el correspondiente Pliego de Condiciones Económico-Admi-nistrativas que han de servir de base a la contratación, mediante procedimiento negociado del plan de pensiones de sistema de empleo de la Gerencia Municipal de Urbanismo, documento incorporado al expediente administrativo y que lleva fecha de 2 de noviembre de 2000. En las cláusulas 2º y �ª de dicho pliego ya consta que el presupuesto de gasto es de �.000.000 de pesetas para el año 2000, por lo que implíci-tamente este documento daba a entender que la primera aportación a efectuar por el Promotor lo era correspondiente a este año 2000, sin que se contemplara aportación alguna respecto al año 1999. Con fecha 20 de diciembre de 2000 el Vicepresidente ejecutivo de la Gerencia aprueba el expediente de contratación y apertura del proce-dimiento de adjudicación.


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Con fecha 9 de febrero de 2001, por medio de resolución del Vicepresidente del Consejo de Gestión de la Gerencia Municipal de Urbanismo, se resuelve adjudicar a favor de la entidad aseguradora correspondiente el contrato del Plan de Pensiones, con un presupuesto máximo de gastos de �.000.000 de pesetas. Conforme a dicha adjudicación se ordena que se proceda a la formalización del contrato dentro de los �0 días hábiles siguientes a la notificación de la adjudicación.

Con fecha 2 de marzo de 2001 el Vicepresidente ejecutivo acuerda promover el Plan de Pensiones y solicita su adscripción al Plan propuesto por la entidad aseguradora adjudicataria, sin que una vez más en dicho documento se haga mención alguna la fecha de inicio de efectos económicos. No deja de sorprender que en dicho acuerdo de 2 de marzo de 2001 se inste a la constitución de la Comisión Promotora del Plan, cuando ya hicimos mención a otro documento de 14 de enero del año precedente por medio del cual se efectuaba dicha constitución. En dicho acuerdo se resuelve que la Comisión Promotora solicite la integración en el Fondo mencionado.

Segundo. A tenor de todo lo anterior, las partes discrepan acerca de la fecha de inicio de los efectos económicos de la obligación de aportación de la cantidad corres-pondiente por parte de la Gerencia Municipal de Urbanismo, como promotora del Plan. La representación de los trabajadores defiende que el Convenio Colectivo tiene vigencia desde el 1 de enero de 1999 y, por tanto, la empresa debe proceder a efec-tuar su primera aportación económica con referencia al ejercicio del año 1999. Por su parte la Gerencia interpreta que el Convenio Colectivo a lo único que le obliga es, en el plazo de tres meses desde la firma del Convenio, a iniciar los estudios actuariales pertinentes al objeto de establecer el correspondiente plan de pensiones, pero que el inicio de los efectos económicos no se verifica hasta que la Comisión Promotora no solicita su integración en el plan correspondiente.

Aciertan, efectivamente, ambas partes en enfocar el asunto desde la perspectiva de la interpretación del art. �6 del Convenio Colectivo, por medio del cual las mis-mas se comprometieron a establecer un Plan de Pensiones a favor del personal fijo de la Gerencia Municipal de Urbanismo. A sensu contrario, otra serie de elementos contextuales no tienen repercusión directa sobre el asunto en cuestión, por mucho que sirvan de ilustración para conocer los antecedentes y posiciones de las partes al respecto.

No obstante, con carácter previo a la tarea de interpretación directa del precepto en cuestión es obligado concretar esa no afectación de cuestiones colaterales, por cuanto que las mismas han sido aducidas por las partes en algún momento de la tramitación del presente procedimiento arbitral.

Tercero. En efecto, en el curso de la comparecencia, la Gerencia afirmó que la

representación de los trabajadores ha actuado de forma que, por medio de compor-tamientos tácitos o explícitos, había aceptado ya por anticipado que el inicio de los efectos económicos lo era a partir del año 2000, descartando la posibilidad de que se


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hicieran abonos con cargo al año 1999. Al margen de las discrepancias que se vertie-ron verbalmente en el acto de la comparecencia, queda patente que de ninguno de los documentos antes referidos, ni de ningún otro de los aportados por las partes a este procedimiento arbitral, se deduce que la representación de los trabajadores haya desistido de su reclamación de que se efectuaran abonos con referencia al año 1999. Por el contrario, el único documento que consta es de signo inverso, la reclamación por parte sindical de 22 de mayo de 2000 en el sentido de que se efectuaran pagos desde 1999. El único documento en el que se hace referencia por primera vez al inicio del pago desde el año 2000 es, como queda dicho, en el pliego de condiciones admi-nistrativas, pero este es elaborado por la Gerencia y firmado por el Vicepresidente ejecutivo; en ningún caso con el aval explícito de los representantes de los trabajado-res. A requerimiento de este árbitro, en el acto de comparecencia se reconoció que la Comisión Paritaria no había intervenido en la aprobación del pliego de condiciones ni en la adjudicación del sucesivo concurso. A requerimiento de este árbitro, también se declaró que no se habían aportado actas de la Comisión Paritaria en las que se refle-jaran la tramitación del plan de pensiones y, en su caso, los presuntos requerimientos de la representación de los trabajadores para que se iniciaran los pertinentes abonos. La representación de los trabajadores afirma que tales requerimientos se realizaban verbalmente, pero no quedaba constancia de los mismos en las correspondientes actas de la Comisión Paritaria. La única acta aportada no tiene relación alguna con el asunto aquí tratado.

En todo caso, puede afirmarse que no existe indicio alguno a tenor del cual el comportamiento de la representación de los trabajadores fuera de desistimiento de tal reclamación y de aceptación de facto de la posición de la Gerencia a estos efectos.

Cuarto. Desde otra perspectiva, se apuntan por parte de la Gerencia consideraciones que afectan a los condicionantes legales, presupuestarios y de contabilidad, que le impiden proceder a abonar cantidades con cargo a ejercicios económicos concluidos. Se alega en concreto el principio de temporalidad, que agota la consignación presu-puestaria correspondiente a �1 de diciembre de cada año, así como la imposibilidad de efectuar abono alguno hasta tanto se haya incorporado la Gerencia Municipal de Urbanismo al correspondiente Fondo de Pensiones. En concreto, se afirma que “no es posible abonar cantidad alguna a un fondo de pensiones en tanto no haya sido admitido en el mismo. Es decir que si en el año 1999, la GMU hubiera intentado abonar alguna cantidad a un fondo de pensiones, no hubiera podido por la sencilla razón de que no estaba constituido”.

Ahora bien, debe indicarse que los compromisos asumidos por las partes a través de la negociación colectiva son compromisos perfectos desde el punto de vista jurí-dico. De este modo, lo decisivo es si el convenio colectivo obliga o no al abono, con independencia de cuales sean los condicionantes presupuestarios o administrativos, tanto internos de la propia Administración Pública como externos de los requisitos legales impuestos por la legislación relativa a los Fondos y Planes de Pensiones. Debe recordarse que las cláusulas de los convenios colectivos tienen naturaleza de norma


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jurídica y son directamente vinculantes para las partes, sin quedar condicionados a ratificaciones o conformidades posteriores.

Sin lugar a dudas, la Gerencia Municipal de Urbanismo no puede dejar de dar cumplimiento tanto a la normativa que le vincula en materia de Haciendas Locales como a la pertinente normativa sobre Fondos y Planes de Pensiones. Ello determina, naturalmente, que, hasta tanto se dé cumplimiento a ambas normativas, la Adminis-tración no pueda proceder a efectuar los pertinentes pagos, de modo que en modo alguno se pueda tachar de incumplidora a la Gerencia por no haber efectuado hasta ahora los correspondientes abonos. Pero, al propio tiempo, lo anterior es compatible con la efectividad de las posibles obligaciones asumidas vía convenio colectivo. En suma, los condicionantes presupuestarios y administrativos, podrán justificar la dilación en el abono y su remisión a ejercicios presupuestarios posteriores, pero en ningún caso podrán provocar la desaparición o exención del cumplimiento de las obligaciones asumidas en convenio; los compromisos han de cumplirse, aunque se justifique el retraso.

De hecho así actúa la propia Gerencia Municipal de Urbanismo en relación con el pago correspondiente al año 2000. En el momento de la celebración del acto de comparecencia, las partes declararon que a estas alturas no se ha producido aún la integración formal en el Fondo de Pensiones, razón por la cual la Gerencia como Promotora aún no ha efectuado ningún pago efectivo de cantidad alguna a la entidad aseguradora adjudicataria del concurso. Y, a pesar de ello, no opone objeción alguna a la posibilidad de realizar el pago de los �.000.000 de pesetas correspondientes al años 2000 y hacerlo dentro del presente ejercicio presupuestario 2001, que se solapa-ría con los pagos correspondientes al año en curso. En el año 2000 no pudo efectuar el abono, pero acepta como posible hacerlo ahora y hacerlo con cargo a un ejercicio presupuestario diferente.

De otra parte, conviene anticipar que el laudo que se dicta en el presente proce-dimiento arbitral, en los términos contemplados en la disposición adicional séptima de la Ley de Procedimiento Laboral, se entiende equiparado a las sentencias firmes a efectos de su ejecución judicial. De este modo, este laudo tiene el mismo valor jurí-dico que resoluciones judiciales que obligan a la Administración Pública a efectuar la correspondiente modificación presupuestaria a los efectos de dar cumplimiento a lo que en ellas se falle. En todo caso, conviene también advertir que este laudo, por la delimitación de su objeto tal como ha sido acordada por las partes, se limita a resolver acerca de la obligación de pago o no por parte de la Gerencia, pero no del cuando de su efectivo cumplimiento. Este laudo sólo se pronuncia acerca de la existencia o no de la obligación de abono, pero no de cuando haya de realizarse. El cuando, por lo demás, depende del cumplimiento de esos otros condicionantes presupuestarios y administrativos, aunque reiteramos --a riesgos de ser repetitivos– sin que ello pueda eliminar en ningún caso la obligación principal de cumplimiento.


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Quinto. Resueltas las cuestiones previas de los fundamentos anteriores, ya sí podemos entrar en el análisis interpretativo directo del art. �6 del Convenio Colectivo. Ciertamente el mismo presenta una forma de redacción imprecisa, que puede inducir a cierta confusión, empezando por su incorrección gramatical. En efecto, sin que sea de menor importancia, el precepto contiene formalmente tres frases, separadas unas de otras por dos puntos y seguido. Sin embargo, a continuación de cada punto se inicia cada frase con un gerundio (“procediéndose” y “destinando”), lo que parece convertirlas en frases subordinadas de otra principal aparentemente inexistente. La frase principal a la que se subordina otra frase mediante un gerundio, gramaticalmente debe venir separada por una coma, lo que aquí no acontece. No obstante la presencia de esos dos puntos y seguido, parece deducirse que la primera frase del precepto es la principal y las dos sucesivas las subordinadas a ésta.

De este modo, no resulta fácil concretar el alcance temporal de los compromisos asumidos, en el sentido de si el plazo de los tres meses desde la firma del convenio, referidos en la frase principal y primera, van referidos sólo al comienzo de las tareas actuariales sobre costos y condiciones, o bien se extiende también a la contratación y abono de las primeras cantidades. Tomando en consideración la complejidad de los trámites a llevar a cabo, teniendo en cuenta que la parte empleadora es una Admi-nistración Pública y por tanto su actuación administrativa es poco propensa a las celeridades y, finalmente, advirtiendo que cada una de las frases (principal y subor-dinadas) están separadas por dos puntos, cabe interpretar que el plazo de los tres meses va referido exclusivamente al inicio de los estudios actuariales.

Sexto. Ahora bien, lo anterior no resuelve la cuestión central objeto de discusión, pues con independencia del cuando deba comenzarse a efectuar el pago de las can-tidades correspondientes por la Promotora del plan de pensiones, lo relevante es respecto de qué años se imputa el abono, en concreto, si éste ha de contar ya a partir del año 1999. Y a estos efectos la respuesta ha de ser necesariamente afirmativa, por las siguientes razones.

En primer lugar, porque como con razón defiende la representación de los trabaja-dores, el presente convenio colectivo tiene su vigencia desde el 1 de enero de 1999, de modo que las obligaciones recogidas en las diferentes cláusulas del convenio colectivo han de cumplirse tanto para el año 1999 como para el año 2000. En segundo lugar, la imputación de una obligación sólo al año 2000, con exclusión del año 1999, como excepción a la regla general, debería venir expresamente contemplada en el artículo �6, referido al Plan de Pensiones; es decir, aplicando el principio general, donde la Ley no distingue no nos es lícito diferenciar, el precepto del convenio no prevé régimen diferenciado para uno y otro año, por lo que debe entenderse que la obligación de abono refiere tanto al primero como al segundo. En tercer lugar, porque la última frase del art. �6 del convenio fija una cuantía máxima de �.000.000 de pesetas anuales, con un plural “anuales” decisivo desde el instante en que queda claro que debe abonarse una cantidad a lo largo de cada año; siendo un convenio de vigencia inicial por dos


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años (1999 y 2000) ese plural es bien indicativo de una voluntad de que se efectúen pagos ya durante el año 1999.

En cuarto lugar, el comportamiento de la misma Gerencia de Urbanismo lo era en el sentido de admitir que su pretensión inicial era la de efectuar un primer pago a lo largo del año 1999. En el propio acto de comparecencia se declaró por la Gerencia que existía consignación presupuestaría en el ejercicio presupuestario de 1999 para el abono correspondiente al plan de pensiones, de modo que si no se hizo el pertinente pago lo fue exclusivamente por razones del retraso, en ningún caso voluntario, de la puesta en marcha de la adjudicación del contrato de incorporación al Fondo de pensiones. Ergo, la empresa daba por supuesto que tenía asumida esa obligación, a la que no procedió a dar efectividad por imponderables administrativos y presupues-tarios. Esos imponderables hacen que la Gerencia no haya incumplido, pero no le eximen del cumplimiento en cuanto le sea posible, de conformidad con la tramitación administrativa y mercantil pertinente.

En definitiva, las consideraciones precedentes nos llevan a concluir que el art. �6 incorpora la obligación de comenzar el pago con referencia ya desde el año 1999.

Séptima. No existe ninguna alegación de parte relativa al mantenimiento a estas alturas de la referida obligación, iniciada en el año 1999. En su caso, podrían suscitarse dudas exclusivamente en relación con la posible prescripción de las obligaciones en los términos contemplados en la legislación laboral. Ahora bien, dado que en todo caso no existe problema de caducidad de la obligación y la prescripción sólo es digna de tomarse en consideración si la misma es alegada por las partes en discrepancia y esta alegación no se ha producido, hemos de concluir que tal obligación efectiva-mente se mantiene. En todo caso, y a mayor abundamiento, de suscitarse la cuestión relativa a la prescripción debe advertirse que de serle de aplicación el plazo más reducido contemplado en el Estatuto de los Trabajadores, es decir el plazo del año referido en el art. 59.2, éste se ha de computar desde que la acción pudiera ejercitarse. Y, en este particular caso, dado que afirmamos que aún no existía incumplimiento de parte de la Gerencia, el inicio de la exigencia de la obligación lo es desde el ins-tante en que ésta es materializable; en nuestro caso concreto, desde que se produce la incorporación al Plan de Pensiones. En un caso límite podría intentar defenderse que el inicio del plazo de prescripción se produciría a partir del primer acto jurídico formal expresivo de una voluntad por parte de la Gerencia de no realizar el pago correspondiente al año 1999; esto se produciría en nuestro caso con la publicación del Pliego de condiciones administrativas, pero ello se verifica el 2 de noviembre de 2000, de modo que a estas alturas no ha concluido el plazo del 1 año, por el contrario la prescripción se hubiera interrumpido con el inicio de los trámites de conciliación-mediación y arbitraje. Podría incluso llegar a aducirse que el escrito de la Gerencia de 22 de mayo de 2000, en respuesta a la reclamación de D. Juan Domínguez Vasallo, como representante de los trabajadores, podría constituir la fecha de inicio del plazo de prescripción, pero incluso en este caso la prescripción quedaría interrumpida, dado que el procedimiento de conciliación-mediación ante el SERCLA tuvo inicio


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antes de que transcurriera el año, es decir el 17 de mayo de 2001. Por todo lo anterior, reiteramos que la obligación de abono de las cantidades correspondientes al año 1999 se mantienen en la actualidad.


Se declara que, a tenor del art. �6 del Convenio Colectivo aplicable, la obligación por parte de la Gerencia Municipal de Urbanismo del Excmo. Ayuntamiento de Huelva, de abonar la cantidad correspondiente al Plan de Pensiones, se inició en el año 1999, al mismo tiempo que la misma se mantiene en el momento actual.


El presente laudo arbitral, de conformidad con el art. 91 del Estatuto de los Tra-bajadores, puede impugnarse ante el orden social de la jurisdicción, a tenor de lo establecido en los artículos 161 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral para el procedimiento de impugnación de convenios colectivos ante el Juzgado de lo Social de Huelva.


Dado en Sevilla, a 22 de junio de 2001


Número expediente: 18/2001/�� Laudo: Empresa: GAS GRANADA S.L. Partes interesadas: Empresa y Delegado de Personal Arbitro designado: Juan Almohalla Villanueva

Expediente numero 18/2001/�� SERCLA Parte que inicia el procedimiento: Fede-ración Provincial de Metal, Construcción y Afines de la Unión General de Trabajadores de Granada. Parte demandada: Empresa GAS GRANADA S.L. Arbitro designado: Juan Almohalla Villanueva.

En virtud de lo dispuesto en la Estipulación Cuarta del Acuerdo Interprofesional para la constitución del Sistema Extrajudicial de Resolución de Conflictos Colectivos Laborales de Andalucía ( SERCLA), suscrito el � de abril de 1996 y artículos 21 y siguientes de su Reglamento, se procede a dictar el presente

LAUDO ARBITRAL

ANTECEDENTES

Primero. Con fecha 5 de noviembre del presente año, tuvo entrada en el Registro del SERCLA en Granada, escrito suscrito por D. Francisco Ruiz - Ruano Ruiz, en su condición de Secretario General de la Federación Provincial de Metal Construcción y Afines de la UGT de Granada y por D. José Manuel Fernández Rarnírez como represen-tante de la empresa Gas Granada S.L, por el que comparecen para iniciar, por acuerdo expreso y conjunto, el procedimiento de arbitraje sobre aplicación e interpretación de normas jurídicas, en el marco del Sistema Extrajudicial de Resolución de Conflictos Colectivos Laborales de Andalucía, reconociéndose recíprocamente la representación con que actúan y su capacidad para obligarse, comprometiéndose expresamente a aceptar la resolución que en su día se dicte.

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Las partes comparecientes designan de mutuo acuerdo como arbitro para resolver el presente conflicto a Juan Almohalla Villanueva.

Segundo. En el mismo escrito datado en el antecedente anterior, las partes afectadas por el conflicto colectivo, concretan que el objeto del mismo, es el de determinar si las relaciones laborales de la empresa Gas Granada S.L. con sus trabajadores, se han de regir +tal y como actualmente se viene haciendo, por lo preceptuado en el Convenio Colectivo para las Agencias Distribuidoras de Repsol Butano S.A. de Granada capital, publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de 8 de octubre de 1994, con sus poste-riores actualizaciones, o por el contrario es de aplicación a dichas relaciones laborales, el Convenio Colectivo para el Sector de Industrias Siderometalúrgicas de Granada y su provincia, publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de 11 de agosto de 2000 y posterior actualización, solicitando que en el laudo arbitral que se dicte, se determine cual de las dos normas convencionales citadas es la legalmente aplicable.

Tercero. Por escrito de fecha 12 de noviembre del año en curso, la Secretaria de la Comisión de Conciliación- Mediación del SERCLA, pone en conocimiento del que suscribe que las partes en conflicto, de común acuerdo, le han designado arbitro para que resuelva el presente conflicto.

Aceptada la designación, por el arbitro se procede, de acuerdo con el articulo 27.1 del Reglamento del SERCLA, a notificar a las partes el plazo para formular las alega-ciones que estimen oportunas para la defensa de sus intereses y proponer las pruebas que consideren necesarias, citándoles para el día 26 de noviembre del corriente, a fin de celebrar la preceptiva comparecencia.

Cuarto. Presentadas las alegaciones dentro del plazo conferido, en la fecha ante-riormente indicada tuvo lugar en la sede de la Delegación Provincial en Granada de la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico de la Junta de Andalucía, la comparecencia prevista en el citado Reglamento, asistiendo a la misma quienes a continuación se expresan y en la representación que se indica:

D. Francisco Ruiz-Ruano Ruiz en representación de la Federación Provincial de Metal, Construcción y Afines de UGT-Granada, asistido de la Letrada D’ Francisca Ibáñez Pérez.

D. José Manuel Ferriández Ramírez, Letrado en representación de la empresa Gas Granada S.L. y

D. José Girela Zapata, en su condición de Delegado de Personal en la empresa Gas Granada S.L.

Todos los comparecientes se reconocen recíprocamente capacidad y legitimación para intervenir en este acto, exponiendo a continuación sus respectivos planteamientos que, en síntesis, son los que siguen.


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La representación de UGT, se ratifica en su escrito de alegaciones, haciendo refe-rencia a que se debe delimitar la actividad de la empresa, para determinar su ámbito funcional, poniendo de manifiesto que según nota informativa del Registro Mercantil el objeto social de la empresa Gas Granada S.L., es la distribución de gases propano y butano a granel. Instalaciones domesticas e industriales necesarias para el cumpli-miento de los anteriores fines, así como la contratación de personal subalterno, objeto social este, que no coincide a su juicio con el ámbito funcional del Convenio para las Agencias Distribuidoras de Repsol Butano S.A de Granada capital, que en su art. l’ establece que regula las condiciones rnínirnas de trabajo en las citadas Agencias dedicadas a la venta, reparto y recogida a los consumidores de los gases envasados por esta empresa y recibidos en almacenes propios.

Afirma, que tampoco coincide el ámbito territorial, ya que el Convenio de Agen-cias Distribuidoras es solo para las de Granada capital, mientras que la empresa Gas Granada desarrolla su actividad instaladora en toda la geografía provincial.

Seguidamente expone que los trabajadores de esta empresa son instaladores de gas autorizados, con sus correspondientes licencias administrativas, que no reparten gas butano, sino que instalan y mantienen las conducciones y depósitos necesarios para la distribución del gas, por lo que entiende que el convenio aplicable es el provincial para el sector de industrias siderometalúrgicas, ya que el mismo regula las relacio-nes laborales entre las empresas y sus trabajadores para quienes sea de aplicación la ordenanza de trabajo para la industria siderometalúrgica, disponiendo esta, en su articulo �0 que sus preceptos obligan a las empresas directamente relacionadas con la siderometalurgia o tareas de instalación, montaje o reparación, incluidas en dicha rama.

El delegado de personal hace una amplia exposición de los trabajos que realizan, afirmando que el convenio que viene aplicando la empresa es el de agencias distri-buidoras de Repsol Butano, y que a su entender nada tiene que ver con la autentica realidad de la actividad de la empresa Gas Granada, ya que la misma no reparte nin-gún tipo de gas, sino que lleva a cabo instalaciones y conducciones para que fluya el gas, expiden boletines de instalaciones y revisan las mismas, necesitan de un carné de instalador de gas 2, para cuya obtención han de superar un examen ante el organismo competente y tienen que estar en posesión del titulo de segundo grado de Formación Profesional en la rama de fontanería. A continuación explica que antes prestaba servi-cios en una empresa distribuidora y que el trabajo que ahora tiene encomendado es totalmente distinto al que venía realizando, pues realiza instalaciones y expide bole-tines, funciones estas para las que no están autorizados los trabajadores de empresas distribuidoras, que se limitan a conectar un tubo flexible a los manoreductores.

Afirma, que el contrato de franquicia con Repsol Butano, tiene una duración de cinco años y que antes y después de dicho contrato Gas Granada, es una empresa exclusivamente instaladora.


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La representación de la empresa, se ratifica en su escrito de alegaciones, exponiendo que la actividad de las empresas suministradoras de gases licuados del petróleo, tanto a granel como mediante envases, no se limita solo a la venta y reparto, sino que además y de acuerdo con lo dispuesto en el art. 21 del Reglamento de Actividad de Distribu-ción de Gases Licuados del Petróleo, aprobado por Real Decreto 1085/1992, de 11 de septiembre, las empresas suministradoras deberán tener un servicio permanente de recepción de consultas, reclamaciones y averías, disponer de los medios personales y técnicos adecuados para mantener la seguridad de sus instalaciones y contar con un servicio de asistencia técnica a los usuarios, obligaciones estas, que Repsol Butano como empresa suministradora las ha venido cumpliendo en todo el territorio español, a través de su red de agencias distribuidoras de la citada mercantil.

A partir de la entrada en vigor del Real Decreto antes citado, Repsol Butano, decide crear una red de servicio oficial que comprende la actividad de seguridad (revisión de instalaciones, reparación de averías, mantenimiento de instalaciones ) y que se encomienda a Gas Granada S.L, mercantil que se constituye exclusivamente por los titulares de las tres agencias distribuidoras de Granada capital, a cuyos efectos se formaliza el oportuno contrato de franquicia con Repsol Butano S.A.

Los trabajadores que con la categoría profesional de mecánicos instaladores o visitadores y que prestaban sus servicios en las agencias distribuidoras, pasaron a la plantilla de Gas Granada, desarrollando las mismas funciones que venían desem-peiftando anteriormente. Para fundamentar su pretensión expone que el convenio y la ordenanza de trabajo para las agencias distribuidoras incluye en su ámbito, como actividades principales de las mismas, el servicio técnico para la economía y segu-ridad del usuario, y entre las categorías profesionales, comprende las de mecánico instalador y la de mecánico visitador de revisiones y averías, estando facultado el primero para la instalación de aparatos de utilización industrial o domestica que consuman gases licuables.

Seguidamente pone de manifiesto que el art. Y de la ordenanza laboral para la industria siderometalúrgica, si bien es cierto que incluye en el ámbito de la misma las empresas centros o talleres en los que se lleva a efecto trabajos de carácter auxiliar, directamente relacionados con la siderometalurgia o tareas de instalación, montaje o reparación, incluidos en dicha rama, también lo es que en su ultimo párrafo dispone que quedan excluidas las empresas a las que por razón de sus características especiales les sea de aplicación una nonna o reglamentación especifica distinta de la presente.

Finalmente afirma, que la actividad de la empresa Gas Granada es la que se deriva del contrato de franquicia suscrito con Repsol Butano, poniendo de manifiesto que en la Mesa negociadora del convenio para la industria siderometalúrgica, no estuvo representada la Asociación de Agencias Distribuidoras, ni los delegados de personal que prestan servicios en dichas empresas, por lo que concluye afirmando que no es posible aplicar a la empresa que representa el convenio provincial mencionado, y que


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se declare que el convenio aplicable a *dicha empresa es el de Agencias Distribuidoras de Repsol Butano S.A.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

I. Concretado el objeto del presente conflicto colectivo, en el antecedente segundo de este laudo, para deten-ninar el convenio colectivo aplicable a la empresa Gas Gra-nada S..L. es necesario empezar por interpretar las normas legales o convencionales que cada parte ha alegado en defensa de sus respectivas pretensiones, para medir su precisa extensión y la posibilidad de su aplicación a las relaciones sociales que tratan de regular, pues no se debe de olvidar que una vez constituido el texto de la norma, se desgaja esta del pensamiento del legislador para vivir una vida propia e independiente, subordinada al medio social y a sus transfarmaciones, que puede llegar a producir resultados y consecuencias no previsibles en el momento de su publicación.

Parece conveniente, por tanto, comenzar este análisis tratando de determinar cual sea la actividad, al menos la principal, de la empresa Gas Granada, para de ahí poder deducir de forma indubitada cual sea el convenio colectivo que deba regir las relaciones laborales entre la empresa y sus trabajadores.

El Real Decreto 185�/199�, de 22 de octubre, define a la empresa suministradora de gas, como aquella que es titular de una concesión de servicio publico de suministro de gas que realiza la entrega del fluido en las instalaciones receptoras del o de los usuarios, sea desde una red de distribución, sea en envases o depósitos móviles de GLP, o bien a los depósitos fijos de almacenamiento que abastecen a aquellas insta-laciones receptoras.

En el párrafo siguiente determina que empresa instaladora, es aquella legalmente establecida que incluyendo en su objeto social las actividades de montaje, reparación, mantenimiento y revisión de instalaciones de gas y cumpliendo los requisitos míni-mos establecidos, acreditados mediante el correspondiente certificado de empresa instaladora de gas, emitidos por los servicios competentes en materia de industria de la Comunidad Autónoma, se encuentra inscrita en el Registro correspondiente y esta autorizada para realizar las operaciones de su competencia, ajustándose a la reglamentación vigente y, en su defecto, de acuerdo con las reglas de una buena actuación profesional.

El objeto social de la empresa Gas Granada, consignado en el Registro Mercantil y reseñado anteriormente en el antecedente cuarto, parece indicar de principio que dicha empresa participa tanto de la actividad propia de las empresas suministradoras de gas –distribución de gases propano y butano– como de la de aquellas otras cuya actividad es la correspondiente a las empresas instaladoras de gas, sin embargo y de acuerdo con la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2000, no es el objeto social estipulado en los estatutos de la sociedad, quien define


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la unidad de negociación colectiva en su vertiente funcional, y ello, porque de ser así no tendría el convenio un soporte objetivo y de estabilidad, bastaría simplemente, al empleador, cambiar el objeto social escriturado e inscrito en el Registro Mercantil, para hacer variar, unilateralmente, el convenio aplicable.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2000, afirma que el objeto social de una entidad mercantil, es un elemento que podría influir en algún aspecto de la contratación mercantil, por la confianza que los terceros hubieran depositado en el contenido del correspondiente asiento estampado en el Registro Mercantil (Código de Comercio arts. 17 y siguientes, con los preceptos concordantes reglamentarios ). Pero, en el interior de la empresa, y en relación con sus trabqjadores, lo relevante y decisorio es la actividad real que aquella desempeñe y en la que intervienen los empleados con motivo de la prestación de sus servicios.

En definitiva, en este caso concreto, lo determinante –dentro de la múltiple rea-lidad del objeto social escriturado– para determinar el convenio aplicable, será la realidad real preponderante, la que habrá de valorarse y para tratar de averiguar esa actividad real, encontramos apoyo en el examen del contrato de franquicia de Servicio Oficial, suscrito entre Repsol Butano S.A. y la empresa Gas Granada S.L. el 1 de marzo de 2000.

En el exponente séptimo del referido contrato, se dice que el franquiciado, (empresa Gas Granada), dispone de la calificación de empresa instaladora EG- IV y de personal con la calificación profesional y técnica y la experiencia, que se relacionan en el Anexo 1 del presente contrato, para llevar a cabo las actividades propias de este contrato de franquicia. En dicho Anexo, Gas Granada S.L. aparece clasificada como empresa instaladora con el numero 1�.846, y con la categoría de EG- IV y a continuación se consigna la relación del personal que íntegra la plantilla de la empresa, compuesta por doce técnicos instaladores de gas con diversas categorías, dos empleados comerciales, dos administrativos y un supervisor.

En la estipulación primera del contrato, Repsol Butano S.A., faculta y encomienda a Gas Granada S.L. la actividad de revisión de instalaciones receptoras de gases licua-dos del petróleo, así como la realización, modificación y mantenimiento de dichas instalaciones.

En la estipulación tercera, se dice que entre las funciones a desempeñar por el franquiciado en el desarrollo comercial y técnico de sus actividades, se encuentra la de realización de revisiones periódicas de instalaciones de gas y realización, modifi-cación y mantenimiento de instalaciones en su zona de actuación.

En el apartado b) de la estipulación cuarta, relativa a las obligaciones del franqui-ciado, se establece como una de ellas la de contar con los medios materiales y con el personal necesario debidamente capacitado que trabajara a sus ordenes y por su cuenta y responsabilidad.


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En la estipulación duodécima se dispone que la empresa Gas Granada S.L contratara en su propio nombre como contratista independiente respecto de Repsol Butano S.A. por ello se obliga causar alta como empresario titular del negocio o industria de empresa instaladora, a todos los efectos, tanto administrativos, como fiscales y laborales.

Esta enumeración de cláusulas del contrato en las que se describen las activida-des de la empresa y que corresponde en su integridad a las propias de las empresas instaladoras de gas, de acuerdo con la definición que de las mismas establece el Real Decreto 185�/199�, de 22 de octubre, y la falta de referencia directa o indirecta a alguna o algunas de las actividades propias de las empresas suministradoras de gas, de acuerdo con lo preceptuado en el Real Decreto citado, bastaría sin mas para calificar a la mercantil Gas Granada S.L: como empresa instaladora de gas.

De otra parte y a mayor abundamiento, la necesidad de que los técnicos que cons-tituyen su plantilla para poder ejercer sus funciones, necesiten de la correspondiente autorización administrativa de instaladores de gas en sus diversas categorías, tengan que superar unas pruebas para obtenerla, puedan expedir boletines de instalación, así como las manifestaciones vertidas en la comparecencia por el trabajador y delegado de personal de la empresa, que constan en el antecedente cuarto de este laudo, sobre la realidad de la actividad que día a día se desarrolla en la misma, nos lleva a concluir que con independencia de lo que se consigna como objeto social en el Registro Mercantil, su actividad real se corresponde con la de las empresas instaladoras de gas, con exclusión de la correspondiente a las empresas suministradoras o distribuidoras de gas.

II. Con la afirmación de que la empresa Gas Granada, es una empresa instala-dora, no termina la cuestión de determínar el convenio colectivo que debe regir sus relaciones laborales.

La empresa Repsol Butano S.A., como compañía suministradora de gas opera en el trafico jurídico a través de agencias distribuidoras, suscribiendo a tal efecto contratos de distribución de gas, que son calificados de comisión mercantil, pero que indepen-dientemente de dicha calificación, lo cierto es que los citados contratos ostentan un carácter “ intuitu personae”, ya que los derechos y obligaciones derivados del contrato se entienden encomendados a las agencias distribuidoras las que se comprometen y obligan a disponer del personal suficiente para realizar los cometidos previstos en dichos contratos, personal que trabajara a las ordenes, por cuenta y bajo la responsabi-lidad de las agencias distribuidoras ( ST. del TSJ de Navarra de 29 de julio de 1992).

Las relaciones laborales de estas empresas con sus trabajadores fueron reguladas por la Ordenanza Laboral aprobada por Orden Ministerial de 29-7-1974, hoy derogada y por convenios colectivos, concretamente para Granada capital el publicado en el BOP de 8 de octubre de 1994, con sus posteriores actualizaciones.

Aun cuando en su ámbito de aplicación queda meridianarnente claro que dicho convenio establece las normas básicas y regula las condiciones mínimas de trabajo


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en las agencias distríbuidoras de Repsol Butano S.A., hasta ahora se viene aplicando a las relaciones laborales de la empresa Gas Granada S.L, lo que en parte resulta fmidamentado en el hecho de que en el citado convenio, al igual que en al derogada Ordenanza, se comprenden y regulan las categorías profesionales de mecánico ins-talador y mecánico visitador y cuyas definiciones por estar en el BOP y no alargar innecesariamente este texto damos por reproducidas.

Ambas categorías profesionales tienen en el convenio funciones mucho mas limi-tadas que las establecidas para los instaladores de gas en su Reglamento, no pudiendo ser equiparados unos y otros, pues tanto por el cometido asignado, como por la preparación exigida para desarrollar su actividad las hacen diferentes, pudiendo predicarse lo mismo respecto del ámbito en el que llevan a cabo su actividad.-

Ahora bien, por este convenio se regirán según el art. 2 del mismo todas las agencias oficiales distribuidoras de Repsol Butano, con ámbito exclusivo en Granada capital y las cláusulas del mismo serán de aplicación a todos los trabajadores que presten sus servicios profesionales en las citadas empresas, resulta pues dificil encontrar la formula jurídica valida que pueda justificar la aplicación de dicho convenio a la empresa Gas Granada, sin que ello suponga una violación clara de los principios que deben de informar la interpretación o hermenéutica jurídica, ya que la citada empresa ni es, ni ha sido en ningún momento agencia distribuidora, ni sus trabajadores prestan servicios profesionales en empresas a las que afecte ese convenio. El ámbito tan especifico y limitado del convenio, hace imposible su aplicación fuera del mismo, ya que ni siquiera es aplicable a todas las empresas distribuidoras de gas, sino solo a aquellas que reúnan la condición de agencias distribuidoras de Repsol Butano S.A., consagrando con ello el principio de libertad de la determinación del ámbito de aplicación a que se refiere el art. 8�.1 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, al establecer que los convenios colectivos tendrán el ámbito de aplicación que las partes acuerden.

Los convenios colectivos, gozan inequívocamente de la eficacia “ erga onmes”, que les confiere, como pactos estatutarios, el art.8�.2 del citado Estatuto, y obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación, y durante todo el tiempo de su vigencia, pero en el caso que examinamos son diferentes, tanto el área de negociación como la actividad desarrollada, lo que veda la posibilidad de apli-car el convenio de agencias distribuidoras a la empresa Gas Granada, pues ni siquiera acudiendo al principio de especificidad, en función de la clase de trabajo prestado, es posible dicha aplicación, sin violentar el principio de seguridad del ordenainiento jurídico, lo que debe acarrear el declarar que el convenio colectivo examinado no es de aplicación para la regulación de las relaciones laborales de la empresa Gas Granada, tal y como se pretende por la representación de la citada empresa.

Finalmente, conviene recordar el contenido del art.�.1 del Código Civil, que dis-pone que las normas se interpretaran según el sentido propio de sus palabras, para entender que es correcta la interpretación realizada.


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III. Por la Federación Provincial del Metal Construcción y Afines de la Unión Provincial de Trabajadores de Granada, parte demandante en el presente conflicto colectivo, se solicita que se declare que a la empresa Gas Granada S.L. le es de aplica-ción el convenio colectivo provincial para la industria siderometalúrgica para Granada y su provincia.

Dicho convenio determina en su articulo segundo que el mismo regulara las rela-ciones laborales entre las empresas y sus trabajadores, para quienes sea de aplicación la Ordenanza de Trabajo para la industria siderometalúrgica de 29 de agosto de 1970, disponiendo en su articulo tercero que sus preceptos obligan a todas las industrias dedicadas a la actividad siderometalúrgica, tanto en el proceso de producción como en el de transformación en sus diversos aspectos, comprendiéndose asimismo aquellas empresas, centros o talleres en los que se lleven a efecto trabajos de carácter auxiliar, directamente relacionados con la siderometalurgia o tareas de instalación, montaje o reparación incluidos en dicha rama. Estableciendo su ultimo párrafo que quedan excluidas las empresas a las que por razón de sus características especiales les sea de aplicación una norma o reglamentación especifica distinta de la presente.

La representación de Gas Granada, entiende que este ultimo párrafo excluye, por tener una reglamentación especifica, a las agencias distribuidoras de GLP del ámbito de aplicación de la Ordenanza de Trabajo citada, criterio este que compartimos ple-namente, pero se equivoca cuando afirma que por ello la actividad desarrollada por Gas Granada queda expresamente excluida de la misma, ya que como ha quedado dicho en el primer fundamento de este laudo, dicha empresa no es una agencia dis-tribuidora de GLP, sino que por su naturaleza jurídica, actividad que desarrolla, y por encontrarse inscrita en el registro correspondiente, es sin duda una empresa instaladora de gas, que no se encuentra afectada por ninguna otra reglamentación laboral especifica que pudiera determinar su exclusión del ámbito de aplicación de la Ordenanza de Trabajo para las industrias siderometalúrgícas, la cual, aun derogada, mantiene su vigor por la remisión que a la misma hace el convenio colectivo provin-cial, todo ello de acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Transitoria 6’ del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo.

No se puede compartir tampoco la afirmación de que no se puede incluir en el ámbito de aplicación del referido convenio colectivo, a la empresa Gas Granada, pues estaríamos ante una falta total de legitimación, ya que entre las partes negociadoras del convenio, no se encuentran, ni la representación de la Asociación de Agencias Distribuidoras de GLP ni los delegados de personal que prestan sus servicios en dichas empresas, a este respecto y para no ser reiterativos, nos remitimos a lo dicho en el párrafo anterior sobre la autentica actividad instaladora de la mercantil Gas Granada S.L., afirmando que en la Comisión negociadora del convenio citado, si estuvo presente formando parte de la misma la Asociación Autónoma de Instaladores de Fontanería, Calefacción, Saneamiento, GU, y Aire Acondicionado de Granada.


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Al no admitir nuestro Ordenamiento Jurídico, la existencia de lagunas, en el sen-tido de vacíos que no se puedan llenar con los medios integrativos que se ofrecen al interprete, o de campos en los que no pueda penetrar el Derecho, concebido como el complejo de normas derivadas de todas las fuentes expresa o tácitamente reconoci-das, el espíritu de la propia legislación laboral, nos lleva a afirmar que calificada la empresa Gas Granada S.L. como instaladora de gas, a la misma no le es de aplicación la Ordenanza Laboral para las agencias distribuidoras de gas butano, ni el conve-nio colectivo para dichas agencias, lo que nos conduce a declarar que las relaciones laborales de la mencionada entidad con sus trabajadores se habrán de regir por el convenio colectivo vigente para el sector de industrias siderometalúrgicas para Gra-nada y su provincia.

Finalmente, y aun cuando para este arbitro no existe ninguna. duda de la lega-lidad de lo anteriormente declarado, y solo a efectos dialecticos, cabe recordar que el articulo �.� de la Ley del Estatuto de los Trabajadores dispone que los conflictos originados entre los preceptos de dos o mas normas laborales, tanto estatales como pactadas, que deberán respetar en todo caso los mínimos de derecho necesario, se resolverán mediante la aplicación de lo mas favorable para el trabajador apreciado en su conjunto y en computo anual, respecto de los conceptos cuantificables, lo que irremediablemente nos lleva a afirTnar de nuevo que la regulación de las relaciones laborales objeto del presente conflicto se habrán de regir por el convenio para las industrias siderometalúrgicas de Granada y provincia, que en computo anual resulta mas beneficioso para los trabajadores.

Vistos y examinados los antecedentes enumerados, y estudiada la vigente norma-tiva, vengo en dictar la siguiente RESOLUCIÓN:

Declarar que el Convenio Colectivo aplicable y que ha de regir las relaciones laborales entre la empresa Gas Granada S.L. y sus trabajadores, es el de sector para las industrias siderometalúrgicas de Granada y su provincia, publicado en el Boletín Oficial de la Provincia numero 184, de 11 de agosto de 2000, así como el acta de con-ciliación publicada en el Boletín Oficial de la Provincia numero 2� 1, de 6 de octubre de 200 1.

Se advierte a las partes, que el presente laudo arbitral tiene la eficacia prevista en el articulo 4.1 del Reglamento del SERCLA, pudiendo ser impugnado en el plazo de un mes desde su recepción por la parte o partes interesadas, ante el órgano del Orden Social de la Jurisdicción, en los términos y por las causas establecidas en el articulo 26 del citado Reglamento, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el articulo 91 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y artículos 161 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral.

1 de diciembre de dos mil uno

Número expediente: 41/2001/128Laudo: Empresa: Danone S.A.Partes interesadas: Empresa y Delegado de PersonalArbitro designado: Antonio Ojeda Avilés

Laudo arbitral dictado por d. Antonio Ojeda Avilés en el conflicto de interpreta-ción planteado por los representantes del personal de Danone, SA., en su centro de trabajo de sevilla, respecto al acuerdo de externalizacion de los servicios de logística de dicha empresa.

I. CUESTIÓN SOMETIDA AL LAUDO

Se pide por la partes la interpretación de la cláusula especial contenida en el Acta Logística de Sevilla de �1 de julio de 2000, así como determinar qué se entienden por “condiciones homogéneas de negociación”, y si éstas concurren en Madrid y Sevilla a los efectos de aplicación de las mejoras.

Dicha cláusula especial reza así: «Si en negociaciones de externalización de la logística en otros dentros de Danone, SA, se pactaren mejoras respecto a lo aquí acordado, serán de apllcación a los afectados en el centro de Sevilla, siempre que se den las condiciones homogéneas entre ambas negociaciones, en cada una de las opciones que constan en esta acta y en la que se suscribirá con los titulares de las empresas adjudicatarias de los servicios de operaciones y suministro, que se relacionan a continuación: (siguen distintos apartados del Acta logística mencionada y del Acta extraordinaria). En caso de discrepancia entre las partes, la cuestión se someterá a la decisión de un árbitro».

II. DELIMITACIÓN DEL ÁMBITO DEL CONFLICTO

Afecta a los trabajadores del centro de trabajo de DANONE, SA, en Sevilla, con-templados en el Acuerdo de Externalización denominado Acta Logística Sevilla, de �1

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de julio de 2000, sobre supresión de la actividad logística en dicho centro de trabajo, suscrita por la dirección de la empresa, el comité de empresa y las representaciones sindicales de UGT y CCOO, así como los contemplados en el Acta Extraordinaria suscrita en la misma fecha entre la dirección de la empresa, la empresa Salvesen Logística y la representación unitaria y sindical de los trabajadores.

El laudo se enmarca dentro del Sistema Extrajudicial de Resolución de Conflictos Colectivos Laborales de Andalucía (SERCLA) y se rige por el II Acuerdo Interprofe-sional para la constitución del SERCLA de � de abril de 1996 (BOJA 2� de abril) y su III Reglamento de funcionamiento de 11 de mayo de 1998.

El conflicto nace en el seno de la comisión de seguimiento de la externalización logística del centro, en su reunión de 7 de marzo de 2001, respecto a la aplicación al centro de Sevilla de los acuerdos económicos en prejubilación y empleo puente alcanzados en el Acta Logística Madrid de 19 de enero de 2001: mientras la represen-tación social entiende que son de aplicación tales acuerdos, la dirección de la empresa considera que no se dan las condiciones homogéneas requeridas por la cláusula especial, ya que la bolsa que se crea en Madrid deriva de un fondo de previsión que, por convenio, es exclusivo de la zona de Madrid y no existe en Sevilla.

La petición de arbitraje se presenta ante el SERCLA por representantes de UGT y CCOO el 24 de julio de 2001, dándose al expediente el nº. 41/2001/128. El compromiso de arbitraje se firma el 10 de setiembre de 2001, fijándose el objeto de la litis el 15 de noviembre del mismo año. La aceptación del árbitro se produce el 27 de noviembre, y la comparecencia de las partes ante el mismo para alegaciones y prueba el 1� de diciem-bre de 2001. Las representaciones de ambas partes, que manifiestan poder bastante que se acepta, aportan fotocopias del Acta Logística de Sevilla, Acta Extraordinaria de Sevilla, Acta Logística de Madrid, Acta Extraordinaria de Madrid, propuesta de la empresa para la externalización logística de Madrid de 22 de noviembre de 2000, acta de conciliación en el conflicto colectivo de Madrid de 9 de enero de 2001, y acta de reunión de la comisión de seguimiento; documentos cuya fidelidad se acepta por ambas partes y se dan por reproducidos. Y proponen como prueba documental los del acta de constitución del Fondo de Previsión de Madrid y los convenios colectivos de Danone SA, que se admiten por el árbitro, rechazándose la testifical de D. Juan José Rubio Alonso, y requiriéndose además por el propio árbitro las actas de la comisión de seguimiento del Fondo antecitado, que se entregan puntualmente por la Empresa y se incorporan al expediente.

III. ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. La empresa Danone, SA, ha emprendido un proceso de externalización de la actividad de logística, que comprende los servicios de transporte y operaciones, así como las dependencias directa o indirectamente relacionadas con ellas. Dicha actividad será contratada con empresas externas mediante contratos de servicios de


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naturaleza mercantil. En el curso de dicho proceso pacta con los representantes de los trabajadores en cada uno de sus centros un Acuerdo, denominado Acta Logística, el penúltimo de los cuales corresponde al centro de Sevilla, y el último a los centros de Alcobendas, Vallecas, Leganés y Tres Cantos (en adelante, Madrid). Las sucesivas Actas Logísticas son prácticamente idénticas entre sí, comprendiendo tres tipos de salidas para los trabajadores afectados: a) resolución del contrato de trabajo, con una indemnización de 45 días por año y compromiso de contratación preferente en las empresas adjudicatarias de los servicios ahora externalizados, con las cuales se firma el Acta extraordinaria, así como posibilidades de recolocación en Danone para el personal que no hubiera cumpido los 49 años en fecha determinada; b) prejubilación para quienes tengan cumplidos los 5� años, que se ofrece también al personal de comercial y fábrica con la fecha límite de �1 de diciembre de 2001, al objeto de poder utilizar sus vacantes para la recolocación supracitada; c) empleo puente hasta la pre-jubilación, para el personal con 52 años que opte por esta última pero hecha efectiva posteriormente, dentro de los tres años siguientes al de la baja en Danone SA. (llamada “excedencia voluntaria para prejubilación”), empleo puente que se oferta también a otros trabajadores entre los 50 y los 5� años, con una percepción económica durante la excedencia que equivaldría al monto del salario. La triple opción se complementa con ofertas adicionales de opción por despido no imputable, opción especial, desarrollo de proyecto personal, premio de antigüedad, etc.

Cada trabajador afectado debe firmar en el plazo de quince días el correspondiente escrito de aceptación, mediante el cual manifiesta su preferencia por alguna de las posibilidades ofrecidas.

Segundo. Las Actas Logísticas de los distintos centros de trabajo son prácticamente idénticas, según afirman ambas partes en el acto de comparecencia. Pero en las de Sevilla y Madrid aparecen las siguientes adiciones:

En la de Sevilla aparece la cláusula especial objeto del presente laudo, cuyo conte-nido viene transcrito más arriba. Cabe decir que el Acta de Sevilla se había reservado para el final en la estrategia de la empresa, pero después vino adelantada a la de Madrid, como puede verse por las fechas de una y otra, la de Sevilla el �1 de julio de 2000, y la de Madrid el 19 de enero de 2001, esto es, algo más de cinco meses de ade-lanto. El motivo del cambio se debió, como indicó la representación de la empresa en la comparecencia, a que la empresa receptora Salvesen Logística proyectaba construir un centro propio que después se demoró, por lo que resolvió desarrollar su actividad en el mismo centro de Danone, de modo que la cesión de trabajadores pudo hacerse de inmediato. La representación de los trabajadores no se mostró de acuerdo con dicha explicación, alegando que el cambio provocó concretos recelos entre el personal y por ello se incluyó la cláusula especial cuyo contenido debe determinarse aquí.

Por su parte, el Acta Logística de Madrid ofrece las siguientes adiciones y modi-ficaciones respecto del Acta de Sevilla:


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a) En la Opción Primera, de resolución indemnizada del contrato, aparecen modi-ficaciones en la pág. � del Acta de Madrid. Así, en el segundo párrafo se desa-rrolla el contenido de la posibilidad de recolocación en Danone, consistente en un empleo de un máximo de cinco meses en la empresa cesionaria, durante el cual los trabajadores transferidos se consideran en situación de espera, y no de excedencia voluntaria como dice el de Sevilla, y retornan a Danone en la medida en que se producen prejubilaciones en el centro de Tres Cantos. En el sexto párrafo de la misma página se acuerda una compensación por traslado a Tres Cantos de 47.000 pts. por kilómetro de distancia desde su actual centro al antecitado, para el personal que obtenga la recolocación, concepto que no puede ser de aplicación al centro de Sevilla. No se advierten diferencias significativas en los demás contenidos de esta primera opción.

b) En la Opción Segunda, de prejubilación, los tres primeros párrafos son idénticos, con la diferencia temporal marcada para ajustar las ofertas a la firma de cada Acta. Se agregan en cambio a la de Madrid los párrafos cuarto y quinto, significativos de una adición al salario de prejubilación del importe del Fondo de Previsión individual, “siempre que se produzca antes del �0 de junio próximo”, adición que se reconoce también a los trabajadores que estuvieran fuera del Fondo. El siguiente párrafo, quinto, destina en razón del Fondo una bolsa de �00 millones para obtener la prejubilación de los 1�1 trabajadores necesarios para recolocar a quienes carecen de las opciones de prejubilación o empleo puente. Dicha bolsa se calcula por lo que la empresa habría de imponer en las cuentas individuales del Fondo de esos 1�1 prejubilables para el caso de que no se jubilaran hasta los 65 años. Detalles del reparto de la bolsa vienen especificados en el anexo al Acta, oscilando entre las 200.000 pts para quien detente más del 85 por 100 en el plan de prejubilación, a los 4.600.000 pts a quienes solo perciban el 70 por 100.

c) En la Opción Tercera, de empleo puente, contiene la diferencia (pág. 4 del docu-mento) de que la oferta de Madrid se hace a los trabajadores con 50-52 años, mientras que la de Sevilla abarca a los de edad entre 50-5� años. Otra diferencia es el salario reconocido durante el empleo puente, que en el Acta de Sevilla es el que tuviera el trabajador en el momento de la firma de dicho instrumento, y en el de Madrid el del cese en Danone. En pág. 5 del Acta de Madrid aparecen las diferencias más importantes, en los párrafos 4 y 5: el trabajador percibirá dos millones de pesetas al prejubilarse por el concepto del Fondo de Previsión.

d) La Cláusula Especial del Acta de Madrid difiere de la de Sevilla porque, en lugar de establecer la aplicación de condiciones más beneficiosas de otros centros, dispone que la fecha de �0 de junio puede verse modificada en función de la de externalización de la logística en Tres Cantos, retrasándose en la misma medida en que lo haga ésta.

e) Hay una composición numérica distinta en la comisión de seguimiento, y una fecha de duración asimismo distinta, que estimo irrelevantes para el objeto del laudo.

Tercero. En el Acta Extraordinaria de Madrid (Documento 2, pág. 9) no se advierten modificaciones de importancia respecto de lo establecido en la de Sevilla.


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IV. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. La cláusula especial que se trata de clarificar, y las diferencias preten-didamente aplicables al centro de Sevilla, se contienen en dos “Actas Logísticas” de formato estructuralmente análogo, cuya naturaleza jurídica pudiera plantear pro-blemas a la hora de considerar su contenido como jurídicamente vinculante y como discernible en el trámite de un procedimiento arbitral de carácter laboral como el presente. Pese al objeto de ambas Actas, consistente en externalizar una actividad hasta entonces desarrollada directamente por Danone SA, objeto que debe califi-carse como de naturaleza mercantil, sin embargo las cláusulas que contienen miran a determinadas actuaciones de la empresa frente a los trabajadores afectados por dicha externalización, lo que le confiere definitivamente un carácter laboral, primer requisito para que pueda ser analizado en un laudo del tipo referido. Carácter laboral que no viene impedido por el hecho de no expresar los contenidos típicos de un convenio colectivo, o en otras palabras, por su carácter monográfico, pues el Estatuto de los Trabajadores contempla expresamente tal posibilidad, bien que para otro tipo de ins-trumentos, en su art. 8�.2, mientras que en otros preceptos del mismo cuerpo legal, señaladamente el art. 85, delimita de modo muy amplio el ámbito de lo laboral en las relaciones de los trabajadores y sus organizaciones representativas con el empresario y las asociaciones empresariales.

Respecto a la clase de instrumento laboral a que pertenecen, la solución a que lleguemos condiciona el que el laudo pueda entrar en el fondo del asunto o no. El arbitraje se contempla en el Reglamento de funcionamiento del SERCLA, art. 2.2.5, tanto para los conflictos de aplicación o interpretación de normas jurídicas, como en los conflictos de intereses. En caso de conflicto sobre norma laboral vigente, dice su art. 2�.d, deberán hacerse constar expresamente los presceptos de la misma a los que afecte el conflicto. En el presente caso nos hallamos ante la interpretación de la cláusula especial del Acta Logística de Sevilla, lo cual parece indicarnos que se trata de una interpretación de norma jurídica, pues no hay rasgos de un conflicto novatorio en el que se quiera modificar lo ya establecido entre las partes. La cuestión que surge, llegados a este punto, es si el Acta mencionada tiene la consideración de norma jurídica o no.

Debe referirse que dicha Acta, como la de Madrid, no ha sido registrada ni depo-sitada (art. 90 ET), ni ha sido negociada por los representantes de personal o los representantes sindicales, sino conjuntamente por ambas representaciones, lo que contradice la expresión textual disyuntiva que para la legitimación negocial de con-venios de empresa o ámbito inferior establece el art. 87.1 ET. Tampoco incorpora todo el contenido mínimo del convenio, requerido por el art. 85.� ET.

Se trata en consecuencia de un pacto colectivo de naturaleza extraestatutaria, al que la jurisprudencia del Tribunal Supremo otorga un carácter contractual. Parecería de esta forma que nos halláramos ante un instrumento que escapa al ámbito de los arbitrajes del SERCLA. Sin embargo el concepto de norma jurídica debe entenderse


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en sentido amplio, por analogía con lo establecido para los conflictos jurídicos por el art. 151.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, Real Decreto Legislativo 2/1995: el proceso de conflictos colectivos sustancia las demandas que versen sobre la aplica-ción e interpretación de una norma estatal, convenio colectivo, cualquiera que sea su eficacia, o de una decisión o práctica de empresa. Es en la expresión “convenios colectivos, cualquiera que sea su eficacia”, donde se enmarcaría el Acta Logística en cuanto pacto extraestatutario. A igual conclusión debe llegarse desde el art. 25.a del Real Decreto-Ley de Relaciones de Trabajo 17/1977, el cual alude a las discrepancias relativas a la interpretación “de una norma preexistente, estatal o convenida colec-tivamente”.

El Acta Logística de Sevilla, por lo dicho, debe calificarse como un pacto extraes-tatutario de naturaleza contractual, susceptible de interpretación mediante laudo. En cuanto contrato afecta a las partes representadas por los signatarios, que son la empresa Danone SA y el conjunto de trabajadores del centro de Sevilla que puedan resultar afectados por sus cláusulas, sin limitación debida a la afiliación o no a los sindicatos firmantes, porque también aparece como firmante la representación universal de la plantilla del centro, el comité de empresa.

