Las Reclamaciones de Represalia: ¿Cómo prevenirlas?

Lcdo. Jorge C. Pizarro GarcíaJiménez, Graffam & Lausell 1

I. Introducción

II. Tendencias

III. Elementos para su configuración

1. Acción Protegida

2. Acción Adversa

3. Nexo Causal

4. Daños

IV. Recomendaciones Prácticas

Contenido

I. Introducción

• Vivimos tiempos difíciles• La salud mental está altamente deteriorada• En el contexto del trabajo y dentro del ámbito del

tema de hoy tenemos…• El Empleado que percibe el mundo como una

compleja conspiración en su contra o que tieneuna imperante necesidad económica.

• El Supervisor o Director cuyos niveles detolerancia rayan en la frontera de la sanidadmental.

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Represalias

• Definiciones:

–Respuesta de castigo o venganza poralguna agresión u ofensa. Diccionario de laReal Academia Española.

–Actos beligerantes que se cometen para aterrorizar al enemigo… Wikipedia.

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¿Cuánto me puede costar?

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Porque es importante: ¿Cuál es el riesgo?

Eckard v. GlaxoSmithKline (Octubre 2010)

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II. Tendencias

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Tendencias actuales

• Casos de represalia van en aumento.

• Elementos generales y más fáciles de cumplir.

• Cambios más significativos a favor de empleados.

• Forma más fácil de un empleado llegar a un juicio.

• Recomendaciones prácticas que debemos conocer e implementar.

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9

44.5

34.731 30.2 29.5

22.5

10.6

3.9 3.2 1.1 0.3

Cargos radicados en la EEOC

Cargos Radicados en la EEOC

Represalias

• Razones para el aumento en las reclamaciones derepresalias:

– La primera razón para este aumento se debe a quehay muchísimas actividades legalmente protegidasbajo la Ley.

– La segunda razón es porque los patronos tienenbastante dificultad en lidiar con este tipo dereclamante.

– La tercera razón es por el conocimiento que losreclamantes han adquirido de dicha causa de acción yde las decisiones judiciales que van facilitando abrirbrecha en este nuevo camino.

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Prohibición de Represalia (Ejemplos…)

• Title VII

• ADEA

• ADA

• Equal Pay Act

• FMLA

• NLRA

• Fair Labor Standards Act

• OSHA

• ERISA

• False Claims Act

• Affordable Care Act

• ARRA

• USERRA

• Sarbanes-Oxley Act (Publicly Traded Corp.)

• Leyes que Protegen Salud, Seguridad y Ambiente

• Ley 115

• Ley 69

• Ley 45

• Excepción de Política Pública Ley 80

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Decisión Judiciales

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Industrias Investigadas

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NaturalezaHumana

Verónica Rentas Santiago v. Autogermana, Inc., 2011 TSPR 131

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Verónica Rentas Santiago v. Autogermana, Inc., 2011 TSPR 131

• FSE, Represalias (Despedido 9 de abril de 2007)• Así las cosas, el 29 de marzo del 2007 la Gerente del

Departamento de Recursos Humanos de Autogermana,llamó a la peticionaria “para [presionarla]... para que...se reincorporara en su empleo, ya que había muchotrabajo en la empresa”. Por causa de lo anterior, lapeticionaria gestionó que el Fondo le permitiese recibirtratamiento médico mientras trabajaba (CT). Supetición fue concedida el 30 de marzo de 2007.

• Consejo: No llame a nadie en licencia para que regreseo hágalo con un (1) testigo.

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Verónica Rentas Santiago v. Autogermana, Inc., 2011 TSPR 131

• Una vez la señora Rentas Santiago se reincorporó a su empleo el 2de abril de 2007, la peticionaria aduce haber experimentado unpatrón de acoso, humillación, menosprecio y hostigamientoconstante por motivo de haber instado una reclamación ante elFondo. De acuerdo a su querella, el referido patrón se manifestómediante órdenes del patrono que modificaban su horario detrabajo, sus horas de alimentos y restringían su posibilidad detrabajar horas extras.

• Lo anterior, unido a rumores de sus compañeros sobre su posibledespido, motivó a la señora Rentas Santiago a presentar surenuncia el 9 de abril de 2007. No obstante, su dimisión no fueaceptada por la recurrida, la cual, en su lugar, optó por despedirlael mismo día.

