las medidas preventivas y ejecutivas en venezuela
DESCRIPTION
autor: abogado Julio Garcia, Estado ZuliaTRANSCRIPT
Universidad Gran Mariscal de AyacuchoFacultad de Derecho - Escuela de Derecho
Las Medidas Preventivas y Ejecutivas y sus Medios de Oposición La Ejecución de Sentencia
La Comisión, el Deposito Judicial, el Perito y los Bienes Embargables
Julio Mauricio García Gómez
Universidad Gran Mariscal de AyacuchoFacultad de Derecho - Escuela de Derecho
Julio Mauricio García Gómez
Las Medidas Preventivas y Ejecutivas y sus Medios de Oposición La Ejecución de Sentencia
La Comisión, el Deposito Judicial, el Perito y los Bienes Embargables
Julio Mauricio García GómezC.I. N° 15.782.155
Quinto año de DerechoSección Nocturna
Tutor Académico, Abogada Aura Sandoval
El hombre honesto y cuidadoso con sus bienes y obligaciones, como un buen padre de familia, nada debe temer a la justicia material y objetiva, porque sus bienes muebles e inmuebles,
jurídicamente le pertenecerán; en tanto no se desprenda de ellos, se consuman, extingan por el transcurrir del tiempo, ole sean desposeídos por no cumplir con las obligaciones
que le impone la ley.
2
Las Medidas Preventivas y Ejecutivassus Medios de Oposición y la Ejecución de Sentencia
EL AUTOR
A mi esposa Oly Piñero,
y a mis hijos, Andrés Eloy y Miguelángel; a mis padres;
y a todos mis profesoresquienes me ilustraron el Derecho.
Julio Mauricio García Gómez
Agradezco a la Dra. Lisbeth Rojas, Directora del Departamento de Pasantías UGMA; a la Dra. Luisa Vilchez García, Juez Ejecutora de Medidas de los Municipios
Francisco de Miranda y Simón Rodríguez, con Sede en El Tigre, y al Dr. Daniel Briceño, Superintendente Legal de PDVSA, San Tomé; por la valiosa colaboración
prestada en el desarrollo de mi pasantía.
Asimismo, a mi tutor académico, Dra. Aura Sandoval, por su invalorable labor de corrección de éste trabajo; y a mis excelsos maestros de Derecho Procesal Civil I y II, Dr. Angel Francisco Villalobos, que en paz descansa, y al Dr. Carlos Bolívar
(Pto. Ordaz); a mi profesores de Teoría General del Proceso, Dra. María Usolina, y Dr. Elías Ayach (Pto. Ordaz), quienes me dieron las herramientas fundamentales para comprender el proceso civil; y a mi profesora de Derecho Mercantil II, Dra. Nélida
Valera, Directora de la Facultad de Derecho UGMA, por su magna labor al frente de la Escuela de Derecho; y , a mi esposa e hijos;
4
Las Medidas Preventivas y Ejecutivassus Medios de Oposición y la Ejecución de Sentencia
y, sobre todas las cosas, a Dios por traernos a este fugaz mundo cuya perfección está sujeta a los designios de la justicia;
sin los cuales no hubiese podido lograr este trabajo.
SIGLAS UTILIZADAS
Apte. AparteArt.: ArtículoC.C.: Código CivilC. Com.: Código de Comercio.C.P.C.: Código de Procedimiento CivilTSJ: Tribunal Supremo de Justicia.Dr.: DoctorExtr.: ExtraordinarioLAJ: Ley de Arancel JudicialLOPJ: Ley Orgánica de Poder JudicialLOPNA: Ley Orgánica de Protección del Niño y del AdolescenteLSDJ: Ley sobre Depósito JudicialLRP: Ley de Registro PúblicoNº: NúmeroO.C.: Obra citadaOrd.: Ordinalp.: Páginaprer. Apte.: Primer Aparte.Sent.: SentenciaUn. Ap.: Único AparteOtmo. Apte.: Último Aparte
INDICE GENERAL
Pág.
DEDICATORIA.................................................................................................................. 3RECONOCIMIENTOS........................................................................................................ 4SIGLAS UTILIZADAS........................................................................................................ 5
I INTRODUCCION....................................................................................................... 12II LAS MEDIDAS PREVENTIVAS............................................................................... 22
1 Etimología............................................................................................................. 222 Concepto............................................................................................................... 223 Otra acepción........................................................................................................ 254 Propósito de las medidas preventivas según el CPC y el Código Civil................ 265 Definición amplia de las medidas preventivas..................................................... 266 Presupuesto o requisitos para que procedan......................................................... 27
6.1 Presupuestos formales................................................................................. 276.2 Presupuestos sustanciales............................................................................ 29
7 Análisis de los presupuestos formales y sustanciales........................................... 308 Clases de medidas preventivas............................................................................. 339 Medidas complementarias..................................................................................... 3410 Características de las medidas preventivas........................................................... 3411 Las medidas preventivas en los juicios especiales................................................ 35
11.1
Las medidas preventivas en la LOPNA....................................................... 35
11.1.1. Diferencias con el CPC................................................................... 3611.2
Las medidas preventivas en el juicio ejecutivo de intimación..................... 38
11.3
Las medidas preventivas en el juicio ejecutivo de hipoteca........................ 39
11.4
Las medidas preventivas en los interdictos posesorios............................... 39
11.4.1. Procedimiento del interdicto de despojo........................................ 40 11.4.1.1. Comentarios.................................................................... 40 11.4.1.2. Características del interdicto de despojo........................ 42
11.5
Las medidas en los interdictos de amparo, obra nueva y obra vieja........... 46
11.6
Las medidas preventivas en los juicios de divorcio..................................... 48
11.7
Las medidas preventivas en la quiebra, Art. 907 Código de. Comercio...... 49
III EL EMBARGO PREVENTIVO.................................................................................... 521 Fundamento legal del embargo preventivo............................................................. 522 Concepto ............................................................................................................... 52
3 Elementos procesales del embargo preventivo...................................................... 544 La carga para solicitar la medida e iniciativa para indicar los bienes a embargar. 565 Clases de bienes muebles que se pueden embargar................................................ 57
IV EL SECUESTRO.......................................................................................................... 601 Fundamento
legal....................................................................................................60
2 Terminología.......................................................................................................... 603 Concepto................................................................................................................ 614 Otras acepciones.................................................................................................... 635 El secuestro en el Código de Procedimiento Civil................................................. 646 Diferencia del secuestro con la prohibición de enajenar y gravar y el embargo..... 657 Análisis de las causales de procedencia del secuestro 599 CPC........................... 678 Requisitos de procedencia de la medida de secuestro............................................ 749 ¿Puede decretarse o suspenderse el secuestro dándose una caución o garantía ?.... 7510 Excepciones a la regla del artículo 585 CPC.......................................................... 7811 ¿Pueden los terceros oponerse al secuestro con fundamento en el 546 CPC ?........ 7812 Diferencia ente secuestro y embargo....................................................................... 79
V LA PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR........................................................
82
1 Fundamento legal.....................................................................................................
82
2 Concepto.................................................................................................................
82
3 La prohibición de enajenar y gravar según el CPC................................................. 844 Presupuestos para que proceda la medida............................................................... 845 Obligaciones y responsabilidades de Registrador CPC.......................................... 876 Obligaciones del Registrador Subalterno en la Ley de Registro Público............... 887 Libro Diario del Registrador Subalterno, anotación de prohibiciones.................... 888 Libro de Prohibiciones y Embargo LRP, y tipos de medidas en las anotaciones.... 88
VI BIENES EMBARGABLES .........................................................................................
93
1 Los bienes inembargables según las leyes............................................................. 932 La inembargabilidad de salario conforme al artículo 91 Constitución vigente...... 933 Embargo de bienes inmuebles y muebles............................................................... 954 Embargo de créditos y otras cantidades de dinero................................................. 96
4.1 Concepto....................................................................................................... 964.2 El embargo de créditos en el CPC................................................................ 96
5 El Reembargo........................................................................................................ 985.1 Concepto....................................................................................................... 985.2 Terminología................................................................................................. 985.3 El término reembargo.................................................................................... 995.4 Otras acepciones........................................................................................... 99
5.5 El Reembargo en el Código de Procedimiento Civil..................................... 996 El embargo de sueldos, salarios y remuneraciones................................................. 100
6.1 Concepto....................................................................................................... 1006.2 El embargo de sueldos, salarios y remuneraciones en el CPC y la LOT....... 1006.3 Análisis de la exclusión de las indemnizaciones en el CPC.......................... 102
VII LA COMISIÓN DE LAS MEDIDAS PREVENTIVAS Y EJECUTIVAS......................
106
1 Concepto................................................................................................................
106
2 Tribunal competente para practicar la comisión..................................................... 1063 Antecedentes de la creación de los nuevos Tribunales Ejecutores......................... 1074 Procedimiento que aplican los Tribunales Ejecutores de Medidas........................ 1085 Reglas derogadas tácitamente en el CPC en virtud a la creación
de los Tribunales con competencia en la Ejecución de medidas............................. 1126 Obligaciones del Tribunal comisionado................................................................. 1137 Prohibición al Tribunal comisionado de diferir la comisión y excepciones........... 1138 Reclamos solo ante el Tribunal comitente............................................................. 1149 Revocatoria y recusación del Juez comisionado.................................................... 11410 El acta de la medida............................................................................................... 11511 Devolución de la medida por inactividad procesal de parte de interesado............ 11612 Competencias especial y exclusiva de los Tribunales Ejecutores para ejecutar
medidas cautelares o definitivas decretadas por los Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente.......................................................................................... 116
VIII
EL DEPOSITARIO JUDICIAL EN LAS MEDIDAS PREVENTIVAS Y EJECUTIVAS
119
1 Concepto...................................................................................................................
119
2 Otras acepciones.......................................................................................................
120
3 El Depositario en el CPC..........................................................................................
120
4 ¿ Quiénes pueden realiza el Depósito Judicial ?.......................................................
121
5 Obligación de los Jueces de nombrar depositario autorizado y a institutos bancarios..........................................................................
122
6 Obligaciones, derechos e inhabilidades para ser depositario.................................. 1226.1 Obligaciones del depositario.......................................................................... 1236.2 Derechos de los depositarios.......................................................................... 1246.3 Inhabilidades del depositario......................................................................... 126
7 Supletoriedad del Código de Procedimiento Civil y del Código Civil................... 1278 Condiciones de los depósitos judiciales.................................................................. 128
9 El procedimiento de embargo preventivo y ejecutivo y las condiciones del depósito judicial según CPC................................................. 129
10 Parámetros para cobrar las tarifas el depositario judicial....................................... 130IX EL PERITO EN LAS MEDIDAS PREVENTIVAS Y
EJECUTIVAS.............................134
1 Concepto..................................................................................................................
134
2 Diferencia entre el experto o práctico con el perito................................................. 1343 ¿ Quiénes pueden ser
peritos ?.................................................................................136
4 Recusación del perito...............................................................................................
137
5 Oportunidad procesal para recusar el perito designado por el Juez......................... 1376 ¿ Ante quién se recusa el
perito ?.............................................................................138
7 Incidencia en la recusación......................................................................................
138
8 Facultad del Tribunal ejecutor para designar perito en la medida........................... 1399 Parámetros para el cobro de los honorarios el perito valuador y tasador............... 13910 ¿ Qué se entiende por perito valuador y perito tasador ?........................................ 140
X EL PROCEDIMIENTO PARA SOLICITAR LAS MEDIDAS PREVENTIVAS Y LA OPOSICIÓN DE PARTE.....................................................................................
142
1 Fundamento del procedimiento............................................................................... 1421.1 Solicitud de la medida................................................................................... 1421.2 El decreto de la medida................................................................................. 143
2 Suspención de la medida y Oposición de parte...................................................... 1443 ¿ Cuándo procede la oposición del cautelado a la medida ?................................... 1444 La articulación probatoria “ope lege”..................................................................... 1465 ¿ Cuándo se inicia la articulación probatoria del 602 CPC ?.................................. 1476 Oportunidad procesal para dar caución o garantía y levantar la medida................. 1487 Caución o garantía para decretar o suspender la medida......................................... 1488 Oportunidad para objetar insuficiencia de la caución o garantía............................. 1509 Recursos contra la
medida.......................................................................................151
10 ¿ Qué ocurre cuando se niega la medida ?............................................................... 15111 La sentencia de la incidencia del artículo 602 CPC................................................ 15212 Alegatos y defensas de las partes en la articulación probatoria.............................. 15313 ¿ Por qué no hay oposición ni incidencia por motivos de la caución ?................... 15314 ¿ Qué puede oponer el demandado en el término para hacer su oposición de parte
en el artículo 602 154
CPC ?.........................................................................................15 ¿ Cuándo se inicia el procedimiento de Oposición de Parte ?................................. 15516 La apelación al decreto (602 CPC) y a la sentencia de la incidencia (603 CPC).... 155
16.1
Declaratoria sin lugar de la oposición de parte.............................................. 157
16.2
declaratoria con lugar de la oposición de parte.............................................. 158
17 Diferencia entre la “Oposición de Parte” y la “Oposición de tercero al embargo”.. 15918 ¿ Puede haber oposición de parte a la medida preventiva decretada en el juicio
ejecutivo de intimación y de hipoteca ?...................................................................
160
XI EL EMBARGO EJECUTIVO ........................................................................................
162
1 Noción General........................................................................................................
162
2 Concepto..................................................................................................................
162
3 Semejanzas entre el embargo ejecutivo y el preventivo........................................... 1634 Diferencias entre el embargo ejecutivo y el preventivo........................................... 1635 Diferencias entre el embargo ejecutivo que proviene de una sentencia ejecutoria
y el embargo ejecutivo decretado en los juicios ejecutivos..................................... 1666 Graduación de los
embargos....................................................................................167
7 Notificación del embargo del inmueble al registrador............................................. 1678 Forma de practicar el
embargo.................................................................................169
9 El inventario aforado en la práctica de la medida.................................................... 16910 Arrendamiento del inmueble cuando el ejecutado lo ocupa..................................... 17011 Embargo de cosas corruptibles y venta por el depositario...................................... 17112 Desembargo por falta de impulso procesal del interesado - caducidad -............... 17113 Traslación del embargo y embargo suplementario.................................................. 17414 Efectos del
embargo................................................................................................176
XII OPOSICIÓN DE TERCEROS AL EMBARGO PREVENTIVO Y EJECUTIVO..........
178
1 Fundamento legal.....................................................................................................
178
2 Nociones generales..................................................................................................
178
3 Concepto.................................................................................................................
179
4 Procedimiento de Oposición al Embargo................................................................ 180
5 Presupuestos procesales para la oposición al embargo y dejarlo sin efecto.......... 1826 Oportunidad procesal para efectuar la oposición al embargo el tercero................ 182
6.1 Si se trata de un embargo preventivo............................................................. 1826.2 Si se trata de un embargo ejecutivo................................................................ 183
7 Características de la Oposición al embargo........................................................... 1848 Otras características................................................................................................ 1879 Recursos del tercero después de ejercer la oposición al embargo.......................... 19010 ¿ Se puede oponer al embargo preventivo el cautelado si los bienes son de un
tercero ?...................................................................................................................
191
11 La demanda en forma de Tercería............................................................................
192
12 Oposición posesoria de terceros al secuestro; único caso....................................... 19513 Oposición petitoria de terceros a la prohibición de enajenar y gravar; único caso. 19614 ¿ Cuáles son los derechos exigibles que alude el artículo 546 y diferencias con la
posesión precaria.....................................................................................................
197
15 Iter Procesal de la Oposición al Embargo................................................................
198
XIII LA EJECUCIÓN DE SENTENCIA: JUSTIPRECIO, CARTELES Y REMATE..........
200
1 Concepto..................................................................................................................
200
2 Distintas acepciones.................................................................................................
200
3 Características de la ejecución de sentencia (análisis de la definición).................. 2014 Formas de ejecución de una
sentencia......................................................................204
5 Procedimiento para obtenerse el embargo ejecutivo y comisión de la medida......... 2066 Distintas hipótesis que se presentan en la ejecución de una sentencia..................... 209
6.1 Si se manda a pagar una cantidad líquida de dinero........................................
209
6.1.1. Comentario al artículo 527 CPC..........................................................
209
6.1.2. Oportunidad para solicitar el embargo ejecutivo................................. 2106.1.3. La iliquidez del crédito........................................................................
213
6.1.4 ¿Por qué se autoriza a embargar el doble de la deuda más las costas en ejecución de la sentencia.................................................................
213
6.2 Si la sentencia ha mandado a entregar alguna cosa mueble o inmueble...........
213
6.2.1. Comentarios.........................................................................................
214
6.3 Si la sentencia hubiere mandado a cumplir una obligación de hacer o de no hacer................................................................................................................
214
6.4 Si la sentencia hubiere mandado a paga una obligación alternativa............... 2146.5 Si la sentencia hubiere condenado a concluir un contrato............................... 215
XIV CUESTIONARIO RESUELTO SOBRE LA EJECUCION DE SENTENCIA..........
216
Cuestionario resuelto sobre la ejecución de sentencia :75 preguntas sobre el cumplimiento forzado, el justiprecio y el remate; y algunos aspectos sustanciales del Código Civil y otras leyes.............................. 216
XIV CONCLUSIONES..........................................................................................................
248
BIBLIOGRAFIA......................................................................................................................
262
INTRODUCCIÓN
El propósito de este trabajo es poner en práctica los conocimientos teóricos
adquiridos en la carrera de Derecho en la Universidad Gran Mariscal de Ayacucho,
para así optar al Título de Abogado de la República.
Este trabajo es un compendio, que se adecua al programas de la cátedra de
Derecho Procesal Civil I y II, cuyo contenido se refiere a las medidas preventivas y
ejecutivas, la comisión de las medidas, el depositario judicial, el perito, los medios de
oposición a las medidas preventivas, la oposición de terceros al embargo, los bienes
embargables, y la ejecución de sentencia. Es un trabajo en el cual traemos a colación
la doctrina patria. Las citas desglosadas e interpretadas de nuestros autores, a lo largo
del trabajo, nos permitieron hilvanar el contenido de cada uno de los aspectos
tratados.
Utilizamos una metodología teórica, explorativa y analítica para escudriñar lo
que nos dice la doctrina. Esa labor la dividimos en Capítulos y Subcapítulos para que
el lector adquiera una idea general y sistemática de su contenido, para que asuma una
postura interpretativa y crítica de este trabajo.
La secuencia sistemática del trabajo permite de manera clara y sencilla ir
comprendiendo la relación que guardan las medidas preventivas y ejecutivas con el
mandato contenido en la sentencia, porque si bien es cierto que las medidas
preventivas evitan que el fallo quede ilusorio y se dictan en cualquier estado y grado
del proceso; las medidas ejecutivas es la aplicación forzosa de la sentencia ejecutoria,
cuando el deudor no cumple voluntariamente lo sentenciado y juzgado. La práctica
de las medidas preventivas o ejecutivas la hacen los Tribunales especializados en la
ejecución de medidas, en los municipios donde se encuentre los bienes muebles o
inmuebles, una vez recibido el oficio del Tribunal comitente; pero si se trata de la
prohibición de enajenar y gravar será el Registrador de lugar del inmueble quien
deberá de poner en práctica la medida anotando la prohibición de enajenar y gravar
en el libro Diario que al efecto se lleva; de igual forma, el Juez ejecutor debe
notificar la práctica de la medida de embargo del inmueble al Registrador para que
quede asentada en el libro que se lleva al efecto. En la práctica de la medida
preventiva o ejecutiva de embargo el ejecutante a medida que le va señalando al
perito los bienes que son objeto de la medida se va haciendo el avalúo y justiprecio
de los bienes, con el objeto de determinar el estado y demás circunstancias que lo
identifiquen y cubrir así la cantidad señalada en la medida. Una vez declarada por el
Tribunal ejecutor la desposesión jurídica y material de los bienes del ejecutado, éstos
se entregan al Depositario Judicial para su guarda y custodia, para que el ejecutante
pueda garantizar las resultas del fallo si se trata de una medida preventiva, o bien, si
se trata de una medida ejecutiva, para ser rematados en subasta pública, una vez
cumplido el procedimiento de justiprecio y publicación de carteles. Los medios de
oposición a las medidas, tanto el formulado por el cautelado o demandado en la
“oposición de parte” previsto en el procedimiento de las medidas preventivas a que se
refiere el artículo 602 CPC, así como el procedimiento de “oposición al embargo”
(546 CPC) formulado por los terceros ajenos al pleito, que intervienen
incidentalmente en la causa principal, son los medios de defensa que nuestro
legislador ha previsto con el objeto de levantar y suspender el embargo,
respectivamente; otro medio de defensa, que procede de oficio, es la caducidad o
perención del embargo ejecutivo, por inactividad procesal del interesado, cuando
transcurren más de 90 días sin impulsar la fase de ejecución de sentencia.
En el Capítulo II, damos a conocer las medidas preventivas, para ello se hizo
necesario recurrir a su terminología, concepto y distintas acepciones, dado que la
doctrina le llama de distinta forma: precautelativas, típicas, asegurativas, nominadas,
cautelares o preventivas. Estudiamos sus presupuestos procesales y sustanciales;
hacemos un análisis de sus requisitos, y en virtud de ellos desarrollamos un concepto
amplio de las medidas preventivas. Finalmente, hacemos un estudio particularizado
de las medidas preventivas en los juicios especiales, tales como el previstos en la Ley
Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, donde determinamos que su
principal diferencia con respecto al Código de Procedimiento Civil radica en que las
anteriores se pueden dictar de oficio, dada su naturaleza de orden público; asimismo
estudiamos las medidas preventivas en los juicios ejecutivos de intimación y de
hipoteca; en el interdicto de despojo, haciendo una amplia descripción de su
procedimiento; en el juicio de divorcio; y finalmente; en la ejecución concursal de
quiebra en materia de comercio.
En el Capítulo III entramos a conocer la medida preventiva de embargo, para lo
cual presentamos una serie de definiciones que nos proporcionan distintos autores;
determinamos los elementos o requisitos de procedencia; la carga del impulso
procesal del interesado y la iniciativa en la indicación de los bienes al momento de la
práctica de la medida;, y finalmente, las clases de bienes muebles que se pueden
embargar según las leyes.
En el Capítulo IV, tratamos la medida preventiva de secuestro; las definiciones
que le dan distintos autores y sus acepciones; la diferencia entre el secuestro con el
embargo preventivo y la prohibición de enajena y gravar; estudiamos sus causales de
procedencia orientados por lo mejor que se tiene de la doctrina nacional entre cuyos
autores figuran los procesalistas Ricardo Henríquez La Roche, Rafael Ortiz Ortiz y
Pedro Villarroel Rión; determinamos la imposibilidad tanto de decretarse o
suspenderse un secuestro dando caución o garantía y las excepciones que se aprecian
en el artículo 585; las diferencias entre el secuestro y el embargo; y finalmente, la
posibilidad de impugnar los terceros un secuestro con fundamento en la “oposición
posesoria” mediante la oposición de terceros al embargo, cuyo procedimiento se
prevé en el artículo 546 CPC, dado que la doctrina ha determinado que la oposición
de terceros solo tiene cabida para impugnar un embargo preventivo o ejecutivo.
En el Capítulo V, presentamos la medida preventiva de prohibición de enajenar
y gravar bienes inmuebles; su concepto y acepciones que le da la doctrina; los
presupuestos o requisitos de procedencia; determinamos que este tipo de medida no
se puede comisionar a un tribunal ejecutor, dado que solo los Registradores tiene
competencia en materia de bienes registrales para asentar las prohibiciones de
enajenar y gravar que les envían los Tribunales de la República; y, finalmente, las
obligaciones y responsabilidades del registrador.
En el Capítulo VI, damos a conocer los bienes inembargables y embargables;
estudiamos el embargo de créditos y otras cantidades de dinero, aveces mal definido
por la doctrina; analizamos el concepto del reembargo, su terminología y su
fundamentación dentro del código objetivo civil; y, finalmente, nos adentramos al
estudio del embargo de sueldos, salarios y remuneraciones previsto en el CPC y
LOT, damos su concepto y hacemos un análisis de ambas normas, por cuanto aveces
se confunden salarios con remuneraciones, teniendo éstas otra escala de
embargabilidad en la Ley Orgánica del Trabajo, la cual, por tratarse de una ley
especial, priva sobre el Código Procesa Civil.
En el Capítulo VII, nos familiarizamos con la práctica de las medidas; con la
comisión, la cual ejecutan los nuevos Tribunales especializados en la ejecución de
medidas; damos el concepto de comisión; suministramos la fundamentación legal de
la competencia de estos tribunales especializados en la ejecución de medidas;
estudiamos las reglas que han quedado derogadas tácitamente en el CPC, en virtud a
su competencia especial; las obligaciones del Tribunal comisionado; la prohibición
de diferir y de consultar la comisión; los reclamos que se hace ante el Tribunal
comitente; la revocación y recusación del Juez comisionado; la forma de elaborar el
acta de la práctica de la medida; la devolución de la medida por inactividad procesal
del interesado; y, finalmente, la competencia especial y exclusiva que le da el
Ministerio de Justicia a través de resolución, para ejecutar las medidas preventivas
decretadas por los Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente, así como de
otras atribuciones sobre la materia protectora del niño y del adolescente en las
obligaciones alimentarias.
En el Capítulo VIII, nos adentramos en el estudio del depositario judicial;
damos un concepto amplio de depositario judicial; las acepciones que le da la
doctrina; estudiamos el depositario en el Código de Procedimiento Civil; la
obligación que tiene el Juez ejecutor de nombrar depositario judicial en la práctica de
la medida; sus derechos, obligaciones e inhabilidades; estudiamos el procedimiento
de embargo preventivo y ejecutivo y las condiciones del depósito; y , finalmente los
parámetros para el cobro de los emolumentos y tarifas previsto en la resolución N°
441, del Ministerio de Justicia, publicada en Gaceta Oficial, Extraordinario N° 5.193,
con de fecha 23 de diciembre de 1997, que deroga tácitamente los parámetros que se
establecen en la Ley sobre Arancel Judicial.
En el Capítulo IX, estudiamos la labor del perito en la práctica de las medidas
preventivas y ejecutivas; desarrollamos su concepto diferenciándolo del perito que
realiza el justiprecio en fase de ejecución de sentencia; las condiciones profesionales
del perito según el tipo de medida a ejecutar; la forma de recusar el perito cuando no
reúne los requisitos legales; la oportunidad procesal para recusar el perito designado
por el Juez; ante quién se recusa el perito y la incidencia en la recusación; la facultad
que tienen los tribunales ejecutores para designar el perito; qué se entiende por perito
evaluador y perito tasador; y, finalmente los parámetros para cobrar las tarifas los
peritos.
En el Capítulo X, desarrollamos el procedimiento para solicitar las medidas
preventivas, el cual resulta común para el embargo, el secuestro y la prohibición de
enajenar y gravar; establecemos la fundamentación legal del procedimiento para su
solicitud y decreto de la misma; la suspención de la medida y la oposición de la parte
cautelada o demandada a la ejecución de la medida; la oportunidad procesa para
formular la oposición; la articulación probatoria que se abre de pleno derecho, haya
ejercido o no la oposición el ejecutado; el momento que se inicia la articulación
probatoria prevista en el artículo 602 CPC; la caución o garantía para decretar o
levantar la medida decretada o ejecutada; la oportunidad que tienen las partes para
objetar la insuficiencia de la caución o garantía; los recursos contra la medida
cuando se le niega al demandante y le causa perjuicio irreparable, así como después
de la sentencia de la incidencia; damos a conocer lo que piensa la doctrina cuando se
le niega la medida al demandante o cuando solo manda a apelar en un efecto la
sentencia de la incidencia y se declara con lugar la oposición de ejecutado y se le
causa perjuicios irreparables al demandante, ya que como no hay apelación libre,
existe la posibilidad que el demandante se desprenda de los bienes y se quede sin la
medida; damos a conocer los alegatos que el ejecutado puede formular en la
oposición de parte, el cual solo puede alegar violación de normas e insuficiencia de
pruebas para decretarse la medida, no así la insuficiencia de caución como algunos
abogados lo hacen, porque para esto se tiene la incidencia prevista en el único aparte
del artículo 589 CPC; la apelación al decreto y a la sentencia y la declaratoria con
lugar o sin lugar de la misma, y los perjuicios frente al demandado cuando se declara
con lugar la oposición, dado que solo se puede apelar en un efecto; suministramos
las diferencias entre la “oposición de parte” y la “oposición de terceros” al embargo;
y, finalmente analizamos la imposibilidad procesal y material de formular la
oposición de parte en la medida ejecutiva de intimación, así como en el juicio de
hipoteca.
En el Capítulo XII, estudiamos la oposición de terceros al embargo preventivo y
ejecutivo; los fundamentos de la medida, las nociones generales sobre la oposición
de terceros al embargo; damos un concepto amplio que abarca las medidas
preventivas y ejecutivas; los criterio de la doctrina nacional sobre el procedimiento
de la oposición de terceros al embargo como modalidad incidental de intervención
voluntaria de terceros; los presupuestos procesales y cómo se deja sin efecto el
embargo; la oportunidad procesal para formular los terceros la oposición al embargo
en los casos de un embargo preventivo y ejecutivo, y las normas que fundamentan
dichos procedimiento; las características de la oposición al embargo; los recursos
después de ejercer la oposición al embargo; analizamos a imposibilidad de oponerse
el mismo ejecutado a la medida de embargo alegando la propiedad del tercero;
estudiamos brevemente la demanda de tercería; analizamos el caso único de la
“oposición de terceros” a una medida de secuestro si se alega la oposición posesoria
en una medida de secuestro y la oposición petitoria a una medida de prohibición de
gravar y enajenar, discrepando con la doctrina ya que ésta establece que las oposición
de terceros solo se puede invocar en el embargo, no en otras medidas como el
secuestro y la prohibición de enajenar y gravar; estudiamos cuáles son los derechos
exigibles a que alude al artículo 546 CPC y su diferencia con respecto a la posesión
precaria.; finalmente hacemos un cuadro esquemático del Iter Procesal del
procedimiento de oposición de terceros al embargo (546 CPC).
En el Capítulo XIII, desarrollamos los aspectos doctrinarios de la ejecución de
sentencia. Finalmente, en el Capítulo XIV, desarrollamos, como complemento del
capítulo anterior, a fin de profundizar los aspectos sustanciales del procedimiento, un
cuestionario con 75 preguntas y respuestas, sobre la ejecución de sentencia en sus
fases de Justiprecio, Publicación de Carteles y Remate; el cual permite conocer al
lector a fondo esta última fase del proceso que empieza con el embargo ejecutivo
continua con el justiprecio, la publicación de carteles y concluye con el remate y
adjudicación en la subasta.
CAPITULO II
Las Medidas Preventivas
1.- Etimología:
Etimológicamente la palabra “preventiva” proviene del latín praeventio; que
significa acción y efecto de prevenir; preparación, disposición que se toma para
evitar algún peligro1.
2.- Concepto:
La denominación “medidas preventivas” que nuestro Código de Procedimiento Civil
estatuye en el artículo 585 y siguientes, del “Libro Tercero”, que trata “Del
Procedimiento Cautelar y de Otras Incidencias”, son aquellas medidas que tienen
por objeto garantizar las resultas del juicio previniendo que el cautelado, demandado
o notificado, o ejecutado2 se desprenda de los bienes de su propiedad; prenda común
de sus acreedores.
El Procesalista Micheli, citado por Henríquez La Roche, le define como:
“La acción preventiva definitiva, que persigue evitar la violación de un derecho ante la amenaza seria de ser violado, presuponiendo un fundado temor, o sea, el interés actual y serio en el demandante, para evitar peticiones relativas a presuntas y quiméricas amenazas (...) La acción preventiva no satisface el derecho subjetivo material desde que el mismo no ha sido aún objeto de un desconocimiento o violación, sino, más bien, satisface un derecho de prevención ( interés sustancial ) , según el cual, acorde con el valor “prevención” de todo el Derecho, antes visto el titular
1 Diccionario Larousse Ilustrado, p.8372 En las medidas preventivas si la parte contra quien se dirige la medida no está citada, se le llama
cautelado; si ha sido ya citado, se le llama demandado; en cambio, en las medidas preventivas decretadas en el juicio de intimación (646 CPC), se le llama notificado; pero en el caso de dictarse una medida preventiva en fase de ejecución de sentencia, se le llama ejecutado; recuérdese que estas medidas se dictan en cualquier grado e instancia del proceso; y la fase de ejecución de sentencia constituye la última fase de un proceso ya sentenciado y juzgado.
tiene la facultad de pedir al Estado la protección contra el perjuicio que ya de por sí supone el peligro de ser violado” ( 1988: 31).
El procesalista Emilio Calvo Baca en su Código de Procedimiento Civil
comentado, define las Medidas Preventivas como: “... disposiciones de precaución
adoptadas por el juez, a instancia de parte, a fin de asegurar los bienes litigiosos
y evitar la insolvencia del obligado o demandado antes de la sentencia” (1997:
406).
Angel Balzán en sus “Lecciones de Derecho Procesal Civil”, al examinar el
concepto, expresa que unos las ven “ ... desde el punto de vista de la forma y
acción, otros del proceso, providencias y medida, otros las ven desde el punto de
vista jurisdiccional y de la forma de tutela” (p.481). Balzán de una manera
categórica nos da una definición amplia, en atención a la doctrina foránea,
concibiendo las medidas preventivas o cautelares (1986: 481):
Þ Como forma de acción: El maestro Chiovenda las llama medidas
provisionales, y son aquellas medidas especiales determinadas por el peligro
o la urgencia y que surgen antes de que sea declarada la voluntad de la Ley,
que nos garantiza un bien o antes de que sea realizada su actuación práctica.
Chiovenda las concibe como una acción aseguradora, la cual no puede
considerarse como accesoria del derecho garantizado, porque existe como
poder actual, cuando no se sabe si el derecho garantizado existe, por eso el
demandado no tiene ninguna obligación de cautela con anterioridad a la
resolución del juez.
Þ Como una forma de proceso: Esta clasificación corresponde a
Calamandrei. Establece una distinción entre proceso definitivo y proceso
cautelar. Entiende el proceso cautelar como un medio para la composición de
una Litis o para la definición de un negocio; asimismo, entiende por proceso
cautelar: como aquél que mediatamente cumple esa finalidad, siendo su fin
inmediato, el de garantizar el desenvolvimiento o el resultado de otro proceso
distinto. Para Calamandrei, el proceso será cautelar cuando constituya una
cautela para el buen fin de otro proceso definitivo.
Þ Como un tipo de providencia: Esta clasificación corresponde, también, al
maestro Calamandrei al definirlas como aquellas que tratan de prevenir con
carácter de urgencia el peligro del ulterior daño marginal que podría derivar
del retardo de la providencia definitiva, inevitable a causa de la lentitud del
procedimiento ordinario. En tal sentido, afirma, que nunca constituyen un fin
en sí mismo, sino que están ineludiblemente preordenadas a la emanación de
una ulterior providencia definitiva; el resultado práctico de la cual aseguran
previamente”. Por su parte, el procesalista Couture, citado por Balzán, y
siguiendo a Calamandrei, en tal sentido: expresa que las providencias
cautelares, son aquellas que se dictan provisionalmente y que son accesorias
de un proceso principal, cuyos resultados aseguran preventivamente.
Þ Como medida: Esta clasificación corresponde al maestro Podetti, quien da
una definición amplia del poder cautelar, describiéndolas como actos
procesales del órgano jurisdiccional adoptados en el curso de cualquier
proceso o previamente a él, a pedido de los interesados (que en nuestra
opinión son las medidas típicas o preventivas) o de oficio (que son, en nuestra
opinión, las medidas Innominadas , o atípicas), para asegurar bienes o pruebas
o mantener situaciones de hecho o para seguridad de personas o satisfacción
de sus necesidades urgentes; como anticipo que puede ser o no definitivo, de
la garantía jurisdiccional, de la defensa de las personas y de los bienes y para
hacer eficaces las sentencias de los jueces.
Þ Como una función jurisdiccional o una forma de tutela jurídica : Esta
clasificación hay que verla como bien la define Hugo Rocco, como una
garantía jurisdiccional de conservación de un estado de hecho y de derecho
existente en espera de la declaración y ejecución de una sentencia.
Þ Como un instrumento de técnicas procesales: Desde este punto de vista hay
que ver la cautela como un instrumento de prevención contra la lentitud de
los procesos; una garantía destinada en última instancia a la eficacia de la
justicia frente a la lentitud del proceso, y ante los perjuicios que le pueda
acarrear la parte contraria frente a la pretensión incumplida del demandante.
Þ Como un instrumento de coacción patrimonial: Se dice que la cautela es un
instrumento de coacción porque una vez dictada la medida preventiva, ésta
sirve de título ejecutivo; la cual, a su vez, autoriza al órgano jurisdiccional
para que proceda a la ejecución práctica de la medida. Mediante ésta
ejecución forzada se obtiene el dinero o cosa, garantizando la pretensión, así
como los gastos del Tribunal y el pago de los honorarios a los abogados. Por
eso se dice que la cautela asegura la eficacia de la ejecución forzada, y
consiste en una medida de coacción ejercida por el poder de justicia (1986:
481 a 486).
3.- Otra acepción :
El procesalista venezolano Pedro Villarroel Rión, expresa un concepto bastante
amplio; denominándolas:
“ (...) precautelativas, asegurativas o provisionales, haciendo abstracción de las diferencias semánticas, lo cierto es que su finalidad primordial es la de evitar que la parte perdidosa haga nugatorio y estéril el triunfo del adversario, el cual podría encontrarse con la situación de que su victoria en la Litis no tendría sobre que materializarse, quedándole sólo una sentencia a su favor pero ningún bien, sea por que este se insolventó real o fraudulentamente, o por que de una u otra manera ha ocultado sus bienes para eludir su responsabilidad” (1997:32).
4.- Las Medidas preventivas en el Código de Procedimiento Civil y en el Código Civil:
Estatuye el artículo 585 CPC, que: “ Las medidas preventivas establecidas en
este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que
quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de
prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que
se reclama. ”
Por su parte el Código Civil en el artículo 1.930 del Capítulo I, del Libro
Tercero, que trata de las ejecuciones, establece que no “(..) podrá decretarse el
embargo preventivo antes de haberse propuesto la demanda sin que haya a lo
menos presunción grave de la obligación”.
5.- Una definición amplia de las medidas preventivas:
En este trabajo asumimos un concepto lato sensu que abarca los presupuestos
procesales y sustanciales, en tal sentido concebimos las medidas preventivas, como
una actividad procesal autónoma que se da dentro de un proceso pendiente en
cuaderno separado, en cualquier estado e instancia de la causa, donde la parte actora
solicita al juez que decrete .la medida y se envíe oficio al Tribunal Ejecutor1 para
la aprehensión de los bienes del cautelado, demandado o notificado2, ante el riesgo
manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia, (periclum in mora), sea
por la tardanza, morosidad, demora del proceso judicial o incumplimiento de la
obligación, o en vista a la actividad perjudicial propia de diminuir, deteriorar,
1 Antes de crearse los “Tribunales Ejecutor de Medidas” el mismo tribunal que conocía la causa principal tenía la facultad de ejecutar la medida o comisionarla. Hoy en día solo puede ejecutar las medidas los tribunales especiales ejecutores de medidas, en virtud al Art.70 LOPJ.
2 Las medidas cautelares en el procedimiento de intimación se decretan prescindiendo de los presupuestos procesales de las medidas preventivas, ya que se trata de un juicio de cognición, porque en la fase de 10 días se busca que el instrumento presentado para su decreto se convierta en un título ejecutivo mediante la intimación del deudor, si no se opone en ese lapso el embargo se transforma en ejecutivo, pero si se opone la medida preventiva se mantiene y no se puede levantar.
arruinar, perder o poner en peligro, sea de forma parcial o total, su patrimonio, que
es prenda común de sus acreedores, siempre que se acompañe de un medio de prueba
que constituya una presunción grave del derecho que se reclama (fomus bonis iuris)
de esa circunstancia; medida que recae sobre los bienes estrictamente necesarios del
demandado para garantizar las resultas del juicio, y que se ejecuta, según el derecho
que se reclame, bajo la forma de: embargo de bienes muebles; la prohibición de
enajenar y gravar bienes inmuebles1, así como el secuestro en el caso bienes
determinados que son objeto de la controversia.
