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LAUDO ARBITRAL DE DERECHOCONSORCIO AYAR - HOSPITAL NACIONAL DANIELALCIDES CARRIÓN (GOBIERNO REGIONAL DEL
CALLAO)
ad hocé:tn T¡ni'
LAUDO ARBITRAL DE DERECHO
Tribunal Arbitral
DR. MARIO SILVALÓPEZ (Presidente)
DR. LUIS FELIPE PARDO NARVÁEZ
DR. JOSÉ LUIS CASTRO DÍAZ
DEMANDANTE:
DEMANDADO:
CONTRATO:
CONSORCIO AYAR (conformado por las empresas Ayar
Consultores y Contratistas Generales S.R.L. ~ Corporación
Armas S.A.C.)
HOSPITAL NACIONAL DANIEL ALCIDES CARRIÓN -
GOBIERNO REGIONAL DEL CALLAO
Contrato N° o80-2012-HNDAC Adjudicación Directa
Mantenimiento de la Infraestructura de las salas de
Hospitalización del Sector A del 7mo piso del HNDAC."
Selectiva 009-2012- HNDAC-C "Servicio de
,
Secretaria Arbitral
Rossmery Ponce Novoa
Sede Arbitral:
Calle. Chinchón W 410- San Isidro - Lima
I
RESOLUCIÓN N" 20
En Lima, a los 28 días del mes de marzo del año dos mil catorce, el Tribunal Arbitral
luego de haber realizado las actuaciones arbitrales de conformidad con la Ley y las
normas establecidas por las partes, valorado las pruebas ofrecidas y actuadas en este
arbitraje, escuchado los argumentos y deliberado en torno a las pretensiones
planteadas en la demanda y en la contestación de demanda, dicta el siguiente laudo
para poner fin, por decisión de las partes, a la controversia planteada:
I. ANTECEDENTESDE LARELACIÓN JURÍDICA ENTRE LASPARTES:
1.1.De la cláusula arbitral:
Con fecha 23 de marzo de 2012,el Consorcio Ayar conformado por las empresas Ayar
Consultores y Contratistas Generales S.R.L.- Corporación Armas S.A.e. y el Hospital
Nacional Daniel Alcides Carrión - Gobierno Regional del Callao suscribieron el
Contrato N° 080-2012-HNDAC Adjudicación Directa Selectiva N° 009-2012-HNDAC-
C "Servicio de Mantenimiento de la Infraestructura de las salas de Hospitalización
del Sector A del 7mo piso del HNDAC (en adelante el Contrato), el cual en su
cláusula décimo quinta refleja el siguiente convenio arbitral:
"cLÁUSULA DÉClMOOUlNTA.- ARBITRAJE
Todos los conflictos que se deriven de la ejecución e interpretación delpresente contrato, incluidos los que se reflejan a su nulidad e invalidez,serán resueltos de manera definitiva e inapelable mediante arbitraje dederecho, de conformidad con lo establecido en la normativa decontrataciones del Estado.
Facultativamente, cualquiera de las partes podrá someter a conciliación lareferida controversia, sin perjuicio de recurrir al arbitraje en caso no sellegue a un acuerdo entre ambas, según lo señalado en el Reglamento dela Ley de Contrataciones del Estado.
El laudo arbitral emitido es vinculante para las partes y pondrá fin alprocedimiento de manera definitiva, siendo inapelable ante el PoderJudicial o ante cualquier instancia administrativa.
En tal sentido, las partes convinieron resolver todas las controversias derivadas del
Contrato mediante arbitraje de derecho.
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1.2. Constitución del Tribunal Arbitral
En razón a ello, existiendo un conflicto en relación a la ejecución del presente
CONTRATO, el CONSORCIO AYARsolicitó el inicio del proceso arbitral designando
como árbitro al doctor Luis Felipe Pardo Narváez.
Asimismo y dando respuesta a la solicitud de inicio del proceso arbitral, el
GOBIERNO REGIONAL DEL CALLAO designó como árbitro al doctor José Luis
Castro Díaz.
Posteriormente, los mencionados árbitros se pusieron de acuerdo y cumplieron con
designar al tercer árbitro y presidente del Tribunal Arbitral, doctor Mario Manuel
Silva López, quedando constituido de ésta manera el Tribunal Arbitral.
1.3. Instalación del Tribunal Arbitral
Con fecha 17 de abril de 2013, se llevó a cabo la Audiencia de Instalación del Tribunal
Arbitral en la sede institucional del Organismo Supervisor de las Contrataciones del
Estado - OSCE, en dicha oportunidad los árbitros conjuntamente con las partes
ratificaron su aceptación al cargo de árbitros, así como las reglas contenidas en el
Acta.
En el mismo acto, quedo establecido que el arbitraje sería ad hoc nacional y de
derecho, estableciéndose como lugar del arbitraje la ciudad de Lima, siendo la sede
del Tribunal Arbitral las oficinas ubicadas en Calle Chinchón W 410, San Isidro.
Acto seguido, conforme al numeral 70 del Acta de Instalación se establecieron que las
reglas aplicables al presente arbitraje serán las detalladas en la misma lo dispuesto
por la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Legislativo N° 1017
(en adelante la Ley) y su Reglamento aprobado por el Decreto Supremo N° 184-2008-
EF (en adelante el Reglamento), y el Decreto Legislativo N° 1071 que norma el
'. Arbitraje.
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..
Finalmente, el Tribunal Arbitral otorgó al CONSORCIO AYARun plazo de diez (10)
días hábiles para la formulación de sus pretensiones, debiendo ofrecer los medios
probatorios que las respaldan.
11. DEMANDAARBITRAL PLANTEADAPOR ELCONSORCIO AYAR
Mediante escrito presentado el 08 de mayo de 2013,y dentro del plazo otorgado, el
CONSORCIO AYAR presentó su escrito de demanda, la cual fue admitida por
Resolución N°1 de fecha 22 de mayo de 2013,formulando las siguientes pretensiones:
2.1. Pretensiones de la Demanda
A) Primera pretensión principal: Que, se ordene el pago de SI. 50.984.94
Nuevos Soles, por concepto de Contratación Complementaria al Contrato
N° 080-2012-HNDAC-Csobre "Mantenimiento de la Infraestructura de las
Salas de Hospitalización del Sector A del 7mo. Piso del HNDAC", de los
dos ambientes contiguos a las salas de Operaciones materia del Contrato
primigenio.
B) Primera pretensión accesoria a la pretensión principal: Que, se
ordene el pago de los intereses legales a la fecha de pago, debiendo para
ello nombrar al perito correspondiente.
C) Segunda pretensión accesoria a la pretensión principal: Que, se
ordene el Pago de SI. 50,984.94 Nuevos Soles, por concepto de daños y
perjuicios causados a mi representada.
D) Segunda pretensión principal: Que, se ordene el Pago de SI. 50,984.94
Nuevos Soles, por concepto de enriquecimiento ilícito de la demandada.
E) Tercera pretensión principal: Que, se ordene el Pago de costas y costos
del presente proceso arbitral.
2.2. Fundamentos de hecho de las pretensiones planteadas
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A continuación se transcriben los fundamentos de la demanda planteada por el
CONSORCIO AYARen su escrito del 02 de mayo de 2013:
Respecto de la primera pretensión principal
A) Señala el CONSORCIO AYAR que como es de apreciarse de los antecedentes
de los hechos, el GOBIERNO REGIONAL DEL CALLAO pretende desconocer
el servicio ejecutado complementariamente al Contrato Primigenio N° 080-
2012-HNDAC-C, pese al requerimiento realizado por el Jefe de Medicina
Interna 2 Dr. GarcÍa GarcÍa según Memo N° 00l0-SMI-2-HNDAC, documento
que fue remitido a la Dirección de Administración, según Nota Informativa
W 06S-2012-DM-HN-DAC-C de fecha 22 de febrero de 201 por la Jefa del
departamento de Medicina, Dra. Zaida Gutiérrez.
B) Dicho requerimiento, conforme obra del documento aludido se ha puesto en
conocimiento del entonces Director Ejecutivo de Administración, Sr.
Fernando Arévalo Hidalgo, quien es el encargado de emitir la orden para
proceder. Sin embargo, en este caso el CONSORCIO AYARse ha basado en la
palabra de los funcionarios, quienes se comprometieron a pagarles una vez
culminado el servicio, motivo por el cual se ejecutó antes de suscribir la
adenda complementaria
C) Es en mérito a dicho requerimiento que en una reunión sostenida el os de
junio de 2012, el entonces Director de Administración con la venia
lógicamente del Dr. Bonilla, ex Director General de la demandada, quien
dados sus facultades administrativas supervisaba personalmente las obras y
servicios que se venian ejecutando en el hospital, solicitó una
complementaria al CONSORCIO AYAR, debiendo para ello remitirle a su
correo la aceptación de la misma en el día, comunicación que se formalizó el
12de junio de 2012,mediante Carta N° 004-2012-HNDAC-C.