• Consejo: A un lado el... orgullo personal

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Verónica Rentas Santiago v. Autogermana, Inc., 2011 TSPR 131

• Como resultado -y según lo exige la Ley Núm. 115,supra- el tribunal le confirió a la peticionaria la sumade $163,891.56 por concepto de ingresos dejados dedevengar (“Back Pay”) y $50,000.00 por ingresosfuturos (“Front Pay”). Igualmente, ordenó a la recurridaa pagar $5,447.42 correspondientes a las vacacionesacumuladas y no liquidadas a la señora RentasSantiago. Por otra parte, le concedió a la peticionaria el25% de la suma de las cantidades previamenteenunciadas por concepto de honorarios de abogado.

Total $274,173.72

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Elementos / Represalia en un, dos por tres

• Incurrió en actividad protegida el empleado(“protected activity”)

• Acción materialmente adversa por el patrono(“materially adverse action”)

• Nexo causal entre la actividad protegida y acciónadversa (“causal connection”)

• Daños

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(1) ACTIVIDAD PROTEGIDA

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Actividad protegida

• Oponerse a una práctica prohibida por ley.

• Amenazar con presentar una querella

• Participar en un procedimiento legal

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A. Negarse a participar en acto ilegal

1. Yanowitz v. D L’oreal USA, 36 Cal 4th 1028(2005)

2. Talanda v. KFC, No. 97-2025

3. Negrón vs. Caleb Brett, 212 F.3d 666 (1st Cir.2000)

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B. Acogerse a un beneficio de ley

1. Irizarry v. J&J Cons. Prods. Co., Inc., 150 D.P.R.155 (2000)

2. Feliciano Martes v. Sheraton, 182 DPR 386(2011)

3. Rivera Prudencio v. Municipio de San Juan,170 DPR 149 (2007)

4. Cordero Jiménez v. UPR, 2013 TSPR 25

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C. Testificar o intentarlo

• Ofrecer o intentar ofrecer –verbalmente o porescrito - cualquier testimonio, expresión oinformación ante un foro legislativo,administrativo o judicial en Puerto Rico. LeyNúm. 115.

• 2014 – Investigación, procedimiento omecanismo interno del Patrono.

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Preguntas más comunes sobre actividad protegida

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Actividad Protegida: Verbal

1. ¿Verbal o por Escrito?

– Ley 115

– Kasten v. Saint-Gobain Performance PlasticsCorporation, 131 S. Ct. 1325 (2011)

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Actividad Protegida: Interna

2. ¿Puede ser una queja interna?

– Cintrón v. The Ritz Carlton Hotel, 162 D.P.R. 32 (2004)

– Ley Núm. 169 que enmienda la Ley Núm. 115

25

Actividad Protegida: De un tercero

3. ¿La persona que reclama represalia tiene que ser la misma que realizó la actividad protegida?

– Thompson v. North American Stainless, LP, 131 S.Ct. 863 (2011)

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Actos afirmativos de actividad protegida

4. ¿Tiene que radicar?

– No basta con tener la intención (“intending”) hayque al menos intentar (“attempt”)

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La evidencia de actividad protegida no puede a la vez violar la Ley

5. ¿Si pueden robarse evidencia para probar larepresalia?

– Colón v. Tracey, 717 F.3d 43 (1st Cir. 2013)

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Actividad protegida como parte de sus funciones

6. Y si el empleado presenta información aalgún foro legislativo, administrativo ojudicial en Puerto Rico como parte de susfunciones, ¿eso es actividad protegida?

– Rivera Figueroa v. AAA, 177 D.P.R. 345 (2009)

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7. ¿Puede un empleado ser victima derepresalias por sus propios compañeros detrabajo?

– Haukins, et. al. v. Anheuser-Busch, 517 F. 3d 321(6th Cir. 2008)

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(2) ACCIÓN ADVERSA

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Acción Adversa

• De acuerdo al 2011 National Business EthicsSurvey Report del Ethics Resource Center en los Estados Unidos:

• 138 millones – fuerza trabajadora sobre 18 años– 45% observaron conducta incorrecta

• 65% reportaron esa conducta observada– 22% experimentaron algún tipo de represalia por haberlo

reportado (~9 millones)

» 2007 – 12% 2009 – 15% 2016 - ?