Segundo. Las mejoras establecidas para el centro de Madrid, solicitadas por el de Sevilla, giran, entre otras cuestiones, en torno a un denominado Fondo de Previsión constituído por el Convenio Colectivo de Danone-Madrid en 1985, cuyo valor esti-mado para el futuro, de no acogerse a la prejubilación los 1�1 trabajadores previstos, supondría un costo estimado de �00 millones, según las tablas actuariales incorporadas como anexo en las alegaciones de la empresa, resultado de las cantidades que habría de abonar al Fondo hasta que dichos trabajadores cumplieran la edad de 65 años. Conviene saber, a efectos de la resolución del laudo, cuál sea la función y la calificación del Fondo, pues de tratarse de un mecanismo de seguridad social complementaria, al deber aplicarse todo el régimen jurídico de la Ley General de Seguridad Social 1/1994 y de la Ley de Planes y Fondos de Pensiones 8/1987, y al ir finalísticamente aplicado a completar las pensiones de los trabajadores comprendidos en su ámbito, carecería de sentido reclamar su aplicación a los trabajadores de un ámbito distinto. Ello con independencia de que la empresa hubiera debido externalizar el compromiso en las fechas marcadas por la legislación aplicable.

El Fondo aludido aparece creado por un antiguo convenio colectivo de la empresa CAMPA (Compañía Anónima Madrileña de Productos Alimenticios) para todos sus centros de trabajo en Madrid (López de Hoyos, Vallecas, Leganés y Alcobendas), con fecha �0 de enero de 1985. La denominación inicial es la de Fondo de Pensiones, y su objeto figura en la cláusula adicional del convenio: ante la inminente reducción de las prestaciones de jubilación anunciada por un inminente Decreto-Ley (parece referirse a la que luego sería Ley 8/1987), se concertará con una compañía aseguradora un contrato de los llamados de Fondos de Pensiones para la cobertura de un complemento a la pensión de jubilación, cuya prima vendrá cubierta por aportaciones iguales de la empresa y de los trabajadores. Éstos podrán rescatar sus propias aportaciones solo


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en caso de desvinculación de la empresa o por rescisión del contrato del Fondo de Pensiones.

El propio año 1985 se crea la “comisión administradora del fondo de pensiones” (sic), que por acuerdo de 1986 decide formalizar la Cuenta Individual de Jubilación en Gesbanif, SA. Figura en el acta de la reunión de 4 de febrero de 1987 una referencia a un “fondo de pensiones” anterior a 1985, y a lo que parece suscrito con Rentfondo. Dicha comisión administradora aprueba las inversiones y rendimiento de la “cuenta común” y decide el reparto del total entre las distintas cuentas individuales de los trabajadores, que están a nombre de cada uno de ellos.

En el siguiente convenio colectivo, de 18 de mayo de 1987, aparece ya como parte Danone SA, y en el art. 25 amplía el ámbito de aplicación del “Plan de Jubilación...también identificado como Fondo de Pensiones”, a los centros de Segovia, Valladolid, Talavera de la Reina, Burgos, León, Toledo y Salamanca, aunque el alcance del con-venio llega solo a la provincia de Madrid. El convenio de 1989, art. 25, mantiene la denominación antedicha y fija las aportaciones de la empresa y de los trabajadores.

El convenio de 1990 tiene importancia para el cabal entendimiento de cuanto nos ocupa: continúa reconociendo el Fondo a los trabajadores de la zona centro en las ciudades mencionadas, pero modifica su denominación, que pasa a ser “Fondo de Previsión, por no regirse este régimen por la Ley 8/1987, sobre Planes y Fondos de Pensiones” (art. �4). Deriva este acuerdo de lo discutido en una reunión de la comisión del fondo de pensiones el 21 de noviembre de 1989, la cual, tras advertir que la reciente Ley 8/1987 y su Reglamento 1�07/1988 sobre planes y fondos de pensiones contenía divergencias importantes con el régimen propio, fundamentalmente el hecho de no permitir el rescate en cualquier momento del depósito individual, decide “continuar con la modalidad convenida por las partes”, para lo cual adopta la denominación arriba señalada. Faculta el convenio además a los trabajadores participantes en el antiguo Plan de Jubilación a retirar su cuenta y trasladarla al Fondo de pensiones que elijan, así como a los trabajadores que no se adhirieron al antiguo Plan o que salieron del mismo por rescatar su participación, a ingresar en el nuevo Fondo de Previsión.

Los convenios colectivos posteriores repiten el contenido del de 1990, modifi-cando las aportaciones de la empresa y los trabajadores. En el de 1995-1997 hay una simplificación de la cláusula, limitada a establecer la aportación de la empresa y la reducción de su ámbito a la zona de Madrid (disp. trans. 8ª), dicción que se repite en el de 1998 (disp. trans. 5ª) y en el de 1999-2001 (disp. trans. 5ª).

La última reunión de la comisión del fondo, celebrada el 28 de junio de 2001, aporta un estado de ingresos global desde 1985 a 2000, en donde aparecen el saldo total de las cuentas individuales, los rendimientos bancarios de las cuentas, el saldo de la cuenta común, y las transferencias anuales a las cuentas de los trabajadores.


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Considerado lo expuesto, el Fondo no puede calificarse como de Pensiones, sino más bien como de capitalización financiera, al margen de la legislación de seguridad social.

Tercero. Llega el momento de determinar la relación existente entre la cantidad de �00 millones a repartir, y de los dos millones por cabeza, adscritos a las prejubi-laciones de Madrid, y el Fondo de Previsión antevisto. El motivo del análisis radica en que, aun careciendo éste de la calidad de mecanismo aseguratorio, su carácter específicamente madrileño, pensado para los trabajadores de los centros de Madrid y en función del convenio colectivo de Madrid, puede convertir en impertinente su reconocimiento a los trabajadores de Sevilla.

El Acta Logística de Madrid, pág. 4, indica que “En razón al fondo de previsión existente para el personal de la zona de Madrid, se destina una bolsa de �00 millones de pesetas para los 1�1 prejubilables necesarios para conseguir la recolocación en Danone de todos los afectados que no tengan la opción de prejubilación o empleo puente, siempre y cuando dicha prejubilación se produzca antes del �0 de junio próximo”. Asimismo en pág. 5 del mismo documento aparece que en el momento de la prejubi-lación “percibirán 2 millones de pesetas por el concepto de fondo de previsión”. La empresa calcula las cuantías referidas extrapolando hacia el futuro sus aportaciones al Fondo para el caso de que los 1�1 prejubilables continuaran en sus empleos hasta cumplir los 65 años. Al incentivar a quienes decidieran abandonar ahora la empresa, obtendría teóricamente un ahorro que compensaría el costo de la oferta. No obstante, dicho ahorro es puramente teórico, de donde la empresa podría no ahorrar nada, por las siguientes razones:

a) El Fondo no se establece por tiempo indefinido, sino que es objeto de reno-vación en cada convenio, y cada uno de éstos determina la aportación de la empresa durante su período de vigencia. Por añadidura las vicisitudes de los fondos de inversión, en cualesquiera de las formas que adopten, muestran una tendencia a la baja como resultado de la situación económica mundial. Sirva como ejemplo el rendimiento de la cuenta común del Fondo, que en los años ochenta era de alrededor de un millón de pesetas anuales, sube a dos millones a principios de los noventa, y vuelve a bajar para situarse de nuevo en torno al millón a finales de esa década, como puede verse en las actas de la comisión de seguimiento. Nada indica que el Fondo, por tanto, vaya a mantenerse hasta que los trabajadores cumplan 65 años.

b) Los trabajadores pueden cancelar cuando deseen sus cuentas en el Fondo de Previsión, y es esta una característica que precisamente disuadió a la comisión de seguimiento de acogerse a la regulación de la Ley 8/1987. Aunque hasta el momento las bajas voluntarias del Fondo hayan sido escasas, según se deduce de las cuentas aprobadas en las reuniones de la comisión de seguimiento, la tendencia puede cambiar por cualquier motivo en el futuro. Ciertamente la duplicación por la empresa de lo aportado por cada trabajador significa un aliciente a continuar con la cuenta, e indirectamente con el empleo en Danone


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SA, una fórmula de fidelización del trabajador a la empresa. No parece que esta prima, por su cuantía anual, pueda sujetar excesivamente a los empleados, si analizamos el anexo A de las alegaciones de la empresa, donde constan las proyecciones hacia el futuro de las cantidades del Fondo por cada trabajador prejubilable. Si dividimos por dos las cantidades –puesto que una mitad se detrae al trabajador de su nómina–, lo que aporta la empresa oscila en la gran mayoría de los casos, para todo el año 2001, entre las 51.000 pts. del primero de la lista, hasta las �5.000 del último, con cuatro excepciones en más y en menos.

c) La importancia cualitativa del Fondo en el contexto de cada convenio es escasa, aunque la cantidad desembolsada por la empresa llegue a los 25 millones anua-les. Es uno más de los conceptos incluídos en la asistencia social de la empresa, junto a la ayuda escolar, la de hijos disminuídos, el seguro de vida, el premio de jubilación, etc., que se agrupaban en el penúltimo capítulo de los convenios, antes del referido a “otras disposiciones”, y que en los últimos instrumentos pasa a constituir, significativamente, una Disposición Transitoria integrada por un escueto párrafo.

d) La propia estructura del Fondo, por último, es débil, en el sentido de que puede suprimirse en cualquier momento sin dejar pendientes complejas expectativas de derecho ni cláusulas transitorias: su función consiste en obtener beneficios de las inversiones o de los intereses devengados por el capital depositado, no el acumular cotizaciones para completar un período de seguro o de carencia cuya culminación, y solo ella, otorgue el derecho a percibir una renta o pensión.

Así pues, el Fondo computa día a día, el partícipe que lo desee puede abandonarlo en todo momento, y hasta el compromiso de mantenerlo alcanza solo a la duración del convenio en vigor.

Pues bien, dado que los ahorros de la empresa son puramente teóricos, en la misma medida habrán de considerarse las expectativas de los trabajadores de Madrid a la futura percepción de beneficios.

Si la bolsa de �00 millones y los dos millones per capita no salen del Fondo; si éste despliega una precaria estructura que no permite garantizar su pervivencia en el futuro; y si las expectativas de derechos derivadas de la pertenencia al Fondo son cuantitativamente medianas, la relación de la bolsa con el mecanismo de capitaliza-ción es, principalmente, la de tener un punto de referencia para otorgar un incentivo equilibrado que sea al mismo tiempo poco gravoso para la empresa y estimule a los trabajadores a prejubilarse.

Que el Fondo opera más como punto de referencia que como compensación por las expectativas de derecho cercenadas con la prejubilación, o como anticipo a cuenta -así aparece designado en varias ocasiones por el escrito de alegaciones de la empresa-, deriva además de otros argumentos:

a) La aplicación de determinados beneficios del Fondo a trabajadores que no eran partícipes del mismo, en concreto a cuatro que habían renunciado en su día, y a tres que provenían de centros no pertenecientes a la Comunidad de Madrid.


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Aunque se trata de un número residual de beneficiarios, no pueden alegar ninguna expectativa de derecho a las aportaciones del Fondo.

b) El reparto no lineal, sino compensatorio, de la bolsa de �00 millones antedichos, de manera que se reparte favoreciendo a aquellos cuyo resultado en las prejubi-laciones fuera más bajo (anexo al Plan Logístico Madrid, pág. 8 del documento 2, y Propuesta de la Empresa en relación al proyecto de externalización logística de Madrid, de 22 de noviembre de 2000, documento 4, apartado 5).

c) El premio a tanto alzado de dos millones de pesetas a cada trabajador que opte por la prejubilación tras el empleo puente, con independencia de los quinque-nios acumulados en su trayectoria personal en la empresa.

d) Los incentivos a los prejubilables en el Acta de Madrid obedecen a la intención de conseguir vacantes para recolocar a quienes no tengan las dos opciones de prejubilación que se citan en ella, como declara la propia Acta en la opción 2 (pág. 4 del documento nº. 2) y reconoce el escrito de alegaciones de la empresa (pág. 7).

e) El 9 de enero de 2001 se celebra conciliación en el Instituto Laboral de la Comunidad de Madrid en un procedimiento de conflicto colectivo instado por representantes de los trabajadores de los centros madrileños de Danone SA, la cual termina con avenencia (documento �). Dicho acuerdo, referido al proceso de externalización ya en marcha en tales centros, acepta como “documento base” el Acta Logística de Sevilla, “con las especificidades propias de Madrid” que inserta a continuación, las cuales consisten en los aspectos que aquí anali-zamos, de bolsa de �00 millones, premio de dos millones a la prejubilación tras el empleo puente, inclusión del porcentaje individual del Fondo en el cálculo del salario de prejubilación, etc. Diez días más tarde se firma el Acta Logística de Madrid, incluyendo las especificidades mencionadas, que la empresa se negaba inicialmente a reconocer: desde esta óptica, las mejoras no son debidas por la pertenencia al Fondo, sino concedidas tras el anuncio de huelga.

Cuarto. Como una mejora distinta de las otras dos aparece la inclusión del concepto “fondo individual de previsión” en el cálculo del importe del “salario de prejubilación” (opción 2ª del documento 2, pág. 4). Conviene establecer si esta mejora participa del mismo significado que las otras dos, pese a consistir en un incremento diluído en las mensualidades a percibir por el prejubilado, o si al no ser una tantum pierde la conexión con aquellos y merece un tratamiento distinto.

Para ello es necesario previamente analizar qué quiere decir el Acta de Madrid con dicho concepto, el cual prima facie parece ir referido a lo que cada partícipe detenta en su cuenta singular como acumulación de las sucesivas entregas del Fondo de Previsión. Pero aunque el “fondo individual de previsión” no se halla definido en ninguna de las fuentes consultadas, surge en ellas como algo distinto de la “cuenta individual de previsión”. Así, el acta de la comisión de seguimiento del Fondo correspondiente a la reunión de 21 de noviembre de 1989 nos acerca a su perfil con motivo del debate en torno a la imputación tributaria de las aportaciones. Concretamente en el apartado Segundo, letra B, del acta, se dice: “Para el año 1990 y siguientes, la aportación global


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de la Empresa se distribuirá proporcionalmente entre todos los quinquenios previstos para cada año, imputándose la cantidad resultante en la nómina de casa mes en un concepto de devengo bruto, al efecto, para que sea efectuado por la retención tributaria de cada trabajador, adicionándose la misma cantidad a la aportación del trabajador en el concepto de descuento Fondo de Previsión, para ser ingresada en la cuenta común del propio Fondo”. Cabe mencionar también a las liquidaciones sucesivas del Fondo, como por ejemplo la correspondiente al ejercicio de 1987, cuyo apartado I expresa las aportaciones mensuales a la cuenta común, desglosada en trabajadores y empresa, con el total del año asimismo desglosado. En la de 1989 figura además el resumen de los años 1985 a 1989. A partir de 1990 estas liquidaciones aparecen dentro del propia acta de la reunión, no en documento separado. La aportación del trabajador gira en torno a los quinquenios de antigüedad en la empresa, como hemos visto antes.

La relación que cabe hacer entre el fondo individual de previsión, la cuenta común y la cuenta individual, es, a la vista de lo dicho, secuencial, en el sentido de que en primer lugar la empresa detrae la cuotaparte del trabajador, e imputa una cantidad equivalente, en la hoja mensual de salarios. La “cotización” (sic) del trabajador y la paralela aportación de la empresa se encuentran, por ende, mensualizados. A conti-nuación los importes de cada fondo individual van a parar a la cuenta común, y de ahí se derraman por último en las cuentas individuales.

Volviendo a la cuestión de la naturaleza, el Acta Logística de Madrid reconoce pala-dinamente, al admitir cada fondo individual en la base reguladora de la prejubilación, que las aportaciones dobladas al Fondo, es decir, la contribución de cada trabajador que se detrae de su salario y la parte idéntica que incorpora la empresa, forman parte del salario de aquél, cuya causa de pago es el trabajo efectuado, conforme al art. 26 ET, de donde ha de tenerse en cuenta para el cálculo de la mencionada cantidad. Estamos aquí ante pagos ya efectuados, reales y contablemente concretos, y no ante posibilidades de incierto futuro. Los trabajadores de Madrid los han ganado con su trabajo, devengado e incorporado a su patrimonio -esto último con la salvedad de las cuotas que aún permanezcan en la cuenta común-, a diferencia de los trabajadores de Sevilla, cuya retribución no contempla tal concepto y no han incorporado a su patrimonio nada semejante. Aunque unos y otros desarrollen el mismo o equivalente trabajo, no cabe hablar de trato discriminatorio porque las circunstancias difieren, en especial por la existencia del convenio colectivo para la zona de Madrid, y ello excusa de entrar a conocer si han sido alegados en la presente litis. Los salarios en uno y otro grupos de trabajadores son distintos, lo cual incide en un diferente “salario” de prejubilación para los de Madrid y Sevilla.

Quinto. Para la Empresa, una de las diferencias fundamentales entre lo ocurrido en Sevilla y en Madrid sería el tope de �0 de junio de 2001 establecido en prácticamente todas las mejoras del Acta de esta última. Se trataría de obtener una externalización rápida del servicio y del personal redundante, por lo que se incorpora un dies ad quem en todo el proceso, que en cambio no se produce en Sevilla, como resultado de


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lo cual aún habría trabajadores sevillanos sin adoptar su correspondiente decisión, una ventaja que no tendrían los madrileños.

De la lectura del Acta de Madrid cabe deducir una respuesta algo distinta. El �0 de junio de 2001 aparece como límite para determinadas opciones y personas, no como un término absoluto. Así, Danone SA ofrece la recolocación, dentro de la opción primera, hasta la mencionada fecha (documento 2, pág. �). Idéntica fecha aparece con referencia a la reubicación (id., id.), así como al momento a partir del cual comienzan las extinciones indemnizadas (id, id), a la solicitud voluntaria del plan de prejubilación por el personal de comercial y fábrica (id., pág. 4), a la inclusión del concepto fondo individual de previsión dentro del “salario” de prejubilación (id., id.), al momento de cómputo de la edad necesaria para solicitar la situación de empleo puente (id., id.), y al momento en que los siete trabajadores relacionados en la opción de carácter personal individualizado han cumplido los 49 años (pág. 5). El �0 de junio de 2001 se menciona, por último, en la cláusula especial (id., pág. 6), para indicar su vinculación a la externalización de Tres Cantos, cuya demora provocará un retraso de la misma duración en la fecha antecitada.

La aplicación de un tope temporal es absolutamente necesaria para la planificación estratégica de las empresas, por lo que si algo puede producir extrañeza es que no exista algo similar en el Acta de Sevilla. De considerarse que alguna de las mejoras reconocidas en el Acta de Madrid con dicho tope fuera aplicable a los trabajadores sevillanos, única y exclusivamente podrían aceptarse en igualdad de condiciones en cuanto al límite temporal antevisto. A mayor abundamiento, si la externalización sevillana tiene comienzo unos cinco meses antes que la madrileña, no puede dejarse sine die lo que para quienes accedieron a las mejoras con tanto retraso se otorga limitadamente.

Sexto. Arribamos a la cuestión principal del conflicto, la que motiva este laudo, sobre la interpretación que deba darse a la cláusula especial del Acta Logística de Sevilla. Las mejoras de otros centros se aplicarán a los afectados de Sevilla si se dan condiciones homogéneas entre ambas negociaciones y entre las opciones contempla-das, dice en síntesis la cláusula. La referencia al Acta Extraordinaria con las empresas adjudicatarias podemos desde ahora dejarla sin efecto porque las partes no advierten mejoras en la de Madrid, ni en el análisis de la misma efectuado en este laudo más arriba tampoco.

La Empresa considera por condiciones homogéneas en sus alegaciones (pág. 1, Primera.1) el que en la negociación y adopción de tales acuerdos concurrieran o preexistieran las mismas bases o presupuestos de hecho, o, dicho de otro modo, lo pretendido por la mención citada sería que ante las mismas circunstancias fácticas objeto de la negociación, los acuerdos alcanzados deben establecer idéntica respuesta. A partir de ahí entiende que no se dan tales condiciones entre la externalización de Sevilla y la de Madrid, ya que la bolsa que se crea en esta última deriva de un fondo de previsión que, por convenio, es exclusivo de la zona de Madrid y no existe en


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Sevilla. Por su parte, la representación de los trabajadores considera lo contrario en sus alegaciones, afirmando que realmente se dan las condiciones homogéneas entre ambas negociaciones de Sevilla y Madrid, y el Fondo sería una mera excusa o disfraz para proporcionar una falsa cobertura a las mejoras (pág. 4).

Partamos desde la elemental reflexión del significado de homogeneidad. Por homogeneidad hemos de entender similitud, no identidad de situaciones. Se trataría de negociaciones análogas, y de opciones análogas. Otra solución sería impensable, pues la identidad pura no puede existir entre un colectivo como el del centro de Sevilla y otro como el de la zona de Madrid. Hasta qué punto la analogía debe ser, ya proximidad estrecha, ya parecido en lo fundamental, es un problema semántico más que jurídico, que intentaremos resolver no obstante conforme a los datos jurídicos y no según los parámetros de un arbitraje de equidad. A ello nos obliga el Reglamento del SERCLA, art. 27.4, cuando indica que el laudo debe fundamentar jurídicamente la resolución, que debe ir además motivada.

La determinación de qué sean presupuestos similares han suscitado siempre en los tribunales una prolífica jurisprudencia en todos los casos en que era necesario establecer una comparación entre dos términos, tanto en el Tribunal Constitucional a la hora de constatar la existencia de una discriminación, como en el Tribunal Supremo cuando ha debido adverar las posibilidades de una compensación de deudas, de una absorción de salarios, de la congruencia entre lo pedido y lo resuelto, de la contradic-ción entre sentencias, etc. No hay una doctrina uniforme en torno a la homogeneidad, ni tan siquiera una doctrina aplicable a la situación que analizamos. Lo más próximo a nuestro caso lo hallamos en materia de absorción de salarios, donde algunos tribu-nales han exigido para poder aplicarla lo que denominan “homogeneidad entre los conceptos que se neutralizan”, excluyendo de la absorción a los conceptos con distinta causa de atribución (así, SS. TSJ. Andalucía/Granada de 22 de enero de 1997, AS. 240, y 24 de noviembre de 1999, AS. 524/2000), de modo que deban compararse pagas extra con pagas extra, por ejemplo, pero en este caso dicha doctrina resulta excesivamente superficial. Muy lejanamente podríamos traer también a colación los requisitos de la unificación de doctrina (art. 217 LPL), donde se exigen “hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales”, para aplicarlos a este caso en donde Danone SA ha pactados dos Actas Logísticas con resultados diferentes, siempre que recorde-mos que aquí se trata de clarificar el sentido de una cláusula, no de unificar doctrina legal. Puede ayudarnos de alguna forma lo indicado por el art. 4 CC respecto a la interpretación analógica, para la cual exige “identidad de razón” entre los supuestos semejantes. En una materia como la excepción de cosa juzgada, el legislador exige para que surta efecto en otro juicio que entre el caso resuelto y aquél en que se invoca “concurra la más perfecta identidad entre las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron” (art. 1252 CC), perfecta identidad necesaria para justificar la no aplicación de la tutela judicial que nuestra Constitución reconoce como derecho fundamental. De la compensación de deudas (art. 1196 CC), en fin, nos hallamos demasiado lejos, pues habla de deudas vencidas, líquidas y exigibles, y más aún de la congruencia procesal o de los requisitos de la prejudicialidad.


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Aunque los diversas figuras legales y judiciales aludidas no se ajusten a lo aquí buscado, sin duda nos ofrecen un panorama donde ubicar la interpretación propia. Este árbitro considera, bajo tales premisas, que por condiciones homogéneas deben entenderse condiciones fácticas y jurídicas sustancialmente iguales. Veamos ahora si hay homogeneidad en lo sucedido en los centros Danone de Sevilla y de la zona de Madrid, para lo cual habremos de tener presente cuanto se ha discurrido en los fundamentos jurídicos anteriores.

a) La negociación en ambos casos ha tratado de regular el tema de la externaliza-ción de los concretos servicios de reparto de los productos Danone, mediante el mismo sistema de otorgar su desempeño a otras empresas y de ofrecer a los trabajadores que hasta el momento las desempeñaban tres opciones básicas. Es el mismo supuesto, de externalización de servicios, y los mismos instrumentos pensados para resolver la amortización de puestos de trabajo.

b) No solo las opciones básicas, sino incluso la propia dicción literal de las Actas Logísticas es sustancialmente idéntica, así como las ofertas complementarias que hemos analizado más arriba.

c) Las condiciones jurídicas son también las mismas: dos Actas que merecen la calificación de pactos extraestatutarios, negociados con pocos meses de diferen-cia una de otra, con sujetos negociadores equiparables cuando no idénticos.

d) El Fondo de Previsión aparece formando parte del tratamiento de las externa-lizaciones de la zona de Madrid, no como elemento, requisito o presupuesto de ellas. No es una circunstancia fáctica tampoco, sino un punto de referencia ideal, en una hipotética proyección futura de sus cantidades, para el cálculo de la Bolsa y del premio, cuyos importes no salen de dicho Fondo, sino del patrimonio de la empresa .

e) No obstante, el fondo de previsión individual, entendido como la aportación mensual del trabajador y de la empresa calculada sobre los quinquenios de aquél, sí constituyen una circunstancia fáctica y al mismo tiempo jurídica que forma parte del salario del trabajador en Madrid. Su toma en consideración es la consecuencia natural de una retribución distinta para Madrid y Sevilla que podríamos denominar “vencida y líquida”, por lo que este árbitro no encuentra igualdad sustancial de las condiciones que lo harían aplicable a los trabajadores del segundo grupo.

f) La fecha del �0 de junio de 2001, tope para poder beneficiarse de algunas opciones según el Acta de Madrid, tampoco supone una condición o requisito de las mejoras, sino, de nuevo, parte del tratamiento de las mismas. Pero pre-cisamente como parte del tratamiento deben operar en su aplicación a Sevilla, en la forma que después veremos.


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V. RESOLUCIÓN ARBITRAL

Las condiciones en que se pactan las Actas Logísticas de Sevilla y Madrid, así como las opciones de que constan y las que se suscriben con las empresas adjudicatarias, son homogéneas por sustancialmente idénticas en sus presupuestos fácticos y jurídicos.

Lo cual significa:

a) Que los trabajadores de Sevilla que optaron por la opción segunda tienen derecho a las mismas cantidades que figuran en el Anexo del Acta Logística de Madrid, según su respectivo porcentaje del plan de jubilación.

b) Que los trabajadores de Sevilla que optaron por el empleo puente hasta la pre-jubilación tienen también derecho al premio de dos millones contemplado en la opción tercera del Acta Logística de Madrid al cumplir la edad establecida.

Una y otra mejoras estarán supeditadas a la fecha tope del �0 de junio de 2001, o en la posterior que la haya sustituído en razón a la externalización de Tres Cantos, en los casos y supuestos en que así se impone a los trabajadores de Madrid.

Por el contrario, el “salario” de prejubilación permanece distinto, sin poder com-putar los trabajadores sevillanos unas participaciones en el Fondo de Madrid que no han realizado.

Dado este laudo en Sevilla, a veinticuatro de diciembre del año dos mil uno.

El árbitro

Número expediente: 18/2000/29 Laudo: Empresa: Cetursa Sierra Nevada, SA Partes interesadas: Empresa y Delegado de Personal Arbitro designado: Ángel Martín-Lagos Contreras

En Granada, a 25 de Marzo de 2002, Ángel Martín-Lagos Contreras, Inspector Trabajo y Seguridad Social, actuando en calidad de árbitro designado por tas partes interesadas en el presente procedimiento arbitral, según acuerdo de 7 de Febrero de 2002, en el marco del Sistema Extrajudicial de Resolución de Conflictos Laborales de Andalucía (SERCLA), ha dictado el siguiente

LAUDO ARBITRAL

ANTECEDENTES

1.°) Con fecha 7 de febrero de 2002, IX José Antonio en nombre y representación de la empresa Cetursa Sierra Nevada, SA y D. Manuel en calidad de Presidente del Comité de Empresa de aquélla, promueven la iniciación del procedimiento de arbi-traje, conforme a lo dispuesto en la Estipulación Cuarta, Apdo. B), del II Acuerdo para la constitución del Sistema Extrajudicial de Conflictos Laborales de Andalucía y en el art. 2� y siguientes del vigente Reglamento de Iniciación y Procedimiento del referido Sistema.

De acuerdo con el escrito de iniciación del procedimiento, los puntos expresa y específicamente sometidos a la consideración del árbitro, son los siguientes:

1. Proporcionalidad para fijos discontinuos y eventuales entre el tiempo trabajado teniendo en cuenta que a razón de �5 horas semanales resultan 1575 horas en los �65 días del año”.

2. Contabilización de las horas trabajadas en el año (�65 días), teniendo en cuenta los acuerdos del conflicto del SERCLA 18/2000/29 y el Laudo que resultó,

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los descansos semanales, los descansos festivos y la forma que tienen para su retribución según Convenio?’

2.°) Mediante escrito de 14 de febrero de 2002, se comunica al árbitro su designa-ción como tal, que es aceptada por el mismo, iniciándose a continuación la apertura del período de alegaciones, alegaciones que fueron presentadas ante el Registro del SERCLA en 26 y 22 de febrero de 2002, por la representación de Cetursa Sierra Nevad; S.A. y del Comité de Empresa, respectivamente. Ambos escritos de alegaciones, que fueron remitidos, a su vez, a cada parte para su conocimiento previo al acto de com-parecencia, se tienen aquí por reproducidos.

En 7 de marzo de 2002, ha tenido lugar el acto de comparecencia de las partes ante el árbitro en el transcurso de cual aquéllas han expuesto sus respectivos plantea-mientos jurídicos en relación a las dos cuestiones sometidas a arbitraje confirmando plenamente el contenido de los escritos de alegaciones presentados que, como se ha indicado, se tienen aquí por reproducidos.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

Primero. El primer punto sometido a la consideración y decisión arbitral, está referido a los efectos derivados de la aplicación de la regla de la proporcionalidad para la determinación de los días a considerar en orden a. compensar a los trabajadores fijos discontinuos y eventuales que, a la finalización de sus contratos, hayan venido realizando una jornada efectiva de cuarenta horas semanales.

A partir de lo dispuesto en los arts. 6 y 7 del vigente Convenio Colectivo y del con-tenido del Laudo Arbitral dictado en el Expte. SERCLA 1812000/17, en � de noviembre de 2000, ambas partes mantienen una singular discrepancia en tomo al hecho de si la citada compensación ha de hacerse computando estrictamente los días que hay que calcular por el “exceso” de horas trabajadas ó si a tales días, además, hay que adicionar los descansos correspondientes a los mismos.

En términos ilustrativos, el problema quedaría así planteado: Un trabajador even-tual o fijo discontinuo que ha prestado servicios en temporada alta a razón de cua-renta horas semanales a lo largo de, por ejemplo, diez semanas habrá realizado un total de cuatrocientas horas. Dado que la jornada tipo o media en cómputo anual es de treinta y cinco horas semanales, es decir trescientas cincuenta horas en aquellas diez semanas, el trabajador habrá realizado un “exceso” de cincuenta horas que, en consecuencia, la Empresa habrá de compensar, no como extraordinarias, dado que en temporada alta la jornada normal es de cuarenta horas, sino aplicando el contenido del art 6 del Convenio Colectivo a cuyo tenor “en el caso de trabajadores no fijos, se les computará el exceso o el defecto de la jornada efectiva de trabajo, sobre el módulo de �5 horas, ampliando el descanso que corresponda o completando la jornada, con el valor de la hora ordinaria...”


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La práctica empresarial viene siendo que por los días de “exceso”, 7,14, resultado de aplicar en el ejemplo anterior, el módulo de siete horas diarias, el trabajador es mantenido en alta, calculándose sobre el total de días en alta el importe de la liqui-dación final del contrato.

En la interpretación de los trabajadores, el total de días a computar y compensar, no serian aquellos 7,14, sino que a esta cifra habrá que añadir los días de descanso correspondientes a los mismos, 2,85, por lo que, en aquel ejemplo, el número de días a mantener en alta y a liquidar, en concepto de “exceso” de horas trabajadas, sería de 9,99,

Planteada en tales términos la cuestión, el árbitro entiende que la práctica empre-sarial que se viene aplicando es la correcta, A tal conclusión nos llevan algunas con-sideraciones que a continuación se exponen:

Desde un punto de vista puramente teleológico, es claro que el descanso semanal responde exclusivamente a una finalidad reparadora, es decir, ligada de forma directa al descanso físico y mental del trabajador, de manera que, al margen de situaciones puntuales, permisos, por ejemplo, el descanso responde directamente a la necesidad de compensar el esfuerzo que realiza cada trabajador a lo largo de su semana laboral. De esta primera aproximación al concepto se deduce que aquellas horas o días, que llamaremos “ficticio” calculados para adecuar y liquidar la jornada efectiva realizada a la jornada media convencionalmente pactada, no llevan estrictamente aparejado descanso alguno.

Junto a la anterior consideración, es preciso señalar que, como razonablemente apunta la representación empresarial, el descanso semanal se devenga por jornada laboral realizada, no por horas trabajadas de forma que cualquier trabajador de Cetursa Sierra Nevada, S.A., disfruta de sus dos días de descanso por cada cinco días traba-jados, sin entrar a considerar si la jornada efectiva fue de seis, siete \~ ocho horas. A partir de ahí, la siguiente consideración es que, en el caso debatido, los trabajadores fijos discontinuos o eventuales que prestaron servicios disfrutaron efectivamente de los descansos semanales correspondientes en el momento que debieron hacerlo de manera que, en esta materia y al contrario de lo que sucede con las horas, aquí no hay exceso, ni defecto, no hay débito empresarial en materia de descanso, Antes bien, de aceptarse la teoría de la representación de los trabajadores, resultaría un “exceso” de descansos a favor de los trabajadores.

En conclusión, pues, no es admisible en términos jurídicos el planteamiento y pretensión de los trabajadores en este punto.

Segundo. En relación a la segunda de las cuestiones sometidas al pronunciamiento arbitral, la misma se plantea en los siguientes términos: Los trabajadores de Cetursa Sierra Nevada, S.A., para compensar los días festivos trabajados y no descansados pueden optar entre dos formas de compensación o pago: En metálico o en descansos,


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siendo en esta segunda alternativa en la que se plantea la discrepancia a partir de un hecho objetivo incuestionable: Aquel operario que opte por la compensación en descanso puede realizar en cómputo anual menos de las 1.575 horas de jornada anual establecida por el Laudo Arbitral de � de noviembre de 2000 lo que, en opinión de la Empresa, supondría un débito de horas del trabajador hacia aquélla en el número correspondiente a las horas descansadas en días inicialmente laborables.

A tal posicionamiento se opone frontalmente la representación de los trabajadores con el principal argumento de que no es posible que un trabajador que a lo largo del año haya trabajado todas las horas que le eran exigibles, al final del período resulte deudor de la Empresa en tiempo de trabajo, como ésta pretende.

En realidad, el debate proviene, a nuestro parecer de un concepto absolutamente rígido por parte de Cetursa Sierra Nevada, SA en relación al concepto de jornada laboral, cualquiera que sea el módulo de cómputo de ésta que se utilice. En efecto, se proclama por el representante de aquélla que, fijada la jornada laboral anual en su forma más pura y perfilada, es decir, descontando los períodos no trabajados, (�0 días de vacaciones, 14 festivos y 96 días de descanso semanal), el resto, es decir, 1575 horas/ario, ha de ser jornada laboral efectiva, es decir, realmente trabajada. A tal jornada efectivamente realizada, correspondería el salario pactado lo que, inevitable-mente, conduce a la conclusión de que una hora no trabajada, es decir, no realizada de ese total de 1.575, sería una hora no retribuida o, dicho de otra manera, adeudada a la Empresa por el trabajador afectado.

Tal planteamiento no es compartido por el Árbitro y, por tanto, no puede tener favorable acogida para nuestro pronunciamiento, a tenor de las siguientes conside-raciones:

En primer lugar, habrá que reseñar que resultaría un absurdo jurídico, no que-rido por la norma y, por tanto, inaceptable para el aplicador del Derecho; y mucho más en el campo del Derecho del Trabajo, dado su tradicional y reconocido carácter tuitivo, que del simple y legítimo ejercicio de un derecho reconocido, se derive, por sí mismo y sin más, una obligación contraria, ya que ello supondría, en definitiva, la proscripción de aquel derecho, Aceptar esta hipótesis conducida a que éste no podría ser reclamado, y mucho menos ejercido, al derivarse inmediatamente de tal ejercicio una obligación, una carga cuantificable para el trabajador. Supondría desconocer la lógica jurídica en la aplicación de la norma, ignorar la naturaleza y fundamentos del Derecho del Trabajo y llevar a cabo una interpretación alejada de los presupuestos recogidos en el art. �, Apdo. 1 del Código Civil,

Consecuentemente con el razonamiento anterior, habrá que concluir que la elección de una de las alternativas ofrecidas por el art. 9 del Convenio Colectivo, en concreto, la elección por el trabajador de que los días festivos trabajados le sean retribuidos en descansos y no en metálico, (siguiendo, por cierto, la tendencia general concurrente en el ordenamiento jurídico laboral), no puede generarle, a su vez y por el sólo hecho


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de elegir tal opción, una obligación cuantificable en deuda horaria. Tal contradicción es rechazable en sus propios términos por ser incompatible con el espíritu y finalidad de la norma en cuestión,

Pero es que, además, y en segundo lugar, el argumento de que “el cumplimiento efectivo de la jornada es un presupuesto de inexcusable cumplimiento para el per-cibo de los salarios.., que deviene (la jornada) en ineludible y no puede ser mino-rada”, (párrafo octavo de la pg. � del escrito de alegaciones de Cetursa Sierra Nevada, S.A.),siendo cierto en su expresión genérica, no lo es en su aplicación jurídica. Es cierto, en efecto, que la retribución pactada responde a la realización de una jornada determinada, en este caso, a la de 1.575 horas. Pero no es menos cierto que los términos “realización” o “cumplimiento efectivo”, no pueden ser entendidos en su sentido literal puesto que por todos es conocido que el ordenamiento jurídico laboral admite varios supuestos en los que la ausencia de un trabajador de su puesto de trabajo, es decir, la no realización efectiva de su jornada laboral establecida se equipara a trabajo real, a cumplimiento de aquélla. Ejemplos de ello los encontramos, tanto en el Estatuto de los Trabajadores, como en cualquier norma convencional: Una simple lectura de los artículos �7, apdos. � y 4; 2�, 1, a); �0; 5�, apdo.2: 68, apdo. e), del texto estatutario; o del art, 25 del propio Convenio Colectivo, sirve para constatar que la máxima trabajo efectivo = retribución pactada hay que entenderla, no se forma rígida, automática y mecánica, sino admitiendo el hecho, legalmente reconocido, de que el no cumpli-miento efectivo y exacto de la jornada anual no supone inexorablemente merma en la retribución del trabajador y no olvidemos al respecto que, en definitiva, la elección de los descansos como fórmula de compensar los festivos trabajados, no es sino una forma de retribución de éstos, tal y como, con acierto, exponla el representante de los trabajadores en su escrito de alegaciones.

La racional consideración conjunta de los dos argumentos anteriores, nos lleva a concluir la imposibilidad de aceptar el planteamiento empresarial en la cuestión analizada.

En su consecuencia, vistos los textos normativos analizados y los razonamientos jurídicos expuestos, DICTO el siguiente

FALLO ARBITRAL

Primero. La adecuación de la jornada efectivamente realizada en temporada de invierno por los trabajadores fijos discontinuos y eventuales, (cuarenta horas sema-nales), a la jornada promedio anual, (treinta y cinco horas semanales), mediante a fórmula de agregación de los días necesarios para ello a los efectivamente trabaja-dos, ha de aplicarse considerando que tales días agregados no generan jornadas de descanso semanal,


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Segundo. La compensación en descansos de los días festivos trabajados, se efectuará aplicando la fórmula prevista al efecto por el ait9 del Convenio Colectivo, es decir, a razón de 2,5 días por festivo, considerándose como efectivamente trabajados y, por tanto, computándose dentro de las 1.575 horas de jornada anual, los días necesarios para llevar a cabo, con referencia al periodo anual correspondiente, la aplicación de la indicada fórmula compensatoria.

El presente Laudo Arbitral, de carácter vinculante y obligado cumplimiento, tiene la eficacia jurídica de un convenio colectivo, en los términos establecidos en el art. 8� del Estatuto de los Trabajadores y en el art, 4 del Reglamento del SERCLA, sin perjuicio de su posible impugnación ante el orden jurisdiccional social, de conformidad con los previsto en los arts, 161 y siguientes de la vigente Ley de Procedimiento Laboral, preceptos reguladores del procedimiento de impugnación de convenios colectivos.

Notifíquese el presente Laudo Arbitral a las partes intervinientes en el presente procedimiento, así como a la Autoridad Laboral a los efectos previstos en los arts. 90 y 91 del Estatuto de los Trabajadores y en el art. 4 del Reglamento del SERCLA,

Dado en Granada, a 25 de Marzo de 2002

El árbitro

Ángel Martín Lagos Contreras

Número expediente: Laudo: Empresa: SMURFIT ESPAÑA, S.A. Partes interesadas: Empresa y Delegado de Personal Arbitro designado: Cristóbal Molina Navarrete

En Jaén, a 15 de mayo de 200�, Cristóbal Molina Navarrete, Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, actuando corno árbitro designado por el SERCLA ( Sistema Extrajudicial de Resolución de Conflictos Colectivos Laborales de Andalucía ) Y vista la solicitud de Procedimiento de Arbitraje presentada, el 15 de abril de 200� , por la representación de los trabajadores y de la Empresa SMURFIT ESPAÑA, S.A., fábrica de Mengíbar (Jaén), ha dictado el siguiente LAUDO ARBITRAL, atendiendo a los siguientes

PARTES INTERVINIENTES

El artículo 27.4 del Reglamento de Funcionamiento y Procedimiento del Sercla, recogido en el Acuerdo Interprofesional concluida al efecto el �.4.1996 –publicado por Resolución de la DGT de 8.4.1996, SOJA n.48, de 2�.4– exige, como contenido formal mínimo, entre otros aspectos, la identificación de las partes del conflicto así como la del árbitro designado para resolverlo. Tal identificación queda perfectamente realizada en el escrito que formaliza el compromiso arbitral presentado ante el Sercla con fecha de 15-4-200�, siendo luego confirmada , como no podía ser de otra manera, por la comparecencia posterior.

Dado el carácter de conflicto colectivo que reviste las cuestiones sometidas a este árbitro, el banco social o parte laboral de la Empresa SMURFIT ESPAÑA, S.A., fábrica de Mengíbar (Jaén) está constituido por el Comité de Empresa de dicho Centro de Trabajo, que se ha personado a través de su Presidente, , quien acredita suficientemente, mediante Acta de Nombramiento de 17.7.2000, tal condición. Por el banco económico o parte empresarial de la referida empresa el compromiso de arbitral ha sido firmado por ,en su calidad de

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Director Gerente de la referida fábrica, quien ha acreditado tal condición mediante Poder notarial.

Para la comparecencia celebrada en cumplimiento de la normativa reguladora de este procedimiento %/ en garantía del principio inexcusable de contradicción, el Comité de Empresa ha asistido y participado en pleno. La parte empresarial ha sido representada por el Director de Recursos Humanos, - y por el Letrado Tanto en el escrito de formalización el compromiso arbitral como en la comparecencia ambas partes se han reconocido mutuamente la representación con que actúan y su capacidad de obligarse.

Las partes han coincidido en la designación y aceptan expresamente, según consta en el escrito que promueve este procedimiento arbitral, el Laudo dictado por el árbitra que suscribe la presente Resolución Arbitral.

ANTECEDENTES

Primero. Con fecha de 20 de Enero de 1994 se firmó un Acuerdo entre el Comité de Empresa y la Dirección de SMURFIT ESPANA, S.A. cuyo objeto era, según consta en el Orden del Día reflejado en la correspondiente Acta —se adjunta en el compro-miso arbitral como Anexo 1-, la “clarificación de algunos conceptos surgidos en la nómina del mes de Diciembre”. Entre los diferentes puntos que recoge este Acuerdo se encuentran los siguientes, directamente atinentes al objeto del conflicto, como luego se describirá más pormenorizadamente:

«Punto 4. DESCANSO DE 12 HORAS ENTRE JORNADA Y JORNADA.

Personal a turno partido: (....)

Personal a turnos: Se considera jornada la comprendida entre las 6 horas de un día y las 6 horas del siguiente.

Entre el final de una jornada y el comienzo de la siguiente medirán (sic) como mínimo 12 horas. La diferencia hasta completar estas 12 horas se abonará al precio de jornada correspondiente a su categoría y antigüedad.

Con el fin de dejar este tema suficientemente claro, se exponen unos ejem-plos…(…)

Ejemplo “b”(…)

A este trabajador, que estando en turno de noche, realice & horas extras de 6 a 14 le corresponde:


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- 8 Horas extras- 4 Horas adicionales por trabajar 16 seguidas: 16-12=4 horas adicionales (DENO-

MINADAS HORAS DOBLES)- 12 Horas de descanso por no transcurrir ninguna hora entre el final de la Jornada

1: 6horas y el comienzo de la Jornada 2: 6horas

Ejemplo “c” ( )

Punto 6. - HORAS EXTRAS FESTIVAS

Se pagan como Festivas cuando:

- Es un día de fiesta- El trabajador hace las horas extras solamente un día de los de su descanso semanal- El trabajador hace las horas extras en los dos días de su descanso semanal:- 1.º Día: Horas extras norma/es- 2.° Día: Horas extras festivas

- A partir de la 9ª hora extra trabajada seguida, es festiva(………….)»

Segundo. Con posterioridad a la firma del referido Pacto de Empresa, y tras varios años de vigencia y aplicación efectiva del mismo sin controversias Interpretativas, han surgido lecturas diferentes en torno a los 2 puntos recogidos en el antecedente primero. Precisamente, son estas dos cuestiones las que se someten al juicio de este árbitro.

Tercero. Vistas las indicadas discrepancias o divergencias interpretativas y ante la constatada imposibilidad de llegar a un acuerdo al respecto entre las partes, se solicita con fecha de 15 de Abril de 200� la puesta en marcha de un procedimiento arbitral, designando expresamente en el correspondiente escrito al árbitro.

Cuarto. Traslada la propuesta al árbitro, e! abajo firmante y, previa aceptación por el mismo, se cita en audiencia a las partes a las 9:�0 hh del pasado día 8 de mayo en la Sede del SERCLA. A esta reunión asisten las representaciones de las partes del proce-dimiento arbitral. Por parte del Comité de Empresa comparecen todos sus miembros y por parte de la Empresa el Director de Recursos Humanos, asistido por Letrado.

En esta reunión de comparecencia, a solicitud del árbitro, ambas partes expresan su punto de vista y hacen las alegaciones que estiman pertinentes sobre las dos cues-tiones objeto de controversia. Al objeto de permitir la mayor expresión posible de los diferentes puntos de vista y de mejorar la información y apreciación del árbitro éste, en garantía del principio de contradicción y defensa, concede un turno de réplica a ambas partes.


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Finalizada la fase de alegaciones el árbitro vuelve a instar a las partes para que expresen, de conformidad con el art.27.1 Reglamento, su deseo de aportar pruebas que estimen oportunas para la mejor defensa de sus intereses. Ambas partes coinci-den en indicar que consideran que el ejercicio de este derecho queda suficientemente satisfecho con las alegaciones realizadas y entienden que la cuestión debe quedar pendiente de la decisión arbitral.

Quinto. Una vez interesada por las dos partes la cuestión relativa al tiempo esti-mado para resolver, el árbitro, en aplicación estricta del artículo 27.� del Reglamento, se compromete a dictar el Laudo en el periodo de 5 días hábiles siguientes a la fina-lización de la fase instructora, sin recurrir a la facultad excepcional de prolongación del plazo previsto en dicho precepto.

NATURALEZA Y OBJETO DEL LAUDO

De conformidad con el Reglamento de Funcionamiento y Procedimiento del Sercla, y siguiendo una clasificación absolutamente generalizada doctrinal, legal y conven-cionalmente, los LAUDOS ARBITRALES pueden ser dictados en Derecho o bien en Equidad. Mientras que los primeros corresponden a los denominados conflictos jurídicos o de interpretación de normas (arts. 27 y sgs. del Reglamento), los segun-dos versan sobre conflictos de intereses o de regulación ( arts. 28 y sgs). El art. 28 el “conflicto mixto”.

A la vista del compromiso arbitral y de la comparecencia celebrada al efecto entre las partes y el árbitro queda perfectamente claro que estamos en este caso ante un conflicto sobre aplicación e interpretación de normas jurídicas. En el supuesto sometido a este procedimiento arbitral se trata de un Pacto o acuerdo colectivo de empresa de sentido y alcance eminentemente interpretativo sobre múltiples aspectos relativos al régimen de retribución de los trabajadores de SMURFIT ESPAÑA, S.A., fábrica de Mengíbar. En consecuencia, no han pretendido en modo alguno las partes conceder o transferir a! árbitro ninguna suerte de “facultad de regulación” de las materias controvertidas, que tan sólo pertenece a las partes negociadoras, sino que reducen su encargo específico a determinar, de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente y aplicable a las relaciones de los trabajadores con su empresa, cuál es al criterio del árbitro la interpretación jurídicamente más correcta en relación a las dos cuestiones objeto de controversia. Esta constatación es absolutamente determinante para evitar incurrir en un grave vicio material que, junto a los vicios formales, es el único que abriría la vía de recurso prevista en el art.91 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

En todo caso, tanto el compromiso arbitral , que sirve de soporte a este procedi-miento, como el acto de comparecencia que ha permitido culminar su instrucción, han dejado constancia Indubitada de la principal característica del arbitraje: su carácter voluntario. Esto significa que el fundamento del mismo reside en un acuerdo previo


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de someter a un tercero la solución de la doble controversia suscitada en aplicaci6n del Pacto de Empresa sobre clarificación de conceptos retributivos, lo que por otro lado lleva aparejado, paralelamente, la aceptación previa por ambas partes del Laudo que aquí se dicte tratando de zanjar tales divergencias. Asimismo ha de tenerse en cuenta que estas actuaciones se realizan en el marco del Acuerdo Interprofesional para la Constitución del Sistema de Resolución Extrajudicial de Conflictos Colectivos Laborales de Andalucía, lo que refuerza su vinculación al principio de autonomía colectiva correspondiente a [os interlocutores sociales en el modelo constitucional de relaciones laborales.

Una vez delimitada la naturaleza jurídica de este procedimiento, con los correspon-dientes efectos tanto en la caracterización como en la eficacia jurídica de la resolución arbitral resultante –arts.4.1 y 25 Reglamento en relación al art.91 LET y a los arts.68, 158.2. in fine y D.A. 7ª de la LPL– procede determinar con claridad cuál es el objeto del Laudo que se emite. Así, las cuestiones objeto del presente conflicto sometido a arbitraje son dos según consta en el procedimiento que forrnaliza el compromiso arbitral de fecha de 15.4.200� y quedó bien patente en la comparencia:

a) Interpretación del Punto 4 “b” del Acuerdo de Empresa de 20.1.1994, relativo a la determinación de la forma correcta de fijar el cómputo del descanso de 12 horas entre una jornada laboral y la siguiente.

La divergencia de interpretaciones es palmaria. Como reconocieron ambas partes en la reunión de comparecencia con el árbitro el problema sólo se plantea en uno de los � turnos rotatorios en que se organiza el trabajo en la empresa —se adjunta el calendario laboral como Anexo II- , el nocturno (identificado en el Acuerdo como 22/6 horas).

Para la empresa, cuando el trabajador que Inicia su descanso semanal realice horas extras a partir de las 6 horas, momento de finalización de la jornada ordinaria de trabajo, no le sería de aplicación el Ejemplo “B” del referido Punto 4, pues, en su interpretación del Acuerdo, su próxima jornada no se inicia hasta 2 ó 4 días después, por lo que mediaría más de 12 horas de descanso entre jornadas, según determina el Acuerdo –que recoge estrictamente lo previsto en el art.�4.� LET–. Para el Comité de Empresa, en cambio, sí sería de aplicación el mencionado Ejemplo “B” porque la realización de horas extraordinarias no supone propiamente una prolongación de la Jornada 1 sino el comienzo de una nueva Jornada –Jornada 2–, por lo que no habría mediado las referidas 12 horas de descanso. Queda claro que la principal cuestión jurídica suscitada es determinar cuándo comienza la 2.ª Jornada a los efectos de dis-frutar del derecho al descanso diario.

b) Interpretación del Punto 6 del referido Acuerdo de Empresa, relativo a la deter-minación del concepto de “horas extra festiva”.


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De conformidad con el modelo de organización de trabajo a turnos existente en la Empresa, el personal que participa de este sistema incluye en su retribución el trabajo en domingos y festivos. El Acuerdo o Pacto de Empresa garantiza, tal y como recoge el Punto 6 y confirmaron ambas partes en la comparecencia que, si la prestación de servicios de un trabajador en estos casos se realiza en los dos días de su descanso semanal, el 2º Día se pagará como horas extras festivas,

La radical discrepancia entre las Partes surge en aquellas situaciones en las que el Primer Día de descanso trabajado puede ser considerado, desde una perspectiva general, como “festivo”. Si este carácter festivo deriva de la consideración de dicho día 1° como una de las 14 fiestas laborales previstas, como Derecho Necesario, en el art.�7.2 LET, la Empresa admite retribuir como festivo ambos días, pero no hace lo propio si el carácter de “festivo” reside únicamente en coincidir con un Domingo. Sin embargo, para el Comité de Empresa, todo día “festivo” habría que pagarlo como tal, por lo que cuando concurriese esta situación el trabajador tendría derecho a percibir su retribución como correspondiente a 2 Días festivos, el primero por imperativo legal y el segundo por determinación convencional o del Pacto. Queda aclarado que, así planteada la discrepancia, el principal motivo de controversia interpretativa reside en determinar si, en el sistema de trabajo a turnos, el Domingo tiene también la consideración de festivo a los efectos retributivos, como pretende el Comité de Empresa, o si esta especificidad desaparece en tal sistema de trabajo, como sostiene la Empresa, según se reiteró en diversas ocasiones por el Letrado que asistía a la representación empresarial.

ÁMBITOS DEL CONFLICTO

La normativa reguladora de este procedimiento arbitral exige igualmente, como contenido mínimo del Laudo, que se delimiten los ámbitos de aplicación del conflicto sometido a la decisión arbitral. A tal fin, es obligado fijar el ámbito territorial, personal y funcional del mismo.

En este sentido, como queda recogido de forma precisa en el compromiso arbi-tral, el ámbito territorial queda circunscrito a la fábrica que SMURFIT ESPANA, S.A. tiene en Mengíbar, por lo que tiene un alcance estrictamente provincial o local. En consecuencia, el ámbito personal queda limitado a los trabajadores que prestan sus servicios para este Centro de Trabajo de la Empresa (91 según consta en el compro-miso arbitral).

Por lo que respecta al ámbito funcional, además de la delimitación correspondiente a la unidad organizativa y socio-económica afectada, en este caso el Centro de Trabajo que la Empresa SMURFIT tiene en Mengíbar, es igualmente necesaria la referencia a la naturaleza del instrumento regulador sobre la que versan las controversias. Esta cuestión enlaza sin duda con la ya referida naturaleza jurídica del conflicto labo-ral sometido a este árbitro. En efecto, de conformidad con la Estipulación Tercera,


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letra C) –ámbito funcional–, del Acuerdo Interprofesional constitutivo del SERCLA, los Conflictos Colectivos Laborales de naturaleza jurídica, como el aquí analizado, deberán versar sobre la interpretación y aplicación de “normas jurídicas, convenios colectivos o prácticas de empresa. . Puesto que el producto convencional sometido a este procedimiento no encaja estrictamente, al menos a primera vista, en ninguno de los conceptos expresamente recogidos, conviene realizar alguna precisión en orden a fundamentar la corrección de una lectura amplia de tal precepto, que abarque los Acuerdos de Empresa.

A este respecto, es claro que este no es el lugar adecuado para realizar una reflexión detenida sobre un instrumento colectivo que, situado extramuros de las reglas del Título III LET, tiene un tratamiento muy parco en el ordenamiento vigente y que sus-cita muchos problemas en orden a su delimitación jurídica, como acredita el intenso y extenso debate doctrinal tenido al respecto en nuestro país sobre su naturaleza: más que confusa indeterminada legalmente. Debe recordarse que no existe deber de registrar y depositar ante la Autoridad Laboral este tipo de productos convencionales, lo que los reviste de una importante informalidad, si bien no están carentes de deter-minados requisitos o trámites, como es a conclusión del mismo con los representantes legales con legitimación negocial al efecto, lo que sucede en el caso aquí sometido a decisión arbitral.

Está claro que no se trata de auténticos convenios colectivos estatutarios, con una estructura y un contenido notablemente diferente, pero es igualmente clara la voluntad del legislador de darle un mayor reconocimiento y una mayor eficacia que a los simples “pactos extraestatutarios”. Así sucede respecto de los denominados “acuerdos de empresa derogatorios o modificativos”, pero también de los acuerdos subsidiarios o complementarios, como el que aquí nos ocupa. Por tanto, pese a esta carencia legislativa en orden a determinar su naturaleza jurídica, que abre la vía de las más diferentes opiniones, entendemos que la más correcta es la que entiende este tipo de acuerdos derivados de la autonomía colectiva como instrumentos de regulación provistos de estricta fuerza vinculante para el ámbito en que se negocia, en el caso analizado un Centro de Trabajo, indisponible para la autonomía individual, que no podrá vía contrato modificar lo pactado en él salvo que mejore las condiciones de trabajo e inderogable por decisiones unilaterales del empresario.

En este sentido, aunque nuestra legislación tampoco contempla procedimientos específicos de control de los mismos, a diferencia de lo que hace con los convenios colectivos, es igualmente claro que el concepto amplio de conflicto colectivo que recoge el art.151 LPL, ámbito normativo al que remite en diversas ocasiones el Reglamento de Funcionamiento del SERCLA –ej. art. 4–, permite incluir estos Acuerdos de Empresa, de naturaleza informal aunque típicos legal y convencionalmente. A este respecto existe una sustancial coincidencia a la hora de delimitar su ámbito funcional entre el art.151.1 LPL, que define el concepto de conflicto colectivo, con la Estipulación Tercera letra c), punto 1. Esta misma interpretación extensiva aparece expresamente reflejada en el ASEC y en otros Acuerdos Autonómicos.


