las patentes como parte de la propiedad intelectual
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Las patentes como parte de la propiedad intelectual: protección a las invenciones
Andrés Felipe Giraldo Londoño [email protected]
Trabajo de Grado presentado para optar al título de Abogado
Asesor: Alejandra Echeverri Jaramillo, Especialista (Esp) en Valuación de Activos y
Propiedad Intelectual (c)
Universidad de San Buenaventura Colombia
Facultad de Derecho
Derecho
Bello, Colombia
2019
Citar/How to cite (Giraldo, 2019)
Referencia/Reference
Estilo/Style:
APA 6th ed. (2010)
Giraldo, A (2019). Las patentes como parte de la propiedad intelectual: protección a
las invenciones. (Trabajo de grado Derecho). Universidad de San
Buenaventura Colombia, Facultad de Derecho, Bello.
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LAS PATENTES COMO PARTE DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL: PROTECCIÓN A LAS INVENCIONES 3
Resumen
El objetivo general de este trabajo es analizar las patentes como parte de la propiedad intelectual.
Inicialmente se ofrece una definición básica de esta, con todas sus clasificaciones y las normas que
la regulan, dando una pequeña introducción para luego tratar el tema de las patentes, incluyendo
un mapa conceptual para facilitar su entendimiento. Se estudiará de forma más amplia las normas
jurídicas colombianas relacionadas con las patentes, incluyendo sus características, las razones por
las cuales se puede patentar una invención, requisitos y proceso que se debe realizar para su
constitución. De igual forma se ahondará en la situación actual de las patentes, incluyendo los
esfuerzos realizados por distintas entidades para crear sensibilidad sobre el tema ante la comunidad
empresarial y el público en general. Se mencionarán también algunos estudios sobre las solicitudes
de patentes en los últimos años contenidos en último informe de la Superintendencia de Industria
y Comercio.
Palabras clave: Patente, Propiedad Intelectual, Invenciones.
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Abstract
The main objective of this work is to talk about a general way about the patents that are content in
the intellectual property, that is why it is given a basic definition about it, with all its classifications
and in the laws, it is based on, giving in that way a brief introduction before speaking about the
patents, including a concept map for its easily understanding. Furthermore, in this work we will
speaking widely about the actual laws that Colombia has about patents, including its characteristics,
reasons to patent an invention, requirements and the process that it must be done before its
constitution. Likewise, the actual situation of patents will be exposed, including the work of the
different institutions to create sense about the topic in the business community sector and the public
in general. We will also include statistics about the patents requests in last years, contained in the
last report of superintendence of industry and commerce both national and internationally, the kind
of applicant and if the request is presented in a national or international way.
Keywords: Patent, Intelectual Property, inventions.
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Introducción
La propiedad intelectual es el régimen jurídico que busca proteger las creaciones de la
mente humana, tales como obras literarias, invenciones, símbolos, logos, nombres, imágenes, obras
artísticas, obras científicas y demás intangibles que puedan provenir del trabajo intelectual de una
persona. Esta se divide en dos sub-categorías que son la propiedad industrial y derechos de autor;
en la categoría del derechos de autor tenemos a su vez otras dos sub-categorías que serían los
derechos conexos los cuales son derechos que tienen las personas que no son titulares del derecho
de autor sobre la obra, como lo son intérpretes, ejecutantes o productores y los derechos de autor
en sí mismos que son precisamente todos los derechos que tiene únicamente el autor sobre su obra.
La otra categoría que corresponde a la propiedad industrial tiene de igual forma tres sub-categorías:
la primera son los signos distintivos que a su vez contiene las marcas, lemas, nombres,
denominaciones de origen y enseñas comerciales. La segunda son las nuevas creaciones que
incluyen las patentes de invención, las patentes de modelo de utilidad, el diseño industrial, los
esquemas de trazado de circuitos integrales; por últimoúltimo, tenemos el secreto industrial o
comercial y los derechos de obtentor de variedad vegetal que tiene una regulación especial
contenida en la decisión 345 de 2000 del acuerdo de Cartagena.
La gran diferencia entre la propiedad industrial y el derecho de autor es la regulación de su
protección jurídica. La propiedad industrial estaba normada inicialmente en el Código de
Comercio, sin embargo, la mayoría de artículoslos artículos que regulaban todo lo relacionado con
las patentes fue sustituido por la Decisión 486 de 2000 del Acuerdo de Cartagena proferido por la
Comisión de la Comunidad Andina, mientras que el derecho de autor está cobijado por la Ley 23
de 1982 y las leyes que la modifican, así como la Decisión 351 de 1993 del Acuerdo de Cartagena.
Es importante mencionar también que de la propiedad intelectual se desprenden varios
derechos, estos son morales y patrimoniales. Los derechos morales son los que están ligados de tal
manera al autor que no pueden existir el uno sin el otro y son de carácter perpetuo, por lo que el
autor siempre gozará de estos y por lo tanto son inalienables, inembargables e irrenunciables,
ejemplo de esto es el derecho de paternidad, de divulgación, de la integridad de la obra, de
modificación y de retracto. Por otro lado, tenemos los derechos de carácter patrimonial que
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implican la facultad de disposición para enajenar y conceder la explotación de la creación a un
tercero como lo son el derecho de reproducción, distribución, transformación y cesión.