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A. Qué es una Acción Adversa

Burlington N. & S.F.R. Co. v. White, 548 U.S. 53 (2006)

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B. Ejemplos de Acción Adversa

• Negar promoción

• Negar adiestramiento

• Reprimenda / Amonestación

• Suspensión

• Despido

• Suspensión

• Reducción en compensación

• Transferencia a posición con menor compensación

• Transferencia a trabajo menos deseado

• Negar a aumento de sueldo

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C. Acción AdversaPuede ser un correo electrónico (“E-mail”)

Oliveras-Zapata v. Univisión, 939 F. Supp. 2d 82 (2012)

• More problematic is Rodríguez’s April 17, 2008 e-mail, which read inrelevant part:

As was explained to your attorney, your attempts to “save” your job by making falseaccusations of discrimination will not have the desired effect. As we explained to youin our meeting and memo, you have serious performance issues that need to beaddressed and you have the remainder of the month in which to address them.Instead of focusing on setting up a claim, you should be focusing on improving yourperformance. If, however, you have no desire to remain employed by Univisión, youshould continue down this path of not accepting any responsibility for your actions (orlack of action). For what it is worth, we would have been thrilled to have you be moreinvolved with your job and your staff, but you choose not to be forcing us to havedirect communications with members of the Promotions Department. In addition,direct communication is sometimes necessary due to the press of business – the newsdoes not limit itself to the times that you happen to be in the office and willing andable to work.

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Oliveras-Zapata v. Univisión

• Obviously, you have never made any claim ofdiscrimination before, and you have providedno specifics as to what discrimination youhave supposedly experienced. Nevertheless, Iam forwarding your e-mail to Jeannette Reyesin Human Resources so she can investigateyou accusations. In the meantime, I hope youreconsider the path you have chosen and tryconcentrating on your job duties, rather thanyour newfound “claim”.

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D. Porcientos de Acciones Adversas comunes

2009 2011

1. Exclusión de toma de decisiones o actividad de trabajo 62% 64%

2. Ignorar al empleado (“Cold shoulder”) 60% 62%

3. Abuso verbal del supervisor 55% 62%

4. Intento de despido 48% 56%

5. Abuso verbal de otros empleados 42% 51%

6. Daño físico a persona o propiedad 4% 31%

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Fuente: 2011 National Business Ethics Survey Report, Ethics Resource Center– Se permitieron múltiples contestaciones.

E. Acción Adversa o razón legitima de negocios

Davis v. Unified Sch. Dist. 500, 750 F.3d 1168, 122 FEP 1204 (10th Cir. 2014)

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Defensas

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RazónLegitima

InvestigaciónCreencia de

buena fe

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1. CREENCIA DE BUENA FE

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Honestamente creí

Estate of Bassatt v. Sch. Dist. No. 1, 775 F. 3d 1233 (10th Cir. 2014)

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2. JUSTA CAUSA PARA LA ACCIÓN ADVERSA

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Conducta en Mediación puedejustificar el despido

Benes v. A.B. Data Ltd., 7th Cir., No. 13-1166 (July 26, 2013)

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3. Investigación

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Ir por Lana y Salir Trasquilada

Alvarez v. Des Moines Bolt Supply, Inc., 626 F.3d 410 (8th Cir. 2010)(Hostigamiento sexual y

Represalia)

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(3) NEXO CAUSAL

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Nexo Causal

• En el 99.99% de los casos la prueba del nexo causal está en las circunstancias que rodean a la acción adversa.– Proximidad Temporal

– Cercano en tiempo (≤ 6 meses) = Riesgo

– En estos casos las apariencias son sumamente importante

– Sospechas sobre motivos pueden llevar a veredictos o sentencias en contra de la compañía y los supervisores

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• Feliciano Martes v. Sheraton, 182 DPR 386(2011)

– “Así, concluimos que, para los únicos fines delestablecimiento de un caso prima facie porrepresalias un despido efectuado apenas [4] díasdespués de que un empleado informara que seapresta a presentar una solicitud de [SINOT]constituye suficiente proximidad temporal parainferir que existe un nexo causal entre amboseventos.”

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CERCA¡45 minutos después fue despedida!