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En cualquier caso, el contenido eminentemente interpretativo que tiene este Acuerdo de Empresa en relación a normas jurídicas legalmente recogidas, especialmente los arts.�4-�7 LET, permite igualmente entender plenamente incluido este instrumento dentro del marco regulador del procedimiento arbitral previsto en el SERCLA.

HECHOS RELEVANTES

Primero. Dada la importancia que en este tipo de procedimiento arbitral tiene los principios recogidos en el art.21 del Reglamento, como son los de “voluntariedad, con-tradicción, igualdad y defensa”, la reunión de comparecencia ha tratado de garantizar al máximo su concurrencia. En este sentido, ambas partes han tenido oportunidad de alegar y probar cuanto han creído oportuno para su mejor derecho. Aunque la parte empresarial compareció asistida de Letrado y no el Comité, que estuvo representado por la totalidad, no se produjo ninguna limitación ni del derecho de defensa ni des-equilibrio alguno al respecto. Los argumentos empleados por el Letrado reproducían en lo sustancial las alegaciones de la representación empresarial, mientras que todos los miembros del Comité pudieron intervenir activamente, demostrando un claro conocimiento de la cuestión y expresando con claridad los argumentos que a su juicio avalaban su criterio.

Segundo. Han quedado igualmente acreditado por ambas partes que la cuestión fundamental objeto de controversia no se vincula en modo alguno al significado económico del mismo, pues reconocieron por escrito y en la fase de comparecencia que la situación actual de la empresa hace de muy escasa aplicación los puestos controvertidos. Por tanto, a la vista de las actuales circunstancias organizativas y productivas —ambas partes insisten y coinciden en señalar que ya no se permite realizar más de 12 horas, 8 horas de turno más 4 horas extraordinarias (por tanto tampoco los de 16 horas continuadas), a ningún trabajador- cualquiera que sea la solución que se adopte va a resultar, tanto si se da la razón a la empresa como al Comité, de muy relativa incidencia. El hecho es, por tanto, que el problema queda estrictamente planteado en términos de búsqueda de seguridad jurídica en torno a la interpretación de los conceptos controvertidos, de modo que las partes tengan las reglas lo más claras posible a la hora de orientar su conducta, al margen del alcance económico de esta interpretación que las partes insisten en relativizar para enfatizar la cuestión netamente jurídica.

Tercero. El Comité de Empresa ha alegado en el escrito que acompaña el com-promiso arbitral y ha reiterado en la comparecencia que desde la firma del Pacto o Acuerdo de Empresa en 1994 la aplicación de los conceptos controvertidos, tanto del entendimiento de las 12 horas de descanso entre jornada y jornada como la consi-deración de festivo en todo caso del domingo, tal y como el Comité interpreta. Sólo en época reciente se habría suscitado esta nueva lectura defendida por la Empresa. Como quiera que la representación empresarial ha reconocido que este argumento del Comité corresponde a la realidad entendemos que puede considerarse como un hecho


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acreditado. No obstante, la valoración jurídica de este hecho, que no corresponde hacer aquí sino en el siguiente apartado, dista de ser clara o Inequívoca, porque también es un hecho que no se han aportado mayores pruebas a) respecto en orden al sentido y alcance de tal conducta o comportamiento empresarial. Así, el Comité considera que puede considerarse como una práctica aplicativa del Acuerdo ya consolidada, mientras que la representación empresarial considera que en todo caso expresa una inadecuada aplicación del contenido del Acuerdo que perjudica una gestión racional y coherente de la empresa.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL LAUDO

A la vista de las anteriores consideraciones es hora ya de aportar los argumentos estrictamente jurídico que, a juicio de este árbitro, deben presidir o motivar la res-puesta solicitada por las partes en el compromiso arbitral a las dos controversias en él igualmente recogidas y en este Laudo concretadas o especificadas. A tal fin, dos son las cuestiones básicas a analizar por su incidencia en la resolución del conflicto colectivo de interpretación. A saber:

1. Fijación de la Interpretación que se estima más correcta de los preceptos jurídicos conflictivos o litigiosos, en los dos puntos delimitados.

a) Determinación del criterio a seguir para fijar la duración de descanso entre jornadas de 12 horas en el supuesto de turnos rotatorios nocturnos.

b) Fijación del concepto de “día festivo” a los efectos de la retribución como horas extra de esta naturaleza.

2. Determinación del sentido y alcance de la aplicación por la empresa, en periodos inmediatamente anteriores al conflicto, del Acuerdo en los términos expresados por el Comité.

Por lo que concierne al Punto 4, letra “b”, relativo al descanso de 12 horas entre jornada y jornada, ya quedó dicho que el principal punto de discrepancia reside en considerar si estamos ante una única jornada “prolongada” –jornada ordinaria de 22 horas de la noche a las 6 horas del día siguiente más las horas extraordinarias–, según tesis de la empresa), o se trata de das jornadas diferentes, la ordinaria y la extraordina-ria, según la tesis de los trabajadores. La resolución de esta cuestión jurídica requiere previamente recordar la regulación legal vigente al respecto y los derechos e Intereses protegidos principalmente portal ordenación.

En primer lugar, el estricto criterio de interpretación literal del Acuerdo, previsto como criterio interpretativo o hermenéutico en el art.�.1 C.c. parece abogar claramente por la consideración como jornadas jurídicamente diferenciadas, aunque material-mente supongan una “prolongación” sin solución de continuidad del tiempo de trabajo correspondiente a la primera jornada. En efecto, pese a la definición extre-


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madamente amplia que se da de jornada para el personal a turnos –“ Se considera jornada la comprendida entre las 6 horas de un día y las 6 horas del siguiente”–, las partes son conscientes de a necesidad de matizar ese concepto en atención a los dife-rentes supuestos contemplados en la organización del trabajo. De ahí que recurran a formular � ejemplos representativos para “dejar este tema suficientemente claro..”, Así, la propia representación gráfica del ejemplo litigioso recoge con nitidez que la primera jornada finaliza cuando termina el turno ordinario de 8 horas, iniciándose la segunda jornada a partir de las 6 de la mañana, aunque ello tenga como consecuencia material la ampliación o prolongación de aquélla.

No cabe duda que este criterio literal no puede resultar suficiente para zanjar este problema interpretativo, como sugirieron algunos miembros del Comité de Empresa en la comparecencia e insistieron en la obligatoriedad de lo que se firma por escrito al margen de lo que hubieran pretendido realmente las Partes. Estamos habituados a observar, especialmente desde a reforma de 1994, diferentes criterios en la negociación colectiva para computar, acotar y distribuir la jornada laboral. En este sentido, como esgrime la representación empresarial, también hay que tener en cuenta el denominado “espíritu” de la norma, en este caso del Pacto de Empresa, para aclarar el sentido y alcance del mismo. Ahora bien, por tal no se puede entender lo que una de las partes considera que se pretendió en su momento por los firmantes, sino la teleología propia de la norma, esto es, su sentido y fin en atención a las normas legales que trata de interpretar, complementar o mejorar.

Desde esta perspectiva, es claro que el Acuerdo o Pacto se imita a recoger estric-tamente la previsión del artículo �4.� LET –y Directiva 9�/104/CE. Debe recordarse que esta norma es de Derecho Necesario relativo, esto es, es un mínimo sólo dis-ponible por las partes, individual o colectivamente consideradas, para mejorar la previsión no para reducirla, en perjuicio de los trabajadores, salvo las excepciones previstas en la regulación correspondiente a jornadas especiales. Lo que significa que este periodo no sólo no se puede fraccionar –la norma comunitaria exige que sean consecutivas– sino que además es irrenunciable! La trascendencia del bien jurídico protegido, la salud del trabajador, no sólo impide tales transacciones sino que requiere una interpretación extensiva del mismo, especialmente ante los vacíos reguladores que la ley deja al respecto.

A juicio de este árbitro, la interpretación realizada por la empresa parece pasar por alto que la posibilidad contemplada en la empresa de que un trabajador del turno nocturno que realice horas extraordinarias se reincorpore 2 o 4 días después es consecuencia directa de la especialidad de este singular sistema de trabajo. En efecto, la razón de esta situación reside en la regulación legal al permitir el art.19.1 del Real Decreto de jornadas Especiales que en tal caso puedan acumularse por periodos de hasta cuatro semanas el medio día del descanso semanal previsto en el art.�7.1 LET, o separarlo del correspondiente al día completo para su disfrute en otro día de la semana. De este modo, por razones estrictamente organizativas beneficiosas para


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la empresa y por supuesto plenamente legítimas, se contiene un doble régimen de excepción al régimen general previsto en el art.�7 LET

Ahora bien, esta posibilidad no puede significar que, en tales supuestos, el trabaja-dor renuncie al correspondiente descanso entre jornadas, sino que implica un disfrute diferente. En este sentido, el vigente Real Decreto de Jornadas Especiales, mucho más restrictivo que el derogado Decreto 2001/8� con objeto de reforzar la protección de la salud de los trabajadores, no permite , por imperativo legal, que se pueda ni renunciar ni tan siquiera acumular el descanso en un periodo de cuatro semanas. Así, incluso en las excepciones que prevé a la exigencia general de un periodo de 12 horas, como la contenida en el art.19.2 del referido RD, tan sólo autoriza una reducción –5 horas máximo– e inmediata compensación. Aunque las estrictas condiciones que exige este precepto para que se formule un acuerdo de este tipo no es aplicable al caso some-tido a arbitraje –la causa habilitadora para tal reducción no son las genéricas causas organizativas del articulo 19.1 RD sino la concurrencia de específicos problemas en el relevo de los turnos, lo que aquí no ha sido objeto de consideración alguna–, sí revela un sentido regulador claro; el derecho al descanso de 12 horas se genera por cada jornada ordinaria y sólo en situaciones excepcionales, expresamente contempladas en la Ley, cabe habilitar a la negociación para que reduzca, no para que suprima, tal derecho.

En definitiva, a juicio de este árbitro, de prosperar la tesis de la empresa es posible que estos trabajadores terminen, aún en las raras situaciones posibles en la actual orga-nización de la empresa, perdiendo derechos al descanso que no son ni disponibles ni mucho menos renunciables. La flexibilidad buscada tras la reforma en la distribución de la jornada, y por tanto también de los descansos, no puede llevarse a tal extremo de desconocer normas de Derecho Necesario, máxime en un momento en el que la salud de los trabajadores vuelve a configurarse en un objetivo fundamental de las políticas laborales. La propia orientación actual de la empresa en la línea de reducir jornadas tan prolongadas expresa el compromiso empresarial por esta dirección. En consecuencia, este árbitro estima que en la ordenación jurídica vigente la interpretación correcta es la que, en este supuesto, propone el Comité de Empresa.

Por tanto, para este caso la referencia a una eventual práctica consolidada con anterioridad al conflicto no tiene un alcance determinante para la resolución del problema interpretativo. En efecto, puesto que se estima que la lectura más correcta es la arriba indicada, tal consideración sólo serviría, de considerarse como tal, para reforzar esta argumentación que es perfectamente deducible o inferible de una lectura literal, teleológica y sistemática del Acuerdo de Empresa.

La segunda cuestión objeto de controversia es la relativa al Punto 6, básicamente centrada en la consideración del domingo como día siempre festivo a efectos de su retribución, también para el personal que trabaja a turnos (tesis de los trabajadores ) o no, pues por la propia singularidad de esta forma de organización del trabajo no existirían propiamente domingos a estos efectos (tesis de la empresa). En principio,


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respecto de esta cuestión, el estricto criterio literal de nuevo apuntaría en la dirección marcada o determinada por la representación de los trabajadores, porque recoge la fórmula genérica de “días de fiesta”, y parece claro que de modo generalizado se entiende el domingo como día festivo por antonomasia.

Ahora bien, una lectura más atenta del Acuerdo, en atención a los arriba esgri-midos criterios teleológicos y sistemáticos, especialmente en relación a la normativa legal vigente, puede conducir a una dirección diferente, acorde con las tesis de la empresa. En efecto, en primer lugar, hay que tener en cuenta que la consideración del domingo como día privilegiado para el descanso semanal, por tanto festivo en sentido amplio o “feriado”, es sólo una regla general, que coincide con la tradición o las costumbres del país más arraigadas –tiene cobertura en los Convenios 14 y 16 de la OIT, ambos ratificados por España–. Sin embargo, esta regla general puede variarse, por su carácter dispositivo, en determinados supuestos, no ya sólo los contemplados en el RD de Jornadas, Especiales (RD 1561/1995), sino en todas aquellas que exista una causa adecuada para ello y, en consecuencia, resulte razonable en atención a las circunstancias organizativas concurrentes.

Pues bien, desde esta perspectiva, ius commoda lus incommoda, o lo que es lo mismo, la regla jurídica que puede beneficiar en un caso puede perjudicar en otro. En efecto, antes hemos visto que la propia singularidad organizativa del trabajo a turnos, legalmente recogida, permitía esa situación que, en apariencia, podría parecer extraña o especial. Pues bien, lo mismo sucede ahora, si bien en perjuicio retributivo del trabajador en aquellas situaciones, igualmente reducidas a juicio de Comité y Empresa, en las que uno de dos días de descanso del trabajador a turnos coincida con el domingo. En el trabajo a turnos, dada la evidenciada posibilidad de distribución irregular y acumulatoria de jornada en un periodo de 4 semanas, es claro que el día de descanso puede o no coincidir con el domingo, de la misma manera que su día de trabajo “normal” puede ser un domingo.

Esta interpretación teleológica y sistemática encuentra igualmente acomodo en la propia letra del Acuerdo o Pacto, En efecto, expresamente esta norma convencional cuida en advertir que el trabajador “hace las horas extras solamente un día de los de su descanso semanal”, lo que implica que ambas Partes aceptan esta idea indivi-dualizada del descanso semanal que no tiene que coincidir, no sucede en general, en el trabajo a turnos; Una previsión que, por otro lado, se confirma igualmente con la expresa previsión de que el trabajador que hace las horas extras en los dos días de su descanso semanal sólo uno de ellos, el 2° Día, será retribuido como horas extras festivas, no el primero.

Adicionalmente cabe argumentar que si la Empresa acepta retribuir como hora extra festiva “un día de fiesta” no es por generosidad o magnanimidad, sino porque a ello viene obligada tanto por imperativo legal –el art.�7.2 LET– como por el Acuerdo de Empresa, que expresamente recoge tal concepto como retribuido en términos de horas Extras Festivas. En consecuencia, la Interpretación de la Dirección de no considerar


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el domingo con carácter general como “día de fiesta” es ajustada al ordenamiento jurídico vigente, en el que tal calificación sólo se produce como regla general pero que admite excepciones cuando responde a una causa adecuada y razonable, como es la singularidad del trabajo a turnos.

Queda finalmente por plantear una cuestión que ya anunciábamos y que en este supuesto, a diferencia de lo decidido en el punto anterior, sí podría ser relevante para la resolución final. Me refiero a la alegación del Comité relativa a que la consideración del domingo como día a retribuir en todo caso por el concepto de hora extra festiva había sido una “práctica de empresa”, indubitada e incuestionada hasta que sur-gió el conflicto. Esta conducta ha sido reconocida por la representación empresarial como posible, sin embargo se considera que tal práctica no se ajusta ni al contenido del pacto ni a una gestión correcta de la empresa, por lo que desde hace un cierto tiempo se viene regulando esta cuestión de forma diferente, a través del ejercicio de la autonomía contractual. No le cabría duda alguna a este árbitro que, de acreditarse de forma fehaciente que estamos ante una práctica empresarial consolidada que, según lo antes explicado, mejora por decisión unilateral seria y firme lo acordado en el Acuerdo de Empresa o de la una lectura de favor o expansiva, no podría la empresa disponer libremente de tal práctica mediante la individualización de los instrumentos de regulación, so pena de lesionar la autonomía colectiva que expresa el Pacto, como tiene declarado el TCo. (SsTCo. 105/1992, 208/199�)

Ahora bien, ni en el compromiso arbitral ni en a comparecencia se aportó más dato que la propia declaración de los miembros del Comité al respecto; no obstante insistir el árbitro en la posibilidad de aportar algún elemento probatorio en tal sentido. Cierto que la empresa aceptó por buena la alegación del Comité pero no menos cierto es que consideraba que tal situación no se ajustaba a lo acordado y que respondía a una Inadecuada y anómala práctica, si bien tampoco aportó prueba o elemento alguno que acreditara tal situación. Adicionalmente quedó expresado en la comparecencia con meridiana claridad, no así en el compromiso arbitral, que la situación organiza-tiva de la empresa era diferente a la que existía durante el Pacto, lo que requería un cambio de regulación y gestión.

Probablemente esta situación evidencie que la mejor fórmula para haber ordenado la situación hubiera sido el acuerdo de un nuevo pacto o un instrumento regulador consensuado entre Dirección y Comité, no la vía unilateral y/o contractual actual. Ahora bien, no se han aportado pruebas suficientes para determinar si estamos ante una práctica, una interpretación de mejora del acuerdo o simplemente ante una tole-rancia empresarial sin ánimo de concesión efectiva, cuyo significado jurídico es bien diferente según consolidada jurisprudencia del TS, que ya no requiere sólo el transcurso del tiempo sino que se pruebe de modo efectivo la voluntad expresa del empresario de comprometerse (S5TS, 15.6.1992; 21.2.1994; �1.5.1995).

En consecuencia, entiendo que este argumento no puede ser utilizado aquí de forma determinante, Del mismo modo, situarnos por este camino puede llevarnos


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más a una decisión reguladora que interpretativa con [o que podríamos incurrir en un vicio material que este Laudo quiere evitar.

Por todo lo cual, considero que la línea argumental más segura y que debe pros-perar para resolver este conflicto es la evidenciada de una interpretación teleológica y sistemática del acuerdo de empresa, pues se dispone de los elementos suficientes y objetivos para llegar a una decisión razonablemente ajustada a Derecho. Esta solución coincide con la expresada por la tesis empresarial, pues ciertamente el domingo es día festivo –más bien de descanso– como regla general pero no lo es necesariamente para todos los casos , por lo que para el personal a turnos cuando el primer día de “su” descanso semanal coincida con el Domingo podrá retribuirse como “hora extra normal” y no necesariamente como “hora extra festiva”, de conformidad con lo expresado en el Punto 6 del Acuerdo. Cuando el Acuerdo habla de “día de fiesta” está recogiendo expresamente la figura específica del art.�7.2 LET, por lo que la falta de especificación alegada por el Comité no genera incertidumbre al configurarse como una técnica de remisión al concepto previsto en dicho precepto.

RESOLUCIÓN ARBITRAL

A la vista de la fundamentación precedente y en el marco estricto del compromiso arbitral entiendo que, a la entrada en vigor del presente Laudo, el periodo de des-canso entre jornada de 12 horas previsto en la letra B del Punto 4 ha de entenderse aplicable para el turno rotatorio nocturno, aunque su reincorporación se produzca, tras salir de la jornada prolongada por las horas extraordinarias, 2 o 4 días después, tal y como sostiene el Comité. En cambio, el caso del personal que trabaja a turnos no cabe pagar como día festivo, en virtud del Acuerdo de Empresa vigente, el Primer Día de Descanso trabajado por ser domingo, sí el 2º día de trabajo, tal y como recoge expresamente dicho Pacto.

El presente Laudo tiene carácter vinculante y de obligado cumplimiento, enten-diéndose equiparado a sentencias firmes a efectos de su ejecución judicial, en los términos contemplados en la D.A.78 de la LPL

El presente Laudo puede impugnarse de conformidad con el art.91 LET ante la Sala de lo Social del TSJ Andalucía, a tenor de lo establecido en los arts.151 y sgs en virtud de lo establecido para el procedimiento de conflictos colectivos.

Por el SERCLA se procederá a la notificación del presente LAUDO a las partes del procedimiento arbitral, así como a la autoridad laboral pero sólo a sus efectos de depósito y registro, no de publicación en cuanto no se trata de Convenio Colectivo y no haberse publicado el Acuerdo que interpreta.

Cristóbal Molina Navarrete

Número expediente: 04/200�/008 Laudo: 1/05/JCV Empresa: SURBUS, TRAGSSA, CONTINENTAL. Partes interesadas: Arbitro designado: María Fernanda Fernández López

Dictado en procedimiento numerado con expediente 04200�008, incoado entre SURBUS, TRAGSSA, CONTINENTAL... (en adelante, la Empresa), representada por D. , y en representación de los trabajadores D. , en “su calidad de Unión Provincial de CSI-CSIF”.

Los antecedentes del Laudo son los siguientes:

ANTECEDENTES

Primero. Por escrito de fecha 5 de mayo de 200�, D., en representación de la empresa citada, y D., en representación de la Unión Provincial del CSI-CSIF, inicia-ron el procedimiento de arbitraje a fin de que el árbitro en su momento elegido “se pronuncie sobre la validez jurídica del acuerdo de fecha 27 de noviembre de 2003, sobre modificación del art. 14 del Convenio Colectivo”.

Segundo. El día 9 de mayo de 200� fue designado árbitro en el presente procedi-miento Dª Mª Fernanda Fernández López, Catedrático de Derecho del Trabajo de la Universidad de Sevilla.

Tercero. Citadas de comparecencia ambas partes, el acto tuvo lugar el día 21 de mayo de 200�. Asistieron al mismo los siguientes señores:

- Por parte de la empresa D.

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- Por parte de los trabajadores: - en representación del Comité de Empresa su Presidente D. - otros miembros del Comité de Empresa D. D. D. D. - en representación de CSI-CSIF D.ª

Cuarto. En la comparecencia los citados se ratificaron en las razones expuestas en el escrito de iniciación del procedimiento, añadiendo los miembros no firmantes del Comité de Empresa así como la representación de CSI-CSIF que no fueron citados a la reunión a que se refiere el Acta de 27 de noviembre de 2002 (en la que consta la modificación del art. 14 del Convenio Colectivo), compareciendo y firmando la modificación del acuerdo extraestatutario de aplicación en la empresa, de fecha 9 de enero de 2002, junto a la representación de la empresa, los siguientes señores: D.

Quinto. En la citada empresa está en vigor el acuerdo extraestatutario de 9 de enero de 2002, al que se han adherido con posterioridad todos los trabajadores de la misma. En su redacción original, el art. 14 dispone lo siguiente: Art. 14.- Jubilaciones:

A) Al cesar un trabajador en la empresa por jubilación anticipada, y para com-pensar la disminución de la prestación que perciba de la Seguridad Social, percibirá de la empresa una compensación en metálico según la escala, y en las cantidades siguientes para el primer año de vigencia del Convenio:

a) Alcumplirlos60años 1.000.000ptas 6010,12€b) Alcumplirlos61años 900.000ptas 5409,11€c) Alcumplirlos62años 800.000ptas 4808,1€d) Alcumplirlos63años 700.000ptas 4207,08€e) Alcumplirlos64años 600.000ptas 3606,07€

En todos los casos se requerirá que el trabajador acredite una antigüedad mínima de 10 años en la empresa en el momento de cesar definitivamente en la misma.

B) Cuando un trabajador se jubile con el 100% de la Base Reguladora, percibirá una gratificación cuya cantidad se fija en una mensualidad completa.

C) Cuando un trabajador se jubile parcialmente acogido al Decreto 144/1999, modificado por la Ley 12/2001, percibirá una gratificación cuya cantidad se fija en una mensualidad completa”.


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Sexto. En la referida sesión de 27 de noviembre de 2002, se acordó por la represen-tación de la empresa y los señores miembros del Comité citados en el anterior apartado 4) la reforma del art. 14 del pacto, en la forma que se establece en el Anexo numero I. En el mismo acto se acordó también una serie de reformas parciales referidas a la antigüedad, a las horas extraordinarias del personal con un bienio de antigüedad y unasubidade3€mensualesdelsalariobasedelpersonaldeSurbusnoprocedentede la EMT (apartados b), c) y d) del párrafo � del Acta de la reunión citada.

Séptimo. Según el art. 4 del Reglamento del Comité de Empresa, “En las reuniones del Comité será necesaria la asistencia de quórum, siendo ésta la mitad más uno en primera convocatoria y un tercio de los miembros del Comité en segunda convocatoria, siempre que en dicho tercio estén presentes el presidente y el secretario o los que legal-mente les sustituyan”. Por su parte, en el art. 5 del citado Reglamento, se dispone:“El sistema de votación será a mano alzada excepto en aquellas ocasiones en que algún miembro del Comité tendrá un voto incluido el del Presidente, en el supuesto que el resultado de la votación fuese empate, el Presidente dirimirá de forma responsable y coherente, tanto en un sentido como en el otro, el resultado de la votación”.

Octavo. El Comité de Empresa lo componían inicialmente 9 miembros, elegidos en las elecciones de 26 de mayo de 1999, y en la actualidad lo componen 8 miembros, al no ser sustituido D. cuando cursó baja laboral en la empresa el 29 de marzo de 2000 por ninguno de los suplentes de la lista por la que compareció en las elecciones.

Noveno. Las partes en el procedimiento solicitan del árbitro que se pronuncie sobre la validez o nulidad del acuerdo de modificación del Art. 14 del pacto extraestatutario aplicable en la empresa.


Primero. Antes que ninguna otra consideración, han de hacerse algunas precisiones que resultan fundamentales para determinar el objeto de este procedimiento. En el escrito de iniciación del mismo, las partes firmantes del mismo determinaron como objeto del procedimiento que el árbitro “se pronuncie sobre la validez jurídica del acuerdo de fecha 27 de noviembre de 200� (sic.), sobre modificación del art. 14 del Convenio Colectivo”. Como antecedente del mismo, se añade que “esta modifica-ción no se ha suscrito por el órgano colegiado de representación unitaria ni por los trabajadores de la empresa. En consecuencia, se solicita que los firmantes del acuerdo se avengan a reconocer que el mismo es nulo y sin efecto”. En ningún apartado del escrito se cuestiona la realidad de la sesión del Comité de 27 de noviembre de 2002, sino el quórum de toma de acuerdos en la citada sesión, que los actores entienden que no es adecuado para entender vinculado al Comité de Empresa como órgano, al estar firmado el acuerdo de reforma, junto a la representación de la empresa, por cuatro miembros del Comité, entre ellos su Presidente, cuyas firmas expresa y reiteradamente se reconocen como legítimas. Así las cosas, ésta es la concreta cuestión sobre la que


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el árbitro ha de pronunciarse, sin que sea admisible entrar en consideraciones sobre si efectivamente la citada reunión tuvo lugar o no, porque los actores en ningún momento plantearon esta cuestión en el momento adecuado del procedimiento (el escrito de iniciación), siendo extemporáneamente deducida en el acto de comparecen-cia, y sobre la que no ha de admitirse el planteamiento de alegaciones y prueba ante el riesgo de indefensión de las partes demandadas, tal como se desprende del inciso quinto del art. 91 del RDLeg. 1/1995, de 24 de marzo, Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET), que enuncia como causa de impugnación del Laudo arbitral el que éste verse “sobre puntos no sometidos a su decisión”.

Segundo. Centrada de este modo la cuestión, para resolver sobre de ella resulta esencial responder a una doble problemática: en primer lugar, determinar si es posible modificar el texto del art. 14 del Acuerdo extraestatutario y las restantes cuestiones a que se refiere el Acta de la Sesión de 27 de noviembre de 2002, por acuerdo de la representación empresarial y del Comité; en segundo lugar, y sólo si se ha respondido afirmativamente a la cuestión anterior tendrá sentido determinar si el acuerdo del Comité de Empresa sobre la reforma de dicho precepto, suscrito por cuatro de los miembros de éste, puede entenderse válidamente adoptado y por tanto imputable al órgano colegiado en los términos del art. 6� ET.

Tercero. Así pues, ha de valorarse la naturaleza del acuerdo por el que se trata de modificar un precepto del pacto extraestatutario vigente en la empresa. Y a este res-pecto hay que tener en cuenta que la reforma del régimen de jubilaciones anticipadas previsto en un Convenio colectivo es claramente una modificación sustancial de las relaciones de trabajo, de naturaleza colectiva, en los términos previstos en el art. 41.1 ET, dado que la lista de condiciones previstas en dicho precepto no es exhaustiva y por tanto es posible admitir la existencia de otras materias que alteren sustancialmente el marco regulador de las relaciones de trabajo, y no es dudoso que tal es la consecuencia de una reforma que suprime las prestaciones acordadas originariamente a favor de los trabajadores que se jubilaran anticipadamente, en el texto del pacto de 9 de enero de 2002. Una modificación, además, que será colectiva, pues la condición de trabajo a que se refiere se encuentra reconocida a los trabajadores “en virtud de acuerdo o pacto colectivo”, como se establece en el párrafo 2 del citado art. 41 ET. Esto es, lo pactado en Convenio Colectivo ha de ser respetado por las partes firmantes, en aras del principio pacta sunt servanda (naturalmente derivado de la fuerza vinculante reconocida a todos los Convenios por el art. �7.1 CE), sin que sea posible que un mero acuerdo ulterior, no expresamente motivado y ayuno de formalidades preparatorias de clase alguna, altere lo pactado, si no concurre alguna de las causas legalmente previstas (art. 41.1 ET) y no se siguen los procedimientos previstos en el art. 41.� ET, esto es, el periodo de consultas y el deber de ambas partes de negociar conforme al principio de buena fe.

Cuarto. No consta que en el presente caso se hayan respetado las formalidades legalmente exigidas para la modificación del pacto colectivo aplicable en la empresa, sino tan sólo que ha existido un acuerdo entre la representación de la empresa y cua-tro miembros del Comité de Empresa, ignorándose las garantías de que la ley rodea


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la estabilidad de los pactos colectivos, en bien del propio sistema de negociación colectiva, que por esta orientación finalista exceden con mucho la mera consideración ritual de las formas. Sólo por ello, por desconocerse el procedimiento previsto en el art. 41.� ET, el acuerdo de reforma del art. 14 del Convenio de 9 de enero de 2002 es nulo de pleno derecho, debiendo mantenerse la vigencia del texto original hasta que se agote el plazo pactado, o hasta que se concluya una modificación en los términos y por los motivos previstos en el citado art. 41 ET.

Quinto. Las cantidades percibidas por los trabajadores a los que se refiere el apar-tado � del acuerdo de 27 de noviembre de 2002, en sus incisos b), c) y d) , claramente vinculadas a la reforma intentada del pacto colectivo, deben seguir la suerte del pacto principal, y por tanto nulos son también los extremos del pacto que las contemplan, en el bien entendido que los trabajadores afectados no estarán obligados a devolver las cantidades ya percibidas, que no fueron abonadas vacías de causa, sino basadas en un sinalagma contractual que, aunque viciado, desplegó sus efectos hasta la fecha en que se dicta este Laudo acordando su nulidad, generando legítimas expectativas de los trabajadores afectados que deben ser respetadas. De este modo, se entiende aplicable al caso analógicamente la fórmula anulatoria del art. 9 ET, que es especial-mente adecuada para la nulidad proyectada sobre negocios como el que nos ocupa, de tracto sucesivo y destinado a perdurar en el tiempo, que no es posible anular tan intensamente como si no hubiera existido pues, como con acierto se ha puesto de manifiesto por la doctrina civil, el régimen de la nulidad no puede ser homogéneo y extensible a todo tipo de negocios, sino ajustado a las características del negocio de que se trate y a la más adecuada articulación de los diferentes intereses en presencia.

Sexto. Por todo lo expuesto, carece de sentido pronunciarse sobre la eventualidad validez formal del acuerdo del Comité de Empresa, en su sesión de 27 de noviembre de 2002, cuya invalidez se deduce de la infracción legal que se ha puesto de mani-fiesto en los razonamientos anteriores, incluso si, como parece y en aplicación de lo dispuesto en el Reglamento del Comité de Empresa, es perfectamente válido un acuerdo adoptado por cuatro miembros de los ocho que lo componen, si concurren los requisitos establecidos en el art. 5 del citado Reglamento. Esto es: que concurran a la sesión, entre los miembros presentes, el Presidente y el Secretario del Comité o quienes legalmente hayan de sustituirlos, y que entre los votos a favor se encuentre el del Presidente, que tiene reconocida eficacia dirimente.

Por las consideraciones anteriores, procede declarar la nulidad de la modificación del art. 14 del pacto extraestatutario vigente en la Empresa, y los pactos accesorios previstos en el apartado �, incisos b) c) y d) del referido acuerdo, con las limitaciones y efectos de la nulidad a que se ha hecho referencia en el fundamento quinto de este laudo.

En Sevilla, a 27 de mayo de 200�.

Fdo.: María Fernanda Fernández López

Número expediente: 11/2004/9 Laudo: 1/04/JCV Empresa: Multiserv Intermetal S.A. Partes interesadas: Empresa y Delegado de Personal Arbitro designado: Jesús Cruz Villalón

En Sevilla, a diecisiete de febrero de dos mil cuatro, Jesús Cruz Villalón, Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Sevilla, actuando como árbitro nombrado por las partes conforme al acuerdo arbitral por ellas suscrito el 15 de enero de este mismo año en el marco del Sistema Extrajudicial de Resolución de Conflictos Colectivos Laborales de Andalucía (SERCLA), ha dictado el siguiente

LAUDO ARBITRAL

ANTECEDENTES

Primero. En el ámbito de un procedimiento de conciliación-mediación ante la comisión correspondiente del SERCLA, en relación con el conflicto suscitado entre la empresa Multiserv Intermetal S. A. y la representación de los trabajadores de la misma, (nº expediente 11/200�/1�4), en la comparecencia celebrada el día 1� de enero de 2004 no se logró alcanzar avenencia entre las partes, si bien acordaron concluir el expediente con sometimiento a arbitraje. La Comisión de Conciliación-Mediación, a la vista de que las partes no alcanzan acuerdo sobre la persona del árbitro, propone a D. Jesús Cruz Villalón. Las partes acuerdan dar de plazo hasta el día 20 para designar árbitro, aceptando la propuesta de la Comisión en caso de silencio al cumplimiento del plazo.

Segundo. Con fecha 20 de enero de 2004 se registra en el SERCLA de Algeciras escrito de las partes de iniciación del procedimiento de arbitraje, en el que se concreta el objeto de la discrepancia entre las partes, precisándose que se trata de un conflicto de interpretación y aplicación de norma, referido en particular a determinados artí-culos del convenio del metal: retribución de las bajas por enfermedad y accidentes

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de trabajo (art. 14), retribución de las vacaciones anuales (art. 26), retribución de las licencias especiales (art. �0) y prendas de trabajo (art. �2). Con fecha 2 de febrero de 2004 se le notifica a este árbitro su designación, procediendo acto seguido a aceptar el nombramiento. Inmediatamente a continuación se procede a notificar a las partes la apertura de un plazo a los efectos de presentar, si lo consideran necesario, las ale-gaciones que estimen oportunas, al tiempo que se les cita de comparecencia para el día 12 de febrero de 2004. Con anterioridad al inicio del acto de comparecencia, las partes remiten al árbitro las correspondientes alegaciones, con la aportación adicional de una serie de documentos que estiman pertinentes al objeto de la resolución de este arbitraje, quedando todo ello incorporado al correspondiente expediente.

Tercero. El acto de comparecencia se celebra en la sede de Algeciras del SERCLA el día 12 de febrero, con la presencia de D. …., en su condición de Delegado de Per-sonal de la empresa, D. …., como asesor de los trabajadores, D. …., en su condición de representantes de la empresa y D. …., como asesor de la empresa. En dicho acto de comparecencia las partes respectivas formulan sus alegaciones y defienden sus posiciones, que grosso modo quedan reflejadas en los respectivos escritos de alega-ciones, que constan en el expediente y a los que nos remitimos.

Cuarto. Debe advertirse que en el acto de comparecencia la representación de los trabajadores, a la vista del carácter colectivo de la programación de las vacaciones anuales, resuelve desistir de la reclamación formulada sobre el particular. De este modo, las discrepancias entre las partes quedan reducidas a tres de las cuatro iniciales: abono económico por bajas derivada de incapacidad temporal, abono económico por las licencias especiales y prendas de trabajo.

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

Primero. El presente conflicto trae su causa de dos conciliaciones-mediaciones pre-vias celebradas ante el SERCLA. En la primera de ellas, celebrada los días 28 y 29 de octubre de 200�, las partes concluyeron con avenencia en la celebración de un acuerdo de empresa, que consta en el expediente de este procedimiento arbitral; acuerdo en el que se recogen determinadas condiciones de trabajo relativas a incremento salarial, antigüedad, prima de producción, pluses de los soldadores, plus de turnos, plus de festivos, pagas extraordinarias, jornada laboral, horas extraordinarias, clasificación profesional, aplicación del convenio provincial, solución de conflictos y movilidad. Dicho acuerdo de empresa tuvo su precedente en otro anterior, que le es entregado en el acto de comparecencia a este árbitro por la representación de la empresa y que consta en el expediente correspondiente.

La segunda de las conciliaciones-mediaciones, celebrada el 1� de enero del pre-sente año, trae su causa de las discrepancias entre las partes acerca de la aplicación del precedente acuerdo de empresa de 29 de octubre de 200�, en particular en su relación con la aplicabilidad del convenio colectivo de la pequeña y mediana industria


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del metal de la provincia de Cádiz, publicado en el Boletín Oficial de la Provincia nº 168, de fecha 22 de julio de 2002. Conciliación-mediación esta segunda que concluyó sin acuerdo sobre el fondo del asunto, pero que dio paso a la iniciación del presente procedimiento arbitral.

En estos términos, aun cuando lo discutido por las partes refiere a tres asuntos independientes y con sustantividad propia –incapacidad temporal, permisos retribui-dos y prendas de trabajo– presenta un hilo conductor común de discusión jurídica, residenciado en la aplicabilidad o no a la empresa en cuestión de las prescripciones contenidas en el convenio colectivo del metal de la provincia de Cádiz. Ello permite y al mismo tiempo obliga a formular una serie de consideraciones jurídicas de conjunto sobre este particular, previamente a la resolución de cada una de las tres cuestiones debatidas.

Segundo. La representación de la empresa, como criterio general, interpreta que las condiciones de trabajo de la empresa se rigen exclusivamente por lo pactado en el acuerdo de empresa firmado el pasado 29 de octubre, lo que determina la total inapli-cabilidad del convenio colectivo provincial del metal a dicha empresa. En particular, alega que esa fue expresamente la voluntad de las partes, reflejada en la cláusula 1� del mencionado acuerdo, cuando con el título de “aplicación del convenio provincial” se dispone literalmente que “Los conceptos establecidos en el presente acuerdo com-pensan y absorben los establecidos o que pueda establecer el Convenio Provincial de la Pequeña y Mediana Industria del Metal de Cádiz. En los aspectos no salariales no recogidos en el presente acuerdo será de aplicación este Convenio Provincial, sin que esto implique el abono de ningún concepto no abonado hasta la firma del presente acuerdo ni la modificación de las fórmulas de cálculo empleadas hasta la fecha”.

La representación de los trabajadores, por su parte, interpreta que el convenio provincial no se opone a lo pactado en el acuerdo de empresa, razón por la que dicho convenio es de plena aplicación a los trabajadores de esta empresa y, por tanto, vinculante para las partes. A mayor abundamiento, defiende que de contenerse en el acuerdo de empresa condiciones de trabajo contrarias o peyorativas respecto de las contempladas en el convenio provincial, ello constituiría una ilícita renuncia de derechos, prohibida por el art. � del Estatuto de los Trabajadores.

Para centrar el debate, debe recordarse que tanto el acuerdo de empresa como el convenio colectivo fueron celebrados por las representaciones de trabajadores y empresarios legitimadas para negociar colectivamente en los términos dispuesto en los arts. 87 y 88 del Estatuto de los Trabajadores, lo que determina que inicialmente ambos tengan eficacia de convenio colectivo. En particular, ha de tenerse presente que el acuerdo de empresa se alcanzó en el marco de un procedimiento tramitado conforme al SERCLA, cuyo Reglamento prevé la posibilidad de que las avenencias alcanzadas en el seno del procedimiento de mediación tengan la eficacia propia de los convenios colectivos.


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Ahora bien, una cosa es que el acuerdo de empresa pudiera potencialmente recibir eficacia idéntica a la de un convenio colectivo y otra bien diversa que efectivamente la tuviera y, sobre todo, que las partes con ello tuvieran la voluntad de excluir la apli-cación en el concreto ámbito de esta empresa del conjunto de condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo provincial. Más bien de la lectura de conjunto del acuerdo de empresa lo que se deduce es lo contrario, en el sentido de que lo que en el mismo se contiene es el típico acuerdo colectivo de mejora del convenio colectivo, complementario del mismo, pero no excluyente de las materias en él no pactadas. Ciertamente hay una expresa declaración de voluntad de sustitución de lo regulado en el convenio provincial por lo que refiere en general a los “conceptos” regulados en el propio acuerdo de empresa y, en particular, por lo que afecta a la materia salarial, en la medida en que se apela al instituto de la compensación y aborción, pues así se manifiesta expresamente en el art. 1� del referido acuerdo. Respecto de estos conceptos sí se aprecia una decidida voluntad de excluir la regulación del convenio provincial, sustituyéndola por una regulación globalmente más favorable para los trabajadores, motivo por el que no hay conflicto con lo dispuesto en el convenio colectivo provincial. Sin embargo, puesto que tal declaración de voluntad lo es exclusivamente a los concep-tos establecidos en el presente acuerdo, en sentido contrario, se puede interpretar que la voluntad de las partes fue la de mantener en su aplicabilidad el convenio provincial para esa empresa en lo que refiere al resto de las condiciones de trabajo, aquellas no pactadas en el propio acuerdo de empresa. A mayor abundamiento, así se declara respecto de los “aspectos no salariales no recogidos en el presente acuerdo”, donde literalmente se afirma que “será de aplicación este Convenio Provincial”. Luego, en definitiva, el convenio provincial sí que está vigente y resulta aplicable para la empresa en aquellos aspectos no regulados por el acuerdo de empresa.

Aunque la representación de la empresa llega a utilizar la filigrana jurídica de afirmar que ciertas condiciones de trabajo, como es la relativa al incremento del abono económico durante la incapacidad temporal por parte de la empresa, son debidas a los trabajadores en concepto de “costumbre laboral”, sin embargo en términos prácti-cos entiende que ha de hacerse conforme al régimen jurídico previsto en el convenio provincial, aduciendo en su favor en este caso concreto la interpretación del texto del convenio formulada por la Comisión Paritaria del referido convenio colectivo provin-cial. Si se acude tanto al texto del convenio como a su interpretación es, en definitiva, porque la propia empresa está aceptando subrepticiamente la aplicabilidad de hecho del convenio provincial. Y, desde luego, lo que no puede hacer ni la representación de la empresa ni la de los trabajadores es utilizar la aplicabilidad del convenio cuando conviene a sus intereses y rechazarla en caso contrario.

Más aún, es que una forma patente de constatar que no fue voluntad de las par-tes la de proceder a una total sustitución del convenio provincial por medio de la celebración de un acuerdo de empresa, se encuentra en la circunstancia de que las partes, aun cuando celebraron un acuerdo colectivo, lo hacen a través de un acuerdo de empresa al que realmente no desean aplicarle el régimen jurídico de los convenios colectivos. Es cierto que, como hemos indicado con anterioridad, los acuerdos de


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avenencia en el seno del SERCLA pueden llegar a alcanzar la eficacia propia de los convenios colectivos, pero ello no comporta que todos ellos necesariamente la lleguen a alcanzar. Para que dichas avenencias alcancen la eficacia propia de un convenio colectivo, además de reunir los requisitos subjetivos exigidos por los arts. 87, 88 y 89 ET, requiere que las partes tengan la voluntad de otorgarle ese carácter estatutario, que contengan los requisitos mínimos de contenido exigidos por el art. 85 ET, así como que se formalice dando cumplimiento a las exigencias de tramitación requeridas por el art. 90 ET. Estos elementos no están presentes en el acuerdo de empresa celebrado entre las partes el 29 de octubre de 200�. En primer lugar, las partes no expresan en ningún momento que el acuerdo de empresa celebrado tenga la eficacia propia de los convenios colectivos. En segundo lugar, no todos los contenidos mínimos exigi-dos por el art. 85.2 ET están presentes en el referido acuerdo de empresa, pues por ejemplo ni en el mismo se recogen la forma y condiciones de denuncia del convenio, ni se procede a designar la comisión paritaria del convenio. En tercer lugar, tanto el art. 90 ET como el art. 4 del Reglamento del SERCLA vienen a exigir que este tipo de avenencias para lograr la eficacia propia de los convenios colectivos procedan a depositarse ante la autoridad laboral como tales convenios, al mismo tiempo que se publiquen como tales en el correspondiente Boletín Oficial, en este caso, en el de la provincia; en este supuesto, ni las partes firmantes han procedido directamente a solicitar su depósito y publicación como convenio colectivo, ni la autoridad laboral de oficio ha procedido a remitir el texto del acuerdo de empresa a la publicación en el Boletín Oficial de la Provincia.

En definitiva, todo lo anterior desemboca en la conclusión de que el referido acuerdo de empresa tiene efectivo valor de acuerdo colectivo, libremente alcanzado entre las partes, pero al que las partes no han deseado enfrentar al convenio colectivo provincial, ni por ello dilucidar sus relaciones a través de las reglas de concurrencia entre convenios colectivos establecidas en el art. 84 del Estatuto de los Trabajadores. En esos términos, ha de procederse a una interpretación del acuerdo de empresa que lo haga compatible con la aplicación simultánea de ambos textos convencionales. Naturalmente lo anterior ha de entenderse, siempre que ello no contradiga el equili-brio interno del acuerdo de empresa, pues lo que provocaría una desnaturalización de las contrapartidas entre las partes sería una aplicación individualizada de cada una de las condiciones de trabajo, de forma que se desbordaran los costes económicos globalmente tomados en consideración a la hora de alcanzar el pacto reflejado en el referido acuerdo de empresa.

Por esta última razón, también hemos de rechazar la argumentación de la repre-sentación de los trabajadores, en el sentido de que el acuerdo de empresa no puede comportar renuncia de ninguno de los derechos reconocidos a los trabajadores en el convenio colectivo provincial, pues éstos tienen el carácter de indisponibles. En este caso, para la comparación entre lo pactado en el acuerdo de empresa y el convenio colectivo no es aplicable la prohibición de disposición de derechos, al menos tal como ésta se encuentra recogida en el art. �.1.c y art. �.5 del Estatuto de los Trabajadores. La referida prohibición de renuncia de derechos afecta exclusivamente a los pactos


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que puedan celebrar los trabajadores a título individual a través de sus contratos de trabajo. Pero, en sentido contrario, la misma no es aplicable a los acuerdos que los representantes de los trabajadores puedan pactar a nivel colectivo. Ello determina, por ejemplo, poder considerar que es correcto que el acuerdo de empresa contenga una regulación diferente de la contemplada en el convenio colectivo provincial respecto de determinados conceptos, declarándose que la misma sustituye a los correlativos conceptos del convenio; con mayor motivo, como sucede en el caso que estamos analizando, en el que lo reconocido en el acuerdo de empresa es más favorable en su conjunto a lo recogido en el acuerdo de empresa. Aunque al propio tiempo, ello es perfectamente conciliable con lo afirmado previamente en orden a la aplicabilidad del resto de los conceptos no recogidos en el propio acuerdo de empresa, entre otras razones por cuanto que, como hemos indicado, ha sido voluntad de las propias repre-sentaciones firmantes de este acuerdo mantener aplicable el convenio provincial en lo que refiere al resto de los conceptos.

Es a partir de las consideraciones precedentes que cabe proceder a analizar los tres concretos supuestos de discrepancia entre las partes: abono del período de incapaci-dad temporal, retribución de los permisos retribuidos y adecuación de las prendas de trabajo.

Tercero. La discrepancia entre las partes en el régimen económico del período

de incapacidad temporal afecta a la cuantía que corresponde abonar a la empresa como incremento respecto de la prestación pública de Seguridad Social. Este tipo de cantidades tienen el carácter de prestaciones de mejora de las correspondientes de Seguridad Social, por lo que merecen la consideración de percepciones extrasalaria-les a tenor de lo dispuesto por el art. 26.2 del Estatuto de los Trabajadores. De este modo, se trata de conceptos no salariales a los que resulta de aplicación el convenio provincial, en los términos previstos en el art. 1� del propio acuerdo de empresa. Ambas partes coinciden en que el régimen de abono económico de la incapacidad temporal es el correspondiente al previsto en el propio convenio provincial, en tér-minos tales que su discrepancia se ciñe a la interpretación correcta de la literalidad del art. 14 del referido convenio. Conforme a este precepto, “En los supuestos de baja por cualquier tipo de enfermedad o accidente de trabajo, las empresas garantizarán a sus trabajadores el 100 % del salario base Convenio y de la antigüedad, en su caso, desde el primer día”.

A juicio de la representación de los trabajadores ese precepto ha de interpretarse en el sentido de que obliga a la empresa a abonar el incremento comprometido sobre el referente del salario base más la antigüedad, dejando al margen la cuantía que corresponda abonar como pago estricto de la prestación pública de Seguridad Social. En apoyo de su posición alegan la interpretación del referido precepto efectuada por los Juzgados y Tribunales de Justicia, en particular por la STSJ, Andalucía, Sevilla, de 22 de abril de 200�, JUR 1546/200�; STSJ de 2 de octubre de 200�; S Juzgado de lo Social de Algeciras de 22 de abril de 200�.


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Por su parte la representación de la empresa considera que ese precepto comporta realizar un cómputo global de la prestación pública de Seguridad Social junto con el incremento a cargo de la empresa, de forma que sean las dos cantidades sumadas conjuntamente las que deben dar ese resultado del 100 % del salario base más el com-plemento de antigüedad. En su favor alega el acuerdo de la Comisión Paritaria del convenio colectivo provincial. En concreto, el acta de la reunión de 11 de diciembre de 200� de la Comisión Paritaria del citado convenio recoge literalmente lo siguiente: “Respecto a la consulta de la empresa S&M Liver, la Comisión señala que la garantía recogida en el artículo 14 del convenio se refiere a la cantidad que habrá de percibir el trabajador como complemento, en su caso, a la prestación de seguridad social, de manera que en su conjunto alcance como mínimo cuantía equivalente a la misma del salario base de convenio y la antigüedad”.

A juicio de este árbitro, la interpretación formulada por la Comisión Paritaria del convenio, al realizarse por representantes designados por las propias partes que negociaron el convenio colectivo, tiene el valor de interpretación auténtica del tenor de lo pactado en su día. Dicho de otro modo, nadie mejor que los miembros de la Comisión Paritaria para declarar con pleno conocimiento de causa cuál fue en su día la voluntad de los negociadores cuando redactaron la cláusula relativa a la cantidad debida por el empleador durante el período de incapacidad temporal. El propio art. 91 del Estatuto de los Trabajadores atribuye tal competencia interpretativa de los convenios a las Comisiones Paritarias y a la concreta interpretación del convenio que haya realizado en el caso concreto hemos de atenernos.

Ni siquiera a ello es óbice la presencia de pronunciamientos de los Tribunales de Justicia relativos a la interpretación del convenio colectivo, como es el caso de las sen-tencias alegadas por la representación de los trabajadores, por cuanto que las mismas se dictan en ausencia de pronunciamiento expreso por parte de la Comisión Paritaria del convenio, que insistimos es la instancia cualificada para efectuar la interpretación auténtica del propio convenio. Precisamente si se toman en consideración las fechas en las que se dictaron las sentencias de referencia y la resolución de la Comisión Paritaria, se advierte que ésta es la última de las dictadas, lo que comporta, por una parte, que cuando se dictaron las sentencias no se había pronunciado la Comisión Paritaria con lo cual en sede judicial no se pudo tomar en consideración su criterio; y, de otra parte, que cuando se pronunció la referida Comisión Paritaria ésta debería conocer los fallos dictados con anticipación por la jurisdicción laboral, los fundamentos jurídicos de interpretación utilizados en la misma y, a pesar de ello, se inclinó por una interpre-tación diversa de la considerada por el Tribunal de Justicia. A mayor abundamiento ha de advertirse que la propia sentencia de arranque en esta materia, la STSJ de 28 de junio de 2001, que aunque de fecha anterior al vigente convenio colectivo toma como referencia el precedente con redacción literalmente idéntica en este punto, parte de la premisa de que la cláusula del convenio “puede interpretarse de dos formas distintas”, de modo que admite que el precepto podría leerse de forma diversa, en concreto en los términos por los que finalmente se decanta la Comisión Paritaria. La sentencia, por ello, ha de hacer un esfuerzo interpretativo, en absoluto claro en cuanto


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a su argumentación, que es el que le lleva a decantarse por la solución alternativa. Eso sí, partiéndose de que tal redacción de la cláusula admite dos lecturas diferenciadas, cuando una de ellas es la finalmente adoptada por la Comisión Paritaria del convenio colectivo, entendemos que a ella hemos de atenernos, por ser la interpretación auténtica de los propios negociadores. Y más aún, hemos de inclinarnos por tal interpretación cuando coincide precisamente con la interpretación más inmediatamente deducible de la literalidad del precepto. El mismo exactamente lo que dice es que el trabajador tiene derecho al 100 % del salario base y el complemento de antigüedad, de forma que el convenio procede a un cómputo de conjunto de la prestación de Seguridad Social y del incremento empresarial, para el cálculo de éste último.

En todo caso, lo que es obvio, pero conviene advertirlo para dejar clara la conclusión final, ha de comprobarse que con esa fórmula de cálculo la empresa en ningún caso concreto llega a abonar cantidad inferior a la prevista legalmente como prestación pública de Seguridad Social, pues de lo contrario lo pacto en convenio devendría ilegal.

Cuarto. La segunda cuestión objeto del presente arbitraje refiere a la cuantía a abonar en el período correspondiente a las que el convenio colectivo denomina licen-cias especiales y el Estatuto de los Trabajadores califica de permisos retribuidos. La regulación correspondiente se recoge en el art. �7.� del Estatuto de los Trabajadores, afirmando que el trabajador tendrá derecho a ausentarse por las causas y por la dura-ción en el mismo contemplada “con derecho a remuneración”, en tanto que el art. �0 del convenio colectivo afirma que tendrá derecho a solicitar licencias “con salario real” por los conceptos y durante los días que se relacionan. Al igual que en el caso precedente, ha de entenderse que nos encontramos ante una cantidad percibida por el trabajador no de carácter estrictamente salarial, en la medida en que no está retri-buyendo los tiempos de trabajo, en los términos definidos por el art. 26.1 del Estatuto de los Trabajadores. Es lo que la doctrina denomina interrupciones no periódicas de la actividad productiva, por lo que aunque su abono se asimila en su cuantía con el salario, sin embargo su caracterización jurídica no puede ser salarial. De este modo, también en este caso ha de entenderse que, a tenor de lo dispuesto en el art. 1� del acuerdo de empresa, respecto de los conceptos no salariales no recogidos en el mismo será de aplicación el convenio provincial. Las partes cifran su discrepancia también en este asunto en el cálculo de la cuantía de lo que se debe abonar al trabajador.

La representación de los trabajadores interpreta que, siendo aplicable al caso en todos sus términos lo dispuesto en el convenio colectivo, lo que ha de abonarse es el “salario real” percibido durante los días de trabajo efectivo, de forma que ha de entre-garse cantidad equivalente a todas las partidas salariales pactadas. Aduce a su favor la propia literalidad del artículo �0 del convenio colectivo, como la interpretación del mismo declarada por la Comisión Paritaria. En relación con este punto, la Comisión Paritaria ha declarado literalmente lo siguiente: “Entrando en el Segundo Punto del Orden del Día, referente a licencias especiales de la Empresa Multiserv Lycrete, SA, respecto a la interpretación del Art. �0 del Convenio Colectivo, especialmente en lo que


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refiere a los conceptos que integran el salario real, las partes entienden que el salario real integra el conjunto de remuneraciones retributivas, y no compensatorias, que percibe el trabajador por razón exclusivamente del trabajo que realiza por cuenta ajena, que, en materia de Seguridad Social, serían las retribuciones que se tienen en cuenta para el cálculo de cotizaciones y prestaciones en accidente de trabajo y enfermedades profesionales. No obstante, pudiera estar excluido algún plus específico como por ejemplo desplazamiento, transporte, o algún otro que se cobre circunstancialmente por lo que habría que analizar cada caso”.

Por su parte, la representación de la empresa entiende que durante los periodos de interrupción del trabajo por permisos o licencias especiales, el trabajador tan sólo debe percibir cuantía equivalente al salario base más el complemento de antigüedad y el plus de festivos. Se basa para ello en que insiste en que a las condiciones de trabajo de sus empleados no le es de aplicación el convenio provincial, sino exclusivamente el acuerdo de empresa; que, en particular, el acuerdo de empresa parte de la regla general de que el resto de los complementos salariales se abonan exclusivamente por día efectivamente trabajado, por lo que para que un concreto complemento se deba abonar específicamente ha de especificarse directamente en el propio texto del acuerdo y, finalmente, aduce que ésta es la práctica de la empresa en el abono de los permisos retribuidos recogiéndose en el art. 1� del acuerdo de empresa que los conceptos salariales se continuarán abonando sin “modificación de las fórmulas de cálculo empleadas hasta la fecha”.

Como punto de partida en esta materia ha de indicarse que el mandato legal es el de la necesaria retribución de este tipo de permisos o licencias. Ciertamente ello per-mite que la negociación colectiva pueda fijar la cuantía concreta que estime oportuna de abono económico de ese período, no teniendo que ser necesariamente coincidente con el que se tiene derecho a percibir durante los días de trabajo efectivo, de forma que sería lícito que se fijara una cuantía equivalente exclusivamente al salario base más el complemento de antigüedad. Eso sí, cualquier regla de estas características ha de recogerse expresamente y con plena claridad en la letra del correspondiente convenio colectivo, y no con redacciones oscuras de las que no resulta seguro qué es lo que en concreto pactaron las parte; pues la premisa de partida es la de que, ante la inexistencia de reglas específicas sobre el particular, ha de abonarse cantidad equi-valente al salario por trabajo efectivo. El propio Tribunal Constitucional, en relación con la retribución del crédito horario sindical, que desde el punto de vista jurídico tiene naturaleza asimilada a este caso, ha venido a reconocer el derecho a percibir de principio todas las partidas salariales sin excepción, pues de lo contrario se podría derivar una penalización por el disfrute de determinados períodos de inactividad laboral reconocidos legalmente; así lo ha dicho expresamente respecto de partidas tales como son los complementos de peligrosidad, penosidad y toxicidad, de la retribu-ción de un puesto de libre designación, así como del plus compensatorio por jornada partida (STC 191/1998, de 29 de septiembre, BOE �0 de octubre; 70/2000, de 1� de marzo, BOE 14 de abril; 17�/2001, de 26 de julio, BOE 14 de agosto).