D) Luego de haber transcurrido 2 meses y 10 días, el GOBIERNO REGIONAL
DEL CALLAO asume respuesta a la comunicación del CONSORCIO AYAR de
fecha 12 de junio de 2012, manifestando que NO RESULTA PROCEDENTE
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LA SUSCRIPCION DE LA CONTRATACION COMPLEMENTARIA, en
mérito a la opinión emitida por la Oficina de Asesoría Legal, aduciendo la
Directora de dicha dependencia que esa modalidad es única y exclusivamente
para contratos de bienes y servicios, más no para obras.
E) Frente a este error por demás vulnerativo de la Norma Contractual y del
Contrato mismo suscrito entre las partes, es que el CONSORCIO AYAR
procedió a contestar su comunicación mediante Carta Notarial N' 010-2012-
HNDAC-C de fecha 04 de setiembre de 2012, haciéndoles notar que se trata
de un contrato de servicios y no de obras, a quienes La Ley de Contrataciones
del Estado y su Reglamento, los distingue sin mayor interpretación literaria,
como por ejemplo: en caso de suscribir el acta de recepción y conformidad,
en el tema de servicios se aplica el artículo 176 del Reglamento, conforme lo
establece la cláusula octava del Contrato N' 080-2012-HNDAC-C; y en caso de
obras es el artículo 210' del Reglamento, son dos situaciones juridico
contractuales totalmente distintas.
F) En vista que el GOBIERNO REGIONAL DEL CALLAO no contestara nuestra
comunicación aludida precedentemente, se le remitió dos cartas notariales de
requerimiento de pago, las mismas que tampoco tuvieron respuesta, por lo
que el CONSORCIO AYARse vio en la imperiosa necesidad de cobrar a través
del Tribunal.
Respecto de la primera pretensión accesoria a la pretensión principal
A) Ante la evidencia del incumplimiento del GOBIERNO REGIONAL DEL
CALLAO de pagar el servicio complementario ejecutado en el 7mo piso del
Sector A del Hospital Nacional Daniel Alcides Carrión, genera como
consecuencia el pago de los intereses legales de conformidad con los artículos
1246 del Código Civil, toda vez que se ha efectuado el requerimiento notarial
solicitando el pago de conformidad con el artículo ]240' del mismo cuerpo
legal.
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B) Asimismo, lo establece el artículo 1810 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado.
Respecto de la segunda pretensión accesoria a la pretensión principal
A) Los daños y perjuicios que ha causado el no pago de su obligación por parte
del GOBIERNO REGIONAL DEL CALLAO es que ha generado en el
CONSORCIO AYAR retrasos en el pago de SUNAT, personal que laboró en la
ejecutaron el servicio, pago a proveedores, etc.; puesto que se ha tenido que
perjudicar los ingresos de otro proyecto para poder cumplir.
Respecto a la segunda pretensión principal
A) Se ordene el pago de SI. 50,984.94 Nuevos Soles, por concepto de
Enriquecimiento ilícito del CONSORCIO AYAR, toda vez que el
incumplimiento de su obligación lo ha efectuado con conocimiento de causa,
puesto que el servicio complementario se ejecutó con la autorización del
Director General del Hospital y con conocimiento de sus funcionarios, como
el Director de Administración y Oficina de Logística, así como la Oficina de
Asesoría Legal, cuyo informe que emitió agravó la situación para el
CONSORCIO AYAR, pese a tener los documentos a la vista a efectos de emitir
opinión.
Respecto a la tercera pretensión principal
A) Las costas y costos del presente proceso han sido generados por el
incumplimiento de la obligación del GOBIERNO REGIONAL DEL CALLAO,
aún con pleno conocimiento de los hechos, puesto que si hubiesen accedido a
su requerimiento conforme a la Norma Contractual, el CONSORCIO AYAR
no tendría la necesidad de acudir al presente Tribunal Arbitral, por lo que no
se podría decir que ambas partes tuvieron motivos suficientes para litigar.,
11 . CONTESTACIÓN DE DEMANDA PRESENTADA POR EL GOBIERNO
REGIONAL DEL CALLAO
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Por escrito de fecha 06 de junio de 2013, el GOBIERNO REGIONAL DEL CALLAO
cumplió con contestar a la demanda dentro del plazo otorgado por Resolución N° 3
emitida el 14 de junio de 2013,basando su posición en los siguientes argumentos:
4.1. Fundamentos de hecho de la contestación de demanda
A continuación se transcriben los argumentos expuestos por el GOBIERNO
REGIONAL DEL CALLAO formulados en su escrito de fecha 06 de junio de 2013:
A) El GOBIERNO REGIONAL niega y contradice las preces del CONSORCIO
AYAR solicitando que en su oportunidad procesal declare infundada la
demanda y su ampliación en todos sus extremos, para tales efectos
deberán considerarse los fundamentos que se exponen.
B) Señala el GOBIERNO REGIONAL DEL CALLAO que es menester hacer
referencia a los hechos o supuesto fáctico que antecede a la presente
controversia, de esta manera se tiene:
1.1. La celebración del Contrato N° 08o-20I2HNDAC, de fecha 23 de marzo de
2012, cuyas características saltantes son:
Plazo o vigencia del contrato: quince (15)días calendarios.
Finalidad: Mantenimiento de la Infraestructura de las salas de
hospitalización del sector A del 7° piso del Hospital Nacional Daniel
Alcides Carrión, de acuerdo a los términos del contrato.
La conformidad de recepción de la prestación: Conforme a la cláusula
octava del contrato, correspondía a la Unidad de Servicios Generales.
Convenio Arbitral: previsto en la cláusula décimo quinta del contrato
aludido, con la finalidad de resolverse las controversias de ese contrato y
no de otro u otros.
1.2. Carta Notarial N° 004-2012-HNDAC-C diligenciadapor la Notaría del
Dr.EDGARDO HOPKINSTORRES Notario de Lima con fecha 27 de Junio
" de2012, mediante la cual SEÑALA hechos posteriores a la culminación
del contrato.
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1.3. Nótese el objeto o finalidad de iniciar el arbitraje es por hechos
producidos fuera del contrato, vale decir, se tratan de actos que no tienen
sustento en un acto jurídico, por consiguiente, tampoco existe el convenio
arbitral.
'+ Hacemos notar la incongruencia de la demanda, pues, no se pretende ni
la declaración ni el reconocimiento del vínculo jurídico patrimonial entre
el demandante y la recurrente (fuente de las obligaciones), en
consecuencia, no se tiene determinada la contraprestación ni a cuánto
ascendería, vale decir, NO HAY CONTRATO Y tampoco EXISTE
CONVENIO ARBITRAL, en consecuencia, no es susceptible de resolverse
vía arbitraje.
1.5. La ampliación de demanda tiene como pretensión señalar la cuantía o el
monto de la pretensión (suma total de los rubros demandados) SI.
'52,954-82, PERO IGUAL QUE LA DEMANDA al no existir NI
CONTRATO, NIMUCHO MENOS CONVENIO ARBITRAL, debe
resolverse por ante la jurisdicción ordinaria, tanto más, si estas son
EXCLUYENTES.
C) Por otro lado, el GOBIERNO REGIONAL DEL CALLAO hace referencia al
PRINCIPIO DE INTEGRIDAD E INTANGIBILIDAD CONTRACTUAL,
regulado con nivel constitucional en el artículo 620 de la Carta Magna,
pues siendo los contratos el resultado de la negociación, acuerdo y
suscripción de tales documentos, deben ejecutarse en sus propios
términos y conforme a las reglas de la buena fe y común intención de las
partes, como en efecto habría ocurrido en el caso que nos ocupa pues el
CONSORCIO AYAR NO SOLICITA NINGUNA PRETENSiÓN PREVISTA
EN EL CONTRATO W 080-2012-HNDAC que culminó indefectiblemente
el 09 de abril de 2012.
D) Ahora bien, como apreciará de una lectura del Contrato N° 080-2012-
HNDAC para la prestación del mantenimiento de la infraestructura de las
salas de hospítali2ación del sector A del 70 piso del Hospital Nacional
Daniel Alcides Carrión, de acuerdo a los términos del contrato, este
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contiene todos los pactos negociados y celebrados de común acuerdo por
las partes, señalándose literal y expresamente EL PLAZO DE DURACIÓN
DEL CONTRATO así como EL INICIO DEL COMPUTO DEL PLAZO,
siendo así en estricta aplicación de lo normado en el artículo 1361°del
código civil "los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado
en ellos. Se presume que la declaración expresada en el contrato responde
a la voluntad común de las partes y quien niegue esa coincidencia debe
probarla", debiendo resaltar que en tal caso el "onus probando"
corresponde a la parte actora (quien no ha cumplido con la carga que le
corresponde, respecto de las cláusulas del contrato) deviniendo por ello
INFUNDADA la demanda, en estricta aplicación supletoria de lo normado
en el artÍCulo 200° del código procesal civil.