De igual forma, la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual nos trae el siguiente
concepto sobre la propiedad intelectual:
La propiedad intelectual se relaciona con las creaciones de la mente: invenciones,
obras literarias y artísticas, así como símbolos, nombres e imágenes utilizados en el
comercio. La propiedad intelectual se divide en dos categorías: La propiedad
industrial, que abarca las patentes de invención, las marcas, los diseños industriales
y las indicaciones geográficas. El derecho de autor, que abarca las obras literarias
(por ejemplo, las novelas, los poemas y las obras de teatro), las películas, la música,
las obras artísticas (por ejemplo, dibujos, pinturas, fotografías y esculturas) y los
diseños arquitectónicos. Los derechos conexos al derecho de autor son los derechos
de los artistas intérpretes y ejecutantes sobre sus interpretaciones o ejecuciones, los
de los productores de fonogramas sobre sus grabaciones y los de los organismos de
radiodifusión respecto de sus programas de radio y televisión (Organización
Mundial de la Propiedad Intelectual [OMPI], 2004, párr. 1).
En conclusión, se puede evidenciar que la propiedad intelectual es el régimen que regula
toda creación de la mente humana (susceptible de protección) por medio de un proceso
cognoscitivo y esta creación puede entrar en alguna de las dos subcategorías que son la propiedad
industrial y los derechos de autor que están diferenciados por la naturaleza de su protección y las
distintas categorías que los conforman. Se presenta un pequeño mapa conceptual para dar mayor
claridad sobre la clasificación de la propiedad intelectual, contenido en la figura 1.
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Figura 1. Mapa de la propiedad intelectual
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¿Qué es una patente?
Según la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) en su libro ¿Que es la
Propiedad Intelectual?, las patentes son: “Un derecho exclusivo concedido sobre una invención –
el producto o proceso que constituye una nueva manera de hacer algo, o propone una nueva
solución técnica a un problema.” (p. 5).
Adicionalmente a esta definición encontramos que Londoño & Restrepo (2013) comenta:
Una patente es un título de propiedad otorgado por el gobierno de un país, para el
caso de Colombia, la Superintendencia de Industria y Comercio, que concede a su
titular el derecho exclusivo sobre sus invenciones durante un periodo de tiempo
limitado y, por ende, el derecho a impedir a terceros la fabricación, venta y/o
utilización comercial de la invención protegida. Como contrapartida, el titular está
obligado a dar a conocer su invención al público revelando detalladamente la
manera de producir y utilizar la invención. (p.31)
De igual forma la Corte Constitucional, en la sentencia C-350 del 2013, afirmó que:
La patente es una protección que le otorga el Estado al inventor o al creador de un
modelo de utilidad, que le da el derecho a explotarlo mediante la comercialización
exclusiva y directa del producto o modelo de utilidad patentado, por un tiempo
determinado - 20 y 10 años respectivamente - y que tiene como contraprestación que
el titular de la patente debe revelar detalladamente la manera de producir y utilizar la
invención o el modelo de utilidad. (Colombia. Corte Constitucional , 2013)
Por otro lado, Toro Mejía (2011) describe la patente así:
Una patente es un título de propiedad otorgado por el gobierno de un país, que da a su
titular el derecho a impedir por un tiempo determinado a otros la fabricación, venta y/o
utilización comercial de la invención protegida. El titular de una patente puede decidir
quién puede o no utilizar la invención patentada durante el periodo en el que está
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protegida, puede conceder autorización o una licencia a terceros para utilizar la
invención con sujeción a las condiciones establecidas de común acuerdo y puede
vender el derecho a la invención a un tercero, que se convertirá en el nuevo titular de
la patente. A cambio de la protección que el Estado concede al inventor, éste debe
revelar detalladamente la manera de producir y utilizar la invención. (p. 6)
Es importante diferenciar entre una patente de invención y una de modelo de utilidad; ya
que una patente de invención hace referencia a la creación de un producto totalmente nuevo con
un nivel inventivo presente en la invención; por otro lado la patente de modelo de utilidad consiste
en tomar un producto ya existente y mejorarlo sustancialmente, adicionándole una ventaja práctica
para su uso, por lo que en este tipo de patente no se requiere un nivel inventivo, sin embargo, más
adelante se ahondará y explicará los requisitos que tiene cada tipo de patente. Esto lo podemos
deducir de las definiciones de estas clases de patentes que nos trae la Decisión 486 de 2000 del
Acuerdo de Cartagena que entraremos a analizar con mayor detalle a continuación y según la
definición que tiene la Superintendencia de Industria y Comercio:
La patente de modelo de utilidad es un privilegio que le otorga el Estado al inventor
como reconocimiento de la inversión y esfuerzos realizados, a aquellas invenciones
que consisten en una nueva forma, configuración o disposición de elementos de un
artefacto, herramienta, instrumento, mecanismo u otro objeto o parte de los mismos,
que permita un mejor o diferente funcionamiento, utilización o fabricación del
objeto que lo incorpora o que le proporcione alguna utilidad, ventaja o efecto técnico
que antes no tenía (Superintendencia de Industria y Comercio,2018. párr 12).
Es importante mencionar que no pueden ser objeto de patente de modelo de utilidad las
obras plásticas, obras arquitectónicas y los objetos que tienen carácter estético según la plataforma
Iberoamericana de Propiedad Intelectual (CIBEPYME). Esto por cuanto son creaciones protegibles
a través del derecho de autor.