6.- Requisitos o Presupuestos para que Procedan:
Atendiendo a la anterior definición amplia, podemos decir que los requisitos o
presupuestos se pueden dividir en formales y sustanciales. Los Formales son
aquellos genéricos a todo el proceso; mientras que los sustanciales, van referidos a la
institución; veámoslos:
6.1.- Presupuesto o requisitos formales:
Þ Qué exista una demanda principal : Solo a partir del libelo de la demanda y
su admisión, puede solicitar el demandante las medidas preventivas, en todo
estado y grado de la causa; incluso antes de ser citado el demandado, ya que se
dictan “inaudita parte”.
Þ Que exista una parte actora que formula la solicitud, y una parte
demandada contra quien va dirigida la medida preventiva : Resulta obvio
que sin partes procesales no hay objeto de la demanda, ni controversia.
Þ Que el órgano que conoce del juicio principal tenga competencia y
jurisdicción: Pues si el Juez carece de competencia por la materia y el valor,
que son de orden público, el juez será declarado incompetente en cualquier
1 La medida preventiva de prohibición de gravar y enajenar bienes inmuebles debe ejecutarla el mismo tribunal de la causa, de modo que no puede comisionar al tribuna ejecutor esa medida.
estado y grado del proceso, pero la solicitud de la regulación de la
competencia, mientras se solicita una medida preventiva, no suspenderán el
curso del proceso mientras se decide la competencia del Juez. (Art. 71); en
cambio, la falta de jurisdicción del Juez suspende el juicio principal y la
solicitud de la medida preventiva (Art.62). Cabe destacar, que las reglas de la
cuantía no se aplican para el Tribunal Ejecutor de Medidas, ya que éste es un
tribunal especializado en ejecutar medidas.
Þ Que el solicitante y el cautelado de la medida tengan aptitud para actuar en
el proceso (Legitimitatio ad procesum: Art. 136 CPC): Si la parte actora al
presentar su demanda no tiene capacidad para obrar en el juicio se declara la
cuestión previa prevista en el ordinal 2º del artículo 346 del CPC; el proceso
principal se suspende y la solicitud de la medida será declarada inadmisible,
hasta tanto la parte demandante subsane dicho defecto, si no lo hace en el
término de cinco días desde el pronunciamiento del Juez, el proceso principal
se extingue por falta de capacidad procesal; no habiendo apelación a la
cuestión previa, ni mucho menos oposición a la negativa de la medida
preventiva, porque sin proceso principal no hay objeto litigioso, ni riesgo, ni
tardanza, ni morosidad que se puedan presumir.
Þ Que se formule la solicitud de la medida preventiva mediante escrito o
diligencia. ( art. 187 CPC ): Las formas de los actos procesales está dominado
absolutamente por el principio de la escritura (Art. 20 CPC). Como la solicitud
de la medida preventiva se puede hacer por diligencia o escrito, para que sea
válida la solicitud es necesario que esté suscrita por la parte actora o su
apoderado judicial, por lo que la omisión de la firma anula el acto; la diligencia
la hace la parte actora ante el secretario, junto al cual suscribe; y el escrito se
presenta al mismo secretario, en el cual se anota el día, mes y año de la
presentación de la solicitud de la medida preventiva, así lo exige el artículo 187
CPC.
Þ Que existan bienes sobre los cuales pueda recaer la medida, y que los bienes
sea propiedad del cautelado, demandado o notificado, salvo en el secuestro
(587 CPC): Salvo en el secuestro, cuya medida recae sobre bienes litigiosos,
el embargo y la prohibición de grava y enajenar deben recaer necesariamente
sobre los bienes que sean propiedad del cautelado, demandado, notificado o
ejecutado; y que esos bienes existan en el comercio o los tenga en su poder.
6.2.- Requisitos Sustanciales:
Þ Que exista el riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo
(Periclum in mora) : O sea, el peligro en la demora; el riesgo de no poder
satisfacer la pretensión y cubrir los gastos del juicio.
Þ La presunción grave del derecho que se reclama (fumus bonis iuris) : O sea,
la presunción grave del derecho que se reclama; que el Juez de la causa
principal compruebe la verosimilitud del derecho que se reclama o la mera
apariencia del derecho o las pruebas; por tener una presunción grave que el
demandado se ha hecho o se hará insolvente.
Þ Que los bienes sometidos a la medida preventiva sean propiedad del
demandado y que la estimación del valor de ellos sea el mismo valor de su
pretensión más la costas y gastos procesales: Si los bienes sometidos a la
medida preventiva son de un tercero, éste se puede oponer a la medida de
embargo cumpliendo los requisitos del ordinal 2º del artículo 370 , en
concordancia con el artículo 546 del CPC. Si fracasa le quedan dos vías: o bien
apelar a un solo efecto, o bien ejercer la demanda en forma de tercería, prevista
en el ordinal 1º del artículo 370 CPC, la cual se contempla, también, para el
secuestro y la prohibición de enajenar y gravar.
Þ Que exista la garantía o caución para el demandante o demandado: O sea
la posibilidad de solicitar la medida preventiva obviando los requisitos o
extremos de Ley, dando caución o garantía suficiente para ejecutarse la medida
preventiva ( Art. 589 y 590 CPC ); o de suspenderla el demandado dando
caución (último párrafo 588, 589, 590 y tercer párrafo 602 CPC)
Þ La legitimación en la causa: O sea, que las medidas preventivas sólo pueden ser
solicitadas por la parte actora o su apoderado o representante legal.
7.- Al análisis de los requisitos:
Þ Que el hecho que se puedan decretar en cualquier estado e instancia del
proceso, implica que debe tratarse de un juicio pendiente, por otra parte, dado
al principio dispositivo, el Juez no puede suplirlas de oficio, salvo en materia
alimentaria y familiar.
Þ El hecho de que exista el riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución de
la sentencia (Periclum in mora), implica que esa actividad de la parte contraria
debe manifestarse, tal como expone el procesalista Rafael Ortiz “(...) de una
manera probable o potencial además de ser cierto y serio (...) no se
presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de
manera sumaria, prueba ésta que debe ser a lo menos una presunción
grave constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio(...)”
(1997:118).
Rafael Ortiz anota que “este requisito probatorio debe sustentarse por una clara
orientación legislativa: el peligro de daño supone una conducta poco correcta y de
manera desleal y en esta materia la buena fe debe presumirse siempre, mientras que
la mala fe debe probarse” ( 1997:118); es decir, en el caso de una supuesta
insolvencia del demandado, o su mala fe, no debe darse por probado la situación
fáctica, pues si lo hace así, se estaría basando en elementos de juicio subjetivos,
rechazando la medida el Juez, de ahí que para que las decrete el tribunal deben de
existir elementos probatorios suficientes en el expediente que justifiquen el decreto
de la medida.
El hecho de que las medidas preventivas tienden prevenir que quede ilusoria la
ejecución del fallo, para decretarlas el juez lo hace en base a la presunción de la
gravedad del derecho que se reclama en el libelo, de ahí que se requieras acompañar
un medio de prueba que constituya presunción grave del derecho; de esta
característica, como bien expone Rafael Ortiz, surge la necesidad del fumus bonis
iuris, es decir de la verosimilitud en el derecho: “ la apariencia de certeza o la
credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la
medida”(1997:129), por el cual se pide la tutela en el proceso pendiente. Ortiz
citando al procesalista patrio, Sánchez Noguera, expone que el juicio de valor que el
Juez debe formarse para decidir sobre la procedencia o improcedencia del derecho
invocado por parte del sujeto que solicita la medida, debe estar dirigido a determinar:
“a) que el derecho invocado en la demanda goza o no de verosimilitud; b) que la
pretensión del solicitante tenga la apariencia de no ser contraria a la ley, al orden
público o a las buenas costumbres y que no sea temeraria” (1997: 129).
En consecuencia, el resultado de la sentencia definitiva en nada afecta la validez
de la providencia decretada por el juez, pues ésta no constituye un adelanto sobre el
fondo, ya que es una mera hipótesis inapelable, a tenor del artículo 601 del Código de
Procedimiento Civil; sólo cuando se dicte la sentencia se podrá saber acerca de la
verosimilitud de la misma; por eso la parte demandada no puede demandar a la parte
que solicita la providencia en el caso de declarase la inexistencia del derecho
principal como declaración retrospectiva de la inexistencia de la medida preventiva, a
no ser que la parte actora haya suministrado pruebas falsas que hayan provocado el
decreto de la medida.
Finalmente, en cuanto a que la petición debe encajar dentro de los casos
taxativamente señalados en los artículos 586 y 587 del Código de Procedimiento
Civil, la limitación de la medida a los bienes estrictamente necesarios para
garantizar las resultas del juicio, significa que los bienes afectados no deben exceder
al valor la medida preventiva decretada; es decir, el bien disponible objeto de la
medida debe tener el mismo valor, ni ser inferior ni superior al monto de lo solicitado
para garantizar las resultas del juicio principal; pues si es inferior quedará
insatisfecho el pedimento y si es superior se perjudica al demandado; tal como lo
preceptúa el artículo 586:
“ El Juez limitará las medidas de que trata este Título a los bienes que sean estrictamente necesario para garantizar las resultas del juicio. A tal fin, si se comprueba que los bienes afectados exceden la cantidad de la cual se decretó la medida, el Juez limitará los efectos de ésta a los bienes suficientes, señalándolos con toda precisión. En este caso, se aplicará los dispuesto en el Artículo 592. Capítulo II del presente Título ”.
Por su parte el Artículo 592, expresa que en el caso de que se embarguen
legalmente cosas inembargables o se haga la oposición al embargo prevista en el
artículo 546; o la oposición preceptuada en el Artículo 602, el solicitante de la
medida sufragará los gastos y honorarios por el depósito de los bienes, así como el
traslado al sitio donde se tomaron, y los que sean necesarios para el momento del
embargo. En estos casos no se admite el derecho de retención del depositario.
Ahora bien, el artículo 587, también expresa que: “ Ninguna de las medidas
de que trata este Título podrá ejecutarse sino sobre bienes que sean propiedad
de aquél contra quien se libren, salvo los casos previstos en el Artículo 599 ”.
Quiere decir nuestro legislador que la medida debe ejecutarse en el caso del embargo
y la prohibición de enajenar y gravar sobre quien tenga la propiedad o la posesión de
los bienes. En caso de embargo el tercero opositor tendrá que oponerse con
fundamento en el ordinal 2° del artículo 370 CPC, cuyo procedimiento está previsto
en el artículo 546 CPC, y de resultar perdidoso en la incidencia, o bien, formular el
juicio de tercería o la apelación; mientras que la impugnación de la prohibición de
enajenar y gravar, y, el secuestro, deberán intentarse mediante el juicio de tercería1
previsto en el ordinal 1° del articulo 370 CPC; por otra parte, el secuestro debe recaer
necesariamente sobre la propiedad de la cosa. Si la petición encaja en los artículos
585, 586 y 587, ya señalados, la parte que solicita la medida debe comprobar tales
extremos para su procedencia, esto es el Periculum in mora y el Fumus bonis
iuris .
8.- Clases de Medidas preventivas:
De acuerdo a lo afirmado arriba, una vez cumplidos los requisitos
procedimentales, es entonces procedente la oportunidad para decretar el Tribunal las
medidas preceptuadas en el artículo 588, eiusdem:
“ En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles.
2º El secuestro de bienes determinados. 3ºLa prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.....”
9.- Medidas Complementarias:
Pero también podrá decretar “medidas complementarias”, previstas en la parte
in fine del Artículo 588, para asegurar la efectividad y resultado de la medida que
hubiere decretado, los cuales se llevaran a cabo sólo cuando se hubiere dictado una
medida preventiva, y la misma se revele insuficiente y se siga corriendo el riesgo de
que quede ilusoria la ejecución de la sentencia; el juez en vista a esta circunstancia
podrá acordar las medidas que se adecuen para garantizar su eficacia. Este tipo de
medida se asemejan a las otras ya vistas , en que también son típicas; y se
diferencian, en que no son autónomas e independientes como las otras, sino que se
deben de adecuar a las medidas preventivas ya decretadas.
10.- Características de las medidas preventivas:
Jurisdiccionalidad: Lo que significa que solamente tiene competencia conexa
para decretarlas el mismo órgano ordinario que conoce de la sentencia principal; sin
embargo, para ejecutar la medida el Tribual competente es el Tribunal Ejecutor de
las Medidas, quién actúa por comisión.
Þ Priculum in Mora : Lo que implica que debe alegarse el temor de un daño
posible, inminente o inmediato, o evitar perjuicios notorios de parte de la
mala fe del demandado, con las consecuencias directas en el fallo.
Þ Provisionalidad : Lo que significa que la medida solo puede durar mientras
subsista el peligro y se pone en resguardo del riesgo invocado, que se trata de
impedir; por eso el Tribunal deberá de tramitar la solicitud de forma urgente y
decretarse en cualquier instancia y grado del proceso, o en su caso levantarse
si el demandado da caución o garantía suficiente.
Þ Sumariedad: Que la prueba que debe suministrarse para que se decrete la
medida (fumus bonis iuris )no debe ser tanto plena, sino que basta un
examen superficial por parte del juez de los presupuestos procesales sin
prejuzgar de modo alguno sobre el fondo del asunto.
Þ Instrumentalidad: Que las medidas preventivas estén subordinadas a un
proceso principal y llevarse en cuaderno separado, lo que las hace ser autónomas
apelables y recurribles (Calvo, 1997: 406 y 407).
11.- Medidas Preventivas en los Juicios Especiales:
11.1- Medidas Preventivas en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (LOPNA):
La Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (LOPNA),
estatuye en el artículo 381, del Título IV, Capítulo II, Sección Tercera, que trata de la
Obligación Alimentaria, que:
“El Juez puede acordar cualquier medida cautelar destinada a asegurar el cumplimiento de la obligación alimentaria, cuando exista riesgo manifiesto de que el obligado deje de pagar las cantidades que, por tal concepto correspondan a un niño o a un adolescente. Se considera probado el riesgo cuando, habiéndose impuesto judicialmente el cumplimiento de la obligación alimentaria, exista atraso injustificado en el pago correspondiente a dos cuotas consecutivas”
Por su parte , dentro del Procedimiento Especial de Alimentos, se estatuye en el
artículo 521 las medidas que el juez puede ordenar:
“El Juez, para asegurar el cumplimiento de la obligación alimentaria, podrá tomar, entre otras, las medidas siguientes:
a) Ordenar al deudor de sueldos, salarios, pensiones, remuneraciones, rentas, intereses o dividendos del demandado, que retenga la cantidad fijada y la entregue a la persona que se indique;
b) Dictar las medidas cautelares que considere sobre el patrimonio del obligado, someterlo a administración especial y fiscalizar el cumplimiento de tales medidas,
c) Adoptar las medidas preventivas que juzgue conveniente, a su prudente arbitro, sobre el patrimonio del obligado, por una suma equivalente a treinta y seis mensualidades adelantadas o más, a criterio del Juez. También puede dictar las medidas ejecutivas aprobadas para garantizar el pago de las cantidades adeudadas para la fecha de la decisión”
Tanto la norma sustantiva prevista en el artículo 381, como la adjetiva que prevé
el artículo 521, establecen que el Juez podrá de oficio decretar las medidas cautelares
sobre el obligado alimentario que juzgue conveniente. Estas medidas preventivas
decretadas en juicio alimentario, por tratarse de una ley especial, cuyos derechos y
garantías de los niños y adolescentes están reconocidos y consagrados en la
Constitución Bolivariana y la LOPNA, al ser inherentes a la persona humana, se
establece que son: de orden público, intransigibles, irrenunciables, interdependientes
entre sí, e indivisibles, con lo cual se autoriza al juez dictar de oficio las medidas
cautelares para dar protección al niño y al adolescente en materia alimentaria.
11.1.1. - Diferencias con las medidas preventivas del CPC:
a) Las medidas preventivas en el CPC se decretan a pedido de parte
interesada; en cambio, en la LOPNA, se decretan de oficio.
b) En el CPC el juez para decretar las medidas preventivas debe comprobar el
peligros en la mora y la presunción grave del derecho que reclama el
interesado; en cambio, en la LOPNA, basta que exista el riesgo manifiesto
que deje de pagar el obligado alimentario tales cantidades (peligro en la
mora); considerando probado el Juez el riesgo, cuando se ha impuesto
judicialmente el cumplimiento de la obligación alimentaria y existe el
atraso injustificado en el pago correspondiente a dos cuotas consecutivas.
c) En el CPC tanto en el artículo 527 como en el 598 no se ordena al
empleador o quien haga sus veces, como los administradores o directivos
de las personas jurídicas, retener los sueldos, salarios y remuneraciones,
pertenecientes al obligado alimentario, bajo ninguna penalidad. En cambio
en la LOPNA, se ordena al deudor de sueldos, salarios, pensiones,
remuneraciones, rentas, intereses o dividendos del demandado, retener la
cantidad fijada para que la entregue a la persona que se indique. Al
respecto, la abogada, Georgina Morales, profesora de Derecho de Familia,
de la UCV y UCAB, opina que se establece una responsabilidad solidaria
del empleador o quien haga sus veces, como los administradores o
directivos de las personas jurídicas que tengan a su cargo la administración,
depósito o custodia de bienes pertenecientes al obligado alimentario, por
dejar de retener las cantidades que señale el Juez (ejecutor de medidas), o
por ocultar el verdadero monto de los sueldos, salarios y demás
remuneraciones de obligado, así como de los capitales, rentas intereses o
cualquier beneficio económico que le pertenezca a éste, sin perjuicio de las
demás responsabilidades que pudiera ocasionar su conducta1 . La
disposición abarca también el supuesto de ocultar información, como sería
el caso, por ejemplo de las entidades bancarias. Estas normas están
vinculadas a la sanción prevista para el caso del falso testimonio del
artículo 271 de la LOPNA, el cual será penado con seis (6) meses a dos (2)
años de prisión; pero si la falsedad es causa de una determinación indebida
de la obligación alimentaria, la prisión será de uno (1) a tres (3) años. La
importancia de la disposición del artículo 381, que trata de las medidas
cautelares, anota nuestra comentarista, es notable en virtud de que
constituye una tutela judicial efectiva en materia alimentaria. En efecto,
hasta el presente no era posible obtener la satisfacción del cumplimiento de
la pensión alimentaria, debidamente acordada, por vía autónoma, era
necesario que la ejecutoria partiera de un juicio principal. El supuesto para
obtener la novedosa tutela judicial es que exista el riesgo de
incumplimiento de una obligación alimentaria acordada (Morais de
Guerrero,2000: 282 y 283).
11.2.- Medidas cautelares en el procedimiento por intimación:
Estatuye el artículo 646, dentro del procedimiento por intimación, que si la
demanda estuviere fundada en instrumento público o instrumento privado
reconocido o tenido legalmente como reconocido, facturas aceptadas o letras de
cambio, pagaré, cheques, y en cualesquiera otros documentos negociables, a solicitud
del demandante, el Juez decretará el embargo preventivo, a que se refiere el artículo
588 CPC; pero si el demandante presentaré cartas, misivas, para decretar el Juez la
medida preventiva, deberá el demandante dar fianza suficiente o en su defecto
comprobar que tiene solvencia suficiente para responder de la resultas de la medida.
La ejecución de la medida será urgente; quedando a salvo los derechos de terceros
sobre bienes objetos de la medida.
Por otra parte, el procedimiento por intimación es un juicio de cognición, y no
de ejecución, porque en la fase de diez (10) días se busca que el instrumento se
convierta en título ejecutivo, mediante la intimación al deudor para que pague o se
oponga. Las medidas preventivas decretadas en el procedimiento por intimación
tienen por objeto rematar los bienes en caso de que el intimado no pague o no se
oponga en el lapso que se le da de diez (10) días siguientes a su notificación personal;
de modo que, si el intimado no formula su oposición, dentro del plazo mencionado,
el Tribunal procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada;
convirtiendo el instrumento presentado por el demandante en título ejecutivo;
procediéndose rematar los bienes embargados, previo justiprecio y publicación de
carteles. Pero si el demandado se opone validamente al decreto de itimación, el juicio
se tramitará por el procedimiento ordinario o breve, según corresponda por la cuantía
de la demanda, y no se suspenderán las medidas preventivas decretadas.
11.3.-En el juicio ejecutivo de hipoteca:
En el último aparte de artículo 661 CPC, se prevé que si la solicitud para trabar
ejecución sobre el inmueble hipotecado, por estar vencida la obligación garantizada
con la hipoteca, si el juez encontrare cumplidos los extremos exigidos decretará
inmediatamente la prohibición de enajenar y gravar el inmueble hipotecado y lo
notificará inmediatamente al Registrador respectivo a los efectos del artículo 600
CPC. Luego, si el intimado o el tercer poseedor no acreditaren haber pagado al cuarto
días después de su intimación, se procederá al embargo ejecutivo del inmueble;
suspendiéndose dicha medida al octavo día siguiente de su intimación si formulan la
oposición a que se refiere el artículo 663 CPC, declarándose el procedimiento abierto
a pruebas, paralizándose en estado de remate en espera de la sentencia definitiva.
11.4.- Las medidas preventivas en los interdictos posesorios:
El procesalista Emilio Calvo Baca, en su Código de Procedimiento Civil
comentado, citando a Edgar Núñez Alcántara, en su obra “Los Interdictos”, apunta
que los interdictos:
“Es un procedimiento especial mediante el cual, el poseedor de un bien o un derecho solicita del Estado se le proteja de su derecho posesorio ante un despojo, una perturbación o el daño posible que se desprenda de una obra nueva o vieja que le perjudique y a tal fin se tomen las medidas precautelativas necesarias, hasta la conclusión del procedimiento” (Calvo, 1997: 469).
11.4.1.- Interdicto de despojo, o de restitución o reintegro:
El artículo 783 del Código Civil, constituye la norma sustantiva por la cual se
origina el despojo, al estatuir que: “ Quien haya sido despojado de la posesión,
cualquiera que ella sea, de una cosa mueble o inmueble, puede dentro del año
del despojo pedir contra el autor de él, aunque fuere el propietario se restituya
en la posesión”. Mientras que, el artículo 699 del Código de Procedimiento Civil
establece el procedimiento judicial para solicitar el interdicto de despojo, al prever
que:
“En el caso del artículo 783 del Código Civil el interesado demostrará al Juez la ocurrencia del despojo, y encontrando éste suficiente la prueba o pruebas promovidas, exigirá al querellante la constitución de una garantía cuyo monto fijará para responder de los daños y perjuicios que pueda causar su solicitud en caso de ser declarada sin lugar, y decretará la restitución de la posesión dictando y practicando todas las medidas y diligencias que aseguren el cumplimiento de su decreto, utilizando la fuerza pública si ello fuere necesario. El Juez será subsidiariamente responsable de la insuficiencia de la garantía.
Si el querellante manifestare no estar dispuesto a constituir la garantía, el Juez solamente decretará el secuestro de la cosa o derecho objeto de la posesión, si a su juicio, de las pruebas presentadas se establece una
presunción grave en favor del querellante. Los gastos del depósito serán por cuenta de la arte que en definitiva resultare condenada en costas”.
11.4.1.1.- Comentarios:
En esta norma se establecen dos medidas provisionales, una de restitución, y la
otra típica o preventiva de secuestro de la cosa mueble o inmueble despojada al
querellante. En tal sentido, respecto a la medida provisional de restitución de la cosa
despojada, el Juez si encuentra suficientes la pruebas producidas por el querellante,
tales como: de testigos, de inspección judicial, y las que justifiquen su posesión
actual, admitirá la querella interdictal de despojo, y exigirá al querellante que
constituya una garantía, de las previstas en el artículo 590, cuyo monto lo fijará el
Juez, para responder de los daños y perjuicios que cause su solicitud en caso que se
declare sin lugar en la definitiva, y decretará la restitución provisional de la posesión,
oficiando al Juez Ejecutor de Medidas del Municipio, donde se encuentre la cosa,
para que practique todas las medidas y diligencias que aseguren el cumplimiento de
su decreto provisional, utilizando la fuerza pública si ello fuera necesario. De modo
que, aquí no estamos en presencia de una medida preventiva, sino ante la misma
“restitución provisional” de la cosa mueble o inmueble objeto del despojo, por ello se
exige una garantía la cual será fijada a criterio del juez para evitar daños y
perjuicios en caso de ser declara sin lugar en la sustanciación del procedimiento a que
se refiere el artículo 701 CPC. Esta garantía, conforme estatuye el artículo 701, será
devuelta al querellante en caso de que la sentencia definitiva fuere declarada con
lugar, pero si es declarada sin lugar, el juez ordenará la fijación de los daños y
perjuicios mediante experticia complementaria del fallo, y una vez fijados éstos se
ejecutará la garantía como si se tratara de sentencia pasada en autoridad de cosa
juzgada.
Pero, si el querellante manifestare que no puede dar la garantía fijada, el Juez
solamente decretará el “secuestro” de la cosa o derecho objeto de la posesión si a su
juicio, de las pruebas presentadas se establece una presunción grave en favor del
querellante. De modo que, aquí en este caso sí estamos en presencia de una medida
preventiva de secuestro, prevista en el ordinal segundo del artículo 599 del CPC; en
consecuencia, el Juez oficiará al Tribunal Ejecutor de Medidas del Municipio, donde
se encuentre la cosa, para que proceda a practicar la medida de secuestro, utilizando
la fuerza pública si ello fuere necesario, ordenando el depósito la cosa litigiosa si
fuere mueble, y si fuere inmueble su desalojo, entregándole al querellante el
inmueble provisionalmente. Cumplida la comisión, sea ésta de restitución o de
secuestro, el Tribunal Ejecutor de Medidas remitirá la actuación al Tribunal
comitente. Una vez practicada la restitución o el secuestro, como bien se establece en
el artículo 701, el Tribunal de Primera Instancia, en los Civil o en su caso Agrario1,
ordenará la citación del querellado, y practicada ésta1,la causa quedará abierta a
pruebas2 por diez (10) días. Concluido dicho lapso las partes presentarán dentro de
los tres (3) días siguientes los alegatos que consideren convenientes, y dentro de los
ocho (8) días siguientes el Juez dictará la sentencia definitiva. Esta sentencia será
apelable en un solo efecto dentro de los cinco (5) días siguientes, pero el Tribunal
remitirá al Superior el expediente completo de las actuaciones. El Juez será
responsable de los daños perjuicios que cause por su demora en dictar la sentencia
prevista en este artículo. Finalmente en la sentencia definitiva se hará
pronunciamiento expreso sobre las costas y se condenará en éstas siempre a quien
resulte despojador de la posesión. Pero si la querella fuere declarada sin lugar, las
costas las pagará el querellante, quien deberá cumplir con la estimación del valor de
su querella para tal efecto.
11.4.1.2.- Características del interdicto de despojo:
a) El interdicto de despojo presupone el despojo del poseedor, el cual no es
más que el acto de privar a una persona de la posesión o de la simple
tenencia de una cosa, mueble o inmueble, contra o sin su voluntad, y
con el ánimo de sustituirse en esa posesión o tenencia.
b) Legitimado activo: es el acreedor anticretico, el arrendador, el depositario,
usuario, colono, usufructuario, o el gestor de negocios; en cambio,
legitimado pasivo: es el despojador, que puede ser el administrador,
arrendatario o mandante.
c) Solo se discute la posesión la cual puede ser legítima (772 C.C.) o
ilegítima; o sea, cualquier posesión.
d) La demanda se hace a través de una querella, que debe cumplir con los
requisitos del artículo 340 CPC, además el querellante estimara el valor
de su demanda, para poder casar la sentencia.
e) El valor de la demanda no fija la competencia, ya que en estos juicios
especiales la competencia siempre la tiene el Juez que ejerce la
Jurisdicción en Primera Instancia, en el lugar donde esté situada la cosa.
f) No existe indemnización por daños y perjuicios a favor del querellante,
solo se decretar la restitución del la posesión. Sí se pretende demandar
los daños y perjuicios del despojo se debe hacer en juicio diferente
g) El querellante debe indicar en su solicitud: a) Que posee la cosa para el
momento del despojo. b) Que fue despojado de su posesión. c) Que el
demandado es el autor del despojo, o sus sucesor a título universal, o
particular conocedor de que su causante era autor de despojo. d) Que el
demandado posee o detenta la cosa. e) La identidad entre la cosa de la
cual fue despojado el demandante y la que posee o detenta el
demandado.
h) Tanto la medida provisional de restitución o el secuestro se dictan inaudita
parte, es decir, sin ser citado ni estar entrado de las medidas el
querellado autor del despojo
i) El querellante anexará a su solicitud la prueba de testigo que demuestre
el hecho del despojo, las pruebas preconstituidas, (inspección ocular
para dejar constancia del desalojo), y el justificativo de testigos (para
justificar la posesión actual del querellante); en cambio, la prueba
documental no vale, ya que lo que se discute en estos juicios solo es la
posesión.
j) Una vez admitida la querella interdictal de despojo el Juez puede o bien
decretar las medida, o practicar la citación.
k) Existe perención de la instancia, así como del decreto provisional, si el
querellante no impulsa la citación en los treinta (30) días a contar de la
admisión de la querella, o un año si no ejecuta ningún acto del
procedimiento.
l) No existe reconversión ya que en esta acción no se discute la propiedad,
sino la posesión.
m) La garantía para decretar la restitución de la posesión se calculará de
acuerdo al doble de la cantidad demandada, más las costas procesales y
honorarios calculados al 25 % del valor de la demanda.
n) Si el Juez no decreta la medida de restitución o de secuestro, según sea el
caso, es apelable enviando todo el expediente el Tribunal que conoce la
medida al Superior.
o) El querellado puede formula oposición a la medida decretada, si el auto,
que se asemeja a una sentencia interlocutoria, le causa perjuicios
irreparables. De modo que, el querellado, contra quien obra la medida
decretada, tiene dos momentos para formular su oposición: a) Después
del decreto, pero antes de iniciarse la fase de pruebas y alegatos, y b) En
la fase de alegatos; en el juicio de despojo.
p) El querellado no puede suspender el secuestro dando caución.
q) Si el interdicto de despojo es declarado con lugar en la definitiva, la
sentencia condena al querellado a restituir la cosa al actor.
r) El decreto de restitución o de secuestro tienen carácter provisional, de
modo que, si en la definitiva se declara sin lugar su solicitud, si se
decretó la restitución provisional de la cosa se ordenará ejecutar la
garantía mediante experticia complementaria del fallo, como bien se
establece en el artículo 701, restituyendo la posesión de la cosa al
querellado más el pago de los daños y perjuicios que haya originado la
solicitud infructuosa del querellante; pero si se decretó el secuestro se
ordenará al depositario restituir la cosa mueble al querellado, pero si la
cosa secuestrada fuere inmuebles se ordenará al querellante que lo
restituya al querellado; nada dice el Legislador sobre el pago de los
daños y perjuicios que haya originado la solicitud infructuosa del
querellante en caso del secuestro al ser declarada sin lugar la solicitud
en la definitiva, por lo cual consideramos que éstos deberán ser
estimados mediante experticia complementaria del fallo, y una vez
fijados deberán de ser pagados por el querellante.
s) La contestación u oposición del querellado el Legislador no la establece
en el CPC; pero como la oposición equivale a la contestación de la
demanda, podrá el querellado oponerse a la acción de despojo en el
periodo de los alegatos; allí puede alegar la caducidad de la acción, o
sea, que transcurrió un año desde la ocurrencia del despojo hasta el
momento que se introdujo la querella interdictal de despojo, enervando
la acción interdictal misma. Por otra parte, en los alegatos se puede
presentar cualquier defensa que por su naturaleza pueda enervar el
juicio de despojo y hacer innecesario el conocimiento al fondo de la
materia, tales como excepciones de inadmisibilidad: que el querellante
no tiene cualidad pasiva al no ser poseedor o detentador actual de la
cosa. O bien, puede alegar excepciones dilatorias: falta de competencia
del Juez o libelo irregular
t) No existe cosa juzgada en los juicios interdictales, de ahí que se establece
en el artículo 706, que en todo caso aquellos contra quienes obren los
decretos de interdictos tendrán derecho a ser oídos en juicio ordinario;
pero el despojador no podrá reclamar el perjuicio que haya sufrido por
la restitución practicada por el Juez.
u) Estatuye el artículo 704, que cuando los herederos pidan la restitución de
la posesión hereditaria, comprobarán su cualidad de herederos y, de un
modo directo, el hecho de que las cosas sobre que verse el interdicto las
poseía su causante al tiempo de morir, como suyas propias o por algún
otro derecho transmisible al heredero, o que las poseía hasta su muerte
quien haya procedido en el derecho al solicitante; y se procederá como
se establece en los artículos anteriores.
v) La restitución de la posesión en caso de despojo no excluye el ejercicio
de las demás acciones posesorias de parte de cualquier poseedor legítimo,
como bien se establece en el artículo 784 del Código Civil.
11.5.- Interdicto de Amparo, de Obra Nueva y de Obra Vieja:
En estos interdictos no se dictan medidas preventivas, sino medidas provisionales hasta tanto exista una sentencia definitiva. Así vemos que en el:Interdicto de Amparo (700 CPC):
El Juez de Primera Instancia decretará provisionalmente el amparo de la
posesión del querellante oficiando al Juez Ejecutor de Medidas que practique
todas medidas y diligencias que aseguren el cumplimiento del decreto, las que
puede comprender la paralización de las obras efectuadas por el querellado, así
como garantizar al querellante poseedor el pleno cumplimiento de su derecho
de poseer la cosa y tranquilidad en la posesión que pretende ser perturbada,
hasta tanto sea decidida la solicitud conforme al procedimiento previsto en el
artículo 701CPC. Si el interdicto es declarado con lugar, el tribunal condenará
al demandado a cesar la perturbación, restableciéndose la situación posesoria
original del querellante, en la cual se encontraba antes de ocurrir la
perturbación, lo que puede comprender la demolición de obras efectuadas por
el querellado.
a) Interdicto de obra nueva (713 CPC):
El Juez, de Municipio o de Primera Instancia, emitirá oficio a Tribunal
Ejecutor de Medidas para que se traslade al lugar indicado, y asistido por
profesional experto, resolverá sin audiencia de la otra parte, sobre la
prohibición de continuar la obra nueva, o permitirla, ordenado las precauciones
oportunas para hacer efectivo el decreto; en el primer caso, exigirá las
garantías oportunas a querellante, para asegurar el resarcimiento del daño
producido por la suspención de la obra, si la oposición a su continuación
resultare infundada por la sentencia definitiva a que se refiere e artículo 716
CPC; pero si la parte contra quien se dirige el decreto realiza obras en
contravención a la orden del Tribunal, serán destruidas por cuenta del dueño y
los respectivos gastos serán abonados por éste; a falta de pago se procederá
como se indica en e artículo 527 CPC; y en el segundo caso, en caso de
permitirla cuando el querellado pida al Tribunal que lo autorice para continuar
la obra nueva, en este caso, el mismo Tribunal que conoce el asunto mandará a
prácticas una experticia, a costa del querellado, y con el dictamen favorable de
estos expertos, podrá autorizar la continuación de la obra, previo el
cumplimiento de las recomendaciones y medidas de seguridad que hayan
indicado los expertos, las cuales determinará el Tribunal circunstanciada y
explícitamente en el auto respectivo; el Tribunal para tal efecto, exigirá al
querellado las garantías oportunas para asegurar al querellante el resarcimiento
del daño que la continuación de la obra le pueda producir, y que resulten
demostrados en el procedimiento ordinario a que se refiere el artículo 716. De
la resolución del Juez prohibiendo la continuación de la obra, se oirá apelación
al querellado en un solo efecto y de la resolución que permita su continuación,
se oirá apelación al querellante en ambos efectos. Firme la sentencia de la
querella, cualquier reclamación entre las partes se ventilará por el
procedimiento ordinario. La demanda deberá proponerse dentro del año
siguiente a la terminación de la obra nueva, o dentro del año siguiente al
Decreto que hubiere ordenado la suspención total o parcial de la obra. (712 al
716 CPC y 785 C.C.) Consumada la caducidad, quedarán extinguidas las
garantías constituidas en el interdicto ( Art. 716 CPC, único aparte).
b) Interdicto de obra vieja o de daño temido ( 717 CPC):
En los casos del Artículo 786 de Código Civil, se procederá en la forma
prevista en el artículo 713 del CPC, y el Juez resolverá según las circunstancias,
sobre las medidas conducentes a evitar el peligro, o que intime al querellado la
constitución de una garantía suficiente para responder de los daños posibles, de
acuerdo a los pedido por el querellante. Firme la sentencia de la querella toda
reclamación entre las partes se ventilará por vía del juicio ordinario ( art. 719).
11.6.- Las Medidas preventivas en los juicios de Divorcio:
Estatuye el artículo 191 de Código Civil, en lo relativo al divorcio y a la
separación de cuerpos, que admitida la demanda de divorcio o separación de cuerpos,
el Juez podrá dictar provisionalmente las medidas siguientes:
1. Autorizar la separación de los cónyuges y determinar cuál de ellos e atención a
sus necesidades o circunstancias habrá de continuar habitando el inmueble que
les sirva de alojamiento común, mientras dure el juicio, salvo los derechos de
terceros. En igualdad de circunstancias, tendrá preferencia a permanecer en
dicho inmueble aquel de los cónyuges a quien se confiare la guarda de los hijos.
2. (...) asegurar el pago de la pensión alimentaria de los hijos (...).
3. Ordenar que se haga un inventario de los bienes comunes y dictar cualesquiera
otras medidas que estime conducentes para evitar la dilapidación disposición u
ocultamiento fraudulento de dichos bienes.
A los fines de las medidas señaladas en este artículo el Juez podrá solicitar
todas las informaciones que considere conveniente.
11.7.- Las medidas preventivas en la quiebra Artículo 907 del Código de Comercio:
En la ejecución colectiva no contenciosa, cuando el deudor solicita el estado de
atraso por ser su numerario insuficiente para cumplir sus obligaciones civiles y
comerciales, y la sentencia le concede la moratoria y liquidación amigable de sus
deudas, y si durante la liquidación de éstas se descubre la existencia de deudas no
declaradas por el deudor, o la no existencia de acreencias declaradas por él, o si
incumple las obligaciones o las condiciones que se le impusieron a su administración
y liquidación de su patrimonio, o si aparece que fuera culpable por dolo o mala fe o
que su activo no ofreciera la esperanza de pagar la integridad de sus deudas o los dos
tercios de ellas, el Tribunal oída la comisión de acreedores, podrá revocar la
liquidación amigable y declarar la quiebra y dictar las medidas oportunas para
seguir el procedimiento de ésta, el cual no es más que la ejecución forzada y colectiva
de sus obligaciones.
Estas medidas oportunas que dictará el Tribunal, antes de entrar a liquidar todo
su patrimonio mediante el concurso de sus acreedores, no son más que las medidas
preventivas sobre todos los bienes del deudor para así asegurar a la masa de
acreedores la liquidación definitiva de sus acreencias sobre el patrimonio total del
comerciante fallido.
CAPÍTULO III
El Embargo Preventivo
1.- Fundamento legal :
El embargo preventivo de bienes muebles, de conformidad con el artículo 585
del Código de Procedimiento Civil, está previsto en ordinal 1° del artículo 588 del
Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 591 y siguientes,
eiusdem.
2.- Concepto:
El Diccionario Jurídico Venezolano D&F define el embargo como la
retención o aprehensión de bienes del deudor, dispuesta por el Juez, sustrayéndolos a
la libre disposición de su propietario. Se distingue dos figuras en la legislación
procesal civil venezolana: el preventivo y definitivo, el cual se da en fase de
ejecución de sentencia una vez que ésta ha quedado definitivamente firme; el primero
se obtiene como medida preventiva, que debe guardar relación con la acción, no sólo
bajo el punto de vista de procedencia sino de su extensión; el segundo se origina en
juicio como medio de hacer efectiva la responsabilidad del obligado. Define tres
formas de embargo: la retención, el depósito y la intervención (D&F, 1973, Tomo II:
125).