E) Hacen notar que el CONSORCIO AYAR no es un advenedizo en los
menesteres de contrataciones con el Estado, máxime si se aprecia su
objeto social y la cuantía del servicio contratado, ello lleva a la conclusión
que debió tomar todas las medidas necesaria para el cabal cumplimiento
de las obligaciones contractuales y pactos negociados, celebrados y
suscritos entre las partes, contenidos en el Contrato NI 080-2012-HNDAC
suscrito y celebrado con fecha 23 de marzo del año 2012, debiendo
resaltarse que la cláusula que contiene el convenio arbitral, es únÍCa y
solamente para resolver las controversias de dicho contrato. Nótese en
ese extremo, otro aspecto que en la presente demanda SE INCLUYEN
PERIODOS NO CONTRATADOS, NI PACTADOS en el convenio arbitral,
coligiéndose así que no resulta ajustado a Ley someter a arbitraje las
controversias referidas a los supuestos servicios (porque en puridad es un
contrato de obra) POSTERIORES AL CONTRATO W 080-2012-HNDAC
del año 2012 (posteriores al nueve de abril del año próximo pasado).
F) Es por estas razones que sostiene el GOBIERNO REGIONAL DEL
CALLAO con tal total apego al contrato y a la ley que el CONSORCIO
AYAR NO HA EJERCIDO SUS OBLIGACIONES CONTRACTUALES
específicamente pactadas y prevista en el CONTRATO con prudencia y
buena fe, para ello basta ver sus epístolas (CURSADAS LUEGO DE
VENCIDO EL PLAZO DE EL CONTRATO) donde pide el cumplimiento
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de una prestación QUE NO TIENE FUENTE DE ORIGEN (ni la ley ni el
contrato), toda vez que, NO HA SIDO OBJETO DE ACUERDO ESCRITO
O CONTRATO, lo cual permitirá declarar INFUNDADA la acción
postulada en este proceso arbitral, demostrando el actor, sin lugar a
dudas, EL DESCONOCIMIENTO DE LOS ACUERDO CELEBRADOS
ENTRE LAS PARTES, situación que no ha sido considerada, ni merituada
por la parte demandante.
G) En estos autos, el CONSORCIO AYAR (DE MANERA LIBRE Y
ESPONTANEA) ha señalado en su demanda que tiene cabal conocimiento
QUE LO DEMANDADO está al margen del contrato negociado,
celebrado y ejecutado DECLARACIÓN ASIMILADA que servirá merilUar
el Tribunal Arbitral, en virtud de lo normado en el artículo 221 del Código
Procesal Civil, aplicable supletoriamente a estos autos siendo esto así, NO
PUEDE DESCONOCERSE QUE DICHO ACTO DEL CONSORCIO AYAR,
vale decir SI ES EL PROPIO DEMANDANTE el que señala que la
pretensión postulada NO CONSTA EN UN CONTRATO, entonces,
tampoco se aplica un CONVENIO ARBITRAL, por ello mal hace la
demandante en acudir a esta sede arbitral para díscutír pretensiones SI
NO HAYACUERDO ESCRITO para someter la controversia a arbitraje, lo
que no escapara al elevado conocimiento del Tribunal Arbitral.
H) En esta línea de análisis, se precisa que las peticiones del CONSORCIO
AYAR referidas al pago de unas supuestas contraprestaciones NO
TIENEN SUSTENTO EN NINGUNA CLAUSULA CONTRACTUAL O
CONVENIO ARBITRAL, deviniendo improcedentes más aún debe
tomarse nota que SI SE PRETENDIERA UNA MODlFICAClON DEL
CONTRATO PRIMIGENIO que como se sabe y consta en autos, ESTE SE
CELEBRO POR ESCRITO con fecha 23 de marzo de 2012, esta nunca se
produjo, vale decir, LA MISMA NO EXISTE, pues, conforme a lo
estrictamente normado en el artículo 1413°del código civil, si el contrato
primigenio es escrito las modificaciones a este también deberán ser por
contrato escrito, lo que no ha sucedido en el caso que se ocupa. Además
se precisa que el CONTRATO N° 080-2012-HNDAC era para el
mantenimiento de la infraestructura de las salas de hospitalización del
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sector A del 7° piso del Hospital Carrión, de acuerdo a los términos del
contrato, pero las labores posteriores, que ha desarrollado SE TRATAN
DE OBRAS, MODIFICACIÓN DE ESTRUCTURAS, VENTANAS, PISOS Y
FACHADAS, lo que desde ningún punto de vista puede considerarse
como un servicio, como equivocadamente pretende el CONSORCIO
AYAR.
I) En la misma línea de análisis, es menester según lo dicho por el
GOBIERNO REGIONAL DEL CALLAO referirse a las partes o sujetos que
deben intervenir en la modificación del contrato primigenio, sin lugar a
dudas la capacidad contractual para realizar modificaciones, aclaraciones
o adiciones al contrato primigenio SERAN LAS MISMAS PARTES QUE
INTERVINIERON EN SU CELEBRACIÓN, de esta manera, si nos
remitimos al texto del Contrato N° 080-2012-HNDAC de fecha 23 de
marzo de 2012, por el Hospital intervino la Licenciada Judith Balbina
Yllahuaman Chipana debidamente facultada por Resolución Directoral N°
296-2on/DG/HN-DAC y de otra parte el CONSORCIO AYAR, esta
realidad no se reproduce en la supuesta modificación del contrato en
cuanto a su plazo o vigencia.
j) Abundando en fundamentos, sobre la inexistencia de contrato y por ende
de la cláusula arbitral, precisamos resaltar que el CONSORCIO AYAR
tampoco habría dado cumplimiento a la formalidad para modificar los
contratos primigenios, tanto más, si no es posible modificarse un contrato
de servicio por una ampliación de plazo y de objeto de contrato, cuando
estemos frente a una obra, de modificación de infraestructura, ventanas,
pisos y fachada, lo que servirá apreciar el colegiado arbitral, esto es, NO
SE APRECIA EL CUMPLIMIENTO DEL REQUISITO SEÑALADO por la
Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, ergo, no estamos
frente a una fuente de obligaciones, que respalde la pretensión
demandada, pues, no se cumplió con las exigencias previamente
establecidas.
K) Si como el CONSORCIO AYAR refiere, lo que pretende cobrar es una
supuesta contraprestación posterior al contrato de mantenimiento de
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infraestructura a la fecha de la solicitud de arbitraje el PLAZO DE
CADUCIDAD normado en el artículo 52° de la LCA, que establece como
plazo para presentarse la demanda en momento anterior a la culminación
del contrato (TANTO MAS SI EL RECLAMO INCLUYE EL PERIODO
FINAL DE ABRIL DEL AÑO 2012) siendo así por el inexorable paso del
tiempo y debido a la actitud de la demandante-contratista HA
CADUCADO, en consecuencia, no hay nada que reclamar, vale decir, no
hay controversia pendiente.
L) La petición para declararse INFUNDADA LA DEMANDA cobra mayor
sustento, si advertimos que dentro del propio texto de la demanda, el
CONSORCIO AYAR refiere que extendiéndose más allá de los límites de
su contrato primigenio (entiéndase el CONTRATO W 080-2012-HNDAC),
ahora pretende que en estricta aplicación de lo normado en el artículo
1359°del código civil "NO HAY CONTRATO MIENTRAS LAS PARTES NO
ESTEN CONFORMES SOBRE TODAS SUS ESTIPULACIONES, AUNQUE
LA DISCREPANCIA SEA SECUNDARIA", por tal razón la demanda
deviene INFUNDADA. Tanto más todavía, si tampoco se encuentra
probado, demostrado o evidenciado la suscripción de la fuente de las
obligaciones, deviniendo de estrícta aplicación lo normado en el artículo
200° del código procesal civil, esto es, no estando acreditado las preces de
la demanda DEBE DECLARARSE INFUNDADA.
M) De esta manera, habiéndose CANCELADO el contrato primigenio de
fecha 23 de marzo de 2012, poniéndose punto final o extinguiendo las
obligaciones derivadas del CONTRATO, pues, el CONSORCIO AYAR
como el GOBIERNO REGIONAL DEL CALLAO, conocían las virtudes y
los riesgos que entrañaban tales acuerdos, siendo esto así, LLEVA A
SOSTENER que se encuentran frente a controversias QUE NO
SUSTENTAN EN UN CONTRATO, DONDE NO SE PACTO EL
CONVENIO ARBITRAL, por tanto no deben resolverse en esta instancia
(deviniendo INFUNDADA LA DEMANDA en todos sus extremos), siendo
que lo efectuado por el CONSORCIO AYAR responde a un acto de
desprendimiento y liberalidad que no podemos disentir. Por tal razón, s
puede concluir de manera pacífica y sin temor a equivocarse, que la
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acción incoada por el CONSORCIO AYAR CARECE DE LOS
PRESUPUESTOS de la acción, que no permitiría un pronunciamiento
valido sobre el fondo de la controversia, tanto más SI HA CADUCADO EL
PLAZO PARA SOLICITAR LA SOLUClON DE LA SUPUESTA
CONTROVERSIA (pago de dinero), siendo ajenas al convenio arbitral las
que hoy se someten a arbitraje, hecho que demostraron UNA VEZ MAS
con ¡as espontánea y libre declaración del CONSORCIO AYAR
(DECLARACIÓN ASIMILADA conforme a lo normado en el artículo 2210
del código procesal civil, aplicable supletoriamente), efectuada en el texto
de su demanda quedando demostrado así, que el TRIBUNAL ARBITRAL
NO PUEDE PRONUNCIARSE SOBRE EL FONDO DE LA
CONTROVERSIA.