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El propio convenio colectivo opta por abonar las licencias y permisos con una cantidad equivalente al salario real, que comporta incluir todas las partidas y comple-mentos que tengan el carácter de salariales. Y así lo estima la propia Comisión Paritaria del convenio colectivo. Si la representación de la empresa utilizó como argumento de autoridad la interpretación de la Comisión Paritaria para el supuesto precedente, al extremo que la misma fue decisiva para resolver el mismo, debe aceptar por coherencia mantener la misma lógica interpretativa en el presente caso.

A juicio de este árbitro en ningún momento el acuerdo de empresa prevé, como afirma la empresa, que sólo han de abonarse por los periodos de inactividad los com-plementos que expresamente así lo declaren. Para empezar, si fuera así, no se entiende por qué razón la empresa acepta que sí debe abonar el complemento de antigüedad o el plus de festivos durante estos períodos, pues este sería un caso prototípico de silencio del pacto de empresa. O bien, utilizando otro ejemplo, por lo que refiere a la prima de producción lo que se afirma en el acuerdo de empresa es exclusivamente que la misma no se toma en consideración para la retribución correspondiente a las vacaciones, pero exclusivamente para las vacaciones, pero nada dice respecto de otros períodos de tiempo más cortos y esporádicos de inactividad como son los permisos retribuidos, donde lo más razonable es que, en sentido contrario, al no ser excluido expresamente, sí que deba abonarse.

Finalmente argumenta la empresa que la precisión final recogida en el art. 1� del acuerdo de empresa está aludiendo justamente a este caso, en el sentido de que si hasta el momento presente se viene abonando este período exclusivamente en razón de determinados complementos salariales no está obligado a alterarlos. A nuestro juicio, la redacción en este punto del acuerdo de empresa es señaladamente confusa, por cuanto que si se interpreta tal como defiende la empresa contendría una contra-dicción interna, en la medida en que el acuerdo estaría diciendo al mismo tiempo que las reglas del convenio provincial son aplicables y no son aplicables en lo que afecta a las relaciones laborales de la empresa en cuestión. Frente a ello, la precisión más limpia y clara es la parte primera de la frase cuando precisa que el convenio provincial es aplicable y, por tanto vincula a la empresa, respecto de los aspectos no salariales, como es el presente caso. En la medida en que la representación de los trabajadores viene discutiendo desde la firma del acuerdo de empresa el tipo de complementos que se integran en las cantidades a abonar durante los permisos retribuidos es mani-fiesto que ambas partes efectúan una lectura diversa de lo firmado entre ellas, por lo que la parte final del art. 1� del acuerdo de empresa no es suficiente para resolver la cuestión. Por ello y acudiendo al criterio general deducible de que con la firma del acuerdo de empresa no se ha querido excluir la aplicación del convenio provincial y teniendo presente que estamos analizando una cuestión no regulada expresamente en el acuerdo de empresa, estimamos que lo más razonable es entender complemen-tarios ambos textos y, por ello, aplicar en este caso el régimen previsto en el convenio colectivo provincial. Baste con remitirnos para no reiterarnos a todo lo dicho sobre el particular en el fundamento jurídico segundo del presente laudo arbitral. Finalmente la utilización en el supuesto anterior como canon interpretativo lo resuelto por la


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Comisión Paritaria del convenio, nos obliga a deducir también en este caso que los permisos retribuidos se han de abonar por salario real.

Quinto. Finalmente, la última cuestión a resolver refiere a la corrección de las prendas de trabajo suministradas últimamente por la empresa a los trabajadores. Hasta el presente los trabajadores vienen utilizando prendas de trabajo de dos pie-zas, chaqueta y pantalón, sin rótulos indicativos de la empresa, a las que se añaden chaquetas reflectantes para mayor visibilidad y prevención de riesgos de trabajo. Recientemente la empresa les ha entregado prendas de trabajo diferentes, consistentes en mono o buzo de cuerpo completo, de color naranja eléctrico reflectante y sin rotulo identificativo de la empresa. Aunque aun no se ha hecho uso efectivo de estas nuevas prendas de trabajo, por estar en buen uso las precedentes, la empresa tiene voluntad de que las misma sean las de uso común para todos los empleados a partir de ahora, a lo que se opone rotundamente la representación de los trabajadores.

Como punto de partida este árbitro debe hacer hincapié en la circunstancia de que el presente procedimiento arbitral expresamente se declara que tiene el carácter “interpretación y aplicación de norma”. Quiere ello decir que se trata de resolver la discrepancia entre las partes desde el punto de vista jurídico. Dicho de otro modo, no le corresponde al laudo decidir cuál es la prenda de trabajo más idónea, la más razonable o la que satisfaga en mejor medida las aspiraciones de los trabajadores y/o empresarios. Por el contrario, el laudo debe limitarse a comprobar si la parte empresarial cumple con su deber de proporcionar a los trabajadores las prendas de trabajo correspondientes, en ningún caso a compararlas con las que se han venido empleando hasta ahora.

Sobre el particular debe indicarse, una vez más, que la obligación de proporcionar las prendas de trabajo deriva directamente de lo previsto en el convenio colectivo, sin que el acuerdo de empresa contemple nada sobre el particular ni tampoco figure en la legislación general. También esta ocasión las prendas de trabajo tienen el carácter de prestación extrasalarial, por lo que ha de entenderse aplicable a la empresa lo dispuesto en el convenio provincial. En concreto, el art. �2 del convenio es el que establece que la empresa dotará a su personal “sin distinción de edad ni de sexo, de una prenda de trabajo por cada cuatro meses, adecuada a las misiones que tengan asignadas. El vestuario de invierno constará de jersey y chaquetón por una sola vez al año...Las prendas de trabajo no llevarán ningún rótulo, salvo que exista acuerdo entre la empresa y la representación sindical de la misma...”

En este caso la representación sindical se ha opuesto a la incorporación del rótulo de la empresa, salvo que los trabajadores perciban una contraprestación económica por publicidad a la misma, razón por la cual la empresa ha renunciado a incorporar rótulo alguno al equipamiento de trabajo.

La representación de los trabajadores no se opone a que las prendas de trabajo incorporen franjas reflectantes, para una mayor visibilidad, identificación por parte


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de resto de quienes trabajan en la misma zona, teniendo en cuenta en particular la pluralidad de contratas que prestan servicios en los mismos locales. Del mismo modo, la representación de los trabajadores no ha llegado a objetar nada, al menos en el acto de la comparecencia, respecto del color de la prenda de trabajo proporcionada.

En definitiva, puede afirmarse que el desacuerdo entre las partes se circunscribe al hecho de que los trabajadores desean que se les siga proporcionando un equipa-miento de dos piezas –chaqueta y pantalón– en tanto que la empresa ha optado por una prenda única de cuerpo entero, conocida con el nombre de mono o buzo.

Sobre el particular, el convenio colectivo sólo establece que el vestuario de invierno constará de “jersey y chaquetón”, elementos que son por tanto de obligada entrega a los trabajadores, si bien ello resulta insuficiente pues ni se precisa cuál ha de ser el resto de las prendas de trabajo a suministrar, ni tampoco cuáles han de integrar la vestimenta para el resto de las estaciones del año.

Puesto que en lo demás nada se dice, lo decisivo es el requisito de que la prenda de trabajo ha ser “adecuada a las misiones que tengan asignadas”. Desde este punto de vista, teniendo en cuenta que la práctica totalidad de los empleados realizan tareas de transporte de mercancía como conductores de camiones, puede entenderse que tan adecuado es un equipamiento de una como de dos piezas, por lo que puede deducirse que la empresa cumple con su deber convencional tanto si le proporciona un tipo como otro como prendas de trabajo.

Indiscutiblemente ha de tenerse en cuenta que derivado del deber empresarial de proporcionar un determinado equipamiento de trabajo, implícitamente se está impo-niendo el deber de los trabajadores de usar esas prendas de trabajo, particularmente cuando las mismas tienen un objetivo de identificación de los mismos entre un con-junto de trabajadores que prestan servicios para varias empresas y, sobre todo, cuando dicho equipamiento va concebido también como medio de prevención de riesgos de trabajo. Por ello es obligado que el equipamiento de trabajo, además de adecuado, sea respetuoso con la condición personal y profesional del trabajador, no pudiendo ser percibido ni como indigno ni atentatorio a su honor. Desde este punto de vista y a la luz de lo que constituyen los usos y costumbres profesionales puede afirmarse que el uso de un mono o buzo en tareas de transportes de mercancías como conductor no puede tildarse de indigno ni vejatorio, razón por la cual ha de considerarse que el empleador da cumplimiento con su deber convencional proporcionándole este tipo de prendas de trabajo.

DISPOSICION ARBITRAL

Primero: Se declara que en los supuestos de incapacidad temporal el derecho convencional a percibir el trabajador el 100 % del salario base más la antigüedad se ha de calcular conjuntamente con la cuantía de la prestación pública de Seguridad


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Social, de forma que la suma de la misma y del incremento empresarial sean las que den ese resultado conjunto del 100 % del salario base más la antigüedad, garantizando en todo caso los mínimos establecidos legalmente.

Segundo: se declara que en los supuestos de licencias especiales y permisos retri-buidos los trabajadores deberán percibir el equivalente al salario real, incluyendo en el mismo todas las partidas y complementos que merezcan la consideración de salario a tenor de la definición contemplada en el art. 26.1 del Estatuto de los Trabajadores

Tercero: se declara que las prendas de trabajo recientemente proporcionadas por la empresa a los trabajadores son conformes a las exigencias del convenio colectivo, siempre y cuando incluyan para el vestuario de invierno, entre otras prendas, jersey y chaquetón.

El presente Laudo Arbitral, de carácter vinculante y de obligado cumplimiento, tiene la eficacia jurídica de un convenio colectivo, en los términos estipulados por el artículo 91 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 4 del Reglamento del SERCLA. Asimismo se entiende equiparado a las sentencias firmes a efectos de su ejecución judicial, en los términos contemplados en la disposición adicional séptima de la Ley de Procedimiento Laboral.

El presente laudo arbitral, de conformidad con el art. 91 del Estatuto de los Tra-bajadores, puede impugnarse ante el Juzgado de los Social de Algeciras, a tenor de lo establecido en los artículos 161 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral para el procedimiento de impugnación de convenios colectivos.




Número expediente: 41/2004/92 Laudo: 2/04/JCV Empresa: Fundación Andaluza para la Atención a las Drogodependencias (FADA) Partes interesadas: Empresa, CCOO y UGT Arbitro designado: Jesús Cruz Villalón

En Sevilla, a dieciocho de junio de dos mil cuatro, Jesús Cruz Villalón, Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Sevilla, actuando como árbitro nombrado por las partes conforme al acuerdo arbitral por ellas suscrito el 26 de mayo de este mismo año en el marco del Sistema Extrajudicial de Resolución de Conflictos Colectivos Laborales de Andalucía (SERCLA), ha dictado el siguiente

LAUDO ARBITRAL

ANTECEDENTES

Primero. En el ámbito de un procedimiento de conciliación-mediación ante la comisión correspondiente del SERCLA, en relación con el conflicto suscitado entre la Fundación Andaluza para la Atención a las Drogodependencias (FADA), de un lado, y CCOO y UGT, de otra parte, las correspondientes representaciones acorda-ron concluir el expediente con sometimiento a arbitraje, designando como árbitro a D. Jesús Cruz Villalón.

A través de dicho compromiso arbitral, las partes concretan que el objeto de la discrepancia se centra en lo siguiente: “1) Interpretación y determinación del concepto horas efectivas de trabajo al año. Determinar si sólo se deben computar como horas efectivas las realmente trabajadas, o se deben considerar también como horas efecti-vas los permisos retribuidos y no recuperables, como horas de baja médica, días de asuntos personales, visitas médicas, permisos sindicales, permisos por boda, permisos por fallecimientos o enfermedades graves de familiares, horas por traslados, etc., así como interpretación conjunta de los artículos 29 y �0 del vigente Convenio Colectivo. 2) Compensación de los días festivos en los turnos rotatorios”.

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El Convenio colectivo de referencia, objeto de discrepancia en su interpretación entre las partes es el Convenio Colectivo de la Fundación Andaluza para la atención a las Drogodependencias, actualmente vigente, hasta el �1 de diciembre de 2005, publicado en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía de 8 de mayo de 200�, pgs. 9.660 y siguientes.

Literalmente, el texto del compromiso arbitral, afirma que el tipo de conflicto que se somete a arbitraje es “Mixto: de Intereses e Interpretación”

Segundo. Notificado a este árbitro su designación, éste procede con fecha 1 de junio a aceptar el nombramiento. Inmediatamente a continuación se procede a notificar a las partes la apertura de un plazo de 7 días a los efectos de presentar, si lo consi-deran necesario, las alegaciones que estimen oportunas, al tiempo que se les cita de comparecencia para el día 14 de junio de 2004. Con anterioridad al inicio del acto de comparecencia, las partes remiten al árbitro las correspondientes alegaciones, con la aportación adicional de una serie de documentos que estiman pertinentes al objeto de la resolución de este arbitraje, quedando todo ello incorporado al correspondiente expediente.

Tercero. El acto de comparecencia se celebra en la sede de Sevilla del SERCLA el día 14 de junio, con la presencia en representación de FADA de D. …., D. …. y D. …., en representación de CCOO de D. …. y Dª …., y en representación de UGT D. …., D. …. y D. ….. En dicho acto de comparecencia las partes respectivas formulan sus alegaciones y defienden sus posiciones, que grosso modo quedan reflejadas en los respectivos escritos de alegaciones, que constan en el expediente y al que nos remitimos.


Primero. Con carácter previo a entrar en el fondo del asunto, conviene precisar que, si bien como indicamos en los antecedentes las partes inicialmente han calificado a este arbitraje como mixto, de intereses e interpretación, un análisis más detenido de las discrepancias entre las partes muestra que se trata en sentido estricto de un conflicto exclusivamente de interpretación. Tanto por razón del objeto del conflicto, precisado en el compromiso arbitral, como sobre todo a partir de las alegaciones formuladas por las partes en el acto de comparecencia, queda aclarado que las propias partes sitúan sus desavenencias en el ámbito de la interpretación jurídicamente correcta de lo por ellas pactado en el convenio colectivo, así como su aplicación jurídica en conexión con la legislación laboral estatal de carácter general. Este árbitro en el momento final de la comparecencia les preguntó expresamente sobre el particular, coincidiendo todas las partes en que el arbitraje debía situarse exclusivamente en el plano de la inter-pretación jurídica, con exclusión de toda resolución arbitral de carácter modificatoria o novatoria de lo pactado por ellas a través del convenio colectivo vigente por ellas negociado. En definitiva, se da por no puesta la referencia al conflicto de intereses


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en relación a la calificación de este conflicto, de modo que en lo sucesivo éste árbitro se va a ceñir en su fundamentación y resolución a dictar un laudo en Derecho, sin consideración alguna de equidad.

Segundo. La primera cuestión planteada en este arbitraje refiere al cómputo de la jornada de trabajo, en relación con la aplicación efectuada por la empresa en su distri-bución del horario anual teórico a través de los cuadrantes por ella confeccionados, a los efectos de aplicar el tiempo de trabajo pactado en convenio colectivo. De confor-midad con el art. 29 del convenio colectivo, que lleva por título “jornada de trabajo”, “el número de horas de trabajo efectivo al año y su normal distribución para cada una de las categorías afectadas por este convenio será de 1.575 horas efectivas”. Al mismo tiempo, de conformidad con el art. �0, sobre “jornada semanal”, “la duración de la jornada habitual de trabajo será de treinta y cinco horas semanales de promedio en cómputo anual, distribuidas de lunes a domingo y en horario que le corresponda a cada turno y categoría profesional con los descansos reglamentarios”. La empresa procede, a tenor de ello, a elaborar unos cuadrantes de trabajo, que constituyen la previsión teórica de distribución de esa jornada de trabajo a lo largo del año, sin per-juicio de los cambios e imprevistos que se puedan producir a lo largo del mismo en su aplicación; planificación de la distribución de la que discrepan las representaciones sindicales por entender que con la misma se les viene a exigir una jornada de trabajo superior a la pactada. Las partes aceptan que la distribución horaria del trabajo es competencia de la dirección de la empresa, en el ejercicio de su poder de dirección, pero sin embargo no están de acuerdo si por medio de la materialización práctica de tales facultades se les viene a exigir o no mayor tiempo de trabajo del debido en atención a lo pactado en convenio colectivo.

Debe precisarse que esta primera vertiente del conflicto afecta exclusivamente al personal sometido a régimen rotatorio de turnos, que es al que refieren los citados cuadrantes horarios, pues para el personal de jornada y horario estable para todo el año no hay discrepancia entre las partes. No obstante, conviene indicar cuál es el régi-men de trabajo de este otro personal con jornada y horario fijo, pues en determinado momento nos puede servir de referencia para comprobar si el cómputo final y, sobre todo, el régimen jurídico aplicable a ambos grupos de empleados es idéntico. Para este personal con horario fijo su régimen es de trabajo de lunes a viernes, con jornada diaria de 7 horas, básicamente de 8 a 15 horas, que da exactamente el resultado de las �5 horas semanales pactadas. De este modo, sobre un cálculo general de 225 días de trabajo efectivo, su multiplicación por las 7 horas de trabajo efectivo al año, dan un resultado final de las 1575 horas al año. La cifra de los 225 días al año es el resultado de detraer a los �65 días naturales al año los días de no trabajo al año por vacaciones anuales (�0 días), por festivos de descanso legal (14 días), por sábados (48 días) y domingos (48 días) de no trabajo en atención al descanso semanal, exceptuando los sábados y domingos ya computados correspondientes a vacaciones anuales; todo lo cual da un total de 140 días no laborales; en suma �65 días naturales menos 140 días no laborales da esa cifra de los 225 días de trabajo efectivo.


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Frente a ello, se da la circunstancia de que por el servicio de atención a los drogo-dependientes prestado por la Fundación es necesario que un porcentaje significativo de su personal, particularmente los monitores, deba desarrollar su actividad a lo largo de las 24 horas todos los días del año. A tal efecto, este personal debe ir rotando a lo largo del día en los diversos turnos de trabajo organizados por la dirección, para lo cual se elaboran los cuadrantes a los que antes hicimos referencia. De un lado, la Fundación ha confeccionado un cuadrante para los días laborales ordinarios, con tres turnos diarios, distribuidos en 7 horas el turno de mañana, 7 horas el turno de tarde y 10 horas en el turno de noche. De otro lado, complementariamente, para los días festivos la Fundación ha confeccionado otro cuadrante, en el que se contemplan dos turnos de 12 horas cada uno de ellos.

La distribución de los turnos respecto de cada monitor sometido a rotación, con-forme al cuadrante ordinario para el presente año, detrayendo los días festivos, da un resultado de una jornada de trabajo anual teórica inicialmente prevista de 1582 horas, lo que suponen 7 horas por encima de las 1575 horas de trabajo efectivo anuales, diferencia que la empresa no sabe explicar muy bien su causa.

Adicionalmente, la Fundación en aplicación del cuadrante de festivos, prevé que en principio y como regla general cada empleado sometido al régimen de turnos deberá trabajar un total de 7 días festivos, que a razón de 12 horas cada festivo da una cifra de 84 horas adicionales al año. Sumando el resultado del primer y del segundo cuadrante, en sede teórica cada monitor debería trabajar 1666 horas al año.

La representación de los trabajadores considera que los cuadrantes no se atie-nen a los compromisos pactados en el Convenio Colectivo, en tanto que la empresa considera que no lo contradice, por cuanto que al final dicha diferencia en cantidad de horas anuales entre las 1575 y las 1666 no es efectiva, pues posteriormente en la práctica se descansan en otros períodos o bien se compensan económicamente como si se tratase de horas extraordinarias.

Aunque se trate de una cuestión menor, conviene indicar que la diferencia en el cuadrante ordinario, por cuantía de 7 horas, entre las 1575 horas y las 1582 se debe muy probablemente a que dicho cuadrante está confeccionado para el presente año 2004, es decir, para un año bisiesto que tiene un total de �66 días naturales. De este modo, este año 2004, detrayendo los antes citados días no laborales por vacaciones, festivos y fines de semana, tiene un día laborable más. Quiere esto decir, que la cifra de las 1575 horas pactadas en el Convenio Colectivo, al ser éste plurianual, está concebido para un año no bisiesto de �65 días. En suma, para un año singular bisiesto como es el presente, las �5 horas de trabajo semanal de promedio en cómputo anual dan como resultado un total de 1582 horas. Esta es precisamente la jornada anual para este año establecida para el personal con horario fijo de lunes a viernes, debiendo ser también la aplicable al personal sometido a horario en turnos rotatorios. En conclusión, a juicio de este árbitro es correcto exigir la realización durante el presente año 2004 de una jornada de 1582 horas de trabajo efectivo.


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Tercero. La discrepancia sustancial entre las partes, no obstante, se sitúa en el resultado final de la aplicación de los dos cuadrantes confeccionados que da como resultado teórico la realización en principio de 1666 horas al año, resultado de sumar las 1582 horas del primer cuadrante y las 84 del segundo cuadrante.

A juicio de la Fundación la fórmula empleada es correcta pues interpreta que, en la aplicación de los arts. 29 y �0 del Convenio, el primero relativo a la jornada anual y el segundo a la jornada semana, es prevalerte el segundo de ellos. Dicho de otro modo, a juicio de la empresa el trabajador a lo que viene obligado es a realizar una jornada semanal de �5 horas, siendo la cifra de las 1575 sólo un referente que funciona como tope máximo del número total de horas a realizar.

Conviene anticipar que la declaración de la empresa al respecto resulta algo ambi-gua, por cuanto que al admitir que existe un compromiso de realización de 1575 horas de trabajo, compromiso jurídicamente vinculante, convierte a la regla del art. 29 del convenio en tan obligatoria como la propia del art. �0. En todo caso, a juicio de este árbitro no hay elemento interpretativo alguno que nos permita jerarquizar por impor-tancia los compromisos respectivos de los arts. 29 y �0 del convenio; por el contrario, de existir algún precepto al que se le otorga en el mismo mayor importancia sería el relativo a la jornada anual, por ser el colocado en primer lugar y considerarse como frontispicio de fijación general de la jornada de trabajo en la empresa, convirtiéndose la jornada semanal en un referente acerca de la forma de distribución de ese tiempo anual a lo largo de las distintas semanas laborables. En todo caso, la aplicación más razonable es la de intentar buscar una interpretación compatible de ambas previsio-nes, de forma que se lleve a cabo una distribución de la jornada semanal de �5 horas que finalmente dé como resultado la cifra pactada de las 1575 horas anuales, con lo cual se daría cumplimiento tanto a lo estipulado en el art. 29 como en el art. �0 del referido convenio.

Es cierto que un cómputo atendiendo exclusivamente a las �5 horas semanales pactadas nos da como resultado exacto las 1666 horas anuales inicialmente fijadas por aplicación de los dos cuadrantes. Dicha cifra saldría de quitarle a las 52 semanas anua-les las cuatro de vacaciones anuales, y esas 48 semanas multiplicarlas por �5, lo que nos daría un resultado de 1680; teniendo en cuenta que, si bien multiplicando esas 52 semanas teóricas por siete días nos un total de �64 días, es decir dos días menos de los días del año actual 2004, sin embargo también habría que tener en cuenta que las vaca-ciones anuales son también dos días más (cuatro semanas por siete son 28 días, faltan dos días hasta los �0). En definitiva, la aplicación exclusiva de las �5 horas semanales daría como resultado para este año 2004 una jornada anual de 1680 horas de trabajo.

Ahora bien esta fórmula de cálculo ha de rechazarse, ante todo por lo ya dicho de que la misma no sería compatible con la jornada anual pactada de las 1575 horas, con lo cual no respetaría lo que parece ha sido la voluntad de los negociadores. Más aún, los negociadores no han fijado una jornada rígida semanal de �5 horas, sino que expresamente se dice que dicha cantidad de �5 horas lo será “de promedio en


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cómputo anual” y ese promedio en cómputo anual finalmente debe dar la cifra ya referida de las 1575 horas para un año ordinario, 1582 horas para un año bisiesto. La propia organización del trabajo en turnos de 7 horas en unas ocasiones, de 10 en otras y de 12 horas en los festivos impide que se trabajen todas las semanas esa cifra de las �5 horas. Pero si como media. Pero, sobre todo, la forma de cómputo llevada a cabo conforme a la fórmula precedente olvida descontar el tiempo de no trabajo de los festivos, pues sólo descuenta las vacaciones anuales y el descanso semanal, pero no procede a descontar los 14 festivos anuales previstos legalmente y ahí reside el diferencial entre las 1582 horas y las 1680 horas de trabajo. Catorce festivos, a una media de 7 horas de trabajo, da un total de 98 horas de trabajo; no siendo casual pues que 1680 menos 98 nos dé la cifra de las 1582 horas anuales del presente año. Quiere esto decir que las �5 horas de promedio en cómputo anual debe hacerse conforme a una fórmula matemática que deduzca esos 14 festivos anuales, que legalmente tienen el carácter de no recuperables.

El dato comparativo con los empleados de la Fundación que prestan servicios en régimen de horario fijo es elocuente al respecto. Para estos otros empleados la semana que coincide con un festivo trabajan siete horas menos, sin que deban trabajar siete horas más otros días de esa semana o de otra semana, de forma que al final de año sumarán la jornada pactada de las 1582 horas para este año, de forma que la media matemática de jornada semanal resulta inferior a las �5 horas. Qué duda cabe que, situándose todas estas cifras por debajo de la jornada anual promedio de las 40 horas, las partes podrían haber pactado una jornada de trabajo efectiva de �5 horas semanales sin minoración por el disfrute de los 14 festivos; pero en tal caso o bien lo tendrían que haber reflejado literalmente en la redacción del articulado, o bien tendrían que haber fijado una jornada anual superior a las 1575 horas. Al haber hecho todo lo contrario, debe interpretarse que las �5 horas de promedio anual debe ponderarse reduciendo el tiempo de descanso de los 14 festivos.

Mientras que la Fundación es respetuosa a lo pactado en convenio colectivo con la distribución horaria del personal sometido a horario fijo, pues al final da como resultado la jornada anual pactada, no lo es para el personal sometido a turnos rotatorios, pues parte de la necesidad de trabajar una media a la que les añade un total de 7 festivos a razón de 12 horas de trabajo cada festivo, lo que explica que al final la jornada teórica dé cómo resultado un cifra anual superior a las 1575 horas o 1582 horas anuales.

No se puede discutir que los cuadrantes horarios de distribución del trabajo a lo largo del año constituyen facultad unilateral de la empresa, en el ejercicio de su poder de dirección. Pero igualmente debe indicarse que dichos cuadrantes deben confeccio-narse sobre la base de que se proyecte un resultado final teórico de realización por cada trabajador sometido a turnos rotatorios de la jornada anual pactada de las 1575 horas, 1582 horas para el presente año 2004.

Frente a ello, estimamos que no puede contraponerse la afirmación de la empresa de que sus cuadrantes son de carácter teórico, pues posteriormente se ven compen-


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sados económicamente como horas extraordinarias o bien se rehace la distribución horaria con la atribución de tiempos de descanso adicionales.

Por lo que refiere a su consideración como horas extraordinarias, ello comportaría que la empresa, en principio unilateralmente, convierte la realización de las horas extraordinarias de voluntarias en obligatorias. Debe recordarse que el régimen general del Estatuto de los Trabajadores es de voluntariedad de las horas extraordinarias, sólo siendo posible su obligatoriedad si así se ha pactado en convenio colectivo o vía contrato de trabajo (art. �5.4 ET), sin olvidar el tope máximo legal de las 80 horas extraordinarias al año cuando en el caso de los cuadrantes de la empresa se pueden llegar hasta las 84 horas.

Por lo que refiere al compromiso en convenio colectivo, es claro que nos encon-traríamos ante lo que el art. 24.1 del propio convenio colectivo califica como horas extraordinarias normales; se deduce del propio convenio que hay una voluntad de no realización de este tipo de horas extraordinarias normales, por cuanto que se declara expresamente la intención de reducir la realización de las mismas, salvo las de urgente e inaplazable realización. De este modo, no sólo se opone el convenio a la conversión de las horas extraordinarias en obligatorias, sino que se propone la eli-minación total cuando menos de las horas extraordinarias normales. De este modo, ha de estimarse contrario a lo pactado en el convenio colectivo en materia de horas extraordinarias una ordenación de la distribución teórica del tiempo de trabajo en la Fundación, conforme a los cuadrantes horarios a los que hemos hecho referencia, que por anticipado dé cómo resultado una previsible realización de horas extraordinarias normales por parte de los trabajadores sometidos a turnos rotatorios. De otro lado, puede interpretarse que el convenio se opone a la realización de pactos individuales de realización de horas extraordinarias.

Por lo que refiere a la compensación con tiempo de descanso, debe recordarse que legalmente dicha compensación debe realizarse dentro de los cuatro meses siguientes a su realización (art. �5.1 ET), cuando la Fundación viene a afirmar que ello lo realiza a final de año. Pero, sobre todo, ese sistema de jornada teórica inicialmente superior a la anual pactada, en su caso posteriormente compensada, comporta ya de por sí una alteración del pacto de la jornada anual; ello comporta establecer un sistema de bolsa horaria de trabajo anual, que ciertamente sería lícito que las partes lo hubieran pactado a través de convenio colectivo; más aún en estos momentos son muchos los convenios colectivos que utilizan este sistema de bolsas horarias como mecanismo de flexibilización en el uso y adaptación del tiempo de trabajo a las necesidades impre-vistas de la empresa. Sin embargo, lo cierto es que el presente convenio colectivo no ha introducido un sistema tal de flexibilidad horaria, probablemente necesario para la empresa pero no autorizado por el convenio.

Finalmente, resulta también obligado hacer referencia a lo previsto en el art. 47 del Real Decreto 2001/198�, de 28 de julio (BOE � de agosto), sobre jornada de tra-bajo, jornadas especiales y descansos, precepto vigente conforme a lo dispuesto en la


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disposición derogatoria del Real Decreto1561/1995, de 21 de septiembre (BOE 26 de septiembre), sobre jornadas especiales de trabajo. Conforme a dicho precepto “cuando, excepcionalmente y por razones técnicas u organizativas, no se pudiera disfrutar el día de fiesta correspondiente o, en su caso, de descanso semanal, la Empresa vendrá obligada a abonar al trabajador, además de los salarios correspondientes a la semana, el importe de las horas trabajadas en el día festivo o en el período de descanso semanal, incrementándose en un 75 por 100, como mínimo, salvo descanso compensatorio”. Qué duda cabe que, atendiendo al tipo de servicio ininterrumpido prestado por la Fundación, la misma precisa por razones organizativas que se trabaje todos los festivos en la empresa, lo cual le permitiría en aplicación de dicho precepto que los trabajadores sometidos a turnos compensaran ese tiempo de trabajo en festivos bien retributiva-mente o bien con tiempo de descanso. Ahora bien, atendiendo al desarrollo histórico de la negociación colectiva del convenio de la Fundación, cabe deducir que existió una voluntad implícita de las representaciones empresarial y sindical de excluir el régimen compensatorio económico previsto en dicho precepto. Ambas partes coinciden en relatar que con anterioridad los trabajadores sometidos a régimen rotatorio venían trabajando 1482 horas al año, con una jornada anual de duración inferior a la del resto de los empleados de la empresa, acordándose a través del último convenio colectivo equiparar su jornada anual al del resto de los trabajadores de la empresa, pasando a prestar servicios por un total de 1.575 horas anuales, compensando económicamente dicho incremento. Así se refleja expresamente en el acta de la 7ª sesión de la comisión negociadora de 4 de diciembre de 2002, lo hacen constar ambas representaciones en los escritos de alegaciones presentados en este procedimiento arbitral y lo reiteraron verbalmente en la comparecencia ante este árbitro el 14 de junio de 2004. Dicho de otro modo, si la voluntad de las partes fue que los trabajadores sometidos a turno realizasen también un total de 1575 horas al año, se deseaba excluir la posibilidad de que en aplicación del art. 47 del Real Decreto 2001/198� se incrementara la jornada total de estos trabajadores al final del año trabajando 84 horas más aunque ello se compensara económicamente. Una vez más hay que indicar que las partes en la negociación del convenio podrían haber contemplado esa hipótesis de incremento de jornada para estos trabajadores correspondiente a los 14 días festivos anuales; pero al no hacerlo, debe interpretarse que implícitamente han deseado excluirlo. Lo que no han excluido es la otra hipótesis alternativa, la compensación por tiempo de descanso; más aún, siendo conscientes ambas representaciones que los trabajadores sometidos a turnos rotatorios deben prestar sus servicios también los días festivos, es posible y necesario que se les compense con tiempo de descanso en otras fechas. Eso sí, al no tratarse de una circunstancia imprevisible, sino todo lo contrario, al mismo tiempo que se confeccionan los cuadrantes que prevén el trabajo los días festivos, también en dichos cuadrantes debe contemplarse por anticipado la compensación de tiempo de descanso correspondiente, que dé un resultado final de trabajo anual de 1575 horas, 1582 horas para el presente año 2004.

Todo lo anterior nos lleva a concluir que, sin perjuicio de las facultades de la dirección de la empresa de organización del tiempo de trabajo y su distribución anual, los dos cuadrantes horarios a confeccionar por la empresa, aplicados ambos


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conjuntamente, deben adaptarse a una jornada teórica anual de 1575 horas, 1582 horas para el año 2004, tomando en consideración en la fórmula de cálculo el derecho de los trabajadores a disfrutar 14 días al año en concepto de festivos, aunque no coincidan con los días naturales declarados oficialmente como tales. Los festivos anuales podrán ser compensados con descanso en otras fechas, pero ello debe reflejarse debidamente en los cuadrantes a confeccionar por la Fundación a principio de año. Todo ello sin perjuicio de que posteriormente deban efectuarse cambios singularizados o ‘ad perso-nam’, a la vista de múltiples hechos no previsibles a principios de año, pero siempre sobre la base de partir de una distribución horaria teórica que daría como resultado, insistimos, la jornada anual pactada en el art. 29 del convenio colectivo.

Cuarto. La segunda cuestión objeto del presente arbitraje refiere al cómputo de la jornada anual de trabajo en relación con los permisos retribuidos y no recuperables, así como de las bajas médicas. La dirección de la empresa interpreta que, al haberse pactado por las partes que la jornada de 1575 horas de trabajo han de ser “horas efec-tivas de trabajo” conforme a la literalidad del art. 29 del Convenio; que ello conduce a considerar que esta cifra refiere exclusivamente a las horas realmente trabajadas, sin computar en esa cifra los períodos no trabajados debidos a permisos retribuidos y bajas médicas. Aduce además la previsión legal de que se entiende por jornada de trabajo, en concreto con referencia tiempo en que efectivamente el trabajador se encuentre en su puesto de trabajo, tal como se recoge en el art. �4.5 ET. A mayor abundamiento, se refiere a que cuando a sensu contrario las partes han deseado computar como tiempo efectivo de trabajo períodos de descanso, así se ha hecho expresamente, tal como sucede con los veinte minutos de descanso diario a los que se refiere el art. �1 del convenio; mientras que por el contrario tal tratamiento legal no se recoge a juicio de la empresa cuando se regulan los permisos retribuidos en el art. �4 del mismo convenio colectivo, que se refiere exclusivamente a una autorización para faltar al trabajo.

Esta cuestión ya fue resuelta en un caso muy similar por este árbitro, a través del laudo arbitral de Paradores Nacionales de 17 de julio de 2000, publicado en el BOE de 15 de septiembre de 2000. La fundamentación jurídica que condujo a la resolución de ese laudo puede mutatis mutandis traerse a colación para resolver este asunto de la Fundación.

Quinto. La respuesta al problema planteado requiere, por su complejidad, una serie de consideraciones preliminares sobre los elementos que pueden servir para su resolución. De partida ha de estimarse que existe unidad de tratamiento en relación con las diversas causas determinantes de las ausencias del trabajo y sus efectos sobre el cómputo de las horas extraordinarias, pues lo relevante es el régimen jurídico común de este tipo de ausencias legalmente justificadas, sin que el motivo que las provoca dé lugar a un tratamiento legal de diverso signo.

Como es sabido, en el ámbito del contrato de trabajo, la regla general de cómputo de la jornada descansa sobre la noción de “trabajo efectivo de promedio en cómputo anual” (art. �4.1 ET), añadiendo el apartado 5 de este mismo artículo que “el tiempo de trabajo se computará de modo que tanto al comienzo como al final de la jornada


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diaria el trabajador se encuentre en su puesto de trabajo”. Ello es consecuencia del progresivo deslizamiento del cómputo del tiempo de trabajo desde el día de trabajo a módulos superiores al día, ya sean semanales o anuales, el cambio del módulo de referencia y la determinación de la unidad de medida –el tiempo de trabajo efectivo–, ambos legalmente impuestos.

Ahora bien, todo ello no puede ser tomado en consideración de forma tal que se desvirtúe el sentido de otras instituciones, también legalmente impuestas, que descansan sobre la base de exonerar al trabajador de la obligación de trabajar, sin necesidad de recuperación del tiempo invertido en ellas. Tales son los casos de los permisos retribuidos (art. �7 ET) y las suspensiones del contrato (arts. 45 y ss del ET), y regulación correlativa de desarrollo en el convenio colectivo, cuya esencia –dejando por ahora de lado la cuestión de la retribución– es la liberación al trabajador de la obligación de trabajar a través de una evaluación del reparto de riesgos, un reajuste del sinalagma, en el interior del contrato de trabajo que el legislador legal o con-vencional son, en principio, los llamados a efectuar. Habiendo sido hecho el reparto de riesgos en los términos que se deduzcan del Convenio Colectivo o de la Ley, no procede extender sino con extremo cuidado los efectos del permiso o la suspensión más allá del ámbito en que han operado, o el de sus consecuencias inherentes, pues de lo contrario, sacando fuera de contexto su significado, se rompería el diseño legal, perdiendo eficacia las instituciones que lo hacen posible.

Todo lo cual ha de conducir, en principio, a sostener que los tiempos de permisos o suspensiones, como resultado de la interrupción de la prestación inicialmente no prevista, provocan el efecto derivado de reducir la jornada anual máxima ordinaria prevista en el Convenio Colectivo y, por tanto, los incrementos de tiempo de trabajo que se produzcan por encima de esa nueva jornada máxima ordinaria ‘uti singuli’ producen excesos de trabajo que han de merecer la consideración de horas extraor-dinarias; este es el único modo de que conserven su significado exoneratorio de la obligación de trabajar, y de evitar que indirectamente se generen formas de recupe-ración del tiempo no trabajado. El fundamento básico de los permisos y las suspen-siones previstos legal y convencionalmente es que no son recuperables; esto es, no se trata de meras alteraciones temporales en la prestación laboral, sino de verdaderas exenciones a la obligación de trabajar, que tiene su repercusión directa en disminuir el montante temporal sobre el que hay que calcular la posible jornada máxima de trabajo ordinario materialmente ejecutado. De lo contrario, hemos de insistir, no se trataría de verdaderos permisos o suspensiones, sino de excepciones en el horario pero no en la jornada, procediendo a una mera redistribución del horario dentro del calendario inicialmente previsto.

Sexto. Una vez hechas las consideraciones generales, procede proyectar sus con-secuencias sobre los supuestos conflictivos en la empresa en cuestión. A tal efecto, y al objeto de resolver los supuestos planteados en este arbitraje, cabría diferenciar tres tipos de situaciones, en correspondencia con tres instituciones que ofrecen un régimen jurídico diferenciado:


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a) permisos retribuidos de disfrute aleatoriob) permisos retribuidos de disfrute fijo y periódico anualc) suspensiones de la relación laboral

Séptimo. Dentro de la categoría de los permisos retribuidos, utilizamos la expre-sión permisos “de disfrute aleatorio”, para referirnos a aquellas ausencias provocadas por el acaecimiento de un hecho relativamente incierto, en atención a circunstancias personales o profesionales de cada trabajador singular, en términos tales que al inicio del año natural cuando se comienza el cómputo de la jornada anual no resulta posi-ble prever si se producirá el hecho desencadenante del ejercicio del permiso ni sobre todo el quantum del mismo. Anticipemos que la totalidad de los permisos previstos en el art. �7.� del Estatuto de los Trabajadores y la mayoría de las causas del art. �4 del Convenio Colectivo se inscriben dentro de la presente variante de los permisos de carácter aleatorio; el resto serán los que denominamos permisos retribuidos de disfrute fijo y periódico anual, que procederemos a analizar en el apartado siguiente. Dentro de la lista de supuestos señalados y dicho en sentido negativo, se encuentran todos los del art. �4, excepto los asuntos personales, supuesto singular que remitimos a una consideración específica en apartado posterior.

Pues bien, en relación con este tipo de permisos retribuidos de disfrute aleatorio, la normativa vigente establece que, en los supuestos contemplados por ella, el trabajador tiene un derecho subjetivo a ausentarse con mantenimiento del deber empresarial de retribuir ese tiempo de no trabajo. En concreto, que no es posible cuantificar los períodos de ausencia de un trabajador en abstracto cuando se fija la jornada anual, bien en la Ley o bien en el Convenio Colectivo.

Literalmente el art. �7.1 ET dice que “El trabajador, previo aviso y justificación, podrá ausentarse del trabajo, con derecho a remuneración, por alguno de los motivos y por el tiempo siguiente”. El convenio colectivo en su art. �4 recoge la institución en los mismos términos, en particular sin alteración en el régimen jurídico de los permisos en lo que afecta al asunto que venimos tratando aquí.

De este modo, la Ley y el Convenio vienen a establecer una ficción jurídica, de modo que al retribuir ese tiempo de no trabajo, en paralelo eximen al trabajador de cumplir con su obligación principal –ejecución de su actividad profesional– y mantiene la obligación principal del empresario –abono del salario–. De este modo, la ausencia del trabajo en estos supuestos, desde el instante en que se reconoce como derecho subjetivo del trabajador, no puede tener repercusión negativa sobre otros tiempos de prestación real de servicios.

Por contra, la tesis empresarial conduce a provocar un resultado negativo por el disfrute de esos permisos, por cuanto que pretende que se produzca una efectiva compensación de las ausencias con otros tiempos de trabajo real añadidos. Pretende que no se considere como exceso de trabajo las horas adicionales diarias, semanales


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o mensuales efectuadas en otras fases temporales y, por tanto, que no sean objeto de retribución esos excesos de trabajo.

Pretende la empresa que lo que se reclama desde la representación de los trabaja-dores es que se retribuya doblemente el permiso retribuido. Sin embargo, no es esta la operación que se pretende de conformidad con nuestra interpretación. Lo que la representación de la empresa denomina primera retribución del permiso viene impuesta legalmente por el art. �7.� del Estatuto de los Trabajadores, exigencia con-firmada por el art. �4 del Convenio Colectivo. Lo que la empresa califica de segunda retribución no es tal, en ese caso lo que se está abonando es una efectiva prestación de servicios adicional a la inicialmente debida, es un exceso de trabajo que responde a la realización material de una hora extraordinaria.

Octavo. Situación particular se presenta cuando se trata de lo que hemos denomi-nado permisos retribuidos de disfrute fijo y periódico anual para el conjunto de los trabajadores de la empresa. Nos referimos ahora a permisos que tienen, de principio, un régimen jurídico común antecedente. La especialidad de estos otros permisos y, por tanto, la diferencia con los precedentes permisos retribuidos de disfrute aleatorio es que en estos casos todo trabajador de forma indiferenciada y sin alegación de causa tiene derecho a esos días de ausencia, en igual cuantía todos los años.

Se trata de una variante de permisos retribuidos que no viene contemplada en la

normativa estatal, pero que suele ser bastante habitual en los Convenios Colectivos, particularmente muy extendida entre los Convenios Colectivos de las Administraciones Públicas y de empresas de titularidad pública, no siendo casual a título anecdótico que cuando la jurisprudencia analiza este tipo de permisos se refiera a la expresión coloquialmente extendida, de los “moscosos”. Así sucede justamente con el caso del Convenio Colectivo, en cuyo art. �4 letra l se contempla un permiso de este tipo.

Lo singular de este tipo de permisos es que, por su carácter de generalidad, incondi-cionados causalmente y cuantía fija, se podrían perfectamente tomar en consideración materialmente en el instante de cuantificar el número total de horas incluidas en la jornada anual ordinaria de trabajo. En concreto, que cuando en el Convenio Colectivo se pactan las 1575 horas anuales, se podría haber tomado en consideración que todos los trabajadores de la empresa van a disfrutar ese número exacto de días de permisos. En atención a ello, este tipo de permisos se diferencian cualitativamente de todos los anteriores, de disfrute aleatorio, para identificarse más con los días de descanso semanal, los festivos y las vacaciones anuales.

Precisamente tal es el criterio que viene a consolidar nuestra jurisprudencia, en aquellos casos en los que se reclama la retribución de horas extraordinarias adicionales por presuntos excesos de jornadas en atención a los períodos de ausencia determi-nados por este tipo de permisos de disfrute periódico y fijo. En tales casos, de forma reiterada la jurisprudencia rechaza la reclamación judicial de los trabajadores o de sus representantes, con el argumento de que los mismos ya fueron tomados en con-


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sideración cuando el Convenio Colectivo cuantificó la jornada anual y se identifican en cuanto a su régimen jurídico a descanso semanal, festivos y vacaciones.

Algunas sentencias aluden justamente a este tipo de permisos periódicos y fijos. Pero precisamente, las sentencias se detienen en precisar que su resolución reside justamente en ese carácter predeterminable del quantum de tales permisos, integrado de antemano en el cómputo de la jornada de trabajo anual fijada en el Convenio Colec-tivo. A sensu contrario, las mismas sentencias, vienen a dar a entender que el criterio opuesto se ha de adoptar cuando se trate de otro tipo de permisos, expresamente los recogidos en el art. �7.� del Estatuto de los Trabajadores, donde resulta materialmente imposible haber contemplado su repercusión práctica cuando se trata de esto otro tipo de permisos de disfrute aleatorio. Desde el instante en que estos otros, ya analizados en el apartado precedente, están sometidos a una condición jurídica de la que es incierta su acaecimiento y posible reiteración, no puede anticiparse si en un concreto año se va a producir su disfrute por parte de un trabajador ni su cuantía. Por tanto quedan al margen de la fijación de la jornada anual de trabajo en Convenio Colectivo.

El pronunciamiento judicial más explícito sobre el particular es la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 1995, Ar. �271, en cuyo fundamento jurídico cuarto se dice literalmente lo siguiente: “La jornada de licencia retribuida que se concede a cada empleado del sector (artículo 28.5 del convenio) sigue, a estos efectos, el mismo régimen que las vacaciones anuales y el mismo también que los permisos retribuidos del artículo �7 del Estatuto; lo que pasa es que estos últimos no se sabe si llegarán o no a disfrutarse, esto es, si se darán o no las causas que los generan; mientras que aquí, como en las vacaciones, se da en todo caso. Carece de fundamento lo que el sindicato recurrente pide en el apartado A) del suplico de la demanda de conflicto colectivo, esto es que la jornada de libranza del artículo 28.5 del convenio colectivo debe incluirse como jornada de trabajo efectivo y que por ello debe pagarse mediante descanso compensatorio o con abono de horas extras. Ello no es así, sino que al distribuirse el tiempo anual de trabajo entre los días laborables que se fijan en el calendario, no se distribuye, entre otros, en el día de licencia del art. 28.5, pues es un día de libranza tenido en cuenta al fijar la jornada anual; como no se distribuye tampoco entre los días de vacaciones”.

Ese mismo criterio de la sentencia precedente se puede encontrar en otras resolu-ciones judiciales, estas otras la mayoría de los Tribunales Superiores de Justicia. Así, la sentencia del Tribunal Supremo 22 julio 1995, Ar. 6�25, que rechaza la pretensión de los trabajadores, en medida en que viene referido a sábados, domingos y festivos, es decir a períodos de descansos periódicos. Asimismo ocurre con otras sentencias referidas a los llamados “moscosos”: STSJ, Galicia, 21 enero 199�, Ar. 218; STSJ, Madrid, 29 septiembre 1994, Ar. �641; STSJ, Castilla y León, Burgos, 6 mayo 1998, Ar. �296. O bien entre el personal médico estatutario en relación con días de libranza predeter-minada: por todas, STSJ, Cataluña, 14 febrero 1997, Ar. 1218.


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Lo mismo podía decirse en relación con las sentencias que abordan el llamado “descanso de bocadillo”. Aparte de que las resoluciones de referencia no afirman que en todo caso se excluya su cómputo como tiempo de trabajo efectivo, por cuanto que lo hacen depender de lo que venga pactado en convenio colectivo o en contrato de trabajo tal como refiere el art. �4.4 ET, se trata una vez más de un descanso fijo y cuantificable por anticipado con referencia a cualquier trabajador en abstracto. Ver sobre el particular STS 21 octubre 1994, Ar. 8102.

En suma, el razonamiento del Tribunal Supremo y de los Tribunales Superiores de Justicia resulta nítido y de todo punto convincente, del mismo modo que lleva aparejado como consecuencia, en su aplicación al caso aquí controvertido, a ratificar el criterio de la empresa en lo que refiere a los permisos de disfrute periódico y fijo anual, del mismo modo que a rechazar el criterio de la empresa en lo que refiere a los permisos de disfrute aleatorio.

Todo lo anterior, debe conducir a entender que el criterio defendido por la represen-tación de la empresa es correcto cuando se aplica a los permisos por asuntos propios del art. �4.l del Convenio. En efecto, en esta ocasión, debe tenerse muy presente que la cantidad de las 1575 horas pactadas ya debió tomar en consideración que todos los trabajadores iban a tomarse tres días de permisos por asuntos propios, días que no pueden por tanto computarse como tiempo de trabajo efectivo al efecto de computar esa jornada anual.

Noveno. Por lo que se refiere a las suspensiones de la relación laboral, en concreto las derivadas de baja médica, el resultado es bien similar al antecedente: tales sus-pensiones disminuyen el quantum de la jornada máxima ordinaria anual, en tanto que no se consideran como recuperables. En consecuencia, los paréntesis abiertos por cualquier suspensión de la relación laboral implican que el número de horas ordi-narias disminuye. Para estos casos, la normativa vigente con carácter general prevé que durante esos tiempos se interrumpen las obligaciones básicas de ambas partes: el trabajador no tiene obligación de prestación de servicios en tanto que el empresario no tiene obligación de retribución alguna. Literalmente el art. 45.2 del Estatuto de los Trabajadores establece que “la suspensión exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo”. Por su parte el Convenio Colectivo no contempla regulación específica respecto de la suspensión del contrato de trabajo, por lo que cabe centrarse exclusivamente en el régimen jurídico previsto legalmente, que es el aplicable al caso planteado.

Durante esos tiempos de suspensión del contrato de trabajo, el trabajador ya ha dejado de percibir su retribución, en base a un principio de correspondencia. Ahora bien, la ley afirma que la suspensión “exonera” y tal exoneración sólo puede ser traducida en términos de que la jornada máxima ordinaria de trabajo del sujeto que experimenta una suspensión se reduce en igual proporción, en paralelo a la reducción proporcional del salario. Viene, pues, a establecerse un principio de equivalencia trabajo-retribución. De este modo, si en otro tiempo, se trabaja en exceso, ello debe


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conducir a su consideración como horas extraordinarias, pues de lo contrario se rompe el principio de proporcionalidad consustancial al fenómeno de la suspensión; prin-cipio de proporcionalidad en el sentido de que la suspensión provoca la pérdida del salario correspondiente a los días de no trabajo, pero mantenimiento de la retribución sin alteración en los períodos que discurren al margen de la suspensión de la relación laboral. En otros términos, lo que hace la ley es introducir un criterio de estricta sina-lagmaticidad entre tiempo real de trabajo y quantum de la retribución.

Por contra, el criterio de la empresa conduce a que, aparte de no retribuir los tiempos de ausencia correspondientes a suspensiones (que es lo único previsto en la Ley), tampoco se retribuyan otros tiempos de trabajo real ajenos al período de la suspensión, con lo que se deja de respetar esa equitativa correspondencia entre tiempo de trabajo real y quantum de la retribución. En el fondo se produce una contravención del mandato legal de “exoneración” del trabajo resultado de la suspensión, pues si en otro momento se trabaja más no se retribuye más, sino que se considera tiempo de recuperación de un período de suspensión de la obligación de prestación de servicios que materialmente no queda exonerado. No es como pretende presentar la empresa una no retribución de la suspensión, sino una doble no retribución: por el período de suspensión y además por otros tiempos sí trabajados realmente adicionales a los inicialmente programados, por ser de presencia efectiva en el puesto de trabajo.


Primero: se declara que, sin perjuicio de las facultades de la dirección de la empresa de organización del tiempo de trabajo y su distribución anual, los dos cuadrantes horarios a confeccionar por la empresa, aplicados ambos conjuntamente, deben adaptarse a una jornada teórica anual de 1575 horas de trabajo, 1582 horas para el año 2004, tomando en consideración en la fórmula de cálculo el derecho de los trabajadores a disfrutar 14 días al año en concepto de festivos, aunque no coincidan con los días naturales declarados oficialmente como tales.

Segundo: se declara que a efectos del cómputo de la jornada anual pactada en convenio colectivo deben computarse como horas efectivas de trabajo tanto las mate-rialmente trabajadas como los tiempos no trabajados debidos a permisos retribuidos y no recuperables aleatorios, así como a suspensiones de la relación laboral como son las bajas médicas; de modo que las suspensiones de la relación laboral y los permisos retribuidos producen una reducción, en cuantía equivalente, de la jornada anual de trabajo pactada en convenio colectivo de 1575 horas, 1582 horas para el año 2004, respecto de aquellos concretos trabajadores que interrumpen su prestación de servicios por este motivo.

Tercero: se declara que a los efectos de cómputo de la jornada anual pactada en convenio colectivo, como excepción a la previsión precedente, no deben computarse


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como horas efectivas de trabajo los días de permisos debidos a asuntos personales a los que se refiere el art. �4 letra l del convenio colectivo.


El presente laudo arbitral, de conformidad con el art. 91 del Estatuto de los Traba-jadores, puede impugnarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, a tenor de lo establecido en los artículos 161 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral para el procedimiento de impugnación de convenios colec-tivos.


Dado en Sevilla, a 18 de junio de 2004


Número expediente: 14/2005/8 Empresa: Instituto de Cooperación con la Hacienda Local Arbitro designado: Carmen Sáez Lara

En Córdoba a 25 de abril de 2005, Carmen Sáez Lara, Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Córdoba, actuando como árbitro designado por el SERCLA (Sistema Extrajudicial de Resolución de Conflictos Laborales de Andalucía) en el procedimiento de arbitraje promovido por A.L.A.L., en representación de la empresa Instituto de Cooperación con la Hacienda Local y T.A.M, en su calidad de Presidente del Comité de Empresa, en el marco de las pre-visiones del Acuerdo Interconfederal para la Constitución del Sistema de Resolución Extrajudicial de Conflictos Colectivos Laborales de Andalucía de � de abril de 1996 y el Reglamento de Funcionamiento y Procedimiento del SERCLA (BOJA de 4 de febrero de 2004) ha dictado el siguiente

LAUDO ARBITRAL

En el procedimiento numerado con expediente 14/2005/8, relativo a conflicto colectivo de interpretación y aplicación del Art. 5 del Convenio Colectivo suscrito el día 26 de mayo de 2004 entre el Instituto de Cooperación con la Hacienda Local y sus trabajadores (BOP-Córdoba, de 25 de junio de 2004). Han sido partes, de un lado la empresa Instituto de Cooperación con la Hacienda Local, representada por A.L.A.L. y de otro, el Comité de Empresa representado por T.A.M.C., en su calidad de Presidente del Comité de Empresa.

ANTECEDENTES

Primero. Mediante escrito que tuvo entrada en el registro del SERCLA en fecha de 11 de marzo de 2005, A.L.A.L. en representación de la empresa Instituto de Cooperación con la Hacienda Local T.A.M.C., en su calidad de Presidente del Comité de Empresa, iniciaron el procedimiento de arbitraje a fin de que el árbitro en su momento desig-

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nado decida “qué se entiende por dedicación efectiva para los puestos de agente tributario y agente de recaudación” y “cuándo devengan el complemento de puesto de trabajo variable los agentes tributarios y de recaudación”.

En el compromiso arbitral, fechado el día 15 de febrero de 2005, las partes esta-blecen, en relación con el objeto del conflicto su discrepancia interpretativa en torno al contenido del Art. 5 del Convenio Colectivo del Instituto de Cooperación con la Hacienda Local, señalando que “el Art. 5 del convenio establece la estructura salarial y dentro de ella define el complemento de puesto de trabajo que, para una serie de puestos, se compondrá de una parte de retribución variable, atendiendo al tiempo efectivo del prestación de las funciones específicas del puesto durante el mes. La partes difieren en cuando se considera que se devenga este complemento”.

En el compromiso arbitral las partes igualmente informan que el conflicto ha sido sometido a la Comisión de Interpretación y Vigilancia del Convenio, sin haberse alcanzado acuerdo, que se trata de un conflicto de interpretación y aplicación de una cláusula en materia salarial establecida por Convenio Colectivo de ámbito de empresa, cuyo ámbito territorial es provincial, y que son diez, los trabajadores afectados por el citado conflicto.

Segundo. El día 17 de marzo de 2005 fue designada árbitro en el presente procedi-miento, Dña. Carmen Sáez Lara, Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Córdoba.