En conclusión, resulta evidente después de analizar de forma preliminar las definiciones a
nivel doctrinal, jurisprudencial y de entidades como la OMPI, la Superintendencia de Industria y
Comercio y la Comisión Andina (A través de la Decisión 486 de 2000) tanto de la patente a un
nivel general como de sus dos clasificaciones, reconociendo que si bien las definiciones pueden
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cambiar ligeramente agregando u omitiendo algo de la otra, en esencia, se está indicando que una
patente es un derecho exclusivo que se da sobre una invención a una persona que ostenta el título
de inventor o creador según sea la naturaleza de la patente dándole ciertos derechos y creando
obligaciones para el inventor o titular de los derechos. Se debe aclarar que se otorga el título de
inventor cuando estamos frente a una patente de invención pues esta tiene nivel inventivo a
diferencia de la patente de modelo de utilidad en la que se da el título de creador pues la misma
carece de esta característica, esto será explicado de forma mucho más completa durante el ensayo.
¿Por qué solicitar una patente?
La naturaleza de las patentes es proteger los derechos que se tienen sobre una nueva
creación que cumpla con los requisitos para ser patentable los cuales se profundizaran más
adelante, pero existen más razones de peso para hacer una solicitud de patente. Según la
Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) estas son algunas de las ventajas que
trae consigo patentar una nueva creación:
Derechos exclusivos: las patentes proporcionan los derechos exclusivos que
habitualmente permiten a su PYME utilizar y explotar la invención por un período
de 20 años a partir de la fecha de presentación de la solicitud de patente.
Sólida posición en el mercado: gracias a estos derechos exclusivos, usted estará en
condiciones de impedir que otras personas utilicen comercialmente su invención
patentada, reduciendo de esta manera la competencia y adquiriendo una posición de
prestigio en el mercado.
Mayor rendimiento de las inversiones: habiendo invertido una considerable
cantidad de tiempo y dinero en el desarrollo de productos innovadores, al amparo
de estos derechos exclusivos, su PYME podría comercializar la invención
permitiéndole obtener un mayor rendimiento de las inversiones.
Oportunidad de vender la invención o cederla bajo licencia: si opta por no
explotar usted mismo la patente, puede venderla o ceder los derechos a otra empresa
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para que la comercialice bajo licencia, lo cual supondrá una fuente de ingresos para
su PYME.
Aumento del poder de negociación: si su PYME se halla en curso de adquisición
de derechos para utilizar las patentes de otra empresa, por medio de un contrato de
licencia, su cartera de patentes aumentará su poder de negociación. Es decir, cabe la
posibilidad de que sus patentes resulten muy interesantes para la empresa con la que
usted negocia y su empresa podría concertar un acuerdo de concesión mutua de
licencias mediante el que, en resumidas cuentas, ambas empresas podrían
intercambiar derechos de patentes.
Imagen positiva de la empresa: Cabe la posibilidad de que empresas asociadas,
inversores y accionistas consideren que las carteras de patentes son una muestra del
alto nivel de conocimientos técnicos, especialización y capacidad tecnológica de su
empresa. Esto puede resultar útil a la hora de recaudar fondos y buscar socios
empresariales y podría aumentar el valor de su empresa en el mercado
(Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, [OMPI], párr 1).
Esto deja en evidencia que mucho más allá de la retribución directamente económica que
trae consigo la explotación exclusiva de una invención existen ventajas estratégicas, industriales y
valores agregados para la empresa al tener una patente dentro de su portafolio de servicios.
Requisitos para la solicitud de una patente
Inicialmente el régimen jurídico de las patentes estaba recogido en el Código de Comercio
en sus artículos 534 al 571, sin embargo, se debe precisar que la Decisión 486 de 2000 del acuerdo
de Cartagena proferido por la Comisión de la Comunidad Andina sustituyó gran parte de los
anteriores artículos, por lo tanto, se hará mención a los artículos de las dos normas y algunas leyes
complementarias.
Al momento de hacer una solicitud de patente, debemos tener en cuenta los requisitos que
la Ley exige para su concesión. Ruta N, el Banco Interamericano de Desarrollo y la Cámara de
Comercio de Medellín (2014), en su guía estratégica de la propiedad intelectual, señalan lo
siguiente:
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Una creación, para ser patentable, debe cumplir con varios requisitos. En términos
generales, estos pueden enunciarse como novedad, utilidad (aplicación industrial) y
no obviedad (actividad inventiva, nivel inventivo). Además, las creaciones sólo
pueden ser patentadas si se encuentran dentro de los tipos de materia patentable
establecida por la ley de patentes del país de que se trate y adicionalmente den
solución a un problema técnico. También existen otros requisitos legales, tales como
la suficiencia de la divulgación, es decir, la necesidad de aportación de información
suficiente en la descripción de la invención que permita a un experto en la materia
reproducir la invención a partir de lo divulgado en la solicitud de patente. (p. 191)
Para que se pueda conceder una patente la invención debe ser nueva o novedosa, poseer
nivel inventivo y tener aplicación industrial, por tanto, no cualquier tipo de invención será objeto
de una patente (Artículo 14 de la Decisión 486 de 2000). De igual forma, den relación con una
patente de modelo de utilidad solo se requerirá la novedad y la aplicación industrial, eliminando de
esta forma en nivel inventivo de este tipo de patente, pues al tomar algo ya creado y realizarle una
mejora, no necesariamente estaríamos frente al alto nivel inventivo exigido para las patentes de
invención tal y como lo indica esta regulación (Artículo 81 de la Decisión 486 de 2000).