Ricardo Henríquez La Roche, entiende por embargo preventivo, el acto
judicial a requerimiento de parte, en virtud del cual se sustrae en un depositario
cualquier bien mueble del poseedor contra quien obra, con el objeto de suspender
provisionalmente los atributos de sus derecho de propiedad (ius abutendi, fruendi et
utendi), y tenerlo a las resueltas del juicio. (Henríquez, 1988: 118 )
Por su parte, Pedro Villarroel, en su Tratado de Proceso Civil, nos expone una
serie de conceptos de destacados procesalistas, a saber:
Para Guasap, el embargo es una medida que llama “de facilitación” , y como
su nombre lo indica, su finalidad es facilitar otro proceso principal, garantizando de
esa manera la eficacia de su resultado, tutelando el procedimiento de una condena a
la entrega de una cantidad de dinero.
Por su parte, Chiovenda afirma que es una medida de carácter provisional que
corresponde a la necesidad efectiva y actual de remover el temor de un daño jurídico.
El procesalista patrio Aristides Rengel Rosemberg, expresa que el embargo
es la sujeción jurídica del objeto embargado, en razón de lo cual el poder de
disposición sobre éste pasa al Estado y es sustraído al deudor hasta tanto llegue el
momento de la ejecución de la sentencia si fuere el caso.
Para Palacios, el embargo consiste en la afectación de uno o varios bienes del
deudor, por disposición del poder jurisdiccional para asegurar las resueltas de un
proceso de conocimiento.
Rocco concibe el embargo como una orden emanada del órgano jurisdiccional
dirigida al obligado o al tercero, para que se abstenga de efectuar cualquier acto
encaminado a sustraer de la realización coactiva aquellos bienes que serán objeto de
dicha realización.
Arminio Borjas, lo concibe como la aprehensión o retención de bienes
muebles, hecha de orden de la autoridad judicial competente.
Prieto Castro afirma que es una medida cautelar mediante la cual se priva al
deudor propietario de los bienes que se aprehenden de su facultad de disponer, y no
para usarla el Órgano Jurisdiccional con el fin de realizarlo y hacer pago al acreedor
con el producto ni de adjudicarlos en pago, como sucede en el embargo ejecutivo,
sino para afectar el potencial valor de los mismos al pago del crédito reconocido en la
sentencia que recaiga en el proceso principal al que está subordinada.
Para Saes y López el embargo es una medida cautelar y asegurativa, y que
pueden ser anteriores y simultáneas al proceso precediendo siempre a la sentencia
ejecutoria. Se decretan siempre a instancia de parte y que se establece para garantizar
responsabilidades patrimoniales.
Finalmente, para Brice, es el acto procesal encaminado a quitarle al poseedor
las cosas las cuales versa, para ponerlas bajo guardia de un depositario, pero ella no
recae sobre inmuebles ni requiere que la cosas embargadas sean determinadas.
(Villarroel, 1997: 73 y 74)
Para Cabanellas, el embargo es la retención, secuestro o prohibición de
disponer de ciertos bienes, sujetos a responder eventualmente de una deuda u
obligación (Balzán, 1986: 498).
Para Emilio Calvo, el embargo es la retención o aprehensión de bienes del
deudor, dispuesta por el Juez, sustrayéndole a la libre disposición de su propietario
(1997: 376).
Para Rafael Ortiz, la naturaleza del embargo es preventiva o cautelar a los
efectos de salvaguardar bienes suficientes para la ejecución de la sentencia definitiva
que habrá de dictarse en el proceso principal ( 1997: 150)
3.- Elementos procesales del Embargo Preventivo:
Si bien hemos hecho una larga exposición conceptual del embargo preventivo,
Ortiz destacan varios elementos procesales dentro de esta institución preventiva:
“ .. una medida preventiva de carácter cautelar que, a solicitud de parte y en el curso de un proceso, puede decretar el juez previa la comprobación de los
requisitos de ley, sobre bienes muebles propiedad de aquel contra quien se dirija, y los cuales quedarán afectos a responder del contenido del dispositivo sentencial de condena expresado en la definitiva ” ( Ortiz: 152 )
Rafael Ortiz anota que la anterior definición contiene la naturaleza preventiva o cautelar, su instrumentalidad, sus requisitos procedimentales (fumus boni iuris y periculum in mora), la cualidad de propietario de aquel contra el afectado, y por
último, su finalidad.
A su vez, la definición dada por Ricardo Henríquez La Roche, permite
diferenciar, el embargo como medida preventiva y diferenciarlo del secuestro y de la
prohibición de enajenar y gravar en sus efectos específicos; de ahí que, ésta última se
caracteriza por la suspención de un solo atributo del derecho de propiedad, como lo
es el de disponer de la cosa inmueble; en tanto que el embargo de bienes muebles
suspende por igual las facultades de usar, disfrutar y disponer de la cosa; lo cual ya
de por sí implica la aprehensión y desposesión jurídica y material de la cosa del
ejecutado.
El procesalista patrio, José Angel Balzán, afirma que el embargo preventivo
es el que:
“ ... establece el legislador, como medida preventiva y tiene por objeto, precaver o prevenir a cualquiera de los litigantes, del peligro de no poder hacer efectivas las condenaciones pronunciadas contra su adversario por la sentencia definitiva, y no puede recaer, sino sobre bienes muebles del obligado” (1986: 498 y 499).
4.- La carga del demandante para solicitar la práctica de la medida de embargo y la iniciativa para indicar los bienes a embargar:
El artículo 591 establece que ha pedido de la parte el Juez1 se trasladará a la
morada del deudor, o a los sitios o establecimientos donde se encuentren los bienes a
embargar para ejecutar la medida. A tal fin podrá ordenar la apertura de puertas y de
1 Hoy, en virtud a la creación de los tribunales ejecutor de medidas del respectivo municipio, este tribunal al recibir el oficio donde se manda a ejecutar la ejecución de la medida, se trasladará a practicar la medida solicitada por el tribunal de la causa principal.
cualquier depósito o recipiente, y solicitar cuando fuere necesario el auxilio de la
fuerza pública. De ahí que, el embargo preventivo no puede proceder de oficio, sino
que a pedido de parte, ya que es el mismo interesado el que tiene la carga procesal de
impulsar su ejecución.
En cuanto a la facultad para indicar los bienes a embargar, la iniciativa, en
principio, corresponde al demandante, sin embargo, cuando no haya perjuicio para el
demandante, el artículo 597 establece que el embargo debe ejecutarse
preferentemente sobre las cosas que indique la parte embargada. Esto es así, porque
el embargo debe ejecutarse teniendo en cuenta el valor de lo pedido en el libelo más
las cotas y gastos procesales; y, el perjuicio que puede sufrir el ejecutante,
objetivamente considerado, está en relación a que el bien embargado no alcance a
cubrir la cuantía de la demanda, a los mayores gastos de depósito y traslado del bien,
así como a las expensas del proceso de ejecución que en el caso de embargo de
dinero, quedan totalmente eximidas. Es de hacer notar que en la práctica forense
siempre es el ejecutante quien indica los bienes a embargar, trátese del embargo
preventivo o ejecutivo, ya que el ejecutante no está dispuesto a correr con los gastos
de un embargo complementario, amen de todos los otros perjuicios que le pueda
acarrear otro traslado del Tribunal, sobre todo si la medida proviene de otra
jurisdicción o que el ejecutado oculte su bienes estando ya enterado de la medida que
se le sigue. Creemos que el ejecutado se puede acoger a la norma que le permite
seleccionar el bien a embargar en casos excepcionales, cuando el Juez compruebe,
por ejemplo, que se le embarga una maquinaria en pleno funcionamiento destinada a
la producción si éste tiene otros bienes del misma valor, que le permitan al ejecutante
cubrir la medida, sin sufrir ambas partes ningún perjuicio; pues el ejecutante estará
obteniendo la garantía para cubrir las resultas del juicio, y al ejecutado la marcha de
su negocio, que a través de la suerte de éste le permitirá cumplir con sus
obligaciones. Siendo ésta la interpretación teleológica que se le puede dar a la norma
en cuanto a la facultad para indica los bienes a embargar en una medida preventiva.
En la medida ejecutiva de embargo no se puede bajo ningún aspecto preceder como
en el caso anterior, porque al no cumplir voluntariamente con la sentencia
ejecutoriada, no queda más que embargar forzosamente su patrimonio, sufriendo
todos los perjuicios por su resistencia a pagar lo sentenciado y juzgado.
5.- Clases de bienes muebles a embargar:
En principio solo se pueden embargar los bienes muebles que sean de propiedad
del ejecutado. El artículo 531 y siguientes del Código Civil definen que los bienes
muebles son por su naturaleza, o por el objeto a que se refieren o por determinarlo así
la ley. Entonces, se pueden embargar todo aquellos bienes que se pueden cambiar de
un lugar, bien por sí mismos o movidos por una fuerza exterior; como un vehículo,
dinero en efectivo, las alhajas, colecciones de cuadros, estatuas porcelanas, los
muebles destinados a uso y adorno de las habitaciones, como tapices, sillas, espejos,
relojes, mesas, porcelanas, cuadros y demás objetos semejantes; así como las
acciones de las sociedades civiles y comerciales, las rentas vitalicias y perpetuas, y
los créditos que se dispongan de terceras personas.
Sin embargo, no están sujetos a ejecución, los bienes inembargables como bien
se establece el primer aparte del artículo 1.929 de Código Civil:
1.El lecho del deudor, de su cónyuge y de sus hijos.
2. La ropa de uso de las mismas personas y los muebles y enseres que
estrictamente necesiten el deudor y su familia.
3.Los libros, útiles e instrumentos necesarios para el ejercicio de la
profesión, arte u oficio de deudor.
4.Los dos tercios del sueldo o pensión de que goce el deudor.
5. El hogar constituido legalmente, y
6. Los terrenos o panteones y sus accesorios en los cementerios.
CAPITULO IV
El Secuestro
1.- Fundamento legal :
El secuestro preventivo de bienes muebles e inmuebles determinados, de
conformidad con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, está previsto en
ordinal 2° del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, estatuyéndose las
causales en el artículo 599, eiusdem.
2.- Terminología
La voz secuestro proviene del latín “sequestrum”, que hace referencia a la
acción y efecto de “ secuestrar ” (sequestrare), esto es: “depositar judicialmente o
gubernativamente una alhaja en poder de un tercero hasta que se decida a quien
pertenece”. El Diccionario de la Real Academia , entiende por secuestro: “depósito
judicial para embargo de bienes, o como medida de aseguramiento a los
litigios.”; en consecuencia, desde el punto de vista terminológico “embargo” y
“secuestro” tienen la misma connotación ( Ortiz,1997: 172 ).
Guillermo Cabanellas, en su Diccionario Jurídico Elemental expresa que la voz
secuestro expresa: “Depósito de cosas litigiosas// Embargo judicial de bienes (...)”
(Cabanellas, 1979: 290 ).
3.- Concepto:
El procesalita patrio, Ricardo Henríquez La Roche, define la figura jurídica de
secuestro como “una medida que presenta motivos, fundamentos y caracteres
peculiares, diferentes a otras medidas, ya que el estudio de ésta en la doctrina y
la jurisprudencia patria muestra una clara y profunda diferencia que existe
entre el secuestro por una parte, y el embargo y la prohibición de enajenar y
gravar por la otra” (Henríquez, 1988: 120). Y, citando a Arminio Borjas, afirma
que la peculiaridad del secuestro reside en que él siempre versa sobre la cosa
litigiosa; entonces, necesariamente, existe un tipo de secuestro desnaturalizado, al
cual denomina “embargo irregular”1 (previsto en el ordinal 3º y 4 º del artículo. 599
de CPC) en atención a que, aun siendo determinado sobre cosa, no se práctica sobre
la cosa litigiosa. Afirma, al respecto, que el supuesto de derecho subjetivo en base al
cual se instaura el juicio en el cual cabe pedir la medida de secuestro, constituye
indefectiblemente un derecho real o un derecho personal sobre cosa determinada
(1988: 122 ).
José Angel Balzán, define el secuestro como:
“... el depósito de bienes muebles o inmuebles, materia de un litigio que, en manos de terceros y para fines preventivos y de conservación, hacen los interesados o decreta del Tribunal. Es voluntario en el primer caso, y constituye un contrato entre los deponentes y el depositario; y judicial en el segundo caso, en el cual, aunque no es una convención, impone al secuestro las mismas obligaciones que el secuestro convencional al depositario. El secuestro voluntario se rige únicamente por las disposiciones del código civil; el judicial, se rige, además de las disposiciones del Código Civil, también por las del Código de Procedimiento Civil
1 Aparece art. 375; creemos que debe ser art. 599CPC, pues allí se contemplan los ordinales 3º y 4º. Henríquez en la página 146 y 147, hace un comentario que coincide con la citación de Borjas, pues anota, al haber hecho referencia al ordinal 3º del art.191 CC (que precisa la medida típica del ordinal 3º del art. 599), que: “Este ordinal 3º, al igual que el 4º, comprende implícitamente una norma de carácter sustantivo, en virtud de la cual la parte actora tiene la posibilidad de recabar el valor de su mitad en los bienes comunes con cargo a los bienes propios del otro cónyuge, si por causa de la administración ejercida por éste se han malgastado o dilapidado los bienes del acervo conyugal” , más adelante agrega que: “ A tenor del nuevo texto legal, pierde vigencia la jurisprudencia de la Corte según la cual no podía incluirse el secuestro entre las medidas asegurativas que autoriza de un modo genérico el art. 191 CC, pues “ al ser ambos comuneros - decía la Corte - se presume que poseen de consumo la cosa, sin excluir el uno al otro en el goce de ella, no dándose por tanto la condición requerida por el art. 382 CPC (hoy derogado) que prohibe la ejecución de medidas preventivas sobre bienes de que no esté en posesión aquel contra quien se liberan “ ( CSJ, Sent. 25-11-69, en Ramírez & Garay, XXIII, Nº 544-B ) . ”
El secuestro judicial, o secuestro propiamente dicho, es una medida preventiva, que tiene por objeto asegurar la integridad de la cosa que se necesita poner en depósito, sin que sea menester que siempre haya un litigio 2
pendiente sobre ella (Balzán, 1986:503).
Jiménez Salas, citado por Rafael Ortiz, define el secuestro como la privación de
la posesión y libre disposición de una o varias cosas muebles o inmuebles materia de
litigio, para preservarlo, en manos de un tercero, en favor de quien resultare
triunfador en el litigio (Ortiz, 1997: 172).
Arminio Borjas, citado igualmente por Ortiz, le define como la privación hecha
por el legislador, cuando resulta indispensable privar a alguno de los litigantes de la
libre disposición de la cosa o de los bienes que son materia de la controversia, porque
en sus manos corren peligro de pérdida, ruina o deterioro, poniéndolos a tal efecto
bajo la guarda de algún depositario (1997: 169).
Arminio Borjas , nuevamente citado por Ortiz, dando una definición más
amplia, y coincidiendo con la definición expuesta por Balzán, lo define como el
depósito de bienes muebles o inmuebles materia de un litigio que, en manos de
tercero y para fines preventivos y de conservación, hacen los interesados o decreta el
Tribunal. Es voluntario en el primer caso, y constituye un contrato entre los
deponentes y el depositario; y judicial en el segundo caso, en el cual, aunque no es
una convención, impone al secuestratario las mismas obligaciones que el secuestro
convencional al depositario. Aquél se rige únicamente por el Código Civil; éste por
esas mismas disposiciones y por las del Código de Procedimiento Civil (1997: 173).
4.- Otras acepciones:
El maestro Pedro Villarroel Rión, en su tratado de derecho procesal: “Del
Procedimiento Cautelar, de la Tercería y del Embargo Ejecutivo”, nos da una serie
de acepciones de destacados procesalistas:
2 Así ocurre, cuando son rematados los bienes y el tercero solicita el secuestro de los bienes adjudicados al adquiriente, para asegurar la acción reivindicatoria conforme al artículo 584 CPC.
Brice , define el secuestro judicial como la ocupación o aseguramiento por orden
judicial de las cosas y bienes litigiosos.
Couture, define el secuestro como la medida cautelar que consiste en la
aprehensión judicial y depósito de la cosa litigiosa o de bienes del presunto deudor, a
fin de asegurar la eficacia del embargo y el eventual resultado del juicio.
Morales Molina, lo define como el depósito de una cosa que se disputan dos o
más individuos, en manos de otra que debe restituirla al que obtenga una decisión
judicial a su favor.
Calvo Baca, afirma que el secuestro es una medida preventiva que consiste en el
depósito que se hace de la cosa en litigio, en la persona de un tercero, mientras se
decide a quien le pertenece. Puede ser convencional, legal o judicial.
Vegas Rolando, afirma que el secuestro aparece en nuestro Código Civil, como
una de las formas de depósito, y que ambos contratos presentan una similitud, que se
recibe una cosa ajena con la obligación de guardarla y devolverla; además, el
secuestro, en nuestro derecho, se hace en un juicio y por tanto la devolución de la
cosa depositada se hará al final del citado juicio, por la razón que sea, bien por un
acto de composición procesal, bien por sentencia definitivamente firme. El secuestro
judicial consiste en el acto por el cual el juez pone en manos de un depositario la cosa
objeto de una medida de secuestro, embargo preventivo o embargo ejecutivo
(Villarroel, 1997: 113 y 114).
Por su parte, Emilio Calvo Vaca afirma que son medidas preventivas que
consisten en el embargo o confiscación de bienes muebles o inmuebles para satisfacer
obligaciones en litigio. Anota, que es el depósito que se hace de la cosa en litigio, en
la persona de un tercero, mientras se decide a quién pertenece la cosa. Puede ser
convencional, legal y judicial. En el primer caso se hace por voluntad de los
interesados, en el segundo por mandato legal, y en el tercero por orden del Juez.
Tanto en la ley como en la práctica se emplea la palabra secuestro como sinónimo de
embargo, pero con más propiedad el secuestro implica siempre la existencia de un
depósito, cosa que no sucede siempre en el embargo (Calvo: 416).
5.- El Secuestro en el Código de Procedimiento Civil :
El artículo 599 del código de Procedimiento Civil venezolano establece de
forma taxativa los casos en que procede ejecutar una medida de secuestro de bienes
muebles o inmuebles, para privar a la persona contra quien va dirigida la medida
preventiva de la libre disposición de las cosas o bienes que son objeto de la
controversia, ya que en sus manos corren el peligro de pérdida, ruina o deterioro,
poniéndolas a tal efecto bajo la guarda de algún depositario; debido a que se hace
necesario conservar durante el juicio su status quo entre los participantes (Balzán,
1986: 504 ).
6.- Diferencias entre el secuestro, prohibición de enajenar y gravar y el embargo, desde el punto de vista de los bienes sometidos a la medida y su impugnación:
El procesalista patrio Ricardo Henríquez la Roche, refiriéndose a los bienes
sobre los cuales son objeto las medidas preventivas, afirma que:
“ ... existe una diferencia de importancia en cuento al secuestro por una parte, y la prohibición de enajenar y gravar y el embargo por la otra. Esta diferencia consiste en que la prohibición de enajenar y gravar inmuebles, y el embargo de bienes muebles presuponen la existencia del derecho de propiedad del inmueble o mueble en el patrimonio del sujeto contra quien obra la medida, sin lo cual no tendría ningún sentido su función aseguradora. Por su parte, el secuestro, presupone todo lo contrario, pues su efecto no se ciñe sobre el derecho del sujeto pasivo a la cosa, sino sobre la cosa misma; por eso no se secuestra lo que se considera propiedad de otro porque el fin de la medida es asegurar la integridad física de la cosa en vista del interés y el derecho que dice tener el solicitante sobre ella. Se afirma el derecho de propiedad o derecho personal sobre cosa determinada en el mismo ejecutante” (Henríquez, 1988: 114).
En efecto, ya hemos visto que el embargo se puede, en principio, practicar sobre
bienes o derechos que no necesariamente presuponen la existencia de un derecho de
propiedad o tenencia de la cosa; pues no se exige la propiedad, ni la mera posesión
de la cosa, para proceder a aplicar la medida preventiva; de igual forma ocurre con la
prohibición de enajenar y gravar, pues allí no se exige que el sujeto pasivo sea el
titular de un derecho de crédito, ni el legítimo propietario de un bien inmueble sobre
dicho objeto en la cual recae la medida. Porque estas medidas cautelares, preventivas,
precautorias, nominadas o típicas como bien e indistintamente le denomina la
doctrina, al ser preventivas y por naturaleza instrumental, tienden a precaver
circunstancias de hechos y de derechos del obligado, que se presumen
objetivamente, bajo una presunción grave de que impedirán cumplir las resultas del
fallo. Por eso el legislador patrio no exige que aquél contra quien va dirigida la
medida de embargo y de prohibición de enajenar y gravar sea su verdadero
propietario o poseedor precario; en cambio el secuestro está taxativamente previsto
en siete causales en el código procesal. Pues, para salvar los anteriores obstáculos, el
mismo legislador previó en el ordinal 2º del artículo 370, y los artículo 377 y 546,
la oposición del tercero sobre los bienes embargados, pudiéndose oponer: antes del
embargo, en el momento del embargo, después de realizado, y hasta la publicación
del último cartel de remate. Procedimiento en el cual el tercero puede alegar: la
posesión legítima, la posesión precaria y tener derechos exigibles sobre la cosa; caso
en el cual se podrá suspender la medida presentando el tercero la “propiedad
fehaciente” de la cosa sobre la cual versa la medida preventiva, y en el caso de
resultar el tercero un poseedor precario, o tener un derecho exigible, se respetarán sus
derechos sobre la cosa al momento de realizarse el remate del bien. Pero en el caso
del secuestro, como bien ya hemos anotado, y explica con precisión nuestro
comentarista Henríquez La Roche, ni siquiera es posible formularlo en la oposición
al embargo, ni decretarlo por el actor obviando los requisitos de Ley dando fianza o
garantía, ni suspenderlo por el demandado dando fianza o garantía suficientes: ya que
solo es posible suspender el secuestro en el juicio de tercería, con todos los perjuicios
que pueda recaer contra el tercero, pues éste debe de suspenderlo necesariamente
mediante una demanda en forma contra las partes que litigan en dicho proceso
principal. Por eso, como bien expone Ricardo Henríquez La Roche, el secuestro debe
necesariamente recaer sobre la propiedad de la cosa, pues su naturaleza es
esencialmente la precautoriedad de un derecho de propiedad cuyas siete casuales
están estrictamente establecida en la ley procesal, y cuya propiedad debe ser el
derecho que se discute en la Litis. Siendo su único y absoluto medio de impugnación:
la demanda en forma de tercería, contemplada en el ordinal 1º del artículo 370 de
nuestro código adjetivo.
7.- Análisis de las Causales de procedencia del Secuestro Art. 599 CPC:
El artículo 599 del Código de Procedimiento Civil enumera taxativamente siete casos en los cuales se decretará el secuestro; cada uno de ellos tiene sus motivos particulares de procedencia dentro de un fallo pendiente. Para exponerlos, utilizaremos, en primer lugar, la enumeración expresa del Código de Procedimiento Civil y, de seguidas haremos su análisis de manera genérica yuxtaponiendo los comentarios expuestos por los procesalistas1 Ricardo Henríquez La Roche, Pedro Villarroel y Rafael Ortiz:
1º - De la cosa mueble sobre la cual verse la demanda, cuando no tenga responsabilidad el demandado o se tema con fundamento que éste la oculte, enajene o deteriore:
Afirma Ortiz que esta causal data del Código Aranda, su redacción luce confusa
cuando establece en la primera parte del supuesto de hecho normativo que: “(...)
cuando no tenga responsabilidad el demandado(..)”, pues esta frase confunde: los
1 Comentarios de Ortiz, página: 174 a la 176. Comentarios de Villarroel, página: 116 a la 121. Comentarios de Henriquez: página 120 a la 131.
locos, los menores y los entredichos no son responsables, pero esto es así por
disposición legislativa y el contenido de la responsabilidad está claramente definido.
Por otra parte, en el segundo supuesto de hecho normativo, se toma con fundamento
que el afectado la oculte o la enajene de cualquier manera - aun cuando el afectado
sea responsable - ; en este caso debe existir pruebas que haga presumir racionalmente
la intención de la destrucción o que se tema con fundamento que se produzca una
enajenación, por eso la Ley siempre ha hablado de fundamentos (Ortiz, 1997: 174 ).
Por su parte, Villarroel comenta que en el caso de una demanda de
reivindicación de un bien mueble, para decretar el secuestro no rige la presunción
grave del derecho que se reclama previsto en el artículo 585, sino que se requiere
traer pruebas de la irresponsabilidad del demandado o del temor fundado de que éste
oculte1, enajene o deteriore la cosa (Villarroel, 1997:116)
2º - De la cosa litigiosa, cuando sea dudosa su posesión:
Ortiz, afirma, en su cita de pié de página, que esta causal de procedencia se
incorporó en el Código de Procedimiento Civil de 1873. La jurisprudencia patria se
ha encargado de establecer en qué consiste la “posesión dudosa”. Pues, se han
presentado casos donde se ha fundamentado un Decreto de Secuestro en base a la
causal de “posesión dudosa del objeto litigioso”, cuando la acción deducida en el
proceso es la de cumplimiento de contrato de arrendamiento por expiración del
término fijado para su vigencia; la sustentación del caso ha partido en que: al
vencerse el contrato, la cosa objeto del mismo se convierte en litigiosa y de dudosa
posesión. La sala aclara este error en la jurisprudencia de instancia y reitera la
jurisprudencia del 06 de noviembre de 1979:
1 Comenta Henriquez, en la página 126, citando una sentencia de la Corte ( CSJ, Sent. 27-6-85, en Ramírez & Garay, XCI, Nº 574-c ), la cual concluye afirmando de que en juicio de simulación es procedente la medida de secuestro del ord. 1º Art. 599CPC actual. Henriquez no comparte su fundamento, anota que en un juicio de simulación, donde el actor pretende una declaración negativa (no hay venta) de mera certeza, la pretensión no puede ser otra que salvaguardar un derecho sustancial sobre cosa de determinada; esto es el objeto de la venta reputada simulada.
“ Tratándose de un proceso no sentenciado en primera instancia y en que se discuta una relación jurídica de arrendamiento, la providencia sólo puede ser acordada con base en el ordinal 7º del Código de Procedimiento Civil (previsto hoy en el Artículo 599 CPC vigente ) y la base jurídica en la cual esta Sala ha edificado la doctrina antes expuesta, se encuentra en la diferencia doctrinaria y legislativa que existe entre el concepto de “posesión” y “tenencia” (...) nuestro legislador consagró una causal específica para el decreto de la medida de secuestro, cuando la cosa objeto del litigio es un bien que deriva de una relación jurídica arrendaticia, ya que lo discutido en ella no es el derecho real a poseer el bien por parte del arrendatario, sino el derecho personal de seguir poseyendo en nombre de otro, estableciendo como únicos motivos para su procedencia, el incumplimiento por parte del arrendatario a sus principalísimas obligaciones derivadas de su derecho personal” 1
(Ortiz, 1997: 175)
Por su parte, Ricardo Henríquez la Roche, afirma que esta norma tiene su
razón de ser en que siendo un requisito común a todas las medidas preventivas, donde
debe darse la presunción grave del derecho que se reclama para que no quede ilusorio
el fallo, esa misma falta de certeza sobre el derecho a poseer hace procedente la
ejecución de la medida, a requerimiento de ambas partes, para asegurar la cosa en
manos del secuestratario; anota nuestro comentarista, que la medida persigue2
conservar la integridad física de una cosa corporal la cual pretendan derechos in rem
(sobre la cosa) ambas partes (Henríquez, 1988: 126).
3º - De los bienes de la comunidad conyugal, o en su defecto del cónyuge administrador, que sean suficientes para cubrir aquellos, cuando el cónyuge administrador malgaste los bienes hereditarios:
Villarroel anota que esta causal ya no se justifica, dada la mayor amplitud en que
está establecida en el código sustantivo civil; sin embargo la puede pedir solo el
1 Sentencia. Corte Suprema de Justicia (87): Sala de Casación Civil, sentencia 12 de noviembre de 1987. Eduardo Moreno Wilson contra Wajid Ali Dookie con ponencia del Dr. René Plaz Bruzual.2 Ortiz, Rafael. El Poder cautelar General y las Medidas Innominadas. Editorial Paredes, 1997. Página 129.
demandante3 y acreditar tres circunstancias: a) Que es cónyuge del demandado; b)
Que el demandado es el administrador; y c ) Que el administrador está malgastando
los bienes de la comunidad”. Señala que el actor debe de alegar, y no necesariamente
probar, que no hay capitulaciones matrimoniales, que la comunidad tiene bienes, o
demostrar que nos los tiene porque los malgastó su administrador; por ello la medida
se dirige subsidiariamente contra los bienes del demandado, sean estos de la
comunidad conyugal o del demandado (Villarroel, 1997: 117 y 118).
4° - De los bienes suficientes de la herencia o, en su defecto, del demandado,
cuando aquél a quien se haya privado de su legítima, la reclame de quienes no hubieren tomado o tengan los bienes hereditarios:
Comenta Villarroel, que esta causal es similar a la anterior, coincidiendo con el
secuestro desnaturalizado que da Borjas, citado por Henríquez en la nota de pié de
página que da del concepto de secuestro. Señala Villarroel que para obtener esta
casual se requiere acreditar la existencia de una herencia, la calidad de heredero
legitimado del demandante (ascendiente, descendiente o cónyuge del de cojus) y la
tenencia de bienes hereditarios en poder del demandado (Villarroel, 1997: 118).
5°- De la cosa que el demandado haya comprado y esté gozando sin haber pagado su precio:
Anota, Henríquez, que esta causal se funda sobre el derecho personal, o sea, de
un derecho de crédito sobre una cosa determinada en la pretensión del
demandante, y no sobre la facultad de disponer la cosa inherente a la propiedad.
Expone un caso, cuando: se decreta el secuestro de la cosa a raíz que el
demandado haya comprado y esté gozando sin haber pagado su precio; anota
que este caso está fundado en el derecho de la parte a que le sea entregada o
3 Villarroel advierte que esta causal no se da en una demanda de rendición de cuentas, porque ésta presupone la extinción de la comunidad conyugal, mientras que para pedir secuestro tiene que estar vigente el vínculo matrimonial, y por ende la comunidad.
devuelta la cosa, con base a la demanda de resolución de contrato que establece
el artículo 1.176 del Código Civil. Señala que la venta que se verifica con
anterioridad demuestra que ese derecho de propiedad ya no existe en el
vendedor que formula su pretensión (Henríquez, 1997: 129).
Por su parte, Villarroel, afirma que esta casual se amplió, pues ahora, con la
reforma del Código de Procedimiento Civil, son secuestrables los muebles; para que
proceda en necesario acreditar la venta a crédito de los bienes determinados (mientras
que en las causales 1º y 2º, ya analizadas no se requiere), pues la prueba de que se
vendió a crédito le sirve al demandante para demostrar que el demandado es el
comprador, que tiene solo la posesión y que no ha pagado la cosa. Anota que el
código no aclara si la mora debe ser en todo o en parte de dicho crédito, piensa que
basta con que sea una parte la mora del crédito para que se de ésta causal; en tal
sentido, compara que en una venta con reserva de dominio para pedir la cosa es
necesario la falta de pago en un determinado porcentaje fijado por la Ley, lo que no
sucede cuando se trata de ventas sin existir tal reserva, por eso si el vendedor deja a
un lado la acción de la Ley de Reserva de Dominio, puede, en la ordinaria de
resolución, obtener el secuestro preventivo - no ya el ejecutivo del artículo 22 de esa
Ley - que consagra el ordinal 5º, el cual se ha ampliado a la venta de muebles
(Villarroel, 1997, 118 y 119).
6º - De la cosa litigiosa, cuando dicta la sentencia definitiva contra el poseedor de ella, éste apelare sin dar fianza para responder de la misma cosa y sus frutos, aunque sea inmueble:
Villarroel, citando al ex-magistrado Alid Zoppi1, afirma que esta causal es una
excepción a todas las reglas generales, porque: a) no se decreta en cualquier
estado y grado del proceso ; b) procede solo cuando existe una sentencia de 1 Todas las interpretaciones de las causales del secuestro del artículo 599 CPC, expuestas por
Villarroel en este punto del trabajo, son hechas a la luz de los comentarios del Dr. Alid Zoppi; así lo da a conocer Villarroel en la página 116.
condena definitiva de primera instancia donde se condene a quien posee la cosa
objeto del litigio a que la devuelva, c) no se rige por los requisitos del artículo
588, o sea el demandado no puede suspender la medida dando fianza o garantía
suficiente antes de la resolución del fallo, sino que después de la sentencia de
condena y con la circunstancia de la apelación; d) procede después de
interpuesta y admitida la apelación; e) es un secuestro que se suspende con
fianza, lo que se diferencia de los demás casos taxativos de este artículo, que no
admiten ser suspendidos dando fianza o garantía de las establecidas en el
artículo 590; f) basta suspender la medida prestando caución personal
suficiente, porque no se indica que la caución deba ser de las señaladas en la
primera parte del artículo 590; g) el demandado no puede objetar la eficacia y
suficiencia de la caución, que dicta el Tribunal en su providencia estimativa,
siguiendo la articulación prevista en la parte in fine del artículo 589 CPC,
porque esa articulación esta taxativamente señalada por el legislador para los
casos de embargo y prohibición de enajenar y gravar; h) como se trata de una
medida que está en función de una sentencia de condena, y que surge efecto si
no apelare la parte contra quien obra la sentencia dando fianza para suspender
la medida, lógicamente que no pude haber oposición de parte conforme a los
establecido en el artículo 602 y siguientes; anota que esto se debe a que se trata
de una medida “automática” la cual se decreta en vista a una situación
estrictamente procesal: la sentencia definitiva y la apelación; para lo cual se
requiere una sentencia condenatoria que especifique la cosa - mueble o
inmueble - que es el objeto de la controversia y de la medida de secuestro. Pone
el caso de que el bien objeto de la controversia sea de un tercero, señalando
que en éste caso el tercero pude ejercer la demanda en forma de tercería
(Villarroel, 1997: 119 y 120 ).
Por su parte, Henríquez afirma que esta causal concede el secuestro de la cosa
litigiosa, cuando el Tribunal dicta la sentencia definitiva contra el poseedor de ella, si
éste apela, sin dar la fianza que se exige en la causal, para que responda de la cosa
litigiosa y de sus frutos, aunque sea inmueble. Señala nuestro comentarista, que la
Corte ha sustentado el criterio que “en los procedimientos interdictales posesorios, no
pueden acordarse medidas preventivas” en atención a este ordinal 6º; indica en nota
de pié de página una sentencia, del 16-3-78, en donde la Corte estableció que procede
decretar el secuestro del ordinal 6º, artículo 375 (hoy 599 CPC), si el arrendatario es
condenado a desocuparla y apela sin prestar fianza (Ramírez & Garay, LIX Nº
122); agrega, al respecto, que no obstante de la entrada en vigencia del nuevo Código
de Procedimiento Civil, el secuestro de la cosa litigiosa con fundamento en este
ordinal ha perdido actualidad, en vista al caso de existir el “riesgo de un usufructo
indebido de la cosa por parte del querellante al ordenar oír en un solo efecto la
apelación contra la sentencia definitiva que revoque el decreto provisional restitutorio
(art. 701 CPC ). Henríquez señala, entre otras, la ventaja de este ordinal en el orden
procedimental con respecto al código derogado, pues: “se implementa la ejecución
inmediata del fallo definitivo, no obstante la apelación, permitiendo que la cosa
regrese a manos del querellado, con carácter provisional, en tanto se decida en
segunda instancia la procedencia de la apelación interpuesta por el querellante”
(Henríquez, 1988: 130 y 131).
7º- De la cosa arrendada, cuando el demandado lo fuere por falta de pago de pensiones de arrendamiento, por estar deteriorada la cosa o por haber dejado de hacer las mejoras a que esté obligado según el Contrato:
Dejando de lado los comentarios expuestos por nuestros autores, debido a la
entrada en vigencia el primero (1°) de enero de año 2000 de la nueva Ley de
Arrendamientos Inmobiliarios, hoy han quedando derogadas las anteriores leyes que
regían la materia. En consecuencia, este artículo hay que conectarlo con el artículo
33, y siguientes, de la Ley de Arrendamiento Inmobiliario, ya que las demandas de
desalojo, cumplimiento o resolución de un contrato de arrendamiento, así como el
desalojo de un inmueble bajo contrato de arrendamiento verbal o por escrito a
tiempo indeterminado, fundamentados en las causales previstas en el artículo 34,
eiusdem, se establece un mismo procedimiento (contratos a tiempo determinado o
indeterminado) en el artículo 35 y siguientes; con lo cual, al invocar las causales del
artículo 34, y decididas favorablemente en la sentencia definitiva, el juez decretará el
secuestro de la cosa arrendada con fundamento en el ordinal 7° del artículo 599 del
CPC
Finalmente, en el último párrafo del ordinal 7º del artículo 599 CPC, se preceptúa
que: “ En este caso el propietario así como el vendedor en el caso del ordinal 5º
podrá exigir que se acuerde el depósito en ellos mismos, quedando afecta la cosa
para responder respectivamente el arrendatario o al comprador, si hubiere lugar
a ello ”
8.- Presupuesto Procesales o Requisitos de Procedencia del Secuestro:
Þ El secuestro solo puede proceder sobre bienes que sean objeto del litigio, y que
estén determinados taxativamente por el artículo 599 CPC, o al menos por la
autoridad judicial.
Þ Nuestra legislación no admite el secuestro preventivo sobre cosas que no sean
las que son objeto de la controversia o litigio, así como tampoco lo admite
sobre cosas litigiosas diferentes a las enumeradas en el artículo 599, eiusdem.
Þ El secuestro se puede iniciar a partir de la presentación de la demanda,
circunscribiéndose ésta con algunas de las causales taxativas del artículo 599
del CPC; estas causales deben referirse siempre a los bienes sometidos a la
controversia: unos están expresamente determinados en la causal, tales como:
el ordinal 1° (de la cosa mueble); el ordinal 2º (la posesión dudosa de la cosa
litigiosa); el ordinal 5º (la cosa comprada y no pagada); el ordinal 6º (la cosa
litigiosa en los casos de apelación sin fianza); y 7º (la cosa arrendada). Los
demás, son las que pueden ser determinadas por el Tribunal, ya que estos
casos no están expresamente determinados en el tiempo y en el espacio, estos
serían: el ordinal 3º (los bienes de la comunidad conyugal); y , el ordinal 4º
(los bienes de la herencia) (Ortiz, 1997: 177 y 178).
9.- ¿Puede Decretarse o suspenderse el Secuestro Mediante Caución de Garantía ?:
Debido a la naturaleza precisa de esta medida preventiva, el secuestro nunca
puede ser decretado mediante caución o garantía, como sí ocurre con las otras
medidas preventivas (el embargo y prohibición de enajenar y gravar) donde sí puede
dar la parte actora una caución o garantía suficiente obviando los requisitos de Ley, a
la cual se refiere la primera parte del artículo 590 del Código de Procedimiento Civil,
para responder, en casos de daños y perjuicios, a la parte contra la cual obra la
medida preventiva, en el supuesto de resultar desfavorecido en el fallo. En
consecuencia, debido a la naturaleza taxativa de la medida, dispuesta por el legislador
patrio, que recae sobre determinados bienes del litigio, precisados en los siete
ordinales del el artículo 599, sobre los cuales debe ser ejecutada la medida, no es
posible, conforme se establece en al artículo 589, ni decretar ni suspender el
secuestro dando una caución o garantía, porque su finalidad inminente es proteger
un bien cuya propiedad está siendo cuestionada por una razón específica del litigio.