Tercero. Requeridas ambas partes para la presentación de alegaciones y proposición de pruebas, con fecha de 1� de abril de 2005 el Letrado de la Asesoría Jurídica del Instituto de Cooperación con la Hacienda Local presenta escrito de alegaciones en el que afirma conclusivamente, en primer lugar, que cualquier interpretación y aplicación de la norma convencional que regula el complemento de puesto de trabajo variable de los Agentes del Instituto de Cooperación con la Hacienda Local no puede modi-ficar la propia naturaleza de ese concepto retributivo pactado libre y legítimamente entre las partes. En segundo lugar, afirma que los Agentes del referido Instituto son auxiliares o administrativos, en régimen de derecho laboral, designados para realizar, fuera del centro de trabajo, determinadas funciones específicas en los procedimientos de inspección y recaudación ejecutiva. Y, en tercer lugar, indica que sólo cuando se ejercen efectivamente las funciones de Agente se devenga el complemento de puesto de trabajo variable regulado por el Art. 5 del Convenio Colectivo.

En su escrito de alegaciones, el Instituto de Cooperación con la Hacienda Local argumenta de partida que el complemento de puesto de trabajo es variable, y que la interpretación que la parte social plantea de la norma convencional conduce irre-mediablemente a la desnaturalización del complemento, haciendo fijo lo que ellos mismos pactaron como variable no hace todavía un año.


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A continuación, el escrito de alegaciones recoge el contenido del Art. 5 del Con-venio relativo al referido complemento salarial y el Art. 10.� (apartados e) f) y k) ) también del Convenio Colectivo aplicable, sobre la definición de las funciones de Auxiliar-Agente Tributario, Auxiliar-Agente de Recaudación y Administrativo-Agente de Recaudación, así como el contenido del art. 10� y el art. 146.� de la Ordenanza General de Gestión, Inspección y Recaudación de Ingresos de Derecho Público de la Diputación Provincial de Córdoba (BOP, núm. 28 de 25 de febrero de 2004), relativos, respectivamente, a los Agentes Tributarios y de Recaudación, y sus cometidos. Aten-diendo a las regulaciones transcritas, a juicio del Instituto, los Agentes son auxiliares o administrativos que además de su actividad principal están designados para la realización de funciones dentro del procedimiento de inspección o recaudación. Estas funciones son un plus coyuntural, toda vez que su ejercicio requiere la salida de estos trabajadores de su centro de trabajo. Así se infiere de los artículos 10� y 146 de la Ordenanza mencionada, cuando dicen que los “Agentes de Recaudación,....actuarán en todo el ámbito provincial o que los Agentes Tributarios....actuarán en los municipios donde la Diputación cuente con competencias delegadas sobre gestión censal e inspección de tributos”. La dedicación efectiva en las funciones específicas de los Agentes ha de entenderse cuando realicen estas funciones fuera del centro de trabajo, pues las que realizan dentro son las mismas que cualquier otro auxiliar o administrativo.

Cuarto. Con fecha de 1� de abril de 2005, se presenta escrito de alegaciones por T.A.M.C. y G.M.F.M., en calidad de Presidente y Secretaria del Comité de Empresa, respectivamente. En este escrito se refleja el contenido del acta de la reunión de la Comisión de Interpretación y Vigilancia del Convenio, de 20 de octubre de 2004, donde se expresa la discrepancia interpretativa existente en relación con el Art. 5 del Convenio Colectivo aplicable, así como la interpretación del mismo que defiende el Comité de Empresa: la dedicación efectiva de las funciones se produce mientras los Agentes tienen nombramiento como tales y, aparte de eso, interpretan que también se realizan actuaciones materiales cuando están en el centro de trabajo.

En su escrito el Comité de Empresa alega que existe nombramiento para este puesto; que hasta 2001 se estuvo pagando por EPRINSA (empresa a la que sucedió el Instituto de Cooperación con la Hacienda Local, siendo los directivos los mismos) la totalidad del plus; que existe un acuerdo reflejado en acta de la Comisión Paritaria (de interpretación de III Convenio Colectivo de EPRINSA) de 20 de diciembre de 1999 sobre percepción del plus cuando exista designación de permanencia en el desempeño de la actividad; que desde julio de 2001 escritos de queja de trabajadores por la no percepción del referido plus en los términos acordados. En relación con la estructura salarial, el Comité de Empresa afirma que en anteriores convenios se especificaba que el Plus de Agentes de Recaudación y Tributarios será percibido por el personal que desarrolle la actividad fuera de la empresa, “pero en el convenio actual se cambia la redacción dándole más importancia a la realización de las funciones en si que al lugar donde se desempeñan”.


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Las funciones propias de un agente de recaudación o tributario son todas aquellas encaminadas a determinar la deuda tributaria, identificar al contribuyente, perseguir la gestión de cobro y la realización del mismo, tales como escritos, gestiones de averi-guación del domicilio, citaciones, emplazamientos, requerimientos, gestiones de cobro y el cobro efectivo, y otras, independientemente del lugar donde se desarrollen.

En la actual situación, los agentes de recaudación han recibido en febrero el com-plemento en su totalidad, pese a no haber superado el 80 por 100 de trabajo en el exterior de la oficina, mientras los agentes tributarios no lo reciben al no haberse iniciado el plan de inspección 2005.

Finalmente, el Comité de Empresa destaca que el Art. � del Convenio Colectivo vigente establece que en caso de duda la interpretación del mismo se hará conforme al principio general del derecho “in dubio pro operario”, siendo claro que, en este caso, no se está realizando así.

Quinto. Citadas de comparecencia ambas partes, el acto tuvo lugar el día 19 de abril de 2005. Asistieron al mismo los siguientes señores/as:

Por parte del Instituto de Cooperación con la Hacienda Local, A.L.A.L., en calidad de Letrado designado para representar al citado organismo en este procedimiento arbitral.

Por parte del Comité de Empresa, T.A.M.C; A.R.C.S. y G.M.F.M., en su calidad de Presidente, Vicepresidente y Secretaria del Comité de Empresa, respectivamente.

También asiste R.G.J., Agente Tributario del Instituto de Cooperación con la Hacienda Local, en calidad de trabajador afectado.

Asimismo asiste M.A.G.M., Responsable del SERCLA en Córdoba, quién actúa como Secretaria.

Del acto de comparecencia se levanta acta que firman todos los asistentes.

Sexto. En la comparecencia, los citados se ratificaron en las razones expuestas en sus escritos de alegaciones. La representación de la empresa, indica además, en relación con la alegación del Comité sobre el pago en su totalidad del complemento de puesto de trabajo a los Agentes de Recaudación, pese a no cumplir los mismos el requisito de realización de funciones fuera de la Oficina Principal durante más del 80 por 100 de la jornada, que está decisión estaba justificada en un acuerdo con los propios trabajadores. En relación con el controvertido Art. 5 del Convenio del Insti-tuto de Cooperación con la Hacienda Local y sus trabajadores, referido a la estructura salarial, se informa, por el Presidente del Comité de Empresa, en respuesta a esta Arbitro, que estuvo en la negociación y firma del convenio colectivo y que el refe-rido complemento de puesto de trabajo no fue objeto de especial debate o discusión.


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Durante la comparecencia las partes argumentaron sus opciones en relación con la interpretación del complemento salarial controvertido en los términos que resumi-damente a continuación se relacionan.

Para la representación del Instituto, el citado complemento salarial de puesto de trabajo regulado por el art. 5 del Convenio Colectivo aplicable para los Agentes Tributarios y de Recaudación sólo encuentra su justificación en el trabajo fuera de la oficina y sólo debe, en consecuencia, devengarse por el tiempo de duración del trabajo externo, pues el trabajo que presta el Auxiliar-Agente dentro del Instituto es idéntico al común o genérico de cualquier Auxiliar. Las funciones propias de los Agentes, se afirma, son las desempeñadas fuera de su centro de trabajo, como se deduce claramente de una interpretación del Convenio Colectivo aplicable en relación con la Ordenanza General de Gestión, Inspección y Recaudación de Ingresos de Derecho Público de la Diputación Provincial de Córdoba (BOP, núm. 28 de 25 de febrero de 2004), y más concretamente con el Art. 10� y el Art. 146.� de la misma, relativos a los Agentes Tri-butarios y de Recaudación, y sus cometidos, respectivamente. En particular, el art. 10� de la Ordenanza dispone que los Agentes Tributarios “actuarán en los municipios donde la Diputación cuente con competencias delegadas sobre (...). El cometido de estos Agentes se concreta en la realización de actuaciones (....), pudiendo acceder a los locales donde se desarrollen actividades abiertas al público, o a inmuebles cerrados siempre con el consentimiento de sus titulares...”

Por el contrario, el Comité de Empresa entiende que las funciones desempeñadas en el centro de trabajo por parte del Agente Tributario no pueden ser realizadas por un Auxiliar, mientras que las funciones del Auxiliar pueden ser realizadas y asig-nadas al Auxiliar-Agente en cualquier momento. A juicio del Comité de Empresa, las diferencias entre las funciones que realiza el Agente también en el interior de la Oficina se aprecian atendiendo a diversas factores relevantes como pueden ser la exigencia de una formación específica (para el Agente), un mayor nivel de iniciativa y autoorganización (pues el Agente Tributario a diferencia del Auxiliar no tiene ni Jefe de Grupo, ni Jefe de departamento), un mayor grado de responsabilidad y tras-cendencia de su actividad, destacando el Comité que otra diferencia estriba en ser la imagen de la empresa, pues también, en las dependencias del Instituto, el Agente atiende directamente a los ciudadanos.

En términos generales, se afirma que los Agentes tributarios, sólo desarrollan funciones comunes o genéricas de Auxiliar de forma excepcional y, en todo caso, durante un tiempo inferior al 10 por 100 de su jornada habitual. El desarrollo de tareas comunes a cualquier Auxiliar, se concluye, es una circunstancia excepcional en el desarrollo diario de las funciones asignadas a los Agentes.

Finalmente se apela, como ya se hiciera en el escrito de alegaciones, al art. � del Convenio que establece como principio interpretativo del mismo el principio “in dubio pro operario”.


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Ambas partes informan a esta Árbitro que no se ha establecido fórmula o procedi-miento para cuantificar el tiempo que los Auxiliares-Agentes Tributarios y de Recau-dación realizan cometidos genéricos o comunes al puesto de trabajo de Auxiliar.

Ambas partes concluyen ratificándose en el contenido de su escrito de alegacio-nes.

Séptimo. Una vez valoradas las alegaciones de las partes y examinada la docu-mentación aportada han quedado acreditados los siguientes hechos que, a juicio de la Árbitro actuante, se estiman relevantes:

a) Con anterioridad a la regulación del vigente Convenio Colectivo, los trabaja-dores (auxiliares-agentes tributarios y auxiliares-agentes de recaudación) que lo eran de EPRINSA (Empresa Provincial de Recaudación e Informática) tenían asignado un complemento de agentes de recaudación y tributarios (“plus de funciones ejecutivas y de inspección”) que fue objeto de interpretación en la Comisión Paritaria de interpretación del Convenio colectivo entonces aplicable, en el sentido de reconocer su devengo cuando exista una designación en el desempeño de la actividad. Desde este acuerdo hasta julio de 2001, el comple-mento se abonó en su totalidad a los trabajadores de las categorías profesionales citadas.

b) El art. 5 del Convenio del Instituto de Cooperación con la Hacienda Local y sus trabajadores de 26 de mayo de 2004, referido a la estructura salarial, en relación con el referido complemento de puesto de trabajo no fue objeto de especial debate o discusión en la comisión negociadora.

c) Existe una diferencia entre las funciones desempeñadas dentro del centro de trabajo por el Auxiliar-Agente y el Auxiliar. Por ejemplo, el Agente Tributario a diferencia del Auxiliar no tiene ni Jefe de Grupo, ni Jefe de departamento, centrándose otra diferencia en ser el Agente en sus relaciones con los ciudadanos la imagen del Instituto de Cooperación con la Hacienda Local.

d) No se ha establecido fórmula o procedimiento para cuantificar el tiempo que los Auxiliares-Agentes Tributarios y de Recaudación realicen cometidos genéricos o comunes al puesto de trabajo de Auxiliar.

NATURALEZA OBJETO Y ÁMBITO DEL CONFLICTO

El conflicto colectivo base de las presentes actuaciones, tal y como las partes infor-man en el compromiso arbitral por ellas suscrito, es un conflicto jurídico de inter-pretación y aplicación de un convenio colectivo de empresa, de ámbito territorial provincial. En concreto un conflicto colectivo jurídico de interpretación del art. 5 del vigente Convenio Colectivo del Instituto de Cooperación con la Hacienda Local y sus trabajadores. Lo que las partes demandan es, pues, un pronunciamiento sobre el sentido cierto que ha de atribuirse a esta cláusula convencional.


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PARTES LEGITIMADAS

La tramitación regular de este procedimiento en el marco institucional del SERCLA conlleva la constatación positiva de la legitimación de las partes solicitantes de esta actuación, que en el presente supuesto son los sujetos firmantes del convenio colec-tivo cuya interpretación se somete a este procedimiento arbitral, la representación del Instituto de Cooperación con la Hacienda Local y el Comité de Empresa y que, además, se han reconocido mutuamente como sujetos legitimados a lo largo de este procedimiento.


Primero. El presente procedimiento de arbitraje tiene por objeto determinar el sentido cierto que debe atribuirse al art. 5 del Convenio Colectivo suscrito entre el Instituto de Cooperación con la Hacienda Local y sus trabajadores, que establece un complemento salarial de puesto de trabajo y señala, por lo que a este conflicto interesa, que para los Agentes tributarios y de recaudación, parte de este complemento de puesto de trabajo tendrá carácter variable, atendiendo al tiempo efectivo de prestación de las funciones específicas del puesto durante el mes. Más concretamente, según los términos del compromiso arbitrar, este procedimiento tiene por objeto determinar “qué se entiende por dedicación efectiva para los puestos de Agente tributario y Agente de recaudación” y “cuándo devengan el complemento de puesto de trabajo variable los agentes tributarios y de recaudación”.

Para el Instituto de Cooperación con la Hacienda Local las funciones específicas de los Agentes tributarios y de recaudación son las realizadas fuera de las dependencias del Instituto, toda vez que las desempeñadas dentro de las mismas son funciones idénticas a las que desempeña cualquier auxiliar, por lo que sólo el tiempo de trabajo externo debe computarse a efectos de determinar la cuantía del referido complemento de puesto de trabajo (en su parte variable). Por su parte, el Comité de Empresa entiende que las funciones específicas de los Agentes tributarios y de recaudación también se desarrollan en el interior del centro de trabajo, por lo que la dedicación efectiva de las funciones, del que depende el abono del referido complemento salarial, se produce mientras los Agentes tienen nombramiento como tales.

Segundo. Centrada la cuestión en los anteriores términos, es preciso partir de la definición que realiza el convenio colectivo aplicable tanto del complemento de puesto de trabajo de los Auxiliares-Agentes tributarios y de recaudación, como de las funciones de los mismos.

El Art. 5 del Convenio Colectivo, relativo a la estructura salarial, establece junto con el sueldo base, diversos complementos que agrupa en complementos personales, complementarios y de vencimiento periódico superior al mes. Dentro de los comple-


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mentos denominados complementarios, se encuadra el complemento de puesto de trabajo en los siguientes términos: “Tiene por objeto la retribución complementaria de las condiciones particulares del puesto de trabajo en cuanto a exigencia del rendi-miento asociado al mismo. En los puestos que seguidamente se especifican, parte de la remuneración por el concepto Complemento de Puesto de Trabajo tendrá carácter variable, atendiendo al tiempo efectivo de prestación de las funciones específicas del puesto durante el mes”. En concreto, señala el citado artículo que tendrá carácter variable para los Agentes Tributarios y de Recaudación la cantidad de 126,�7 euros. “No obstante lo anterior, el importe variable mensual del Complemento, se abonará íntegramente cuando el/la trabajador/a supere un 80 por 100 del tiempo de dedica-ción efectiva durante el mes”.

Por su parte, el Art. 10 del Convenio, relativo a Grupos y Categorías Profesionales, define las funciones del Auxiliar-Agente tributario en los siguientes términos: “actua-ciones meramente preparatorias, de comprobación o prueba de hechos o circunstancias con trascendencia tributaria, pudiendo acceder a los locales donde se desarrollen actividades abiertas al público, o a inmuebles cerrados siempre con el consentimiento de sus titulares. Cuando no realice estas funciones, sus cometidos serán los indicados para el puesto de trabajo de Auxiliar”. Las funciones del Auxiliar-Agente de recau-dación, según el mismo precepto convencional, serían las “actuaciones de carácter material necesarias durante el procedimiento de apremio y previamente ordenadas por al Tesorería o por la Jefatura del Servicio de Recaudación. Cuando no realice estas funciones sus cometidos serán los indicados para el puesto de trabajo de Auxiliar”. Finalmente, según el citado Art. 10, el Auxiliar realiza “funciones de archivo, cálculo sencillo, mecanización, atención al público, mensajería, atención telefónica, traslado de documentación y enseres, cumplimiento de trámites predeterminados en expedientes, labores de secretaría, ensobrado, encuadernado, empaquetado, y otras similares”.

Tercero. La labor de interpretación del convenio colectivo, según la doctrina cien-tífica y jurisprudencial, debe acometerse, dado su origen contractual y naturaleza normativa, atendiendo a los criterios interpretativos tanto de las normas jurídicas (Art. �.1 Código Civil) como de los contratos (Arts. 1281 y ss. Código Civil).

Atendiendo a los criterios interpretativos señalados, la interpretación literal de los preceptos transcritos debe prevalecer si la misma no deja lugar a la incertidumbre jurídica, lo que acontece en el presente supuesto.

Como ha podido comprobarse, la definición de funciones específicas de los Agen-tes Tributarios y de Recaudación en el Art. 10 del convenio, se realiza atendiendo al contenido de las tareas y no al lugar donde las mismas se desarrollen. Estas funciones específicas de los Agentes Tributarios y de Recaudación no dejan de serlo porque las mismas se desarrollen dentro del centro de trabajo.

Por lo tanto, sólo esta definición material de las funciones puede ser relevante a los efectos de calcular la cuantía devengada por el complemento de puesto de trabajo


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(en su parte variable, que es el objeto de la actual controversia). Si en la definición de la funciones de estas categorías, el Art. 10 del convenio nada dice sobre el lugar de realización de las mismas, este criterio del lugar debe ser igualmente irrelevante a los efectos del devengo de un complemento salarial unido a la realización efectiva de tales funciones.

El Art. 5 del convenio establece, en suma, un complemento variable en función del tiempo que los Agentes destinan a las funciones específicas, unas funciones que se definen por su contenido sin que el convenio nada distinga (ni el Art. 5 ni en el Art. 10) entre el lugar en el que las mismas se desarrollen. Esta regulación introduce un cambio en la configuración de este complemento en relación con la situación precedente para los trabajadores afectados por este conflicto ya que, de un lado, ninguna referencia se hace al término lugar de desarrollo del trabajo, pero, de otro, este complemento no se configura como una complemento (fijo) determinado por el nombramiento del Auxiliar como Agente Tributario o de Recaudación.

La regulación establecida por el Convenio Colectivo vigente no admite lugar a dudas. El controvertido complemento de puesto de trabajo (en la parte que aquí se discute) para los Agentes Tributarios y de Recaudación tiene carácter variable en función del tiempo dedicado a las funciones de Agente (en relación con el tiempo de su jornada que puedan dedicar a funciones comunes o genéricas de Auxiliar). La fijación por el convenio colectivo de dos categorías distintas no puede sino justificarse en la existencia de funciones distintas y, en el sistema de clasificación profesional establecido en el convenio colectivo, éstas no vienen definidas por el lugar en el que las mismas redesarrollan.

Cuarto. No procede, por tanto, admitir la interpretación de este complemento salarial que condiciona el devengo del mismo al desarrollo por los Agentes Tributarios y de Recaudación de sus funciones en el exterior del centro. Esta interpretación se fundamenta por la representación del Instituto de Cooperación con la Hacienda Local afirmando que funciones propias de los Agentes son las desempeñadas fuera de su centro de trabajo, como se deduce claramente de una interpretación del Convenio Colectivo aplicable, en relación con la Ordenanza General de Gestión, Inspección y Recaudación de Ingresos de Derecho Público de la Diputación Provincial de Córdoba, y más concretamente, en relación con el Art. 10� y el Art. 146.� de la misma, relativos a los Agentes Tributarios y de Recaudación, y sus cometidos, respectivamente. En particular, se alega que el Art. 10� de la Ordenanza dispone que los Agentes Tributarios “actuarán en los municipios donde la Diputación cuente con competencias delegadas sobre (...). El cometido de estos Agentes se concreta en la realización de actuaciones (....), pudiendo acceder a los locales donde se desarrollen actividades abiertas al público, o a inmuebles cerrados siempre con el consentimiento de sus titulares...”

Sin embargo, esta interpretación no puede prosperar. Los artículos convenciona-les transcritos, como se ha afirmado en el fundamento precedente, no definen las funciones de los Agentes atendiendo al criterio del lugar donde se desarrollen las


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mismas, se utiliza un criterio material que las define, como actuaciones preparatorias, de comprobación o prueba de hechos o circunstancias con trascendencia tributaria, para Agentes Tributarios, o actuaciones de carácter material necesarias durante el procedimiento de apremio, para Agentes de Recaudación. Tampoco de una eventual interpretación del Convenio Colectivo en relación con la Ordenanza, como alega la representación de la empresa, puede deducirse una definición locativa de las funciones, pues, en todo caso, de un lado, la referencia a su actuación en los municipios tiene el significado de delimitar el ámbito territorial de sus competencias, y de otro el reco-nocimiento de la facultad de los Agentes de acceder a locales o a inmuebles cerrados nada dice sobre las funciones propias de los agentes y su posibilidad de desarrollo fuera o dentro de su centro de trabajo. La argumentación de la representación de la Empresa no pueden ser admitida puesto que, siendo obvio e indiscutido que las funciones que el Agente realice en el exterior sean funciones específicas del Agente Tributario o de Recaudación y diferentes de las realizadas por cualquier Auxiliar en el centro de trabajo, lo anterior no significa necesariamente que las que realice en su centro de trabajo sean idénticas a las de otro Auxiliar. Como ha quedado acreditado a lo largo de las actuaciones, existen diferencias entre las funciones desempeñadas dentro del centro de trabajo por el Auxiliar-Agente y el Auxiliar.

Tampoco puede prosperar una interpretación de este complemento de puesto de trabajo que lo condicione al nombramiento del Auxiliar, como Agente Tributario o de Recaudación pues ello transformaría en fijo lo pactado como variable en el Convenio Colectivo vigente, que tampoco deja lugar a dudas cuando configura (parte de) este complemento como variable en función del desempeño efectivo de las funciones específicas del Agente Tributario o de Recaudación.

Quinto. En definitiva, desde el momento en que en el Convenio Colectivo aplicable la definición de las funciones de los Agentes Tributarios y de Recaudación se realiza atendiendo al contenido de sus tareas y no al lugar donde las mismas se realizan, a esta definición de funciones específicas hemos de referir el criterio relativo al tiempo efectivo de prestación de las mismas, establecido por el Art. 5 del convenio para cuan-tificar el importe (variable) mensual del complemento de puesto de trabajo. De esta forma, el complemento se devengará en función del tiempo que los Agentes Tributarios y de Recaudación dediquen a sus funciones específicas con independencia del lugar en las que se desarrollen. El referido complemento se devengará proporcionalmente al tiempo dedicado a las funciones de Agente en relación con el tiempo de jornada dedicado a funciones de Auxiliar, teniéndose finalmente en cuenta que “el importe variable mensual del Complemento, se abonará íntegramente cuando el/la trabaja-dor/a supere un 80 por 100 del tiempo de dedicación efectiva durante el mes”.

Ciertamente, como quedo puesto de manifiesto en el curso de la comparecencia, no existe en este momento un procedimiento para cuantificar el tiempo empleado por los Agentes Tributario o de Recaudación en tareas comunes de Auxiliar. Sin embargo, lo anterior no puede ser un obstáculo para que este procedimiento o vía se arbitre, dando exacto cumplimiento a la convenido colectivamente entre las partes, siendo,


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en todo caso, esta cuestión ajena a los puntos sometidos a resolución en este proce-dimiento arbitral.


En atención de todo lo expuesto y en el marco estricto del compromiso arbitral suscrito por las partes la Árbitro designada ha decidido que:

a) Por dedicación efectiva para los puestos de Agente tributario y Agente de recau-dación se entienda el tiempo dedicado al desempeño de las funciones definidas por el artículo 10 del Convenio Colectivo aplicable, tanto se desarrollen en el exterior, como en el interior del Centro de trabajo.

b) El complemento de puesto de trabajo por los Agentes tributarios y de recauda-ción se devengará (en su parte variable) en función del tiempo que los citados Agentes dediquen a sus funciones específicas, con independencia del lugar en que las mismas se desarrollen. El referido complemento se devengará propor-cionalmente al tiempo dedicado a sus funciones por parte del Agente (tanto fuera como dentro de las dependencias del Instituto), en relación con el tiempo de su jornada dedicado a funciones comunes a cualquier Auxiliar, teniéndose finalmente en cuenta que “el importe variable mensual del Complemento, se abonará íntegramente cuando el/la trabajador/a supere un 80 por 100 del tiempo de dedicación efectiva durante el mes”.

El presente Laudo Arbitral es de carácter vinculante y de obligado cumplimiento y tendrá la eficacia de un convenio colectivo. Asimismo, se entiende equiparado a las sentencias firmes a efectos de su ejecución judicial, en los términos contemplados en la disposición adicional séptima de la Ley de Procedimiento Laboral.

El presente Laudo Arbitral, de conformidad con el art. 91 del Estatuto de los Tra-bajadores, puede impugnarse ante el Juzgado de lo Social, a tenor de lo establecido en los artículos 161 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral para el procedi-miento de impugnación de convenios colectivos.

Por el SERCLA se procederá a la notificación del presente Laudo a las partes del procedimiento arbitral, adoptándose las medidas necesarias para su depósito y registro.

Fdo.: Carmen Sáez Lara

Número expediente: 2�/2005/20 Empresa: AGUAS JAÉN, S.A, Arbitro designado: Cristóbal Molina Navarrete

En Jaén, a 19 de junio de 2005, Cristóbal Molina Navarrete, Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, actuando como árbitro designado por el SERCLA ( Sistema Extrajudicial de Resolución de Conflictos Colectivos Laborales de Andalucía ) y vista la solicitud de Procedimiento de Arbitraje presentada, el 20 de Junio de 2005 , por la representación de los trabajadores y de la Empresa AGUAS JAÉN, S.A, en el conflicto número 2�/2005/20, ha dictado el siguiente LAUDO ARBITRAL, atendiendo a las siguientes consideraciones

PARTES INTERVINIENTES

El artículo 27.4 del Reglamento de Funcionamiento y Procedimiento del Sercla, recogido en el Acuerdo Interprofesional concluido al efecto el �.4.1996 –publicado por Resolución de la DGT de 8.4.1996, BOJA n.48, de 2�.4– exige, como contenido formal mínimo, entre otros aspectos, la identificación de las partes del conflicto así como la del árbitro designado para resolverlo. Tal identificación queda perfectamente realizada en el escrito que formaliza el referido compromiso arbitral presentado ante el SERCLA, siendo luego confirmada por la comparecencia posterior, celebrada el 5 de julio de 2005

Dado el carácter de conflicto colectivo que reviste las cuestiones sometidas a este árbitro, el banco social o parte laboral de la Empresa AGUAS JAÉN S.A., está cons-tituido por el Comité de Empresa, que se ha personado a través de su Presidente, M.A.P., quien acredita suficientemente tal condición. Tanto el Acta de 20 de junio de 2005, donde se formaliza el acuerdo de sometimiento a solución arbitral, como la de 5 de julio de 2005, de comparecencia fijada por el árbitro para mejor información del conflicto, reflejan la presencia, a través de los respectivos Delegados Sindicales, de las dos Secciones Sindicales constituidas en la empresa, UGT F.L.T. y CCOO J.F.M.G.. Por el banco económico o parte empresarial el compromiso de arbitral ha sido fir-

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mado por G.C.D., como Gerente, y por M.D.R. y S.M.R., en su calidad de Directores administrativo y técnico.

Para la comparecencia celebrada el 5 de julio de 2005 en cumplimiento de la nor-mativa reguladora de este procedimiento y en garantía del principio inexcusable de contradicción, el Comité de Empresa ha asistido y participado a través de la repre-sentación ostentada por su presidente, y la asistencia de los referidos Delegados Sin-dicales. La parte empresarial ha sido representada por las personas arriba indicadas, asistidas por J.C.C., en calidad de asesor jurídico. En el escrito de formalización el compromiso arbitral y en la comparecencia ambas partes se han reconocido mutua-mente la representación con que actúan y su capacidad de obligarse.

Las partes han coincidido en la designación y aceptan expresamente , según consta en el escrito que promueve este procedimiento arbitral, y quedo corroborado en la comparecencia, el Laudo dictado por el árbitro que suscribe la presente Resolución Arbitral.

ANTECEDENTES

Primero. En virtud del acuerdo alcanzado en el seno del SERCLA, con fecha 20 de junio de 2005, por la Dirección y el Comité de Empresa de AGUAS JAÉN, SA, ambas partes deciden someter a procedimiento arbitral la siguiente cuestión, que se convierte así en el “objeto” de la solución arbitral propuesta:

“ Si los trabajos que se realizan durante la guardia por personal nombrado a tal efecto para cubrir la guardia semanal, han de ser pagados como horas extraordina-rias o compensarlas con tiempo equivalente de descanso, todo ello de acuerdo con el contenido del artículo 2� y �2 del Convenio Colectivo de Aguas de Jaén”

Segundo. El recurso a esta técnica de resolución de conflictos colectivos constituye la última manifestación, por el momento, de un dilatado, complejo y accidentado proceso de negociación entre las partes, que tiene como motivo principal el régimen de prestación y retribución de las denominadas “guarderías” en el servicio público de abastecimiento de agua potable. Los principales hitos o manifestaciones más rele-vantes de este difícil proceso, concretados en múltiples Actas y Acuerdos, constan en la documentación ofrecida por el SERCLA para mejor información sobre el conflicto al árbitro que suscribe. De todas las fases de este proceso destaca la última llevada a cabo y formalizada a través del Acta de Reunión- Guardias, de 1� de Junio de 2005, celebrada en las oficinas del SERCLA.

Esta reunión celebrada entre las partes del conflicto tuvo por objeto dar cumpli-miento de lo acordado en reunión celebrada con la mediación de la Delegación de Empleo el día 16 de febrero de 2005, en la que se acordaba que “Las horas extras realizadas desde enero del 2005 hasta el día en que se alcance el acuerdo o en su


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defecto se dice el Laudo serán abonadas por la empresa hasta el tope máximo legal de 80 horas recogido en el Estatuto, el exceso será compensado, en su caso según pro-ceda”. Asimismo, daba cumplimiento al acuerdo adoptado el mismo día 1� de Junio de 2005, con la mediación del SERCLA, en orden a continuar con la negociación del procedimiento de retribución de guaridas en la empresa AGUAS JAÉN, SA.

El resultado de esa reunión se refleja en el Acta levantada al efecto en los términos siguientes:

“Tras amplio debate sobre la propuesta presentada, y las oportunas explicaciones por parte de la empresa a las consultas y aclaraciones realizadas por la parte social, esta considera aceptable la propuesta presentada en sus propios términos, haciéndose hincapié por parte de los representantes de los trabajadores de que ( sic) con carácter previo a su aprobación y firma entre las partes, deberá ser sometido a la consideración de los trabajadores de la empresa en una próxima Asamblea General que se convocará a la mayor urgencia posible, trasladando a la empresa el resultado de la misma, con acuerdo expreso en el sentido de que, en el caso de que la presente propuesta sea rechazada por la Asamblea de Trabajadores, ambas partes se someterán al Laudo Arbitral acordado en la reunión de 16-02-05”

Presentado el referido “preacuerdo” colectivo de empresa a la Asamblea de Tra-bajadores ésta, efectivamente, lo rechazó.

Tercero. Vistas las indicadas discrepancias o divergencias en torno a la retribución de las guarderías en la Empresa AGUAS JAÉN, S.A., y ante la constatada imposibi-lidad de llegar a un nuevo acuerdo al respecto entre las partes, se solicita con fecha de 20 de junio la puesta en marcha de un procedimiento arbitral, designando expre-samente en el correspondiente escrito al árbitro, en los términos sintetizados en el Antecedente Primero.

Cuarto. Traslada la propuesta al árbitro, el abajo firmante y, previa aceptación por el mismo, se cita en audiencia a las partes a las 10:00 hh del pasado día 5 de julio en la Sede del SERCLA. A esta reunión asisten las representaciones de las Partes

En esta reunión de comparecencia, a solicitud del árbitro, ambas partes expresa-ron su punto de vista e hicieron las alegaciones que estiman pertinentes, tanto por escrito como de forma oral. Sin perjuicio de dejar plena libertad a las partes para que pudieran expresar lo que más conviniera a sus derechos e intereses legítimos, la comparecencia se centró en informar al árbitro convenientemente sobre dos puntos: la naturaleza y objeto del Laudo solicitado por ambas partes, por un lado; las razones que, a su entender, avalaban o fundamentaban las posiciones sustentadas por cada parte, incluyendo la propuesta de solución que, a su juicio, debía incluir el referido Laudo. Así lo hicieron ambas partes. Al objeto de permitir la mayor expresión posible de los diferentes puntos de vista y de mejorar la información y apreciación del árbitro éste, en garantía del principio de contradicción y defensa, concede varios turnos de réplica a ambas partes.


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Finalizada la fase de alegaciones el árbitro vuelve a instar a las partes para que expresen, de conformidad con el art. 27.1 Reglamento, su deseo de aportar pruebas o alegaciones de cualquier índole que estimen oportunas para la mejor defensa de sus intereses. Ambas partes coinciden en indicar que consideran que el ejercicio de este derecho queda suficientemente satisfecho con las alegaciones realizadas y entienden que la cuestión debe quedar pendiente de la decisión arbitral.

NATURALEZA Y OBJETO DEL LAUDO

De conformidad con el Reglamento de Funcionamiento y Procedimiento del SER-CLA, y siguiendo una clasificación absolutamente generalizada doctrinal, legal y con-vencionalmente, los LAUDOS ARBITRALES pueden ser dictados en Derecho o bien en Equidad. Los primeros corresponden a los denominados “conflictos jurídicos” o de interpretación de normas, legales o convencionales, (arts. 27 y sgs. del Reglamento), los segundos versan sobre “conflictos de intereses” o de regulación ( arts. 28 y sgs).

La distinción que se acaba de mencionar tiene una extraordinaria importancia, por cuanto comporta a aplicación de reglas diferentes de procedimiento. En términos de síntesis, puede afirmarse que en los conflictos jurídicos el árbitro no tiene capacidad para crear una norma jurídica que trate de dar satisfacción equitativa a las pretensiones legítimas de ambas partes del conflicto, debiéndose limitar a identificar el sentido y alcance que estima más correcto en Derecho a una cuestión de interpretación de normas ya creadas, bien de forma heterónoma –legislación estatal– ya autónoma –acuerdos y convenios colectivos–, o unilateralmente –prácticas de empresa–. Puede decirse que en estos casos el árbitro se subroga en, o desplaza, la posición del Juez. En los conflictos de regulación, en cambio, las partes atribuyen al árbitro la facultad de crear una norma que resuelva, de la manera más satisfactoria posible, el conflicto y que asumen como propia. En este supuesto, el árbitro asume la posición reguladora de las Partes, si bien por estricta y expresa remisión o delegación de éstas.

De forma parcialmente innovadora, el art. 28 del Reglamento del SERCLA contem-pla una tercera modalidad de conflicto colectivo, el denominado “conflicto mixto”, que es aquél en que aparecen mezcladas cuestiones propias de conflictos jurídicos y económicos o de regulación. En estos casos, las Partes dejan al bueno razonable criterio del árbitro la combinación de reglas y principios inspiradores de ambos pro-cedimientos (art. 28.2 Reglamento del SERCLA), atendiendo a la naturaleza de cada una de las pretensiones ejercitadas.

En todo caso, cualquiera que sea la modalidad de arbitraje, el procedimiento se inspirará y estará regido por los principios de voluntariedad, contradicción, igualdad y defensa, que serán garantizados por el Árbitro a lo largo del mismo.

Las breves consideraciones previas aquí efectuadas sobre las modalidades de Laudo Arbitral no responden ni a pretensiones de erudición, vanas en este ámbito, ni


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a presuntos homenajes formales a la normativa reguladora de esta técnica de solución de conflictos colectivos. A juicio del árbitro, la elección en este supuesto del tipo ade-cuado de Laudo tenía –y tiene- una extraordinaria importancia, en la medida en que, a la vista de los antecedentes sucintamente narrados más arriba, no sólo no quedaba clara la modalidad seleccionada por las Partes, cuya voluntad soberana o autónoma ha de respetar en todo momento el árbitro, sino que incluso podría existir una cierta incoherencia entre la trayectoria del proceso negociador y el objeto finalmente decan-tado para el Laudo arbitral solicitado y aceptado por las Partes.

En términos sucintos, 2 son básicamente los argumentos o razones que inducen a una cierta o relativa contradicción a la hora de delimitar el objeto del Laudo y, por tanto, su naturaleza. A saber:

1.ª) El objetivo y finalidad del conflicto planteado por el promotor en su escrito de iniciación del procedimiento se concretaría, según consta en el Acta de Sesión de 20 de junio de 2005, en que “la dirección ha incumplido la obligación de negociar que la (sic) obra en el acuerdo de 16/02/2005”

En el Acta de reunión celebrada en dicha fecha se acordaba el “Compromiso de someterse a Laudo Arbitral en los términos previstos en el SERCLA si llegado el día �1 de marzo las partes no hubieran logrado acuerdo a que se hace mención en el punto primero”, relativo a la forma de retribuir las referidas horas de guardería en relación con la ordenación legal y convencional de las horas extraordinarias.

A la vista de esta documentación, parece inferirse el sentir común de las Partes de buscar la intervención de un tercero que, ante los continuos fracasos de la negociación colectiva entre las Partes, dirima el conflicto y encuentre una solución razonable y equitativa al problema de organización y condiciones de trabajo suscitado en torno al servicio de guardias en la empresa AGUAS JAÉN, S.A. El complejo y azaroso contexto de negociaciones y conflictividad, que ha incluido incluso una huelga de � días, avalarían esta interpretación del tenor literal del documento por el que se inicia o promueve el conflicto, que aparece, pues, como de regulación de los servicios de guardia. En consecuencia, el Laudo solicitado parecía ser de Equidad

2.ª) De forma expresa, se coincide en determinar el objeto del arbitraje en torno a la cuestión de “ si los trabajos que se realizan durante la guardia por personal nombrado a tal efecto para cubrir la guardia semanal, han de ser pagados como horas extraordi-narias o compensarlas con tiempo equivalente de descanso, todo ello de acuerdo con el contenido del artículo 2� y �2 del Convenio Colectivo de Aguas de Jaén”

El tenor literal de este acuerdo evidencia con claridad meridiana que estamos, sin embargo, ante un conflicto jurídico o de interpretación de normas convencionales, en relación a la normativa estatal –artículo �5 Ley del Estatuto de los Trabajadores (LET)–. En consecuencia, no cabría dictar más que un Laudo en Derecho.


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Precisamente, para intentar clarificar estas dudas se solicitó de las Partes que alega-sen cuanto tuviesen a bien para delimitar o fijar con precisión el Objeto del Conflicto sometido al Laudo, puesto que de esa tarea iba a depender el sentido y alcance del Laudo a adoptar. De las intervenciones de ambas partes quedó igualmente mani-fiesto que no existía coincidencia entre la Dirección de la Empresa y el Comité de Empresa, representado por la persona de su presidente y asistido por los Delegados Sindicales de la empresa, en orden al objeto del conflicto y, en consecuencia, del tipo del Laudo a dictar.

En efecto, la Dirección de la Empresa, especialmente a través de la intervención de su Gerente, evidenció su voluntad en orden a obtener una solución que, más allá de las cuestiones jurídicas, pusiera fin a la conflictividad de la empresa en esta materia y permitiera una respuesta razonable tanto para las necesidades de la organización de trabajo, que tiene la condición de servicio público, como para los legítimos intere-ses –y derechos– de los trabajadores. Una afirmación corroborada en las alegaciones efectuadas por escrito, en la que expresamente se propone que la resolución emitida por el árbitro “debería buscar… una solución definitiva a la cuestión, por el camino del preacuerdo alcanzado entre la empresa y los representantes de los trabajadores con fecha 1�-06-05” (página 5).

No es de este parecer, en cambio, el Comité de Empresa, a tenor de las alegacio-nes formuladas por escrito y en vivo por el presidente del mismo, así como por los Delegados Sindicales. Solicitados en diversas ocasiones para expresar con rotundidez cuál debe ser el objeto, y por tanto naturaleza, del Laudo, se ratificaron en el carácter de estricta interpretación jurídica que dan a este procedimiento arbitral.

A la luz de estas consideraciones, es no sólo oportuno sino obligado realizar las siguientes observaciones:

1.º Que el árbitro que suscribe este Laudo considera que, a la vista de los antece-dentes del conflicto y la información obtenida de la comparecencia, la autén-tica o genuina naturaleza de este conflicto es “mixta”, en cuanto que combina cuestiones de interpretación jurídica ( cuál es la forma de retribuir los periodos de guardia por personal nombrado a tal efecto para cubrir la guardia semanal), y cuestiones de regulación económica o de equidad socio-laboral (cuál es el modo más razonable de organizar el trabajo para atender a las necesidades que cubre el tiempo de guardia y retribuirlo, evitando los inconvenientes que derivan de las limitaciones legales a las horas extraordinarias)

2.º Que, no obstante, al no existir acuerdo expreso y suficientemente preciso de ambas partes al respecto, limitándose la voluntad concorde sólo a los aspectos de interpretación de la norma convencional, no cabe otra solución en Derecho que determinar la naturaleza estrictamente jurídica del objeto del conflicto y, por tanto, del Laudo a dictar. El principio de voluntariedad que rige este procedimiento, como principio axial o basilar sobre el que descansa la entera estructura y dinámica de funcionamiento del mismo, impide al árbitro, so pena


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de extralimitarse en sus funciones y debilitar la decisión a adoptar, intercambiar su criterio por el de las Partes

�.º Que, en consecuencia, cualquiera que sea el sentido del Laudo Arbitral, acoja una u otra interpretación en litigio sobre la retribución de las guarderías, en modo alguno pondrá fin a la conflictividad que, paradójicamente, trata de resolver al limitar las Partes su objeto a sólo una parte del problema.

De esta limitación o vaciamiento parcial de la utilidad del Laudo son conscientes ambas Partes. La Dirección empresarial lo advierte en su elaborado y documentado escrito de alegaciones, y la representación de los trabajadores lo expresa igualmente el final de la comparecencia. Pese a todo, se insiste en que el objeto del Laudo debe ser de estricta interpretación, por lo que en buena medida se incurre en lo que en términos lógicos se considera una “aporía”, esto es, un problema de difícil solución porque se articula sobre una contradicción intrínseca: se es consciente de que la solución –el Laudo– no puede dar satisfacción significativa al problema real –conflictividad generada por la retribución de las guarderías–, sino tan sólo a una parte reducida del mismo, por lo que persistirá el conflicto por correcta o afortunada que fuese la respuesta incorporada al Laudo.

En consecuencia, no han logrado las partes acuerdo para conceder o transferir al árbitro ninguna suerte de “facultad de regulación” de las materias controvertidas, que se reservan, sino que reducen su encargo específico a determinar, de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente y aplicable a las relaciones de los trabajadores con su empresa, cuál es al criterio del árbitro la interpretación jurídicamente más correcta en relación a la cuestión objeto de controversia. Pese a la perplejidad que puede suscitar, por las razones ya esbozadas, esta constatación es absolutamente determinante para evitar incurrir en un grave vicio material que, junto a los vicios formales, es el único que abriría la vía de recurso prevista en el art.91 de la Ley del Estatuto de los Traba-jadores, según el cual cabe recurso “cuando el laudo hubiese resuelto sobre puntos no sometidos a su decisión”.

En todo caso, tanto el compromiso arbitral, que sirve de soporte a este procedi-miento, como el acto de comparecencia que ha permitido culminar su instrucción, han dejado constancia indubitada de la principal característica del arbitraje: su carácter voluntario. Esto significa que el fundamento del mismo reside en un acuerdo previo de someter a un tercero la solución de la doble controversia suscitada en aplicación del Pacto de Empresa sobre clarificación de conceptos retributivos, lo que por otro lado lleva aparejado, paralelamente, la aceptación previa por ambas partes del Laudo que aquí se dicte tratando de zanjar tales divergencias. Asimismo ha de tenerse en cuenta que estas actuaciones se realizan en el marco del Acuerdo Interprofesional para la Constitución del Sistema de Resolución Extrajudicial de Conflictos Colectivos Laborales de Andalucía, lo que refuerza su vinculación al principio de autonomía colectiva correspondiente a los interlocutores sociales en el modelo constitucional de relaciones laborales. No puede el árbitro, pues, “subsanar” por su actuación esta deficiencia material del procedimiento.


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Naturalmente, esta constatación en modo alguno hace ineficaz por completo el Laudo, lo que hubiera podido permitir una solución distinta para evitar la frustración del procedimiento arbitral –y por economía procedimental–. En cuanto conflicto mixto, aparecen aspectos jurídicos sobre los que no existe una interpretación pacífica para ambas Partes, por lo que corresponde dar solución a éstos, que es en lo que sí existe acuerdo Fuera del Laudo quedarán, pues, la respuesta a los aspectos de regulación del mismo, que es competencia de una expresa decisión por la Dirección de la Empresa y por el Comité de Empresa, en el marco de un nuevo proceso de negociación colectiva que inexorablemente deberá abrirse para resolver la cuestión relativa a la organización y retribución de las guarderías en AGUAS JAÉN, S.A., devolviéndose de este modo la necesaria “paz laboral” a la organización.

Una vez delimitada la naturaleza jurídica de este procedimiento, con los correspon-dientes efectos tanto en la caracterización como en la eficacia jurídica de la resolución arbitral resultante –arts.4.1 y 25 Reglamento en relación al art.91 LET y a los arts.68, 158.2. in fine y D.A.7ª de la LPL– procede fijar con claridad cuál es , pues, el objeto del Laudo que se emite. Así, las cuestión objeto del presente conflicto sometido a arbitraje es la siguiente:

Los trabajos realizados durante la guardia por personal nombrado a tal efecto para cubrir la guardia semanal ¿ han de ser pagados como horas extraordinarias o, en cambio, deben compensarse con tiempo equivalente de descanso?

El Comité de Empresa sostiene, a tal fin, que la Empresa viene haciendo una interpretación de los artículos 2� y �2 del Convenio Colectivo vigente de AGUAS JAÉN, S.A. lesiva de los derechos e intereses de los trabajadores, por cuanto estaría considerando que no está obligada a hacer efectivas las horas extraordinarias que se realizan durante el periodo de Guardias, debiéndose limitar a compensarlas con tiempo de descaso equivalente. Por el contrario, la Empresa sostiene que sólo ha de abonar en metálico, en la cuantía económica reflejada en las tablas del artículo 22 del CC de AGUAS JAÉN, SA, las que se realice por el personal requerido por la empresa a tal fin, pero siempre que “no esté de guardia” y, naturalmente, en el límite máximo legal de 80 horas al año por trabajador.

ÁMBITOS DEL CONFLICTO

La normativa reguladora de este procedimiento arbitral exige igualmente, como contenido mínimo del Laudo, que se delimiten los ámbitos de aplicación del conflicto sometido a la decisión arbitral. A tal fin, es obligado fijar el ámbito territorial, personal y funcional del mismo.

En este sentido, como queda recogido de forma precisa en el compromiso arbitral, el ámbito territorial queda circunscrito a la Empresa AGUAS JAÉN, SA. En conse-


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cuencia, el ámbito personal se extiende a todo el personal que pueda ser requerido para realizar trabajos fuera de su jornada laboral ordinaria

Por lo que respecta al ámbito funcional, además de la delimitación correspondiente a la unidad organizativa y socio-económica afectada, es igualmente necesaria la refe-rencia a la naturaleza del instrumento regulador sobre la que versan las controversias. Esta cuestión enlaza sin duda con la ya referida naturaleza jurídica del conflicto laboral sometido a este árbitro. En efecto, de conformidad con la Estipulación Tercera, letra C) –ámbito funcional–, del Acuerdo Interprofesional constitutivo del SERCLA, los Conflictos Colectivos Laborales de naturaleza jurídica, como el aquí analizado, deberán versar sobre la interpretación y aplicación de “normas jurídicas, convenios colectivos o prácticas de empresa...”.

Desde esta perspectiva, el producto convencional sometido a este procedimiento es el Convenio Colectivo vigente de AGUAS JAÉN, SA, y en particular su artículo 2� en relación al artículo �2 del mismo. Este Convenio aparece publicado oficialmente en el BOP, número 275, con fecha de 29 de noviembre de 2004, que recoge la resolución en tal sentido de la Delegación Provincial de Empleo de 5 de noviembre de 2004.

Ajena a este Laudo debe quedar la interpretación del “preacuerdo” firmado por ambas Partes para la solución del conflicto en la medida en que, como se advirtió, no ha alcanzado fuerza jurídica como acuerdo colectivo de empresa, al quedar condicio-nado a la aceptación de la Asamblea General. Lo que no se produjo finalmente.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL LAUDO

A la vista de las anteriores consideraciones es hora ya de aportar los argumen-tos estrictamente jurídicos que, a juicio de este árbitro, deben presidir o motivar la respuesta estrictamente solicitada por las partes en el compromiso arbitral. A tal fin, conviene recordar que el conflicto jurídico suscitado se centra en determinar cómo han de retribuirse los servicios prestados durante el periodo de guardia del personal nombrado a tal efecto: como horas extraordinarias, según propone el Comité de Empresa, o compensadas con tiempo equivalente de descanso, según propone la Dirección de la Empresa.

Para responder a esta cuestión ha de realizarse una interpretación sistemática y coherente de los artículos 2� y �2 del CC de AGUAS JAEN SA, en relación al artículo �5 LET, como bien determinan ambas Partes al identificar el objeto del Laudo. En este sentido, procede recoger las reglas establecidas en estos preceptos convencionales y que resultan más relevantes para alcanzar la solución jurídica solicitada al árbitro que suscribe este Laudo. Así, por un lado, el párrafo 5º del artículo 2� CC prevé que


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“ Todo el personal que no estando de guardia sea requerido por la Empresa para realizar cualquier trabajo, se le abonará la hora extraordinaria que realice en la cuantía económica que refleje las tablas del presente Convenio, de acuerdo con su categoría profesional”

Por otro, el párrafo 7º del referido precepto convencional establece, aparente-mente como salvedad a esta facultad empresarial de requerir la realización de horas extraordinarias, que

“No obstante, se respetará a efecto del exceso de la jornada laboral el artículo 32 del presente Convenio Colectivo, respecto a los trabajos a realizar en el periodo de Guardias y su retribución”

A este respecto, y finalmente, el párrafo segundo del artículo �2 CC establece que

“Los trabajadores designados por la empresa en servicio de Guardería, independientemente del Área a la que pertenezcan, percibirán durante el año 2004 la cantidad de 75,00 euros por semana efectiva que realice dicho servicio en concepto de disponibilidad, y que compensa estar inmediatamente localizable y disponible para el trabajo que hasta la fecha se viene realizando en concepto de guardería. La realización de este trabajo se considerará como Horas Extraordinarias. (…).”.

A la vista de este marco normativo convencional la Dirección de la empresa razona, en defensa de su tesis interpretativa, que el Convenio Colectivo vigente diferencia dos supuestos. A saber:

1. Los trabajadores que, no estando realizando servicios de guardia semanal, son requeridos para trabajos que excedan la jornada laboral ordinaria. A estos trabajadores se le abonaría en metálico, en la cuantía prevista en el artículo 2� CC, la totalidad de las horas extraordinarias realizadas, naturalmente hasta el límite legal máximo de 80 horas anuales

2. Los trabajadores que, estando designados para servicios de guardería semanal, son requeridos para trabajos fuera de la jornada laboral ordinaria. A éstos se les considerará tales trabajos, por imperativo del artículo �2.2 CC, como horas extraordinarias, pero se les retribuirá mediante descansos compensatorios, consistentes en periodos equivalentes al “precio” o “valor” de la hora extraor-dinaria. El fundamento de esta forma alternativa de retribución lo prestaría el artículo �5.1 LET

En cambio, el Comité de Empresa entiende que la lectura interpretativa realizada por la empresa es “contraria a los derechos e intereses de los trabajadores” recogidos en la norma convencional. Para la representación unitaria de los trabajadores la retri-bución que corresponde a la realización de horas extraordinarias es igual en ambos


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supuestos, de modo que el trabajo realizado fuera de la jornada ordinaria, se esté o no en periodo de Guardias, ha de retribuirse siempre “tal y como expresa la tabla del artículo 2� del Convenio Colectivo”. En consecuencia, continúa afirmando el Comité, “desmarcarse de la interpretación convenida produce un perjuicio en los derechos e intereses de los trabajadores de difícil subsanación, toda vez que se está rompiendo la paz laboral por medio de la actitud unilateral e interesada de la Empresa que no cumple lo acordado”.

Expuesto el marco normativo convencional controvertido y tomados en cuenta los razonamientos vertidos por ambas Partes, se estima procedente por el árbitro realizar las siguientes consideraciones jurídicas.

�. No cabe duda que la actual redacción del artículo 2� CC , en relación con el artículo �2 del mismo cuerpo normativo, plantea algunos problemas de coherencia y desajustes de técnica reguladora que hace dificulta una lectura suficientemente clara y precisa

Curiosamente, ambas posiciones parten de que la norma es clara y concreta, de modo que proporcionaría una solución perfectamente precisa a la cuestión jurídica suscitada. Obviamente la norma no puede ser tan clara cuando se ha suscitado una controversia de esta naturaleza, encontrando sin duda argumentos que pueden ava-lar como razonables las lecturas de una y otra Parte, si bien se solicita del árbitro un pronunciamiento sobre cuál es la solución más correcta en Derecho para dilucidar la controversia o contienda jurídica.

Que la norma no es completamente clara lo reconoce el propio Comité de Empresa en la comparecencia, en cuanto que entiende que la redacción actual del párrafo 5º del artículo 2� del CC no es la más afortunada, por cuanto recoge en su literalidad una fórmula arrastrada de redacciones anteriores pero que ya no se correspondería estrictamente con la nueva regulación del referido precepto en relación al artículo �2 CC. En este sentido, si bien la “letra” pudiera permitir alguna confusión entiende que el “espíritu” de la negociación colectiva dejaría clara la solución, favorable a considerar que todas las horas extraordinarias, cualquiera que sea el personal que lo realice, debería retribuirse en metálico, en contra de la posición de la Dirección de la Empresa.

No cabe duda que las normas convencionales, como toda norma jurídica –e incluso como los contratos– debe interpretarse no sólo conforme al sentido literal de las pala-bras utilizadas por la redacción, sino también, y sobre todo, atendiendo al conjunto de criterios establecidos en el artículo �.1 del Código Civil, y en especial a las exigencias de una interpretación sistemática y teleológica, adaptada al tiempo real o concreto en que han de ser aplicadas. En consecuencia, es necesario hacer una lectura adecuadota y coherente de los preceptos convencionales en relación al artículo �5 LET.


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4. Aunque es razonable en el plano práctico la lectura propuesta por la Empresa, no es la que más se ajusta normativamente al actual marco convencional de AGUAS JAÉN, S.A.

Para alcanzar la solución solicitada por las Partes al conflicto conviene recordar sumariamente el marco legal que ha de servir de referencia y que delimita el espacio de actuación convencional. En efecto, el vigente artículo �5.1 LET, que sigue siendo una norma de Derecho necesario relativo, si bien debilitada desde la reforma de 1994 ( STS 17 de mayo de 1995), remite la fijación de la retribución de las horas extraordinarias al convenio colectivo o, en su defecto, al contrato individual, con el único “suelo” de que tal cuantía “en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria”.

A tal fin, el convenio colectivo puede optar entre dos formas diferentes de “retri-bución” de ese exceso de jornada laboral: o abonar en metálico el “recargo” previsto, en su caso, para la hora extraordinaria, o, en cambio, “compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido”. En ausencia de un pacto expreso al respecto se entenderá que estas horas extraordinarias realizadas “deberán ser compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización”. De este modo, y sin que pueda sostenerse que el legislador se pronuncia con rotundidez a favor de este mecanismo compensatorio, queda claro que se otorga al empleador un excelente instrumento de flexibilización de la jornada de trabajo, que no tendría más límite que el carácter voluntario de las horas extraordinarias.

Este uso flexible de la organización del tiempo de trabajo, en aras de un mejor funcionamiento del servicio público que presta AGUAS JAÉN SA, es el que esgrime legítimamente la Dirección de la Empresa. Para ésta, el CC habría optado “claramente” por un sistema dual o mixto de retribución de las horas extraordinarias: para los trabajadores que no estén de guardia, el abono en metálico con el recargo previsto en el propio artículo 2� CC para los días “festivos”; para los trabajadores designados en servicio de guardia el trabajo prestado fuera de la jornada ordinaria se retribuirá con descanso.

El sentido literal de párrafo segundo del referido artículo 2� CC apuntaría en esta dirección, puesto que parece dar a entender que el abono en metálico sólo se prevé para “el personal que no estando de guardia sea requerido por la Empresa para rea-lizar cualquier trabajo” –fuera de la jornada ordinaria se entiende–. En cambio, para el personal de guardia, el tiempo de puesta a disposición –que conforme a reiterada jurisprudencia no es considerado tiempo de trabajo efectivo si no hay presencia en el centro ni realización de actividad concreta ( STS 29.11.1994)– es retribuido con un “plus de disponibilidad” –una suerte de “tarifa plana” de 75 Euros por semana–, mientras que el tiempo de trabajo efectivo en esa situación sería considerado hora extraordinaria, pero sin que se prevea abono en metálico sino, por aplicación de la regla subsidiaria del artículo �5.1 in fine LET, descanso compensatorio.