Una invención se considera nueva o novedosa (este requisito debe mirarse a nivel mundial,
no solo en el territorio en el que se solicita la patente) siempre que no se haya hecho pública de
forma oral o escrita antes de la fecha de presentación de la solicitud de patente, por lo que
inicialmente la invención no pudo haber sida mostrada al público antes de la radicación de la
solicitud de patente, sin embargo, para efectos de la patentabilidad de la invención y, podría
entenderse como una garantía, si por algún motivo la invención es divulgada esto no se tendrá en
cuenta siempre que esto haya ocurrido en el año anterior a la fecha de la presentación de la patente
y la divulgación la haya hecho el inventor, la oficina nacional competente (que en el caso
colombiano seria la oficina de propiedad industrial) o un tercero que haya obtenido la información
del inventor (Artículo 16-17 de la Decisión 486 de 2000).
Se considera que la creación tiene nivel inventivo siempre que para la persona que la creó
siendo versada en la materia correspondiente de la invención esta no hubiere sido obvia, exigiendo
un proceso inventivo superior, en donde la mente debe trabajar para llegar a un resultado que no
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sería obvio para una persona experta (Artículo 18 de la Decisión 486 de 2000), así lo señala el
Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en las sentencias 0172-IP-2012 y 0045-IP-2013. Y,
por último, encontramos que se considera que la invención tiene aplicación industrial cuando el
invento puede ser utilizado o producido en algún tipo de industria o sector industrial (Artículo 19
de la Decisión 486 de 2000).
Las invenciones que se realicen por un trabajador o un mandatario no pueden ser patentadas
en principio por los mismos, pues si bien es cierto que estos son los creadores, todos los derechos
de propiedad industrial que se generen con ocasión del contrato se presumirán del empleador o
mandante siempre y cuando el contrato conste por escrito (Artículo 29 de la Ley 1450 de 2011).
Cuando se eleva una solicitud de patente esta debe contener la petición, descripción, una o
más reivindicaciones (son una definición del alcance de los derechos que sea desea con la patente),
los dibujos de la invención cuando sean necesarios para poder entender la misma, el resumen de la
creación y, si la solicitud no la hiciere el inventor; el poder necesario para presentar la solicitud y
los pagos necesarios para de la misma (Artículo 26 de la Decisión 486 de 2000).
Cuando se hace referencia a que se debe describir la invención esta debe ser de forma clara
y completa, comprendiendo el sector de aplicación de la invención, información anterior
relacionada con la invención, con el objetivo de probar que la invención es totalmente nueva, la
descripción debe evidenciar ventajas de la creación frente a la tecnología anterior, la mejor manera
conocida por el solicitante para ejecutar la invención y por último solo en caso de que con lo
anterior no se dé claridad, una descripción detallada de como la invención satisface el requisito de
ser susceptible de aplicación industrial (Artículo 28 de la Decisión 486 de 2000).
Si la solicitud de patente es relacionada con algún material biológico y el procedimiento no
puede ser ejecutado por alguien experto en el tema, entendiendo de esta forma, que la patente está
basada íntegramente con un material biológico creado, se deberá añadir una muestra de este en
forma de depósito con la presentación de la solicitud de patente ante una institución reconocida por
la oficina de propiedad industrial, indicando el nombre y la dirección de la institución en donde se
deja el depósito y solo será válido si dicho depósito se hace en condiciones tales que cualquier
persona pueda obtener una muestra del material biológico (Artículo 29 de la Decisión 486 de 2000).
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También es necesario presentar un formulario de solicitud de patente que contiene nombre,
dirección, nacionalidad o domicilio del solicitante con la respectiva firma, nombre de la invención
y si el solicitante no es el inventor deberá incluir también el nombre y dirección del inventor
(Artículo 27 de la Decisión 486 de 2000).
El solicitante podrá pedir la modificación de la solicitud en cualquier momento del trámite,
siempre que no se solicite la ampliación de la protección bajo ninguna circunstancia; podrá del
mismo modo solicitar que la solicitud de patente de invención se convierta en una solicitud de
modelo de utilidad, esto solo podrá ocurrir una sola vez siempre que la naturaleza misma de la
invención lo permita, de igual forma podrá la oficina de propiedad industrial sugerir la conversión,
pero será facultativo del solicitante aceptar o no esto; será potestad también del solicitante
fraccionar o dividir la solicitud y podrá también la oficina de propiedad industrial pedir al
solicitante que haga una división de la solicitud al no cumplir con el criterio de unidad de la
invención y por último se podrá también solicitar la unión de dos o más solicitudes, esta unión no
se podrá realizar cuando las solicitudes no cumplieren con el requisito de unidad de la invención
(Artículos 34 al 37 de la Decisión 486 de 2000). El criterio de unidad mencionado hace referencia
a que la invención debe ser comprendida como una sola unidad patentable y no como varios
elementos dispersos sin relación entre sí. Adicionalmente cuando estamos frente a una patente de
modelo de utilidad solo tendrá como requisitos la novedad y la aplicación industrial.
Finalmente, una patente podrá ser nula siempre que no cumpla con el criterio de invención,
con los requisitos del artículo 14, 28 o 29 de la Decisión 486 de 2000 del acuerdo de Cartagena,
las reivindicaciones de las cuales hablaremos más adelante no estuvieren debidamente sustentadas
o se requiera una ampliación mayor de la protección inicial producto de una mala descripción de
la invención o procedimiento (Artículo 75 de la Decisión 486 de 2000).
Si la invención es creada por dos o más personas, se generará una comunidad entre los
mismos. Cada uno de los comuneros tendrá derecho a la explotación de la invención, se podrá
conceder explotación a favor de un tercero por alguno de los comuneros siempre y cuando se cuente
con la autorización de estos o de un juez civil. En caso de que alguien quiera ceder su parte, los
demás comuneros tendrán derecho de preferencia por un término de tres meses contados a partir
del momento de la notificación de la intención de cesión, dado el caso que las partes no logren
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llegar a un acuerdo el precio será fijado por un juez civil con la intervención de peritos, para lograr
identificar el justo precio de esa parte (Artículo 554 del Código de Comercio).