Comenta Rafael Ortiz que dos razones legislativas avalan la anterior
percepción: la primera se relaciona con la suspención de la medida con caución; y la
segunda, está establecida en el artículo 590, el cual establece que:
“ Podrá el Juez decretar el embargo de bienes muebles o la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, sin estar llenos los extremos de Ley, cuando se ofrezca y constituya caución o garantía suficientes para responder a la parte contra quien se dirija la medida, de los daños y perjuicios que esta pudiere ocasionarle (...)
En consecuencia, el mismo Código de Procedimiento Civil excluye en el artículo
589 y 590 la posibilidad de dar caución o garantía para decretar o suspender el
secuestro, pues la finalidad de esta institución no puede asimilarse por su misma
naturaleza a las otras medidas preventivas, pues los bienes sometidos a la
controversia están taxativamente establecido en el Código de procedimiento. La
Corte de Suprema de Justicia ha reiterado en diversas ocasiones esta cuestión;
veamos:
“ Tal como expone el sentenciador del fallo transcrito, el artículo 589 del Código nuevo, bajo cuyo imperio se decretó el secuestro, después de suspendido, es una disposición general en materia de medidas preventivas que sólo permite la fianza para decretar o suspender el embargo y la prohibición de enajenar y gravar; hay exclusión del secuestro por expresa voluntad del legislador, y es obvio que el legislador en dicha disposición legal sólo se refiere al embargo y a la prohibición de enajenar y gravar, sin aludir en modo alguno al secuestro” 1
(Ortiz, 1997: 178 y 179)
De modo que, resulta imposible decretar suspender el secuestro mediante
caución o garantía, porque el objeto del secuestro es el mismo objeto litigioso y,
además, el legislador no le previó en el artículo 589 y 590, de ahí, que para el
demando no tendría razón lógica que pueda dar caución para decretar o suspender el
secuestro, para luego él mismo empezar a maltratar, arruinar, perder, ocultar o
enajenar el objeto que fundamenta la pretensión del actor. Ortiz razona que los bienes
sobre los cuales las partes han establecido el pleito no tendrían equivalente monetario
alguno, pues hay un componente adicional a la mera materialidad, y es el interés de
las partes en los bienes por los cuales discuten; al respecto, a nuestro modo de ver,
ese interés como recae en el objeto litigioso no tiene caso transarlo por otros bienes,
fianzas o garantías, ya que es la cosa misma el objeto de la pretensión de la cual se
1 CORTE SUPREMA DE JUSTICA ( 88 ): Sala de Casación Civil. Sentencia del 13 de julio de 1988. Capero S.A. Vs.Cantera Catia La Mar, con ponencia del magistrado Dr. Aníbal Rueda.
benefician de manera particular con ese bien o derecho. Ortiz citando al procesalita
Quinteros Muro, expone que:
“(...) parece igualmente imposible levantar la medida ya decretada, mediante la constitución de fianza que viniese a responder de los resultados del litigio en curso, ya que como se sabe, con el secuestro se pretende embargar en la mayoría de los casos un bien o bienes determinados , los cuales muchas veces interesarán al demandante por la naturaleza propia de ese bien y no por el valor monetario que pueda tener, en consecuencia nada ganaría el demandante con permitir fuese levantado el secuestro sobre la cosa que a él le interesa, para que en su lugar se constituya fianza o caución la cual llegados a sentencia final favorable a sus aspiraciones, tan solo podrían compensarlo en forma metálica y no con el mismo bien objeto del litigio” ( Ortiz, 1997:179)
( subrayado nuestro )
Así en consecuencia, el secuestro no puede ser decretado ni suspendido
mediante caución pues no habría garantía suficiente del “ interés” de las partes por el
objeto litigioso. A la misma conclusión se llegaría analizando la disposición que hace
referencia a la suspención del embargo en el artículo 589 del Código de
Procedimiento Civil, el cual establece que: “ No se decretará el embargo ni la
prohibición de enajenar y gravar, o deberán suspenderse si estuviere ya
decretadas, si la parte contra quien se hayan pedido o decretado, diere caución o
garantía suficiente de las establecidas en el artículo siguiente (...)”.
Finalmente, el mismo Código excluye la posibilidad de levantar la medida de
secuestro decretada o ejecutada aún cuando la parte afectada por la medida diere
garantías suficientes para responder de eventuales daños y perjuicios (Ortiz: 179 y
180)
10.- Excepción a la regla general :
El ex-magistrado y catedrático, Dr. Alid Zoppi, citado por Villarroel, al analizar
el ordinal 6º del artículo 599, que establece que: “De la cosa litigiosa, cuando dicta
la sentencia definitiva contra el poseedor de ella, éste apelare sin dar fianza para
responder de la misma cosa y sus frutos, aunque sea inmueble”. Afirma Zoppi,
que ésta causal es una excepción total y absoluta a la regla general del artículo 585;
por proceder el secuestro en los casos taxativamente contemplados en el artículo 599,
se hace necesario analizarlo para comprobar en cada caso los artículos 585 y 589, por
un lado, y por el otro, el artículo 599 (Villarroel, 1997: 116).
11.- ¿ Pueden Oponerse los Terceros al Secuestro ?:
La doctrina está clara respecto a que los terceros no se pueden oponer a un
secuestro utilizando el procedimiento de Oposición al Embargo previsto en el artículo
546 CPC; sin embargo la oposición del tercero al “secuestro” solo será admisible si se
formula como “oposición posesoria”, cuando el tercero alegue ser poseedor precario,
que posee a nombre del ejecutado, cuando sean secuestradas cosas muebles o
inmuebles a que se refiera el artículo 599; tales como la oposición del tercero al
secuestro de bienes conyugales en los juicios de divorcio, separación de cuerpos y de
bienes. Cuando ocurre una medida preventiva de secuestro en estos juicios, la
decisión de estos es totalmente ajena a la propiedad de los bienes secuestrados. De
ahí que, si se formula como “oposición petitoria” no será admisible porque
precisamente el secuestro es una medida preventiva sobre la cual versa la cuestión
controvertida, es decir, su naturaleza presupone una discusión sobre el derecho a la
cosa secuestrada.
También ocurre en los procesos de resolución de contratos de arrendamiento,
en los que se pretende la devolución de la cosa, por cumplimiento del término de
contrato o de los estipulado en el mismo; ya que la “oposición posesoria” del
secuestro del tercero presupone como fundamento su derecho a poseer la cosa, y no
la propiedad de la cosa.
Por otra parte, los terceros podrán intervenir voluntariamente en el proceso
pendiente, desde que sea decretada o ejecutada la medida preventiva de secuestro,
hasta antes que sea rematada la cosa, ejerciendo una demanda en forma de “tercería”,
con fundamento en el ordinal 1° del artículo 370 y 371 y siguientes, mediante
demanda en forma contra las partes contendientes del proceso principal, alegando
que son de su propiedad los bienes (oposición petitoria), que se es poseedor precario
de los bienes o que se tiene un derecho exigible sobre ellos (oposición posesoria).
Sabemos que la Tercería se formula ante el Juez de la causa pendiente, según su
naturaleza y cuantía - con competencia por la materia y el valor -, como una
pretensión autónoma y nueva contra las partes contendientes; pasando éstas a
conformar un “litisconsorcio pasivo” en el proceso de Tercería; demanda en forma
que se sustancia en cuaderno separado al proceso principal.
12.- Diferencias entre el secuestro y el embargo:
Entre el embargo preventivo y el secuestro, afirma Balzán, existen tanto diferencias como
analogías o semejanzas:
a) El secuestro, debe recaer sobre una cosa determinada, mueble o inmueble, mientras que el embargo preventivo, debe recaer sobre cualesquiera bienes muebles pertenecientes a la parte contra quien obra la medida.b) La cosa secuestrada, debe ser litigiosa, o sobre ella debe recaer por lo menos el derecho real que sea materia del litigio. En tanto que las cosas muebles embargadas son casi siempre extrañas a la controversia, pues en raras ocasiones procede el embargo, y no el secuestro de los bienes que sean objeto del litigio. En los demás aspectos presentan completa analogías en el sentido de que ambas tiene por objeto prevenir el peligro de insolvencia o cualesquiera otros riesgos que pudieran hacer negatoria la condenación pronunciada por el fallo. Ambas requieren para poder ser decretadas, la existencia de un litigio o la presentación de la demanda por lo menos. Ambas medidas al ser decretadas, deben ejecutarse idénticamente, poniéndose en depósito las cosas sobre las cuales hayan recaído y han de ser sometidas a un mismo procedimiento de sustanciación” ( Balzán, 1986: 499)
CAPITULO V
La Prohibición de Enajenar y Gravar
1.- Fundamento Legal
La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, de conformidad con el
artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, está previsto en ordinal 3° del
artículo 588 del Código de Procedimiento Civil; estatuyéndose la forma del oficio
remitido y la responsabilidad del Registrador en el artículo 600, ejusdem.
2.- Conceptos :
Rafael Ortiz, define la prohibición de enajenar y gravar como aquella medida
preventiva a través de la cual el Tribunal, a solicitud de parte y cumpliendo los
requisitos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, impide que el afectado
por la medida pueda de alguna forma vender o traspasar la propiedad de un bien
inmueble, litigioso o no, o de alguna manera gravarlo en perjuicio de su contraparte
(Ortiz, 1997: 181 ).
Pedro Villarroel, la define como una medida preventiva cuyo objeto es la de
prevenir que el deudor grave o se desprenda de los bienes inmuebles que forman su
patrimonio.(Villarroel, 1998: 139)
Brice , citado por Villarroel, dando las razones de su procedencia, la define
como la medida de prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles encaminada a
evitar que la persona contra quien obra la medida pueda deshacerse de sus bienes
inmobiliarios o disminuir su valor, a fin de dejar ilusorias las resueltas del proceso en
el cual es parte, sin perjuicio de que siga usando o disfrutando de ellas. El
legislador patrio al considerar infructuosa la disposición sustantiva que obliga al
poseedor o detentador de la cosa a recobrarla cuando la ha dejado de poseer por
hecho propio, después de intentada la demanda, introdujo la referida medida; con ella
quiso evitar nuevos procesos contra el adquiriente, de suyo dispendiosos y aún
ilusorios, porque la parte contra quien obra la medida, pudiera haber quedado
insolvente. No siempre la buena fe es norma en estas cuestiones (1997: 139).
Angel Balzán, dando , también, las razones de procedencia de la norma,
establece que la medida que requiere una previa comprobación de determinadas
circunstancias demostrativas del peligro que corre el solicitantes de quedar burlado
en sus pretensiones de no poder hacer efectivas las resueltas del juicio; apunta que:
“ ... a pesar que la medida procede en favor de cualquiera de las partes, en otros, solamente se decreta en favor del actor a pesar de que la medida se autoriza tanto en beneficio del demandante como del demandado, esta prohibición siempre es procedente en los juicios de reivindicación, para lo cual basta solamente la presentación de la demanda o la promoción de la contrademanda correspondiente, en las que se derterminará el inmueble que se desee reivindicar. Esta medida constituye un derecho justificado del reivindicante” ( Balzán 1986: 506).
Ricardo Henríquez La Roche, afirma que:
“La prohibición de gravar y enajenar es una versión suavizada del embargo ejecutivo sobre inmuebles, cuyas consecuencias en nada afectan el derecho de usar y percibir los frutos, dejando incólume la posesión legítima o precaria; una prueba de ello es la ausencia de depositario judicial en su ejecución; estas tres medidas preventivas revisten un fin inmediato (conservar la titularidad de la cosa o su integridad) para lograr un fin mediato (asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa), pese a que sus modos de operar y sus efectos sean diversos” (Henríquez, 1988: 116 ).
3.- La Prohibición de Enajenar y Gravar en el Código de Procedimiento Civil:
De conformidad con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez
puede decretar la prohibición de enajenar y gravar, prevista en el artículo 600,
eiusdem:
“Acordada la prohibición de enajenar y gravar, el Tribunal, sin pérdida de tiempo, oficiará al Registrador del lugar donde estén situados el
inmueble o los inmuebles, para que no se protacolice ningún documento en que de alguna manera se pretenda enajenarlos o gravarlos, insertando en su oficio los datos sobre situación y linderos que constaren en la petición”
4.- Condiciones de Procedencia para decretar y ejecutar la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar: 1
Þ Que exista un juicio principal, o al menos que se haya iniciado la acción con la presentación de la demanda:
Sabemos que las medidas preventivas son conexas a un juicio principal; si no hay controversia no habrá nada que precaver; entonces, basta con la demanda y su admisión para que el juez oficie de urgencia la medida a fin de suspender la enajenación y gravación del patrimonio de su contraparte.
Þ Que la medida sea solicitada por cualquiera de las partes:
En la práctica forense resulta notorio que el actor solicite la medida; sin
embargo, esta medida no está hecha solo en interés del actor, sino que
también del demandado. Así lo vemos en el caso donde existe una
responsabilidad solidaria, como ocurre en los casos de una partición de
herencia y la comunidad de intereses, entre otros.
Þ La medida debe cumplir con los requisitos sustanciales del artículo 585:
En consecuencia, solo podrán ser decretadas por el juez solo si existe el
peligro de mora (periculum in mora) y la verosimilitud en el derecho que se
reclama (fumus boni iuris); por su parte, el juez debe evaluar los hechos bajo
la presunción de su gravedad, y no a partir de supuestos hipotéticos. Cabe
destacar, que por excepción a la regla anterior, pueden ser solicitadas
obviando los requisitos de Ley, dando la parte que lo solicita caución o
garantía suficiente, la cual se prevé en el artículo 590. El demandado, puede
dejarla sin efecto, dando caución o garantías suficientes.
1 Con respecto a los “requisitos” para la procedencia de la medida: “(..) no existen en la legislación vigente causales de procedencia de la medida sino que es procedente siempre que se cumplan los extremos previstos en el mencionado artículo 585”. ( Ortiz, 1997:185 ). (Nota: las condiciones 1 al 5 son de este autor ).
Þ Que la solicitud de la medida especifique los bienes objeto de la medida, identificando con precisión los datos de registro y linderos de los inmuebles, su ubicación y demás circunstancias que lo determinen distintamente:
Este requisito resulta fundamental para cumplir la forma de
especificar los bienes objeto de la medida, inserto: en la solicitud, el decreto
y su ejecución; a los efectos de que el oficio recibido por el Registrador del
lugar donde estén situados los bienes inmuebles pueda suspender o paralizar
cualquier gestión de enajenación o gravación de los mismo; pues si no están
bien especificados el Registrador no será responsable de su omisión; aún
cuando el acto es nulo absolutamente.
Þ Si se tratare de un solo bien inmueble y el valor de éste resultare inferior o superior al monto de la posible condena definitiva, el Juez no puede limitarlo a tenor del artículo 586; salvo si se trataren de varios bienes inmuebles:
Comenta Villarroel, que el artículo 586 dispone que el Juez debe limitar la
medida preventiva a los bienes estrictamente necesarios para garantizar las
resueltas del juicio; sin embargo, este presupuesto de hecho sólo es aplicable en el
caso de la medida de prohibición de enajenar y gravar cuando el actor señala
varios inmuebles sobre los cuales aspira se decrete, o cuando con ella, solicita
otras medidas cautelares, pues si el demandante pide exclusivamente una
prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble, la norma contenida en el
citado artículo 586, no puede ser aplicada, porque esta medida cautelar debe
recaer sobre un inmuebles determinado, y a él debe concretarse la media, aún
cuando su valor supere o no el monto de la posible condena definitiva. Por eso,
como bien asienta reiterada jurisprudencia de casación: resultaría errónea la
aplicación del artículo 586 al caso concreto de una prohibición de enajenar y
gravar, porque la situación de hecho en el caso concreto bajo análisis, no está
comprendida en está regla, ya que esta medida debe recaer sobre el inmueble
señalado, aún cuando su valor supere o sea inferior al monto de la posible
condena definitiva (Villarroel, 1997: 148 y 149).
Þ La protocolización de la enajenación y gravación antes de decretada la medida y comunicada al Registrador serán válidas; mientras las que se realicen después, se considerarán nulas y no producirán ningún efecto; en éste caso el registrador será responsable:
Con respecto a esta condición, nuestro comentarista, Pedro Villarroel, afirma
que se considerarán nulas y sin efecto la enajenación o el gravamen que se hubieren
protocolizado después de decretada y comunicada al Registrador la prohibición de
enajenar y gravar. El Registrador será responsable (como bien se prevé en la parte in
fine del artículo 600) de los daños y perjuicios que ocasione la protocolización
(Villarroel, 1997: 143).
También cabe agregar, que en el caso de haberse protocolizado el bien inmueble
antes de haberse iniciado el procedimiento, como es válido el Registro, no tendría
caso ejercer la medida el actor, pues la norma del artículo 600 CPC al especificar que
se deben de insertar en el oficio los datos sobre “situación”, implica que el actor debe
estar al tanto de los datos o eventualidades del registro; pues el actor debe tener
interés procesal para proponer la medida; y ese interés, como bien establece el
artículo 16 del CPC, debe estar limitado a la existencia del derecho que reclama.
5.- Obligación y Responsabilidad del Registrador CPC:
Las obligaciones y responsabilidades de Registrador las encontramos en la parte
in fine del artículo 600 CPC, allí se establece que: “ Se considerarán radicalmente
nulas y sin efecto la enajenación o el gravamen que hubieren protocolizado
después de decretada y comunicada al Registrador la prohibición de enajenar y
gravar. El Registrador será responsable de los daños y perjuicios que ocasione la
protocolización”. Entonces, para que surja efecto las obligaciones y
responsabilidades del Registrador se hace necesario que reciba el “oficio de
participación” del Tribunal de la causa pendiente que acuerda la medida de
prohibición de enajenar y gravar, del lugar donde se hallen localizados los inmuebles
a que se contrae el oficio; quien se obliga a no protocolizar ningún documento o que
de alguna manera se pretenda enajenarlos o gravarlos.
Si el oficio de participación se remitió a un Registrador localizado fuera del
lugar donde esté situado el inmueble o los inmuebles a que se refiere la medida, o se
hayan insertados datos sobre situaciones y linderos que no corresponden fielmente a
la descripción del inmueble o inmuebles que hagan dudosa o difícil su identificación,
en ambos casos, el Registrador quedará exento de responsabilidad de los daños y
perjuicios que ocasione la protocolización de los mismo.
Una vez recibido el oficio de participación por el Registrador de la jurisdicción
o distrito donde este localizado el inmueble o los inmuebles, éste debe encargarse de
no protocolizar ningún documento en que de alguna manera pretenda enajenarlos o
gravarlos la parte contra quien obra la medida. El Registrador que contraviniere lo
indicado arriba; que registre algún documento del oficio de participación, será
responsable de los daños y perjuicios que le ocasione a la parte que solicita la
medida; así se contempla en la parte in fine del artículo 600 CPC.
6.- Obligaciones del Registrador en la Ley de Registro Público:
La ley de Registro Público estatuye en el Parágrafo Único del artículo 52, que:
“Las prohibiciones enajenar y gravar surtirán sus efectos desde que lleguen a
conocimiento del Registrador, por oficio o telegrama. El registrador anotará la fecha,
la hora y el minuto de su recibo, tanto en el documento en que se notifique la medida,
como en el libro diario.
7.- Libro Diario del Registrador Subalterno, anotación de prohibición :
Estatuye el artículo 75, LRP que en el Libro Diario, los Registradores
anotarán, en extracto todos los actos en que intervengan y los documentos que sean
protocolizados en sus oficinas. Estos asientos se harán en el mismo orden en que
tuvieren lugar los actos a los que correspondan, bajo una serie numérica continua,
que comenzará cada día con designación de fecha, en esta forma u otra semejante:
(...) (...) No.2: Se recibió a las 10 a.m. oficio No. ( o telegrama ) de Juez ...
comunicando una prohibición de enajenar o gravar el inmueble ... ( inmueble,
casa) ... propiedad de ... situado ...”
8.- Libro de Prohibiciones y Embargos y tipos de medidas en la anotación:
Una vez recibido el oficio el Registrador Subalterno del Tribunal que decreta
la medida preventiva de prohibición de enajenar o gravar, o del Tribunal de ejecución
de la sentencia que decreta la prohibición de enajenar y gravar y el consecuente
embargo ejecutivo; como bien se estatuye en el artículo 81 LRP, anotará el
Registrador en el Libro de Prohibiciones y Embargos, el cual se divide en siete
casillas, tanto la prohibición de enajenar y gravar, como la práctica de su embargo
ejecutivo. Así en consecuencia: “(...) anotarán en la primera casilla, por ordena
alfabético los apellidos y nombres de las personas a quienes se les haya
prohibido por los Tribunales de Justicia la enajenación y gravamen de bienes, o
contra los cuales se hubiere decretado el embargo de bienes, en la segunda la
clase de medida (...)”. Nótese que cuando el legislador indica las palabra de
“prohibición de enajenar y gravar”, en la segunda anotación el registrador debe
indicar la clase de medida: si es una medida preventiva o ejecutiva; pero cuando hace
mención al embargo resulta lógico pensar que se trata éste de un embargo ejecutivo,
porque la medida preventiva de embargo solo se pueden ejecutar sobre bienes
muebles, de modo que lo único que cabe es la prohibición de enajenar y gravar, ya
que la litis esta pendiente, trátese de un juicio ordinario o de un juicio ejecutivo de
intimación; además, no se puede proceder al embargo ejecutivo hasta tanto no haya
una sentencia ejecutoriada o un título ejecutivo en el juicio de intimación. De modo
que cuando se trate de una medida de prohibición de enajenar y gravar dictada en
fase de ejecución de sentencia o en el juicio ejecutivo de la vía ejecutiva deberán de
hacerse dos asientos: uno para registrar la notificación que hace el Tribunal,
mediante oficio prohibiendo la enajenación y gravamen del inmuebles, y otro, a
destiempo, donde se comunica la práctica de la medida del embargo del bien
inmueble realizada por el tribunal ejecutor; en lo que respecta a la medida preventiva
de prohibición de enajenar y gravar, bastará, por el momento, hacer un solo asiento,
hasta tanto no haya una sentencia que mande a embargar ejecutivamente dicho
inmueble.
Por su parte, “ (...) en la tercera (se anotará), la clase de bienes y su situación;
en la cuarta, la hora y la fecha en que se reciba la participación y el número
bajo el cual queda agregada al Cuaderno de Comprobantes; en la quinta la hora
y fecha en que se reciba la orden de levantamiento de la medida y el número
bajo el cual quede agregada al Cuaderno de Comprobantes (...)”. Nótese que
aquí se hace mención al “levantamiento de la medida”, es lógico suponer que un
embargo ejecutivo no se puede levantar, dado el principio de la continuidad de la
ejecución de la sentencia, salvo que se haya alegado (532 CPC): la prescripción de la
ejecutoria (20 años; 1.977 C.C.) o el pago íntegro de la obligación, finalmente,
también se puede levantar el embargo con la adjudicación del rematador, cuando el
adjudicatario registrar copia certificada del acta que le otorga el tribunal como título
de propiedad ( 573 COC y ord, 4°, 1920) del bien inmueble embargado; mientras que
la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar, la puede levantar el
cautelado o demandado ante el Tribunal de la causa cuando cumple con su
obligación, o da caución o garantía suficiente para suspender la medida
(útmo.apte.588, 589, tercer apte. 602 y 590 CPC) en espera de la sentencia
definitiva, remitiendo en este caso el Juez de la causa principal oficio al Registrador
para que levante la medida, pues dicha garantía se ejecutará si resulta perdidoso, una
vez que quede ejecutoriada la sentencia y se pida el cumplimiento voluntario, y no lo
lleve a cabo el ejecutado en el lapso que le da el Tribunal.
Finalmente, “ en la sexta (anotará), el nombre del Tribunal que dictó la
medida; y en la séptima, el nombre del Tribunal que ordenó levantarla. Cada
uno de los bienes afectados por la medida será objeto de una anotación
especial”. Esta anotación especial es la que hace referencia el artículo 535 y 600
CPC., pues el Registrador será responsable de los daños y perjuicios que cause por el
incumplimiento de la orden del Juez si no se abstiene de registrar toda escritura que
verse sobre gravamen o enajenación del inmueble; aun cuando se considerará nula y
sin efecto la enajenación o el gravamen protocolizado después de decretada y
comunicada al Registrador.
CAPITULO VI
Los Bienes Embargables en las Medidas Preventivas y Ejecutivas
1.- Bienes Inembargables:
Los bienes inembargables los encontramos diseminados en todo el ordenamiento
jurídico positivo venezolano; en consecuencia serían estos, entre otros, los
siguientes:
1. El hogar legítimamente constituido. Art. 632 Código Civil.2. Los bienes comprendidos en los Ordinales 1º al 6º del Art. 1.929
del Código Civil.3. Los bienes, rentas, derechos o acciones pertenecientes a la Nación,
previstos en el Artículo 16 de la Ley Orgánica de Hacienda Nacional.
4. Los referidos en el Artículo 46 de la Ley Orgánica de la Procuraduría de la República.
5. Los comprendidos en los Art. 80 y 81 de la Ley Orgánica del Régimen Municipal.
6. Los referidos en los Art. 68 y 70 de la Ley del Sistema Nacional de Ahorro y Préstamo.
7. Los que prescribe el Art. 163 de la Ley del Trabajo vigente referente a las indemnizaciones y prestaciones y a cuales quiera otros créditos debidos a los trabajadores; y el Art. 91 de la Constitución Nacional.
8. Los que se prescriben el Art. 598 del CPC, dejando a salvo los previsto en los Art. 125 y 171 y 191 del Código Civil.
9. Los que prescribe el Art. 85 de la Ley de reforma Agraria.10. Lo referido en el Art. 64 de la Ley de Aviación Civil11. Lo que prescribe el Art. 44 de la Ley de Seguro Social, entre otros
(Calvo, 1997: 376 y 377).
2.- El artículo 91 de la Constitución Bolivariana y la inembargabilidad del
salario:
Con la promulgación y entrada vigencia de Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela en 1999, cambió totalmente en Venezuela el concepto que
se tenía de la inembargabilidad del salario. Hoy en día los Jueces Ejecutores de
Medidas se abstienen de ejecutar las medidas de embargo de salarios cuando se trata
de ejecutar pretensiones o sentencias relativas a obligaciones civiles o comerciales,
distinta a la materia de familia y divorcio. Alegan los magistrados que el artículo 91
de la Constitución Nacional al establecer que: “El salario es inembargable y se
pagará periódica y oportunamente en moneda de curso legal, salvo la excepción
de la obligación alimentaria, de conformidad con la ley” establece una
prohibición total para el caso de obligaciones distintas a la materia alimentaria, de
conformidad con la Ley de protección de Niño y del Adolescente, así como en
materia de divorcio y separación de bienes.
En mi opinión se trata de una interpretación extensiva de la norma en comento,
puesto que el Constitucionalista no distingue, y cuando no distingue no es dado al
interprete hacer distinciones. En esencia, lo que ha querido establecer el
Constitucionalista es que el salario no estará sujeto a embargos sucesivos, porque
constituye un pago periódico y oportuno en moneda de curso legal, el cual resulta
esencial para garantizar la subsistencia del grupo familiar y del trabajador mismo, es
por ello que en el artículo 163 de la Ley Orgánica del trabajo (LOT) se habla de una
escala del salario mínimo el cual resulta inembargable, pienso que esta disposición
constitucional fue mal redactada pues faltó completar la normal estableciendo que “el
salario será inembargable en la proporción que fije la ley”.
Así en consecuencia, solo en protección de los intereses de la estructura familiar se
admite como excepción el embargo sucesivo del salario para garantizar así las
obligaciones alimentarias de la familia, como bien ocurre con el artículo 163 LOT.
Hacer el salario inembargable va en contra de los principio más elementales del
derecho común y de la lógica del comercio, así como del cumplimiento y ejecución
de las obligaciones. De aceptarse esta interpretación extensiva de la norma se creará
una inseguridad jurídica en el incumplimiento de la obligaciones derivadas del
salario, contra el cual no se podrá proceder judicialmente, como de hecho está
corriendo en los tribunales, como garantía del cumplimiento de las obligaciones. Por
su parte ahora los empresarios y comerciantes se abstendrán de dar créditos a sus
trabajadores para adquirir algún bien mueble o inmueble, aun cuando se haga a cargo
de la cuenta o del fideicomiso de sus prestaciones; lo que significa que este
dispositivo en vez de beneficiar a los trabajadores les perjudicará grandemente; de
aceptarse esta interpretación quedan así derogados tácitamente todo lo referente a las
escalas de embargabilidad parcial del salario, previstas en el Código de
Procedimiento Civil y en la Ley Orgánica del Trabajo, hasta tanto la Sala
Constitucional no se pronuncie sobre esta materia.
3.- Embargo de bienes inmuebles y muebles.: ( Calvo: 376 y 377)
Solo se pueden embargar los bienes inmuebles o muebles que sean de propiedad
del ejecutado. Los bienes muebles son aquellos bienes que se pueden cambiar de un
lugar bien por sí mismos o movidos por una fuerza exterior, como un vehículo,
dinero en efectivo, las alhajas, colecciones de cuadros, estatuas porcelanas, los
muebles destinados a uso y adorno de las habitaciones, como tapices, sillas, espejos,
relojes, mesas, porcelanas, cuadros y demás objetos semejantes; así como las
acciones de las sociedades civiles y comerciales, las rentas y los créditos. En cambio,
los bienes inmuebles son todos aquellos sujetos a la publicidad registral, que no
puede desplazarse de un lugar a otro. Una vez rematados estos bienes habrá que tener
en cuenta a los acreedores privilegiados, y a los acreedores hipotecarios, prendarios
y quirografarios; según el orden de preferencia.
4.- Embargo de Créditos y Otras Cantidades de Dinero:
4.1.- Concepto:
El embargo de créditos lo podemos definir, como una medida, ejecutiva o
preventiva, cuyo objeto es el embargo de créditos o derechos litigiosos.
El procesalista civil, Pedro Villarroel, le define como el derecho que tiene el
acreedor de exigir al deudor el cumplimiento de determinada obligación (Villarroel,
1997: 85).
4.2.- El embargo de créditos en el Código de Procedimiento Civil:
El embargo de créditos como medida preventiva o ejecutiva, es la desposesión
jurídica y material de un crédito de un acreedor que tenga contra su deudor; en el
cual un tercero que solicita la medida se queda con todo el crédito o parte del rédito
de su deudor. El embargo de Crédito, lo encontramos previsto en el artículo 593 del
Código de Procedimiento Civil, el cual dispone que:
“El embargo de créditos se efectuará mediante notificación que hará el Juez al deudor del crédito embargado, en la morada, oficina o negocio de éste. Si no se encontrare al deudor, la notificación se hará a cualquiera de las personas indicadas en el artículo 220, si se tratare de personas jurídicas. Si se tratare de personas naturales, la notificación se hará en persona que esté a su servicio, o sea pariente del deudor, que se encuentre en su morada, oficina o negocio, dejándose constancia en el acta del nombre, apellido y Cédula de Identidad de la persona notificada. Si se tratare de créditos o derechos litigiosos, bastará con dejar constancia del embargo en el expediente del juicio respectivo, mediante acta que suscribirán el Juez el Secretario y los comparecientes”.
Con respecto a la parte in fine de este artículo, se refiere a créditos litigiosos, en
el cual se requiere dejar constancia de la medida; hay que aclarar que se trata de un
crédito que es objeto de una controversia en otro juicio principal, por ello se requiere
dejar constancia en el tribunal donde se sigue la causa para que tenga plenos efectos
esta medida, puesto que el tribunal que solicita la solicita no puede desposeer el
crédito que es objeto de un juicio en otro tribunal; obviamente, que en este caso solo
tendrá derecho al remanente, en virtud al principio de la inclusión y selección en el
embargo.
Afirma Pedro Villarroel, que esta medida al notificarse, el deudor está obligado a
suministrar las características del crédito, indicando el nombre de los cesionarios y de
los otros acreedores o embargantes, y las fechas de notificación de las cesiones y
embargos (Villarroel, 1997 : 86).
En efecto, así se establece en el artículo 584; ya que el deudor está obligado:
“ Al momento del embargo del crédito, o dentro de los dos días siguientes, el deudor manifestará al Tribunal el monto exacto del crédito, la fecha en que debe hacerse el pago, la existencia de cesiones o de otros embargos, indicando el nombre de los cesionarios y de otros embargantes, y las fechas de notificación de las cesiones y embargos (..)”
Esta obligación de manifestar al Tribunal los datos o características generales
del crédito sujeto a un embargo preventivo o ejecutivo dentro de los dos días
siguientes a la ejecución de la medida, tiene por objeto hacer saber al Tribunal y a la
parte que solicita la medida, todos los aspectos relacionados con embargo del crédito,
para evitar los daños y perjuicios que le cause al embargante, tales como: la ejecución
de un crédito que no haya vencido su pago, cesiones de créditos constituidos a la
orden del beneficiario, o de otros embargos a que se esté sometiendo dicho crédito.
Todos estos actos civiles y de comercio están sujetos a sus propias leyes, esto implica,
por ejemplo: que si se embarga un crédito que no haya vencido su pago, será
inembargables hasta tanto no venza su pago, puesto que aquí no opera el principio de
la exigibilidad del pago cuando hay incumplimiento de las obligaciones, puesto que
le crédito es de un tercero; o que si se embarga un crédito cedido a otro beneficiario,
se le causa un perjuicio al beneficiario, o que si se embarga un crédito ya embargado
con fecha anterior a la medida hará inembargables dicho crédito a tenor del artículo
595; todas estas situaciones originan al actor que solicita la medida costos y
perjuicios a terceros que deben ser repuestos por la parte contra quien va dirigida la
medida; en consecuencia, el deudor sujeto a la medida preventiva o ejecutiva será
responsable ante el embargante en el caso de no manifestar al Tribunal, dentro de los
dos días siguientes al momento del embargo, las característica del crédito; así se
prevé en el último párrafo del artículo 594: “ Si el deudor no hace la manifestación
a que se refiere este artículo quedará responsable por los daños y perjuicios que
su omisión cause al embargante.”
5.- El Reembargo:
5.1.- Concepto:
El embargo de bienes ya embargados es aquella medida dirigida a garantizar las
resultas de la sentencia definitiva, cuyo objeto es el embargo de un bien mueble ya
embargado o sometido a otro embargo en otra causa pendiente; graduándose los
derechos que se hayan de practicar en atención a su orden y antigüedad; quedando a
salvo las preferencias y privilegios que dispone la Ley.
5.2.- Terminología:
Dado que el concepto de: “embargar un bien ya embargado” es una frase
compuesta de varios conceptos, entonces debemos comprimir su objeto. En
consecuencia, en atención a este criterio, hemos preferido denominarlo: El
Reembargo.
5.3.- El término “ reembargo” esta compuesto de dos voces:
Þ La proposición inseparable “re”: que indica repetición, reiteración, oposición,
resistencia, retroceso, etc., y;
Þ El término embargo que indica: retención de bienes por mandamiento del Juez.
(Diccionario Laurousse Ilustrado, 1973: 385 y 871)
5.4.- Otras acepciones:
El profesor Guillermo Cabanellas, en su Diccionario Jurídico Elemental, define
el reembargo como: embargar por segunda vez lo mismo, luego de haber levantado el
primer embargo. // Volver a embargar lo que ya estaba por anterior acreedor,
demandante o ejecutante, para estar a las resueltas del primer embargo o para tener
derecho al sobrante del mismo. // Ampliar un embargo ( Cabanellas, 1979: 276 )
Por su parte, el Diccionario Jurídico Venezolano D & F, define el reembargo
como: embargar de nuevo algo tras el levantamiento de un primer embargo (v.).
Trabar otro embargo, a las resueltas del primero, en favor de distinto acreedor.
Ampliar un embargo ya existente (D&F, 1997: Tomo III: 377 )
5.5.- El Reembargo en el Código de Procedimiento Civil:
El embargo sobre bienes ya embargados está previsto en el artículo 595 del
CPC, allí se establece que: “ Si los bienes a embargar estuvieren ya embargados,
se aplicará lo dispuesto en el único aparte del Artículo 534 ”. Esta norma resulta
aplicable tanto al embargo preventivo como ejecutivo.
El único aparte del Artículo 534 establece que: “Un mismo bien podrá ser
objeto de varios embargos. Los derechos de los que los hayan hecho practicar se
graduarán por su orden de antigüedad (..)”; esto implica que, de llevarse a cabo
un embargo sobre bienes que ya han sido objeto de embargos, bien sean éstos
ejecutivo o preventivos, el derecho corresponderá a su orden de antigüedad.
6.- Embargos de sueldos, salarios y remuneraciones:
6.1.- Concepto :
Entendemos por embargo de suelos, salarios y otras remuneraciones, como
aquella medida, preventiva (598 CPC) o ejecutiva (parte “in fine” 527 CPC), sujeta a
los extremos fijados por Ley en atención a sus límites y excepciones constitucionales
y legales, que tiene por objeto asegurar las resueltas de una sentencia definitiva;
como medida preventiva está dirigida a precaver las resueltas de la sentencia
definitiva, a fin de evitar que el trabajador sujeto a un contrato por la prestación de
sus servicios, malgaste, disipe o desvíe su remuneración y demás prestaciones. Es
una medida que permite el cumplimiento o ejecución de una obligación familiar,
alimentaria o patrimonial1 ( ver nuestro comentario, en el punto 2 de este tema
relacionado al artículo 91 de la Constitución, respecto a la inembargabilidad del
salario). Como medida ejecutiva está destinada a garantizar el cumplimiento en la
ejecución de la sentencia ejecutoriada.
6.2.- El embargo de sueldos, salarios y otras prestaciones e indemnizaciones en el Código Procesal y Ley del Trabajo:
Los lineamientos generales para proceder al embargo preventivo o ejecutivo
de sueldos, salarios o remuneraciones del deudor, a falta de otros bienes, lo
encontramos previsto en el numeral 3° del segundo aparte del artículo 527 del Código
de procedimiento Civil; mientras que el embargo preventivo de sueldos, salarios o
remuneraciones del trabajador sujeto a un contrato por la prestación de sus servicios a
un patrono, lo encontramos previsto en el artículo 598, ejusdem, al establecer que:
“ Salvo en los juicios o incidentes sobre alimentos, el embargo de sueldos, salarios y remuneraciones de cualquier especie se efectuará de acuerdo con la siguiente categoría:
1. Los sueldos, salarios y remuneraciones hasta el monto del salario mínimo nacional obligatorio fijado por el Ejecutivo Nacional conforme a la Ley, son inembargables cualquiera que sea la causa.
1 En virtud del artículo 91 de la Constitución de 1999, hoy está en discusión en los tribunales de la República el embargo de los salarios que excedan de mínimo previsto en la ley; de ser así éste no podrá ser objeto de medidas preventivas o ejecutivas en obligaciones patrimoniales, salvo en materia alimentaria. De ser así todo este tema que tratamos no tendría sentido, dada su inconstitucionalidad.
2. La Porción comprendida entre el nivel señalado en el Ordinal 1º de este artículo y el doble del salario mínimo nacional obligatorio embargable hasta la quinta parte.
3. La porción de los sueldos, salarios y remuneraciones que excedan del doble del salario mínimo obligatorio es embargable hasta la tercera parte. Lo dispuesto en este artículo deja a salvo también lo previsto en los Artículo 125, 171 y 191 del Código Civil y en las leyes especiales . ”
Dispone la norma en comentario que salvo los juicios alimentarios, previstos en
el Código civil, así como en materia de anulación de matrimonio, administración de
la comunidad conyugal, y divorcio y separación de cuerpos, a lo que habría que
incluir lo dispuesto en el artículo 91 del texto constitucional en materia de embargo
del salario, no estarán sujetos a lo preceptuado por este artículo. Además, establece
que el salario mínimo será inembargable, cualquiera que sea la causa del juicio.
También establece una escala de embargabilidad de salarios, al prever que se podrán
embargar el salario o remuneraciones de cualquiera especie cuando el salario exceda
del salario mínimo y no pase del doble en una quinta parte de éste exceso, y, en el
caso de la porción de sueldos, salarios y remuneraciones que excedan del doble del
salario mínimo, es embargable hasta la tercera parte.