N) Por otro lado, podemos concluir pacificamente que no existe, ni
demostrada, menos probada, el alegado enríquecimiento sin causa del
GOBIERNO REGIONAL DEL CALLAO, pues, como aparece claramente
del CONTRATO (clausula novena) hay beneficiarios INCIERTOS, dado
que los pacientes son los usuarios, que en ningún caso se tratan de la
misma persona, como erradamente pretende el CONSORCIO AYAR.
AsiInismo, es menester pronunciarnos sobre faltas de pruebas
(incumplimiento del principio jurídico ONUS PROBAND!, dado que el
CONSORCIO AYAR no alcanza con su demanda y ampliación, LA
PRUEBA de las mismas, el Tribunal Arbitral comprobara que NO
CUMPLE CON LOS REQUISITOS EXPRESAMENTE pactados en el
CONTRATO W 08o-2012-HNDAC lo que deberá compulsarse al
momento de resolver la controversia. Por tales fundamentos, corresponde
también que el Tribunal Arbitral Unipersonal DECLARE INFUNDADA la
pretensión de pago de costos del procedimiento arbitral, más aun si, el
CONSORCIO AYAR CARECE DE LOS PRESUPUESTOS PROCESALES Y
el plazo señalado por Ley para solucionar cualquier controversia HA
CADUCADO.
O) Asimismo, solo cuando se está ¡rente a un contratista de obra (y no otro
tipo de contratista) es posible tratar el resarcimiento de daños y perjuicios
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(que se encuentren debidamente acreditados) CONFORME AL
ARTICULO ,840 DEL REGLAMENTO DE LA LEYDE CONTRATACIONES
DEL ESTADO, aprobado con Decreto Supremo W ,84-2008-EF, que prevé
el equivalente al cinco por diez mil (65/10000). No obstante ello y sin
perjuicio de lo sostenido, precisamos al Tribunal Arbitral que el
CONSORCIO AYAR incumple y violenta el PRINCIPIO DE LA CARGA
PROBATORIA U ONU S PROBANDI pues, si bien alega cambios en su
condición crediticia, así como incrementos de sus costos y hasta la
constitución de garantías reales, TAMBIEN ES MUY CIERTO, que en los
presentes autos NO EXISTE NI UNA SOLA PRUEBA QUE ACREDITE
LASAFIRMACIONES DE EL CONSORCIO AYAR, por lo que una vez más
deviene infundada la demanda. Nótese también, que aun cuando el
propio CONSORCIO AYAR asume como cierto que no puede demandar
enriquecimiento sin causa y a la misma vez indemnización DE MANERA
INCONGRUENTE, INCONSISTENTE E INCOHERENTE, las postula
como pretensiones principales, contradicción que sabrá ponderar el
Colegiado Arbitral al momento de resolver.
P) Otro aspecto, sobre el cual se debe pronunciarse son los referidos a la
cuantificación de los daños (SIC) pues, el CONSORCIO AYAR, en este
rubro comprende un MONTO GENERAL que no se encuentra disgregado,
detallado o discriminado, se refiere a los montos de cada uno de los
costos (que por cierto no acredita, ni demuestra haberlos efectuado
realmente, toda vez que, NO ACOMPAÑA LOS COMPROBANTES DE
PAGO válidamente expedidos y autorizados por SUNAT, incumpliendo su
obligación de PROBAR LOS HECHOS QUE ALEGA.
Q) Se pretende un pago por indemnización por daños y perjuicios, empero
no se encuentra sustentado ni el daño emergente ni el lucro cesante, más
aun, deviene inconsistente e incoherente pues, pretende haber asumido el
pago SIN COMPROBARLOS, ni acreditarlos ANTE EL TRIBUNAL
ARBITRAL; tampoco ha probado en esta sede arbitral, que hubiera dejado
de percibir como lucro cesante (ganancia por el uso del dinerario) la
cantidad pretendida, razón por la cual no le corresponde ninguna suma
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por lucro cesante, ni por ningún otro concepto, vale decir, se tratan de
simples suposiciones o ideas que plantea el CONSORCIO AYAR sin lograr
acreditarlas en autos (ni demostrar su nexo causal), por lo que
corresponde aplicarse el articulo 2000 del código procesal civil, para
declararse infundada la demanda por estos conceptos.
R) En esta linea de análisis, concluye el GOBIERNO REGIONAL DEL
CALLAO podemos concluir pacíficamente que no existe, ni demostrada,
menos probada, algún nexo causal, como tampoco se ha demostrado en
autos la existencia del daño, el quantum indemnizatorio y la relación de
causalidad que vincule a la entidad recurrente con los hecho que describe
el CONSORCIO AYAR, ni el FACTOR DE ATTRIBUClÓN. Por tales
fundamentos, corresponde también que el Colegiado DECLARE
INFUNDADA la pretensión de pago de costos y costas del procedimiento
arbitral, más aún, si el CONSORCIO AYAR CARECE DE PRESUPEUSTOS
PROCESALES y el plazo señalado por Ley para solucionar la controversia
HA CADUCADO. Tanto más, si el GOBIERNO REGIONAL DEL CALLAO
no ha dado motivo para que el CONSORCIO AYAR acuda a los
meCaniSITIOSde solución de conflictos, sino que se trata de un acto
unilateral del CONSORCIO AYAR, por lo que deberá asumir las
consecuencias de sus propias acciones.
IV. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN, DETERMINACIÓN DE PUNTOS
CONTROVERTIDOS Y ADMISIÓN DE MEDIOS PROBATORIOS
,
Mediante Resolución N° 5 del 08 de julio de 2013, el Tribunal Arbitral citó a las partes
a la Audiencia de Conciliación y Determinación de Puntos Controvertidos para el dia
miércoles 24 de julio de 2013.
El Tribunal Arbitral explicó las ventajas de llegar a un acuerdo conciliatorio y las
invitó a realizar un esfuerzo para llegar a dicho acuerdo; sin embargo las partes
manifestaron su imposibilidad de llegar a una conciliación. No obstante se dejó
.erta la posibilidad de que las partes entablaran negociaciones para dar una
solución directa a sus controversias durante el desarrollo del arbitraje.
Página 16
.,
Seguidamente, el Tribunal Arbitral procedió a fijar como puntos controvertidos del
presente proceso arbitral, los siguientes:
Primer punto controvertido: Determinar si corresponde o no que la Entidad
reconozca y pague a favor del Demandante la suma de SI. 50,984-94 (Cincuenta mil
novecientos ochenta y cuatro con 94/100 nuevos soles), por el concepto de
Contratación Complementaria al Contrato N° 080-2012-HNDAC-C sobre el
mantenimiento de la Infraestructura de las Salas de Hospitalización del Sector A del
7mo piso del HNDAC, de los dos ambientes contiguos a las salad de operaciones
materia del Contrato primigenio.
Segundo punto controvertido: De ampararse el primer punto controvertido,
determinar si corresponde o no que se ordene a la Entidad el pago de los intereses
legales a la fecha de pago.
Tercero punto controvertido: Determinar si corresponde o no que la Entidad
reconozca y pague a favor del Demandante la suma de SI. 50,984.94 (Cincuenta mil
novecientos ochenta y cuatro con 94/100 nuevos soles), por el concepto del
resarcimiento de daños y perjuicios causados.
Cuarto punto controvertido: Determinar si corresponde o no que la Entidad
reconozca y pague a favor del Demandante la suma de SI. 50,984.94 (Cincuenta mil
novecientos ochenta y cuatro con 94/100 nuevos soles), por el concepto de
enriquecimiento illcito del Demandado.
Quinto punto controvertido: Determinar a quién corresponde asumir las costas y
costos del presente proceso arbitral.
Luego de ello, se establecieron las reglas para el pronunciamiento del Tribunal
Arbitral sobre los puntos controvertidos.
Acto seguido, el Tribunal procedió a admitir los medios probatorios ofrecidos por
ambas partes, haciendo presente que se encontraba facultado para ordenar en su
oportunidad la actuación de las pruebas de oficio adicionales que considere
pertinente para mejor resolver.
Página 17
•
J
V. AUDIENCIA DE PRUEBAS
Mediante Resolución N° 9 emitida el ,6 de agosto de 2013, el Tribunal Arbitral citó a
la Audiencia de Pruebas para el día lunes ,6 de setiembre de 2013.
El Presidente del Tribunal dio inicio a la Audiencia programada explicando las reglas
que se seguirán en la misma. Acto seguido, concedió el uso de la palabra a los
representantes del Contratista, quienes expusieron ampliamente su posición por un
espacio de quince ('5) minutos.
Luego de ello, hizo el uso de la palabra el representante de la Entidad, quien expuso
lo que estimó pertinente a su derecho por un espacio de quince ('5) minutos.