Tramite de la solicitud
La solicitud de patente será presentada ante la oficina de propiedad industrial de la localidad
en la que se encuentre, cumpliendo con los requisitos de los artículos 26 y 27 de la decisión 486
antes mencionados, si dicha solicitud no cumpliere con alguno de estos requisitos se le dará al
solicitante el plazo de dos meses contados después de la notificación de esta y será prorrogable por
un periodo igual a petición de parte. Una vez aceptada la solicitud y en un plazo de dieciocho meses
después, el expediente de la solicitud tendrá carácter público, por lo que cualquier persona podrá
consultarlo, levantándose de esta forma la reserva legal inicial de la solicitud. En este punto, luego
de la publicación, algún tercero que se considere afectado o usurpado en su derecho podrá oponerse
a la solicitud de patente en los sesenta días siguientes a la perdida de reserva legal del expediente
y en un término igual, se le da la oportunidad al solicitante inicial de que responda a dicha
oposición; de igual forma independientemente de si hay o no oposición en un plazo de seis meses
después de la publicación de la solicitud se deberá pedir un análisis de patentabilidad para analizar
su viabilidad y de no hacerlo, la solicitud se entenderá abandonada (Artículos 38 al 45 de la
Decisión 486 de 2000).
Todos los plazos mencionados anteriormente que se refieren al trámite serán reducidos a la
mitad cuando estemos frente a una solicitud de patente de modelo de utilidad y de igual forma en
este caso, cuando la solicitud inicial fuere de modelo de utilidad se podrá pedir la conversión para
que se cambie a patente de invención (Artículos 83 al 85 de la Decisión 486 de 2000)
Una vez culminado ese proceso se concederá o no la patente, podrá también concederse la
patente de forma parcial, lo que implica que solo se concederá protección a algunos de los
elementos presentados en la solicitud, cosa que será especificada en el informe final emitido por la
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oficina de propiedad industrial. Para dar mayor claridad al trámite a continuación se puede observar
una línea del tiempo, contenida en la figura 2.
Figura 2. Proceso de solicitud
Protección jurídica
Una vez emitido el concepto favorable del informe final de la oficina de propiedad
industrial, en donde se concede la patente, se adquieren una serie de derechos y protecciones sobre
la misma de los cuales hablaremos a continuación, pero debemos primero mencionar que el alcance
de esta protección estará determinado por las reivindicaciones que son una explicación totalmente
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clara de la aportación del solicitante que debe incluir la descripción detallada de la invención y la
cobertura de la misma.
El tiempo de duración de la patente es de 20 años que se cuentan a partir de la presentación
de la solicitud inicial y de 10 años tratándose de una patente de modelo de utilidad, generando el
derecho exclusivo a fabricar, vender, ofrecer, exportar, y si se tratare de algún procedimiento, de
emplearlo o ejecutarlo durante este tiempo; luego de que este tiempo haya pasado estos se perderán
de manera exclusiva y cualquier persona podrá ejercer estos derechos sin problema alguno, pues la
patente pasa a ser de dominio público. Sin embargo, la ley trae algunas limitaciones a lo anterior,
pues, como el objetivo de la patente es la explotación se prohíbe que el producto sea usado en
ámbitos privados no comerciales (entendiendo la explotación como la producción industrial del
producto o el uso integral si estamos frente a un procedimiento, se puede entender como
explotación también la comercialización y distribución cuando hablamos de un producto). Con la
adquisición de estos derechos se entenderá también que se pueden generar relaciones comerciales
para venta del producto objeto de la patente, por lo que solo los terceros que tengan el
consentimiento o un vínculo económico con el dueño de la patente podrán realizar actos de
comercio sobre esta. Estos derechos antes mencionados, podrán ser objeto de sucesión,
transferencia o licencia y cualquiera de estos tres actos deberá registrarse ante la oficina de
propiedad industrial (Artículos 50 al 58 de la Decisión 486 de 2000).
Es importante mencionar que si dentro de los tres años posteriores a la concesión de la
patente o cuatro años posteriores a su solicitud no se ha realizado ningún acto con el fin de explotar
o realizar actos de comercio sobre el objeto de la patente o la solicitud, un tercero podrá solicitar
licencia para realizar actos de comercio sobre dicho objeto y le será otorgada, siempre y cuando el
titular no justifique la falta de explotación con argumentos legítimos y válidos; como requisito final
se tuvo que haber intentado conseguir una licencia contractual del titular de la patente (Artículo 61
de la Decisión 486 de 2000).
Situación actual de las patentes en Colombia
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Una vez mencionados los requisitos, trámites, derechos, tipos de patentes y demás, es
importante hacer un análisis sobre la viabilidad y causas que pueden llevar a una persona a solicitar
una patente.
Resulta lógico que el principal interés es económico, pues se evidencia que el trámite y
requisitos para constituir una patente son complejos y dispendiosos, por lo que solo alguien,; ya
sea persona natural o jurídica, no pasaría por todo esto si no tuviera un fin de lucro que se traduce
en la recuperación de la inversión inicial de tiempo y dinero.