Sin embargo, con respecto a esta norma procesal, hay que considerar lo
establecido en el artículo 163 de la Ley del Trabajo vigente, ya que por tratarse ésta
de una ley especial que priva sobre los dispuesto en el Código de Procedimiento
Civil; hay que considerar que:
“ Serán inembargables las cantidades correspondientes a las prestaciones e indemnizaciones y a cualesquiera otros créditos debidos a los trabajadores con ocasión de la relación de trabajo mientras no excedan de cincuenta (50) salarios mínimos. Cuando excedan del límite señalado pero no del equivalente a cien (100) salarios mínimos, sobre la cantidad comprendida entre ambos límites podrá decretarse embargo hasta por la quinta parte (1/5) parte.
Cuando sobrepase el equivalente a cien ( 100 ) salarios mínimos, será embargable la quinta parte ( 1/5 ) parte del exceso entre el equivalente a
cien ( 100 ) salarios mínimos y, además, la tercera ( 1/3) parte dele exceso del equivalente a cien ( 100 ) salarios mínimos.”
6.3.- Análisis de la exclusión de las indemnizaciones en el CPC:
Si comparamos ambas normas, nos damos cuenta que el Código de
Procedimiento Civil nada dice sobre el embargo de prestaciones e indemnizaciones y
otros créditos que se le deban al trabajador con ocasión de la relación de trabajo.
Creemos que para la fecha que se elaboró el Código de Procedimiento Civil este
vació se viene arrastrando de las anteriores modificaciones, pues el sentido extensivo
que da nuestro legislador patrio a la frase: “(...) remuneraciones de cualquiera especie
(...)”, a nuestro entender, es bastante “amplio”, ya que abarca hoy en día las
“prestaciones” e “indemnizaciones” del trabajador; las cuales hoy forman parte
integrante del salario del trabajador a los efectos de su despido, según prevé el
artículo 125 LOT, en concordancia con los artículos 146 y 133 de le Ley Orgánica
del Trabajo vigente. Aspecto que puede ocasionar confusiones al momento de
embargar “utilidades” como si fueran salarios en atención a los limites distintos que
fijan ambas disposiciones en comento; en consecuencia, debemos considerar que
estas prestaciones o indemnizaciones con ocasión de la relación de trabajo no son
salario ni remuneraciones, como bien las consideró nuestro legislador patrio en el art.
598 CPC, ya que tiene su propia cuantía de embargo fijada por Ley, según se
preceptúa en el artículo 163 de la Ley Orgánica del Trabajo, a saber: “Serán
inembargables las cantidades correspondientes a las prestaciones e
indemnizaciones y a cualesquiera otros créditos debidos al trabajador con
ocasión de la relación de trabajo mientras no excedan (...)”
Más adelante la norma define las hipótesis condicionantes :
Þ Es inembargable el monto de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales,
cualquiera que sea la causa del juicio.
Þ Si el monto de las prestaciones, indemnizaciones y otros créditos debidos,
excede de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales y no pase de cien
( 100 ) salarios mínimos mensuales, son embargables hasta una quinta ( 1/5 )
parte de la cantidad excedente.
Þ Si el monto de las prestaciones, indemnizaciones y otros créditos debidos
excediere de cien (100) salarios mínimos mensuales será embargables hasta
una quinta (1/5) parte del exceso que se da entre los cincuenta (50) y cien
(100) salarios mínimos mensuales, de acuerdo a “ b ”, más un tercio (1/3) del
exceso de cien (100) salarios mínimos mensuales.
Para finalizar, podemos notar, como bien expone Pedro Villarroel Rión, que
de acuerdo al Código de Procedimiento Civil existe una inembargabilidad parcial del
salario, la cual se fundamenta en la necesidad social de proteger una parte sustancial
de la remuneración del trabajador a fin de que pueda cumplir con su subsistencia
personal y los deberes familiares y alimentarios (Villarroel, 1997: 89). Cabe
destacar, que en el Ley de Trabajo en los artículos 162, que prevé la
inembargabilidad del salario, “coincide” los límites de embargabilidad del salario
con respecto al artículo 598 del Código de Procedimiento Civil. Por otra parte, así
como en el artículo 163 LOT que prevé la embargabilidad de las prestaciones e
indemnizaciones, existe, también, una inembargabilidad parcial, y no total, por las
mismas razones ya comentadas.
CAPITULO VII
La Comisión en las Medidas Preventivas y Ejecutivas
1.- Concepto:
El procesalista, Emilio Calvo Baca, en su Código de Procedimiento Civil
comentado, define la comisión como la ejecución de actos judiciales fuera de la
sede del Tribunal. El Juez exhortante, o sea el que confiere la comisión se llama
comitente y aquel que la recibe, encargado de la ejecución, se llama comisionado.
Este último tiene el deber de cumplir la comisión pero siempre dentro de los
términos del “oficio”, sin reducirlas ni extralimitarla; no puede discutir la
comisión ni ejecutarla (violando disposiciones legales), salvo excusa legítima por
incompetencia, inconstitucionalidad o por ser imprecisa u oscura. La
comunicación que envía el Juez Comitente para que practique la comisión el
Tribunal Ejecutor de Medidas recibe el nombre de Oficio (Calvo: 198).
2.- Tribunal competente para la Ejecución de Medidas:
Estatuye el artículo 70 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en el Capítulo IV,
que trata “De los Juzgados de Municipios”, que:“Los jueces de municipio actuarán
como jueces unipersonales. Los juzgados de municipio serán ordinarios y
especializados en ejecución de medidas (...) (...) Los juzgados especializados en
ejecución de medidas tienen competencia para cumplir las comisiones que le sean
dadas por los tribunales de la República, de acuerdo con la ley”
3.- Antecedentes de los Tribunales especializados en Ejecución de medidas:
En Venezuela, la creación de los Funcionarios Ejecutores de Medidas, se inicia
con la resolución del Consejo de la Judicatura N° 643, del 16 de febrero de 1996,
pero solo respecto al área Metropolitana de Caracas. Con aanterioridad,
históricamente fueron los mismos tribunales ordinarios de primera instancia equienes
tenían la facultad de comisionarse las medidas preventivas y ejecutivas, en virtud a
los artículos 234, 235 y 236 del Código de Procedimiento Civil, las cuales realizaban
a través de Tribunales inferiores o de igual categoría, a través de despacho y
exhorto, respectivamente.
Es así que, el día 19 de Julio de 1.999, el Consejo de la Judicatura actuando en
Sala Administrativa, en ejercicio de las atribuciones que le confiere la Ley Orgánica
de la Judicatura, en el artículo 11, ordinales 10°, 11° y 16°, en concordancia con la
Ley Orgánica del Poder Judicial, en sus artículos 60 y 70, a través de las resoluciones
al efecto, acuerda en todo el territorio nacional la exclusión de la jurisdicción
ordinaria los juzgados de parroquia; y que en virtud a la nueva estructura de la
jurisdicción ordinaria se impone la reorganización de las circunscripciones judiciales
en el territorio nacional que comprende supresión, creación, reubicación,
modificación y especialización de los Juzgados de Municipio. En esa misma
resolución, el Consejo de la Judicatura resuelve la creación de los juzgado de
municipios “especializados” en la ejecución de medidas, extendiendo así el decreto
643, que con anterioridad organizó en la circunscripción Judicial del Area
Metropolitana de Caracas, con carácter permanente diez (10) cargos de Funcionarios
Ejecutores de las medidas de tipo ejecutivo o preventivas previstas en el Código de
procedimiento Civil, a todo el territorio de la República.
4.- Procedimiento para practicar la Medida los Tribunales Ejecutores:
Dado que no existe un instructivo para practicar las medidas los tribunales ejecutores
de los municipios, estos tribunales han venido utilizando como modelo el decreto
640 emitido por el Consejo de la Judicatura el 16 de febrero de 1996, y el decreto
648, ejusdem, del 12 de marzo de 1996, ambas para la Circunscripción Judicial del
Area metropolitana de Caracas; quedando solo derogado lo relativo al Arancel
Judicial, con la entrada en vigencia el 11 de septiembre de 1998 de la nueva Ley
Orgánica del Poder Judicial.
Así en consecuencia, del decreto 643 y 648 ante citado, y de la misma práctica
forense de estos tribunales, se deducen las siguientes aplicaciones en los tribunales
Ejecutores de Medidas de los Municipios:
Þ Decreto 643:
a) Participación Inmediata de la Medida al Juez Ejecutor: El Juez, al
acordar la medida, oficiará inmediatamente a la Oficina Ejecutora del
Medidas Ejecutivas o Preventivas de la Circunscripción Judicial del Area
Metropolitana de Caracas, la cual se encargará de la práctica de las
mismas.
b) Solo hay suspención de la medida cuando hay Oposición al Embargo:
Los funcionarios Ejecutores suspenderán el embargo sólo en el caso de que
un tercero alegare, en la oportunidad de practicarse la medida, ser tenedor
legítimo de los bienes embargados, bajo las condiciones establecidas en el
primer supuesto contemplado en el artículo 546 del Código de
procedimiento Civil.
c) Fuera del caso anterior solo puede suspender la medida el Juez que la
decretó:: En los demás casos a que se refiere dicho artículo, tal potestad
corresponderá únicamente al tribunal que decretó la medida, al igual que la
apertura de las articulaciones probatorias a que hubiere lugar.
d) La Decisión de la Oposición corresponde al juez que decretó la
medida: La oposición a la ejecución a que se refiere el artículo 602 del
Código de Procedimiento Civil será decidida por el Juez que decretó la
medida.
e) Suspensión dando Caución o Garantía, sólo en embargo preventivo: La
suspensión del embargo prevista en el artículo 589 del Código de
Procedimiento Civil, cuando la parte contra quien obre dicha medida diere
caución o garantía suficiente, será decidida por el funcionario ejecutor de
la medida, siempre que no se objetare la eficacia o suficiencia de la
garantía presentada. En este último caso la decisión corresponderá al juez
que decretó la medida.
f) Las Actuaciones en el embargo ejecutivo y su fase de remate solo
corresponde al juez que sentenció la causa: Después de practicado el
embargo ejecutivo, el Juez que lo haya decretado cumplirá con todas las
actuaciones a que se refieren los artículos 550 al 562 del Código de
Procedimiento Civil. En el último cartel de remate, o en el único cartel que
se publique conforme a lo dispuesto ene artículo 554 del Código de
Procedimiento Civil, el Juez indicará que el remate se efectuará en la
Oficina Ejecutora de Medidas Ejecutivas o Preventivas.
g) Remisión de las Actuaciones al juez de la causa principal: Una vez
practicada la medida ejecutiva o preventiva que corresponda, el
funcionario Ejecutor remitirá inmediatamente las actuaciones al Tribunal
que la decretó.
h) Suministro de Transporte una obligación del interesado: La parte
promovente o interesada en la práctica de la medida proporcionará a los
funcionarios y auxiliares que intervengan en ella el vehículo, tanto de ida
donde deban constituirse, como de regreso al despacho judicial.
(Consejo de la Judicatura; Decreto N° 643)
Þ Decreto 648
a) Remisión del Decreto de Ejecución al Juez Ejecutor: El Juez, al
decretar alguna de las medidas de tipo ejecutivo o preventivo previstas
en el Código de Procedimiento Civil que deban practicarse dentro de la
Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, ordenará
inmediatamente, de oficio, al Alguacil del Tribunal, que entregue en la
Oficina Ejecutora de Medidas el oficio dirigido a la Oficina Ejecutora
con la providencia en la cual se acuerda la medida y los demás recaudos
pertinentes.
b) Consignación por el Alguacil de las actuaciones y anexos a Juez
Ejecutor en caso de estar los bienes contra quien obra la medida en
la misma jurisdicción: El Alguacil consignará el oficio y sus anexos
en el despacho el Coordinador de la Oficina Ejecutora de Medidas,
quien asignará la práctica de la misma a unos de los funcionarios
ejecutores de medidas, cuidando que la distribución se haga
equitativamente, sin perjuicio de la celeridad que la práctica de la
medida requiera. Una copia del referido oficio con indicación de la
fecha y hora de recibo será agregada al expediente que curse en el
Tribunal.
c) Consignación de las actuaciones y anexos por la parte Interesada
cuando los bienes objeto de la medida se encuentra fuera del
Municipio o la jurisdicción del tribuna que la decretó: El Juez que
decrete la medida, considerando la urgencia del caso, podrá autorizar a
la parte interesada o a su apoderado judicial, cuando así lo soliciten,
para que ella misma retire del Tribunal y consigne el oficio y los demás
recaudos ante la Oficina Ejecutora de Medidas, en cuyo caso el
Coordinador de dicha oficina entregará a la parte interesada o a su
apoderado copia del oficio recibido, con indicación de la fecha y hora
en que fue entregada en la Oficina Ejecutora de Medidas, para que éste
lo consigne en el expediente que curse ante el Tribunal que haya
decretado la medida.
d) La prohibición de Enajenar y Gravar se comisiona sólo al
Registrador y no al Juez ejecutor: La ejecución de la medida de
prohibición de enajenar y gravar la tramitará en todo caso el juez que la
haya decretado, mediante oficio dirigido al Registrador del lugar donde
esté situado el inmueble o inmuebles sobre los cuales recaiga la medida,
sin que ningún caso se requiera el Funcionario Ejecutor de Medidas.
e) Facultad dirigida al Tribunal Ejecutor para que designe el
Depositario Judicial y el Perito: La designación de depositario
judicial y de cualquier auxiliar de justicia para los efectos de la práctica
de la medida deberá hacerla previamente el Juez que haya decretado la
medida, excepto en los casos de mandamiento de ejecución en los cuales
podrá hacerlo el funcionario ejecutor de medidas.
f) Indicación del día y hora de la Práctica de la Medida: Una vez
recibida en la Oficina Ejecutora las actuaciones, se le indicará a la parte
interesada en su ejecución el funcionario a quien se le haya asignado, el
día y la hora fijada para la práctica de la misma.
g) Obligatoriedad del Juez Ejecutor de Cumplir la Comisión: Ningún
funcionario podrá dejar de cumplir con la práctica de la medida que se
le haya asignado, salvo los casos exceptuados por la Ley, debiendo
limitarse a la práctica de la medida decretada por el Juez, sin diferirla so
pretexto de consulta al Juez que la haya decretado a algún otro
funcionario.
h) Remisión de las Actuaciones al Juez de la causa Principal: Una vez
practicada la medida (...), la Oficina Ejecutora de Medidas remitirá
inmediatamente las actuaciones al juez que haya decretado la medida.
i) Remisión de las actuaciones al Juez que decretó la medida por falta
de impulso procesal del interesado dentro de los 90 días de
despacho a contra del recibo de las actuaciones: De igual forma
procederá en los casos de suspensión de la medida decretada a los fines
que el Juez que la haya decretado cumpla con el procedimiento
correspondiente.
j) Prohibición de entregar las Resultas de la Medida Practicada a las
Partes: En Ningún caso se le podrá entregar a las partes las resultas de
las actuaciones relativas a la práctica de las medidas.
(Consejo de la Judicatura; Decreto N° 664).
5.- Reglas derogadas del Código de Procedimiento Civil en virtud a la creación de los Tribunales de Municipio especializados en el Ejecución de Medidas:
En virtud al artículo 70 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que estatuye la
creación de los Tribunales de Municipios especializados en la ejecución de medidas,
queda derogado tácitamente el artículos 234 del Código de Procedimiento Civil,
respecto a la facultad de los Jueces para comisionar mediante “despacho” a los
tribunales de inferior categoría en la ejecución de medidas aunque residan en el
mismo lugar. También queda derogado tácitamente el artículo 235, ejusdem, que
faculta a los jueces dar comisión mediante “exhorto” a jueces de igual categoría en
lugares distinto del de la residencia del comitente. Igualmente queda derogado
tácitamente el artículo 236, ejusdem, corolario del artículo anterior, que prevé que el
Juez comisionado podrá pasar la comisión a un Juez inferior suyo. Esta derogación
tácita ocurre porque solo son competentes para ejecutar las medidas los Tribunales de
municipio especializados en la ejecución de medidas en virtud al artículo 70 LOPJ.
6.- Obligaciones del Tribunal Comisionado:
Una vez que el Tribunal Ejecutor Distribuidor de medidas del Municipio,
distribuye la casa, según sorteo, el Tribunal ejecutor designado visto el oficio de la
comisión emanada del Tribunal de Primera Instancia o Tribunal de Municipio, sea
dentro de la jurisdicción, o fuera de su jurisdicción, y admitida la misma y acordado
su cumplimiento al anotarse en el libro de entrada y salida de comisiones que al
efecto se lleva en ese despacho, no podrá dejar de cumplir su comisión sino por un
nuevo decreto remitido del Tribunal comitente, fuera de los casos expresamente
exceptuados por la ley ( Art. 237 CPC). En el aparte in fine del mismo artículo, se
deduce a contrario sensu, que el Juez tiene la faculta de nombrar el Perito y
Depositario Judicial haciendo las veces del comitente; de ahí que, en el oficio que
remite el Tribunal comitente al Tribuna ejecutor de medidas, le faculta para que
designe Perito y Depositario judicial a los efectos de la práctica de la medida; todo
ello de acuerdo, también, al decreto N° 684, del Consejo dela Judicatura, de fecha 12
de marzo de 1996.
7.- Prohibición de diferir la práctica de la comisión:
Estatuye el artículo 238 CPC que: “El Juez comisionado debe limitase a
cumplir estrictamente su comisión, sin diferirla so pretexto de consultar a
comitente sobre la inteligencia de dicha comisión”.
Pero este deber del tribunal ejecutor de medidas de no diferir la comisión, tiene su
excepción, aun cuando haya admitido la comisión y acordado su cumplimiento,
cuando por excusas legítimas por incompetencia, inconstitucionalidad o por ser
imprecisa u oscura la difiera; con lo cual, deberá de participar de forma inmediata y
motivada al Tribuna Comitente la suspención de la práctica de la comisión.
8.- Reclamo para ante el Comitente:
Estatuye el artículo 239 CPC que: “Contra las decisiones del Juez
comisionado podrá reclamarse para ante el comitente exclusivamente”.
¿ A qué decisiones se refiere nuestro legislador ?; esas decisiones podrían ser
el diferimiento de la comisión o las actuaciones materiales del tribunal ejecutor en el
momento de la práctica de la medida, como por ejemplo: que el Perito no sea
profesional en la materia, que el Depositario no tenga las atribuciones para cumplir
su misión, que los bienes embargados preventivamente o ejecutivamente superen el
valor de lo pedido en el oficio, o que se violen las normas sustanciales y objetivas.
No obstante de ello, existe una excepción a la regla del artículo 239 CPC, la
cual se da en materia de “oposición de terceros al embargo” sea éste preventivo o
ejecutivo, cuando el tercero alegue en el momento de practicarse el embargo la
“oposición petitoria” o “posesoria”, prevista en el artículo 546; con lo cual, tercero
puede formular su oposición en la misma acta que al efecto se levanta en la práctica
de la medida; en este caso el embargo se suspenderá provisionalmente si el tercero
presenta prueba fehaciente.
9.- Revocatoria y Recusación del Comisionado:
Estatuye el artículo 241 CPC que, “Si el Juez comisionado estuviere
comprendido en alguna causa legal de recusación, la parte a quien interese
podrá proponerla o excitar a comitente a que use la facultad de revocar la
comisión”.
En consecuencia, la parte contra quien se dirige a medida tiene la facultad de
reacusar al Juez ejecutor de medidas, según las causales subjetivas que se prevé en el
artículo 82 CPC, o bien proponer que el mismo Juez comitente revoque la comisión.
10.- El Acta de la práctica de la medida:
El acta constituye la actividad procesal de las partes y del Juez, en el momento
de la práctica de la medida, en la cual el secretario redacta la ejecución de la medida;
la cual se anexa al cuaderno de medidas que al efecto se lleva en el tribunal ejecutor
para su remisión al Tribuna de la causa principal una vez ejecutada la medida. En el
acta se realiza con precisión la descripción detallada de los objetos embargados, su
situación, sus linderos, construcción, instalaciones y accesorios si fuere inmueble, las
marcas, colores distintivos si fuere semoviente; los signos, señales, seriales y
particularidades que permitan determinar su identidad, si fueran muebles; y los
datos, títulos y explicaciones necesarias si se tratare de derechos u objetos
incorporales. Indicado los bienes a embargar la parte del ejecutante, salvo si no hay
perjuicio por el ejecutado en la medida preventiva con lo cual el demandado lo puede
hacer: El Perito realiza la descripción de los objetos embargados, procediendo a
valorarlos conforme a su experiencia profesional constituyendo, de acuerdo a las
condiciones que se encuentran, el inventario aforado o justipreciado de los mismos
dentro del acta, a objeto de determinar y cubrir el alcance dinerario de la medida
decretada. Una vez visto el señalamiento que hace el apoderado de la parte que
solicita la medida así como el justiprecio realizado por el Perito designado, el
Tribunal declara embargados los bienes identificados y hace entrega de los mismos al
representante de la Depositaria Judicial designada quien los recibe; pudiendo hacer
el actor todas las observaciones necesarias con el objeto de dejar asentado en el acta
cualquier observación relativa a la práctica de la medida, tales como: el dejar algunos
bienes de difícil desmantelamiento o traslado a la Depositaria Judicial para que los
mismos queden bajo la guarda y custodia del cautelado, demandado o notificado1, o
si se decidiera que el ejecutado, en fase de ejecución de sentencia, ocupare el
inmueble, que el Tribunal fije el cánon de arrendamiento hasta el remate, según
prevé el artículo 537 CPC, entre otros. Cuando se trate de un secuestro en ejecución
de un contrato de arrendamiento en el acta se señala que el mimo será dejado en la
guarda y custodia del apoderado de la parte actora quien lo recibe en nombre de su
representada o en su defecto a la parte actora, si está presente, de conformidad con la
ley.
11- Devolución de la medida por inactividad procesal:
1 Notificado: cuando se trata del procedimiento por intimación ( 646 CPC).
Es práctica de los Tribunales devolver los oficios que remiten los Tribunales
comitentes para la práctica de las medidas pasados tres o más meses, por falta de
impulso procesal del abogado de la parte que solicita la medida. Como los Tribunales
ejecutores están obligados al cumplimiento de la comisión ( 237 CPC), limitándose a
cumplir estrictamente su comisión sin diferirla so pretexto de consulta ( 238 CPC),
esta remisión se hace para que el Tribunal de la causa constate si se dan los
presupuestos de la perención de la instancia ( 267 CPC). Si el Tribunal remite nuevo
oficio está obligado a cumplir la comisión, claro está si hay esta vez impulso procesal
del actor para solicitar el traslado del Tribunal al lugar de la medida, ya que estas
medidas no pueden ser ejecutadas de oficio por el “Tribunal Ejecutor”, aun cuando
se trate de un juicio alimentario.
12.- Competencias especial y exclusiva de los Tribunales Ejecutores para ejecutar medidas cautelares o definitivas decretadas por los Tribunales de Protección a Niño y al Adolescente:
El Consejo de la Judicatura en resolución de fecha 4 de agosto de 2.000 resuelve:
“Artículo 1°.- Asignar a los jueces de Municipio ejecutores de medidas, la ejecución de las medidas cautelares o definitivas decretadas por los Tribunales de Protección al Niño y a Adolescente;
Artículo 2°- Además de la competencia que el artículo 70 de la Ley Orgánica del Poder Judicial le confiere a los nombrados Juzgados, para cumplir con las comisiones conferidas por los Tribunales de la República, en materia de Protección del Niño y del Adolescente, dichos Juzgados tendrán entre otras, las siguientes atribuciones:
· Resolver las incidencias de mero trámite que se susciten con motivo de la ejecución de las medidas decretadas por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, siempre que éstas no sean inherentes al fondo de la causa.
· Oír los recursos de apelaciones que se interpongan contra los fallos, resolutorios de incidencias; remitiendo de inmediato los recaudos pertinentes para la decisión del recurso por parte de Juez de la causa.
· Controlar que las pensiones ordenadas retener con cargo al sueldo del obligado alimentante, sean oportunamente entregadas al niño o adolescente alimentario.
· Velar porque se respete en caso de concurrencia de acreedores en sucesivos embargos practicados sobre el patrimonio del obligado alimentista, el carácter privilegiado del crédito alimentario a favor de niño y del adolescente.
· Poner en conocimiento al Juez de Protección que decretó la medida sobre las denuncias que se formulen contra las entidades públicas o privadas y personas particulares, por omitir retener pensión alimentaria que haya sido fijada por el Juez de Juicio del Tribunal de Protección coya retención ha sido ordenada.
· Participar a Juez que decretó la medida de retención sobre la renuencia reiterada del obligado a retener la pensión alimentaria en caso de darse incumplimiento a dicha medida.
· Las demás atribuciones que le asigne la Ley”.
CAPITULO VIII
El Depósito Judicial en las Medidas Preventivas y Ejecutivas
1.- Concepto :
Dando una definición amplia, de acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico
positivo, definimos el Depositario Judicial, como una persona, natural o jurídica,
designada de modo permanente por el Ministerio de Justicia, o en su caso provisional
por el Tribunal Ejecutor de Medidas del Municipio de lugar donde se encuentren los
bienes, para llevar a cabo la función de depositario judicial, poniéndose en la guarda,
custodia, conservación, administración, defensa y manejo de los bienes o derechos de
las cosas depositadas por orden de Tribunal que ejecuta una medida preventiva de
embargo de bienes muebles o secuestro de bienes mueble so inmuebles determinados
por un juicio pendiente, o ejecutar una medida de embargo ejecutivo sobre bienes
muebles o inmuebles, en fase de ejecución de sentencia, de la cosa habida dentro de
una determinada jurisdicción; quien se obliga por Ley a proveer todo lo necesario
para la conservación y administración de los bienes depositados, a responder por los
daños y perjuicios o pérdidas que sufran los bienes o derechos depositados por el
incumplimiento de las condiciones generales de depósito, así como a permitir la
inspección y fiscalización de los depósitos efectuados, y en general, todo lo relativo
sobre la materia en la Ley sobre Arancel Judicial, Ley de Depósito Judicial, y a las
disposiciones establecidas tanto en el Código Civil, así como en el Código de
Procedimiento Civil 1.
2.- Otras acepciones:
El Diccionario Jurídico Venezolano D & F define el depositario como quien
recibe de otro, llamado depositante, una cosa en calidad de depósito (v.), obligándose
1 Damos esta definición tomando los aspectos fundamentales de la Ley sobre Depósito Judicial, así como del Código Civil y el Código de Procedimiento Civil..
a conservarla, abstenerse de usarla y devolverla a su debido tiempo (Diccionario J.V.
D & F: 145).
El Dr. Guillermo Cabanellas de Torres, en su Diccionario Jurídico
Elemental, lo define como adjetivo, lo referente al depósito; lo que contiene, guarda
o encierra algo. // Judicial. Persona designada por el Juez o Tribunal, o por ellos
reconocida, para tener, custodiar y conservar, bajo su responsabilidad, determinados
bienes mientras se resuelve un juicio contencioso, ordinario o universal (Cabanellas,
1979: 92).
3.- El depositario en el Código de Procedimiento Civil :
Los principios generales que fijan las disposiciones relativas al depósito de los
bienes embargados, lo encontramos en el artículo 539 CPC, y siguientes:
“ Todo depósito judicial se confiará a las personas legalmente autorizadas par tal fin. Si no hubiere personas legalmente autorizadas en el lugar en que estén situados los bienes, o si por la urgencia no pueden concurrir al sitio del embargo, el Tribunal podrá confiar el Depósito en persona solvente y responsable, hasta tanto se efectúe el Depósito en persona calificada por la Ley.”
En principio, la norma manda al Tribunal a depositar a las personas legalmente
autorizadas, que ejercen las funciones de depositario judicial todo depósito judicial,
sin embargo establece una excepción: “si no hubieren personas legalmente
autorizadas en el lugar que estén situados los bienes o si por las urgencia no
pueden concurrir al sitio de embargo (...)” el Tribunal confiará provisionalmente
en una persona responsable y solvente el depósito. En consecuencia, podemos notar
que de acuerdo a nuestra definición amplia aparecen dos figuras de depositario
judicial: uno permanente calificado por la Ley y otro provisorio. Este último, está
definido taxativamente, también, en el artículo 35 de la Ley de Depósito Judicial,
pues es designado por el Juez:
“Cuando no hubiere en la localidad ningún depositario judicial, o los que hubieren rehusaren aceptar el cargo el Juez podrá designar depositario provisional a cualquier otra persona de reconocida honestidad y solvencia a quien tomará juramento de cumplir bien y fielmente su cargo. También podrá, de oficio o a petición de una de las partes, exigirle que presente garantía suficiente para responder de sus obligaciones como depositario. El Tribunal, a la mayor brevedad posible, pondrá los bienes sobre los cuales ha recaído la medida, en posesión de un depositario autorizado aun cuando no preste sus servicios en la localidad.”
Como se puede apreciar, esta norma desarrolla el contenido del artículo 539 del
CPC, en lo que se refiere al depositario provisional designado por el Tribunal.
4.- ¿Quienes pueden realizar el Depósito Judicial?:
El artículo 539 del Código de Procedimiento Civil, ya comentado, al establecer
el principio general relativo a la persona del depositario, en concordancia con el
artículo 35 de la Ley de Depósito Judicial, y a lo que anteriormente se hizo
referencia, pueden realizar el Depósito Judicial solo aquellas personas naturales o
jurídicas autorizadas de manera permanente por el Ministerio de Justicia, mediante
Resolución motivada siempre que haya cumplido con los requisitos de la Ley sobre
Depósito Judicial; así como el depositario provisorio de reconocida honestidad y
solvencia que haya recibido juramento de cumplir bien y fielmente su cargo.
5.- Obligación de los jueces de nombrar depositario a las personas autorizadas por el Ejecutivo Nacional o a Institutos Bancarios:
El artículo 41 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que:
“En los casos previsto por la Ley, los jueces deberán nombra como depositarios a las personas autorizadas por el Ejecutivo Nacional o a Institutos bancarios. Esta autorización se otorgará por Resolución del Ministerio de Justicia, a solicitud del interesado quien deberá constituir garantía por una cantidad no menor de cinco millones de bolívares (Bs.5.000.000,00) y comprobar que dispone de los medios necesarios para prestar un servicio eficaz. Con la garantía dicha responderá a las partes de los daños perjuicios que pudiere causar. Tal autorización es revocable.
Cuando se Trate de depósito de dinero, el juez deberá nombrar como depositario a un instituto bancario.En las localidades donde no existan institutos bancarios ni personas autorizadas al efecto, el juez designará como depositarios a establecimientos comerciales de reconocida responsabilidad y a falta de éstos, a particulares de notoria solvencia moral y material”.
De modo que, solo podrán ejercer el cargo de depositario judicial aquellas
personas que tengan la autorización del Ministerio de Justicia, y los institutos
bancarios que designe el juez para custodia de dinero; pero si en la localidad
no existen institutos bancarios ni personas autorizadas al efecto, el juez
designará como depositarios a establecimientos comerciales de reconocida
responsabilidad y a falta de éstos, a particulares de notoria solvencia moral y
material.
6.- Obligaciones, Derechos e Inhabilidades para ser Depositario según el Código de Procedimiento Civil:
Las obligaciones, derechos e inhabilidades del depositario las encontramos en las
disposiciones del Código de Procedimiento Civil , así como en el Código Civil, en la
Ley sobre Depósito Judicial 1 y en las resoluciones que ha dictado el Ministerio de
Justicia. En esta parte del trabajo nos referiremos a la obligaciones, derechos e
inhabilidades de los depositarios desde el punto de vista procesal civil, tocando
algunos derechos que al efecto se tiene sobre los emolumentos y tasas de los
depositarios judiciales previsto en el Resolución del Ministerio de Justicia.
6.1.- Las Obligaciones del Depositario:
Establece el artículo 541 CPC, que el depositario tiene las siguientes funciones:
1) Recibir el bien por inventario, y cuidarlo como un buen padre de familia.
1 Las inhabilidades no se preceptúan en estas dos últimas disposiciones.
2) Tener los bienes a disposición del Tribunal, y devolverlos cuando se le requiera para ello.
3) Hacer los gastos necesarios para la conservación de las cosas, y la recolección, beneficio y realización de los frutos.
4) No servirse de la cosa embargada sin el consentimiento expresa de las partes; ni arrendarla, ni darla en préstamos; ni empeñarla; ni empeñar sus frutos sino con autorización expresa del Tribunal, que no se acordará sin dejar transcurrir tres días desde la fecha de la solicitud, a fin de que las partes puedan exponer lo que crean conveniente al respecto.
5) Ejercer las acciones necesarias para recuperar las cosas cuando ha sido desposeídos de ellas.
6) Presentar la cuenta de su gestión dentro de los cinco días siguientes al remate judicial , o dentro del plazo que le fije el Juez. Si la cuenta no fuere presentada dentro de dicho lapso el Depositario sufrirá la pérdida de su derecho a cobrar emolumentos. Deberá también presentar estados de cuenta mensuales.
7) Las demás que le señalen las leyes.
Estas normas no requieren comentario, sin embrago hay que aclarar que estas
obligaciones se complementan con las disposiciones del Código Civil preceptuadas
en el artículo 1.756, y siguientes, así como en el artículo 9, y siguientes de la Ley
sobre Depósito Judicial; en este sentido, el artículo 1º de la LSDJ, dispone : “Todo lo
relacionado con el depósito Judicial y la actividad de los depositarios, queda
sujeto a las disposiciones de esta Ley, las del Código Civil y las de
Procedimiento Civil.”
Cabe señalar, que los artículos 11 y 12 de LSDJ establecen: que el depositario
deberá trasladar a sus depósitos los bienes muebles inmediatamente después de haber
sido puestos en su posesión; y que se obliga a proveer lo necesario para la
conservación y administración de dichos bienes depositados, anticipando los gastos
que fueren necesarios, y dando cuenta al tribunal de estos dentro de los seis (6)
primeros días de cada mes, mediante escrito que se agregará en autos.
6.2.- Los Derechos del Depositario
Estatuye el artículo 542 del Código de Procedimiento Civil que el Depositario tiene
las siguientes funciones:
1. Cobrar y percibir las rentas, alquiler, pensiones de arrendamiento, sueldos y créditos embargados.
2. Percibir y vender los frutos de la cosa embargada previa autorización del Tribunal.
3. Cobrar sus emolumentos en la cantidad y forma prevista en la Ley.
Por su parte, el artículo 32 de la Ley sobre Depósito Judicial, en su Capítulo VII
, que trata sobre los Derechos del Depositarios, estatuye que: “Los emolumentos y
tasas que correspondan al depositario y la forma de calcularlos, serán
establecidas por el Ejecutivo Nacional mediante resolución que dictará el
Ministerio de Justicia e el mes de enero de cada año”. En tal sentido, la última
Resolución N° 441, de 26 de noviembre de 1977, del Ministerio de Justicia, fijó los
emolumentos y tasas y las formas de calcularlas, que hasta el día de hoy, tienen
derecho a cobrar el depositario judiciales, que en cumplimiento del artículo 10 de la
Ley sobre Depósito Judicial, estime el Juez en el acto de practicar la medida De
modo que, en dicha resolución (al final de este capítulo lo analizaremos), en su
Primera disposición, se fijan los “Emolumentos”, estableciendo los porcentajes que
cobra el depositario por sus servicios sobre: el valor de los bienes; derechos de
crédito; y sueldos, comisiones, cánones de arrendamiento de bienes muebles e
inmuebles, intereses , rentas, pensiones y otras sumas de dinero que deban cobrarse
periódicamente. En su Quinta disposición, se establece que del monto de los
anteriores porcentajes, se deducirá lo que se hubiere adelantado al depositarios de
acuerdo a los previsto en el artículo 33 LDJ. Cabe destacar que este artículo queda
derogado tácitamente, ya que los emolumentos que se fijan no se adecuan a la
realidad socio-económica del país, dada la inflación que se ha registrado a partir de
1976, fecha que se promulgó la Ley sobre Depósito Judicial; pues resulta
inconcebible, tal como estipula el artículo 33 LDJ, percibir hoy un depositario que
asiste al acto en el cual el Juez le pone en posesión de los bienes, un emolumento de
“ diez bolívares (Bs. 10) por cada hora o fracción que dure la ejecución de la
medida en los asuntos cuya cuantía no exceda de diez mil bolívares (Bs. 10.000,00)
y de veinte bolívares (Bs. 20) en aquellos cuya cuantía sea superior”; de ahí que en
la nueva resolución, en su disposición Quinta haya previsto nuevos emolumentos
( verlos al final de esta capítulo, donde haremos un pequeño análisis). Mientras que
en la sexta disposición en comento se fijan las tasas que cobrarán los Depositarios, en
atención al artículo 2 de al Ley sobre Depósito Judicial, relativo a la guardia y
custodia de los bienes que fueron objeto de la medida; estas tasas que se fijan en
función de: 1) Los bienes muebles; 2) vehículos; 3) Títulos joyas; 4) Créditos,
derechos, intereses, rentas, sueldos, alquileres de bienes e inmuebles, pensiones, etc.;
5) Inmuebles; y 6) Semovientes.
Ya hemos visto que todo lo relacionado en materia de Depósito Judicial se rige por
la Ley sobre Depósito Judicial y las Resoluciones dictadas a tal efecto por el
Ministerio de Justicia ; en tal sentido, el ordinal 3° de artículo 546 del Código de
Procedimiento Civil, que se refiere a los emolumentos percibidos por el depósito,
tanto en la ejecución de la medidas preventiva de embargo o secuestro, así como en
las medidas ejecutivas de embargo, ejecutadas por el Tribunal de ejecución está en
concordancia con el artículo 13º, 16º, 32º LSDJ y la resolución 441 del Ministerio de
Justicia: pues, terminado el depósito, por haber una sentencia o el remate de la cosa,
el depositario tendrá derecho a que se paguen los emolumentos y tasas de
conformidad con la Ley; en consecuencia, el depositario tendrá el derecho de
retención sobre los bienes depositados hasta tanto sea cancelada su cuenta.
Cabe acotar respecto a lo comentado, que tal como se establece en el artículo
581 de CPC, el depositario estará en la obligación de descontar de los emolumentos:
“Los frutos e intereses producidos por los bienes y derechos embargados, desde
el día en que los hayan sido, se aplicarán también al pago del crédito”.
6.3.- Las Inhabilidades para ser Depositario:
Dispone la norma del artículo 545 del Código de Procedimiento Civil que:
En ningún caso podrá nombrarse Depositario al ejecutante, salvo disposición especial y expresa de la ley; ni a funcionarios y empleados de Tribunal; ni a los parientes de las personas antes indicadas comprendidas dentro del cuarto grado de consanguinidad, sus dependientes ni sus sirvientes domésticos, sin consentimiento expreso del ejecutado. Tampoco pueden ser Depositarios el ejecutado, ni las personas que tengan con él relaciones expresas en el aparte anterior, sin consentimiento del ejecutante.
Esta norma prevé que no se podrá nombrar depositario al ejecutante, ni al
ejecutado, ni a los empleados y funcionarios del Tribunal; ni a sus parientes de
cuarto grado de consanguinidad, ni a sus dependientes y sirvientes domésticos; sin el
consentimiento mutuo entre ejecutante y ejecutado. De modo que, la norma sí prevé
que pueden ser depositarios los sujetos de la controversia, además de los
funcionarios y empleados del Tribunal, y sus parientes y allegados, pero con el
consentimiento de ambas partes del litigio.
Sin embargo, existe una excepción con respecto al ejecutado, ya que esta
persona la puede nombrar el Tribunal sin el consentimiento del ejecutante solo en el
caso que se trate de bienes muebles u objetos de su habitación u hogar, tal como se
prevé en el Parágrafo Único del artículo 11 de LSDJ: “ Podrá asimismo el
tribunal nombrar como Depositario Judicial a la persona contra la cual se
ejecute la medida, siempre que sean muebles u objetos de su habitación u hogar
legalmente embargables, y que la medida sea de carácter preventivo.”