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El párrafo 7ª del artículo 2� CC parecería igualmente avalar esta opción, en cuanto parece salvar –utiliza la cláusula “No obstante”– la regulación del artículo �2 CC a los “efectos del exceso de jornada laboral” del personal de guardia. Sin embargo, como inmediatamente se razonará, este párrafo resulta especialmente confuso y bien puede servir para avalar la tesis empresarial como para avalar la tesis de los trabajadores.

Pese a la razonabilidad de esta lectura empresarial no resulta, a juicio del árbitro, plenamente convincente desde una lectura no sólo sistemática sino teleológica de la regulación de las horas extraordinarias previstas en el vigente Convenios Colectivo, parámetros que han de ser determinantes para identificar la interpretación más correcta en estrictos términos jurídicos. Las razones que sustentan esta posición son:

En primer lugar, el Convenio Colectivo no formula de forma expresa su opción por el sistema alternativo de retribución previsto en el artículo �5.1 LET, pues se limita a afirmar que el trabajo en periodo de Guardería “se considerará” como hora extraordinaria pero no prevé cómo ha de compensarse, a diferencia de lo que sucede respecto del periodo de disponibilidad, al que sí asigna una cuantía específica. Ante esta ausencia de pronunciamiento expreso la Dirección empresarial esgrime que entra en juego la cláusula de subsidiariedad prevista en el precepto legal referido. Ahora bien, de una lectura sistemática de ambos preceptos se desprende, a juicio del árbitro, que la opción convencional ha querido ser otra, coincidente con la tesis que expresa el Comité de Empresa.

En efecto, si el único sentido del párrafo segundo del artículo �2 es atribuir el carácter de hora extraordinaria al trabajo efectivamente realizado estaríamos ante una interpretación vacua o superflua, pues está claro que por aplicación del artículo �5.1 LET y del artículo 2�.1 CC todos los trabajos prestados por encima de la jornada ordinaria serán horas extraordinarias. En consecuencia, conforme a un elemental prin-cipio o criterio de interpretación jurídica, es necesario atribuir un sentido coherente a una regla de esta guisa. A juicio del árbitro este sentido es el de considerar estas horas extraordinarias de forma igual a la prevista para las realizadas por el personal que no está de guardia, en los términos del artículo 2� CC.

Naturalmente la referencia literal de este precepto, al margen del eventual des-ajuste de redacción por una inadecuada depuración del vigente CC respecto de los anteriores, tiene que tener igualmente sentido coherente. La conjunción de ambos preceptos lleva a entender que el CC quiere subrayar la diferente retribución en metálico de ambas situaciones. Así, mientras que el personal no designado que realice trabajos fuera de jornada ordinaria percibirá sólo el recargo de retribución previsto para las horas extraordinarias, el personal designado para Guardias percibirá tanto la cantidad prevista para compensar el tiempo de disponibilidad –artículo �2, párrafo 2º–, cuanto el recargo establecido para la hora extraordinaria cuando no se limite a la disponibilidad sino que preste actividad o trabajo efectivo. En buena medida, esta lectura es la que podría avalar la referencia del párrafo 7º del artículo 2� CC, al salvar la retribución de los trabajos en periodo de Guardería. No obstante, ya se ha


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evidenciado el carácter obtuso de este precepto que poco ayuda para clarificar la opción interpretativa más correcta.

En segundo lugar, como reconoce expresamente el escrito de alegaciones de la Dirección empresarial, la retribución en metálico a los empleados designados en Ser-vicio de Guardería, viene siendo una práctica reiterada de la empresa, que reconoce el abono de una compensación económica adicional a la retribución por disponibi-lidad. Al margen de cuál fuera esta retribución –según afirma se trata del prorrateo sobre cálculo anual del límite de 80 horas extraordinarias para todos los empleados de AGUAS JAÉN, SA–. Siendo los usos y prácticas de empresa precedentes –y pre-sentes– un criterio interpretativo de la normativa convencional, no parece razonable pensar que a través del CC se ha querido renunciar por parte de los trabajadores a esta retribución adicional. Antes al contrario, la propia práctica empresarial de abonar compensaciones adicionales vinculadas a las horas extraordinarias, hasta el límite legal, parece avalar la lectura aquí realizada y que, en este punto, coincide con lo sostenido por el Comité.

De nuevo, es la propia empresa la que, en sus alegaciones, confirma esta opción, al reconocer que, una vez ensayados diferentes sistemas de retribución de los periodos de Guardería –inicialmente Plus de Disponibilidad más Horas Extraordinarias; a partir de 2001 abono de una cantidad lineal mensual, que incluía las horas extraordinarias–, en el Convenio vigente “se optó por volver al procedimiento anterior”. En consecuencia, la forma de retribución es Plus de Disponibilidad más Horas Extras.

En tercer lugar, no son tanto argumentos jurídicos los esgrimidos por la empresa para fundamentar sus tesis como argumentos de funcionamiento práctico de la orga-nización. Pero sin prejuzgar la legitimidad de los mismos, incluso su razonabilidad, compartida en parte por el árbitro, no se revelan suficientes como para alterar o cam-biar, a través de una decisión unilateral, lo que resulta del convenio colectivo, aunque, se insiste, la solución jurídica actual no sea necesariamente la más adecuada.

En efecto, la empresa esgrime a favor de su tesis que de no optarse por la forma retributiva de la compensación por tiempo de descanso equivalente “en los primeros meses del año se habrían generado y pagado las 80 horas extraordinarias máximas pre-vistas en el mismo texto legal”. Sin duda surge aquí la verdadera razón del problema, el motivo principal de la conflictividad que este tema está generando, ya durante demasiado tiempo, en la empresa. Un problema que se agudiza con el modelo de ordenación del tiempo de trabajo acogido por la empresa: jornada laboral reducida a �5 horas semanales, y horario continuado, sólo de mañana –de 8:00 a 15:00–.

A este respecto, es igualmente loable, y en todo caso necesario en la actual regu-lación, el intento de la empresa de evitar cualquier situación que pudiese llevar a un “fraude de ley”, como sería hacer pasar por horas de fuerza mayor todos los trabajos realizados durante el periodo de guardería. Ahora bien, aunque ya hemos advertido que la opción por la compensación de tiempo de descanso equivalente supone un


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legítimo instrumento de flexibilidad en la organización del tiempo de trabajo, a la que ninguna empresa puede hoy renunciar, no menos cierto es que un entendimiento igualmente generalizado de todos los trabajos realizados durante el periodo de Guar-dia como compensables sólo por descansos puede inducir, al menos potencialmente, a soslayar el límite legal máximo de 80 horas extraordinarias. Si en el primer caso serían los trabajadores –además de la empresa– los que obtendrían beneficio de un uso indebido de un precepto legal –el artículo �5.� LET: el no cómputo de las horas de fuerza mayor, en el segundo sería la empresa la que, sobre la base de los artícu-los �5.1 in fine y �5.2, párrafo segundo, escaparía a los límites legales y a la opción convencional –y de práctica empresarial previa– de retribuir en metálico las horas extraordinarias del personal de Guardería.

En cuarto lugar, y finalmente, la interpretación que realiza la Dirección de la Empresa no se compadece bien, a juicio del árbitro, con la propia teleología, esto es, la finalidad última, de la ordenación convencional de las horas extraordinarias en AGUAS JAÉN, SA., en relación al artículo �5.2 LET. De nuevo, el cuidado y bien ordenado Informe de la Empresa suministra las principales guías orientadoras para alcanzar esta interpretación.

En efecto, como razón de peso, plenamente compartible y compartida por el árbi-tro, para oponerse a ciertas pretensiones del Comité de Empresa, como es considerar horas extraordinarias las generadas en la reparación de todo tipo de averías e inci-dencias de guardería como fuerza mayor, es, además de evitar el referido fraude de Ley, conseguir el objetivo previsto en el artículo �5.2 LET y reafirmado en el artículo 2�, párrafo 2º CC: fomentar la nueva contratación de personal como alternativa a las horas extraordinarias. Pues bien, en opinión del árbitro, compensar sistemáticamente con descanso estos periodos puede llevar al mismo resultado impeditivo, en cuanto que permite ampliar la jornada efectiva de trabajo en los periodos en que más lo necesita la empresa, por lo que se elimina o reduce la presión a favor de la creación –reparto– de empleo.

El compromiso de ambas Partes es claro: “Ante la grave situación de paro existente en la provincia, ambas partes acuerdan eliminar o reducir en lo posible la realización de horas extraordinarias, que posibilite… la contratación de nuevo personal”.

Pues bien, es la protección de la salud del trabajador lo que se suele esgrimir como primer motivo de esta opción favorable al descanso compensatorio, siempre que se produzca dentro de los cuatro meses siguientes a su realización, pues de lo contrario no jugaría el mecanismo legal que permite excluir estas horas del cómputo para el tope anual de horas extraordinarias. Sin embargo, la realidad es que la compensación en descanso como mecanismos generalizado de retribución del trabajo extraordinario agrava los efectos de las jornadas irregulares –o las crea si no existían como parece suceder en AGUAS JAÉN, SA, a la vista del artículo 9 CC sobre jornada laboral–, pues permite incrementar la jornada en periodos de actividad intensificada, sin tener que pagar horas extraordinarias. En consecuencia, esta opción por un mecanismos


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de distribución irregular de jornada estimula más que desincentiva la realización de trabajo fuera de la jornada ordinaria, acomodándose a las necesidades productivas de las empresas en detrimento de los intereses de los trabajadores, tanto de los actuales como de los potenciales.

En consecuencia, difícilmente puede acogerse como la solución más correcta una interpretación que aboca a resultados contrarios a la principal finalidad que anima la regulación convencional en AGUAS JAÉN, SA de las horas extraordinarias: la reduc-ción o eliminación de horas extraordinarias, en sentido amplio, a favor de una política de reparto de empleo en una provincia especialmente golpeada por el desempleo, como es Jaén. Así se afirma en el párrafo 2º del artículo 2� CC.

5. Tiene razón la empresa cuando sostiene que no pueden considerarse de forma generalizada como fuerza mayor el exceso de las horas trabajadas en la repa-ración de averías e incidencias de guardería, por tratarse de actividad habitual o estructural del servicio público realizado por AGUAS JAÉN , S.A.

Queda claro que la solución aquí decantada, la consideración como horas extraor-dinarias retribuibles en metálico de los trabajos realizados en periodo de Guardería, tiene que respetar necesariamente el tope anual de las 80 horas previsto en el artículo �5.2 LET. Cierto que, conforme al artículo �5.� LET, no se computarán a estos efectos, las horas trabajadas “para prevenir o reparar siniestros u otros daños extraordinarios y urgentes, sin perjuicio de su compensación como horas extraordinarias”. Se trata de las habitualmente conocidas, doctrinal y judicialmente, como horas de “fuerza mayor”, e implica una excepción a la regla general justificada por situaciones de emergencia. El diferente régimen jurídico que tiene este tipo de trabajos hace espe-cialmente importante la correcta delimitación de estas situaciones

A este respecto, la Empresa alega, si bien no acredita, eventuales criterios mante-nidos por la ITSS, en virtud de los cuales los trabajos de reparación de averías en los Servicios Públicos de Abastecimiento de Agua Potable y Alcantarillado no pueden considerarse por sí mismos como “fuerza mayor” –supuestos imprevistos y, por tanto, inevitables–. La razón es que estaríamos en estos casos ante “siniestros” o “daños” que tienen una frecuencia prácticamente diaria, por lo que no reviste el carácter de excepcionalidad que exige esta figura, sino que son normales en el funcionamiento ordinario de la empresa, lo que obliga a ésta a prever estas situaciones en su organi-zación de trabajo.

No puede ocultarse que existe una abundante doctrina judicial que amplía el concepto tanto a situaciones de “caso fortuito” –situaciones previsibles pero inevi-tables– como a la reparación de averías graves que puedan entrañar importantes pérdidas económicas –SsTSJ Cantabria 11.2.1999; Navarra, �0.9.1996–. Asimismo, los convenios colectivos suelen ampliar significativamente el concepto de horas extra por trabajos extraordinarios y urgentes. Pero queda claro que no cabe realizar una interpretación extensiva, sino estricta.


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Por eso, aunque aquí no se comparte el criterio extremadamente restrictivo de la ITSS, esgrimido por la empresa, que agotaría estas situaciones a fenómenos pura-mente metereológicos o naturales, queda claro que el mantenimiento de la red de abastecimientos frente a eventuales averías no puede considerarse per se, y de forma indiscriminada, como fuerza mayor. De nuevo, queda evidenciado el verdadero con-flicto suscitado en la Empresa AGUAS JAEN, SA, por cuanto la combinación de los límites legales con la ordenación de la jornada de trabajo en la empresa, haría difícil la atención de esta actividad necesaria o inherente a la empresa, máxime dado su carácter de servicio público esencial

Ahora bien, a este respecto, es obligado precisar que cabe acudir a otras solu-ciones jurídicas y organizativas, unas ya previstas en el propio Convenio Colectivo –contratación de personal eventual; realización de jornada de trabajo en turno de tarde, arts. 9 y �2, párrafo �º–, o en la Ley –modificación sustancial de condiciones de trabajo ex art.41 LET; acuerdos de distribución irregular de jornada–. Esta dirección es la emprendida y concretada en el acuerdo colectivo de empresa concluido el 1� de junio de 2005, si bien no adquirió eficacia por estar condicionado, no legalmente pero sí por expresa voluntad de las Partes, a una ratificación de la Asamblea que, sin embargo, no se produjo.

En cambio, no cabe recurrir a lecturas que lleven al extremo, hasta forzar o tras-pasar, los límites de la regulación legal. Así sucedería si se considerarán las horas de guardería con trabajo efectivo como actividad de fuerza mayor si se trata de averías “ordinarias” –actividad interna no externa a la empresa–, o si se buscara una forma de distribución irregular de jornada no prevista por el Convenio, y contraria a una práctica vigente de la empresa, como es la compensación generalizada de estos tra-bajos con periodos de descanso.

Es misión del árbitro, por expreso deseo de las Partes, clarificar esta cuestión jurí-dica, pero no evidenciar las soluciones de regulación procedentes, por cuanto esto implicaría aceptar un conflicto mixto, jurídico y de regulación que, por lo expresado más arriba, ha quedado descartado. En un sistema maduro de relaciones laborales como el nuestro deben ser las propias partes las que encuentren la solución a sus conflictos, de ahí que las intervenciones de terceros, especialmente las arbitrales, deban entenderse en el sentido más estricto o restrictivo posible, para no suplantar la autonomía. No obstante, y una vez descartada la posibilidad de entrar en los aspectos de regulación que indudablemente tiene el conflicto sometido al Laudo, seria reco-mendable que las partes hicieran un nuevo esfuerzo por llegar a un acuerdo en el sentido de establecer una ordenación más racional que permita a la empresa cumplir con su servicio y a los trabajadores tener una retribución adecuada

6. No obstante, las horas efectivas que ya hayan sido realizadas como extraordina-rias deberán abonarse en metálico, aunque excedan de las 80 de tope anual.


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Aunque está claro que la Empresa debe ajustarse, dado que se trata de una norma de Derecho necesario relativo –la mejora aquí sería la reducción del límite legal, pero no su ampliación–, al tope anual, so pena de incurrir en sanciones administrativas –consideradas como infracción grave, aunque la sanción sea de cuantía relativamente reducida–, así como por exigencia del compromiso previsto en el artículo 2� CC, las horas extraordinarias que se hayan realizado hasta el momento de modo efectivo deberán retribuirse. Así se desprende del artículo 9.2 LET y así lo viene entendiendo una reiterada jurisprudencia que cuenta con notoria antigüedad –SsTS 16.9.198�, 25.9.1998–.

Esta interpretación no es sino manifestación del principio jurídico que prohíbe el enriquecimiento injusto, lo que obliga a retribuir esas horas extras pese a tratarse de trabajo prestado en ejecución de acuerdo ilícito, que es lo que sucede cuando se supera el tope legal.


A la vista de los antecedentes, hechos y razonamientos jurídicos precedentes y en el marco estricto del compromiso arbitral, se dicta Laudo con el siguiente contenido jurídico:

• Todos los trabajos que convencional y legalmente tengan la consideración de horas extraordinarias tienen que ser pagadas en metálico, en los términos del artí-culo 2� CC AGUAS JAÉN, independientemente de que sea personal designado en guarderías –en cuyo caso procederá el plus de disponibilidad también– o no

• en todos los casos hay que respetar el límite legal anual, so pena de incurrir en infracciones administrativas e incumplimientos de compromisos convencio-nales, si bien las efectivamente realizadas hasta el momento han de cobrarse como extraordinarias. El exceso deberá atenderse bien con nueva contratación bien con medidas organizativas adoptadas por la empresa y permitidas en el Convenio Colectivo o por el Estatuto de los Trabajadores

• que no puede considerarse como horas de fuerza mayor todas aquellas realizadas para averías de la red, siempre y cuando no tengan un carácter extraordinario y urgente,

• es conveniente modificar la redacción de los preceptos controvertidos –artículos 2� y �2 CC– para clarificar la interpretación ajustada a Derecho, en los términos expresados por este Laudo

• incumbe a las partes, mediante negociación colectiva, encontrar una solución al resto de cuestiones de regulación, sin duda las mas relevantes del conflicto, pero que por expresa voluntad ha debido quedar fuera de este Laudo

Por lo que refiere a sus efectos, el presente Laudo tiene carácter vinculante y de obligado cumplimiento para las Partes. Como tal, ha de entenderse equiparado a


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sentencias firmes a efectos de su ejecución judicial, en los términos contemplados en la D.A.7ª de la LPL.

El Laudo dictado puede impugnarse de conformidad con el art.91 LET ante la Sala de lo Social del TSJ Andalucía. A tal fin, se podrá recurrir a lo establecido en los arts.151 y sgs, regulador u ordenador del procedimiento de conflictos colectivos.

Al SERCLA corresponde la notificación del presente LAUDO a las partes del procedimiento arbitral, así como a la autoridad laboral a los efectos de depósito, registro y publicación, en cuanto se trata de Convenio Colectivo cuyos preceptos aquí interpretados ha sido, en cuanto integrantes del mismo, publicados oficialmente en el BOP de Jaén

Cristóbal Molina Navarrete

Número expediente: 11/2005/90 Laudo: 1/05/JCV Empresa: Multiserv Intermetal S.A. Partes interesadas: Empresa y Delegado de Personal Arbitro designado: Jesús Cruz Villalón

En Sevilla, a �1 de octubre de dos mil cinco, Jesús Cruz Villalón, Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Sevilla, actuando como árbitro nombrado por las partes conforme al acuerdo arbitral por ellas suscrito el 5 de octubre de este mismo año en el marco del Sistema Extrajudicial de Resolución de Conflictos Laborales de Andalucía (SERCLA), ha dictado el siguiente

LAUDO ARBITRAL

I. ANTECEDENTES

Primero. En el ámbito de un procedimiento de conciliación-mediación ante la comisión correspondiente del SERCLA, en relación con el conflicto suscitado entre la empresa Multiserv Intermetal S. A. y la representación de los trabajadores de la misma, presentado con fecha �0 de septiembre de 2005, no se logró alcanzar avenencia entre las partes, si bien acordaron concluir el expediente con sometimiento a arbitraje conforme a lo estipulado en la cláusula 14 del pacto colectivo de empresa celebrado entre las partes. Las partes con fecha 5 de octubre de 2005 acuerdan someter sus discrepancias a procedimiento arbitral, designando al efecto como árbitro a quien suscribe el presente Laudo.

Segundo. Conforme al compromiso arbitral celebrado entre las partes se establece que el presente arbitraje refiere a un conflicto de interpretación, relativo a la aplicación conjunta del Convenio Colectivo de la pequeña y mediana empresa de la industria del metal de la provincial de Cádiz (publicado en el Boletín Oficial de la Provincia nº 168, de fecha 22 de julio de 2002) y el Pacto Colectivo del centro de trabajo de los Barrios de la empresa en cuestión Multiserv Intermetal S.A. En concreto, las discrepancias

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vienen referidas a las que se determinan en el escrito de iniciación de la conciliación mediación: 1) La prima de producción correspondiente al año 2004 en lo que afecta al procedimiento de regularización anual contemplado en la cláusula 5 del pacto colectivo del centro de trabajo de Los Barios de la empresa; 2) el número de días de disfrute de las licencias especiales contempladas en el art. �0 del Convenio Colectivo provincial de referencia; �) la consideración como jornadas especiales de los días 24, 25 y �1 de diciembre, así como el 1 de enero, con las consecuencias que ello tiene en cuanto a la necesidad de que sea pactado con la representación legal la forma de abono o compensación.

Con fecha 7 de octubre de 2005 se le notifica a este árbitro su designación, proce-diendo acto seguido a aceptar el nombramiento. Inmediatamente a continuación se procede a notificar a las partes la apertura de un plazo a los efectos de presentar, si lo consideran necesario, las alegaciones que estimen oportunas, al tiempo que se les cita de comparecencia para el día 28 de octubre de 2005. Con anterioridad al inicio del acto de comparecencia, las partes remiten al árbitro las correspondientes alegaciones, con la aportación adicional de una serie de documentos que estiman pertinentes al objeto de la resolución de este arbitraje, quedando todo ello incorporado al corres-pondiente expediente.

Tercero. El acto de comparecencia se celebra en la sede de Algeciras del SERCLA el día 28 de octubre, con la presencia de J.C.T.S., en su condición de Delegado de Personal de la empresa, S.L.C., como asesor de los trabajadores, J.L.A. y J.L.B.C., en su condición de representantes de la empresa. En dicho acto de comparecencia las partes respectivas formulan sus alegaciones y defienden sus posiciones, que grosso modo quedan reflejadas en los respectivos escritos de alegaciones, que constan en el expediente y a los que nos remitimos. En dicho acto de comparecencia las partes detallan y concretan en algún caso el objeto de su discrepancia, en los términos que referiremos más adelante.


Primero. Con carácter general ha de resaltarse que el compromiso arbitral alcan-zado entre las partes identifica el objeto del presente Laudo en la resolución de un conflicto de interpretación y aplicación de convenio y pacto colectivos, motivo por el que este árbitro se ha de ceñir a la naturaleza interpretativa en el que se desea se desenvuelvan los razonamientos y fundamentos de la resolución. Por ello, en sentido contrario, la misma debe dejar al margen todo criterio de oportunidad o de mayor justicia de las pretensiones de las partes.

De igual forma conviene indicar que las desavenencias afectan en concreto a la interpretación y aplicación del pacto colectivo del centro de trabajo de Los Barrios de la empresa celebrado entre la representación de la Multiserv Intermetal y sus trabaja-dores, alcanzado en un procedimiento de conciliación-mediación precedente celebrado


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los días 28 y 29 de octubre de 200�, así como del Convenio Colectivo Provincial de referencia. En unos casos la discusión refiere a la interpretación correcta aislada de cada uno de esos textos, en otros casos afecta a la conexión o complementariedad por aplicación conjunta de ambas. Pero, sobre todo, debe indicarse que en ciertas ocasiones dichos textos han de aplicarse en relación sistemática con otros Convenios o textos legales, que será obligado traer a colación para la aplicación jurídica más adecuada de los mismos; ello obligará, por ejemplo, a tomar en consideración igualmente el Convenio Colectivo de la Empresa Acerinox S.A., o bien algunas prescripciones con-tenidas en el Estatuto de los Trabajadores como norma de obligado respeto por parte de la negociación colectiva laboral.

Segundo. Hechas las precedentes consideraciones de carácter general, podemos entrar en el análisis individualizado de cada uno de los asuntos sometidos a arbi-traje.

El primero de los asuntos afecta a la cuantificación de la prima de producción, en los términos pactados en la cláusula 5 del Acuerdo de Empresa entre Multiserv Inter-dental S.A. y sus trabajadores del centro de trabajo de Los Barrios, Cádiz. En particular, en dicha cláusula se contempla una escala en la prima de producción, determinada por el tonelaje de chatarra trasladada mensualmente, si bien se prevé un sistema de regularización anual: “Las cantidades percibidas se regularizarán anualmente. Esto significa que al término del año se calculará la producción media mensual y la prima que hubiera correspondido. Las posibles diferencias entre esta prima y las realmente percibidas se liquidarán, en la nómina de febrero del año siguiente”.

En concreto, la discrepancia entre las partes no tiene carácter abstracto, sino que refiere a la forma como debe calcularse la regularización del año anterior de 2004. Ello deriva de la circunstancia singular de haber tenido lugar una huelga en la factoría de Acerinox S.A., desarrollada entre los días 9 de febrero de 2004 y el 8 de marzo de 2004. La convocatoria de dicha huelga no iba dirigida a los trabajadores de Multiserv Intermetal, pero al tratarse de una contrata de Acerinox, que presta sus servicios exclu-sivamente para dicha empresa en el campo de Gibraltar, la efectiva paralización de la actividad productiva en la misma durante el período de referencia provocó, como efecto derivado, la correlativa interrupción de la actividad en la empresa Multiserv Intermetal. Derivado de un hecho externo a la empresa, ajeno a la voluntad tanto de los trabajadores como de la dirección de Multiserv Intermetal, de hecho no se trabajó durante todo un mes –desde el 9 de febrero hasta el 8 de marzo de 2004–, con la consiguiente repercusión sobre el tonelaje anual de chatarra transportada. Con tal motivo la empresa solicitó de la autoridad laboral la suspensión de los contratos de trabajo, por medio de un expediente de regulación de empleo para el citado período, en base a lo previsto en el art. 47 del Estatuto de los Trabajadores. Dicha autorización de suspensión de los contratos fue denegada por la Administración laboral compe-tente, encontrándose en estos momentos pendiente de resolución judicial ante el orden contencioso-administrativo. En todo caso, lo relevante es que la empresa, a la espera de lo que se resuelva judicialmente, ha abonado a los trabajadores la retribu-


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ción correspondiente al período de interrupción de la actividad laboral a resultas de la huelga que tuvo lugar en la empresa principal para la que ejecutaba el servicio de transporte, si bien sin pago de prima de producción alguna en el mes de febrero de 2004, al no alcanzarse la cifra mínima de la escala prevista en el art. 5 de la escala.

La discrepancia entre las partes no refiere al abono de la prima de producción para el mes de febrero de 2004, sino a la repercusión que debe tener la ausencia de actividad durante el período de referencia sobre la regularización anual prevista en el pacto colectivo de referencia. A juicio de la empresa, al decir la cláusula que “se calculará la producción media mensual”, ello obliga a tomar como numerador el total de toneladas transportadas a lo largo de todo el año 2004 y como denominador los doces meses del citado año. Frente a ello, para la representación de los trabajadores, existiendo coincidencia en cuanto al numerador, entiende que éste se debe dividir tan sólo entre 11, pues no debe tomarse en consideración el mes de inactividad provocado por la huelga en la empresa principal.

El asunto en discordia, a juicio de este árbitro no se encuentra resuelto literalmente en el texto del pacto colectivo firmado entre las partes, pues se trata de una situación singular, que difícilmente pudieron contemplar los firmantes en el momento de su redacción. Por ello, la única forma de resolver la cuestión es atender a una interpre-tación finalista del procedimiento de regularización anual de la prima de producción pactado entre ellas. En efecto, como las mismas partes vienen a exponer, tal regu-larización pretende corregir las distorsiones que puedan derivarse de un cómputo y devengo inicialmente mensual de la prima y la fijación de una escala que fija una horquilla de toneladas transportadas entre un mínimo y un máximo. De este modo, se puede producir la circunstancia de que en un concreto mes no se llegue a superar por poco un determinado tramo de la escala, mientras que en otros se supere un cierto tramo con cierto exceso; una compensación de los excesos de unos meses y las faltas de otros se puede materializar, pues, por este procedimiento de regularización anual, que permite un cálculo medio más ajustado a la realidad final del trabajo efectuado a lo largo de todo el año. El resultado, en estos términos, será que la regularización anual puede provocar un incremento de la prima de producción a final de año, respecto de lo que se viene percibiendo mensualmente, o bien el mantenimiento inalterable de lo ya percibido mensualmente, en ningún caso una reducción de lo ya percibido.

En esos términos finalistas del cálculo de la regularización, a nuestro juicio, la paralización de la actividad productiva derivada de una huelga en otra empresa con la que se mantienen estrechos vínculos mercantiles y laborales, no debe incidir sobre el cálculo de la regularización, ni para incrementarlo ni para reducirlo. Al tratarse de un hecho sobrevenido, imprevisible y ajeno a la voluntad tanto de la empresa Multiserv Intermetal como de sus trabajadores, tal interrupción debe considerarse como un paréntesis en la actividad, que a los efectos de la prima de producción no debe producir ni un incremento ni una reducción de la misma: el efecto incentivador de la prima se mantiene, pues no se percibe cantidad alguna respecto del tiempo no trabajado, pero al mismo tiempo la prima no debe verse reducida como media para el


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tiempo de prestación de servicios el resto del año. Por supuesto, este árbitro no puede entrar ni tiene necesidad de resolver la cuestión en estos momentos sub iudice relativa al deber o no de abono de la retribución correspondiente a los días de paralización de la actividad durante el período de huelga. Pero, cualquiera que sea la suerte de dicha cuestión judicial, lo que las partes aceptan en todo caso es que por dicho período de tiempo no hay obligación de abono de la prima de producción; ello tanto si se acepta la solicitud empresarial de suspensión de los contratos de trabajo como si se rechaza. En ambos casos, no se abonaría prima de producción por dicho período, al no haberse transportado chatarra alguna. Eso sí, el criterio interpretativo más razonable es que dicho período de interrupción, por considerarse como paréntesis, no ha de repercu-tir ni positivamente ni negativamente para los trabajadores, más allá del tiempo de inactividad, en el momento de efectuar la regularización. Quiere ello decir que, por medio de la regularización, los trabajadores no pueden pretender lograr obtener una prima de producción por los días no trabajados, pero de igual forma que los días no trabajados no pueden repercutir negativamente sobre la regularización anual en el cálculo del resto del tiempo sí trabajado.

La única forma, a nuestro juicio, de que se produzca ese efecto neutro, de paréntesis, del período de no actividad, es que éste no se tome en consideración a los efectos de regularización. De este modo, al haber tenido la huelga una duración casualmente exacta de un mes, resulta correcta la forma de cálculo de la representación de los trabajadores de dividir por once el total del tonelaje transportado a lo largo del con-junto del año, con la aclaración eso sí de que los trabajadores durante ese año 2004 deberán percibir una prima media mensual menos respecto de las habituales, pues no percibirá la correspondiente al período de inactividad derivado de la huelga en Acerinox S.A. De llevarse a cabo el cálculo propuesto por la empresa, el efecto práctico del mismo sería desproporcionado, influyendo la paralización de la actividad más allá del período comprendido en el tiempo de huelga, para repercutir indirectamente sobre el resto del año en el cálculo de la prima de producción, de modo que durante el año 2004 la finalidad de la regularización pactada entre las partes no podría veri-ficarse. El criterio de la regularización es el de afinar en la proporcionalidad de la escala contemplada en la cláusula 5 del pacto colectivo, mientras que el cálculo de la empresa produce un efecto distorsionador de la referida proporcionalidad. A mayor abundamiento, debe tenerse en cuenta que la paralización de la actividad en ese caso no abarcó exactamente un mes natural del año 2004, pues se situó a caballo entre el mes de febrero y el de marzo de 2004, de modo que ello repercutió negativamente sobre los dos meses: con seguridad sobre el mes de febrero, pues aunque se produjo transporte de chatarra los primeros días de ese mes, ello nunca se contabilizó, por no superarse el primero de los tramos de la escala de la prima de producción; de igual forma, aunque si se abonó prima de producción para el mes de marzo, ello pudo repercutir negativamente en la medida en que al no trabajarse los primeros días de ese mes hipotéticamente pudo no superarse el tramo habitual de ese mes durante años precedentes. La única forma de corregir dichos efectos negativos, más allá de la pérdida de la prima de producción durante el período del mes no trabajado es tomar en consideración la media de toneladas transportadas durante once meses, percibiendo


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primas de producción respecto de los días efectivamente trabajados, con exclusión por tanto del mes de inactividad por huelga en la empresa principal.

Tercero. La segunda cuestión objeto de discusión afecta a número de días de disfrute de las licencias especiales contempladas en el art. �0 del Convenio Colectivo provincial de referencia. En primer lugar, debe comenzar por aclararse que, si bien en el texto del escrito de iniciación de la conciliación-mediación y en los escritos de alegaciones formulados por las partes se alude con carecer general a un problema de interpretación general de las licencias especiales, en el acto de comparecencia las partes precisaron que la discrepancia se circunscribe al supuesto concreto de las ausencias por el trabajo derivadas de enfermedad grave de parientes al que se refiere el apartado 4 del art. �0 del Convenio Colectivo. En estos términos, nuestras consi-deraciones referirán exclusivamente a este supuesto, sin poderse extrapolar para el resto de las licencias especiales.

De igual forma, en el curso de la comparecencia celebrada el pasado 28 de octubre, entre las partes hubo acuerdo en cuanto a la forma de determinación de los días de disfrute concretos de la licencia en cuestión. De un lado, había coincidencia entre las partes en que si el trabajador tiene noticia de la enfermedad del pariente una vez iniciada la jornada laboral y el trabajador no abandona la actividad durante el resto de la jornada, dicho día no se computa a efectos de disfrute de la licencia especial. De otro lado, también las partes coinciden en interpretar que el trabajador puede elegir el día o días concretos de ausencia al trabajo a los que tiene derecho, siempre que éstos se verifiquen durante el período de tiempo en el que el pariente se encuentra en la situación de hecho descrita convencionalmente de enfermedad grave, de modo que ni los tiene que disfrutar en los días inmediatamente sucesivos al comienzo de la enfermedad ni tiene porque tomarlos de forma ininterrumpida.

En estos términos, la discrepancia se ciñe exclusivamente al número de días a los que tiene derecho de ausencia retribuida el trabajador como consecuencia de la enfer-medad grave de un pariente, siendo por tanto un problema de cantidad de jornadas de ausencia y no de distribución de tales ausencias. En concreto, para la representación de los trabajadores, éstos tienen derecho en todo caso a tres días laborales de ausencia retribuidos, cuatro días laborales retribuidos en caso de que el trabajador necesite efectuar desplazamientos. Frente a ello, la representación de la empresa interpreta que el trabajador a lo que tiene derecho es a tres días naturales de ausencia, 4 días naturales si necesita efectuar desplazamientos; ello, a juicio de la empresa supone tomar en consideración los días inmediatamente sucesivos al inicio de la enferme-dad del pariente, de modo tal que se tomarán en consideración los tres o cuatro días siguientes, sean o no de trabajo efectivo para el empleado afectado, con indepen-dencia de que los días concretos de ausencia sean cuando el trabajador prefiera; ello determina que si, por ejemplo, los tres o cuatro días sucesivos el trabajador no debía prestar servicios, este no podrá ausentarse del trabajo más adelante en días laborales aunque la situación de enfermedad del pariente continúe; del mismo modo que si


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de esos días sucesivos unos son laborales y otros no, se tendrá derecho a ausentarse tantos días como laborales deben trabajarse.

Sobre el particular ha de indicarse que las partes, aunque inicialmente aluden a ello, finalmente aclaran que sobre el particular no se ha producido pronunciamiento alguno de la Comisión Paritaria del Convenio, de modo que la interpretación autén-tica del mismo no puede traerse a colación para resolver la discrepancia entre las partes. De otro lado, la representación de los trabajadores alega y aporta la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 6 de marzo de 2000, recurso número 11�7/1998; sin embargo, tal sentencia no resuelve la cuestión planteada en esta oca-sión, pues aparte de referirse a la interpretación de un convenio colectivo diverso, lo que allí se suscita es la determinación del número de días de disfrute cuando se producen varias intervenciones quirúrgicas durante un mismo proceso patológico, cuestión que no han planteado las partes a este árbitro.

Fijada, pues, en esos términos la alternativa interpretativa entre las partes debe resaltarse que el texto del Convenio Colectivo de aplicación especifica con precisión que la licencia por enfermedad de pariente lo es por “días naturales”, siendo mani-fiesta la voluntad de los firmantes del Convenio de contabilizar los días de permiso retribuido por días naturales y no por días laborales. Prueba de ello es que respecto de otros supuestos de licencias especiales el mismo artículo del convenio lo refiere a “días laborales”, como es el caso por ejemplo del permiso retribuido por natalidad o por primera comunión. Concientemente las partes en un caso fijan el tiempo de disfrute en referencia a días naturales y en otras ocasiones en relación a días laborales, lo que ello determina de manera inmediata la interpretación que debe dársele al precepto en cuestión. En estos términos, no puede acogerse la interpretación defendida por la representación de los trabajadores de calcular el número de días a disfrutar en atención a días laborales, pues es claro que esa no fue la voluntad. Siendo indiscutible que el texto del convenio refiere los días de licencia a días naturales, es obligado tomar como referencia de cómputo tanto los días laborales como los naturales, como defiende la representación de la empresa. Al mismo tiempo, la interpretación de la empresa de tomar como referencia los días inmediatamente sucesivos al inicio de la enfermedad del pariente resulta la forma más razonable de conciliar la libertad de elección de los días de disfrute del permiso con el carácter natural de los días de permisos previstos en el texto del convenio colectivo.

La única matización que se debe realizar en relación con la interpretación for-mulada por la empresa es que lo pactado en convenio colectivo debe ser respetuoso con los mínimos de derecho necesario contemplados legalmente. Como indica lite-ralmente el art. 85.1 del Estatuto de los Trabajadores, “Dentro del respeto a las leyes, los convenios colectivos podrán regular materias de índole económica, laboral…”. Ello supone en concreto que los días de licencia especial contemplados en el art. �0 del Convenio Provincial de referencia deben respetar en todo caso los días mínimos de permisos retribuidos contemplados en el art. �7.� del Estatuto de los Trabajadores. Este último precepto lo que contempla es el derecho a ausentarse del trabajo durante


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“dos días…por “accidente o enfermedad graves u hospitalización de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. Cuando con tal motivo el trabajador necesite hacer un desplazamiento al efecto, el plazo será de cuatro días”. Quiere ello decir que el Convenio Colectivo podrá establecer los días de permisos retribuidos que estime conveniente, pero respetando en todo caso el mínimo previsto en el régimen de permisos contemplados en el Estatuto de los Trabajadores. Los días de permiso retribuidos previstos en el Estatuto de los Trabajadores son laborales, mientras que los previstos en el Convenio son naturales.

La aplicación conjunta de ambas normas conduce a sostener que los días a com-putar de permisos retribuidos, para el caso concreto aquí discutido, serán los pre-vistos en el Convenio Colectivo como días naturales, siempre y cuando se respete el derecho mínimo a dos días laborales con carácter general por enfermedad grave, cuatro laborales en caso de desplazamiento, reconocidos a través del Estatuto de los Trabajadores.

Una última matización resulta imprescindible: esa aplicación conjunta de Estatuto y Convenio ha de efectuarse en los términos contemplados en el art. �.� del propio Estatuto de los Trabajadores, es decir, “lo más favorable para el trabajador apreciado en su conjunto, y en computo anual, respecto de los conceptos cuantificables”. En definitiva, ello quiere decir que no es posible una aplicación aislada de los permisos retribuidos de cada enfermedad grave de pariente; lo que procede es ir calculando respecto de cada trabajador el número de permisos retribuidos disfrutados a lo largo del año, aplicándole en su conjunto el régimen cuantitativo de permisos retribuidos previstos en el art. �0 del Convenio Colectivo, salvo que resulte más favorable el régimen de permisos contemplado en el art. �7.� del Estatuto de los Trabajadores.

Cuarto. La tercera y última de las cuestiones planteadas en este procedimiento arbitral refiere formalmente la consideración como jornadas especiales de los días 24, 25 y �1 de diciembre, así como el 1 de enero, con las consecuencias que ello tiene en cuanto a la necesidad de que sea pactado con la representación legal la forma de abono o compensación. La primera aclaración que debe efectuarse es que la discrepancia afecta a la aplicación del art. 24 del Convenio Colectivo, que contempla el régimen de trabajo durante los días 24 y �1 de diciembre y 5 de enero. De este modo, los días no coinciden, pues en el escrito de alegaciones de las partes se incluyen días que no están en el convenio y se omiten otros que sí están. En todo caso, en el acto de comparecencia quedó claro que por el horario de trabajo establecido en la empresa, la discrepancia refería a dos jornadas de trabajo: una la que se iniciaba el día 24 de diciembre a las 22 horas y concluía el 25 de diciembre a las 10 horas; la segunda la que se iniciaba el día �1 de diciembre a las 22 horas y concluía el 1 de enero a las 10 horas.

La primera petición de la representación de los trabajadores es la de que se califi-que como jornada especial dicho período de tiempo, si bien no se concreta el alcance que tiene esta caracterización como especial de tal jornada de trabajo. Cuando el Convenio Colectivo de referencia alude a la jornada especial lo hace en relación con


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otro período, el comprendido entre el 1 de junio y el �0 se septiembre. En todo caso, lo relevante no es como se denomine a esas dos jornadas de trabajo, sino el régimen jurídico que le sea aplicable. Y, en concreto, la discrepancia entre las partes refiere al carácter obligatorio o no de su realización y, derivado de ello, la forma de retribuirse o de compensarse con tiempo de descanso.

Lo primero que ha de indicarse al respecto es que para el centro de trabajo de Los Barrios de la empresa Multiserv Intermetal no rige en su totalidad el Convenio Colectivo Provincial, sino que el mismo se solapa en su aplicación con lo acordado entre las partes en el pacto colectivo al que nos venimos refiriendo; pacto colectivo que también goza de naturaleza vinculante como convenio colectivo, en los términos que analizamos en un precedente Laudo arbitral de 17 de febrero de 2004. Como indi-camos en aquél momento, hay una expresa declaración de voluntad de sustitución de lo regulado en el Convenio provincial por lo que refiere en general a los “conceptos regulados” en el propio acuerdo de empresa; en sentido contrario, se puede interpre-tar que la voluntad de las partes fue la de mantener en su aplicabilidad el convenio provincial para esa empresa en lo que refiere al resto de las condiciones de trabajo, aquellas no pactadas en el propio acuerdo de empresa. En este caso concreto, el Pacto colectivo en su cláusula 10 contiene una regulación completa de la materia referida a la jornada laboral, por mucho que ello lo haga por remisión a lo que se establece en el calendario que se establezca en Acerinox S.A. Teniendo además en cuenta que la jornada laboral establecida en la Empresa Acerinox S.A. a través de su Convenio Colectivo resulta más favorable para los trabajadores en su conjunto y en cómputo anual, no puede considerarse que se produzca un sistema de resolución de concu-rrencia entre los diversos convenios y pactos peyorativa para los trabajadores. En definitiva, existiendo una fijación por vía de acuerdo entre las partes, con eficacia de convenio colectivo, de la jornada laboral, alternativo y más favorable al contemplado en el Convenio Provincial, en este materia no puede resultar de aplicación lo estipu-lado en el referido Convenio Provincial. En sentido positivo ha de afirmarse que en materia de jornada laboral anual resultará de aplicación lo establecido en el calendario pactado en Convenio Colectivo para la empresa Acerinox, por remisión al mismo a través del Pacto colectivo del centro de Los Barrios firmado entre las partes.

Centrado así el debate, la representación de los trabajadores alega que conforme al art. 26 del Convenio Colectivo de Acerinox S.A. las jornadas de trabajo de los días 24, 25 y �1 de diciembre y 1 de enero, son de voluntaria realización por parte de los trabajadores, de lo que deriva que su retribución o forma de compensación ha de hacerse de acuerdo con la representación de los trabajadores o, en su defecto, en los términos en los que se ha pactado en años anteriores.

El art. 26 del Convenio de Acerinox, que como hemos indicado resulta de aplicación a los trabajadores de Multiserv Intermetal de los Barrios, con aplicación del correspon-diente calendario laboral incorporado al texto de convenio, contempla una variedad de situaciones, diferenciadas según la distribución partida o a turnos de cada grupo de trabajadores. De ello deriva que no se pueda responder en términos absolutos para


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la totalidad de los trabajadores si del mismo deriva un régimen de obligatoriedad o voluntariedad de trabajo de los días en discrepancia; como tampoco existe un régimen uniforme de retribución o compensación por tiempo de descanso de esos días. En todo caso, lo que sí resulta como régimen general del sistema implantado en la empresa Acerinox S.A. es que se trata de una factoría “de ciclo continuo e ininterrumpido”, lo que supone como efecto derivado para la contrata de transporte de chatarra asumida por Multiserv Intermetal, que está deberá desarrollar su actividad también de forma continua e interrumpida todos los días del año. Por lo demás, a pesar de su comple-jidad, el régimen previsto en dicho Convenio Colectivo de Acerinox S.A. no plantea discusión entre las partes en cuanto a la forma como éste se trasladaría al régimen de trabajo en Multiserv Intermetal los días habituales de descanso por vacaciones de navidad, su retribución o compensación con días de descanso caso de trabajarse en dichas fechas. A tenor de ello, este árbitro estima que es suficiente a los efectos de resolver la discrepancia entre las partes con declarar la aplicación a estos efectos del calendario laboral de la empresa Acerinox S.A.


Primero: se declara que la regularización anual de la prima de producción pactada entre las partes se ha de calcular sobre el total de tonelaje transportado a lo largo del año 2004, dividido entre once, teniendo derecho los trabajadores durante este año 2004 a percibir primas de producción respecto de los días efectivamente trabajados, con exclusión por tanto del mes de inactividad por huelga en la empresa principal.

Segundo: se declara que el cómputo del número de días de licencias especiales por enfermedad grave de pariente a disfrutar por el trabajador se calculará en función de los días naturales al inicio de la enfermedad, tomándose en consideración tanto los días laborales como los que no lo sean, salvo que resulte más favorable en su conjunto y en cómputo anual la aplicación del régimen de cómputo de los días de permisos retribuidos previstos en el art. �7.� del Estatuto de los Trabajadores, en cuyo caso habrá de aplicarse la regulación contemplada en este último precepto.

Tercero: se declara que el régimen de trabajo de los días 24, 25 y �1 de diciembre y 1 de enero, tanto en lo que refiere a su realización como a su abono o compensación con tiempo de descanso, se regirá por lo estipulado en el calendario laboral estable-cido en el Convenio Colectivo de la empresa Acerinox S.A., siendo de aplicación en particular lo previsto en el art. 26 del citado Convenio Colectivo.



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El presente laudo arbitral, de conformidad con el art. 91 del Estatuto de los Tra-bajadores, puede impugnarse ante el Juzgado de lo Social de Algeciras, a tenor de lo establecido en los artículos 161 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral para el procedimiento de impugnación de convenios colectivos.

Por el Servicio Extrajudicial de Resolución de Conflictos Laborales de Andalucía se procederá a la notificación del presente Laudo a las partes del procedimiento arbitral, así como a la autoridad laboral a efectos de su depósito, registro y publicación en los términos previstos en los artículos 90 y 91 del Estatuto de los Trabajadores y en el art. 4 del Reglamento del SERCLA.

Dado en Sevilla, a �1 de octubre de 2005


Número de Expediente: 21/2005/�1 Empresa: Empresa Municipal de Transportes Urbanos de Huelva. Partes interesadas: Comité de Empresa y Empresa. Árbitro designado: Miguel Rodríguez-Piñero Royo

En Huelva, a 8 de noviembre de dos mil cinco, Miguel Rodríguez-Piñero Royo, Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Huelva, actuando como árbitro designado por las partes conforme al acuerdo arbitral por ellas suscrito el 15 de julio de este mismo año en el marco del Sistema Extraju-dicial de Resolución de Conflictos Laborales de Andalucía (SERCLA), ha dictado el siguiente

LAUDO ARBITRAL

I. ANTECEDENTES

Primero. En el marco del procedimiento de conciliación-mediación ante la Comisión correspondiente del SERCLA, surgido en relación con el conflicto existente entre la Empresa Municipal de Transportes de Huelva y la representación de los trabajadores de su plantilla (nº de expediente 21/2005/15), se produce con ocasión de la reunión celebrada el 1� de julio de 2005 avenencia de las partes, según la cual ambas partes se someten expresamente al procedimiento arbitral que establece el reglamento del SERCLA. Éste organismo propone la designación de MIGUEL RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Huelva, como árbitro en este procedimiento.

Segundo. Con fecha de �0 de septiembre de 2005 se produce la aceptación por el árbitro propuesto de este encargo, recibiendo la documentación del expediente y pasando a iniciar desde esa fecha el ejercicio de las funciones correspondientes a éste.

Tercero. Iniciado el procedimiento de acuerdo con lo previsto en el Reglamento del SERCLA, se incita a las partes a hacer cuantas alegaciones estimaran convenientes

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para la mejor defensa de sus derechos en el plazo fijado para ello por éste. Con fecha de 10 de octubre tiene entrada en la sede provincial de Huelva del SERCLA escrito de alegaciones de la empresa, sin que la representación de los trabajadores estimara conveniente hacer más alegaciones de las que se desprenden del escrito de iniciación del procedimiento de arbitraje. Ninguna de las partes propone prueba alguna.

Cuarto. En aplicación de lo previsto en el Reglamento de funcionamiento del SERCLA el árbitro procede a convocar a las partes a una comparecencia, a celebrarse en la sede del SERCLA en la provincia de Huelva, sita en Camino de Saladillo s/n de la capital, a las 11:00 horas del día 27 de octubre de 2005.

Quinto. El acto de comparecencia se inicia en la hora y lugar señalados para ello, presentándose por parte de la empresa, J.M.B.D., director-gerente de la misma; y por parte de la representación de los trabajadores, P.R.R., en su calidad de Presidente del Comité de Empresa. Preside el acto el árbitro del procedimiento, y actúa como secre-tario el delegado del SERCLA en la provincia de Huelva, D. FRANCISCO MORENO GARCÍA, que levanta esta acta de la sesión. En dicho acto el representante de la empresa expone su posición, señalando los argumentos que la sostienen su posición. Por su parte, el representante de los trabajadores hace lo propio. Tras la intervención de cada una de las partes el árbitro procede a interrogarlas sobre aspectos puntuales de la controversia y de sus posiciones respectivas. El árbitro levanta la sesión a las 11:�0 horas, firmando las partes el correspondiente acta, que se incorpora a la docu-mentación del procedimiento.


Primero. En el escrito de iniciación del procedimiento de arbitraje las partes hacen constar que el conflicto que se pretende dilucidar es uno de interpretación y aplicación, en concreto de convenio colectivo. No es por tanto un “conflicto de negociación”, en la terminología utilizada en el SERCLA. La naturaleza del conflicto determina el papel del árbitro, puesto que su cometido será el de dar una interpretación de una norma cuya existencia y validez no se discute, así como unas pautas para su correcta aplicación. Siguiendo la terminología clásica de los arbitrajes, se trata de un arbitraje de Derecho, y no de equidad; la equidad, aparte de su valor ponderador del ordena-miento jurídico, no podrá ser la base para la decisión de este árbitro, sino que será el Derecho vigente el que actúe como tal. Este árbitro planteó esta cuestión a las partes con ocasión de su comparecencia, y éstas se ratificaron en su calificación del conflicto, así como en el papel del árbitro en su resolución.

Segundo. La norma convencional cuya interpretación y aplicación se discute es el artículo �5 del vigente Convenio Colectivo, de ámbito de empresa, que bajo la rúbrica de “Uniformidad” tiene el siguiente tenor literal:


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“El personal de movimiento tendrá un uniforme con gastos a cargo de la Empresa, compuesto de dos pantalones y dos camisas, éstas de mangas cortas y cuello sport, para la época de verano, y dos pantalones, dos camisas, corbata, con jersey de manga larga abierto y un chaquetón tres cuartos para la época de invierno (los inspectores llevarán además una americana). Dicha uniformidad tendrá la duración de 24 meses, excepto el chaquetón que la tendrá de 36 meses. La fecha de duración del uniforme tendrá su comienzo para el correspondiente cómputo desde el 1 de Enero de 1995. Para el personal de inspección la entrega del chaquetón se realizará, a efectos del cómputo correspondiente, el 1º de enero de 1997.

El personal conductor perceptor dispondrá de un “Don Fresco” cada dos años siendo el comienzo del cómputo el 1 de Mayo de 1995.

A los conductores perceptores se les renovará la cartera cada 5 años, siendo a cargo de la empresa los arreglos que durante este período de tiempo se pudieran producir.

El personal de talleres y lavacoches, dispondrá, con cargo a la Empresa, de dos monos, dos pantalones, dos camisas y calzado de seguridad al año, que les serán entregados en el mes de Enero, un jersey cada dos años y unas botas de agua y un chaquetón cada tres años. Para el personal de taller, la entrega del chaquetón se realizará, a efectos del cómputo correspondiente, el 1º de Enero de 1997. El personal de taller dispondrá de una camisa y un pantalón más.

El personal administrativo tendrá uniforme a cargo de la Empresa compuesto de dos pantalones y dos camisas de mangas cortas para la época de verano, dos pantalones, dos camisas de manga larga, corbata (pañuelo de cuello), un jersey de manga larga y un chaquetón para la época de invierno. Dicha uniformidad tendrá la duración de 24 meses excepto el chaquetón que lo tendrá de 36 meses. Para el personal administrativo la entrega del chaquetón se realizará, a efectos del cómputo correspondiente, el 1º de Enero de 1997.

Las distintas prendas de uniformidad serán de calidades similares a las servidas últimamente.

El personal de nuevo ingreso dispondrá de una camisa y un pantalón más.

Todos los trabajadores de la Empresa dispondrán, con cargo a la misma, de uniforme con tejido de verano.

Los trabajadores acogidos al régimen de jubilaciones parciales al amparo de lo estable-cido en la Ley 12/2001, tendrán derecho a recibir la uniformidad reflejada en el presente artículo, por sus diferentes conceptos, y en el tiempo de vencimiento de los mismos.

Para el cómputo del tiempo de vencimiento se tendrá en cuenta la duración real de la jornada anual de trabajo realizada.”


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Los dos últimos párrafos de este artículo �5 no corresponden a la redacción original del precepto, la pactada en el momento de firmar el convenio, sino que se introdujeron en virtud de un acuerdo posterior, suscrito el 28 de mayo de 2002, en el que las partes acordaron incorporar estos párrafos al final de su artículo �5.

Tercero. En el escrito de iniciación del procedimiento de arbitraje las partes hacen constar que la cuestión objeto del conflicto es, literalmente, la siguiente: “Uniformidad de los trabajadores. Artículo �5 Convenio. Los trabajadores mantienen que se deben dar los uniformes aunque el trabajador estuviese de baja y aunque la baja superase el tiempo de cómputo del uniforme. La empresa mantiene que, como el uniforme es para usarlo, que no debe computar el período de baja porque no lo usa”. Esta enume-ración de la cuestión controvertida resulta compleja, porque desde una perspectiva técnico-jurídico se recogen dos temas distintos, sin que las partes parezcan estar de acuerdo en cuál es el objeto del procedimiento y del arbitraje. Por un lado, se dice por parte de los trabajadores que “se deben dar los uniformes aunque el trabajador estuviese de baja”, lo que supone plantear la posibilidad de ejercitar el derecho a la obtención del uniforme estando en el trabajador en esta situación; esto es, que cuando se produce el momento de dar cumplimiento a la obligación de entrega de las piezas de vestuario previstas en el convenio, el trabajador se encontrara efectivamente en esta situación. Se trata de una cuestión de existencia o no del derecho, en función de que el trabajador esté o no de baja. Por otro, la empresa manifiesta que “no debe computar el periodo de baja” a efectos de la entrega de dicha uniformidad; con ello plantea una cuestión diferente, no si existe o no el derecho, sino si se cumple o no el plazo que hace surgir éste. Es irrelevante, desde esta perspectiva, que el trabajador esté o no de baja en el momento de dar cumplimiento a la obligación empresarial; lo que cuenta es que lo haya estado en el período comprendido desde la entrega de la última uniformidad. Se trata de una cuestión de cómputo de un período de venci-miento de una obligación.

Siendo dos cuestiones distintas, podrían ser ambas objeto de este Laudo; inte-rrogadas las partes por este árbitro, ambas manifestaron sin embargo su acuerdo en que era la segunda la auténtica cuestión controvertida, el cómputo de los períodos de baja a efectos del surgimiento de la obligación de entrega del uniforme. Así lo indica la empresa en su escrito de alegaciones, el único presentado, al afirmar que “pensamos que el uniforme tiene la caducidad establecida en función de su uso y si no hay un uso por estar de baja, igual que se interrumpe el trabajo debería interrumpirse el desgaste del uniforme y contar exclusivamente los períodos trabajados (…) creemos que solamente se debe computar el vencimiento del periodo de validez del uniforme contando el período trabajado”. La representación de los trabajadores, por su parte, y según consta en el acta de la reunión de la Comisión Paritaria del Convenio celebrada el 11 de mayo de 2005, es de la opinión de “que el tiempo de baja de los trabajadores debe considerarse como trabajo efectivamente realizado para el cómputo de los dos años de duración del uniforme conforme al artículo �5 del convenio”.

En consecuencia, procede tan sólo resolver la interpretación del artículo �5 del Convenio Colectivo desde esta perspectiva. Resumiendo, de lo que se trata es de


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decidir si a la hora de aplicar el artículo �5 del convenio colectivo deben tenerse en cuenta los períodos de baja que haya podido experimentar el trabajador desde la entrega anterior de vestuario. Del derecho a recibir el uniforme cuando se está de baja en el momento de corresponder su renovación, cuestión distinta a la antes señalada, nada se dirá en este Dictamen.

Por el contrario, no resulta relevante ni la causa ni la naturaleza de la baja, puesto que las partes no hicieron distinción alguna a estos efectos ni en el escrito de inicia-ción del procedimiento arbitral, ni en el escrito de alegaciones de la empresa, ni en la comparecencia ante este árbitro. Se supone un tratamiento igual para todas las bajas a estos efectos, y sobre esta premisa actuará este árbitro.