Para dar mayor claridad a los motivos que pueden llevar a constituir una patente, en el año
2017la Superintendencia de Industria y Comercio publicó un reporte sobre la información en
materia de propiedad intelectual en Colombia. En dicho informe se trató el estado de las patentes
y otros aspectos como las motivaciones para solicitar una patente que serían básicamente cuatro:
Explorando las motivaciones de las empresas al innovar, Mazolleni y Nelson (1998)
proponen cuatro teorías sobre las razones que llevan a un agente a asumir los costos
económicos que implican el obtener una patente. La primera de ellas consiste en
que, al adquirir un derecho sobre el conocimiento, sus invenciones son útiles, de
esta manera son una motivación para la invención. En segundo lugar, los incentivos
pueden estar en la comercialización de este conocimiento o los derivados de él.
Como tercera motivación se encuentra el reconocimiento dentro de la sociedad por
alcanzar un aporte significativo al desarrollo y la innovación. En cuarto lugar, se
considera que las patentes son un facilitador para la exploración de los avances en
torno a una ciencia o disciplina (Superintendencia de Industria y Comercio , 2017,
p.5)
Sin embargo, aunque se habla de cuatro motivos anteriormente descritos, el mismo informe
indica que estos motivos están relacionados con las ganancias económicas de las empresas, ya sea
porque ofrecen innovación, buena publicidad o una forma de obtener algún otro tipo de beneficios
comerciales, por lo que, aunque se hable de motivos que inicialmente no tengan que ver
directamente con el aprovechamiento económico, a fin de cuentas, representan ventajas
comerciales.
LAS PATENTES COMO PARTE DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL: PROTECCIÓN A LAS INVENCIONES 19
En muchos casos, los que más hacen uso de las patentes son grandes empresas o
multinacionales, luego de realizar largos y costosos estudios para de esa forma, tener un producto
que genere grandes ganancias. Esto implica, a nivel práctico, la necesidad de contar con estudios
previos, los cuales – en su mayoría- vienen dados en términos de ejercicios de vigilancia
tecnológica e inteligencia competitiva; es decir, conocer el mercado y el posible impacto del
producto a patentar, con el fin de poder observar posibles ventajas estratégicas en el mercado frente
sus competidores (Tecnnova, informe de gestión 2015). Pensemos por un momento en una empresa
que se dedica a crear productos de limpieza para el hogar; esta empresa antes de poder hacer la
solicitud para la concesión de una patente sobre X producto, tuvo que haber hecho investigación,
procesos, experimentos y demás elementos que componen la creación de un nuevo producto, todo
este proceso no resulta nada económico y lo invertido en esto, debería tener una retribución lo
suficientemente grande como para contrarrestar el gasto inicial; por lo que en este punto estaríamos
hablando que el objetivo principal de todo lo referente a una patente, sería la explotación con todo
lo que esto comprende que serían principalmente la venta y fabricación.
Es todo este proceso tanto de presolicitud, solicitud y postsolicitud, entendiendo en primer
lugar la presolicitud como las investigaciones que se deben realizar para evaluar el impacto del
producto dentro del mercado y el producto en sí, en segundo lugar la solicitud como los costos que
se deben pagar y el proceso en general hasta la concesión de la patente y en tercer lugar la post-
solicitud como el trabajo de marketing que le deben hacer al objeto de la patente para hacerlo
conocer y poder llegar al cliente final, así como los costos asociados a las tasas de mantenimiento
de la patente, todo esto genera un gran desgaste de tiempo como de dinero, pues tan solo desde el
primer momento en que se considere hacer una solicitud de patente se debe realizar una
investigación de mercado para hacer una proyección del impacto del producto en el mismo y las
ventajas comerciales que se le darán al fabricante frente a sus competidores. Por lo que se debe
tener en cuenta todo este proceso antes de considerar hacer una solicitud de patente, para evitar la
pérdida de la patente al no explotarla, pues como lo vimos anteriormente esta debe ser explotada
continuamente para poder conservar su vigencia y su calidad.
En el informe de gestión y resultados (Colombia. Colciencias, 2017) se evidencia que uno
de los objetivos del Estado ha sido el incentivar al sector empresarial, donde se busca dar apoyo a
todas las empresas que quieran realizar innovación con el fin de generar un valor adicional a las
LAS PATENTES COMO PARTE DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL: PROTECCIÓN A LAS INVENCIONES 20
mismas a través de la constitución de patentes y sensibilizar en general sobre este sistema. Para el
año 2017 se habían apoyado 1403 empresas por encima de 1150 que eran la meta, teniendo 253
empresas apoyadas por encima de la meta propuesta. Se evidencian, además, 3035 personas
sensibilizadas, sobre 2900 que eran la meta, adicionando 1035 personas. Esto deja claro que se está
realizando un excelente trabajo frente a las patentes y la innovación en Colombia, generando
conciencia de todo el proceso que hay detrás. Es por esto por lo que Colciencias año tras año busca
incentivar las nuevas invenciones con estímulos económicos que ayuden en el proceso de creación
de patentes a través de la estrategia nacional para la protección de invenciones, cuya finalidad es:
Brindar apoyo a los departamentos en los que se evidencie la existencia de
potenciales invenciones, pero que, debido al desconocimiento en temas de
propiedad industrial, temas conexos al alistamiento y presentación de una solicitud
de patentes ante la oficina nacional competente, así como a las dificultades
económicas, no les es posible iniciar y culminar la presentación de las solicitudes
de patentes (Colciencias, 2018, párr.2).