7.- Supletoriedad del Código de Procedimiento Civil y del Código Civil:
Hemos anotado que la Ley Orgánica del Poder Judicial establece los requisitos
para que pueda operar legalmente una depositaria judicial; además que el depósito
judicial se rige por la Ley sobre Depósito Judicial, las resoluciones que se dictan en el
Ministerio de Justicia, el Código Civil y el Código de Procedimiento Civil; que éstas
últimas son supletorias cuando le sean aplicables; que el Depositario Judicial puede
ser una persona, natural o jurídica, designada por el Ministerio de Justicia, o en su
caso por el Juez; que el depositario se pone en la guarda, custodia, conservación,
administración, defensa y manejo de los bienes o derechos de las cosas depositadas
por orden del Tribunal o de otra autoridad competente; que su labor está limitada a
una medida preventiva de embargo o secuestro dentro de un juicio pendiente, o de un
embrago ejecutivo en fase de ejecución de sentencia; que se obliga a conservar y
administrar los bienes depositados, respondiendo en caso des daños y perjuicios o
pérdidas que sufran los bienes o derechos depositados en caso de negligencia,
impericia o dolo.
8.- Condiciones de los Depósitos Judiciales LSDJ:
En este punto del tema nos referiremos a las Condiciones Generales de los
Depósitos Judiciales, previsto en el artículo 20 y siguientes de la Ley sobre Depósito
Judicial:
Ö El artículo 20: establece; que los depósitos, locales, personas y equipos donde
estén depositados los bienes muebles deberán ser apropiados y ofrecer las
máximas condiciones de seguridad y preservación.
Ö El artículo 21: establece, que las substancias inflamables o explosivas deberán
ser depositadas separadamente de los demás bienes depositados para evitar
dañar los bienes en depósito.
Ö El artículo 22: prevé, que cuando los bienes depositados sean semovientes el
depósito se podrá hacer fuera del local del depositario.
Ö El artículo 23: establece, que si los bienes fueran títulos que no requieren
administración, monedas extranjeras, alhajas, metales o piedras preciosas y
bienes similares de mucho valor y poco volumen serán depositadas en los
bancos y otras empresas similares de conocida solvencia. Pero si fueran sumas
de dinero en efectivo el Juez designará depositario a un banco,
preferentemente del Estado, o serán depositados en la cuenta bancaria que
lleve al efecto el Tribunal.
Ö El artículo 24: establece, que cualquier cantidad de dinero producto de los
bienes depositados, serán remitidas al Tribunal respectivo dentro de los tres
(3) días siguientes a su percepción, a los fines previsto en el artículo anterior.
Pero si estas sumas de dinero provinieren de intereses, rentas, retenciones u
otros ingresos que deban cobrarse periódicamente, la remesa a que se refiere
este artículo podrá hacerse dentro de los diez (10) primeros días de cada mes.
9.- El Procedimiento de embargo preventivo y ejecutivo y las Condiciones de Depósito Judicial según el Código Procesal Civil:
Si bien la Ley sobre Depósito Judicial establece una serie de condiciones
procedimentales para efectuar el depósito, guarda, custodia, conservación,
administración, defensa y manejo de los bienes depositados por el Tribunal en una
medida preventiva o ejecutiva; las normas procesales referidas al depósito de una
medida ejecutiva las encontramos en el Código Procesal Civil en el ordinal 2° del
artículo 527 (en concordancia con el artículo 539), y en el caso de las medidas
preventivas, la encontramos en el artículo 591, eiusdem:
El ordinal 2º del artículo 527 estatuye que en caso de una medida ejecutiva:
“Que se depositen los bienes embargados siguiendo lo dispuesto en los artículos
539 y siguientes de este Código”.
Þ Por su parte, el artículo 591 CPC, refiriéndose al embargo preventivo,
disposición también aplicable al secuestro preventivo, establece que:
A pedido de parte , el Juez se trasladará a la morada del deudor, o a los sitios o establecimientos donde se encuentren los bienes a embargarse, para ejecutar la medida. A tal fin, podrá ordenar la apertura de puertas y de cualesquiera depósitos o recipiente y solicitar cuando fuere necesario el auxilio de la fuerza pública.
Þ El artículo 536 CPC, establece, para el caso del embargo ejecutivo, que:
Para practicar el embargo el Juez se trasladará al sitio donde esté situada la cosa objeto del embargo y procederá a notificar al ejecutado o a cualquier otra persona que se encuentre en el sitio de la misión del Tribunal. Seguidamente declarará consumada la desposesión jurídicas del ejecutado y entregará la cosa por inventario al depositario que nombrará, previamente, levantado un acta que contenga la descripción de las cosas embargadas y las demás circunstancias de acto.
Þ Pero si en el acto del embargo ejecutivo, disposición, también, aplicable para
el caso de un embargo preventivo, el Juez encontrare cosas corruptibles, el
artículo 538 establece que:
Si entre las cosas embargadas hubieren cosas incorruptibles, el Juez podrá, previa audiencia de ambas partes, autorizar al Depositario para que efectúe la venta de dichas cosas, previa estimación de su valor por un perito que nombrará el Tribunal. Dicha venta se anunciará mediante un solo cartel que se publicará en un periódico que circule en la localidad, pudiéndose prescindir de éste en caso de que el temor de la corrupción de los bienes, sea de tal naturaleza que haga necesaria dicha omisión. El producto de la venta, con la cual se favorecerá a quien ofrezca el mayor precio de contado por encima del precio fijado por el perito, se destinará a los fines de la ejecución.
10.- Cuáles son los parámetros para cobrar las tarifas por los gatos con motivo del Depósito Judicial :
La resolución general N° 441 del Ministerio de Justicia prevé en su resolución
Primera que:
Los depositarios Judiciales cobrarán como emolumentos poro sus servicios, los siguientes porcentajes sobre le valor de los bienes que en cumplimiento del Artículo 10 de la Ley sobre Depósito Judicial, haya estimado el Juez el acto de practicar la medida:a) Hasta la cantidad de cien mil bolívares (Bs. 100.000,oo): el cincuenta
y cuatro por ciento (54%).b) Sobre la fracción comprendida entre la cantidad de cien mil un
bolívares (Bs. 100.001,00), y quinientos mil bolívares (Bs. 500.000,00): el cuarenta y tres con veinte por ciento (43,20%).
c) Sobre la fracción de quinientos mil un bolívares (Bs. 500.001,00) y un millón de bolívares ( Bs. 1.000.000,00): el trece con cincuenta por ciento (13,50%).
d) Sobre la fracción de un millón un bolívar ( Bs. 1.000.001,00) y cinco millones de bolívares (Bs. 5.000.000,oo): el seis con setenta y cinco por ciento (6,75%).
e) Sobre la fracción de cinc millones un bolívares (Bs. 5.000.001,00) y veinte millones de bolívares (Bs. 20.000.000,00): el dos con setenta por ciento (2.70%).
f) Sobre la fracción de veinte millones un bolívares (Bs. 20.000.001,oo) y setenta millones de bolívares (Bs. 70.000.000,00): el cero veintisiete por ciento (0,27%).
g) Sobre la fracción de setenta millones un bolívares (Bs. 70.000.001.,oo) y doscientos millones de bolívares (Bs.200.000.000,oo): el cero diez por ciento (0,10%).
h) Sobre la facción de doscientos millones un bolívares ( Bs. 200.000.001,00) y quinientos millones de bolívares (Bs. 500.000.000,00): el cero cero cinco por ciento (0,05%).
i) Sobre el exceso de ésta última cantidad: el cero cero tres. por ciento (0,03%)”.
En su resolución Cuarta prevé que:
Cuando se trate de sueldos, comisiones, cánones de arrendamiento de bienes muebles e inmuebles, intereses rentas, pensiones y otras sumas de dinero que deban cobrarse periódicamente, los emolumentos se cobrarán sobre la cantidad o suma percibida cada vez por el depositario judicial, sea cual fuere la duración del depósito, excepto cuando éste termine por efecto de transacción, convenimiento, desestimiento, perención de instancia y cualquier otro equivalente, en cuyo caso se calcularán los emolumentos sobre el monto del remanente de la suma decretada por el Tribunal como objeto de la medida.
En su resolución Quinta prevé que del monto de estos porcentajes se deducirá lo
que se hubiere adelantado al depositario de acuerdo a los previsto en el Artículo 33
de la Ley sobre Depósito Judicial. Para nosotros, esta disposición es inaplicable, dado
el comentario que ya hicimos, además si ponemos el ejemplo de su literal “c, el cual
establece que cuando la medida fuere decretada por un Tribunal de Primera Instancia,
tendrán derecho los depositarios a cobrar por adelantado diez mil bolívares por la
primera hora y cinco mil bolívares (Bs. 5.000,0) por cada hora adicional o fracción
mayor de quince minutos. Vemos, nosotros, que si se cancelará solo el anticipo, tal
como se prevé en la norma, ya hubiesen dejado de existir las depositarias judiciales,
dado el largo tiempo que se requiere para obtener una sentencia definitiva o ejecutar
el remate: ¿cuánto tardará en cobrar el depositario los gastos que haya originado el
deposito mientras se espera la sentencia definitiva o el remate ?; no es suficiente
tiempo como para no poder cumplir la depositaria con el pago de los gastos
generales y de su personal. Es por estas razones que ha sido práctica común de las
depositarias en solicitar a la parte que ejecuta la medida de una vez los emolumentos
que hayan de cobrarse, para así poner en marcha su negocio y cubrir los gasto que
origina el depósito; y este cálculo lo hacen cobrando los porcentajes en su límite
máximo, hasta agotar el remanente: por la primera cantidad cobran el 54 %, del
remanente de esa cantidad el 43,2 %, del remanente de la anterior el 13,5 %, y así
hasta completar los ocho literales que establecen el parámetro para el cobro de los
emolumentos. Ejemplo: cobro de emolumentos por concepto de gastos de traslado y
práctica de la medida por la depositaria: un embargo de Bolívares 500.000,00, por la
primera cantidad, según se desprende del litera “b”, cuyo límite máximo es cien mil
bolívares ( Bs. 100.000,0) cobran el 54 %, por el remanente, bolívares. 400.000,00,
cobran el 54 %; llegando hasta aquí el cálculo porque el literal “b”, tiene como limite
inferior bolívares 500.001,00.
Finalmente, la resolución Sexta fija los parámetros para cobrar las tasas por
concepto de los gastos que origine el depósito, guarda y custodia de los mismos en la
depositaria Judicial, sobre: 1) Bienes muebles; 2) Vehículos; 3) Títulos joyas; 4)
Créditos, derechos, intereses, rentas, sueldos, alquileres de bienes e inmuebles,
pensiones, etc.; 5) Inmuebles; y 6) Semovientes. Cada uno de estos numerales tiene
su tasa prefijada diaria ( por razones de espacio no lo incluimos, dado que es materia
de costas procesales en la definitiva, o en ejecución de sentencia).
CAPITULO IX
El Perito en las Medidas Preventivas y Ejecutivas
1.- Concepto:
Apunta Emilio Calvo Baca, en su Código Procesal Civil comentado, que el
experto es la persona que ha adquirido conocimientos especiales sobre determinada
materia; que su razón de ser está en la evidencia de que el Juez no puede poseer
todos los conocimientos científicos que requiere la apreciación de las diversas
cuestiones que se plantean en los litigios. Los expertos determinan las causas y
efectos de los hechos y las razones de orden técnico que pueden pasar desapercibidas
a primera vista (Calvo, 1997: 331 y 333).
Por su parte , el procesalista patrio, Ricardo Henríquez La Roche, en su
Código Procesal Civil Comentado, anota que los expertos son “personas
conocedoras de los hechos que se van a examinar capaces de discernirlos y
establecer sus causas y consecuencias” (Henríquez, 1996: 444).
2.- Diferencias ente el experto o práctico y el perito en el proceso civil: El perito y el experto si bien son personas profesionales conocedoras sobre
determinada materia que le interesa al proceso civil, existen diferencias; porque los
expertos son aquellos, como bien expone el procesalista, Francesco Carnelutti, en
su texto “La prueba Civil” , son aquellos que el juez llama para que conozca un
hecho; tienen en el proceso una función activa, siendo llamado a participar en un acto
del proceso como sujeto para examinar un asunto que conoce por encargo del Juez;
en el proceso observan, procurando experiencias, y es sujeto de un poder que expresa
como fuente de conocimiento que él adquiere en el proceso por encargo del Juez
(Carnelutti, 1982: 244 y 245).
En efecto, el experto o práctico es aquél que es llamado a la causa principal para
realizar el justiprecio con motivo del artículo 556 y siguientes del CPC; de modo que
cumple el encargo y función de “tasar” o “justipreciar” los bienes que fueron
objeto de una medida preventiva o ejecutiva, intervienen como consecuencia de la
ejecución de la sentencia justipreciando la cosa para su remate, para cubrir la
obligaciones del perdidoso, que previamente se han determinando, en virtud a la
sentencia ejecutoriada. Su participación en el proceso es activa y vinculante para el
juez.
Mientras que el perito que participa en las medidas “preventiva”, cumple la
misión de “avaluar” el bien objeto de la ejecución de la medida, para que se
embarguen los bienes estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio;
esto es, para que el fallo no quede ilusorio si los bienes embargados no alcanzan a
cubrir la medida, o que el ejecutante al indicar los bienes no se exceda de la cantidad
por la cual se decretó la medida preventiva (586, 592 y 597 CPC); y para el caso del
embargo ejecutivo (527 CPC) de avaluar los bienes objeto de la práctica de la medida
para que la cantidad no exceda del doble de la cantidad, intereses y costas por las
cuales se siga la ejecución.
Por lo tanto, la participación del Perito en el proceso autónomo o accesorio, que
se llevan en cuadernos separados, tanto para el embargo preventivo o ejecutivo,
respectivamente, es pasiva; limitándose a realizar, en presencia de las partes y el
Tribunal, un avalúo preciso que refleje un valor de realización en el mercado.
3.- ¿Quiénes pueden ser Peritos?
Nuestro Código de Procedimiento Civil, estatuye en el artículo 453 que: “El
nombramiento de los expertos, bien sea hecho por las partes o bien por el Juez,
no podrá recaer sino en personas que por su profesión, industria o arte, tengan
conocimientos prácticos en la materia a que se refiere la experticia (...) (...)”.
Por su parte, el segundo aparte del artículo 556, que trata del justiprecio,
estatuye que: “Para ser perito evaluador se requiere residir en el lugar donde
estén situados los bienes y poseer conocimientos prácticos de las características,
calidad y precios de las cosas que serán objeto del justiprecio”; disposición
aplicable al perito evaluador, dentro de las medidas preventivas o ejecutivas, respecto
a residir en el lugar objeto de la medida y a los conocimientos prácticos.
Comenta el procesalista, Henríquez La Roche, en su Código de Procedimiento
Civil comentado, citando al procesalista patrio, Ramón Feo, que:
“Insensato sería que para una experticia sobre ingeniería, sobre agricultura, sobre construcción de edificios, etc., se nombraren tabaqueros, plateros o teñidores, o para una cuestión sobre la buena ejecución de un cuadro o pintura se nombrarse un labriego”, la circunstancia, comenta Henríquez, de que el postulado tenga título universitario o técnico sobre la materia de que se trata, es razón suficiente para considerarlo perito” (Henríquez, 1996: 44)
Esta norma, en su segundo aparte, prevé la posibilidad que una de las partes
impugne el perito postulado por su contraparte; asimismo en el tercer aparte se prevé
la impugnación del perito designado por el Juez, cuando ambas partes así lo
consideren. Pero estas impugnaciones surgen con ocasión al nombramiento de los
expertos para el justiprecio de la cosa embargada ejecutivamente para el remate en
fase de ejecución de sentencia, o cuando debe intervenir en el proceso a pedido de la
parte o de el juez para declarar sobre un hecho. La norma nada prevé en relación al
perito designado en las “Medidas Preventivas o Ejecutivas” por el Tribunal Ejecutor
de medidas.
4.- Recusación del Perito:
El demandado o ejecutado deberá de impugnar al perito designado por el Juez
comisionado mediante el recurso de recusación1 previsto en el cuarto aparte del
artículo 90 CPC, el cual establece que los peritos podrán ser recusados dentro de los
tres días siguientes a su nombramiento, si se trata de jueces comisionados.
5.- Oportunidad procesal para recusar al perito designado por el Juez Comisionado:
En el cuarto aparte del artículo 90 CPC se establece que el perito podrá ser
recusado dentro de los tres (3) días siguientes a su nombramiento. Pero como es el
Tribunal Ejecutor de medidas quien lo designa una vez vista la comisión y acordado
su cumplimiento, es después de la práctica de la medida cuando surge la posibilidad y
oportunidad procesal del demandado o ejecutado para recusar el perito.
Ahora bien, como la medida ya se ejecutó ¿cuál será la situación con respecto
a la práctica de la medida? ¿se ordenará el desembargo?; creemos que el juez
oficiará al Tribunal ejecutor de medidas el nombramiento de otro perito que reúna las
condiciones exigidas, para que éste proceda a realizar nuevo avalúo en la misma
depositaria judicial, y si se determina que los bienes embargados exceden la medida
1 El tercer aparte del artículo 556 contempla la posibilidad de recusar el perito con motivo del justiprecio en fase de ejecución de sentencia (556 CPC) . En nuestro caso, la recusación se fundamenta en el artículo 90 CPC.
se ordenará el desembargo de los que excedan, cubriendo los gastos del depósito y
traslado el Tribunal ejecutor por su propio error cometido o en su caso el perito, si ha
declarado fraudulentamente ante el Tribunal sus conocimientos prácticos sobre la
materia.
6.- Ante qué Tribuna debe recusarse al perito:
Al establecerse en el artículo 239 CPC que: “ Contra las decisiones del Juez
comisionado podrá reclamarse para ante el comitente exclusivamente”, se prevé,
taxativamente, que esa recusación debe proponerse exclusivamente ante el Tribunal
comitente.
7.- Incidencia en la reacusación del perito:
El último aparte del artículo 90 establece que propuesta la recusación del perito,
el funcionario que debe decidir la incidencia oirá (que en nuestro caso es el Tribunal
Comitente) dentro del plazo de tres (3) días siguientes a la recusación las
observaciones que quieran formular las partes, y si alguna parte de éstas lo pidiere,
abrirá una articulación probatoria por ocho (8) días y decidirá dentro de los tres (3)
días siguientes. Declarada con lugar la recusación del perito el Juez fijará nuevo día
y hora para la elección de sustituto.
Al respecto, comenta Henríquez, que:
La petición debe estar fundada, y por tanto será menester presentar prueba de la idoneidad. Se trata de la afirmación o alegación de un hecho negativo: que la persona presentada no tiene conocimientos prácticos sobre la materia a que se refiere la experticia, por su profesión, industria o arte; pero el hecho negativo no es indefinido, ya que el impugnante puede demostrar, por cualquier medio legal, que la profesión u oficio del sujeto es otro (Henríquez, 1996: 444 y 445)
8.- Facultad del Tribunal Ejecutor para designar Perito:
El Tribunal que conoce de la causa principal comisiona suficientemente al
Tribunal Ejecutor de Medidas del Municipio, donde se encuentra la cosa objeto de la
medida, para que practique la medida “preventiva” de embargo o secuestro, o la
medida “ejecutiva” de embargo, en su caso; facultándolo para designar “Perito” y
Depositario previa las formalidades de Ley; la cual no es más que se designe un
Perito, profesional, experto en la materia en cuestión, como bien se estatuye en la
primera parte del artículo 453 CPC.
Cabe destacar, que los Tribunales Ejecutor de Medidas ya tienen seleccionados
sus Peritos y Depositarios judiciales; con lo cual, esta atribución para designar los
Peritos y Depositarios judiciales se hace previa selección de los candidatos más
óptimos, en cuanto a costos, eficiencia, eficacia y aspectos profesionales; de ahí que
resulta en la práctica forense exiguo ver un caso de recusación.
9.- Parámetros para el cobro del honorario del Perito valuador y tasador:
Estatuye el artículo 62 de la Ley de Arancel Judicial, en relación a los Peritos
valuadores, que:
Los peritos valuadores cobrarán por una sóla vez y para ser distribuidos en pares iguales:
1. Uno por ciento (1%) sobre el valor de los inmuebles cuando dicho valor no exceda de cien mil bolívares (Bs. 100.000,00); medio por ciento (1/2%) sobre el exceso hasta un millón de bolívares (Bs. 1.000.000,00); un cuarto por ciento (1/4%) por el exceso hasta cinco millones de bolívares (Bs.5.000.000.,00); y uno por mil sobre todo otro exceso.
2. Medio por ciento (1/2%) sobre el valor de prendas y otros objetos de oro, lata o platino, con pedrería o sin ella.
3. Uno por ciento (1%) sobre e valor en conjunto muebles o semovientes, cuando ese valor no exceda de quinientos mil bolívares (Bs. 500.000,00); cero con setenta y cinco por ciento (0,75%) por el exceso hasta un millón de bolívares (Bs. 1.000.000,00), y medio por ciento (1/2%) sobre todo otro exceso.
Cuando la experticia sea efectuada por un sólo perito, cobrará la tercera parte de los porcentajes indicados.
En relación a los Peritos tasadores, el artículo 63, ejusdem, prevé que: “Los
peritos tasadores devengarán el uno por ciento (1%) sobre la suma de tasación.
Sin embargo, en ningún caso los derechos bajarán de mil bolívares (Bs. 1.000,00)
ni excederán de veinte mil bolívares (Bs. 20.000,00) por cada perito”.
10.- Qué se entiende por valuar y tasar una cosa:
La valuación que hace un perito es la fijación del valor de un bien con
motivo de una medida preventiva o ejecutiva de embargo; es la estimación, a los
precios corrientes de mercado, de la cosa junto a sus accesorios, estableciendo su
precio total; de modo que este es el sentido que se le da al artículo 62 LAJ.
La tasación que hace el perito es tanto la operación o serie de operaciones
avaluadoras que se realizan en fase de ejecución de una sentencia con motivo del
“justiprecio” a que se refiere el artículo 556 y siguientes del Código de
Procedimiento Civil, a quienes se le encomienda la determinación del valor justo de
las cosas que ya han sido embargadas, preventivamente o ejecutivamente, para los
efectos de establecer el valor de remate o venta judicial, tomando para ello todas las
circunstancias: valor de adquisición, estado actual, uso, demanda, situación
aplicaciones e incluso afección para las partes en algunos supuestos; de modo que
este es el sentido que le da nuestro legislador al artículo 63 LDJ.
CAPITULO X
Procedimiento para solicitar las Medidas Preventivas y la Oposición de Parte
1.- Fundamento del procedimiento:
El procedimiento de las medidas preventivas, el cual comprende: la solicitud y
decreto de la medida; la oposición de parte y el término formularla; la articulación
probatoria que se abre de pleno derecho; la suspensión de la medida; y la sentencia de
la incidencia, la encontramos prevista en el artículo 601 y siguientes del Código de
Procedimiento Civil.
1.1.- Solicitud de la medida:
La solicitud de las medidas preventiva de: embargo, secuestro y la prohibición de
gravar y enajenar, debe ser hecha por el demandante, en cualquier estado y grado del
proceso, a partir de la admisión de la demanda, salvo la medida de prohibición de
gravar y enajenar la que puede ser solicitada por cualquiera de las partes. En la
práctica forense resulta notorio que el actor solicite la medida preventiva, sin
embargo, la medida de prohibición de gravar y enajenar no está hecha sólo en interés
del actor, sino que también del demandado; así lo vemos, por ejemplo, en el caso
donde existe una responsabilidad solidaria.
En consecuencia, sólo podrán ser decretadas por el juez si existe el peligro de mora
(periculum in mora) y la verosimilitud del derecho que se reclama (fumus boni
iuris); además, el juez debe evaluar los hechos bajo la presunción de su gravedad, y
no a partir de supuestos hipotéticos, también, por excepción a la regla, pueden ser
solicitadas obviando los requisitos de Ley, dando la parte que lo solicita caución o
garantía suficiente, a excepción del secuestro, lo cual se prevé en el artículo 590.
Cumpliendo la solicitud con los presupuestos procesales, ya analizados en el
Capítulo Primero de este trabajo, el juez, atendiendo el propósito final de las medidas
preventivas, previsto en el artículo 585, encontrando suficiente las pruebas
producidas procederá, según se establece en el artículo 601 CPC, a decretar la
ejecución de la medida preventiva. De esta decisión no habrá apelación.
1.2.- Decreto de la medida:
Estatuye el artículo 601, que:
Cuando el Tribunal encontrare deficiente la prueba producida para solicitar las medidas preventivas, mandará a ampliarlas sobre le punto de la insuficiencia, determinándolo. Si por el contrario hallase bastante la prueba, decretará la medida solicitada y procederá a su ejecución. En ambos casos, dicho decreto deberá dictarse en el mismo día en que se haga la solicitud, y no tendrá apelación.
El Juez, tal como prevé el artículo 601 CPC, caso de haberse cumplido con
todos los requisitos del artículo 585, eiusdem, decretará la ejecución de la medida
preventiva. El Tribunal, en la misma audiencia que decreta la medida, sin pérdida de
tiempo, en el caso del embargo de bienes muebles y el secuestro oficiará al Tribunal
Ejecutor de Medidas su ejecución; mientras que la prohibición de enajenar y gravar,
lo realizará el mismo tribunal que conoce la causa principal, enviando oficio al
Registrador del lugar donde esté o estén situados los bienes inmuebles, contra quien
obra la medida, para que no registre bienes alguno de los establecido en el oficio
remitido por el Juez de la causa pendiente.
2.- Suspención de la Medida y Oposición:
Si la medida preventiva fue decretada obviando los requisitos del 585 CPC,
dando caución suficiente, según se establece en el artículo 590 CPC, el demandado
no podrá formular la oposición prevista en el artículo 602 CPC, sino que sólo podrá
objetar la eficacia de caución mediante la articulación probatoria prevista en el
artículo 589 CPC. De ahí que, el artículo 602 CPC, segundo aparte, señala que en los
casos a que se refiere el artículo 590 CPC no habrá oposición, ni la articulación a
que se refiere la oposición del artículo 602 CPC, pero el demandado podrá hacer
suspender la medida, como bien se establece en el artículo 589 CPC, dando
caución suficiente de las señaladas en el artículo 590 CPC.
3.- ¿Cuándo procede la oposición del cautelado o demandado a la medida decreta o ejecutada?:
El encabezamiento del artículo 602 establecer que:
Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre la medida estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere lugar.
De esta norma se distinguen dos supuestos respecto a la oportunidad procesal
que tiene el cautelado1 si no ha sido citado, o, el demandado2, si ha sido ya citado;
para hacer la oposición de parte a la medida preventiva decretada o ejecutada:
a) Si la medida es decretada y ejecutada, antes de la citación del demandado, su
citación activa de pleno derecho el término de oposición señalado en la norma
del artículo 602 CPC, ya que estas medidas se dictan inaudita parte, en
cualquier estado y grado de proceso. Entonces, el cautelado una vez citado
queda con la carga de contestar la demanda en el proceso principal, además de
formular la oposición de parte, aun cuando si no se opone en la oportunidad
procesal señalada se abre de pleno derecho la articulación prevista en el
primer aparte del artículo 602, de modo que, su falta de oposición no acarrea la
aceptación ficta de la medida, si no que limita la actividad probatoria a no
poder alegar otras cuestiones sino las planteadas por quien solicitó la medida,
como pueden ser la violación de normas, insuficiencia de pruebas para ser
decretada la medida, y falta de caución para que se decrete la medida.
b) Si la parte ya ha sido citada para contestar la demanda, la oposición de parte
debe hacerse dentro de los tres días siguientes a la ejecución de la medida. De
modo que, la ejecución de la medida activa de pleno derecho el lapso para
hacer la oposición, que es de tres días siguientes a la ejecución de la medida.
Igualmente, el término de la distancia concedido a demandado para la
contestación de la demanda obra a los fines de hacer oposición a la medida
preventiva.
La norma de artículo 602 CPC que permite al demandado formular aposición a
la solicitud del decreto o su ejecución, tiene un carácter eminentemente instrumental,
pues le permite alegar en la incidencia probatoria, que se abre de pleno derecho: la
violación de norma o insuficiencia de pruebas para decretarse la medida. En
consecuencia, el Juez decidirá los alegatos de la incidencia en el lapso de ocho días,
para luego sentenciar dicha oposición a más tardar del segundo día del término
probatorio; entonces el Juez como conductor del proceso mantiene la incidencia hasta
sus últimas consecuencias, e inclusive, para no desprenderse del proceso cautelar,
permite la apelación a “un solo efecto”, mientras el Superior revisa la incidencia
definitiva de carácter interlocutoria. Es aquí, en este punto, si la oposición del
demandado se declara con lugar, al mandar la norma apelar “a un solo efecto”
resulta obvio que se le causa un “perjuicio irreparable” al demandante, al no poder
apelar a ambos efectos para que sea enviado todo el expediente al Superior, y así
detener el proceso, de manera que el demandado no pueda desprenderse de sus bienes
que garantizan las resultas del fallo. Es por este motivo que se hace necesario que la
sentencia de la incidencia se oída en ambos efectos, y no en un solo efecto, como
bien se estatuye en el artículo 603. Por eso nos anotamos a que en la próxima reforma
de nuestro Código adjetivo sea tomada en cuenta esta circunstancia.
4.- Articulación Probatoria:
El segundo aparte de artículo 602 estatuye que: “Haya habido o no oposición, se
entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados
promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos”.
Esta norma abre de pleno derecho la articulación probatoria; de modo que si el
demandado no se opuso en la oportunidad procesal, prevista en el encabezamiento del
artículo 602 CPC, esta vez puede, de pleno derecho, promover las pruebas para
formular sus defensas, limitándose, en caso de no haber formulado oposición, a
desvirtuar lo alegado o demostrado por el solicitante de la medida, de la misma forma
que lo haría el demandado que no conteste la demanda en el lapso probatorio, es
decir, que no puede aportar argumentos nuevos que no haya alegado el demandante
en su demanda que traba la Litis contestación. El tiempo útil para abrirse el lapso
probatorio de ocho días corre después de la oportunidad procesal para formular la
oposición; de modo que transcurren once días desde el inicio de la oposición hasta
que se decide la articulación probatoria; de ahí que, existan dos lapsos para oponerse
a la medida:
a) Uno anterior para oponerse, previsto en el encabezamiento del artículo
602;
b) Otro posterior para probar, previsto en el primer aparte del artículo 602.
5.- ¿Cuándo se inicia la articulación probatoria de artículo 602?:
El procesalista patrio, Rafael Ortiz, afirma que:
Haya habido o no oposición se entiende abierta una articulación probatoria de ocho días común para promoción y evacuación de pruebas, salvo que la medida se hubiere acordado con base en la vía caucionatoria del artículo 590, en cuyo caso la incidencia sólo podría versar sobre la calidad y la cantidad de la caución ofrecida. La tramitación de la medida es autónoma, se lleva en cuaderno separado, y si decidida la sentencia definitiva no se hubiere sentenciado la articulación probatoria de la oposición, el Juez de la causa seguirá conociendo a pesar de la apelación o recurso de casación. La sentencia que decide la articulación probatoria de la oposición es apelable en un sólo efecto devolutivo según lo establece el artículo 603 del Código de Procedimiento Civil (...) sobre el recurso de casación reiteramos el análisis que realizamos con respecto del embargo, pues el mismo es aplicable a todas las medidas preventivas. En cuanto a la oposición del terceros no existe la posibilidad de que los terceros puedan oponerse sino exclusivamente a través del juicio de tercería.( subrayado nuestro )
( Ortiz, 1997: 187 )
En síntesis, la oportunidad procesal para formular la oposición el demandado a
la medida decretada o ejecutada comienza: al tercer día siguiente de su citación si
estuviere decretada o ejecutada la medida, o al tercer día de decretada o ejecutada la
medida si ya estuviere citado, hasta el inicio del lapso probatorio; ya que como se
trata de un término de tres días, si los deja transcurrir se declarará extemporánea
solo la “oposición” para fundamentar su derecho. Esta situación no lo afecta ya que le
quedará la oportunidad de presentar las pruebas, así se prevé en la primera parte del
artículo 602, al establecer que: “ Haya o no habido oposición, se tendrá abierta
una articulación de ocho días para que los interesados promuevan y hagan
evacuar las pruebas que convenga a sus derechos”.
6.- ¿Cuál es la oportunidad procesal para dar caución y suspender la medida?:
El procesalista Rafael Ortiz, apunta que demandado puede constituir fianza o
garantía suficiente de las establecidas en el artículo 590, para levantar la medida en
tres oportunidades:
a) Antes de decretarse la medida (si hubiere sido solicitada en el libelo de la demanda);
b) Después de decretada; y antes de la ejecución; y
c) Por último, esperar después de ejecutada la medida. ( Ortiz, 1997: 187 )
7.- Caución para decretar o suspender la medida:
Estatuye el artículo 589 que:
“No se decretará el embargo ni la prohibición de enajenar y gravar, o deberán suspenderse si estuvieren ya decretados, si la parte contra quien se hayan pedido o decretado, diere caución o garantía suficiente de las previstas en el artículo siguiente. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se abrirá una articulación probatoria por cuatro días y se decidirá en los dos días siguientes a ésta”
De ésta disposición se desprende, que no se puede decretar ni suspender un
secuestro dando caución o garantía; en cambio sí se puede decretar o suspender el
embargo preventivo y la prohibición de gravar y enajenar, dando caución o garantía
suficientes de las establecidas en la primera parte del artículo 590 del Código de
Procedimiento Civil; por eso se le permite tanto al demandante como al demandado
objetar dicha providencia en la articulación que prevé la parte in fine del artículo
589, ejusdem. Si la medida se solicitó en el libelo de demanda y fue ejecutada
estando citado el demandado, el demandado deberá de objetar la eficacia o
suficiencia de la caución conforme se establece en el primer aparte del artículo 589
CPC.
De ahí que, el demandado no puede alegar la ineficacia o insuficiencia de la
caución o garantía en la incidencia probatoria prevista en el primer aparte del artículo
602 CPC, ya que para ello se tiene la articulación que se establece en la parte in fine
del artículo 589 CPC. En consecuencia, coincidimos con el criterio asentado por el
procesalista patrio, Rafael Ortiz, al establecer que: “Haya habido o no oposición se
entiende abierta una articulación probatoria (...), salvo que la medida se hubiere
acordado con base en la vía caucionatoria (...), en cuyo caso la incidencia sólo
podría versar sobre la calidad y la cantidad de la caución ofrecida”, ya que el
segundo aparte del artículo 602 CPC, a establecer que “En los casos a que se refiere
el artículo 590, no habrá oposición (...)” , quiere decir que si el demandante
solicita la medida obviando los requisitos que se establecen el artículo 585 CPC, “
(...) no habrá oposición (...)” , por parte del demandado, “ (...) ni articulación de
que trata este artículo, pero la parte podrá hacer suspender la medida, como se
establece en el artículo 589”; de modo que, se prohibe al demandado hacer valer,
tanto en la oposición prevista en el encabezamiento del artículo 602 CPC, como en la
articulación probatoria que se abre de pleno derecho en el primer aparte del mismo
artículo, hechos referentes a la vía caucionatoria dada por el demandante ya que
precluyó la oportunidad para objetarla, tal como ya hicimos referencia. Sin embargo,
se le concede al demandado la facultad de suspender la medida dando caución, como
se establece en el artículo 589 CPC. De ahí que, en la incidencia probatoria que se
abre de pleno derecho se le conceda al “demandante” objetar la caución o garantía
dada por el demandado para hacer suspender la medida.
Pero si la medida fue decretada o ejecutada “inaudita parte”, es decir, sin ser
citado el demandado, éste puede objetar la eficacia o suficiencia de la caución o
garantía dada para decretarse la medida obviando los requisitos de ley, en la
articulación probatoria que se abre de pleno derecho en el segundo aparte del artículo
602 CPC. Esto se debe a que, como no estaba enterado el demandado de la medida
no tuvo ninguna posibilidad para poder oponerse en la incidencia que se abre en el
segundo aparte de artículo 589 CPC; entonces, no puede declararse extemporánea su
oposición; resultando obvió que se le conceda ejercer su derecho de oposición en la
articulación que se abre de pleno derecho en el artículo 602 CPC.
8.- ¿ Cuál es la oportunidad que se tiene para objetar la insuficiencia de la caución o garantía, según se contempla en el segundo aparte del artículo 589?:
Comenta Henríquez, que existen diferentes opiniones que han sido planteadas
por la jurisprudencia, sobre esa oportunidad, ello se debe a la imprecisión del artículo
589 CPC, ya que en su segundo aparte no indica el lapso propio del solicitante o del
demandado para objetar la caución, lo que conlleva a que no se le permite hacer
pruebas por el hecho de no estar determinado el momento procesal para que
formular la oposición, pues este lapso probatorio solo se abrirá en el caso que haya
habido objeción. Henríquez, dando varias soluciones que la jurisprudencia ha dado a
la imprecisión legal, expresa que se queda con la tesis de que la objeción es válida
antes de que el tribunal dicte su providencia de la eficacia y suficiencia de la caución.
El Juez - anota - puede y debe decidir dentro de los tres días (art. 10 CPC) siguientes
al ofrecimiento y constitución de las garantía, siempre y cuando haya habido
oportunidad para objeción de la medida. Si dicha objeción si se formula, deberá abrir
una articulación de cuatro días, debiendo contener la providencia ulterior - que
deberá dictarse en el plazo de dos días continuos - decisión expresa sobre la objeción,
so pena de nulidad. La articulación probatoria depende en todo caso de la objeción (a
diferencia del procedimiento de oposición que se abre de pleno derecho), por lo que,
no habiendo objeción, tampoco habrá lapso de pruebas. Finalmente, señala que
siendo que la ley no da término específico para objetar, la determinación que admite
caución impide cualquier objeción a ella, y la única posibilidad para el actor cuando
sea insuficiente la caución del demandado que suspende la medida, será la
interposición del recurso de apelación, más no la solicitud de una nueva providencia.
Afirma nuestro autor que la sentencia interlocutoria que levanta o niega la medida
preventiva, que debe ser dictada según el segundo aparte del artículo 589 en el breve
plazo de dos días continuos - no obstante la posibilidad de prorrogar el lapso de
sentencia por un plazo no mayor de treinta días (Art. 251 CPC) es una decisión
apelable a tenor del art. 289 CPC. La apelación debe ser oída en un solo efecto
conforme al art. 291 CPC. No es apelable en cambio, el auto que fija el monto de la
caución a constituir. La sentencia interlocutoria de la alzada que confirme o revoque
la de Primera Instancia tiene recurso de casación de inmediato por tratarse de una
sentencia terminal del incidente cautelar ( Henríquez, 1988: 283 al 298 ).
9.- ¿Cuáles son los Recursos contra la Medida?:
El cautelado o demandado puede ejercer la “oposición de parte” ante la medida
decretada o ejecutada; y de resultar perdidoso en la incidencia probatoria “apelar”; el
demandante, por su parte, solo puede apelar si resulta perdidoso en la incidencia,
pero si se le niega la medida en 601 CPC, dicha sentencia interlocutoria es apelable
en ambos efectos a tenor del artículo 289 CPC.
10.- ¿Qué ocurre cuando se le niega la medida al demandante ?:
Cuando se “niega la medida” preventiva solicitada por el demandante en el
artículo 601 CPC, obviamente no es posible la oposición de parte, además el artículo
niega la posibilidad de apelar; sin embargo, la doctrina es conteste en admitir la
apelación; recurso éste que debe ser oído a doble efecto por cuanto a tenor de lo
establecido en el artículo 288 CPC, según el cual de toda sentencia definitiva se oirá
apelación, y el artículo 290 CPC, que ordena oír la apelación a un doble efecto; ya
que la interlocutoria que niega la medida, prejuzga como definitiva y tiene sus
mismos efectos. 1
11. - La sentencia de la incidencia de la oposición del articulo 602:
Estatuye el artículo 603 que: “Dentro de dos días, a más
tardar de haber expirado el término probatorio,
sentenciará el Tribunal la articulación. De la
sentencia se oirá apelación en un solo efecto”.