Cuarta. Del escrito de alegaciones presentado por la empresa y de las respuestas a las preguntas planteadas por este árbitro se deduce que la práctica de la empresa en estos momentos es la de no computar para el cálculo del vencimiento de la obligación de entrega de uniformidad los períodos de baja de los trabajadores, si éstos superan una determinada extensión. Así lo señala la empresa en su escrito de alegaciones, cuando afirma lo que sigue: “en esta empresa se ha aplicado la norma de que cuando un trabajador que se jubila o incapacita, no cumple su período de vigencia del uni-forme porque su jubilación se produce antes del vencimiento del período establecido, se le da la parte proporcional que corresponda a este período (…). En base a este criterio se están dando algunos casos en los que un trabajador ha llevado períodos de baja grandes (…) y cuando se ha tocado recoger su uniforme por el cómputo de tiempo, ha venido a pedirlo y le hemos contestado que espere para recogerlo a que se encuentre de nuevo en alta y haya transcurrido, al menos, el período que estuvo de baja”. A preguntas de este árbitro contesta la empresa de que esta práctica se hace por aplicación del artículo �5 del Convenio, siendo ésta la interpretación que de este precepto se hace. También se desprende de cuanto dicho en la comparecencia que esta práctica no era la habitual en la empresa, no desde luego la única seguida desde la entrada en vigor del Convenio. A lo que parece, han sido algunos problemas concretos planteados por trabajadores que estaban incursos en largos períodos de baja los que han llevado a la empresa cambiar su forma de entender el artículo �5.

Por otra parte, alega la empresa que hay trabajadores que llevan de baja un largo período de tiempo, superior a los dos años que el convenio establece como período para la entrega de la mayor parte de las piezas de la uniformidad, que no exigen la entrega del uniforme por entender que en su situación no es correcto que se les aplique la regla del artículo �5; en sus alegaciones éste hecho supone un argumento a favor de la interpretación que de éste hacen. Aunque por lo que ha sabido este árbitro a partir de las declaraciones de las partes en la comparecencia previa a este Laudo, también ha habido trabajadores en esta situación que lo han exigido, siendo ésta la verdadera razón del cambio de postura de la empresa.

Esta práctica de la empresa, apoyada en una interpretación particular del convenio, es la que la representación de los trabajadores combate, al no compartir tal manera de


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entenderlo. Es el desacuerdo en cómo interpretar el artículo �5 en estos casos lo que ha llevado a iniciar este procedimiento arbitral, y a este laudo que debe ponerle fin.

Quinto. Habiendo visto los aspectos fácticos y los elementos normativos más relevantes para la resolución del caso, corresponde delimitar ahora los elementos con los cuales pueda este árbitro dar respuesta a la cuestión planteada. Para ello es necesario centrarse en dos aspectos, siendo el primero el de los criterios con los cua-les debe operar el intérprete de este controvertido artículo �5. Siendo un conflicto de interpretación y aplicación de un convenio colectivo, debemos recordar que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en relación con la interpretación este tipo de normas, ha establecido en reiteradas ocasiones que dada su integración en el sistema formal de fuentes y su condición de acuerdo, ha de llevarse a cabo mediante la combinación de los criterios de interpretación de las normas legales, especificados principalmente en los artículos � y 4 del Código Civil, y de los contratos, contenidos en los artículos 1281 y siguientes del mismo Código. De acuerdo con esta construcción, el intérprete debe partir de la letra del Convenio a aplicar, ya que el Código Civil ordena estar al sentido gramatical cuando los términos del contrato o convenio sean claros y no dejen duda sobre la intención de las partes. Además, y de acuerdo con el párrafo segundo del artículo 1281 del Código Civil, habrá de profundizarse en la interpretación para descubrir, en todo caso, la verdadera intención de las partes que debe prevalecer sobre el sentido literal de las cláusulas. Porque en definitiva, “el objetivo final de la interpretación de un Convenio, como norma paccionada que es, no es otro que el de conocer esa voluntad de las partes para fijar el alcance y contenido de lo pactado y para determinar las obligaciones asumidas por cada una de ellas”.Véanse, entre otras muchas, las sentencias de 17 de diciembre de 1996, 20 de mayo, 4 de noviembre de 1997, 15 de junio de 1998, 29 de junio de 1998, y 29 de junio de 1999.

El segundo aspecto sobre el que centrarse para determinar con precisión el régi-men jurídico de la obligación de entrega de uniformidad que las partes acordaron en el artículo �5 del vigente convenio colectivo es el de su verdadera naturaleza jurídica. Como punto de partida se puede asumir que de este compromiso surge una obligación que tiene la naturaleza de una obligación de dar, de tipo periódica, y sin que pueda considerarse como de naturaleza salarial. No existen dudas de que la entrega de la ropa de trabajo, cuando ésta es utilizada efectivamente en el puesto de trabajo, no constituye un salario en sentido técnico, estando excluida de la califica-ción salarial según lo dictado por el artículo 26.1 del Estatuto de los Trabajadores. Y no es salario porque no retribuye los servicios del trabajador que la recibe, sino que son consecuencia directa de la obligación del empleador de proveer los elementos necesarios para la ejecución de su trabajo. Esta exclusión del concepto de salario tiene efectos en su régimen jurídico, especialmente en los supuestos cómo los planteados en esta controversia, de “baja” del trabajador que supone la suspensión del contrato de trabajo. La suspensión del contrato trae consigo la de las obligaciones esenciales de prestar el trabajo convenido y de entregar la retribución igualmente convenido; al no haber trabajo, no se genera el crédito salarial que se establece como su contrapres-tación. La suspensión del contrato de trabajo tiene el mismo efecto respecto de otras


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obligaciones accesorias de éste, pero no supone en modo alguno que todos los efectos del contrato quedan en suspenso, lo que puede afectar a determinadas percepciones extrasalariales. La naturaleza extrasalarial de la obligación que se establece en el artículo controvertido produce que los efectos suspensivos de la baja del trabajador no puedan predicarse automáticamente de ésta.

A partir de estos datos, primacía de la voluntad de las partes y naturaleza extra-salarial de la percepción, podemos pasar a dar respuesta a la cuestión controvertida planteada.

Sexto. En el convenio, tras reconocerse la obligación de la empresa de suministrar la uniformidad, se establece que ésta obligación deberá cumplirse en un determinado momento. En algunos casos se dice que las prendas del uniforme tendrán una dura-ción determinada, de �4 o �6 meses según los casos. Parece que se está definiendo la vida útil de éstas, o incluso una obligación para los trabajadores, de hacer durar la equipación el período señalado. Pero esta expresión no puede entenderse en un sentido literal, puesto que la duración que se predica no es el del uniforme, sino de la obligación de la empresa de suministrarlo. Aunque no se diga expresamente, lo que se conviene es que ésta tendrá que entregar nueva uniformidad cuando transcurra este plazo.

Otras veces se dice que un elemento determinado se entregará cada cierto número de años: así, el denominado “Don Fresco” –que no es en rigor una pieza de vestua-rio-, del que se dice que se entregará cada dos años; y la ropa de trabajo del personal de talleres y lavacoches, que dispondrá, con cargo a la Empresa, de dos monos, dos pantalones, dos camisas y calzado de seguridad al año, que les serán entregados en el mes de Enero, un jersey cada dos años y unas botas de agua y un chaquetón cada tres años. En estos casos resulta muy claro que se está pensando en el transcurso del tiempo como único elemento del que depende el nacimiento de la obligación de la empresa de proporcionar los elementos de vestir, y no en una duración determinada de éstos.

En consecuencia, en el artículo �5 del convenio de la empresa EMTUSA se está acordando una obligación periódica para la empresa, y un correspectivo derecho para los trabajadores, fijándose un plazo de vencimiento determinado de una manera bastante rígida, sin excepciones. Del tenor literal del precepto se desprende que este plazo opera de forma automática, por el mero transcurso del lapso de tiempo acor-dado, sin necesidad de considerar ningún otro aspecto. El transcurso del plazo es el que determina el surgimiento de la obligación, por lo que habrá que estar sólo a éste para entenderla nacida.

Entiende este árbitro que a la luz del tenor literal del precepto el plazo que deter-mina el surgimiento de la obligación de reponer la uniformidad debe computarse de plazo a plazo, con independencia de las vicisitudes a que pueda verse sometida la relación de trabajo durante este período. Los períodos de baja no alteran el cómputo de este período.


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Para entender esta solución debemos comprender cómo funciona esta obligación periódica de dar. Las partes, para facilitar el cumplimiento de la obligación de dotar a los trabajadores de ropa en buenas condiciones, prevén cuanto tiempo podrá presumi-blemente durar ésta en este estado –12, 24 o �6 meses, según los casos–; el transcurso de este plazo desgastará presumiblemente la ropa de trabajo, por lo que se entiende que cuando éste se produzca la ropa habrá dejado de estar en condiciones óptimas de uso. Lo que la empresa se está ahorrando es la carga de comprobar el estado de la uniformidad de sus empleados en cada momento, y en vez de ello se limita a controlar el tiempo transcurrido desde la última entrega de ropa.

Las partes operan así con una técnica presuntiva. Se olvidan del deterioro efectivo como criterio determinante del cambio de uniformidad, y lo sustituyen por un dete-rioro presunto, presumido por el transcurso del plazo estimado para la vida útil de las diversas prendas que conforman la uniformidad del trabajador. Como toda técnica presuntiva, opera por aproximación, y habrá casos en los que el transcurso del plazo no suponga un desgaste perceptible del uniforme de trabajo; es más, es previsible que al fijarse el plazo de 24 meses –el más común, por otra parte, en nuestra práctica negocial–, las partes hayan operado con un margen de seguridad, de tal modo que las ropas sustituidas puedan llegar a estar en buen uso. Pero esto es irrelevante; las partes han optado por una técnica presuntiva, por las numerosas ventajas que ésta supone respecto de su alternativa, la consideración del desgaste efectivo; la sustitución de prendas en buen uso es un efecto colateral de ésta, que sin duda consideraron a la hora de negociar el convenio colectivo en su momento.

Por otra parte, esta forma de determinar la obligación de entrega de uniformidad es la común en la negociación colectiva, sin duda por su simplicidad y facilidad de aplicación.

Séptimo. El artículo 5.1 del Código Civil señala que “siempre que no se establezca otra cosa (…) si los plazos estuvieren fijados por meses o años, se computarán de fecha a fecha”. Este precepto se encuentra dentro de un capítulo rubricado “Aplicación de las normas jurídicas”, por lo que resulta oportuno traerlo en colación en relación con la disposición que se analiza, que por ser convenio colectivo comparte naturaleza con estas normas; más aún, existe acuerdo sobre la aplicación de esta regla también a las obligaciones periódicas. Aplicándolo al artículo �5 del Convenio de EMTUSA apoya la conclusión a la que se ha llegado antes, según la cual el vencimiento de la obligación se produce transcurridos 24 o �6 meses a partir de la entrega anterior. Computando de fecha a fecha, como impone el Código Civil, el hecho de que un trabajador haya transcurrido de baja parte de este período resulta irrelevante, puesto que lo único que se tiene en cuenta es la fecha de inicio del período de duración de la uniformidad entregada para poder determinar cuándo surge la obligación de entregar la siguiente. Las partes, utilizando el lenguaje del Código Civil, no han establecido otra cosa.


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Octavo. Argumenta la empresa que el plazo de vencimiento que fija el convenio colectivo se justifica por el deterioro que sufre la uniformidad, que al igual que obliga a la empresa a renovarla, debe servir de elemento determinante del surgimiento de esta obligación. Reiterando lo antes señalado, la empresa manifiesta en su escrito de alegaciones lo siguiente: “pensamos que el uniforme tiene la caducidad establecida en función de su uso y si no hay un uso por estar de baja, igual que se interrumpe el trabajo debería interrumpirse el desgaste del uniforme y contar exclusivamente los períodos trabajados”.

En apoyo de esta justificación aporta el dato de que el convenio fija distintos plazos para las diversas prendas objeto de esta obligación de dar, en función de su caducidad. La misma utilización de la expresión que utiliza la empresa, “caducidad de las prendas”, pone de manifiesto su manera de entender esta obligación: ésta surge porque las piezas que componen la uniformidad “caducan”, dejan de ser útiles se supone por el desgaste al que vienen sometidas.

No se puede no estar de acuerdo con la empresa en cuanto a la justificación del plazo de duración de la vestimenta; pero este árbitro sí disiente en cuanto a los efectos que ésta tiene sobre la dinámica de la obligación. Es cierto que es el deterioro de las prendas de vestir es lo que justifica que se establezca una obligación de reposición de éstas por parte de la empresa; ésta viene obligada a suministrar periódicamente la uniformidad porque sólo así puede cumplir con el deber de asegurar que los tra-bajadores disponen de la ropa que necesitan para trabajar, en condiciones adecuadas para salvaguardar la dignidad del trabajador y la imagen de la empresa. Pero no es el deterioro el que hace surgir el derecho a recibir una nueva uniformidad, sino el transcurso del tiempo. El convenio no dice que se sustituirán las prendas cuando éstas se deterioren, sino cuando transcurra un plazo acordado por las partes que lo firmaron. Plazo que se supone marca el lapso de vida útil para la prenda a entregar; el convenio disocia así sustitución y deterioro real de la ropa de trabajo. Contrario sensu, si no ha transcurrido el plazo la empresa no tiene obligación alguna de sustituir una uniformidad aún cuando ésta se haya deteriorado.

Noveno. Podría argumentarse en contra de la interpretación que hace este árbitro que en algunos casos el convenio habla de una determinada duración para la uni-formidad, contada en meses. Y que lo que debe tenerse en cuenta es el transcurso efectivo de estos meses de trabajo, no contando los que correspondan a períodos de suspensión del contrato. Pero el convenio no establece regla alguna a este respecto, limitándose a señalar lo que “durará” la ropa de trabajo. No se dice que “durará 24 meses de trabajo efectivo”, o “24 meses en activo”, por ejemplo; y si no se hizo así en su momento, no podemos hacer una distinción que las partes no acordaron en el proceso negociador. Trayendo a colación una vez más al artículo 5.1 del Código Civil, que afirma que “siempre que no se establezca otra cosa (…) si los plazos estuvieren fijados por meses o años, se computarán de fecha a fecha”, es claro que las partes firmantes del convenio nada han establecido en éste que pudiera dar lugar a pensar que pretendían fijar un mecanismo de cómputo diferente al automático de fecha a


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fecha. Y el tiempo pasa para la ropa se esté o no de baja; su desgaste será por supuesto diferente, pero a lo que el convenio atiende es al paso del tiempo, no a sus efectos reales sobre las prendas de trabajo.

A lo que debería añadirse que esta interpretación sólo sería posible respecto de algunos apartados del artículo �5, aquellos en los que se dice expresamente que las piezas que componen el uniforme tendrán una duración determinada. Pero, como se vio, en el resto del precepto no se usa esta expresión, sino que se dice que los trabajadores tendrán derecho a su sustitución cada uno, dos o tres años; para éstos no podríamos aplicar una interpretación que se limitara a computar los meses de trabajo efectivo. Y no parece lógico pensar que el convenio pretenda establecer una regulación diferenciada para los distintos elementos del uniforme o para los diver-sos colectivos del personal de la empresa, sino que la cuestión de la uniformidad se regulará de una manera similar para todos los trabajadores y todas las prendas –a salvo del plazo de duración diferenciado para cada una–. Se utilice una expresión u otra, lo que se dice es lo mismo.

Décimo. En el artículo �5 del Convenio Colectivo se incluye una regla que podría servirnos de indicación de la forma en que debe realizarse este cómputo. Según sus dos últimos apartados,

“los trabajadores acogidos al régimen de jubilaciones parciales al amparo de lo establecido en la Ley 12/2001, tendrán derecho a recibir la uniformidad reflejada en el presente artículo, por sus diferentes conceptos, y en el tiempo de vencimiento de los mismos.

Para el cómputo del tiempo de vencimiento se tendrá en cuenta la duración real de la jornada anual de trabajo realizada.”

De acuerdo con esta regla, para calcular el momento de vencimiento de la obli-gación de entrega de uniformidad en los trabajadores parcialmente jubilados, que tienen una jornada de trabajo sensiblemente inferior a la ordinaria, se considerará la duración real de ésta. Esto es, que la obligación de entrega de la uniformidad no vence cada dos años, sino que el plazo de vencimiento dependerá de la duración de la jornada pactada para estos trabajadores en el momento de prejubilarse; aunque no se especifica más, este árbitro puede entender que cuando se hayan trabajado el equivalente a dos años de jornada ordinaria surgirá la obligación de entrega de una nueva uniformidad.

Esta solución apoya desde luego la interpretación sostenida por la empresa, porque supone computar tan sólo los períodos de tiempo de trabajo efectivo, no el mero paso del tiempo como sostiene el Comité de Empresa. Ocurre, sin embargo, que esta regla no estaba presente en la redacción original del convenio, sino que se introdujo en un momento posterior, con ocasión de la modificación operada en éste en el año 2002; y se introdujo conjuntamente con el reconocimiento del derecho de los trabajadores


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prejubilados a recibir la uniformidad, lo que indica que se aplica tan sólo a éstos, y no al conjunto de la plantilla. Esto es, que las partes negociadoras del acuerdo de modificación del convenio colectivo no quisieron establecer un mecanismo general de cómputo del período de vencimiento de la obligación de entrega de uniformidad, sino tan sólo una regla especial para los trabajadores en situación de prejubilación. Las partes estuvieron de acuerdo en esta interpretación con ocasión de la comparecencia producida en este procedimiento arbitral. Por otra parte, en respuesta a preguntas de este árbitro se informó que los trabajadores afectados por esta situación de prejubila-ción lo estaban con unas jornadas de trabajo muy reducidas, equivalentes al 15% de la jornada ordinaria, lo que puede explicar la previsión de este tratamiento especial. De ahí que la validez de esta previsión como argumento a favor o en contra de una u otra interpretación del artículo �5 del Convenio resulte muy discutible.

Más bien la presencia de este tratamiento especial parecería indicar lo contrario a lo alegado por la empresa, puesto que si las partes hubieran querido que esta misma regla se aplicara a los supuestos de baja de los trabajadores lo hubieran indicado expresamente en el convenio, bien en el momento de su firma, bien en el acuerdo de modificación posterior del año 2002. Al no hacer referencia alguna para las demás situaciones, parece que la regla según la cual se tendrá en cuenta la duración real de la jornada anual de trabajo realizada para el cómputo del tiempo de vencimiento no sólo no es de aplicación a éstas, sino incluso que se quiso que no lo fuera.

Undécimo. No consta, por otro lado, ni en el articulado del convenio ni de lo expuesto en la comparecencia de las partes, que los trabajadores a tiempo parcial de la empresa –si es que los hay–, disfrutan de este derecho de forma proporcional. Antes bien, este árbitro deduce de lo dicho allí que incluso los trabajadores con jornada reducida por actividad representativa reciben la uniformidad en las mismas condi-ciones que el resto. Los tribunales laborales, cuando se han enfrentado a demandas de trabajadores a tiempo parcial que exigían la aplicación de lo pactado respecto de la uniformidad en iguales condiciones que el resto, por lo general se han inclinado por apoyar su pretensión, entendiendo que la entrega de la ropa de trabajo se rige por los mismos plazos que se aplican a los trabajadores a tiempo completo. No han aceptado que sobre la base de un criterio de desgaste efectivo se justifique un trata-miento diferenciado de los trabajadores a tiempo parcial en cuanto a la entrega de la ropa de trabajo.

Es interesante señalar cómo estos pronunciamientos se apoyan en el artículo 12.4.d) del Estatuto de los Trabajadores, que reconoce el principio de igualdad de los traba-jadores a tiempo parcial respecto de los contratados a tiempo completo, señalando que “cuando corresponda en atención a su naturaleza, tales derechos serán recono-cidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los Convenios Colectivos de manera proporcional, en función del tiempo trabajado”. De regirse por el criterio del desgaste efectivo, debería aplicarse el cómputo del plazo de manera proporcional al tiempo de trabajo pactado, lo que no ocurre; y debería, además, ser recogido de


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manera expresa por los convenios colectivos en los que se establezca la obligación de entrega de uniformidad, lo que tampoco pasa.

Reitera este árbitro que esta doctrina judicial que se trae a colación ha sido pronun-ciada respecto del trabajo a tiempo parcial, que es un supuesto diferente al que ahora nos ocupa. Pero puede resultar de utilidad para poner de manifiesto cómo el criterio del desgaste efectivo no rige en nuestro Derecho cuando las partes han acordado un sistema presuntivo de fijación de una vida útil aproximada para la ropa de trabajo.

Duodécimo. Ad abundamtiam podría señalarse cómo en el mismo artículo �5 del Convenio Colectivo se recoge un tratamiento particular para la cartera que la empresa suministra a los conductores perceptores, según el cual a éstos “se les renovará la cartera cada cinco años, siendo a cargo de la empresa los arreglos que durante este período de tiempo se pudieran producir”. En este caso se distingue muy claramente lo que es el período de vencimiento de la obligación de dar –cinco años-, con el desgaste físico que puede experimentar el bien objeto de entrega. Cierto es que se trata de un objeto diferente, que aún formando parte de la uniformidad no supone una prenda de vestir en sentido estricto, por lo que su desgaste es menor. Aún así nos puede servir como indicativo de la verdadera voluntad de las partes al firmar el convenio. Estas previeron cambiar la cartera cada cinco años, se supone porque asumieron que éste era un plazo razonable de duración para ésta; presumieron que tras cinco años se producía su deterioro, sin que resulte necesario demostrar que éste efectivamente se ha producido. Pero en el caso de que de hecho se deteriorara dicha cartera antes de vencer el plazo acordado para la renovación, la empresa asume el compromiso de procurar su arreglo. En el caso de las prendas de vestir se produce una presunción similar, pero sin que se prevea un tratamiento especial para los casos de deterioro antes de plazo; seguramente porque el plazo de entrega de las piezas del uniforme es mucho menor. Esta previsión pone de manifiesto el funcionamiento real de la presunción de deterioro que está en la base del establecimiento de una obligación periódica de dar por parte de la empresa.


Se declara que a efectos de la aplicación del artículo �5 del Convenio Colectivo de la Empresa Municipal de Transportes Urbanos de Huelva S.A. se deberán computar los períodos de baja del trabajador para determinar el transcurso de los plazos de duración fijados para cada una de las prendas que componen la uniformidad que la empresa debe entregar a sus empleados.

El presente Laudo Arbitral es vinculante y de obligado cumplimiento, teniendo la eficacia jurídica de un convenio colectivo en los términos estipulados por el artículo 91 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 4 del Reglamento del SERCLA. Para su ejecución se equipara a las sentencias firmes a efectos de ejecución judicial por mandato de la Disposición Adicional Séptima de la Ley de Procedimiento Laboral.


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De conformidad con el artículo 91 del Estatuto de los Trabajadores este Laudo Arbitral es susceptible de impugnación por los motivos y conforme a los procedi-mientos previstos para los convenios colectivos. Esta impugnación procederá ante el correspondiente Juzgado de lo Social de Huelva, de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 161 y siguientes de la vigente Ley de Procedimiento Laboral.

El presente Laudo Arbitral será notificado a las partes del procedimiento arbitral así como a la Autoridad Laboral a efectos de su depósito, registro y publicación en los términos previstos en los artículos 90 y 91 del Estatuto de los Trabajadores y en el artículo 4 del Reglamento del SERCLA.

Dado en Huelva, a 8 de noviembre de 2005

Fdo. Miguel Rodríguez-Piñero RoyoCatedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Universidad de Huelva

Número expediente: 41/2005/1�� Empresa: Vega e Hijos SL Arbitro designado: María Fernanda Fernández López

María Fernanda Fernández López, Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Universidad de Sevilla, designada árbitro en el procedimiento de arbitraje instado de común acuerdo manifestado en escrito firmado por J.M.D.S., en calidad de Letrado representante de la empresa Vega e Hijos SL, y J.J.M., presi-dente del Comité de la citada Empresa, de fecha 11 de octubre de 2005, registrado en el SERCLA el día 1� del mismo mes y año, dicta el presente

LAUDO ARBITRAL

Basado en los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

1. El procedimiento de arbitraje tiene su origen en otro previo de Conciliación-Mediación ante el SERCLA, en el que, en el acta que documentaba la avenencia alcanzada el 1� de octubre de 2004 se hacía constar:

“2.- Las partes firmantes del presente acuerdo, se comprometen, a constituir una comisión de trabajo, para elaborar: -un sistema de incentivos por produc-tividad; -revisión de categorías profesionales analizando la responsabilidad y funciones que cada trabajador desempeña, en ese momento en la empresa.

Que deberá estar consensuado antes del �1 de diciembre de 2004, si a partir de esa fecha no existiese acuerdo, las partes se someterán a un arbitraje ante el SERCLA en la persona que la autoridad laboral designe”.

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2. No alcanzado el acuerdo que se acaba de mencionar, las partes del conflicto presentaron el escrito de iniciación del procedimiento de arbitraje ante el SERCLA referido en el encabezamiento. En el extremo correspondiente a los “puntos sometidos a la consideración del árbitro” se hacía constar: “en los términos redactados en el acta del SERCLA 1�/10/04 consistente en: 1.- un sistema de incentivos por producción; 2.- revisión de categorías profesionales, analizando la responsabilidad y funciones que cada trabajar (sic) desempeña en ese momento en la empresa”.

3. Por acuerdo de ambas partes fue designada árbitro en el procedimiento la que suscribe este laudo, que aceptó el nombramiento en fecha 1� de diciembre de 2005, tras una serie de reuniones tendentes a precisar el objeto del procedimiento, en el curso de la primera de las cuales ambas partes suscribieron de común acuerdo acta en la que se aceptaba que se designase por el SERCLA a un experto en organización del trabajo a fin de que examinase las peculiaridades del proceso productivo de la fábrica, en las que la representación de la empresa basaba su negativa a alcanzar acuerdo alguno relativo al complemento de productividad.

4. El experto designado al efecto fue D. José Busquets Gubau, miembro de la Comisión de Técnicos del Tribunal Laboral de Catalunya que, tras visitar la fábrica y analizar el proceso de producción en la misma el día 29 de noviembre de 2005, emitió informe el 12 de enero de 2006, recibido por esta árbitro al día siguiente, en el que, a las preguntas formuladas, respondió como sigue:

“*Sí que es posible establecer un incentivo a la producción en la empresa Vega e Hijos. Dicho incentivo debería ser colectivo para todo el personal directo de producción, siendo su cálculo de periodicidad mensual y su pago también.

*Dicho sistema de incentivos debería estar basado en los kilogramos hora, traducidos a kilogramos estandar y hora, producidos durante el mes”.

El desarrollo del sistema propuesto, junto con un “ejemplo numérico para su mejor comprensión” se adjunta como Anexo I a este laudo.

5. En fase de alegaciones, la representación de Vega e hijos SL hizo constar su oposición a la implantación de un sistema de incentivos dada la metodología de fabri-cación en la empresa y el predominio en ésta de un tipo de máquina que impedía a los trabajadores incrementar el ritmo de trabajo con su esfuerzo o iniciativa individuales, debiendo ajustarse en todo momento al ritmo de la máquina. Un ritmo que, además, se mantenía por debajo del máximo posible, entre otras, por razones sanitarias y de calidad del producto negando que se trabajase en la empresa asignando a los trabaja-dores sistemáticamente a categorías indebidas, y haciendo constar su disponibilidad para estudiar los casos individuales que se pudieran plantear.

6. La representación de los trabajadores, por su parte, reiteraba el contenido de la opinión del experto Sr. Busquets Gubau, en el sentido antes expuesto.


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Y, en relación con la reclamación de reclasificación de trabajadores enunciaba los nombres de los afectados, así como transcribía el texto del Convenio Colectivo de Industrias Lácteas en lo referente a la categoría que se estimaba que los trabajadores debían tener.

Requerida la representación de los trabajadores para que detallase sus alegaciones en lo relativo a las tareas que supuestamente realizaban indebidamente los trabajadores mencionados en el escrito correspondiente, transcurrió el plazo concedido al efecto sin que se añadiera dato alguno sobre los extremos solicitados.


1. El presente procedimiento presenta una inusual dificultad para su plena reso-lución, en la medida en que las partes implicadas han colaborada poco para zanjar un conflicto de indudable complejidad fáctica, que, además, requiere de un conocimiento técnico complementario en sistemas de organización del trabajo que ha debido ser aportado por el tercero experto designado por el SERCLA de conformidad con lo pedido por ambas partes. A la vista de las alegaciones efectuadas y de la observa-ción directa de la fabricación por parte de esta árbitro y del experto, es, pues, como procede resolver.

2. En lo que concierne a la implantación de un sistema de incentivos a la producción en la empresa ha de concluirse que, efectivamente, el proceso productivo de Vega e Hijos SL presenta una peculiaridad técnica que dificulta sin duda la elaboración del sistema de incentivos por el predominio de la máquina prensadora, que es determi-nante en la configuración del ritmo de trabajo. Pero también es cierto que la empresa ha suscrito un compromiso arbitral en el que se determinaba como objeto del mismo un “sistema de incentivos por productividad”, y tal expresión no puede ser interpre-tada sino como el establecimiento de las bases de dicho sistema en la empresa, por lo que no le es lícito a la referida empresa negar, en pleno procedimiento de arbitraje, que se pueda implantar semejante sistema cuando lo ha admitido como posible en el escrito que lo inicia.

Además, como se desprende del análisis elaborado por el Sr. Busquets Gubau, miembro de la Comisión de Técnicos del Tribunal Laboral de Cataluña, la determina-ción de ese sistema es técnicamente posible, aunque ciertamente con efectos limitados, dentro de los parámetros que especifica en su informe y sobre la base de la informa-ción que a la empresa corresponde dar. Cabe añadir que, más allá de la sistemática negativa de la posibilidad de implantar este sistema por la incidencia de la máquina tantas veces mencionada, la empresa no ha contra argumentado ni proporcionado información complementaria que no fuera la del número de kilogramos/hora pro-ducidos a lo largo del año en cifras globales por cada trabajador. Así las cosas, y a la vista de las circunstancias concurrentes en el caso, es preciso concluir que el sistema de productividad debe negociarse efectivamente entre empresa y trabajadores, debiendo


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aportarse y elaborarse por aquélla los datos precisos para este fin según el informe técnico citado, todo ello en un plazo razonable que no podrá exceder de tres meses a partir de la fecha de notificación de este laudo.

3. Por lo que hace a la pretensión de que se proceda a reclasificar a una serie de trabajadores que realizan supuestamente trabajos que no pertenecen a sus categorías profesionales (M.A.R.; J.J.M., E.N.H., M.C.F.G., J.O., J.J.R.P. y M.C.L.), la representación de los trabajadores no ha precisado en sus alegaciones qué tareas concretas desarro-llaban los trabajadores mencionados, que no perteneciesen a sus respectivas catego-rías, en orden a valorar si debían insertarse en otras de las previstas en el Convenio colectivo aplicable. Y tampoco han solicitado al respecto práctica de prueba alguna. Sólo fue posible comprobar, durante la visita a la fábrica, que efectivamente J.J.M. y E.N.H. desarrollaban tareas propias de la categoría más alta solicitada tal y como es definida en el Convenio de Industrias Lácteas, de ahí que sólo sea posible acceder a la solicitud de reclasificación de estos dos trabajadores. En relación con los restantes, deberá negociarse la situación individual de cada uno de ellos en los términos ofre-cidos por la empresa en su escrito de alegaciones, en el plazo máximo de tres meses a partir de la fecha de notificación de esta resolución.

Por todo lo expuesto, resuelvo lo siguiente:

- Que debe procederse, sin demora ni obstaculización, a la negociación, por la Empresa y el Comité de un sistema de incentivos a la producción, debiendo la empresa aportar la información requerida en el Informe anexo, y valorar ambas partes la concreta cuantificación del respectivo complemento para el personal de producción. Todo ello en el plazo máximo de tres meses a contar desde la notificación del presente laudo.

- Que procede reconocer a J.J.M. y a E.N.H. las categorías profesionales de Con-trolador del grupo Otros Técnicos y de Especialista 1º del grupo de Producción y Tareas Auxiliares, respectivamente, con efectos económicos a partir de la fecha de emisión de este laudo.

- Que procede negociar por la empresa y el Comité la situación de los restantes trabajadores enunciados en el escrito de alegaciones del referido comité, en el plazo de tres meses a partir de la fecha de notificación de este laudo.

En Sevilla, a 16 de enero de 2006.

Fdo. María Fernanda Fernández LópezCatedrática de Derecho del Trabajo y Seguridad Social

Universidad de Sevilla

Número expediente: 11/2005/115 Laudo: 1/06/JCV Empresa: Multiserv Lycrete S.A. Partes interesadas: Empresa y Delegado de Personal Arbitro designado: Jesús Cruz Villalón

En Sevilla, a 6 de febrero de dos mil seis, Jesús Cruz Villalón, Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Sevilla, actuando como árbitro nombrado por las partes conforme al acuerdo arbitral por ellas suscrito el 7 de diciembre de 2005, si bien presentado a registro oficialmente el 22 de diciem-bre de dicho año, en el marco del Sistema Extrajudicial de Resolución de Conflictos Colectivos Laborales de Andalucía (SERCLA), ha dictado el siguiente

LAUDO ARBITRAL

I. ANTECEDENTES

Primero. En el ámbito de un procedimiento de solución de conflicto colectivo laboral en el seno del SERCLA, en relación con el conflicto suscitado entre la empresa Multiserv Lycrete S.A. y la representación de los trabajadores de la misma, éstas acor-daron concluir el sometimiento de su discrepancia a arbitraje conforme a lo estipulado en la cláusula 14 del pacto colectivo de empresa celebrado entre las partes, designando al efecto como árbitro a quien suscribe el presente Laudo.

Segundo. Conforme al compromiso arbitral celebrado entre las partes se establece que el presente arbitraje refiere a un conflicto de interpretación, relativo al cálculo de la regularización anual de la prima de producción contemplada en la cláusula 5ª del Pacto suscrito entre Multiserv Lycrete S.A. y sus trabajadores del centro de trabajo de Los Barrios (Cádiz).

Con fecha 10 de enero de 2006 se le notifica a este árbitro su designación, proce-diendo acto seguido a aceptar el nombramiento. Inmediatamente a continuación se

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procede a notificar a las partes la apertura de un plazo a los efectos de presentar, si lo consideran necesario, las alegaciones que estimen oportunas, al tiempo que se les cita de comparecencia para el día 27 de enero de 2006. No obstante, surgidos imprevistos para celebrar la comparecencia el día fijado inicialmente, de común acuerdo entre las partes y el árbitro, dicha comparecencia se pospone al miércoles 1 de febrero, cele-brándose efectivamente en esta segunda fecha. Con anterioridad al inicio del acto de comparecencia, las partes remiten al árbitro las correspondientes alegaciones, con la aportación adicional de una serie de documentos que estiman pertinentes al objeto de la resolución de este arbitraje, quedando todo ello incorporado al correspondiente expediente.

Tercero. El acto de comparecencia se celebra en la sede de Algeciras del SERCLA el día 1 de febrero, con la presencia de F.M.G.G., J.M.R.A. y F.T.C., en su condición de Delegados de Personal de la empresa, así como J.L.A. y J.L.B.C., en su condición de representantes de la empresa. En dicho acto de comparecencia las partes respecti-vas formulan sus alegaciones y defienden sus posiciones, que grosso modo quedan reflejadas en los respectivos escritos de alegaciones, que constan en el expediente y a los que nos remitimos. En dicho acto de comparecencia las partes detallan y concre-tan en algún caso el objeto de su discrepancia, en los términos que referiremos más adelante. A la conclusión de la comparecencia, éste árbitro solicita a la representación de la empresa le remita el concreto resultado del cálculo aritmético que ella realizado de la regularización anual para el año 2004 en un supuesto de trabajador que hubiera prestado servicios todo el año sin ausencias personales, al tiempo que le requería que tal información le fuera igualmente trasladada a la representación de los trabajadores por si ellos consideraban oportuno matizarla. Dicha solicitud fue atendida por la empresa remitiéndosela el lunes siguiente, lo que determinó no haber podido dictar el presente laudo con anterioridad.


Primero. Con carácter general ha de resaltarse que el compromiso arbitral alcan-zado entre las partes identifica el objeto del presente Laudo en la resolución de un conflicto de interpretación y aplicación del citado Pacto de empresa. suscrito entre Multiserv Lycrete S.A. y sus trabajadores del centro de trabajo de Los Barrios (Cádiz), motivo por el que este árbitro se ha de ceñir a la naturaleza interpretativa en el que se desea se desenvuelvan los razonamientos y fundamentos de la resolución. Por ello, en sentido contrario, la misma debe dejar al margen todo criterio de oportunidad o de mayor justicia de las pretensiones de las partes.

De igual forma conviene indicar que las desavenencias afectan en concreto a la interpretación y aplicación de la cláusula 5ª del referido Pacto, más específicamente en lo que refiere a la regularización anual de la prima de producción contemplada en la misma. Más aún, la discrepancia se circunscribe a la forma de cálculo de dicha regularización para el año 2004. En estos términos, aun cuando en los fundamentos


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que siguen nos veremos obligados a efectuar una interpretación general del sistema de regularización contemplado en dicha cláusula, debe entenderse que este laudo se circunscribe en su aplicación al cálculo para el año 2004, de modo que el valor de la decisión dispuesta por medio de este laudo tiene exclusivo alcance para el año 2004, en la medida en que toma en consideración no sólo lo establecido en abstracto por la cláusula en discusión, sino en igual medida las circunstancias fácticas concretas que rodean la ejecución del trabajo en el centro de trabajo a lo largo del citado año 2004; en particular, las toneladas de acero recuperadas en ese año, los efectos derivados de la paralización de la actividad a resultas de la huelga verificada en la empresa Acerinox S.A., así como el específico Pacto de �0 de mayo de 2005 en lo que refiere a la regularización para el año 2004.

Segundo. La cláusula 5ª del Pacto de referencia contempla una prima de pro-ducción, a abonar mensualmente, cuyo importe se fija en función de las toneladas de acero que se recuperen cada mes, para lo cual se recoge una escala de tramos con correspondenciaentretoneladasrecuperadasycuantíaen€delaprimacorrespon-diente. Tomando en consideración que, según las circunstancias, la producción se puede efectuar conforme a un sistema de tres turnos o de cinco turnos, se establecen dos escalas diferenciadas de tonelaje y cuantía de la prima de producción. Adicio-nalmente, se acuerda que se realice una regularización anualmente, de modo que al término del año se ha de calcular la producción media anual y la prima que hubiera correspondido. En estos términos, la regularización se contempla como un sistema de perfeccionamiento del cálculo inicial mensual de la prima de producción, con vistas a evitar desequilibrios por aplicación de la escala mensualmente, que provoquen en ciertos meses por escasa cantidad que no se abone el tramo superior, lo que puede verse compensado por un cálculo de promedio anual.

La discrepancia entre las partes se verifica en concreto en el año 2004 respecto de la forma de cálculo de la regularización anual, que las partes entienden debe efectuarse por medio de operación aritmética distinta, lo que da lugar a que la cifra final a abonar en su conjunto por la prima de producción sea también distinta. Las partes imputan la diferencia de criterios a la forma de aplicar las escalas de tramos a un año en el que unos meses se ha trabajado a tres turnos y otros se ha hecho a cinco turnos. En efecto, durante los seis primeros meses del año 2004 se estuvo produ-ciendo a cinco turnos, por tanto aplicándose la primera de las escalas, mientras que durante los últimos seis meses se estuvo trabajando a tres turnos, con aplicación en este caso de la segunda de las escalas. Las partes concuerdan en la forma en que se ha realizado el abono mensual de la prima, pero discrepan sucesivamente cuando se trata de calcular la regularización anual, lo que imputan una y otra parte insistimos a la presencia de dos regímenes de turnos a lo largo del año, circunstancia que no se había producido en años precedentes.

Antes de entrar en el análisis de las dos concretas fórmulas de cálculo propuestas por las partes, conviene indicar que la representación de la empresa en varias ocasiones también ha aludido al último apartado de la cláusula 5ª del Pacto, conforme al cual


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“si en el futuro se requirieran medios, inversiones o se requieren más personas para los procesos de tratamiento de la escoria, se modificarán los tramos para compensar el exceso de costes en los que deba incurrir la Empresa”. De este modo, la empresa en algún momento indica que en junio de 2004 se pusieron en marcha las mejoras realizadas en las instalaciones productivas de la empresa (mejora y ampliación del molino de bolas I, mejora de las cintas transportadoras de alimentación de los molinos, cambios de neumáticos de molinos, etc), lo que trajo como efecto un mejora sustan-cial de su rendimiento). Ahora bien, estas alegaciones resultan extemporáneas y no pueden alterar la forma de argumentación jurídica por parte de este árbitro. Resultan extemporáneas, por cuanto que la empresa con ello va contra sus propios actos, en el sentido de que la forma de cálculo por ella propuesta lo ha realizado siempre y la sigue efectuando en la actualidad sobre la base de las escalas de tramos recogida en el Pacto en vigor, sin proponer formalmente hasta el presente una alteración del mismo. De igual forma, no pueden influir en el razonamiento de este árbitro, por cuanto que ello conduciría a una alteración de la naturaleza de este procedimiento arbitral, pues convertiría en lo que ha deseado expresamente las partes a través del compromiso arbitral (un arbitraje de “interpretación de pacto de empresa), en un arbitraje nova-torio, relativo a un arbitraje de intereses de fijación de unas nuevas escalas diversas de las recogidas en el Pacto de empresa. Puesto que las parte se limitan a efectuar una forma de cálculo diferenciada de las escalas del pacto, pero admitiendo ambas tales escalas, también este árbitro se ha de limitar a interpretar como se aplican esas concretas escalas a la producción del año 2004.

Tercero. A juicio de la representación de los trabajadores lo que corresponde hacer es un cálculo global de todo el tonelaje recuperado a lo largo del año completo, pro-cediendo a dividirlo por los meses trabajados, de lo que se obtendría la cifra mensual media. Una vez obtenida esta cifra media, se le aplicaría a cada mes la escala primera o segunda, según el régimen de turnos que haya regido. En concreto, para la repre-sentación de los trabajadores al ascender el total de acero recuperado en este año a 1�.264,�6 toneladas, dicha cantidad ha de dividirse entre los doce meses de produc-ción, lo que daría un resultado de 1.105,�6 toneladas/mes como media. Aplicando la primera de las tablas, consideran que a los primeros meses trabajados a cinco turnosledebencorresponder150,25€porcadaunodeestosmeses,mientrasquealaplicar la segunda de las tablas a los últimos meses del año trabajados a tres turnos ledebencorresponder210,35€mesdemedia.Lasumatotalparalarepresentacióndelostrabajadorescorresponderíapuesa1.953,25€eneltotaldelañoenlahipóte-sis de un empleado que hubiera prestado servicios todos los días laborales efectivos inicialmente previstos y sin ningún tipo de incidencia por ausencias al trabajo, al margen de la producida por la paralización de la actividad derivada de la huelga de febrero y marzo.

El argumento central de la representación de los trabajadores para llevar a cabo esta forma de cálculo es que la regularización comporta un sistema de anualización de la prima a final de año, cuya media sólo se logra por medio de un cómputo global de todo el acero recuperado a lo largo de los doce meses del año. La representación


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de los trabajadores interpreta que la compensación buscada con la regularización sólo se logra por vía de equilibrar los meses de mayor producción junto con los de menor producción, de modo que cualquier compartimentación a estos efectos comportaría limitar o impedir los efectos de equilibrio buscado a final de año. Dicho con simplicidad, si la regularización es anual, el cómputo de la producción media debe ser igualmente anual. Aduce que debe primar la lectura literal del precepto, que prevé una única regularización anual, mientras que un sistema de doble cálculo conduciría en la práctica a establecer dos regularizaciones al año, una para los meses de cinco turnos y otra para los meses de tres turnos, lo que contradiría lo previsto en la cláusula 5ª del Pacto.

El principal inconveniente que presenta la anterior forma de cálculo, que no se le escapa a la representación de la empresa alegándola de contrario, es que al ser las escalas diferenciadas según el régimen de turnos, para un sistema de producción se exige un mayor número de toneladas para devengar el derecho al primer tramo, y menor para el otro procedimiento de organización del trabajo. En efecto, cuando se trabaja a cinco turnos para obtener la prima de producción se requiere como mínimo recuperar 1.000 toneladas como media al mes, mientras que cuando se produce a tres turnos basta con 850 toneladas. El efecto también lo es sobre la cuantía de la prima; por ejemplo, a una producción de 1.000 toneladas la primera escala contempla unaretribuciónde120,20€,mientrasqueconformealasegundaescalalamismacuantíadeproduccióndaderechoaunaprimade180,30€.Másaún,dichoimpactodesigual se mantiene incluso una vez superado el precedente umbral mínimo, pues para superar los tramos siguientes el número de toneladas adicionales a recuperar es mayor en el caso del régimen de cinco turnos; se observa ello perfectamente en el topemáximodelaprimaporvalorde210,35€:paraalcanzarloenloscincoturnosserán necesarias un total de 1.�00 toneladas/mes, mientras que en el régimen de tres turnos bastarían con 1.100 toneladas/mes. Es decir el abanico diferencial en el umbral mínimo de 150 toneladas se eleva hasta 200 toneladas en el umbral máximo. Dicho de otro modo, una anualización global de las toneladas producidas, con el subsiguiente cálculo de la media mensual, podría provocar que toneladas recuperadas conforme a un régimen de tres turnos se aplicaran al cálculo de la prima a obtener por los meses a cinco turnos; o viceversa, en otra hipótesis en que la producción por turnos fuera la inversa a la verificada en el año 2004, de modo que se produjera un trasvase de toneladas del período de cinco turnos al de tres turnos, ahora con posible perjuicio en su resultado para los intereses de los trabajadores.

La precedente distorsión queda neutralizada en cierta medida a resultas de la operación subsiguiente de aplicación de las dos escalas según meses, propuesta por la representación de los trabajadores. En efecto, conforme al cálculo propuesto por la representación de los trabajadores, una vez obtenida la producción media mensual, se aplica a cada mes diferente escala, la primera para los meses de producción a cinco turnos y la segunda para los otros, con lo cual se toma en consideración la previsión legal del Pacto de existencia de dos escalas según sistema de producción.


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No obstante, esta corrección resulta insuficiente, de modo que la distorsión per-vive a pesar de todo. Ello no logra evitar que toneladas producidas con el régimen de tres turnos se computen a efectos del abono de la prima mensual de cinco turnos. La prueba más elocuente de ello es que en el año 2004 en los seis primeros meses de trabajo a cinco turnos se recuperaron un total de 6.072,01 toneladas, mientras que en los seis últimos meses en los que se produjo a tres turnos se recuperaron un total de 7.191,85 toneladas.

Ello, en principio, nos determina a considerar poco adecuado el sistema de cálculo propuesto por la representación de los trabajadores.

Cuarto. Por su parte, la representación de la empresa, con vistas a corregir esa posible distorsión en la regularización anual, propone una fórmula alternativa de cálculo. En estos términos esta otra representación propone regularizar por separado los meses en los que se ha trabajado a cinco turnos y aquellos otros en los que se ha trabajado a tres turnos. En efecto, estos calculan, por un lado, la media de producción de los seis meses de trabajo a cinco turnos y, por otro lado, la media de los otros meses trabajados a tres turnos.

Se hacen dos medias, pues, que da para el primer semestre de 1.0011,84 toneladas/mes para el primer semestre y de 1.209,21 toneladas/mes para el segundo semestre. Ellosupondríaqueenelprimersemestrelaprimamensualseríade120,20€,amul-tiplicarpor6meses,loquedaríacomoresultadototalunacuantíade721,2€parael primer semestre. En paralelo, para el segundo semestre la prima mensual sería de 210,35€cadames,cifracomosepuedeobservaridénticaalapropuestaporlostra-bajadoresconsufórmuladecálculo.Dichacifrade210,35€habríaquemultiplicarlapor cinco (pues no se podría contabilizar el mes de vacaciones que no da derecho a la prima de producción), lo que daría como resultado total una cuantía de 1051,75. La suma total de ambos semestres para la representación de los empresarios daría una regularizaciónanualdelaprimadeproducciónporunmontanteglobalde1.772,95€.Esta cifra se vería alterada en la hipótesis de que el trabajador hubiera disfrutado sus vacaciones anuales en el primer semestre; en tal caso el cálculo aritmético sería el siguiente: (120,2 x 5) + (210,�5) = 1.86�. En caso de que hubieran estado repartida las vacaciones anuales, habría que hacer el correspondiente reparto proporcional.

En todo caso, esta cifra claramente inferior a la propuesta por los trabajadores y con la cual no habría que abonar más de lo ya abonado, pues la regularización resultaría de todo punto negativa para los trabajadores.

Como elemento positivo de la fórmula de cálculo propuesta por la empresa hay que reconocer que con la misma se logra que no se verifique una contaminación entre las dos escalas recogidas en el Pacto, aplicándose las toneladas producidas en cada régimen a su propia escala, sin revalorizar o minusvalorar cada una de estas.


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A pesar de tales beneficios, la fórmula empresarial presenta igualmente un grave inconveniente y es que con la misma se rompe la lógica de la cláusula 5ª del Pacto, de verificar una regularización única a final de año, en la que se calcule la producción media mensual de todo el año. En lugar de una regularización, la propuesta empresarial desemboca en la realización de dos regularizaciones, una por cada semestre; por mucho que se unifique el momento del devengo al mes de febrero del año siguiente, el cálculo empresarial efectúa dos regularizaciones estancas, sin vasos de comunicación alguno que permita la compensación posible entre meses del año, una del primer semestre y otra del segundo semestre. La prueba más elocuente de ello es que en la práctica la fórmula de cálculo empresarial produce una distorsión evidente, por el hecho de que la producción en el primer semestre fue muy inferior a la del segundo semestre. Más aún, que existen restos de producción que nunca se llegan a tomar en consideración en un cómputo anual global, por los cálculos semestrales autónomos e independientes.

Por ello, a juicio de este árbitro, en sede teórica, se trataría de intentar buscar una fórmula de conciliación de los dos sistemas: de un lado, el calculo diferenciado de lo producido con cada régimen de turnos, junto con un sistema que concluyera siendo de cálculo global que garantizara una regularización única por vía de una compensa-ción del conjunto del año. Se trataría, en sede teórica, de partir del cálculo semestral propuesto por la empresa, pero sucesivamente efectuar algún tipo de compensación ponderada, según el valor de las toneladas en cada régimen de turnos, de los restos de exceso de cada tramo que no sirven para el abono mediado semestral.

Quinto. Tanto el cálculo sindical como el empresarial eluden el trasfondo de la causa material del diferencial apreciado en este año 2004 entre el primer y el segundo semestre. En efecto ambas fórmulas de cálculo pasan por alto que a lo largo de un mes completo del primer semestre se produjo una paralización total de la producción en la empresa por efecto derivado de una huelga en la empresa Acerinox S.A., teniendo en cuenta que Multiserv Lycrete S.A. desarrolla su actividad en el centro de Los Barrios como una contrata de obra de la anterior, que actúa como empresa principal. Ello es lo que explica la muy baja producción en los meses de febrero y marzo, por no alcanzarse el umbral mínimo de la escala de la cláusula 5ª del Pacto, a resultas de que la referida huelga se desarrolló a caballo de esos dos meses. No es casual que la diferencia de tonelaje recuperado en cada semestre se deba casi exclusivamente a los efectos de la huelga producida. Como ya indicamos, en el primer semestre la producción fue de 6.072,01 toneladas, mientras que en el segundo semestre lo fue de 7.191,85 toneladas; por tanto, un diferencial de 1.119,84 toneladas, lo que no es casualidad que venga a coincidir con la cifra aproximada de toneladas recuperadas por mes. Dicho de otro modo, si pensáramos en un escenario hipotético en el que no se hubiera producido la huelga de referencia, la media de producción de ambos semestres sería prácticamente idéntica en el año 2004, con lo cual los dos sistemas de cálculo propuestos por las respectivas partes darían un resultado muy próximo.

En definitiva, podemos llegar a la conclusión de que la especialidad en la regulari-zación a lo largo del año 2004 no se debió a que se hubiera trabajado con dos regímenes


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de turno, sino a los efectos sobre la producción anual de la huelga en Acerinox. Por tanto, con independencia de que también sea razonable tomar como referencia los dos regímenes de turnos, probablemente toda esta discusión no se hubiera producido de no haber concurrido la huelga de referencia.

Esta circunstancias ya fue analizada por este árbitro en el laudo dictado el �1 de octubre de 2005 para la empresa Multiserv Intermetal S.A., donde las circunstancias fácticas eran similares, así como parecido el régimen de prima y su regularización. Por ello, lo que interpretamos en aquella ocasión podría haber sido aplicado también, mutatis mutandis, a la empresa Multiserv Lycrete S.A. De haberse hecho así, el cálculo empresarial en lugar de dividir el tonelaje del primer semestre entre seis tendría que haberse hecho entre cinco, por ser el número de meses efectivos de producción en la empresa; y, del mismo modo, esa media, aplicada a la primera escala del Pacto habría de multiplicarse por cinco, pues sería el número de primas de producción mensuales que corresponderían al primer semestre. Ese cálculo aritmético daría un resultado final de la regularización muy similar al propuesto con la fórmula de cálculo de la representación de los trabajadores.

Sin embargo, esa fórmula de cálculo, trasladando a este conflicto el criterio inter-pretativo utilizado en aquél laudo arbitral, no resulta viable para el año 2004 y respecto de esa concreta paralización de la actividad productiva a resultas de la huelga en la empresa principal. En efecto, en el caso concreto de la empresa Multiserv Lycrete se da la particular circunstancia de que las partes alcanzaron un acuerdo específico respecto de los efectos de la paralización productiva por la huelga en Acerinox sobre la prima de producción. Las partes, con fecha �0 de mayo de 2005, acuerdan com-promisos específicos, entre los cuales se aborda la repercusión o no de la huelga en Acerinox S.A. sobre la prima de producción y la regularización anual en la empresa Multiserv Lycrete. Literalmente se afirma en el mismo que “ambas partes aceptan que para regularizar la prima de producción correspondiente al año 2004 se deben tener en cuenta doce meses”. Con independencia de cual fuera el objetivo perseguido por las partes a la hora de firmar ese compromiso, es obvio que la media ha de hacerse sobre la presunción de que se ha estado produciendo a lo largo de doce meses y que la paralización de la actividad no debe reducir la prima en un mes. De este modo, por mucho que este árbitro haya interpretado otra cosa en un laudo diferente para otra empresa, en esta se da un específico acuerdo entre las partes en el año 2005, lo que comporta que no pueda efectuarse el cálculo aritmético referido anteriormente. Las dos partes, aunque discrepan en la fórmula de cálculo, coinciden en que al final la producción debe hacer sobre la bases de doce meses de producción y 11 primas de producción (descontado el mes de vacaciones anuales).

Sexto. Por tanto, reiteramos, la regularización anual daría como resultado final, inicialmente,lacantidadde1.772,95€,aplicandoporseparadolasdosescalassegúnque se haya trabajado a cinco o a tres turnos. Cifra que como indicamos referiría a un trabajador que disfrutara sus vacaciones en el segundo semestre, que se elevaría a 1.86�,1 €enlahipótesisdequeesasvacacionesanualessedisfrutaranenelprimersemestre.


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Eso sí, hemos de hacer hincapié en que decimos que dicha cantidad es inicialmente, por cuanto que con ello puede que no se corrigiera la distorsión antes anunciada, que provoca la fórmula de cálculo semestral propuesta por la empresa.

En efecto, como indicamos, esta fórmula semestral sigue partiendo del modelo de la empresa de cálculo de dos semestres independientes, de modo que la compensa-ción no sería unitaria para todos los meses de producción a lo largo del año. Por ello, a esa cantidad inicial, habría que efectuarle otro cálculo adicional de los restos no valorados en los dos semestres y que, en teoría, podrían dar lugar a un cierto incre-mento añadido por compensación entre semestres. Eso sí, a la vista que son semestres exactos y que la media de cada semestre no da lugar a grandes restos, ese cálculo adicional puede que tenga escasa repercusión práctica. Para el primer semestre, con unaproducciónmediade1.000toneladasyasealcanzaríalaprimadelos120,20€,demodo que el resto no utilizado es de 11,84 toneladas/mes. Para el segundo semestre, con una producción media de 1.100 toneladas ya se habría alcanzado el tope de los 210,35€,demodoqueelrestonoutilizadoenestaocasiónseríade109,21€.Comoen el segundo semestre ya se ha llegado al tope máximo de la prima, se trataría de comprobar la posibilidad de una compensación anual, por media ponderada en los doce meses de esos restos. La operación que correspondería efectuar, a juicio de este árbitro, es sumar los restos totales de los doce meses y calcular la media igualmente en esos doce meses; es decir la fórmula aritmética sería la siguiente: [(11,84 x 6 + 109,21 x 6)] : 12 = 60,5� toneladas adicionales como media mensual. Como hemos indicado, ese resto sumado a la media del segundo semestre nunca podría suponer incremento de la prima, por cuanto que en ese período se alcanza la cifra máxima de la prima, establecidaen210,35€.Deigualforma,paraelprimersemestretampocosepodríaproducir alteración por esa compensación anualizada, teniendo en cuenta que con elprimercálculosemestrallamediadaderechoaunaprimade120,20€,mientrasqueparaalcanzarelsiguientetramodelos150,25€seríanecesariohaberproducido100 toneladas/mes adicionales, mientras que sólo se han producido 60,5� toneladas adicionales por aplicación de los restos.

En definitiva, de toda esta operación de restos, compensada anualmente, resulta que no se produce variación alguna respecto del cálculo inicial. Con ello, la distor-sión que en sede teórica podría producir el sistema de cálculo semestral, en este caso concreto no llega a provocarlo, dado que los restos ponderados anualmente no llegan a suponer la superación de un tramo superior de la escala, ni en el primer semestre ni en el segundo de ellos.