Adicionalmente, se concedió el derecho de réplica a las partes, luego de lo cual se
formularon las preguntas del caso, las mismas que fueron absueltas por las partes.
Posterior a este acto el Tribunal Arbitral considera CITAR A LAS PARTES a la
Audiencia de Inspección Ocular, la misma que se llevó a cabo el martes 01 de octubre
de 2013, a las 10:00 horas en la sede del Hospital Daniel Alcides Carrión situado en la
Avenida Guardia Chalaca N° 2176, Bellavista, Callao.
VI. AUDIENCIA DE INSPECCIÓN OCULAR
Que, con fecha 01 de octubre de 2013, a horas, aproximadas,n:oo a.m. se llevó a cabo
la Audiencia de Inspección Arbitral en la Sede del Hospital Nacional Daniel Alcides
Canión, la misma que fue programada el ,6 de setiembre de 2013, mediante el Acta
de Audiencia de Pruebas.
Dicha diligencia se realizó con la presencia de los árbitros y ambas partes.
Que, en virtud de la facultad delegada por el Tribunal Arbitral a la Secretaria
Arbitral, a la señorita Rossmery Ponce Novoa en calidad de Secretaria Arbitral se
rocedió a elaborar el acta de inspección arbitral de los dos ambientes materia de
controversia en el rbitraje.
Página 18
•
••
/
Que, previo a finalizar con la Audiencia de Inspección Arbitral se les otorgó el uso de
la palabra a las representantes del CONSORCIO AYAR la Dra. Juana Aurea Coronada
Chura ya la Srta. Jesús Armida Huerta Gonzales, asi como al Procurador Público del
Gobierno Regional del Callao el Dr. William Alfredo Landeo Manrique, con la
finalidad de que manifiesten lo que consideren pertinente por un espacio de 10
minutos aproximadamente.
Que, fue oportuno informar al Tribunal Arbitral que la indicada diligencia fue
documentada mediante videos y fotografías, los mismos que se encuentran en
recaudo de la Secretaría Arbitral y fueron puestos en conocimiento de las partes en
su oportunidad.
VII. AUDIENCIA DE ALEGATOS ORALES Y PLAZO PARA LAUDAR
Mediante Resolución N° 13 del 11de noviembre de 2013, el Tribunal Arbitral otorgó a
las partes un plazo de cinco días hábiles para que presenten sus alegatos escritos.
Con Resolución N° 14 del 25 de noviembre de 2013, Tribunal Arbitral tuvo presente
los alegatos escritos presentados por las partes y las citó a la Audiencia de Alegatos
orales para el día miércoles 18 de diciembre de 2013, sin embargo el GOBIERNO
REGIONAL DEL CALLAO mediante su escrito N° 6 de fecha 6 de diciembre de 2013,
solicita se difiera la fecha programada ya que existe un cruce de diligencias, por lo
que el Tribunal considero necesario a efectos de resguardar el derecho a la defensa y
permitir que ambas partes puedan exponer sus alegatos orales, reprogramar dicha
audiencia por única vez para el miércoles 15 de enero de 2014.
En la Audiencia de Alegatos Orales, el Tribunal Arbitral concedió al CONSORCIO
AYAR el uso de la palabra a fin de que exponga su posición sobre cada uno de los
puntos controvertidos del proceso arbitral.
Luego de ello, hizo el uso de la palabra el abogado del GOBIERNO REGIONAL DEL
CALLAO, quien expuso lo que estimo pertinente a su derecho, por el mismo lapso.
Acto seguido, el Tribunal Arbitral procedió a otorgarle el derecho de réplica y duplica
Página 19
,
a cada parte respectivamente por un plazo de quince (15)minutos a cada uno.
Luego de las exposiciones efectuadas por las partes, el Tribunal procedió a realizar las
preguntas pertinentes a las partes, las mismas que fueron respondidas en su
totalidad, con lo cual se dio término a esta diligencia.
Antes de dar por concluida la presente audiencia y de conformidad a lo establecido
en el numeral 46° del Acta de Instalación, fija el plazo para laudar en treinta (30) días
hábiles, contado a partir del día siguiente de realizada la presente Audiencia,
pudiendo ser prorrogado a su discreción por el mismo término y por una sola vez.
Asimismo, de acuerdo con la Resolución N° '9 del 25 de febrero de 2014, se prorrogó
el plazo para laudar en treinta días hábiles adicionales, computados desde el día
siguiente de su vencimiento, conforme a lo dispuesto en el numeral 46° del Acta de
Instalación.
VIII. ANÁLISIS DE LAMATERIACONTROVERTIDA
De los argumentos expuestos por cada una de las partes en los escritos de demanda,
contestación a la demanda, alegatos escritos y alegatos orales, así como de las
pruebas aportadas y actuadas en el presente arbitraje, corresponde al Tribunal
Arbitral analizar cada uno de los puntos controvertidos.
7.1. Análisis a los puntos controvertidos
En este estado, luego de tmnar en cuenta las cuestiones preliminares, el Tribunal
Arbitral procede a realizar el análisis al primer punto controvertido establecido, por
acuerdo de las partes, de la siguiente manera:
Primer punto controvertido: Determinar si corresponde ° no que la Entidad
reconozca y pague a favor del Demandante la suma de SI. 50,984.94 (Cincuenta mil
novecientos ochenta y cuatro con 94/100 nuevos soles), por el concepto de
Contratación Complementaria al Contrato N° 080-2012-HNDAC-C sobre el
mantenimiento de la Infraestructura de las Salas de Hospitalización del Sector A del
Pagina 20
•
7mo piso del HNDAC, de los dos ambientes contiguos a las salas de operaciones
materia del Contrato primigenio.
Posición de la parte demandante
PRIMERO: Que, como es de apreciarse de los antecedentes de los hechos, el
GOBIERNO REGIONAL DEL CALLAO pretende desconocer el servicio ejecutado
complementariamente al Contrato Primigenio N°080-2012-HNDAC-C, pese al
requerimiento realizado por el Jefe de Medicina Interna 2 Dr. Garda Garda según
Memo N° 0010-SMI-2-HNDAC, documento que fue remitido a la Dirección de
Administración, según Nota Informativa N° 06S-2012-DM-HN-DAC-C de fecha 22 de
febrero de 201por la Jefa del departamento de Medicina, Dra. Zaida Gutiérrez.
Que en una reunión sostenida el 05 de junio de 2012, el entonces Director de
Administración con la venia lógicamente del Dr. Bonilla, ex Director General de la
demandada, quien dados sus facultades administrativas supervisaba personalmente
las obras y servicios que se venían ejecutando en el hospital, solicitó una
complementaria al CONSORCIO AYAR,debiendo para ello remitirle a su correo la
aceptación de la misma en el día, comunicación que se formalizó el 12 de junio de
2012,mediante Carta N° 004-2012-HNDAC-C.
Luego de haber transcurrido 2 meses y 10días, el gobierno regional del callao asume
respuesta a la comunicación del CONSORCIO AYARde fecha 12 de junio de 2012,
manifestando que no resulta procedente la suscripción de la contratación
complementaria, en mérito a la opinión emitida por la Oficina de Asesoría Legal,
aduciendo la Directora de dicha dependencia que esa modalidad es única y
exclusivamente para contratos de bienes y servicios, más no para obras. El
CONSORCIO AYARprocedió a contestar su comunicación mediante Carta Notarial
N° 010-2012-HNDAC-Cde fecha 04 de setiembre de 2012, haciéndoles notar que se
trata de un contrato de servicios y no de obras.
, En vista que el GOBIERNO REGIONAL DEL CALLAO no contestara nuestra
comunicación aludida precedentemente, se le remitió dos cartas notariales de
Pagina 21
requerimiento de pago, las mismas que tampoco tuvieron respuesta, por lo que el
CONSORCIO AYARse vio en la imperiosa necesidad de cobrar a través del Tribunal.
Posición de la parte demandada
SEGUNDO: El GOBIERNO REGIONAL indica que el objeto o finalidad de iniciar el
arbitraje es por hechos producidos fuera del contrato, vale decir, se tratan de actos
que no tienen sustento en un acto jurídico, por consiguiente, tampoco existe el
convenio arbitral.
Ademas, el demandado señala que la demanda es incongruente, pues, no se
pretende ni la declaración ni el reconocimiento del vínculo jurídico patrimonial entre
el demandante y la recurrente (fuente de las obligaciones), en consecuencia, no se
tiene determinada la contraprestación ni a cuanto ascendería, vale decir, no hay
contrato y tampoco existe convenio arbitral, en consecuencia, no es susceptible de
resolverse vía arbitraje.