En efecto, la sentencia de la incidencia de la articulación probatoria surge
dentro de los dos días, a más tardar, de haber expirado los ocho días previstos para
dicha articulación probatoria a que se refiere la segunda parte del artículo 602 CPC.
Ahora bien, dado la confusión que se plantea entre la “sentencia” y el “decreto de
ejecución de la medida”, debemos comenzar por distinguir el “decreto” que decide la
ejecución de la medida preventiva (Art.601 CPC), de la “sentencia” que decide la
articulación probatoria de la oposición al decreto o la ejecución (Art.603 CPC);
ambas tienen distinta naturaleza. En consecuencia, el decreto es un auto o
providencia que decide la ejecución de la medida solicitada, y es inapelable para las
partes; en cambio la sentencia de la incidencia de la oposición es apelable en un
efecto para ambas partes.
De modo que, después del decreto o la ejecución de la medida preventiva, al
tercer día siguiente comienza la oportunidad procesal que tiene el cautelado o
demandado para formular su “oposición”, alegando las razones y fundamentos de
derecho; en todo caso, haya o no ejercido el demandado la “oposición”, se abrirá, de
pleno derecho, una articulación probatoria de ocho días donde las partes podrán
presentar las pruebas y evacuarlas, que mejor convengan a sus derechos. Finalizado
el lapso probatorio de ocho días, el Tribunal sentenciará dicha incidencia probatoria
dentro de dos días, a más tardar; de la cual se oirá apelación en un solo efecto.
12.- Los alegatos y defensas de las partes en la articulación:
Debemos aclarar, como bien afirma el procesalista patrio, José Angel Balzán,
que la Ley no restringe el derecho de oposición que les concede a las partes
intervinientes en un proceso pendiente donde sean solicitadas las medidas
preventivas. De allí que, se le permite al cautelado o demandado, tanto en la
oposición y articulación probatoria, alegar, para contradecir la medida decretada o
ejecutada, en razón a su improcedencia, todo tipo de vicios, tanto de forma como de
fondo, en caso de no haber llenado la medida los extremos o requisitos necesarios
establecido por Ley. Mientras que el demandante solo podrá intervenir en la
articulación probatoria, para contradecir los alegatos del demandado, alegando toda
clase de defensas para que se ejecute su medida (Balzán: 514).
13.- ¿Por qué no hay oposición ni incidencia en los casos a que se refiere el artículo 590, según la tercera parte de artículo 602 ?:
El procesalista, José Angel Balzán, afirma que cuando la medida preventiva ha
sido solicitada obviando los requisitos de Ley, la parte que solicita la medida da una
caución o garantía suficiente de las previstas en el artículo 590 CPC para que se
decrete la medida de ejecución del embrago preventivo para así responder al
demandado de los daños y perjuicios que pueda ocasionarle de resultar el actor
perdidoso en el fallo; entonces, cuando el actor solicita la medida de embargo y está
se ejecuta, obviando los requisitos de Ley: no se puede abrir el procedimiento o
incidencia sobre dichas medidas preventivas, en razón a que contra ellas no hay
oposición, ni se abre en ellas la respectiva articulación incidental ( Balzán, 1986 :
514). Por eso en tales circunstancias, el último párrafo del artículo 602 CPC le
permite al cautelado hacer suspender la medida dando caución o garantía suficiente
de las establecidas en el artículo 589 CPC.
Ahora bien, en vista a que el parágrafo tercero del artículo 588 CPC, es la norma
rectora que permite suspender o levantar la medida o providencia cautelar decretada
por el Tribunal, si el actor objetare la eficacia o suficiencia de la caución o garantía
dada por el demandado para suspender la medida decretada o ejecutada, solo se podrá
objetar por medio de la articulación probatoria a que se refiere el único aparte del
artículo 589 CPC; pero de ningún modo la pueden objetar en la oposición de parte
prevista en el artículo 602 CPC. Hay que aclarar esto, porque algunos abogados en la
práctica forense han pretendido objetar la caución en la articulación probatoria,
siendo que para ello se tiene prevista su objeción en la incidencia que se prevé en el
único aparte del artículo 589 CPC.
14.- ¿ Qué puede oponer el demandado en el término para hacer oposición, según se prevé en la primera parte del artículo 602 ?:
El cautelado o demandado pude oponerse al decreto o a la ejecución de la
medida preventiva, alegando todas las razones que le permite oponer el Código de
Procedimiento Civil; por ejemplo:
Þ Que no existe la presunción grave del derecho que reclama el actor (fumus boni
iuris); insuficiencia de pruebas de peligro de mora; y violación de normas
sustantivas y procesales.
15.- ¿ Cuándo se inicia el procedimiento de oposición de parte ?:
El procesalista patrio, José Angel Balzán, en sus Lecciones de Derecho Procesal
Civil, en forma clara, nos expone como se desarrolla este procedimiento:
“Terminado el lapso de la articulación probatoria, dentro del cual las partes pueden aportar y evacuar todas las pruebas que consideren pertinentes a sus derechos, el Tribunal deberá proceder a dictar la sentencia, a más tardar dentro de dos días; pero el Tribunal, puede acordar el término de distancia, para la evacuación de pruebas en caso de que sea procedente. El fallo del Tribunal, podrá ser confirmatorio o revocatorio de la medida: en el primer caso, cuando no hayan sido desvirtuados los fundamentos del auto que decretó la providencia preventiva y en el segundo caso, cuando aparezcan comprobados los vicios de nulidad que le hayan sido imputados a los correspondientes alegatos de improcedencia” ( Balzán, 1986: 514).
16.- Apelación al decreto (601 CPC) y a la sentencia de la incidencia( 603 CPC):
Referente a la apelación tanto al “Decreto” como de la “Sentencia” de las
medidas preventivas, debido a las interpretaciones contradictorias que se han hecho
en la doctrina, citamos los comentarios anotados de nuestro comentarista patrio
Rafael Ortiz:
“ De modo que el Código se refiere a un “Decreto” al momento de acordar la medida y sólo cuando se abre la articulación probatoria se habla de “sentencia” (...) cuando el juez acuerda la medida por “decreto” no se concede (al demandado) apelación ni casación, sino en todo caso oposición, sólo después de la apertura del lapso de oposición dicta el juez de la causa una sentencia contra la cual puede interponer el correspondiente recurso de apelación (603, eiusdem), o el recurso de casación cuando se produzca un gravamen irreparable. Hay que precisar - sin embargo - dos situaciones perfectamente diferenciables, a saber:
1. Cuando el juez decreta la medida solicitada por cualquiera de las partes; y
2. Cuando el Juez niega la medida. En el primer supuesto ya hemos establecido que no cabe contra el decreto que acuerda la medida el recurso de apelación y mucho menos, el recurso extraordinario de casación; incluso tanto la CORTE SUPREMA DE JUSTICA como los Tribunales de instancia han declarado inadmisible el recurso de amparo constitucional en los supuestos en que no hubieran agotado los recursos respectivos, esto es, la oposición, apelación, o casación en los casos de las partes; y la oposición al embargo prevista en los artículos 546 del Código de Procedimiento Civil, y la tercería prevista en los artículos 370 y siguientes, eiusdem, contra las demás medidas en los casos de terceros .
En el segundo supuesto, es decir, cuando el decreto niega la medida (al demandante), obviamente no es posible la oposición de parte, sino necesariamente el recurso de apelación, recurso éste que debe ser oído a doble efecto por cuanto a tenor de lo establecido en el artículo 288 según el cual de toda sentencia definitiva se oirá apelación, y el artículo 290 que ordena oír la apelación a un doble efecto, obviamente se requiera que previamente estemos de acuerdo en considerar que la interlocutoria que niega la medida, prejuzga como definitiva y tiene sus mismos efectos .
Por otro lado, el mero decreto de la medida no produce a tenor de la Ley dicho gravamen, de modo que sólo la sentencia que decide la oposición admite cualquier recurso impugnativo, incluso la decisión del superior se admite recurso de casación inmediata si la cuantía es aquella exigida para recurrir en casación” (Ortiz, 1997: 370 y 371).
En efecto, el procesalista patrio, Rafael Ortiz Ortiz, aclara que contra el auto
que “niega” la medida, prevista en el artículo 601 CPC, solo cabe el recurso de
“apelación”, porque se produce un perjuicio irreparable hacia la parte que solicita la
medida. Pero si se acuerda la medida solicitada mediante el decreto del 601 CPC, la
parte no puede apelar de esa decisión por expresa disposición del artículo 601 CPC,
sin embargo, puede ejercer el recurso de oposición, según lo previsto en el artículo
602 CPC, sólo en éste caso se abre la articulación probatoria de ocho días y se
sentenciará dentro de los dos días siguientes al vencimiento de ese lapso (Art. 603
CPC ). Afirma, con respecto al decreto que niega la ejecución de la medida que no
cabe el recurso de oposición por la razón lógica de que no hay medida cautelar
alguna decretada que perjudique al cautelado, de ahí que, no tiene sentido la
oposición, pero sí la apelación del demandante; porque se le produce un gravamen
irreparable a la parte que solicita la medida. Ortiz fundamenta la apelación con
efecto suspensivo en el artículo 288 CPC y 290 CPC, porque se trata de una sentencia
que se prejuzga como definitiva (Ortiz, 1997: 563 y 564 ).
Ahora bien, con respecto a la apelación de la “sentencia” que decide la
incidencia de la articulación probatoria, el artículo 603 CPC preceptúa que: “Dentro
de dos días , a más tardar, de haber expirado el término probatorio, sentenciará
el Tribunal la articulación probatoria. De la sentencia se oirá apelación en un
solo efecto” . Con respecto a esta norma procesal, la “sentencia” que decide la
incidencia de la articulación probatoria de la oposición de parte, presenta dos efectos:
puede declarar con o sin lugar la oposición efectuada por la parte contra quien se
dirigió la medida :
Þ Si el Tribunal declara “con lugar” la oposición del cautelado se debe a que
encontró suficientes sus elementos probatorios alegados para “revocar” la
medida decretada o ejecutada, lo que obviamente le favorece, puesto que su
consecuencia es la de declarar con lugar la oposición que formuló en el lapo
probatorio de ocho días previsto en el artículo 602, lo que originará “ipso
iure”, la suspensión o revocatoria de la ejecución de la medida decretada, o
ejecutada; en cambio,
Þ Si el Tribunal declara “sin lugar” la oposición, el efecto es confirmar la
medida a favor del actor, previamente decretada en el artículo 601.
Anota Ortiz, que en este caso se producen dos efectos que a su vez conduce a
dos formas de apelar la sentencia:
16.1.- Declaratoria “sin lugar” de la oposición:
Þ El efecto de esta declaratoria es confirmar la medida, o sea, se confirma el
“decreto” o la “ejecución” de la medida preventiva solicitada por la parte
actora en el artículo 601 CPC; contra esta decisión al cautelado o demandado
se le permite el recurso de apelación en un solo efecto devolutivo (Art. 603
CPC), tal cual prevé la norma; ahora bien, puesto que la medida ya está
ejecutada (se envía la copia del expediente al Superior, mientras el proceso
sigue su curso) - afirma Ortiz - esto implica que no existe una variación en el
estado de hecho o de derecho de las partes; debido a que la apelación se oye a
un solo efecto devolutivo, la medida se “mantiene” en el Tribunal de la causa,
mientras el superior revisa copia del expediente que contiene la questio facti
y la questio iuris, a los fines de resolver la apelación. Hasta aquí - concluye
Ortiz - parece congruente y acertada la norma.
16.2.- Declaratoria “con lugar” de la oposición:
Þ El efecto de esta declaratoria es revocar la medida, o sea se revoca el decreto
o la ejecución de la medida preventiva, favoreciendo “ipso iure” a la parte
demandada; el proceso sigue su curso levantándose la medida ejecutada. Aquí
se le concede a la parte actora apelación en un solo efecto devolutivo (art.
603); es en este momento - afirma Ortiz - cuando la parte actora se quedará
sin la ejecución de la medida, puesto que el proceso sigue su curso,
desembocando en el levantamiento de la medida preventiva; lo que lo dejará
sin la protección que solicitó para prevenir el riesgo manifiesto de que quede
ilusorio la ejecución del fallo, mientras el superior resuelve la apelación a un
solo efecto devolutivo.
Para resolver esta última cuestión que le causa perjuicios irreparables a la parte
actora, desfavorecida en la sentencia de la incidencia probatoria, Ortiz llega a la
conclusión que la declaratoria “con lugar” de la incidencia de la oposición debe oírse
a “ambos efectos”, para que el proceso se detenga en virtud a que se tiene que
remitir el expediente original al Juez Superior; por lo tanto - agrega - que así no se
suspenderá la ejecución de la medida. Ortiz se apoya en una brillante exhortación:
“(...)¿tendrá algún sentido que mientras se dilucida el mérito de la apelación, la
parte padezca una lesión o un daño a sus derechos?, cuando el superior decida la
apelación ¿no sería demasiado tarde?”, afirma que: basta imaginar, en el caso de
declararse con lugar la apelación de un caso de secuestro que se revoque por efecto
de la oposición para no encontrarse el actor con los bienes del demandado, mientras
el Tribunal Superior decide la apelación a un solo efecto devolutivo; concluye
afirmando que: “Esta es sin duda, una razón de carácter material, para afirmar
que la apelación (en caso de declaratoria “con lugar” de la oposición) debe ser
oída a ambos efectos, esto es, tanto devolutivo como suspensivo; con ello se
logrará que mientras se decide la apelación, la medida continúe vigente.”
( Ortiz, 1997: 565 y 566 )
17.- Diferencias entre la oposición de parte y la oposición de terceros al
embargo:
a) La “oposición de terceros” al embargo la hace el tercero propietario; o los
poseedores precarios, o quienes tienen un derecho exigible sobre la cosa; que
no sea el propio ejecutado, o que obre en su nombre o representación. En
cambio, la “oposición de parte” la hace el propio demandado alegando
violación de normas o insuficiencia de pruebas;.
b) En la oposición de terceros al embargo, prevista en el ordinal 2° de artículo
370, cuyo procedimiento se encuentra en el artículo 546, el lapso para
oponerse, si se trata de una medida preventiva es: antes de practicado el
embargo, o bien después de ejecutado el embargo, y hasta el día siguiente a la
publicación del último cartel de remate. Si se trata de una medida ejecutiva:
desde el momento de practicarse el embargo, después de practicado, y hasta el
día siguiente a la publicación del último cartel de remate. En cambio, la
oposición de parte, prevista en el encabezamiento de artículo 602, se inicia
dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, sino se ha
citado al demandado para la contestación de la demanda, o bien dentro del
tercer día siguiente a su citación.
c) El término probatorio en la oposición de terceros al embargo previsto en el
artículo 546, el juez procede a abrir la articulación probatoria de ocho días solo
si hay “oposición a la oposición” del tercero. En cambio en lapso probatorio de
ocho días previsto en el primer aparte de artículo 602 se abre de pleno derecho.
d) En la oposición de terceros al embargo, previsto en el artículo 546 los motivos
que puede alegar el tercero son: la propiedad legítima, posesión precaria y un
derecho exigible sobre la cosa. En cambio, en la oposición de parte, prevista en
el encabezamiento del artículo 602, los motivos que puede alegar el demandado
son: la violación de una norma, insuficiencia de pruebas, e ilegalidad en la
ejecución de la medida.
e) En la oposición de terceros al embargo, el término para decidir es al noveno día
después de abierta la articulación probatoria. En cambio, en la oposición de
parte, el segundo aparte del artículo 602, no establece lapso para decidir, por lo
tanto debe hacerlo al tercer día siguiente vencido el lapso probatorio, de
conformidad con el artículo 10 del CPC.
18.- Puede haber oposición de parte a la medida preventiva decretada conforme al juicio ejecutivo por el procedimiento de intimación (646 CPC) y de hipoteca (661 CPC):
El embargo preventivo decretado en el procedimiento de intimación no se puede
suspender formulando oposición de parte (602 CPC), ya que no tendría así sentido
este juicio especial de cognición.
Por su parte, en el Juicio ejecutivo de hipoteca, tampoco se puede suspender la
prohibición de enajenar y gravar decretada por el Juez, porque el objetivo en este
juicio es que pague apercibiéndosele de la ejecución.
CAPÍTULO XI
El Embargo Ejecutivo
1.- Nociones generales:
Mientras que el embargo preventivo es una medida asegurativa de los bienes
del deudor para prevenir vías de hecho que impidan cumplir el fallo; el embargo
ejecutivo, previsto en el Artículo 524 y siguientes del Código Procesal Civil, no
responde a la anterior naturaleza, sino al momento de haber quedado definitivamente
firme la sentencia, y el demandante pide que se decrete el cumplimiento voluntario,
como bien se establece en el artículo 524, ejusdem, y el deudor no efectúa el
cumplimiento voluntario en el lapso fijado, que no será no menor de 3 días ni mayor
de 10 días, transcurrido íntegramente dicho lapso, el tribunal procederá a la
ejecución forzada.
2.- Concepto:
El título IV que trata de la Ejecución de la Sentencia, en su Capítulo III, Libro
segundo del Código de procedimiento Civil, regula lo relativo al embargo de bienes
muebles e inmuebles; con lo cual este no es más que la afectación de un bien del
deudor de forma forzosa al cumplimiento del dispositivo de la sentencia
definitivamente firme, mediante el embargo forzoso, el justiprecio del bien, la
publicación de los carteles y el remate del bien embargado y entrega al adjudicatario
del bien subastado.
La doctrina le define como la disposición jurídica material de bienes propiedad
del ejecutado para ser afectado forzosamente al cumplimiento de la sentencia del
ejecutante, una vez declarada definitivamente firme y agotado el cumplimiento
voluntario.
3.- Semejanza entre el embargo ejecutivo y preventivo:
El embargo ejecutivo, se diferencia del preventivo, en que el primero no tiene la
naturaleza preventiva, sino que tiene por objeto ejecutar el fallo si el demandado no
cumple con su obligación una vez que la sentencia ha quedado ejecutoriada, y no se
ha realizado el cumplimiento voluntario. Solamente se pueden asemejar en el caso
del embargo preventivo, en el procedimiento por intimación o juicio monitorio, en el
cual se apremia al intimado para que pague o se oponga en el lapso de 10 días a
contar de su citación personal; si se opone el juicio se ventilará por el procedimiento
ordinario, quedando los bienes embargados preventivamente ( Artículo 646 CPC);
pero si no se opone, el título queda ejecutivo, y se procederá a ejecutar los bienes
embargados mediante justiprecio, carteles y remate.
4.- Diferencias entre el embargo preventivo y el embargo ejecutivo:
Þ El embargo ejecutivo no procede sino en estado de ejecución de sentencia,
cuando ha quedado definitivamente firme y con carácter de cosa juzgada. En
cambio, el embargo preventivo, procede en cualquier estado y grado de la
causa, pudiendo ser decretado sin estar llenos los requisitos del artículo 585
CPC, si el demandante ofrece y constituye caución o garantías suficientes
(589 CPC) de las que se refiere el artículo 590 CPC.
Þ El embargo ejecutivo no puede ser levantado por el perdidoso, dado el
principio de la continuidad de la ejecución de la sentencia; en cambio, el
embargo preventivo puede ser levantado por el demandado dando caución o
garantía suficiente, incluso en plena incidencia probatoria de la oposición
(Art. 602 CPC).
Þ La medida ejecutiva de embargo procede sobre bienes muebles o inmuebles.
En cambio, la medida preventiva de embargo sólo procede sobre bienes
muebles.
Þ El embargo ejecutivo sólo puede ser solicitado por el vencedor del pleito. En
cambio, las medida preventiva pueden ser solicitadas por el demandante, a
partir de la admisión de la demanda, y en cualquier estado y grado de
proceso, sin saber quien será el vencedor del litigio. Pero la medida
preventiva de prohibición de enajenar y gravar puede ser solicitada en el
proceso por cualquiera de las partes.
Þ En el embargo ejecutivo el perdidoso en la Litis se tiene por citado y
conocimiento de causa de que si no cumple voluntariamente la sentencia se
ordenará que se embarguen sus bienes. En cambio, las medidas preventivas se
pueden dictan “inaudita parte”, sin estar enterado, ni citado, el cautelado.
Þ En el embargo ejecutivo no cabe la oposición de parte ( Artículo. 602 CPC),
pero sí la oposición de terceros (Ordinal 2° del artículo 370 CPC, en
concordancia con el 546 CPC). En cambio en el embargo preventivo sí cabe
la oposición de parte (Artículo 602 CPC) y de terceros (Ordinal 2° del
artículo. 370, en concordancia con el artículo 377 y 546 CPC).
Þ El embargo ejecutivo no puede ser detenido por el deudor perdidoso de
litigio, ya que continua de derecho, sin interrupción, en virtud del principio de
continuidad de la ejecución de la sentencia, salvo las excepciones del artículo
525 y 532. Sin embargo, el tercero opositor lo puede suspender dando
caución suficiente, tanto en juicio de tercería, conforme se prevé en el artículo
376, como asimismo en el recurso de invalidación, previsto en el artículo 333.
En cambio, el embargo preventivo, no se rige por el principio de la
continuidad, ya que aún no hay sentencia, y el demandado lo puede suspender
dando caución o garantías suficiente, como bien se establece en el último
aparte del artículos 588, 589, y segundo aparte de artículo 602.
Þ Las medidas preventivas están establecidas como medidas precautelativas
para precaver el peligro de no poder hacerse efectiva la sentencia
condenatoria; mientras que el embargo ejecutivo está establecido en función
de la ejecución de lo juzgado y sentenciado.
Þ El embargo ejecutivo está vinculado al proceso de ejecución de la sentencia;
de ahí que es una medida ejecutiva. En cambio, el embargo preventivo sólo
asegura dicha ejecución si recae sentencia condenatoria, de ahí que es una
medida cautelar.
Þ En el embargo ejecutivo la decisión del Juez de proceder al embargo no
agota otras futuras resoluciones sobre la disposición de la cosa. En cambio, en
las medidas preventivas no debe existir ninguna otra actividad ordenatoria
del Juez que no sea la propia traba de aseguramiento.
Þ El embargo ejecutivo se práctica porque hay una condena. En cambio, las
medidas preventivas se practican sin haber una condena, y se solicita
justamente para prevenir que se cumpla la sentencia.
Þ En el embargo ejecutivo existe la figura de la perención de embargo (547
CPC). En cambio en el embargo preventivo no existe esta figura, sino que se
puede dar la perención de la instancia (267 CPC) y con ella debe de
decretarse el desembargo preventivo.
Þ En el embargo ejecutivo el ejecutante indica los bienes que se embargarán
(534 CPC). En cambio en el embargo preventivo, cuando no hay perjuicio
para el embargante, el embargado puede indicar los bienes a embargar (597
CPC).
Þ Cada una de ellas tiene un procedimientos distinto.
5.- Diferencias entre el embargo ejecutivo que proviene de una sentencia ejecutoria y el embargo decretado en los juicios ejecutivos (630 y s.s. CPC):
Þ El embargo ejecutivo es el comienzo de la ejecución forzosa de una sentencia
definitivamente firme y con carácter de cosa juzgada que conlleva a la
liquidación de los bienes embargados a través de justiprecio, carteles y remate ;
mientras que en los juicios ejecutivos, al estar la demanda fundada en un
instrumento público o privado reconocidos o tenido por reconocer que prueba
de forma clara, cierta y exigible la obligación del demandado, convierte dicho
instrumento en título ejecutivo, como si se tratase de una sentencia definitiva y
firme y con carácter de cosa juzgada: si se trata de la vía ejecutiva (630 CPC) el
embargo ejecutivo se realiza inmediatamente y se detiene con la publicación del
tercer cartel de remate hasta que haya una sentencia; si se trata de la intimación
( 640 CPC), si el intimado no se opone queda firme la sentencia iniciándose
inmediatamente la ejecución de los bienes embargados preventivamente a
través del justiprecio, publicación de carteles y remate; si se trata de ejecución
de créditos fiscales (653 CPC), si el demandado no paga el crédito una vez
apercibido de ejecución, el Tribunal inicia la ejecución de la sentencia con el
embargo, justiprecio, carteles y remate; si se trata de la ejecución de la hipoteca
(660 CPC), si el demandado no se opone o en su caso los terceros poseedores,
queda firme el decreto de intimación y se decreta inmediatamente el embrago
ejecutivo continuando su ejecución hasta que sea rematado el inmueble; si se
rata de la ejecución de prenda (666 CPC), una vez entregado los bienes
muebles el acreedor pignoraticio al Tribunal, y si el demandado no paga el
crédito garantizado con prenda se inicia la ejecución de la cosa dada en prenda
con el justiprecio, carteles y remate.
Þ En el embargo ejecutivo, en fase de ejecución de sentencia se publican tres
carteles de remate, pudiéndose poner los terceros hasta la publicación del
último cartel de remate; mientras que, únicamente en la “vía ejecutiva” existe
un cuarto cartel para fijar la fecha y hora del remate, ya que en el tercer cartel
no se podía indicar dicha fecha, simplemente se dice en éste cartel que el
remate se llevará a cabo una vez que haya una sentencia definitivamente firme,
con lo cual hasta la publicación del cuarto y último cartel de remate se pueden
oponer los terceros a través del artículo 546 CPC.
Þ En el procedimiento de ejecución de sentencia, dado el principio de la
continuidad de la ejecución de la sentencia, no se puede levantar el embargo
con caución o garantía; mientras que en la vía ejecutiva, conforme al artículo
633 CPC, sí se puede suspender el embargo si el deudor presenta caución o
garantías suficientes que llene los extremos del artículo 590 CPC.
6- Graduación de los embargos:
Estatuye la parte in fine del artículo 534 CPC, que un mismo bien podrá ser
objeto de varios embargos, y que los derechos de los de los que se hayan hecho
practicar se graduarán por su orden de antigüedad. Rematado el bien, el derecho de
los embargantes se trasladará sobre el precio en el mismo orden cuantía en que
hayan sido practicados los embargos; quedando a salvo las preferencias y privilegios
legales.
7.- Notificación del embargo de un inmueble al Registrador:
Establece el artículo 535 que:
Cuando la cosa embargada fuere inmueble o un derecho que tenga sobre él el ejecutado, el juez participará de oficio el embargo al Registrador del Distrito donde esté situado el inmueble, inmediatamente, a fin de que se abstenga de registrar toda escritura que verse sobre gravamen o enajenación del inmueble embargado. El registrador será responsable de los daños y perjuicios que cause por el incumplimiento de la orden del Juez.
Ahora bien, la participación que hace el Juez al Registrador, apunta el
procesalista patrio, Abdón Sánchez Noguera, deberá de “ (...) hacerla de oficio el
Juez e inmediatamente a que sea ejecutada la medida y no deberá esperar que la
solicite el ejecutante, pues es su deber como representante del Estado en la
garantía de la ejecución del fallo, que esa ejecución se lleve a efecto” (Sánchez,
195: 106).
Por otra parte, el Juez Ejecutor de Medida del Municipio, además de remitir el
expediente de la medida al Juez de la causa principal, debe hacer la notificación de la
práctica de medida al Registrador, para que éste lo anexe al libro de Registro que al
efecto lleva.
Abdón Sánchez Noguera, citando a Arminio Borjas, apunta que será desde el
momento en que el Tribunal Ejecutor haga saber al Registrador Subalterno que ha
ejecutado la medida de embargo y por tanto que la cosa inmueble embargada “la ha
declarado especialmente afecta al pago de determinadas obligaciones de su
propietario (...) (...) éste pierde el derecho de disponer libremente de aquélla, no
siéndole, en consecuencia, permitida enajenarla o gravarla” (Sánchez, 1995:
106).
En consecuencia, el Registrador recibe el oficio que participa que no se grave ni
enajene el bien a embargar del Juez que decreta el embargo ejecutivo, así como el
oficio del Juez Ejecutor del Municipio, ya que el Registrador Subalterno de Distrito
en cuya jurisdicción se encuentra ubicado el inmueble objeto de embargo debe
anotar en el libro de prohibición de gravar y enajenar:
a) El Tribunal que decretó la medida.
b) El Tribunal que ejecutó la medida.
c) La ubicación de inmueble, con expresión del sitio preciso de su localización.
d) Los linderos del mismo, y
e) Las demás circunstancias que sirvan para determinarlo distintamente.
8.- Forma de practicar el embargo:
Estatuye el artículo 536 que:
Para practicar el embargo el Juez se trasladará al sitio donde esté situada la cosa objeto del embargo y procederá a notificar al ejecutado o a cualquier otra persona que se encuentre en el sitio de la misión del Tribunal. Seguidamente declarará consumada la desposesión jurídicas del ejecutado y entregará la cosa por inventario al depositario que nombrará, previamente, levantado un acta que contenga la descripción de las cosas embargadas y las demás circunstancias de acto.
El procesalista, Abdón Sánchez Noguera, comenta que:
“Está norma establece que el Juez al trasladarse al sitio donde se encuentra la cosa objeto del embargo, si se trata de bienes muebles, el Juez se trasladará donde se encuentren depositados o colocados; si se trata de derechos o acciones incorporadas, a la oficina, establecimiento o dependencia en la cual se encuentren archivados los títulos correspondientes, o a la persona de la cual dependa el ejercicio de tales títulos; y, tratándose de inmuebles, al sito donde se encuentren ubicados los mismos. Que esta disposición encuentra su complemento para una cabal interpretación en los artículos 591 y 593 del mismo Código de procedimiento Civil, relativos al embargo preventivo” ( Sánchez, 1995: 110).
9.- El Inventario aforado en la práctica de la medida:
Hecha la desposesión material y jurídica al ejecutado, el Juez Ejecutor de la
Medida entregará la cosa mediante inventario al Depositario que nombrará
previamente junto al Perito evaluador. Este inventario, señala Sánchez Noguera:
“Lo levantará el Tribunal en el sitio donde se practique la medida, y deberá ser hecho de forma detallada y precisa, individualizando cada una de las cosas embargadas, con todos los elementos que sirvan para individualizarla, sirviendo como guía para la forma de levantar tal inventario en cuento se refiere a la descripción de tales cosas, los requisitos que se exigen en el ordinal 4° del artículo 340 para determinar el objeto de la demanda, pero además de la determinación precisa del bien, se hará necesario que se describa también el estado en que se encuentre el mismo al momento de practicar la medida, sea que quede en poder del
depositario, sea que se permita la ocupación por el ejecutado, pues de tal descripción derivará la determinación de cumplimiento de los deberes y responsabilidades de ambos en cuento al cuidado celo que deberán poner mientras la cosa embargada esté en su poder. Finalmente, el acto de ejecución del embargo se hará constar en acta que se levantará en la cual se hará constar una relación de todo lo ocurrido, llenando ella todos los requisitos que señala el artículo 189” (Sánchez, 1995: 112).
10.- Arrendamiento del inmueble cuando el ejecutado ocupa el inmueble:
Establece el artículo 537 que:
Si el ejecutado ocupare el inmueble el Tribunal fijará la cantidad que debe pagar éste para continuar ocupándolo hasta el remate, ajustándose en lo posible a las disposiciones sobre regulación de alquileres. Los pagos se efectuarán por mensualidades anticipadas y en caso de incumplimiento el Tribunal ordenará la desocupación del inmueble y la llevará a cabo, utilizando la fuerza pública si fuere necesario.
Sánchez Noguera en su Código de Procedimiento Civil comentado, anota que el
ejercicio del derecho del ejecutado de continuar ocupando el inmueble nace al
momento mismo de ejecutarse la medida dependiendo de la sola voluntad del
ejecutado, pues no se exige el consentimiento del ejecutante, ni se trata de una
concesión graciosa del Tribunal, a quien sólo le está dado fijar la cantidad que debe
pagar el ejecutado, sin entrar al análisis de la conveniencia o no de la ocupación, lo
que no obsta para que con posterioridad esa ocupación precaria pueda ser revocada
por causas supervinientes. Finalmente, apunta que, el término de la ocupación cesará
a rematarse el inmueble de modo que rematado el bien no cabe la posibilidad de
prorrogas de la ocupación, pues corresponderá al Tribunal poner en posesión del
adjudicatario el bien rematado y hacer efectiva la desocupación utilizando para ello la
fuerza pública si fuere necesario (Sánchez, 1995: 113 a 116).
11.- Embargo de cosas corruptibles. Venta por el depositario:
Estatuye el artículo 538, que:
“Si entre las cosas embargadas hubiere cosas corruptibles, el Juez podrá, previa audiencia de ambas partes, autorizar la venta de dicha cosa, previa estimación de su valor por un perito que nombrará el Tribunal. Dicha venta se anunciará mediante un solo cartel que se publicará en un periódico que circule en la localidad, pudiéndose prescindir de éste e caso de que el temor de la corrupción de los bienes sea de tal naturaleza que haga necesaria dicha omisión. El producto de la venta con la cual se favorecerá a quien ofrezca e mayor precio de contado por encima del precio fijado por el perito se destinará a los fines de la ejecución”
Abdón Sánchez Noguera, al comentar esta normar en su Código de
Procedimiento Civil, afirma, que:
“Es al depositario a quién corresponde formular la solicitud de venta de las cosas corruptibles, ya que será éste quien está en capacidad de señalar al Tribunal si tal conservación es posible mediante un gasto normal o si por el contrario corren el riesgo de perderse por resultar difícil o demasiado onerosa su conservación También las partes puede hacer la solicitud, ya que son ellas las que en definitiva pueden resultar afectadas por la pérdida de las cosas corruptibles; como tampoco se puede negar la posibilidad que el Juez la pueda acordar de oficio” (Sánchez, 1995: 117).
12.- Desembargo de bienes por falta de impulso procesal: (perención del embargo):
Estatuye el artículo 547 CPC que: “Si después de practicado el embargo
transcurrieren más de tres meses sin que el ejecutante impulse la ejecución,
quedarán libres los bienes embargados”.
Esta disposición tiene por objeto incentivar el andamiento del trámite ejecutivo,
so pena de caducidad, no del proceso, como ocurre en las perenciones breves a que se
refiere el artículo 267, sino del embargo en fase ejecutiva, lo cual le permite al
acreedor ejecutar forzosamente su crédito a través del remate del bien.
Así en consecuencia, se fija un plazo de tres meses para que el ejecutante
impulse la ejecución de la sentencia; de ahí que, si no impulsa el proceso, después de
haberse practicado el embargo ejecutivo, designando los peritos que realzarán el
justiprecio del bien, el Juez de la causa, de oficio, o a solicitud de parte ejecutada,
deberá declarar desafectados los bienes embargados.
Comenta el procesalista patrio, Abdón Sánchez Noguera, que esta norma se
asimila a la perención ordinaria de la instancia, prevista en el artículo 267 CPC, pero
referida a la situación de afectación de los bienes en virtud del embargo que se ha
practicado sobre los mismos, al ordenar que se dejen libres de embargo los bienes
embargados. Sánchez anota que:
“Los efectos de la desafectación al embargo de los bienes no implica que se extinga el derecho nacido de la ejecutoria o que deba entablar el ejecutante un nuevo proceso para hacer efectiva la misma, pues representaría la negación de la institución de la cosa juzgada. Tampoco puede considerarse como efecto de la liberación de los bienes por inactividad del ejecutante, que los bienes que resulten desafectados de la medida en razón de tal inactividad no puedan ser embargados nuevamente en el mismo procedimiento de ejecución, pues ello significaría crear un privilegio que no reconoce la ley en forma alguna. Se trata de una sanción al ejecutante que no impulsa la ejecución y de una protección al ejecutado, que de no haberse incluido está novedosa disposición, quedaría a merced del ejecutante indefinidamente. Nada impide, sin embargo, que inmediatamente después que el efecto legal se produzca, pueda el ejecutante solicitar nuevamente el embargo de los mismos bienes, sin que se imponga condición o término alguno para el ejercicio de tal derecho, como bien ocurre en la perención ordinaria de la instancia, el cual exige que el demandante no podrá proponer la demanda antes de que transcurran noventa días continuos después de verificada la perención, pues imponérselas sería cercenarle el derecho a exigir que el Estado de cumplimiento a la determinación que a través de una sentencia se produjo a su favor, lo que representaría la negación de la justicia misma”
(Sánchez, 1995: 178)
Ahora bien, creemos que una vez que ocurra la desafectación, nada impide que
el ejecutante pida de nuevo el embargo de los mismos bienes, u otros, de no
encontrarse aquellos, sin que se imponga condición o término alguno para el
ejercicio de tal derecho, como bien apunta nuestro comentarista, pero el Juez no
permitirá que se embargue nuevamente al ejecutado liberado de la medida, si el actor
acreedor ejecutante del fallo no impulsa la fase que sigue del proceso, la cual no es
más que la de designar el perito para la realización del justiprecio. De modo que, el
actor ejecutante debe demostrar interés en seguir con su carga procesal de designar el
Perito, pues sólo así se incentivará el andamiento del proceso, dando continuidad a
la ejecución de la sentencia con la publicación de los carteles y el consecuente
remate del bien embargado, cobro de la deuda, y traspaso al adjudicante del bien.
Por otra parte, esta norma no puede obrar respecto al embargo preventivo, ya
que en este caso no hay posibilidad alguna de impulsar la ejecución de la sentencia,
dada la finalidad cautelar que revisten las medidas preventivas; pero sí rige en el caso
del embargo ejecutivo de la vía ejecutiva, donde autoriza la ley sustanciar el proceso
de ejecución hasta el preámbulo del remate.
Cabe destacar, que en las medidas preventivas nada se estatuye si después de
practicada la medida, si transcurrieren más de tres meses sin que el demandante
impulse el proceso queden libre los bienes embargados por la inactividad procesal.
Frente a esta situación hay que distinguir varias hipótesis:
En primer lugar si la medida se practicó, resulta superfluo y perjudicial invocar
analógicamente al artículo 547 CPC, porque para ello encontramos el dispositivo de
la perención ordinaria de la instancia contemplado en el artículo 267 CPC, el cual le
favorece; ya que si el demandante no cita al demandado en los treinta días a contar de
la admisión de la demanda, el juez de oficio decretará el desembargo de los bienes así
como la perención de la instancia. Este razonamiento parece lógico, sobre todo si
partimos del hecho de poner al ejecutado en una situación perjudicial, semejante a la
perención del embargo, debido a que estas medida se pueden dictar inaudita parte;
entonces, si el demandante no cita al cautelado, el Juez deberá ordenar la perención
ordinaria de la instancia contemplado en el dispositivo del artículo 267 CPC, y con
ello el desembargo.
En segundo lugar, si contemplamos la situación contraria al caso anterior, es
decir si se decretada la medida y citado el demandado, pero no ejecutada por falta de
impulso procesal de parte interesada ante el Juez Ejecutor de Medidas, lo que implica
que no se le causa perjuicio al cautelado; cabe aquí aplicar la perención de la
instancia ordinaria durante el periodo de un año por no haberse ejecutado ningún acto
del procedimiento, por lo que si el juicio principal, se paraliza por más de un año, se
extingue la instancia y por ende se produce la perención del procedimiento de la
medida decretada.
13.- Traslación del embargo y embargo suplementario:
Establece el artículo 548 que:
El ejecutante podrá pedir que se traslade de unos bines a otros el embargo hecho con el objeto de la ejecución, y que se embarguen nuevos bienes además de los ya embargados, y el Juez lo decretará así, si del justiprecio que se haya efectuado, deduce que será necesario para la eficacia de la ejecución. En caso de hipoteca, el embargo se limitará a los bienes hipotecados y el acreedor sólo podrá pedir el embargo de otros bienes cuando rematados los hipotecados hayan resultado insuficientes para su pago. Con respecto a la ejecución de los inmuebles que le estén hipotecados tendrán los derechos de un acreedor quirografario.
Sobre esta norma, comenta, Abdón Sánchez Noguera, citando a Arminio Borjas,
que esta previsión:
Constituye la garantía para la eficacia de la ejecución, procurando que ello sea con el menor perjuicio para el ejecutado, pero allanándose las dificultades para el remate de ciertos bienes. Dos situaciones prevé la norma:
a) Que la solicitud del ejecutante se refiera al traslado del embargo de unos bienes a otros.
b) Que esa solicitud esté referida a que, además de los bienes embargados, se embarguen otros.