Se declara que la regularización anual de la prima de producción para el año 2004 comportaelderechoapercibirunmontantemínimode1.772,95€eneltotaldelaño,en la hipótesis de un empleado que hubiera prestado servicios todos los días labo-rales efectivos inicialmente previstos y sin ningún tipo de incidencia por ausencias

al trabajo, al margen de la producida por la paralización de la actividad derivada de la huelga de febrero y marzo, cifra a la que habrá que descontar las cantidades adelantadas mensualmente en concepto de prima de producción. Esta cifra refiere a un trabajador que haya disfrutado sus vacaciones en el segundo semestre del año, en tanto que si las ha disfrutado en el primer semestre la cifra de la regularización seelevaríaa1863,1€.


El presente laudo arbitral, de conformidad con el art. 91 del Estatuto de los Tra-bajadores, puede impugnarse ante el Juzgado de lo Social de Algeciras, a tenor de lo establecido en los artículos 161 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral para el procedimiento de impugnación de convenios colectivos.





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Número expediente: 11/2006/61-J Laudo: 2/06/JCV Empresa: Aguas del Puerto Empresa Municipal S.A. Partes interesadas: Empresa y Delegados de Personal Arbitro designado: Jesús Cruz Villalón

En Sevilla, a veinte de septiembre de dos mil seis, Jesús Cruz Villalón, Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Sevilla, actuando como árbitro nombrado por las partes conforme al acuerdo arbitral por ellas suscrito el 10 de julio de este mismo año en el marco del Sistema Extrajudicial de Resolución de Conflictos Laborales de Andalucía (SERCLA), ha dictado el siguiente

LAUDO ARBITRAL

I. ANTECEDENTES

Primero. En el ámbito de un procedimiento de conciliación-mediación ante la comisión correspondiente del SERCLA, en relación con el conflicto suscitado entre la empresa Aguas del Puerto Empresa Municipal S.A. (APEMSA) y la representación de los trabajadores de la misma no se logró alcanzar avenencia entre las partes, conforme al acta correspondiente de 14 de junio de 2006. A tenor de ello, las partes celebran compromiso arbitral de someter su discrepancia al correspondiente procedimiento arbitral, designando al efecto como árbitro a quien suscribe el presente Laudo. Con fecha 1 de septiembre de 2006 se le notifica a este árbitro su designación, procediendo acto seguido a aceptar el nombramiento. Inmediatamente a continuación se procede a notificar a las partes la apertura de un plazo a los efectos de presentar, si lo consi-deran necesario, las alegaciones que estimen oportunas, al tiempo que se les cita de comparecencia para el día 14 de septiembre de 2006. Con anterioridad al inicio del acto de comparecencia, las partes remiten al árbitro las correspondientes alegaciones, con la aportación adicional de una serie de documentos que estiman pertinentes al objeto de la resolución de este arbitraje, quedando todo ello incorporado al corres-pondiente expediente.

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Segundo. Conforme al compromiso arbitral celebrado entre las partes se establece que el presente arbitraje refiere a un conflicto de interpretación, relativo al “número de personal a considerar en la paga de la patrona 200�”, prevista en el artículo 26 del Convenio Colectivo de Empresa para el período 200�-2006, publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Cádiz número 10�, de 6 de mayo de 2004.

Tercero. El acto de comparecencia se celebra en la sede de Jerez de la Frontera del SERCLA el día 14 de septiembre, con la presencia de D. Alfredo García Campos, en su condición de Delegado de Personal, D. Remigio Andujar de la Rosa, en su condición de Delegado de Personal, D. José Javier Caveda Pérez, en su condición de asesor jurídico de la empresa, D. Juan José Campos-Guereta León, en su condición de Director General de la empresa y D. José Joaquín Herrero Muñoz, en su condición de subdirector económico de la empresa. En dicho acto de comparecencia las partes respectivas formulan sus alegaciones y defienden sus posiciones, que grosso modo quedan reflejadas en los respectivos escritos de alegaciones, que constan en el expe-diente y a los que nos remitimos.


Primero. Con carácter general ha de resaltarse que el compromiso arbitral alcanzado entre las partes identifica el objeto del presente Laudo en la resolución de un conflicto de interpretación y aplicación del art. 26 del Convenio Colectivo de empresa, regulador de la paga extraordinaria con motivo de la Patrona, por lo que refiere específicamente al “número de personal a considerar en la paga de la patrona 200�”. Dicho precepto especifica que para dicho año “para calcular el importe a distribuir, se tomará el 7,5 % de lo abonado en nómina por la Empresa, en los meses de Enero a Mayo de ese año a todo el personal. La cuantía resultante, se dividirá por el personal que hubiera trabajado en la Empresa desde primeros de Enero al treinta y uno de Mayo”.

Las partes discrepan en concreto a la hora de efectuar el cálculo de la cuantía a percibir por los trabajadores en la determinación del divisor de ese 7,5 % de lo abo-nado en nómina.

Es pacífica entre las partes la determinación de los trabajadores que tienen derecho a la percepción de esa paga de la patrona. En su día discreparon acerca de la forma de cálculo de la masa salarial y, por tanto, la forma de cálculo del dividendo de la operación, si bien tras una solicitud de informe al Interventor, aceptaron el criterio del mismo, conforme al cual “la aplicación del indicado artículo 26 ha de hacerse poniendo en relación la cuantía que se deduzca, con el personal que hubiera traba-jado en la Empresa desde primeros de Enero al treinta y uno de Mayo, computando como unidad cada trabajador que haya permanecido en alta sin interrupción en todo el período, y de forma proporcional al tiempo de alta en dichos meses a los que no trabajaran el período completo”.


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Asimismo conviene precisar que el compromiso arbitral restringe el alcance de este laudo a la cuantificación de la paga de la patrona correspondiente al año 200�, pues si bien el convenio colectivo aplicable tiene una vigencia temporal hasta finales del año 2006, el art. 26 de referencia contempla un sistema de cálculo diferenciado para este complemento salarial para los años 2004 a 2006. Bien es cierto que ese nuevo sistema de cálculo integra como cifra de partida la cuantía de la paga de la patrona correspondiente a 200�; eso sí, en sentido estricto la presente resolución arbitral, por expresa voluntad de las partes implicadas, refiere de manera estricta y directa de forma exclusiva a la cuantía correspondiente a la paga de 200�, de modo que sólo a esta cuestión debe hacer referencia el presente laudo arbitral, con independencia del alcance que pro futuro deseen atribuirles las propias partes.

Segundo. Entrando en la cuestión de fondo de la discrepancia entre las partes, relativa al modo de cálculo del divisor, las interpretaciones divergentes de las partes se pueden resumir del modo siguiente.

A criterio de la representación de los trabajadores, al decir el precepto que la masa salarial de los primeros cinco meses del año “se dividirá por el personal que hubiera trabajado en la Empresa desde primeros de Enero al treinta y uno de Mayo”, este personal es tan sólo aquel que hubiera prestado servicios interrumpidos a lo largo de todo ese período, en términos tales que habrá de excluirse a aquellos empleados que sólo hubieran estado trabajando parte de ese tiempo. Ello conduce en la práctica a que el divisor sea de 46, pues éste fue el número de trabajadores del período completo.

Frente a ello la representación de la empresa, interpretando la misma redacción del citado artículo, considera que además de quienes trabajaron el período completo, se deben tomar en consideración aquellos que lo hicieron a lo largo del mismo en algunos días de esos primeros cinco meses del año. Eso sí, según la propia empresa, para estos empleados que trabajaron parte de los cinco meses su cómputo no se ha de efectuar como una unidad más por cada trabajador, sino proporcionalmente al tiempo trabajado. Ello conduce a la empresa a valorar en el cómputo a dos trabajadores más, uno que prestó servicios 119 días y que extinguió su contrato por jubilación, más otro que trabajó �5 a tenor de un contrato de trabajo de duración determinada. En suma, todo ello lleva a que el divisor a juicio de la empresa deba ser finalmente de 47,019.

Si nos atenemos a una lectura literal y aislada de la redacción del artículo 26 del convenio colectivo, ha de partirse de la aceptación de que ambas interpretaciones son acertadas, pues en la lengua castellana la expresión utilizada por el precepto no llega a ser tan precisa que permita deducir si se incluyen o se excluyen a quienes prestan servicios algunos días desde el 1 de enero hasta el �1 de mayo; tan correcta gramaticalmente es la interpretación defendida por la representación de la empresa como aquella de la representación de los trabajadores. El precepto se limita a fijar un determinado arco temporal de cinco meses como elemento referencial para tomar en consideración los trabajadores que prestaron servicios en ese período, por tanto es tan razonable deducir que se está requiriendo que quienes se tomen en consideración


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sean todos los que prestaron servicios en ese tiempo como se seleccionen exclusi-vamente a quienes prestaron el período completo. De ahí que sea comprensible la discrepancia entre las partes, que no haya sido fácil llegar a un punto de encuentro entre las mismas, pues cada una de ellas ha defendido aquella interpretación que es más favorable a sus respectivos intereses, por mucho que la diferencia interpretativa en la práctica se plasme en una disparidad en la cuantía final de la paga de la patrona muy reducida.

Tercero. A partir de esa constatación, de que son literalmente admisibles ambas interpretaciones, resulta necesario profundizar en el análisis del precepto, al objeto de leerlo en todo su conjunto, procurando efectuar una interpretación contextual y finalista del mismo, con la finalidad de decantarnos por una de las dos lecturas posibles.

A juicio de este árbitro no resulta convincente la afirmación formulada por la representación de los trabajadores en el sentido de que los trabajadores que prestan servicios parciales en los cinco primeros meses no tienen derecho inicialmente a la paga extraordinaria; que sólo se les incluye posteriormente a su criterio a través de la tercera frase del art. 26, motivo por el cual inicialmente han de excluirse también a la hora de calcular el divisor. Afirma el documento presentado por la representación de los trabajadores que se “excluye a los que hubieran trabajado íntegramente este periodo en la empresa. Porque hasta este momento no tienen derecho a percibir la paga, cosa que confirma la tercera y cuarta parte del párrafo”. Sin embargo, ha de resaltarse que el art. 26 del Convenio arranca fijando que “la empresa abonará una gratificación especial por este día (el de la patrona), a todos los empleados que se encuentren contratados en esa fecha”, es decir que se encuentren contratados al día 1 de junio de ese año; por tanto, puede darse la hipótesis de un empleado que trabajara parcialmente en esos cinco meses, por empezar a prestar servicios ya comenzado el año natural y estando en alta a 1 de junio, en cuyo caso el propio arranque del pre-cepto les reconoce el derecho a percibir la paga extraordinaria. Eso sí en todo caso, la frase tercera del párrafo segundo del art. 26 deja meridianamente claro que todos aquellos que prestaron servicios parciales a lo largo de los cinco primeros meses del año tienen derecho a percibir la paga de la patrona, estuvieran o no en activo al 1 de junio y, por añadidura, percibirán la misma cuantificada en función del cálculo de la masa salarial de los primeros cinco meses de ese concreto año; a diferencia de los que prestaron servicios el año precedente pero ya no se encuentran en activo en ningún momento del periodo que transcurre entre enero y mayo de 200�, cuyo cálculo se efectúa conforme a la paga de la patrona del año precedente.

En todo caso, lo anteriormente dicho no excluye necesariamente la interpretación defendida por la representación de los trabajadores, pero sí que impide fundarlo en el argumento central expuesto en su apoyo. Lo anterior sólo nos sirve para tener que buscar otra vía interpretativa para resolver el dilema, pero no para excluir de plano el criterio de la representación de los trabajadores.


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A juicio de este árbitro, a partir de una interpretación finalista del precepto, la clave de partida se encuentra en que lo que se fija en el convenio colectivo es que la empresa debe abonar al conjunto de los trabajadores que prestaron total o parcialmente en el periodo enero-mayo un 7,5 % de lo abonado en nómina por la Empresa en ese mismo período. Dejamos aparte los trabajadores que no prestaron servicios en ese período, que trabajaron con anterioridad, pues éstos aunque también van a percibir en términos proporcionales la paga extraordinaria, lo hacen conforme a otro sistema de cálculo y, sobre todo, sus retribuciones en ningún momento se toman en conside-ración a efectos del cálculo de ese 7,5 %. Pues bien, la forma de resolver el dilema ha de efectuarse empleando un criterio interpretativo que desemboque en un resultado material conforme al cual el desembolso total por parte de la empresa en concepto de paga extraordinaria por los trabajadores empleados total o parcialmente en el período enero-mayo ascienda a ese 7,5 %, no siendo ni superior ni inferior.

Comoquiera que las partes concuerdan en la forma de cálculo del dividendo, ésta se ha de tomar como referencia inamovible, sea o no la más acertada a efectos interpretativos del art. 26 del convenio, de modo que nuestra interpretación ha de ceñirse exclusivamente al cálculo del divisor, eso sí con un cálculo que a nuestro juicio se tiene que encontrar de forma obligada estrechamente vinculado al previamente consensuado entre las partes respecto del dividendo.

Para alcanzar ese resultado, es necesario que haya una correspondencia lógica entre la forma de cálculo del dividendo y del divisor, de modo que aquellos trabajadores que se computan en el dividendo y en la forma en que se computan, se incluyan por igual en el divisor. Si no existe esa correspondencia de cálculo, necesariamente se produce una distorsión en los resultados. En efecto, si el número de trabajadores tomados en consideración en el divisor es menor que los considerados en el divi-dendo, la cantidad global a abonar por la empresa será superior a ese 7,5 %; mientras que si ese número de trabajadores del divisor resulta superior al del dividendo, se producirá el efecto inverso de modo que la cantidad global a abonar por la empresa sería inferior a ese 7,5 %.

Trasladado ese razonamiento al caso concreto, la inclusión de quienes prestan servicios en la empresa parcialmente en el dividendo y su exclusión del divisor, como hace la representación de los trabajadores, desemboca en el pago global de una paga extraordinaria superior al 7,5 %. Por el contrario, la inclusión en el dividendo de las retribuciones percibidas por todos los empleados en los cinco primeros meses, lo hayan hecho total o parcialmente, y situando en el divisor también a todos pero computando a quienes trabajan parcialmente como una unidad completa también provoca el correspondiente efector distorsionador, ahora en el sentido contrario de elevar el divisor y dar un resultado global de desembolso por parte de la empresa de una cantidad inferior al 7,5 %. En definitiva, la única interpretación coherente, que no provoca efecto distorsionador es aquella en la que si se computan en la masa salarial del dividendo los ingresos de todos los empleados en el período enero-mayo, inclu-yendo quienes trabajaron parte de ese tiempo, es incluir en el divisor también a estos


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que trabajaron parcialmente si bien haciéndolo no como una unidad completa por tra-bajador empleado en parte del período, sino con una ponderación proporcional, pues su paga extraordinaria igualmente se va a calcular en clave de proporcionalidad.

Diferente hubiera sido la interpretación del mismo art. 26 si las partes hubieran acordado un sistema de cálculo diverso respecto del dividendo. Pero, a partir del momento en el que incluyen en el dividendo a quienes prestaron servicios parcial-mente en el período enero-mayo, eso obliga a tomarlos en consideración igualmente a la hora de calcular el divisor, si bien sea en la proporción correspondiente.


Se declara que la paga de la patrona 200� se calculará tomándose como divisor en la operación de cálculo prevista en el Convenio colectivo al total de trabajadores que hubieran trabajado en la Empresa desde primeros de Enero al treinta y uno de Mayo, incluyendo en el cálculo tanto los que hubieran prestado servicios la totalidad del período como parte del mismo, si bien en este segundo caso se ponderará en función de tiempo proporcional de días trabajados en dicho período.


El presente laudo arbitral, de conformidad con el art. 91 del Estatuto de los Trabajadores, puede impugnarse ante el Juzgado de lo Social, a tenor de lo esta-blecido en los artículos 161 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral para el procedimiento de impugnación de convenios colectivos.


Dado en Sevilla, a 20 de septiembre de 2006



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Número expediente: 11/2006/84-C Laudo: 1/07/JCV Ámbito: Pequeña y mediana industria del metal de Cádiz Partes interesadas: Comisiones Obreras, Unión General de Trabajadores y Federación de Empresarios del Metal de Cádiz Arbitro designado: Jesús Cruz Villalón

En Sevilla, a veinte de febrero de dos mil siete, Jesús Cruz Villalón, Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Sevilla, actuando como árbitro nombrado por las partes conforme al acuerdo arbitral por ellas suscrito el 5 de octubre de 2006 en el marco del Sistema Extrajudicial de Resolución de Conflictos Laborales de Andalucía (SERCLA), compromiso arbitral actualizado y renovado el 29 de noviembre de 2006 y reflejado en el Convenio Colectivo publicado el 6 de febrero de 2007, ha dictado el siguiente

LAUDO ARBITRAL

I. ANTECEDENTES

Primero. En el curso del desarrollo del proceso de negociación del convenio colec-tivo de aplicación a las pequeñas y medianas empresas del metal de la provincia de Cádiz, los miembros de su Comisión Negociadora dirigieron escrito al SERCLA, entre-gado el 11 de octubre de 2006, por medio del cual las partes comunican la celebración de un compromiso de someter su discrepancia al correspondiente procedimiento arbitral, designando al efecto como árbitro a quien suscribe el presente Laudo. Con fecha 17 de octubre de 2006 se le notifica a este árbitro su designación, procediendo acto seguido a aceptar el nombramiento. Inmediatamente a continuación, con fecha 19 de octubre, se procede a notificar a las partes la apertura de un plazo a los efectos de presentar, si lo consideran necesario, las alegaciones que estimen oportunas, al tiempo que se les cita de comparecencia para el día �1 de octubre de 2006. La partes presentaron en tiempo y forma sus alegaciones relativas a la materia objeto de arbi-traje, escritos que constan en el expediente documental del presente arbitraje. Con


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anterioridad a la fecha prevista para el acto de comparecencia, las partes comunican al árbitro que las negociaciones del convenio colectivo se encuentran bloqueadas y se ha producido una convocatoria de huelga que aconseja la postergación del desarrollo del procedimiento arbitral hasta que se supere la situación de desacuerdo entre las partes. Tomando en consideración tales solicitudes comunes de todas las partes, este árbitro acuerda con fecha �0 de octubre suspender la tramitación del procedimiento arbitral hasta tanto no se reciba notificación de ambas partes requiriendo la reanu-dación del mismo, con lo cual se acuerda igualmente dejar sin efecto la citación a las partes para comparecer en el acto convocado con anterioridad.

Con fecha 29 de noviembre se alcanza acuerdo definitivo en el seno de la Comisión Negociadora del Convenio Colectivo de la pequeña y mediana industria del metal de la provincial de Cádiz, con el voto favorable de Comisiones Obreras y de la Federación de Empresarios del Metal de Cádiz, por el que se aprueba el texto del convenio, momento en el que las partes renuevan y actualizan su voluntad de remitir al proce-dimiento arbitral la resolución de la materia objeto del presente laudo. A través de ese acuerdo se celebra un nuevo compromiso arbitral que perfila el contenido y alcance de la materia sometida a arbitraje.

El referido Convenio Colectivo, tras su registro, es publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Cádiz de fecha 6 de febrero de 2007.

Con fecha 15 de enero de 2007 se le da traslado a este árbitro escrito presen-tado por las partes, Comisiones Obreras y Federación de Empresarios del Metal de Cádiz, por medio del cual solicitan la reanudación del procedimiento de arbitraje de conformidad con el acuerdo alcanzado en el seno de la Comisión Negociadora del Convenio Colectivo de fecha 29 de noviembre. A tenor de ello, éste árbitro, tras efectuar las consultas oportunas con la Unión General de Trabajadores y obtener su visto bueno verbal, resuelve con fecha 25 de enero de 2007 reanudar la tramitación del procedimiento arbitral, requiriendo a las partes para que en el plazo de siete días hábiles formulen nuevas alegaciones si lo estiman oportuno, a la vista de que pudieran concurrir hechos nuevos determinantes de la necesidad de ampliar las que en su momento se remitieron. A través del mismo escrito se procede a citar a las partes de comparecencia para el día 9 de febrero de 2007. Recibida notificación de la representación empresarial, relativa a su imposibilidad material de concurrir en la fecha anterior a la comparecencia, este árbitro vuelve a fijar como nueva fecha de comparecencia para el día 16 de febrero de 2007.

Segundo. El acto de comparecencia se celebra en la sede de Cádiz del SERCLA

el día 16 de febrero, con la presencia de los siguientes representantes: en nombre de Comisiones Obreras, D. Jesús Serrano Gutiérrez, D. Francisco Cárdenas Ruso y D. David Blanco Delgado; en nombre de la Unión General de Trabajadores, D. Manuel Díaz Carrasco, D. Braulio Martínez Camacho, D. Antonio García Gil y D. Juan José Villalva Perea; en nombre de la Federación de empresarios, D. José Luis Ferrer Rossi y D. Carlos Cidoncha Tabuenca. En dicho acto de comparecencia las partes respectivas


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formulan sus alegaciones y defienden sus posiciones, que en lo sustancial quedan reflejadas en los respectivos escritos de alegaciones, que constan en el expediente y a los que nos remitimos.

Tercero. Conforme al compromiso arbitral celebrado entre las partes se establece que “ambas partes acuerdan iniciar en este mismo acto procedimiento de arbitraje de conflicto de intereses regulado en el artículo 22 y siguientes del Reglamento del SERCLA aprobado por Resolución de 8 de abril de 1996 de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social, sobre la regulación del Artículo 14 del convenio colectivo en vigor hasta el �1 de diciembre de 2005 y relativo al abono de la incapacidad transitoria”.

Por otra parte, tras el acuerdo definitivo de las partes relativo al convenio colectivo de referencia, publicado en el BOP de 6 de febrero de 2007, su artículo 12, relativo a bajas por enfermedad y accidente de trabajo, da nuevo contenido al procedimiento arbitral, precisando su objeto y alcance en los siguientes términos:

“Artículo 12.- Bajas por enfermedad y accidente de trabajo. Se estará a lo dispuesto en el Laudo Arbitral, según acuerdo de 29 de noviembre de 2006, si bien hasta que no se conozca y se incorpore al presente Convenio el resultado de dicho Laudo Arbitral, se estará a lo dispuesto en la redacción del convenio anterior que dice textualmente:

En los supuestos de baja por cualquier tipo de enfermedad o accidente de trabajo, las empresas garantizan a sus trabajadores el 100 % del salario base Convenio y de la antigüedad, en su caso, desde el primer día.

En los casos de asistencia a consulta médica del Seguro Obligatorio de Enfermedad, cuando la misma haya de realizarse dentro de la jornada laboral, dará al trabajador derecho al percibo del 50 % de su salario durante su ausen-cia, sin que tal beneficio pueda exceder de �0 horas cada año, y previo aviso y posterior justificación al empresario”.


Primero. Teniendo en consideración que en el presente procedimiento se han pro-ducido diversos avatares que han prolongado su tramitación y, en particular, que han concurrido varios acuerdos y desacuerdos entre las partes, es conveniente comenzar por precisar con detalle cual es el origen y objeto del arbitraje en cuestión, en particular reflejando en este momento lo que se especificó al inicio de la comparecencia del día 16 de febrero y hubo coincidencia de criterio por parte de todos los presentes.

En este contexto ha de indicarse que, si bien el presente arbitraje arranca de la comunicación formulada a este árbitro el 11 de octubre de 2006, todas las partes coinciden en que el primitivo compromiso arbitral fue superado, corregido y sus-


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tituido por el expresado a través del artículo 12 del Convenio Colectivo publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Cádiz con fecha 6 de febrero de 2007. Es en dicho precepto donde se refleja con precisión el compromiso arbitral alcanzado en el seno de la Comisión Negociadora del Convenio Colectivo de 29 de noviembre, al que expresamente se alude en el propio texto del Convenio. De este modo, con inde-pendencia de que los antecedentes y el primer compromiso arbitral puedan servir de útil referencia interpretativa de la discrepancia existente entre las parte, hemos de circunscribirnos a lo acordado en el seno de la Comisión Negociadora del Convenio Colectivo y ello en los términos establecidos en el artículo 12 del citado Convenio, tanto por lo que refiere a los aspectos de procedimiento, como en lo que afecta al objeto material del arbitraje.

Teniendo en cuenta que la Comisión negociadora del convenio colectivo estaba inte-grada por representantes de Comisiones Obreras, de la Unión General de Trabajadores, así como de la Federación de Empresarios del Metal de la provincia de Cádiz, son éstas las partes interesadas en el presente procedimiento arbitral, siendo a ellas a quienes se les ha citado de comparecencia al acto celebrado el pasado día 16 de febrero de 2007. A mayor abundamiento, dichas partes han sido quienes celebraron desde sus inicios el compromiso arbitral que dio origen al presente procedimiento, sin que haya motivo alguno para alterar la composición subjetiva del presente procedimiento arbitral. Ni siquiera debe alterarse la identificación de partes del arbitraje por el elemento circuns-tancial de que el convenio colectivo finalmente fuera aprobado exclusivamente por las representaciones de Comisiones Obreras y de los empresarios, sin el voto favorable de la Unión General de Trabajadores; como hemos indicado, el compromiso arbitral se adopta en el seno de la Comisión Negociadora y la misma siempre ha estado integrada por la Unión General de Trabajadores, y, sobre todo, debe resaltarse que la discrepancia de este sindicato con la firma del convenio no le impide mantener su compromiso arbitral en la materia concreta que corresponde resolver en esta sede, siendo su voluntad participar en el desarrollo del arbitraje como una representación más en tutela de los intereses legítimos que defiende.

Segundo. Las reglas de tramitación del presente procedimiento, aunque han estado sometidas a avatares diversos por su solapamiento con la negociación del convenio colectivo, han sido respetuosas con las exigencias formales contempladas en el Reglamento de funcionamiento y procedimiento del Sistema Extrajudicial de Resolución de Conflictos Laborales de Andalucía. Así, de un lado, las postergacio-nes sucesivas de la comparecencia se han debido a circunstancias externas al mismo procedimiento arbitral, que han impedido y sobre todo desaconsejado su realización en las fechas inicialmente programadas, más aún cuando las suspensiones, apla-zamientos y reanudación del procedimiento se han verificado en cada uno de los trámites efectuados a instancia y petición previa de todas las partes implicadas. De otro lado, la dilación en el tiempo total de tramitación del procedimiento se ha debido igualmente a circunstancias fortuitas ajenas por completo a la voluntad del árbitro y siempre de conformidad a la voluntad de las partes. Ha de entenderse que los plazos máximos de tramitación del arbitraje previstos reglamentariamente están previstos


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como regla condicionante de una deseada celeridad en la actuación del arbitro y, por tanto, vinculan a los actos de impulso del procedimiento que ha de efectuar el árbitro mismo, pero quedando a voluntad de las partes firmantes del compromiso arbitral su superación, particularmente cuando ello se verifica de común acuerdo y, a su juicio compartido, coadyuva a una mejor solución de la discrepancia entre las partes. Han sido, insistimos, hechos externos al procedimiento arbitral y ajenos a la actuación de este árbitro los que han determinado la dilación, en este caso plenamente justificada por la convocatoria de una huelga y de una reformulación del texto del convenio finalmente aprobado; dilación por añadidura deseada por todas las partes interesadas del procedimiento arbitral. A mayor abundamiento ha de tenerse en cuenta que, si como indicamos anteriormente, la delimitación del objeto y alcance del arbitraje viene predeterminada por lo fijado en el artículo 12 del convenio colectivo de referencia, hasta que éste no ha sido publicado en el Boletín Oficial de la Provincia con fecha 6 de febrero de 2007, no era razonable ni posible proceder a dictar el presente laudo, ni siquiera a celebrar la comparecencia que finalmente tuvo lugar el pasado día 16 de febrero.

Tercero. Entrando en el fondo del asunto, conviene también como premisa deli-mitar con claridad cuál es el contenido y orientación del presente arbitraje. En efecto, el mismo tiene su origen histórico en la redacción del precedente convenio colectivo del metal de Cádiz en lo que refiere a la cantidad a abonar por el empleador a sus trabajadores en caso de suspensión de la relación laboral derivada de incapacidad temporal. Dicha redacción de la versión anterior del convenio había provocado en diversas ocasiones discusión entre las partes acerca de la interpretación más idónea de la misma, al extremo que había dado lugar a reiterados pronunciamientos de los órganos judiciales, tanto de los Juzgados de lo Social de Cádiz como del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, y obligado también a pronunciarse sobre el parti-cular a la Comisión Paritaria del Convenio Colectivo por consulta de una empresa.

Todo lo anterior presenta un indudable valor ilustrativo para este árbitro, al objeto de conocer cuáles son las posiciones respectivas de las partes, cuáles son sus expec-tativas, así como cuál es el concreto objeto de la materia a resolver. Ahora bien, en los mismos términos debe aclararse que tales antecedentes no obligan a situarse al árbitro en el mismo plano de análisis y debate que ha determinado las decisiones y resoluciones precedentes, pues es diferente la perspectiva desde la que debe afrontarse este laudo. Sobre todo es necesario hacer hincapié sobre la circunstancia de que las partes en todo momento, tanto a través del compromiso arbitral como verbalmente en el acto de comparecencia, coincidieron en que se somete al árbitro la resolución de un “conflicto de intereses”, en términos tales que se remite a su decisión la redacción a su juicio más acertada del artículo 12 del convenio y, por tanto, que proceda a regular con criterios de equidad el régimen de la cantidad a abonar por el empleador durante el período de la incapacidad temporal.

En sentido contrario, a este árbitro no le corresponde abordar cuál era la inter-pretación más correcta desde la hermenéutica jurídica de la precedente redacción


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de la cláusula del convenio colectivo; por tanto, ni tiene que abordar el fundamento jurídico de las sentencias con precedencia dictadas, ni en paralelo tampoco el alcance del acuerdo de la Comisión Paritaria sobre el particular, por cuanto que todo ello refiere al pasado, a la aplicación de una cláusula de un convenio ya concluido en su vigencia temporal, en tanto que ahora se trata de formular la redacción más acertada y que provoque menores dudas interpretativas para el nuevo convenio colectivo a aplicarse en los años sucesivos. La interpretación judicial y de la Comisión Paritaria puede constituir una útil herramienta orientativa a la hora de resolver la cuestión aquí planteada, pero no puede convertirse en la fundamentación del laudo, servir de pauta decisoria, ni mucho menos presentarse como un condicionante de los márgenes materiales del laudo a dictar.

Eso sí, lo que constituye límite en la resolución a dictar vía el laudo es el princi-pio de congruencia, en el sentido de que a través del mismo no se podrá conceder más de lo solicitado por la representación sindical, ni menos de lo aceptado por la representación empresarial. Éstas son las fronteras máximas y mínimas dentro de las cuáles se debe mover tanto la argumentación como la resolución arbitral misma. Es por ello importante arrancar por identificar qué es lo que solicitan cada una de las partes para dictar una decisión ajustada y razonable en contraste con las expectativas de cada una de las partes.

Cuarto. En estos términos, lo que viene a solicitar la representación sindical es que “en los supuestos de baja por cualquier tipo de enfermedad o accidente de trabajo, las empresas complementarán el subsidio por IT hasta garantizar a sus trabajadores el 100 % del salario real del mes anterior, en su caso, desde el primer día”. Dicho en sentido negativo, conforme al principio de congruencia este árbitro en su resolución debe establecer cuando menos una regla que impida que el trabajador durante la situación de baja por incapacidad temporal pueda llegar a percibir, acumulando la prestación económica de Seguridad Social a la cantidad adicional aportada por la empresa, cantidad superior al 100 % del salario real del mes anterior.

Por su parte, la representación empresarial viene a solicitar que el convenio colec-tivo reconozca a los trabajadores la percepción de una cantidad a abonar por las empresas, para aquellos supuestos en los que el trabajador en incapacidad temporal como prestación económica de Seguridad Social percibiese una cuantía inferior a lo que venían constituyendo sus ingresos por salario base convenio más complemento por antigüedad, completando el empresario la prestación de Seguridad Social hasta alcanzar en conjunto dicha cuantía de salario base más antigüedad. En correspon-dencia con ello, la representación empresarial entiende que no debe abonar cantidad adicional alguna en aquellos casos en los que la prestación de Seguridad Social fuese igual o superior al salario base convenio más antigüedad del trabajador en cuestión. Dicho en sentido negativo, conforme al principio de congruencia este árbitro en su resolución debe garantizar que en todo caso los trabajadores en baja por enfermedad o accidente de trabajo perciban en total cuando menos una cantidad equivalente al salario base convenio más el complemento por antigüedad, acumulando la prestación


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económica de Seguridad Social a la cantidad adicional que en su caso deba aportar la empresa.

Dentro de esos márgenes ha de moverse la resolución arbitral, con la dificultad de deber efectuar el laudo conforme a criterios de equidad.

Quinto. Dentro de esos criterios de equidad, este árbitro ha tomado en conside-ración los siguientes elementos y antecedentes.

En primer lugar, hay ciertos elementos comunes en las solicitudes de ambas par-tes, que parece conveniente no alterar en el presente laudo. Así, por ejemplo, ambos coinciden en que la cantidad se abone a lo largo de toda la duración de la situación de incapacidad y, por tanto, desde el primer día de la baja laboral. Del mismo modo, ambas partes proponen una regulación que sea común, refiriéndose literalmente a “cualquier tipo de enfermedad o accidente de trabajo”. Y también coinciden ambas partes en proponer la misma cantidad a lo largo de toda la incapacidad temporal, por tanto sin distinguir tampoco según que se trate de suspensiones por tiempo inferior o superior a los veinte días, por tanto abonando una cantidad global idéntica, al mar-gen de que en unos períodos el porcentaje de la prestación de Seguridad Social sea legalmente diverso. Estos tres elementos son comunes en las propuestas de ambas partes, motivo por el que este árbitro considera razonable mantenerlos inalterados, sin diferenciar donde las partes no propone que se distinga. En otros términos, la resolución debe circunscribirse, más allá de los datos cualitativos, a la concreción del cálculo de la cantidad a abonar por la empresa en caso de bajas por enfermedad y accidente de trabajo.

En segundo lugar, se puede traer a colación la circunstancia de que se encuentra notablemente extendido en el articulado de los convenios colectivos la presencia de cláusulas convencionales que imponen al empleador el deber de abonar al trabajador prestaciones adicionales a las de Seguridad Social en caso de incapacidad temporal, con vistas a compensar en cierta medida que durante esa situación el trabajador no percibe de la Seguridad Social el total de sus retribuciones respecto de las situaciones en las que se encuentra en alta. En esos términos, parece razonable fijar una regla de abono de una cuantía adicional por parte de las empresas, principio por lo demás al que no se opone la representación empresarial, si bien lo sea marcando el matiz de que la reclamación de incrementos generalizados deben materializarse por vía de reformas de la normativa legal de Seguridad Social y no por la imposición de cargas adicionales sobre las empresas.

En particular este árbitro ha tomado como importante regulación referencial de esta materia en los convenios sectoriales del metal de las restantes siete provincias de Andalucía: art. 44 del Convenio de Almería, art. 17 del Convenio de Córdoba, art. 26 del Convenio de Granada, art. 22 del Convenio de Huelva, arts. 46 y ss del Convenio de Jaén, art. 28 del Convenio de Málaga y art. 25 del Convenio de Sevilla. De la lectura de conjunto de los mismos se aprecia inmediatamente una enorme diversidad de


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regulación entre ellas, desde aquellas que en determinadas situaciones garantizan la percepción del 100 % de la percepción salarial que se venía abonando al trabajador en alta, hasta cuantías adicionales de muy escaso valor económico. En todo caso, la garan-tía del 100 % nunca se encuentra generalizada, casi siempre se aprecia su reducción por alguna vía directa o indirecta y cuando ello no sucede suele ser para las hipótesis de bajas de duración prolongada. Eso sí, comoquiera que las partes no han propuesto formular este tipo de diferenciaciones por razón de la causa determinante de la baja o de la duración de la misma, ya se indicó y aquí se refrenda que se estima oportuno efectuar una regulación común para cuantas situaciones se produzcan.

Asimismo es razonable que las cantidades adicionales a abonar por las empresas no se identifiquen o sean muy próximas al salario efectivo percibido por el trabaja-dor en activo, pues de lo contrario dichas cantidades actuarían como un no deseable desincentivo a la recuperación del trabajador y, por tanto, un desincentivo a su rein-corporación plena a la actividad laboral en la empresa.

Tomando en consideración que, en la situación más habitual y generalizada, la prestación económica que percibe el trabajador en incapacidad temporal es del 60 % de la base reguladora, comparándolo con la expectativa de los trabajadores de obtener el 100 % del salario real, puede ser razonable inclinarse porque la cantidad a abonar por la empresa, incluyendo la prestación de Seguridad Social, alcance un total del 80 %; con lo cual la cantidad adicional a la legal a abonar por la empresa derivada de lo previsto en el Convenio Colectivo sería como regla general del 20 % del salario efectivo del trabajador.

La incorporación de un promedio referencial de los tres últimos meses parece también aconsejable, a los efectos de equilibrar posibles variaciones en el último período, particularmente de cambios de puestos de trabajo o de funciones del traba-jador que determinen alteraciones más o menos significativas en sus retribuciones mensuales.

Ahora bien, el precedente criterio del 80 % puede llegar a comportar que los tra-bajadores con retribuciones sin complementos salariales diversos al de antigüedad no lleguen a percibir en su conjunto la cantidad mínima ofrecida por la representación de la empresa: el salario base convenio más el complemento de antigüedad. Por ello parece obligado añadir a la regla precedente del 80 % un tope mínimo de garantía, cifrado en esa cantidad mínima ofrecida por la representación empresarial.

Sexto. La redacción hasta ahora vigente de la cláusula del convenio colectivo viene contemplando hasta el momento presente una regulación adicional de situación de todo punto diversa a la derivada de las situaciones de incapacidad temporal. Me refiero a las interrupciones de la prestación de servicios con motivo de asistencia a consulta médica. La referida redacción, aunque ha sido objeto de oferta empresarial de variación en el curso de la negociación del convenio colectivo, finalmente desembocó en acuerdo entre las partes de mantenerla inalterada en su redacción precedente, sin


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introducir cambio alguno de actualización o puesta al día. Así se lo indicaron expre-samente las partes al árbitro en el acto de comparecencia, de modo que, sin poder entrar éste árbitro en la corrección o adecuación de la norma, en atención al principio de congruencia es forzado que el laudo transcriba literalmente, sin cambio alguno, ni siquiera formal, la redacción deseada por consenso por las partes integrantes de la Comisión Negociadora del Convenio Colectivo. Más allá del retoque técnico que pudiera ser aconsejable, este árbitro se ve imposibilitado de hacer variación alguna en el tenor literal de la redacción decidida por las partes.

Séptimo.- En el convenio colectivo en el que se integra el artículo 12 objeto de arbi-traje se tiene pactada una vigencia general desde el 1 de enero de 2006. No obstante, para la materia concreta del arbitraje el propio artículo 12, como solución transitoria, precisa que “hasta que no se conozca y se incorpore al presente Convenio el resultado de dicho Laudo Arbitral, se estará a lo dispuesto en la redacción del convenio anterior”. En estos términos, el presente laudo carece por completo de efectos retroactivos y requiere por razones de seguridad jurídica especificar el momento exacto a partir del cual se incorpora al texto del convenio colectivo y comienza a surtir sus efectos. Es en base a ello, y con vistas a evitar cualquier tipo de incertidumbre, que se opta por otorgar plena validez al laudo sólo a partir del día siguiente a la fecha de publicación del mismo en el Boletín Oficial correspondiente.


Se declara que el artículo 12 del Convenio Colectivo de trabajo de la pequeña y mediana industria del metal de la provincia de Cádiz queda redactado en los siguien-tes términos:

“Artículo 12.- Bajas por enfermedad y accidente de trabajo. En los supuestos de baja laboral por cualquier tipo de enfermedad o accidente de trabajo, las empresas abonarán, junto a la prestación económica por incapacidad temporal de Seguridad Social, una cantidad tal que, sumada a la citada prestación, en total suponga que sus trabajadores perciban una cantidad equivalente al 80 % del total de la cantidad percibida como retribución por todos los conceptos salariales a los que se refiere el listado de la letra A del artículo 4 del presente convenio, computada dicha cantidad respecto del promedio de la retribución del trabajador percibida a lo largo de los tres meses precedentes. En ningún caso dicha cantidad global, incluyendo la cuantía de la prestación de Seguridad Social, podrá ser inferior al 100 % del salario base convenio y del complemento por antigüedad que venga percibiendo el trabajador a lo largo del mes prece-dente. Tampoco dicha cantidad global podrá ser superior en ningún caso al 100 % del conjunto de los conceptos salariales percibidos por el trabajador el mes anterior a la baja. Dicho abono se efectuará a partir del primer día de la baja.


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El presente artículo 12 tendrá idéntica vigencia temporal al del convenio colectivo al que se incorpora, comenzando a regir y aplicarse a partir del día siguiente a la publicación del presente Laudo en el Boletín Oficial de la Provincia de Cádiz.

El presente Laudo Arbitral, de carácter vinculante y de obligado cumplimiento, tiene la eficacia jurídica de convenio colectivo, en los términos estipulados por el artí-culo 91 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 4 del Reglamento del SERCLA. Asimismo se entiende equiparado a las sentencias firmes a efectos de su ejecución judicial, en los términos contemplados en la disposición adicional séptima de la Ley de Procedimiento Laboral.

El presente laudo arbitral, de conformidad con el art. 91 del Estatuto de los Trabajadores, puede impugnarse ante la sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia, a tenor de lo establecido en los artículos 161 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral para el procedimiento de impugnación de convenios colectivos.




Número expediente: 11/2006/84-C Laudo: 1/07/JCV, aclaración Ámbito: Pequeña y mediana industria del metal de CádizPartes interesadas: Comisiones Obreras, Unión General de Trabajadores y

Federación de Empresarios del Metal de CádizArbitro designado: Jesús Cruz Villalón

En Sevilla, a dos de abril de dos mil siete, Jesús Cruz Villalón, Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Sevilla, actuando como árbitro nombrado por las partes conforme al acuerdo arbitral por ellas suscrito el 5 de octubre de 2006 en el marco del Sistema Extrajudicial de Resolución de Conflictos Laborales de Andalucía (SERCLA), compromiso arbitral actualizado y renovado el 29 de noviembre de 2006 y reflejado en el Convenio Colectivo publicado el 6 de febrero de 2007, ha dictado el siguiente

LAUDO ARBITRAL DE ACLARACIÓN

I. ANTECEDENTES

Primero. Con fecha 20 de febrero de dos mil siete se dictó laudo arbitral relativo al complemento por incapacidad temporal en el convenio colectivo de aplicación a las pequeñas y medianas empresas del metal de la provincia de Cádiz. En su disposición arbitral se resolvía que el art. 12 del citado convenio colectivo quedaba redactado en los siguientes términos:

“Artículo 12.- Bajas por enfermedad y accidente de trabajo. En los supuestos de baja laboral por cualquier tipo de enfermedad o accidente de trabajo, las empresas abonarán, junto a la prestación económica por incapacidad temporal de Seguridad Social, una cantidad tal que, sumada a la citada prestación, en total suponga que sus trabajadores perciban una cantidad equivalente al 80 % del total de la cantidad percibida como retribución por todos los conceptos salariales a los que se refiere el listado de la letra A del artículo 4 del presente

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convenio, computada dicha cantidad respecto del promedio de la retribución del trabajador percibida a lo largo de los tres meses precedentes. En ningún caso dicha cantidad global, incluyendo la cuantía de la prestación de Seguridad Social, podrá ser inferior al 100 % del salario base convenio y del complemento por antigüedad que venga percibiendo el trabajador a lo largo del mes prece-dente. Tampoco dicha cantidad global podrá ser superior en ningún caso al 100 % del conjunto de los conceptos salariales percibidos por el trabajador el mes anterior a la baja. Dicho abono se efectuará a partir del primer día de la baja.


Segundo. Con fecha 1� de marzo se le remitía a este árbitro escrito por parte de la

representación empresarial, por medio del cual se le solicitaba aclaración del laudo respecto del modo de cómputo del complemento por incapacidad temporal por lo que refería a las pagas extraordinarias, así como a las primas, incentivos, gratificaciones y productividad, escrito que consta en el expediente y al que nos remitimos.

A la vista de dicho escrito se citó a las partes de comparecencia. El acto de com-parecencia se celebra en la sede de Cádiz del SERCLA el día 27 de marzo, con la presencia de los siguientes representantes: en nombre de Comisiones Obreras, D. Jesús Serrano Gutiérrez y D. José Lloret Galiana; en nombre de la Unión General de Trabajadores, D. Juan Linares López y D. Antonio García Gil; en nombre de la Federación de empresarios, D. José Luis Ferrer Rossi y D. Carlos Cidoncha Tabuenca. En dicho acto de comparecencia las partes respectivas formulan sus alegaciones y defienden sus posiciones.


Primero. El primer elemento precisado de aclaración refiere a la relación entre el complemento por incapacidad temporal y las pagas extraordinarias de julio y diciembre contempladas en el artículo 8 del Convenio Colectivo de referencia. En efecto, conforme a dicho precepto, “los trabajadores que hayan estado de baja por IT o accidente de trabajo durante los semestres naturales que correspondan a las pagas extraordinarias de julio y diciembre, percibirán íntegro el importe de la paga que corresponda con cargo a la empresa”. A tal efecto alega la empresa que, teniendo presente que dichas pagas se abonan íntegramente cuando el trabajador se encuentra en IT o accidente de trabajo, se debería aclarar, para que no se produjera duplicación en los pagos realizados, que las cuantías abonadas en pagas extras devengadas en los períodos en los que el trabajador esté en situación de IT, no se deben computar a la hora de determinar el 80 % que debe percibir el trabajador en IT.


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En este punto no se aprecia discrepancia interpretativa entre las partes en el acto de comparecencia, de modo que la representación sindical acepta que no debe producirse dicha duplicidad de pago de las pagas extraordinarias por incapacidad temporal.

En efecto, lo contemplado en el art. 8 del Convenio Colectivo constituye regla especial respecto de la regla general prevista en el art. 12 del Convenio Colectivo, de modo que la remisión a la letra A del artículo 4 del propio convenio ha de efectuarse con exclusión de las pagas extraordinarias de julio y diciembre. A estos efectos, en la presente aclaración, por lo que refiere a este primer punto, se procede estrictamente a reflejar el acuerdo alcanzado entre las partes.

Segundo. Las partes, sin embargo, discrepan respecto del cómputo de las otras dos pagas extraordinarias previstas en el mismo artículo 8 del Convenio. Las denominadas tercera y cuarta paga. Debe indicarse que el objeto del procedimiento arbitral, por tanto también por derivación de esta aclaración, refiere a la redacción del artículo 12 del Convenio respecto del complemento por IT, sin poder procederse por esta vía a una alteración del contenido del art. 8 del Convenio, que desborda por completo el margen de resolución del árbitro. Por tanto, en la presente aclaración hemos de ser escrupu-losamente respetuosos con lo previsto en el art. 8 citado, y limitarnos a interpretar lo resuelto en el laudo de referencia respecto de la regulación contemplada en el art. 12 del Convenio, para lo cual eso sí no tenemos más remedio que hacerlo en conexión con el art. 8 del Convenio, lo que nos obliga a interpretar su sentido y alcance.

La representación empresarial entiende que en el art. 8 se contiene el régimen com-pleto de la retribución de la Incapacidad Temporal respecto de las pagas extraordina-rias, de modo que el silencio en lo que refiere a estas otras dos pagas extraordinarias debe interpretarse en el sentido de que el precepto pretende que no se abone cantidad alguna complementaria a la prestación de Seguridad Social por estas cantidades. Por el contrario, para la representación sindical la exclusión del cómputo de las pagas extraordinarias tercera y cuarta no está prevista en el Convenio Colectivo, por lo que dichas cantidades también han de ser tomadas en consideración, incluso se aventura a proponer una lectura del precepto que comportaría su abono íntegro al igual que sucede con las pagas extraordinarias de julio y septiembre.

Sin lugar a dudas, la última de las posiciones sindicales no posee fundamento alguno, por lo que ha de ser rechazada de plano. El precepto únicamente contempla la retribución íntegra de las pagas extraordinarias de julio y diciembre, por lo que es evidente que ni el art. 12 ni el art. 8 han deseado que ese régimen de retribución íntegra se extienda a la tercera y cuarta paga extraordinaria. Por tanto, sólo dos inter-pretaciones cabe tomar en consideración a efectos dialécticos: o bien se excluyen por completo del cómputo del complemento, como propone la representación empresa-rial, o bien se incluyen a los efectos del cómputo del 80 % referido en el art. 12 del Convenio Colectivo en la redacción dada por el laudo arbitral.


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A estos efectos, ha de acudirse tanto a la redacción literal del art. 12 como a la finalidad pretendida con la disposición arbitral. Literalmente el art. 12 se remite a todos los conceptos que tenga la condición de salario a los efectos de la letra A del art. 4 del Convenio Colectivo, del mismo modo que lo podría haber hecho a la defi-nición del salario del art. 26.1 del Estatuto de los Trabajadores, como igualmente a la determinación de la base reguladora de la prestación por incapacidad temporal. Se tome la que se tome como referencia en todas ellas, se habrían de incluir a las pagas extraordinarias tercera y cuarta. Tales cantidades forman parte del salario y como tal han de ser tomadas en consideración a los efectos de la fijación del 80 % de la cantidad a percibir por el trabajador en situación de incapacidad temporal. En concreto, el art. 1�.4 del Decreto 1646/1972, de 2� de junio (BOE 28 de junio), incluye también todas las percepciones periódicas de devengo superior al mensual entre las cantidades a computar a efectos de fijación de la base reguladora de la incapacidad temporal. Téngase en cuenta al efecto que el laudo arbitral no fijó ese 80 % de manera caprichosa, sino que lo hizo por referencia a lo percibido en concepto de prestación por incapacidad temporal. Se indicaba en el fundamento del laudo de referencia lo siguiente: “Tomando en consideración que, en la situación más habitual y generalizada, la prestación económica que percibe el trabajador en incapacidad temporal es del 60 % de la base reguladora, comparándolo con la expectativa de los trabajadores de obtener el 100 % del salario real, puede ser razonable inclinarse porque la cantidad a abonar por la empresa, incluyendo la prestación de Seguridad Social, alcance un total del 80 %; con lo cual la cantidad adicional a la legal a abonar por la empresa derivada de lo previsto en el Convenio Colectivo sería como regla general del 20 % del salario efectivo del trabajador”. Por tanto, para que el empresario asuma ese incremento del 20 %, ni más ni menos, han de tomarse en consideración también la tercera y cuarta paga extraordinaria.

En el caso de la cuarta paga extraordinaria no se suscita duda adicional a la hora del cómputo, por cuanto que la misma conforme al art. 8 del Convenio “se abonará prorrateada en doce pagos iguales”. Sí en cambio puede suscitar dudas la tercera paga que se abona “en dos mitades proporcionales al tiempo trabajado en los semestres naturales comprendidos entre el 1 de marzo y el �1 de agosto, y el 1 de septiembre al 28 de febrero”. De este modo, si se toma como referencia para el cómputo el momento concreto del abono de tal paga extraordinaria, puede producirse un efecto distorsio-nador aunque sea en pequeña cuantía del complemento a abonar por incapacidad temporal: si el abono de una de las dos mitades de esta paga extraordinaria coincide con el momento de la baja se incrementaría desproporcionadamente el citado com-plemento, mientras que si no coincide se verificaría un decremento desproporcionado en idénticos términos pero de signo contrario. A los efectos de evitar tal circunstancia, no habría otra alternativa que diferenciar el momento del abono material de la paga extraordinaria cada semestre y el progresivo momento del devengo mensual de dicha cantidad. En definitiva, la solución no sería otra que aplicar el mismo criterio que el previsto por el art. 1�.4 Decreto 1646/1972 ya citado para la determinación de la cuantía de la prestación de Seguridad Social por incapacidad temporal. En la misma lógica finalista de que al final la empresa proceda a abonar como regla general el 20 %


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del salario efectivo del trabajador, ello ha de hacerse por vía de que las percepciones de pago superior al mes se computen por medio de un prorrateo mensual del total de la paga extraordinaria.

Tercero. Igualmente discrepan las partes del modo de interpretar el laudo por lo que afecta a las primas, incentivos, gratificaciones y productividad, a las que se refieren los dos últimos apartados de la letra A del art. 4 del Convenio Colectivo. La representación sindical considera que dichas cantidades han de tomarse en consideración a todos los efectos, por cuanto que el art. 12 del Convenio se remite expresamente al conjunto de la lista de dicha letra A. Por el contrario, la representación empresarial considera que han de excluirse aquellas cantidades que no tengan un carácter habitual, por cuanto que su toma en consideración en las bajas que coincidan con su abono puede provocar un incremento desmesurado del complemento a abonar por las empresas. A mayor abundamiento, en el acto de comparecencia, la representación empresarial alega que tales complementos no están regulados ni establecidos en el Convenio Colectivo, pues son resultado de acuerdos de empresa particulares alcanzados en ese ámbito y no en el sectorial provincial, limitándose el convenio a calificarlas de partidas salariales y remitiendo en todo lo demás a lo que se estipule en dicho ámbito empresarial.

Ante todo, ha de coincidirse con la representación empresarial en el hecho de que para estas cantidades, en la medida en que no son pactadas en el Convenio Colectivo sectorial, ha de estarse al régimen jurídico del acuerdo de empresa que los cree y los regule, de modo que este acuerdo de empresa es el competente a todos los efectos para fijar su régimen jurídico, particularmente por lo que refiere a su toma en consideración o no a efectos del abono del complemento por incapacidad temporal.

No obstante ello, lo anterior no impide que el Convenio Colectivo sectorial con-temple una regla supletoria, de cobertura de laguna jurídica, para la hipótesis de que el referido acuerdo de empresa no haya fijado su régimen jurídico por lo que refiere a su incidencia sobre la cantidad a percibir por incapacidad temporal. Del mismo modo que el Convenio califica dichas cantidades de salariales y de acuerdo una vez más con la finalidad de que el incremento del 20 % a abonar por la empresa como regla general se haga respecto de todas las cantidades salariales, que son precisamente las tomadas en consideración a efectos de la cuantía de la prestación de Seguridad Social, el art. 12 se decanta por incluir también tales partidas a la hora del cómputo de la cantidad a percibir por el trabajador por incapacidad temporal; eso sí, insistimos, con una regla que en esta ocasión tiene un valor supletorio, para la hipótesis de no regulación por parte del acuerdo que incorpore este tipo de cantidades en el ámbito de cada empresa.

En este caso, como también advierte la representación de la empresa, pueden producirse situaciones de abonos no habituales de tales partidas en concepto de pri-mas, incentivos, gratificaciones o de productividad. En tales ocasiones, tendrían la consideración de percepciones extraordinarias de vencimiento periódico superior al mes o sin carácter periódico. En tales supuestos, habría que aplicar mutatis mutandis,


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las consideraciones antes efectuadas respecto de la tercera paga extraordinaria, por cuanto se presenta la misma identidad y preocupación por un abono desproporcio-nado. En suma, con la misma lógica finalista de que la empresa proceda a abonar como regla general el 20 % del salario efectivo del trabajador, ello ha de hacerse por vía de que las percepciones de pago no habitual mensual se computen por medio de un prorrateo mensual del total de la cantidad salarial a percibir.

Cuarto. Tanto por lo que refiere a las pagas extraordinarias como a las otras percep-ciones salariales de vencimiento superior al mes o que no tengan carácter periódico, su abono coincidiendo o no con el mes de la baja también puede provocar distorsio-nes de abono desproporcionado al alza o a la baja respecto a la regla final del art. 12 del convenio, conforme a la cual se garantiza que en ningún caso la cantidad global podrá ser superior al 100 % del conjunto de los conceptos salariales percibidos por el trabajador el mes anterior a la baja. De este modo, resulta también obligado aclarar que en estos casos el cálculo de estas cantidades ha de efectuarse promediado a lo largo de los doce meses.

DISPOSICIÓN ARBITRAL ACLARATORIA

Se aclara que el laudo arbitral por medio del cual se establece la redacción del artículo 12 del Convenio Colectivo de trabajo de la pequeña y mediana industria del metal de la provincia de Cádiz ha de entenderse en los siguientes términos:

A los efectos del cómputo del 80 % de la cantidad a percibir por el trabajador por incapacidad temporal no se tomarán en consideración las pagas extraordinarias de julio y diciembre previstas en el art. 8 del Convenio Colectivo, que se someterán al régimen previsto en este precepto.

Las otras dos pagas extraordinarias se tomarán en consideración a efectos del cómputo de la cantidad a abonar como complemento por incapacidad temporal previsto en el art. 12 del Convenio Colectivo, calculándose el total de la tercera paga en función de un promedio mensual que sea proporcionalmente idéntico a lo largo de los doce meses del año.

Las primas, incentivos, gratificaciones y productividad, en la medida en que no se prevea regla específica por medio del acuerdo o pacto que las instituya, se tomarán en consideración a efectos de cómputo de la cantidad a abonar como complemento por incapacidad previsto en el art. 12 del Convenio Colectivo, calculándose aquellas que sean de devengo superior al mes o que no tengan carácter periódico en un promedio mensual que sea proporcionalmente idéntico a lo largo de los doce meses del año.

A los efectos del cálculo del 100 % del salario del mes anterior a la baja que como tope máximo se establece en el art. 12 del Convenio, se tomara el promedio mensual


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de las cantidades salariales de vencimiento periódico superior al mes o que no tengan carácter periódico.

La presente disposición arbitral aclaratoria posee idéntica vigencia y eficacia a la correspondiente al laudo arbitral de referencia. La misma, de conformidad con el art. 91 del Estatuto de los Trabajadores, puede impugnarse ante la sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia, a tenor de lo establecido en los artículos 161 y siguien-tes de la Ley de Procedimiento Laboral para el procedimiento de impugnación de convenios colectivos.

Por el Servicio Extrajudicial de Resolución de Conflictos Laborales de Andalucía se procederá a la notificación de la presente aclaración del Laudo a las partes del pro-cedimiento arbitral, así como a la autoridad laboral a efectos de su depósito, registro y publicación en los términos previstos en los artículos 90 y 91 del Estatuto de los Trabajadores y en el art. 4 del Reglamento del SERCLA.

Dado en Sevilla, a 2 de abril de 2007


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