Sin embargo, a pesar del buen trabajo que se viene realizando por parte de los distintos
sectores del estado, falta aún mayor conciencia del sector empresarial y las personas en general al
acerca de todo lo que implica constituir una patente. Esto se evidencia en que en muchos de los
casos si bien se logra constituir la patente que se solicita, la misma no es explotada pues su objeto
no ofrece ninguna ventaja comercial frente a los competidores del solicitante, debido a que no se
realizó un trabajo previo de valoración del mercado. Colciencias, Corporación Ruta N Medellín y
Corporación Tecnnova UEE (2016) señalan que:
(…) Un estudio de la Comunidad Europea, con información de más de 7.000
patentes, muestra que solo el 5,13% de las patentes dan origen a una nueva empresa
(Ceccagnoli, 81 FINANCIAMIENTO de una SPIN-OFF Gambardella, Giuri, Licht
& Mariani, 2005, p. 46). Tal situación deriva del hecho de que no todos los activos
de Propiedad Intelectual tienen el suficiente mérito para dar pie a la constitución de
una empresa. (…) En este contexto es importante tener claro que las spin-off
obedecen a necesidades y oportunidades reales del mercado. En consecuencia, la
valoración de la tecnología debe considerar una evaluación del potencial de su
LAS PATENTES COMO PARTE DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL: PROTECCIÓN A LAS INVENCIONES 21
aplicación en el mercado, es decir, mirar si es prometedora para aplicaciones fuera
del laboratorio, incluso en mercados alternativos o nuevos mercados (Vohora,
Wright & Lockett, 2004) (pp. 80-81)
A partir del año 2001 las solicitudes de nuevas creaciones (patentes de invención, patentes
de modelo de utilidad y diseño industrial), han venido en crecimiento en comparación con años
anteriores, lo que se explica con la entrada en vigencia del tratado de cooperación en materia de
patente PCT. Tan solo en el año 2016 fueron 3.009 las solicitudes de patentes en Colombia, tal y
como se evidencia en la figura 3:
Figura 3. Solicitudes de nuevas creaciones
Nota: fuente tomada de (Colombia. Superintendencia de Industria y Comercio, 2017, p. 16).
Sin embargo, como se evidencia en el mismo informe de la Superintendencia de Industria
y Comercio, cerca del 79% de las solicitudes fueron radicadas por personas no residentes, lo que
se explica por la globalización, expansión del mercado y sobre todo por el efecto de los tratados
internacionales que tiene Colombia en materia de propiedad industrial, también porque la mayoría
de estas solicitudes son realizadas por multinacionales y empresas extranjeras que tienen el capital
para poder llevar todos los gastos que conlleva la solicitud y el proceso de investigación previa a
esta, que se evidencia en la figura 4:
LAS PATENTES COMO PARTE DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL: PROTECCIÓN A LAS INVENCIONES 22
Figura 4: Solicitudes por tipo de solicitante
Nota: fuente tomada de (Colombia. Superintendencia de Industria y Comercio, 2017, p. 17).
Superintendencia de Industria y Comercio “Reporte sobre la información en materia de propiedad intelectual en Colombia”2017.
De la información suministrada por este informe se evidencia que el 58% de las solicitudes
son de patentes de invención en el sistema nacional de patentes, seguido con un 18% de diseño
industrial, 16% de solicitudes de patentes por vía nacional y un 8% son de solicitudes de patentes
de modelo de utilidad.
En el año 2016 hubo una disminución de solicitudes de patentes con un 69% en
comparación de un 83% del año 2013 que fue la cúspide de solicitudes, lo que sugiere que los
solicitantes cambiaron el mecanismo de protección que brindan las patentes por algún otro, sin
embargo, esto es mera especulación y no se ha podido confirmar.
El informe refleja un claro dominio de las solicitudes de patentes de invención por los
extranjeros-no residentes a través del sistema nacional, lo que está claramente explicado por la
globalización de la industria colombiana que está dominada en su mayoría por multinacionales y
grandes empresas extranjeras que ven en Colombia una oportunidad de expandir su negocio.
Por otra parte, tenemos el sistema internacional de patentes (PCT), que para el año 2016
junto un total de 1.583 solicitudes de patentes, de las cuales el 99% fue solicitado por personas no
residentes. Dentro de este mismo porcentaje se evidencia que Estados Unidos es el país del cual
vienen la mayoría de las solicitudes de patentes en Colombia con un 37% de las solicitudes, seguido
por Alemania, Suiza, Japón, Suecia y Colombia. Lo que se observa en las gráficas 5 y 6.
Comentado [A1]: ¿Esa cita va ahí?
LAS PATENTES COMO PARTE DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL: PROTECCIÓN A LAS INVENCIONES 23
Figura 5: Solicitudes por vía PCT.
Nota: fuente tomada de (Colombia. Superintendencia de Industria y Comercio, 2017, p. 23).
Figura 6: Países con mayor número de solicitudes.
Nota: fuente tomada de (Colombia. Superintendencia de Industria y Comercio, 2017, p. 25).
En el 1% restante de las cifras anteriores tenemos las solicitudes de los residentes donde
Bogotá presenta solicitudes se realizan contando con un 63% del total de las solicitudes del país,
seguido por Medellín con un 13%, Barranquilla con un 6%, Sabaneta con un 4%, Rionegro con 3
% y el resto de los departamentos se distribuye en 12% restante en porcentajes menores.