El demandado también afirma de la lectura del Contrato N° 080-20l2-HNDAC para la
prestación del mantenimiento de la infraestructura de las salas de hospitalización del
sector A del 7° piso del Hospital Nacional Daniel Alcides Carrión, de acuerdo a los
términos del contrato, este contiene todos los pactos negociados y celebrados de
común acuerdo por las partes, señalandose literal y expresamente el plazo de
duración del contrato así como el inicio del cómputo del plazo, siendo así en estricta
aplicación de lo normado en el articulo 1361°del código civil. Se presume que la
declaración expresada en el contrato responde a la voluntad común de las partes y
quien niegue esa coincidencia debe probarla", debiendo resaltar que en tal caso el
"onus probando" corresponde a la parte actora (quien no ha cumplido con la carga
que le corresponde, respecto de las clausulas del contrato) deviniendo por ello
infundada la demanda, en estricta aplicación supletoria de lo normado en el articulo
200° del código procesal civil.
El demandado precisa que las peticiones del CONSORCIO AYARreferidas al pago de
unas supuestas contraprestaciones no tienen sustento en ninguna cláusula
contractual o convenio arbitral, deviniendo improcedentes mas aún debe tomarse
nota que si se pretendiera una modificación del contrato primigenio que como se
Pagina 22
Que se realice por única vez hasta por un monto máximo del 30% del monto del
contrato original.
Que se trate del mismo bien o servicio y que el contratista preserve las
condiciones que dieron lugar a la adquisición o contratación.
QUINTO: Que en el presente caso, la Entidad en la Nota Informativa NOI20-2012-
OAJ-HN-DAC indica que el Contrato N' 080-2012-HNDAC-Ces un contrato de obra
y no un contrato de servicios basándose en que entre los requerimientos técnicos
mínimos de las Bases del proceso de selección está la "Constancia de Capacidad Libre
de Contratación" conforme a lo señalado en el articulo 183 del D.S. 184-2008-EF,
factores de evaluación referidos a experiencia, personal profesional, técnicos y
operativos en obras y presentación de propuestas referenciando el cumplimiento y
experiencia en obras y necesidad propia de la institución (requerimiento de
mantenimiento de infraestructura incluyendo planos de obra). La Entidad añade el
contrato acotado se ejecutó por la necesidad de mejoramiento o rehabilitación de la
infraestructura existente en el 7mo piso del HNDAC en la cual se desarrollaron todas
aquellas obras de naturaleza complementaria.
Asimismo, el objeto del contrato N°080-2012-HNDAC-C es el "Servicio de
Mantenimiento de la Infraestructura de las Salas de Hospitalización del Sector A
del 7 mo piso del HNDAC".
De acuerdo con el Anexo del Reglamento de Contrataciones del Estado la "Obra" se
define como: Construcción, reconstrucción, remo delación, mejoramiento,
demolición, renovación, ampliación, y habilitación de bienes inmuebles, tales
como edificaciones. estructuras, etc.
Entonces, el mantenimiento de la infraestructura no está incluido dentro del
concepto de "obra" señalado en el Anexo del Reglamento de Contrataciones del
Estado.
Asimismo, en dicho Anexo se define "Servicio en general" como: La actividad o
labor que realiza una persona natural o jurídica para atender una necesidad de la~.__ e""ntidad pudiendo estar sujeta a resultados para considerar terminadas sus
prestaciones.
Página 24
J'
Además, los argumentos esbozados por la Entidad en la Nota Informativa N°120-2012-
OAj-HN-DAC para sostener que el contrato N°080-2012-HNDAC-C es un contrato de
obra y no un contrato de servicios, no han sido demostrados por la demandada.
Por lo cual, el Tribunal Arbitral considera que el contrato N°080-2012-HNDAC-C es
un contrato de servicios conforme lo indica el objeto de dicho contrato.
SEXTO: Que, el demandante indica que el demandado desconoce el servicio
ejecutado complementariamente al Contrato N°080-2012-HNDAC-C pese al
requerimiento realizado por el jefe de Medicina Interna 2 Dr. Garcia GarcÍa se plasma
en el Memo N° 0010-SMI-2-HNDAC, documento que fue remitido a la Dirección de
Administración, según Nota Informativa W 06S-2012-DM-HN-DAC-C de fecha 22 de
febrero de 2012 por la jefa del departamento de Medicina, Dra. Zaida Gutiérrez.
De la revisión del Memo N°0010-SMI-2-HNDAC recibido el 21.02.12se puede apreciar
que el jefe del Servicio de Medicina 2 - 7mo piso A - de la Entidad solicita la
AMPLIACIÓN DEL AMBIENTE DE LA JEFATURA DE ENFERMERÍA Y LA
AMPLIACIÓN DEL PASADIZO DE INGRESO PARA SEGURIDAD Y ATENCIÓN
ASISTENCIAL DE LAS 04 CAMAS QUE SE ENCUENTRAN EN DICHO LUGAR. En
este sentido, las ampliaciones solicitadas en dicho memo se encuentran dentro del
concepto de "OBRA" del Anexo del Reglamento de Contrataciones del Estado y
fueron solicitadas antes la suscripción del ContratoN°080-2012-HNDAC-c' Por lo
tanto, el Memo N°0010-SMI-2-HNDAC no demuestra que la Entidad haya solicitado
una contratación complementaria al Contrato de ServiciosN°080-2012-HNDAC-C,
solo demuestra que la Entidad requería la realización de obras en el 7mo piso A del
Hospital Nacional Daniel Carrión - que son diferentes al objeto del Contrato de
SelviciosN°080-2012-HNDAC-C-. Tampoco dicho memo demuestra un acuerdo entre
el demandante y la Entidad para realizar una contratación complementaria al
Contrato de ServiciosN°080-2012-HNDAC-c'
Que, de acuerdo con el Anexo del Reglamento de Contrataciones del Estado se define
al "contrato" como: El acuerdo para crear, regular, modificar o extinguir una
relación jurídica dentro de los alcances de la Ley y del Reglamento.
\ Entonces, teniendo en cuenta que no obra en autos el acuerdo de las partes para la
realización de la contratación complementaria al Contrato de ServiciosN°080-2012-
Pagina 25
•
,
HNDAC-C., y habiendo negado la Entidad la existencia de dicho acuerdo,
corresponde:
DECLARAR INFUNDADA LA PRETENSIÓN CONTENIDA EN EL PRIMER PUNTO
CONTROVERTIDO.
Segundo punto controvertido: De ampararse el primer punto controvertido,
determinar si corresponde o no que se ordene a la Entidad el pago de los intereses
legales a la fecha de pago.
Tercero punto controvertido: Determinar si corresponde o no que la Entidad
reconozca y pague a favor del Demandante la suma de SI. 50,984,94 (Cincuenta mil
novecientos ochenta y cuatro con 94/100 nuevos soles), por el concepto del
resarcimiento de daños y perjuicios causados.
Posición del Tribunal Arbitral
SÉPTIMO: Que, el segundo y tercer punto controvertido contienen pretensiones
accesorias a la pretensión analizada en el primer punto controvertido, es por ello que
las presentes pretensiones correrán la misma suerte que la pretensión principal de
conformidad con el artículo 87° del Código Procesal Civil, que es la norma
especializada en relación a este tema; en este sentido, al haber sido declarada
infundada la pretensión contenida en el primer punto controvertido corresponde:
DECLARAR QUE LAS PRETENSIONES CONTENIDAS EN EL SEGUNDO Y TERCER
PUNTO CONTROVERTIDO SON INFUNDADAS.
Cuarto punto controvertido: Determinar si corresponde o no que la Entidad
reconozca y pague a favor del Demandante la suma de SI. 5°,984.94 (Cincuenta mil
novecientos ochenta y cuatro con 94/100 nuevos soles), por el concepto de
enriquecimiento ilícito del Demandado.
Posición de la parte demandante
Página 26
•
OCTAVO: El demandante solicita que se ordene el pago de SI. 50,98+94 Nuevos
Soles, por concepto de Enriquecimiento ilícito del CONSORCIO AYAR, toda vez que
afirma que el incumplimiento de su obligación lo ha efectuado con conocimiento de
causa, puesto que el servicio complementario se ejecutó con la autorización del
Director General del Hospital y con conocimiento de sus funcionarios, como el
Director de Administración y Oficina de Logistica, así como la Oficina de Asesoría
Legal, cuyo informe que emitió agravó la situación para el CONSORCIO AYAR, pese
a tener los documentos a la vista a efectos de emitir opinión.
Posición de la parte demandada
NOVENO: El demandado sostiene que no existe, ni demostrada, menos probada, el
alegado enriquecimiento sin causa del GOBIERNO REGIONAL DEL CALLAO, pues,
como aparece claramente del contrato (clausula novena) hay beneficiarios inciertos,
dado que los pacientes son los usuarios, que en ningún caso se tratan de la misma
persona, como erradamente pretende el CONSORCIO AYAR.
J
Asimismo, es menester pronunciarnos sobre faltas de pruebas (incumplimiento del
principio jurídico ONUS pROBAND!, dado que el CONSORCIO AYAR no alcanza
con su demanda y ampliación, la prueba de las mismas, el Tribunal Arbitral
comprobara que no cumple con los requisitos expresamente pactados en el contrato
N° 080-z01z-HNDAC lo que deberá compulsarse al momento de resolver la
controversia. Por tales fundamentos, corresponde también que el Tribunal Arbitral
declare infundada la pretensión de pago de costos del procedimiento arbitral, más
aun si, el CONSORCIO AYAR carece de los presupuestos procesales y el plazo
señalado por ley para solucionar cualquier controversia ha caducado.