Wright v. St. Vicent Health System, 730 F. 3d 732 (8th Cir. 2013)

50

LEJOSTiempo lejano

Musolf v. J.C. Penney Co., 773 F. 3d 916, 125 FEP 918 (8th Cir. 2014).

51

Cuando el tiempo es largo, que puede hacer el querellante

Feliciano Martes v. Sheraton, 182 DPR 386 (2011)

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Cat’s Paw

• ¿Se le puede imputar los prejuicios de unsupervisor de menor jerarquía a un gerenteque toma una decisión?

– Staub v. Proctor Hospital, 131 S.Ct. 1186 (2011)

53

Cat’s Paw

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Casos labores del Supremo de E.U., Staub◦ Lobato v. N.M., E.D., 733 F. 3d 1283 (10th Cir.

2013)

“In short an employer is not liable under asubordinate bias, theory if the employee didnot rely on any facts from the based liability,even if the biased subordinate first alertedthe employer of the plaintiff’s conduct.”

Si la acción adversa ocurre después de la actividad protegida

• US Court of Appeals - First Circuit

– Pearson v. Massachusetts Bay Transp. Authority, 723 F. 3d 36 (2013)

• “MBTA officials recommended firing Pearson before hewrote the letter. Causation moves forward, notbackwards, and no protected conduct after an adverseemployment action can serve as the predicate for aretaliation claim.”

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(4) DAÑOS

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Remedios

• Daños y perjuicios– Angustias Mentales /

Daños emocionales

• Paga atrasada (Back pay)

• Reinstalación o paga futura (Front pay)

• Publicidad adversa

• Honorarios de abogados

• Gastos

• Penalidad: Doble daños

• Daños punitivos

• Penalidad Criminal

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IV. Recorridas las cuatro (4) bases, consideremos otras

recomendaciones prácticas, así como errores a evitar

Recomendaciones

1. Razón legítima de negocio

2. Respeto

3. Cumplir las políticas

4. Justificación clara y libre de ambigüedades

5. Manejo efectivo y oportuno de la disciplina

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Los 5 errores que garantizan que perderemos el caso de represalias

o discrimen (¡o el que sea!)

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1. No documentar y tener evidencia

• Deposición 2012P. O sea, pero usted sí me reconoce que a usted se le amonestó por ese incidente.R. Bueno, yo no puedo decir eso porque yo no... yo no... firmé este documento.P. ¿Qué es lo que me acaba de decir hace un minuto atrás?R. Bueno...P. Que sí se le amonestó.R. Yo no firmé este documento, y como no lo firmé no es mío. […]

• Wright v. St. Vicent Health System, 730 F. 3d 732 (8vo Cir. 2013)

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2. Reacción con coraje

• Dixon v. Hallmark Cos. Inc., No. 10-10047(11th Cir. Dec. 9, 2010)

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3. Cuidado con lo que dices y confiar en el empleado despedido

• P. ¿Y sucedió algo adicional después de eso?R. No.P. En ese día...R. Fui a la guagua y saqué los... porque yo ando con un “can” de agua, con las correas de amarrar... fui a buscar mis cosas y me fui para mi casa. Y después de ahí el mismo [supervisor] me dijo que eso era injustificado lo que habían hecho conmigo.P. ¿Quién le dijo? R. [El Supervisor]P. [Fulano] R. Sí, [Fulano]

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4. Cuidado con lo que escribes

Tramp v. Asso. Underwriters, Inc., 768 F. 3d 793 (8vo Cir. 2014)

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5. No hacer una investigación objetiva, oportuna y completa

• Munford v. James, 441 F. Supp. 459 (E.D. Mich1977)

• Coley v. Consolidated Rail Corp., 561 F. Supp.645 (E.D. Mich. 1982)

• Smith v. Rocktenn, 813 F. 3d 298 (6to Cir.2016)

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Recomendaciones

Para ultimar…

• Considerar el establecer una política contra represalias

– Cero tolerancia

– Mecanismo para atender quejas

– Actuar rápidamente para prevenir, investigar, y remediar

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Recomendaciones Prácticas

• Paciencia

• Razón legítima de negocio

• Documentación

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Conclusión

• Razón legítima de negocio para nuestra actividad.

• Trato justo, uniforme y consistente.

• Integridad y carácter mediante acciones.

• Relaciones estrictas y saludables con el personal.

• Controle sus reacciones.

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