LAS PATENTES COMO PARTE DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL: PROTECCIÓN A LAS INVENCIONES 24
Las oficinas de patentes han recibido y concedido patentes de forma creciente a nivel global
desde la implementación de la Decisión 486 de 2000 del Acuerdo de Cartagena, donde se ve un
claro liderazgo de los países más desarrollados, sin dejar de mencionar que los países en desarrollo
también muestran una intensificación en sus solicitudes ( Ballesteros & Bulla, 2016). Si bien
encontramos cifras a nivel local que nos indican que en Colombia existen solicitudes de patentes
por personas o empresas residente, estas son totalmente insignificantes frente a las solicitudes
internacionales realizadas por los países con mayor desarrollo tecnológico y mayor poder
adquisitivo e investigativo que se explican fácilmente por la capacidad superior de estos países más
desarrollados tecnológicamente y con mayor capacidad adquisitiva frente a los procesos de
investigación y las distintas etapas del proceso para la solicitud de la patente
En conclusión, la modalidad de las patentes es un mecanismo usado para la protección de
derechos frente a una creación o un procedimiento, pero su decadencia sugiere que existen otro
tipos de mecanismos que brindan una protección mucho más sencilla y eficaz respecto a las nuevas
creaciones, además que son los extranjeros-no residentes los que más realizan solicitudes de
patentes, por lo que si se quiere que estas cifras cambien se debe hacer una apuesta mucho mayor
por la innovación e investigación nacional, con el fin tanto de impulsar el mercado local, como de
generar oportunidades de patentabilidad a los pequeños y medianos empresarios.
Conclusiones
1. Cuando hablamos de patentes debemos comenzar por identificarlas dentro de la
Propiedad Intelectual, donde se busca proteger la invención o creación del pensamiento que tiene
como resultado ya sea un invento totalmente nuevo que estaría comprendido dentro de una patente
de invención o una mejora a algo ya existente que estaría comprendido dentro de una patente de
modelo de utilidad.
2. La Decisión 486 de 2000 del Acuerdo de Cartagena proferido por la Comisión de la
Comunidad Andina contiene la mayor parte de la regulación legal de las patentes en Colombia,
sustituyendo la mayoría de los artículos del Código de Comercio que hablan sobre el procedimiento
y derechos que confieren su creación. Adicionalmente casi todas las normas en materia de
Propiedad Intelectual en Colombia están contenidas en acuerdos internacionales.
LAS PATENTES COMO PARTE DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL: PROTECCIÓN A LAS INVENCIONES 25
3. Al momento de iniciar el proceso para establecer una patente se debe ser muy cuidadoso
de observar que se cumple con los requisitos exigidos por el artículo 14 de la Decisión 486 de 2000
que son el nivel inventivo, la aplicación industrial y la novedad; estos tres requisitos serán
imprescindibles al momento de hablar de una patente de invención, pero solo se necesitará la
novedad y la aplicación industrial al hablar de una patente de modelo de utilidad. También se deben
mirar muy bien los plazos con los que se cuentan para realizar cada etapa de las que mencionamos
anteriormente, diferenciando que cuando hablamos de una patente de modelo de utilidad los plazos
serán reducidos a la mitad.
4. Actualmente en Colombia la mayoría de solicitudes de patentes son radicadas por
extranjeros, lo que evidencia una clara superioridad de la investigación y por consecuencia,
creación de nuevos productos a nivel internacional demostrando de esta forma una supremacía de
las multinacionales y empresas extranjeras dentro del mercado a nivel nacional que tienen los
recursos necesarios para poder soportar tanto el peso económico de la presolicitud, solicitud y post-
solicitud que comprenden las investigaciones necesarias para poder crear un nuevo producto, luego
solicitar la concesión de patente, hacer el respectivo trabajo de marketing y lanzamiento del mismo
para que este llegue al consumidor; en contraposición de las empresas colombianas que en su
mayor parte no tienen todos estos recursos necesarios para soportar lo que las grandes
multinacionales y empresas extranjeras hacen.
5. Queda en evidencia que el proceso para poder constituir una patente no es tan sencillo
como se hubiera podido pensar en principio, sin embargo, tampoco constituyen obstáculos muy
grandes desde que se cuente con los recursos suficientes para poder soportar todo el proceso de
investigación, solicitud y promoción de la invención tanto a nivel legal como comercial, pues el
constituir una patente tiene como objetivo principal la explotación de la misma para generar
ganancias que den una contraprestación directa por todo el proceso realizado. Y como consecuencia
de la cantidad un poco alta de recursos que requiere la solicitud de una patente se ha visto una
reducción de las solicitudes de 14% según las cifras suministradas por la Superintendencia de
Industria y Comercio, lo que sugiere que las personas han encontrado otros mecanismos más
económicos y quizás un poco más ágiles para proteger sus creaciones; porque no podemos hablar
de una baja en las creaciones de nuevos inventos ya que esto está directamente relacionado con el
LAS PATENTES COMO PARTE DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL: PROTECCIÓN A LAS INVENCIONES 26
mercado que mientras sea dinámico y evolucione constantemente las nuevas creaciones serán
necesarias para suplir las futuras necesidades que tengan los consumidores.
6. Tampoco se puede pasar por alto el buen trabajo que han realizado las distintas entidades
mencionadas con el fin sensibilizar y concientizar al sector empresarial y al público en general
sobre todo el peso que conlleva solicitar y luego mantener una patente. Si bien se evidenció en las
cifras de la Superintendencia de Industria y Comercio que se han reducido en un porcentaje alto
las solicitudes de patentes, no podemos pensar únicamente, como lo sugiere el documento, que esto
es debido a que se han encontrado mecanismos más efectivos para proteger las creaciones, pues
esto puede ser también explicado por el trabajo de concientización que se ha venido realizando, en
donde los empresarios y personas del común han notado que no solo con tener una patente
constituida van a conseguir grandes ganancias, ignorando completamente todo el proceso y trabajo
que se debe realizar para poder conseguir una explotación exitosa de la misma.
LAS PATENTES COMO PARTE DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL: PROTECCIÓN A LAS INVENCIONES 27
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