Posición del Tribunal Arbitral
DÉCIMO: Previo a pronunciarse sobre los aspectos del enriquecimiento sin causa,
este Colegiado debe señalar que es competente para emitir pronunciamiento
, respecto del presente punto controvertido en base a los siguientes argumentos:
Pagina 27
La cláusula arbitral contenida en el Contrato que motiva el presente arbitraje señala
expresamente lo siguiente:
"cLÁUSULADÉCIMOOUINTA.-ARBITRAIE
Todos los conflictos que se deriven de la ejecución e interpretación delpresente contrato, incluidos los que se reflejan a su nulidad e invalidez,serán resueltos de manera definitiva e inapelable mediante arbitrajede derecho, de conformidad con lo establecido en la normativa decontrataciones del Estado. (...l", LANEGRITA ESAGREGADA.
La cláusula arbitral o convenio arbitral es un acto único, autosuficiente, por ello en
nuestra Ley de Arbitraje está definido como el acuerdo destinado a someter a
arbitraje "cualquier o determinadas controversias" que hayan surgido o puedan
surgir entre las partes, y conserva el carácter amplio al admitir que la relación
jurídica cuyas controversias se refiere puede ser contractual o de otra naturaleza'.
La autonomía de la cláusula arbitral alude a su inmunidad que la torna
inexpugnable en caso de ataque o negación de la validez del contrato en la que se
encuentra inserta, o ante la impugnación restringida exclusivamente a la validez de
la cláusula. En los contratos internacionales, por ejemplo, la autonomía alude,
además, a la ley aplicable a la cláusula arbitral que puede resultar distinta de la ley
aplicable a las restantes cláusulas del contrato que la contiene. La autonomía de la
cláusula arbitral puede también calificar los efectos jurídicos de la cláusula que
perviven con independencia de la vigencia del contrato correspondiente.'
Los doctrinarios del arbitraje han señalado respecto del "Principio de
Separabilidad del Convenio Arbitral" o también llamado "Autonomía de la
cláusula arbitral" que el carácter autónomo del convenio arbitral está por lo general
establecido en la generalidad de los sistemas juridicos a partir de lo dispuesto en la Ley
Modelo UNClTRAL en el sentido de que la cláusula compromisario que forme parte de
1Véase Decreto Legislativo N° 1071, Ley de Arbitraje:"Artículo 13°.- Contenido y forma del convenio arbitral.1) El convenio arbitral es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas lascontroversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de unadeterminada relación jurídica contractual o de otra naturaleza. ( ... )"2 AGUI LAR, Fernando, ULos efectos de la cláusula arbitral y su interpretación". En: Arbitraje en el Perú yel Mundo, Ediciones Magna, Lima, 2008, Pág. 202.
Pagina 28
•
un contrato se considerará como un acuerdo independiente de las estipulaciones del
contrato (articulo 16.1); de esta suerte la validez del acuerdo de arbitraje no podrá ser
impugnada sobre la base de que el contrato principal no es válido'" o como sucede en
el presente contrato, que no exista contrato propio para justificar o motivar un
arbitraje sobre enriquecimiento sin causa, menos aún si no hay una restricción
expresa en el mismo convenio arbitral.
Que, en el presente caso se ha cuestionado que no se debe emitir pronunciamiento
sobre el enriquecimiento sin causa atendiendo a que no se ha suscrito una adenda al
contrato primigenio celebrado entre ambas partes, donde sí se encuentra inserta la
cláusula arbitral, lo cual conlleva a este Tribunal a colegir que no se está
cuestionando el convenio arbitral en sí mismo, sino la celebración de la adenda del
contrato que genera la presente controversia.
Esmás, se tiene que tener presente que si bien las controversias suscitadas no se han
generado de forma directa a la suscripción del contrato, las mismas se han generado
como consecuencia de una debida o indebida "interpretación" de la naturaleza del
contrato suscrito entre ambas partes, motivo por el cual corresponde que el
convenio arbitral suscrito entre ellas, sea aplicable también dentro del presente
proceso.
Atendiendo a lo antes expuesto, y habiendo concluido en que la no existencia de
adenda complementaria al Contrato primigenio no implica en sí la no existencia de
convenio arbitral para resolver el tema de enriquecimiento sin causa, debido a la
aplicación del Principio de Autonomía del Convenio Arbitral, este Colegiado
procederá a analizar si corresponde o no amparar lo peticionado por el Contratista
en el presente punto controvertido.
En el artículo 1954 del Código Civil se define el enriquecimiento sin causa como
aquella situación en la que un sujeto se enriquece indebidamente a expensas de otro,
por lo cual está obligado a indemnizarlo.
, FERNÁNDEZ ROZAS, José Carlos y ARTUCH IRIBERRI, Elena. "Validez y eficacia del convenio arbitral~ internacional". En: Tratado de Derecho Arbitral, l/El Convenio Arbitral", Tomo 1, Grupo Editorial
añez ~ Instituto Peruano de Arbitraje ~ Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de CienciasJurídicas, Bogotá, 2011. Pág. 751.
Página 29
Que, el artículo 1955del Código Civil establece que:
"La acción a que se refiere el artículo 1954 no es procedente cuando lapersona que ha sufrido el perjuicio puede ejercitar otra acción paraobtener la respectiva indemnización."
Existen diversas teorías que tratan de explicar el enriquecimiento sin causa; a saber:
(i) Aquellas que asimilan el enriquecimiento sin causa a alguna otra fuente de
las obligaciones (o también llamados cuasicontratos, como la gestión de
negocios o la responsabilidad extracontractual);
(ii) Aquellas que postulan que el enriquecimiento sm causa es una fuente de
obligaciones propia e independiente; y
(iii) Aquellas que señalan que el enriquecimiento sin causa es en realidad un
principio que informa el ordenamiento jurídico en genera{
Campos Medina sostiene que el enriquecimiento sin causa no es una fuente
autónoma de obligaciones, sino más bien un principio abstracto que informa al
Derecho Civil en general y que ha sido convertido en norma positiva (ya sea una
sección específica del Código Civil o no), expresamente con el objeto de producir
una obligación en quien se enriquece y un derecho subjetivo en quien se empobrece.
Al respecto, De la Cámara y Díez-Picaza consideran que el enriquecimiento sin
causa se funda en un principio de equidad que informa el Derecho en general
(independientemente de si llegue a obtener o no el estatus de principio general del
Derecho) y, en tanto ello, no puede decirse que el enriquecimiento sin causa esté
limitado a una fuente específica de obligaciones'.
Además, dentro de la relación contractual pueden darse supuestos de
enriquecimiento sin causa, aunque la posición de que esta figura no pertenece al
4 CASTILLO FREYRE, Mario y SABROSO MINAYA, Rita.- "Materia Arbitrable en la contrataciónpública •••loog.pág.2o.En:http://www.castillofreyre.com/articulos/148 _Materia _arbitrable_en _la _ contratacion _publica.pdf
p. Cit., pág. 20
Página 30
•
•
ámbito contractual ha sido bastante difundida ya que se afirma que la relación
contractual sería la causa del enriquecimiento.
Asimismo, Manuel Rebollo señala que existen supuestos en los que el contrato no
constituye fuente de la obligación de pagar ciertas prestaciones, sino que dicha
obligación surge, en cambio, de la prohibición de enriquecerse sin causa. Así, por
ejemplo, nos podemos encontrar ante prestaciones del contratista distintas a las que
estaba obligado en virtud del contrato -y del correcto ejercicio del iusvariandi-;
ello, ya sea por el actuar espontáneo del contratista o por una orden nula sin
virtualidad para vincular a la Administración6•
En consecuencia, y habiendo quedado claro que el enriquecimiento sin causa se
funda en un principio de equidad que informa el Derecho en general, podríamos
afirmar que dicha figura puede generarse tanto dentro como fuera del contrat07• Por
lo tanto, al ser pretensión del demandante el pago de SI. 50,984.94 (Cincuenta mil
novecientos ochenta y cuatro con 94/100 nuevos soles), por el concepto de
enriquecimiento ilicito del Demandado, derivado de los mayores trabajos realizados
en 7° piso del Hospital Nacional Daniel Alcides Carrión, sin que exista un acuerdo
del cual se haya derivado una relación contractual entre las partes para la realización
de dichos trabajos; el Tribunal Arbitral deberá determinar si la pretensión contenida
en el presente punto controvertido cumple con los requisitos del enriquecimiento de
sin causa y de ser el caso ordenar y reconocer el pago de la suma solicitada por el
demandante por dicho concepto.
DÉCIMO PRIMERO: Que, la doctrina señala los diversos requisitos exigidos para
que el enriquecimiento sin causa, siendo el primero la existencia correlativa de un
empobrecimiento y un enriquecimiento. El enriquecimiento debe ser la
consecuencia del empobrecimiento. El segundo requisito es la ausencia de culpa del
empobrecido. Se exige además como tercer y cuarto requisito que el empobrecido
por un lado no haya obrado en su propio interés y por otro que el enriquecimiento
no tenga una causa legitima, es decir que no debe ser el resultado del cumplimiento
,6 Op. Cit., pág. 21
Cit., pág. 21
Página 31
•
\
de un acto jurídico valido o de la aplicación en un acto jurídico de una disposición
legal o consuetudinarias.
Entonces. conforme a los requisitos señalados por la doctrina para configurar el
enriquecimiento sin causa, podemos concluir en el presente caso si cumplen, puesto
que existe un empobrecimiento del Contratista, frente al enriquecimiento de la
Entidad al no reconocerle el pago de los mayores trabajos realizados en las salas de
hospitalización del sector A del 7° piso del Hospital Nacional Daniel Alcides Carrión,
que se acreditan con el escrito de fecha 07-05-13y la inspección ocular realizada el
01-10-13.
Por lo cual, su enriquecimiento en este caso es consecuencia del empobrecimiento
del Contratista. Tampoco, el demandante ha obrado en su propio interés, y a
nuestro entender el enriquecimiento de la Entidad no tiene una causa legítima,
puesto que no hay contrato en base al cual se hayan realizado los mayores trabajos
por parte del demandante y porque el enriquecimiento de la Entidad es el resultado
del no reconocimiento del pago de los mayores trabajos efectuados en las salas de
hospitalización del sector A del 7° piso del Hospital Nacional Daniel Alcides Carrión.
Asimismo, el demandante no tiene la culpa de su empobrecimiento puesto que,
realizo los mayores trabajos en las salas de hospitalización del sector A del 7° piso
del Hospital Nacional Daniel Alcides Carrión y dicha área viene siendo utilizada por
la Entidad.
Además, el demandante solicitó la indemnización de daños y perjuicios por la suma
correspondiente al pago de los mayores trabajos realizados en las salas de
hospitalización del sector A del 7° piso del Hospital Nacional Daniel Alcides Carrión;
sin embargo, dicha pretensión ha sido declarada infundada de acuerdo con el sétimo
considerando del presente laudo. Por ello, el Contratista no puede ejercitar otra
acción para obtener la respectiva indemnización.
DÉCIMO SEGUNDO: Siendo que, en el Sexto Considerando del presente laudo se
ha concluido que, no obra en autos el acuerdo para realizar la contratación
complementaria al Contrato de Servicios N°080-20l2-HNDAC-C -efectuada según
H MAZEAUD HENRI, León y Jean¡ "Lecciones de Derecho CivW' parte, vol. 11:La Responsabilidad Civil.
Buenos Aires, Ed. Europeas Americana, 1960, Pág. 491.
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•
indica el demandante en atención al Memo N°oOlo-SMI-2-HNDAC- y que conforme
al considerando acotado dicho memo solo demuestra que la Entidad requerla la
realización de obras en el 7mo piso A del Hospital Nacional Daniel Carrión- que
son diferentes al objeto del Contrato de Servicios N°080-20l2-HNDAC-C-;en
consecuencia, el Tribunal Arbitral considera que los mayores trabajos son en buena
cuenta obras y no servicios, siendo estos mayores trabajos una prestación diferente
a la acordada en el contrato de servicios antes señalado.
En este sentido, al no existir un contrato de obra principal del cual se derive la
obligación de realizar las obras señaladas en el Memo N°oOlo-SMI-2-HNDAC, el
Tribunal Arbitral concluye que para determinar a cuánto asciende la prestación
efectuada por el contratista después del vencimiento del contrato N°080-2012-
HNDAC, no es posible aplicar el artículo 2080 del D.S. 184 -2008-EF9 que regula que
las prestaciones adicionales de obras cuyos montos, restándole los presupuestos
deductivos vInculados, superen el quince por ciento (15%) del monto del contrato
original, luego de ser aprobadas por el Titular de la Entidad, requieren previamente,
para su ejecución y pago, la autorización expresa de la Contraloría General de la
República.
DÉCIMO TERCERO: Que, de la revIsión de los actuados, el Tribunal Arbitral
concluye que de conformidad con las facturas que acompañan al escrito presentado
el 23-09-13por el demandante, los gastos incurridos por los trabajos realizados en el
7mo piso A del Hospital Nacional Daniel Carrión, ascienden a SI. 37.452.52 nuevos
soles.
Por lo tanto, siendo dichas facturas el único medio probatorio que permite
determinar a cuánto ascienden los gastos derIvados de los trabajos efectuados por el
CONSORCIO AYAR en el 7mo piso A del Hospital Nacional Daniel Carrión,
corresponde ordenar y reconocer el pago de SI. 37.452.52 nuevos soles a favor del
demandante. En consecuencia, corresponde:
') "Artículo 208 - Prestaciones adicionales de obras mayores al quince por ciento (15%)
Las prestaciones adicionales de obras cuyos montos, restándole los presupuestos deductivosvinculados, superen el quince por ciento (15%) del monto del contrato original, luego de sera robadas por el Titular de la Entidad, requieren previamente, para su ejecución y pago, laautorización expresa de la Contralaría General de la República ... "
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•••
DECLARAR FUNDADA EN PARTE LA PRETENSiÓN CONTENIDA EN EL CUARTO
PUNTO CONTROVERTIDO.
Quinto punto controvertido: Determinar a quién corresponde asumir las costas y
costos del presente proceso arbitral.
DÉCIMO CUARTO: Que, conforme al artículo 56 del Decreto Legislativo 1071- Ley
de Arbitraje - los árbitros deben pronunciarse sobre el asunción o distribución de los
gastos generados en el presente arbitraje, según lo previsto en el artículo 73 de la ley
acotada.
Al respecto, tomando en cuenta que no se ha demostrado la existencia de algún
acuerdo previo entre las partes que se pronuncie sobre el pago de las costas y costos
en el presente arbitraje; conforme al artículo 73 de la Ley de Arbitraje los costos del
arbitraje deberían recaer en la parte vencida, salvo que el Tribunal Arbitral decida
distribuir y prorratear estos costos entre las partes.
El Tribunal Arbitral ha apreciado durante la prosecución del proceso que ambas
partes han actuado de buena fe, basados en la existencia de razones para litigar
atendibles, convencidos de sus posiciones ante la controversia; por consiguiente,
considera que las costas y costos y gastos del proceso arbitral, los deben asumir
ambas partes en forma proporcional.
IX. LAUDO ARBITRAL
Por las consideraciones que preceden, y de acuerdo a lo establecido con las normas
legales citadas, actuadas y valoradas las pruebas ofrecidas en este arbitraje, este
Tribunal Arbitral, LAUDA en derecho declarando:
PRIMERO: INFUNDADO EL PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO, en
consecuencia no corresponde que la Entidad reconozca y pague a favor del
, Demandante la suma de SI. 50,984.94 (Cincuenta mil novecientos ochenta y cuatro
- 94/100 nuevos soles), por el concepto de Contratación Complementaria al
Contrato N° 08o-z01z-HNDAC-C.
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SEGUNDO: INFUNDADO EL SEGUNDO PUNTO CONTROVERTIDO, en
consecuencia no corresponde que se ordene a la Entidad el pago de los intereses
legales a la fecha de pago.
TERCERO: INFUNDADO EL TERCER PUNTO CONTROVERTIDO, en
consecuencia no corresponde que la Entidad reconozca y pague a favor del
Demandante el resarcimiento de daños y perjuicios solicitado.
CUARTO: FUNDADO EN PARTE EL CUARTO PUNTO CONTROVERTIDO, en
consecuencia corresponde que la Entidad reconozca y pague a favor del Demandante
la suma de S/.37,452.52 (Treinta y siete mil cuatrocientos cincuenta y dos con 52/100
nuevos soles), por el concepto de enriquecimiento ilícito del Demandado.
QUINTO: DISPÓNGASE que los costos del presente arbitraje deberán ser asumidos
en partes iguales por cada una de ellas, correspondiendo los honorarios del Tribunal
Arbitral y de la Secretaría Arbitral, así como aquello que indica el artículo 70° de la
Ley de Arbitraje.
SÉXTO: DISPÓNGASE a la Secretaría Arbitral Ad Hoc remitir una copia del
presente Laudo al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, conforme
a lo dispuesto en el artículo 52° de la Ley de Contrataciones del Estado.
El PRESENTE LAUDO ES INAPELABLE Y TIENE CARÁCTER
IMPERATIVO PARA LAS PARTES, EN CONSECUENCIA,
FIRMADO, NOTIFIQUESE PARA SU CMPLIMIENTO, CON
ARREGLO A LA LEY QUE NORMA EL ARBITRAJE, DECRETO
LEGISLATIVO W 1071, NOTIFICÁNDOSE A LAS PARTES QUE
SE HAN SOMETIDO ALARBITRAJE CON ARREGLO A LEY.
,
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•b-"'-.•
)
MARIO MANUEL SILVA LÓPEZPresidente del Tribunal
SSMERY PON CE NOVOASecretaria Arbitral
ADHOC
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