Agrega nuestro comentarista que, la solicitud no puede ser producto del capricho
del solicitante, y el Tribunal no podrá acordarla sin antes deducir del justiprecio que
será necesario para la eficacia de la ejecución. Además, no se puede tomar al pie de la
letra lo anteriormente dicho, ya que se pueden presentar situaciones durante la
ejecución que harán igualmente procedente la solicitud, como por ejemplo, cuando se
traslada el embargo de unos bienes a otros:
“ (...) liberándose del embargo a los primeros, éstos no puedan rematarse, por una causa no imputable al ejecutante mismo, lo que ocurriría en el caso de que no se produzcan posturas en el acto de remate (...) o que tratándose de embargo de otros bienes, además de los ya embargados se trate de casos en que los primeros no sean suficientes para cubrir el monto por el cual se sigue la ejecución, bien sea que ello resulte
como consecuencia del remate mismo, bien sea que derive de la presunción que nace del justiprecio que de dichos bienes se haga. Deberá atenderse en cada caso al principio de la eficacia de la ejecución (...) (...) Tendrá que esperar siempre el acreedor hipotecario a que se subaste el bien que le esté hipotecado para que pueda pedir el embargo de otros bienes, así se tenga constancia expresa mediante el justiprecio del mismo, que al subastarla no será suficiente para el pago de su crédito privilegiado. La parte final de artículo no hace otra cosa que ratificar lo antes dicho, al equiparar respecto de los bienes no afectos a la hipoteca, al acreedor hipotecario con el acreedor quirografario que, como se sabe, es aquel cuya obligación se deriva de escritura privada”
(Sánchez:179 a 181)
Esta disposición se justifica porque cuando se práctica la medida de embargo el
Perito evaluador, nombrado por el Tribuna Ejecutor de Medidas, avalúa los bienes
por el cual se decretó el embargo, pero posteriormente, por múltiples circunstancias,
el dictamen pericial que establece el justiprecio de los bienes embargados, previsto en
el artículo 558, a los fines de fijar la base de posturas en el remate, puede arrojar un
valor inferior al establecido en la traba de la medida. Ante tal circunstancias se
avizora de partida la ineficacia del primer acto de remate para satisfacer las expensas
y el crédito del acreedor ejecutante; como asimismo el de los privilegios que están
acreditados en el expediente (embargo anteriores sobre la misma cosa). De allí que en
vez de forzar la liquidación a un segundo o tercer remate, en perjuicio de la celeridad
procesal esta norma autoriza la extensión de la medida a nuevos bienes para
garantizarse así la eficacia de la ejecución.
14.- Efectos del embargo:
Estatuye el artículo 549 que:
“Todo negocio jurídico de administración o de disposición efectuado por el ejecutado sobre la cosa embargada después de practicado el embargo si la cosa fuere mueble, o recibida por el Registrador de la jurisdicción a que corresponda el inmueble la participación que al efecto le hará el Tribunal, será radicalmente nulo y sin efecto, aun sin declaración del Juez. La cosa embargada podrá ser perseguida en manos de cualquier persona en quien se encuentre y restituida al Depositario mediante simple orden del Juez que practicó el embargo”
Esta norma prevé la nulidad absoluta, aún sin declaración del Juez, de cualquier
acto de administración (o de simple administración) o de disposición que haga el
ejecutado sobre la cosa mueble o inmueble embargada. Su único aparte consagra el
derecho de persecución sobre la cosa y de restituirlas al depositario mediante la
simple orden del Juez de Municipio que practicó el embargo, o sea el Juez Ejecutor
de la Medida, ya que éste es el Tribunal ordinario especializado en practicar las
medidas, ejecutivas y preventivas, conforme se desprende del último aparte del
artículo 70 de la Ley Orgánica de Poder Judicial.
CAPTULO XII
Oposición al Embargo
1.- Fundamento legal:
La oposición al embargo preventivo como modalidad autónoma de intervención
voluntaria de terceros en la causa principal, la encontramos prevista en el ordinal 2°
del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos
377, 378 y 546, eiusdem; mientras que la oposición de los terceros al embargo
ejecutivo, como modalidad accesoria de intervención de terceros en fase de ejecución
de sentencia, cuando no hayan sido rematados los bienes del deudor, la encontramos
prevista en el ordinal 2° del artículo 370, 378 y 546, eiusdem.
2.- Nociones Generales:
La posición al embargo se puede dar tanto en las medidas preventivas como
ejecutivas. Solo los terceros ajenos al juicio principal pueden solicitar la oposición al
embargo. Cuando los terceros intervienen voluntariamente en el embargo preventivo,
mientras no haya sido rematado el bien y adjudicado al mejor postor, el fundamento
de la intervención de terceros en la causa principal lo encontramos los artículo 377
CPC y 378 CPC, estando su procedimiento previsto en el artículo 546 CPC. El
artículo 377 CPC estatuye que el tercero se podrá oponer “(...) aun antes de
practicado el embargo, o bien después de ejecutado el mismo”; esto significa que
el embargo preventivo se puede decretar y ejecutar en cualquier estado y grado de la
causa, aún
antes de ser citado el demandado para la litis contestación de la demanda, y inclusive
en la publicación del último cartel de remate, por interpretación extensiva del artículo
377 CPC en concordancia con el artículo 546 CPC. En cambio, esto no ocurre en el
caso del embargo ejecutivo ya que aquí los terceros intervienen después que existe
una sentencia definitiva; además no se pueden oponer, aunque parezca contradictorio,
los terceros al embargo ejecutivo si el acreedor ejecutante no ha cumplido con el
procedimiento previsto en el artículo 524 y siguientes del Código de Procedimiento
Civil, de ahí que el tercero debe esperar que sea decretada la ejecución forzada
sobre los bienes del deudor para solicitar la oposición del embargo; entonces, el
fundamento de su solicitud será el ordinal 2° del artículo 370, en concordancia con el
artículo 378 CPC y 546 CPC, pudiendo intervenir en el momento de practicar del
embargo, después de practicado el embargo, y hasta el día siguiente a la publicación
del último cartel de remate.
3.- Concepto:
Dando una definición lato sensu, es la intervención voluntaria de terceros
dentro de un embargo de carácter “preventivo”, decretado o ejecutado, en un juicio
pendiente; o de carácter “ejecutivo” en fase de ejecución de sentencia; en el primer
caso, es la intervención realizada por los tercero de forma autónoma e “incidental” en
el proceso, alegando: bien aun antes de practicado, o bien en el momento de la
práctica, o bien después de la práctica, o bien hasta la publicación del último cartel de
remate, mediante prueba fehaciente, que los bienes embargados son de su propiedad,
o que se tiene una posesión precaria sobre ellos en nombre del ejecutado, o bien que
se tiene un derecho exigible, para que se suspenda la medida y le sea devuelta la
cosa, o bien se le respeten sus derechos; en el segundo caso, es la intervención
realizada por los tercero de forma “accesoria”, frente a un embargo ejecutivo, en la
ejecución de una sentencia definitiva y firme, alegando bien en la práctica de la
medida, o bien después de la práctica de la medida, o bien hasta la publicación del
último cartel de remate, mediante prueba fehaciente, que los bienes embargados son
de su propiedad, o que se tiene una posesión precaria sobre ellos en nombre del
ejecutado, o bien que se tiene un derecho exigible; para que se suspenda la medida y
le sea devuelta la cosa, o bien se le respete su derecho a poseer la cosa o a obtener sus
frutos hasta que sea rematada la cosa.
En sentido estricto sensu, le definimos como aquél recurso voluntario que
ejerce un tercero que interviene en un juicio ajeno, con el objeto de oponerse a que
sea practicado una medida preventiva o ejecutiva de embargo, sobre bienes sujetos a
su propiedad o tenencia o que se tiene un derecho exigible sobre ellos.
4.- Procedimiento de la Oposición al embargo:
El procedimiento para ejercer el tercero la “oposición al embargo”, tanto para las
medidas preventivas, como para la medida ejecutiva de embargo, lo encontramos
estatuido en el artículo 546 CPC, al establecer que:
“Si al practicar el embargo, o después de practicado y hasta el día siguiente a la publicación del último cartel de remate, se presentare algún tercero alegando ser él el tenedor legítimo de la cosa, el Juez, aunque actúe por comisión, en el mismo acto suspenderá el embargo si aquella se encontrare verdaderamente en su poder y presentare el opositor prueba fehaciente de la propiedad de la cosa por un acto jurídico válido Pero si el ejecutante o el ejecutado se opusieren a su vez a la pretensión del tercero, con otra prueba fehaciente, el Juez no suspenderá el embargo, y abrirá una articulación probatoria de ocho días sobre a quién debe se atribuida la tenencia, decidiendo a noveno, sin conceder término de distancia.
El Juez en su sentencia revocará el embargo si el tercero prueba su propiedad sobre la cosa. En caso contrario, confirmará el embargo, pero si resultare probado que el opositor es un poseedor precario a nombre del ejecutado, que sólo tiene un derecho exigible sobre la cosa embargada, se ratificará el embargo pero respetando el derecho del tercero. Si la cosa objeto de embargo produce frutos se declararán embargados éstos y su producto se destinará a la satisfacción de la ejecución. En éste último caso la cosa podrá ser objeto de remate pero aquél a quién se le adjudique estará obligado a respetar el derecho de tercero, y para la fijación del justiprecio de la cosa embargada se tomará en cuenta esta circunstancia. De la decisión se oirá apelación en un solo efecto, y en los casos en que conforme a Artículo 312 de este Código sea admisible, el recurso de casación. Si se agotaren todos los recursos la sentencia producirá cosa juzgada, pero la parte perdidosa en vez de apelar de la sentencia de
primera instancia podrá proponer el correspondiente juicio de tercería, si hubiere lugar a él”
El procesalista patrio, Abdón Sánchez Noguera, apunta que:
“ ( ...) no cabe duda de que toda oposición al embargo, que formule un tercero, será siempre una intervención voluntaria del tercero, sea que su intervención se produzca ante el decreto o ejecución de un embargo preventivo, sea que el embargo al cual se oponga sea ejecutivo, y lo es aplicable al embargo preventivo en razón de que en las normas sobre procedimiento de medidas cautelares no existe previsión alguna acerca de la oposición de terceros al embargo preventivo, como sí existe la previsión respecto de la oposición de la parte misma al embargo preventivo ejecutado en su contra” (Sánchez, 1996: 156).
En efecto, como bien comenta, Ricardo Henríquez La Roche, en su Código de
Procedimiento Civil comentado, que la apelación de terceros, prevista en el numeral
6° del artículo 370, “comprenden todos los casos de intervención de terceros que
muestra la doctrina”. Apunta nuestro comentarista, al establecer la clasificación de
los tipos de tercería, previstos en los ordinales 1° y 2° del artículo 370, según la
naturaleza de la pretensión y de acuerdo a lo que se deduce de texto legal, que:
La oposición de tercero al embargo, equivale a una tercería de dominio, es decir, al ejercicio incidental de una demanda reivindicatoria (oposición petitoria), pues como lo indica el ordinal 2° de este artículo 370, su pretensión tiene por objeto la declaratoria de que él y no el ejecutado es propietario de la cosa embargada (tercería “ad excludendum” o excluyente). Pero si el tercero lo que pretende es el reconocimiento de un derecho a poseer la cosa o a percibir los frutos (tercería concurrente u oposición posesoria), su oposición se asimila a la tercería de derechos in rem a que alude la parte final del ordinal 1° de este artículo ( oposición posesoria) (...) (...) Bajo las reglas del nuevo Código, la diferencia entre la tercería de dominio, en la que se reclamen como propios los bienes embargados (prevista en el ordinal 1° del artículo 370), y la oposición petitoria que prevé el ordinal 2° del articulo 370, es sólo de carácter formal y no sustancial, pues en ambos casos existe una pretensión petitoria; sólo que por virtud de la tercería se formula en demanda en forma y en la oposición se propone de modo incidental. Pero ese carácter incidental de la oposición impide que el trámite de la oposición de tercero incida en la dinámica de proceso principal, de acuerdo a los establecido en el artículo 604. En el caso de la tercería de dominio sí puede incidir, y de hecho incide, suspendiendo el juicio de conocimiento - en el caso de los artículos 373 y 375 - o aun la ejecución de fallo
ya ejecutoriado - en el caso y según las pautas del artículo 376 ( Henríquez, 1996; Tomo 3: 163 y 169). (Entre paréntesis sin negrilla nuestro)
5.- Presupuestos procesales para que proceda la Oposición al Embargo y dejarlo sin efecto:
a) Que quien solicite la oposición sea un tercero.
b) Que el tercero presente prueba fehaciente para que le sea devuelta la cosa,
o que se le respeten sus derechos, por un acto jurídico válido, que la ley
no considere inexistente.
c) Que la cosa embargada sea efectivamente de la propiedad o tenencia del
tercero.
6.- Oportunidad procesal para efectuar la Oposición:
6.1.- Si se trata de un embargo preventivo, como modalidad de
intervención voluntaria de terceros mientras no haya sido dictada
sentencia definitiva firme, se dan tres oportunidades procesales para
oponerse y suspender el tercero el embargo ( Art. 377 CPC):
a) Antes de practicado: Si se solicitó la medida en la demanda y
se decretó después de citado el demandado, se puede oponer el
tercero ante el Tribunal en el expediente de la causa principal
antes de practicarse de la medida. Si se decretó el embargo
inaudita parte, una vez admitida la demanda; el tercero se puede
poner en el mismo lugar donde se practique la medida en el acta
que levanta al efecto el Tribunal de Municipio Ejecutor de
medidas, aún ante el cuaderno de medidas si el Tribunal Ejecutor
ya practicó la comisión y levantó acta al efecto, y no ha remitido
el expediente al Tribunal Comitente.
b) Después de practicado: Si el Tribunal Ejecutor practicó el
embargo y remitió el expediente de la comisión al Tribunal
comitente, se puede oponer el tercero ante el Tribunal de la causa
principal mediante diligencia o escrito.
c) Hasta el día siguiente a la publicación del último cartel de
remate: Aun cuando no se prevé ésta oportunidad para oponerse
el tercero al embargo, se entiende que está comprendida en la
oportunidad de “después de practicado”, la cual fenece en la
publicación del último cartel de remate, como bien se establece en
el procedimiento del artículo 546.
6.2.- Si se trata de un embargo ejecutivo, una vez dictada sentencia
definitiva y firme, en fase de ejecución de sentencia, dentro del cual se
incluye el que se práctica en el procedimiento de la vía ejecutiva (634), el
tercero puede oponerse en tres oportunidades procesales, conforme se
establece en el artículo 546 CPC:
a) En el momento de la práctica del embargo ( pero antes de
declarado): El tercero se puede oponer ante el Tribuna de la causa
después de declarado el embargo ejecutivo, pero antes de remitir
el oficio al Tribunal Ejecutor, en el expediente de la causa
principal.
El tercero puede oponer ante el Tribunal Ejecutor de Medidas del
Municipio antes de practicar el embargo, en la misma acta que se
levanta para ejecutar el embargo, si no ha cerrado el acta.
b) Después de practicar el embargo (pero después de declarado):
Si el Tribunal Ejecutor ya practicó la medida, pero aun no remite
el expediente que se levanta al efecto, el tercero se puede poner en
el cuaderno de medidas que lleva el Tribunal ejecutor.
Pero si el Tribunal ejecutor remitió el expediente al tribunal que
decretó la medida, el tercero deberá de oponerse en el expediente
de la causa principal.
c) Hasta el día siguiente a la publicación del último cartel de
remate (en el expediente de la causa): Una vez que el Tribunal
Ejecutor de Medidas ha practicado la medida y asentada en el acta
que al efecto que lleva el tribunal ejecutor, el tercero se podrá
oponer ante el Tribunal de la causa, desde día de recibo del
expediente de la comisión hasta la publicación del último cartel de
remate, en el expediente de la causa principal.
7.- Características de la Oposición del embargo:
a) La oposición de terceros al embargo no va dirigida a excluir la prentensión del
actor dentro de la medida preventiva de embargo; ni a concurrir con el derecho
del ejecutor o ejecutado dentro del embargo ejecutivo; sino a tutelar, en ambos
casos, el derecho propio de un tercero sometido a un embargo.
b) Para solicitar el tercero la oposición al embargo preventivo se requiere hacer la
solicitud de oposición mediante diligencia o escrito ante el Tribunal que haya
decretado el embargo preventivo, si ha sido citado el deudor y en la misma
demanda el actor pide que se decrete la medida; pero si se ha decretado y
ejecutado la medida “inaudita parte”, el demandado se podrá oponer en el
mismo momento que sea practicada la medida ante el Tribunal Ejecutor en el
acta que se levanta al efecto, si es que aun no se ha remitido la práctica de la
medida al Tribunal de la causa principal, porque si se ha pasado la comisión al
Tribunal comitente, deberá de oponerse en el mismo Tribunal que decretó la
medida en el expediente de la causa principal, mediante diligencia o escrito. En
cambio, el tercero que se oponga a una medida ejecutiva de embargo, en fase
de ejecución de sentencia, no se puede oponer si aún no se ha decretado la
ejecución forzosa del embargo ejecutivo, ya que deberá de oponerse en el
momento de practicar el embargo, después de practicado el embargo, y hasta el
día siguiente a la publicación del último cartel de remate.
c) La oposición del tercero al embargo preventivo no requiere una demanda en
forma, como ocurre en la tercería prevista en el ordinal 1° del artículo 370,
sino la actuación en las formas ordinarias de realización de los actos procesales,
en el cuaderno de medidas del juicio principal. De ahí que, se dice en el artículo
604 que la oposición del embargo preventivo es una acción autónoma del
proceso principal; mientras que el embargo ejecutivo, en fase de ejecución de
sentencia, es una acción autónoma frente a una sentencia definitiva y firme,
semejante a la demanda de reivindicación de bienes, porque aun cuando ya se
tiene una sentencia definitiva y firme, la sentencia queda ejecutada con el
remate y adjudicación del bien al mejor postor.
d) El embargo preventivo o ejecutivo se suspende provisionalmente si el tercero
presenta instrumento fehaciente que demuestre la propiedad legítima, y si al
tercer día siguiente hay “oposición a la oposición” del tercero por parte del
ejecutante o ejecutado se abre una articulación probatoria de ocho días; en caso
contrario se entregan los bienes al tercero opositor. En cambio se el tercero solo
alega o prueba la posesión precaria o un derecho exigible no se suspende el
embargo, sino que se les respetan sus derechos hasta el momento del remate.
e) La oposición al embargo es “Petitoria” cuando el tercero alega ser tenedor
legítimo (propietario y poseedor) de la cosa y presenta prueba fehaciente de su
propiedad por un acto jurídico válido. En cambio la oposición es “Posesoria”
cuando el tercero alega que es un poseedor precario (arrendatario, usufructuario
o comodatario), o sea que posee a nombre del ejecutado, o bien que solo tiene
un derecho exigible (que son suyos los frutos) sobre la cosa embargada.
f) La prueba fehaciente, tanto para el tercero opositor, como para hacer la
contraprueba el ejecutante o el ejecutado - oposición a la oposición -, es el
documento público registrado para la oposición petitoria (cuando alega la
propiedad legítima); o auténtico para la oposición posesoria (cuando alega la
posesión precaria, y derechos exigibles) o bien el documento privado
reconocido judicialmente, siempre que éste sea anterior al otro título que se
presenta; todas estas pruebas deben comprobar clara y ciertamente el derecho
que se reclama. En síntesis, para el caso de los bienes inmuebles el título
requerido será el registrado ante el Registro Subalterno del lugar donde estén
situados los inmuebles. Para el caso de los muebles, la posesión precaria o un
derecho exigible, el documento autenticado, o el privado reconocido
judicialmente con fecha anterior al del ejecutado.
g) En la oposición al embargo preventivo o ejecutivo, si el tercero no prueba la
propiedad sobre la cosa no se podrá suspender el embargo; pero sí resulta
probado el derecho de la oposición “petitoria” se le devolverá la cosa al tercero
no quedando la cosa afecta al remate. Si el tercero prueba la oposición
“posesoria”, se ratifica el embargo, pero tiene derecho a que se le devuelva la
cosa embargada, respetando su derecho hasta que sea rematada la cosa. Para la
fijación del justiprecio se tendrá en cuenta esta circunstancia especificándose en
el último cartel de remate
h) El embargo ejecutivo caduca si transcurrieren más de tres meses, conforme al
artículo 547, sin que el ejecutante impulse la medida, quedando libre los bienes
embargados. En el embargo preventivo, una vez decretada la medida de
embargo o secuestro, pero aún no ejecutada por falta de impulso procesal del
interesado para pedir el traslado del Tribunal Ejecutor para que se proceda a su
práctica, la inactividad procesal del interesado paraliza la ejecución de la
medida sufriendo las consecuencias en la definitiva; pero si la medida se
ejecuta inaudita parte, y no hace el actor la citación del demandado para la
contestación de la demanda, o si no realiza ningún acto del procedimiento
principal por más de año, estando paralizada o ejecutada la medida, según sea
el caso, conforme a artículo 267, extingue la instancia del proceso principal,
haciendo caducar de forma indirecta la medida decretada o ejecutada.
8.- Otras características:
Añadiendo otras características en relación a las arriba tratadas, el procesalista
patrio, Ricardo Henríquez La Roche, en su Código de procedimiento Civil
comentado, dejan sentado que:
Þ La oposición genera un incidente intercalado en el procedimiento de las
medidas preventivas o en el embargo ejecutivo, según sea el caso.
Þ La sentencia de la oposición al embargo no produce la cosa juzgada contra el
tercero, el ejecutante o el ejecutado, si éstos, una vez terminado el incidente, no
han ejercido los recursos de apelación y casación.
Þ El tercero si no ha apelado, si se considera agraviado por la sentencia de la
oposición, puede intentar el juicio de tercería. Por su parte, el ejecutado, si no
ha apelado, puede intentar la vía de reivindicación; el ejecutante, si no ha
apelado, eventualmente puede intentar la vía de reivindicación como sustituto
procesal en virtud de la acción oblicua prevista en el artículo 1.278 del Código
Civil.
Þ El juicio de tercería y la reivindicación ulterior al remate son inadmisible si el
perdidoso de la sentencia del incidente de la oposición al embargo apelare de
ella y quedare a la postre vencido también en la sentencia de segunda instancia
que dicta la alzada , o el juez de reenvío, si se pudiere cazar la sentencia.
Þ La excepción de los juzgado y sentenciado puede ser opuesta por el opositor
triunfador en el incidente de oposición contra el ejecutado, si éste incoa
demanda de reivindicación autónoma con posterioridad, a menos que el
ejecutado se avenga a la sentencia adversa del incidente y no apele de ella, pues
en tal caso también le beneficia el precepto final del artículo 546, el cual
legitima a la “parte perdidosa”, sin hacer distingo entre el tercero, el ejecutante
o el ejecutado.
Þ El procedimiento incidental de oposición no está definido claramente en el
artículo 546, el cual remite la norma del artículo 378. Sin embrago, pueden
darse las siguientes pautas: si el tercero opositor comprueba ipso facto, es decir,
en el mismo acto de traba del embargo ejecutivo o medida preventiva, que es
propietario y poseedor de la cosa, procede la inmediata suspensión de la
medida, aunque quien la esté practicando sea otro funcionario1. El fundamento
de la suspensión radica en que los derechos in rem de propiedad y posesión son
ajenos al ejecutado, y no puede sujetarse al remate un bien que no es de él. Con
todo, según se infiere del articulo 546, la suspensión del embargo tiene derecho
a adversar2 a su vez, en momento posterior, la pretensión de tercero,
presentando las pruebas que desvirtúan la oposición.
Þ El procedimiento esbozado no establece momento preclusivo para la objeción
de las partes a la oposición del tercero (nosotros lo deducimos del artículo 10
CPC, el cual debe se de ser tres días) a los fine de que el juez pueda tomar una
decisión en la articulación probatoria.
Þ Si el opositor presenta título de propiedad en el acto de embargo, pero el
funcionario judicial (Hoy Juez Ejecutor de Medidas) no constata,
positivamente, que “se encuentre verdaderamente en su poder”, no suspenderá
el embargo de inmediato, y la oposición deberá dilucidarse en la sede del
Tribunal comitente, o sea, de la causa, en lo sucesivo, bastando entonces al
tercero la prueba de la propiedad no de la posesión.
Þ El Juez debe decidir en el caso anterior, dentro de los tres días siguientes,
conforme al artículo 10, con vista a la prueba presentada por el opositor, sin
que tenga que abrir articulación probatoria a que se refiere el artículo 546 ( cfr
CSJ, Sent. 30-4-87, en Pierre Tapia, O.:ob. Cit. N°4, p.88). Pero si el ejecutante
o el ejecutado se opusieren a su vez a la pretensión de tercero, con otra prueba
fehaciente, el Juez no suspenderá el embargo, y abrirá una articulación
probatoria de ocho días, en la cual se harán las pruebas conducentes a
demostrar quién debe tener la cosa por ser propietario o por gozar de otro a
tenerla (ius utendi, ius fruendi).
Þ La jurisprudencia de la Corte ha instituido la prueba del título como
documento fundamental del escrito de oposición; en forma que, si no se
presentare junto con la oposición, no procederá la apertura de la articulación
probatoria ni podrá producirse en la oportunidad que señala el artículo 435 (cfr
CSJ, Sent. 15-11-72, en Ramírez & Garay, XXXVI, núm. 208). También ha
precisado la Corte, en lo que se refiere al ejecutante y ejecutado, que no basta
que éstos objeten la oposición para que proceda la apertura de la articulación
probatoria; es menester, que presenten a su vez, una contraprueba conceptuada
como fehaciente (cfr CSJ, Sent. 15-12-71, en Ramírez & Garay, XXXII,
núm.582 y Sent. 30-4-87, en Pierre Tapia, O.:ob. cit. N°4, p. 88).
Þ Sobre la suspención de la ejecución, comenta nuestro autor, refiriéndose al
embargo ejecutivo, que la sola pendencia de la oposición no es motivo para la
suspensión en razón de la prejudicialidad, según se deduce del principio de
continuidad de la ejecución de artículo 532 . Sin embargo, nosotros
agregaríamos que en el embargo preventivo si es posible que el demandado
suspenda la ejecución de la medida dando caución o garantía suficiente.
Þ Si la ejecución queda consumada y sin objeto el incidente de la oposición, el
tercero, tiene la posibilidad de intentar la acción reivindicatoria en forma
autónoma, con fundamento en los dispuesto en el artículo 548 y la segunda
parte del artículo 1911 del Código Civil: “La venta en remate judicial no
hace fenecer la acción reivindicatoria que tenga un tercero sobre la cosa
que se remató, en el concepto de pertenecer dicha cosa en dominio de
deudor”. En tal caso puede pedir, como reivindicante, el secuestro de la cosa
litigiosa contra el adjudicatario demandado, con sujeción al ordinal 2° del
articulo 599.
Þ (Henríquez, 1996, Tomo 3: 187 a 191)
9.- ¿Cuáles son los recursos del tercero después de ejercer la oposición al embargo?:
Como bien apunta el procesalista patrio, Rafael Ortiz, los terceros después de
haber ejercido la oposición al embargo previsto en el articulo 546, pueden, de resultar
perdidoso en la incidencia, puede impugnar la “sentencia” que resuelve la oposición
al embargo a través de dos mecanismos: la apelación y la tercería, ello se desprende
de la última parte del artículo mencionado:
“De la decisión se oirá apelación en un solo efecto, y en los casos en que conforme al artículo 312 de este Código sea admisible, el recurso de casación. Si se agotaren todos los recursos la sentencia producirá cosa juzgada, pero la parte perdidosa (sic) podrá proponer el correspondiente juicio de tercería, si hubiere lugar a él” ( Ortiz, 1997, 555).
Sin embargo, aun cuando el tercero puede formular la apelación o bien el juicio
de tercería, sucede el caso que si primero apelan, no podrán después ejercer la
tercería; caso contrario ocurre si primero ejercen la demanda en forma de tercería,
entonces les quedará el recurso de apelación.
Comenta Rafael Ortiz que la norma del artículo 546 del CPC, aun cuando está
inserta en al Capítulo relativo a la ejecución de sentencia, también resulta aplicable
al embargo preventivo, en virtud a la disposición del artículo 592 del CPC, pues allí
se hace referencia a la oposición prevista en los artículos 546 y 602, porque el hecho
de estar vinculados estos dos artículos supone imperiosamente que la “oposición al
embargo” hecha por terceros ajenos al juicio principal se puede formular “dentro” de
las medidas preventivas. Pero lo que sí resulta improcedente es aplicar el artículo 546
a la “prohibición de enajenar y gravar” y al “secuestro”, porque ellas están
taxativamente destinada por el legislador patrio para ser usadas por los tercero
intervinientes en la normar relativa a la “Tercería”, preceptuada en el ordinal 1º del
artículo 370 del CPC; pues la oposición del tercero solo tiene cabida en el “embargo”
y no en otras medidas nominadas como el “secuestro” o la “prohibición de enajenar y
gravar”, porque en estos caso la impugnación debe efectuarse a través del
procedimiento de tercería por expresa disposición del ordinal 1º del artículo 370, en
concordancia con el artículo 371, y siguientes (Ortiz, 1997: 556 ).
10.- ¿ Se puede oponer al embargo preventivo el cautelado o demandado mediante prueba fehaciente alegando que la propiedad de los bienes son de un tercero?:
Si el embargo preventivo se solicitó en la demanda hemos visto que los terceros
al informárseles de la medida pueden intervenir voluntariamente en el momento del
embargo, después de realizado éste, y hasta la publicación del último cartel de
remate; pero si la medida se solicitó inaudita parte, sin ser citado el cautelado, el
cautelado no puede oponerse en nombre de los terceros para que se suspenda
provisionalmente la medida sobre los bienes que son del tercero demostrando en él
mismo con prueba fehaciente que los bienes a embargar no son de su propiedad, de
modo que el juez no suspenderá el embargo y los terceros deberán formular su
oposición ante el Tribunal de la causa conforme al procedimiento que se prevé en el
artículo 546 CPC.
11.- La demanda en forma de tercería:
Con respecto a la Tercería contemplada en el ordinal 1º del artículo 370, como
demanda autónoma y en forma, nos queda la duda respecto si este recurso se puede
utilizar para oponerse al embargo, aun cuando ya lo hemos aclarado, puesto que al
establecer esta norma que: “Cuando un tercero tenga un derecho preferente al
demandante (...) fundándose (...) que son suyos los bienes (...) embargados (...)”,
nos da como a entender que se puede utilizar para oponerse al embargo: la respuesta
nos la da la misma norma que fija la manera de intervenir, prevista en el artículo 371
y siguientes: porque la tercería es una demanda en forma en contra de las partes
contendientes de un proceso principal; y, en cambio, la oposición al embargo no es
una demanda en forma, sino una incidencia dentro de un juicio pendiente.
En efecto, la Tercería se diferencia de la oposición al embargo, en que la
primera se hace en demanda en forma de tercería, o sea, en un juicio que hay que
cumplir con los requisitos de forma de la demanda, contemplados en el artículo 340
el CPC, dirigida contra ambas parte del proceso principal, siendo ésta tercería: una
nueva y verdadera demanda y un nuevo y verdadero juicio contra las partes de otro
juicio principal: una acción autónoma en conexión por el objeto dentro de otra acción
autónoma, y por tanto acumulable a la Litis; en consecuencia, el actor no toma el
carácter de parte en el proceso principal, sino como parte demandante, mientras que
las partes, contra quien va dirigida la demanda, se convierten en demandados,
originando ellos con respecto al tercerista un litisconsorcio pasivo; mientras que la
“oposición al embargo” es una incidencia dentro del proceso que se resuelve según
el procedimiento contemplado en el artículo 546 del CPC. Entonces, no se puede
oponer un tercero a la medida de embargo preventivo, o en su caso ejecutivo,
formulando una demanda autónoma contra las partes de una controversia pendiente
mediante el juicio de tercería (Ordinal 1º artículo 370, eiusdem) sin antes primero
intentar la oposición al embargo1, porque solo después de haberse agotado el
recurso de “oposición al embargo” es cuando prevé el legislador patrio ejercer la
demanda en forma de “tercería” o la “apelación”, tal y como se prevé al final del
artículo 546: “Si se agotaren todos los recursos la sentencia producirá cosa
juzgada, pero la parte perdidosa en vez de apelar podrá proponer el
correspondiente juicio de tercería, si hubiere lugar a él ”.
Por otra parte, debemos aclarar, como bien expone Ortiz, que cuando se trate
de un tercero que solo es poseedor1, éste solo puede formular la oposición al
embargo, no por la vía del artículo 546, sino a través del segundo párrafo del
ordinal 2º del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, el cual preceptúa
que: “Si el tercero es poseedor precario, a nombre del ejecutado, o si solo un
derecho exigible sobre la cosa embargada podrá también hacer la oposición, a
los fines previstos en el aparte único del Artículo 546”, para que así se le respete
su derecho sin levantar la medida de embargo decretada, porque lo que levanta “ipso
iure” la media es la presentación de la “propiedad fehaciente” de la cosa que se
reclama; de ahí que, no se requiere levantar la medida para que se le declare un
derecho “abstracto” como un contrato de alquiler o un usufructo, el cual hay que
respetar, como bien se expresa el legislador en la norma comentada. En cambio,
cuando se trate de un tercero que es propietario pero no poseedor del bien objeto del
embargo, Ortiz piensa que el mecanismo no es la oposición del artículo 546 sino la
oposición del ordinal 2º del artículo 370, pero en su párrafo primero . Pero si ese
tercero es al mismo tiempo poseedor o tenedor legítimo y propietario del bien
embargado, puede realizar la oposición prevista con fundamento en el artículo 546,
pues, si acompaña prueba fehaciente su derecho el juez está obligado a suspender el
embargo, y abrirá un articulación probatoria solo en el caso si las partes se opusieren
a su vez con otra prueba fehaciente. En vista a los anteriores razonamientos, a
nuestro modo de ver, en los otros casos no se requiere abrir una articulación
1 2 Con igual criterio Mario Pesci-Feltrim, citado por Villarroel en la página 38, según el cual, en virtud al artículo 587, de que la medida preventiva se ejecutará “sobre bienes que sean propiedad de aquél contra quien se libre”, es aplicable a la posesión. Según estos autores la medida puede recaer sobre bienes en posesión del demandado, pues debe considerarse que el embargo de bienes muebles debe realizarse sobre bienes que estén en posesión del deudor ya que ella equivale a la propiedad, pues corresponderá al tercero formular la oposición, con fundamento en el Artículo 370, párrafo 2º del ordinal 2º. En el caso que el tercero sea propietario pero no poseedor del bien objeto del embargo debe fundamentarse en el párrafo primero del artículo 370; en cambio si el tercero es poseedor y propietario, puede realizar la oposición prevista en el Artículo 546 y si acompaña de prueba fehaciente de su derecho el juez está obligado a suspender el embargo, y abrirá una articulación probatoria, solo si las partes se opusieren con otra prueba fehaciente.
probatoria para resolver la “posesión” o “tenencia” de la cosa sujeta al embargo, ya
que no se requiere levantar el embargo, respetándosele desde un principio su derecho
a la posesión precaria o su derecho exigible sobre la cosa.
En síntesis, de acuerdo a lo que hemos anotado, los terceros tienen cuatro
maneras para intervenir cuando se decreta un embargo preventivo:
Þ La oposición petitoria de tercero, que se fundamenta en la propiedad sobre la
cosa embargada, contemplada en el segundo párrafo del ordinal 2º del artículo
370 del CPC;
Þ La oposición posesoria al embargo, que se fundamenta en la mera posesión o
tenencia de la cosa, o que se tiene un derecho exigible sobre la cosa
embargada; contemplada en el párrafo segundo del ordinal 2º del artículo 370,
eiusdem;
Þ La oposición en la cual se alega conjuntamente la propiedad y la posesión,
contemplada en el artículo 546 CPC, y finalmente. El cual, también, es la
norma rectora para el caso de embargo ejecutivo.
Þ En caso de haberse agotado el recurso de “oposición al embargo”, el tercero
puede formular el Juicio de “Tercería” si no ha apelado, o la “apelación”, o
la acción reivindicatoria si no ha apelado después de ejercer la tercería.
Pero el ejecutante y el ejecutan no podrán ejercer la demanda de tercería, ya
que este recurso está contemplado únicamente para el tercero, de modo que
solo podrán apelar, o bien ejercer la demanda de reivindicación sin no han
apelado.
12.- Oposición de Terceros al Secuestro; único caso:
En este trabajo la doctrina ha establecido que bajo ninguna circunstancia los terceros
pueden formular el secuestro a través de la “oposición al embargo”; esto es
totalmente cierto si el tercero pretende excluir la propiedad (oposición petitoria) en el
secuestro. Sin embargo, la oposición del tercero al “secuestro” solo será admisible se
si formula como “oposición posesoria” (concurrente con el derecho alegado), cuando
el tercero alegue ser poseedor precario o que se tiene un derecho exigible sobre la
cosa. Si se formula como “oposición petitoria” exigiendo el tercero que le sea
devuelta la cosa por ser él el verdadero propietario no será admisible porque
precisamente el secuestro es una medida preventiva sobre la cual versa la cuestión
controvertida, es decir, su naturaleza presupone una discusión entre las partes en el
juicio principal sobre el derecho a la cosa secuestrada; de modo que no puede
dilucidar un tercero una cuestión que involucre la decisión que es objeto de la
controversia. Ejemplo de oposición posesoria al secuestro: La oposición del tercero al
secuestro de bienes conyugales en los juicios de divorcio, separación de cuerpos y de
bienes. Cuando ocurre una medida preventiva de secuestro en estos juicios, la
decisión de estos es totalmente ajena a la propiedad de los bienes secuestrados.
También ocurre en los procesos de resolución de contratos de arrendamiento, en los
que se pretende la devolución de la cosa, por cumplimiento del término de contrato o
de los estipulado en el mismo; ya que la oposición del secuestro del tercero
presupone como fundamento su derecho a poseer la cosa, y no la propiedad de la
cosa; de ahí que el artículo 587 CPC al establecer que: ninguna de las medidas de que
trata el embargo preventivo podrá ejecutarse sino sobre bienes que sean propiedad de
aquél contra quien se libren, salvo los casos previstos en el secuestro ( 599 CPC),
deja por sentado que se puede decretar una medida preventiva de secuestro sobre la
posesión. Esta es la razón por la cual los terceros se pueden oponer al secuestro con
fundamento en la oposición posesoria.
13.- Oposición del Tercero a la Prohibición de Enajenar y Gravar; único caso:
El tercero opositor a una medida preventiva de Prohibición de Enajenar y Gravar
solo se podrá oponer si alega la “oposición petitoria”, es decir, si alega que los
bienes son de su propiedad. Se supone que el tercero tiene interés legítimo para que
no se remate el bien que es de su propiedad, además de evitar los efectos
perjudiciales de la medida sobre el derecho de disposición de la cosa que le impida
enajenarla o gravarla.
En cambio no se puede dar la figura de la “oposición posesoria” en la medida
preventiva de prohibición de enajenar y gravar; ya que el tercero no puede alegar la
detentación de la cosa como fundamento de su oposición, pues resulta inexistente e
imposible sujetar la posesión a la publicidad registral.
14.- Cuáles son los derechos exigibles a que alude el artículo 546 y en qué se diferencian con la posesión precaria:
Los derechos exigibles que un tercero puede oponer a través de prueba
fehaciente en el embargo preventivo o ejecutivo son:
Þ Los privilegios legales sobre una cosa mueble o inmueble.
Þ Las hipotecas sobre una cosa inmueble o mueble.
Þ La Prenda.
Þ Las acciones sobre al patrimonio de una sociedad civil o comercial.
Þ Los depósitos en instituciones bancarias y financieras.
Þ La renta vitalicia o perpetua.
Þ La pensión alimentaria.
Þ Los salarios, remuneraciones y prestaciones sociales del trabajador.
En estos casos de derechos exigibles, el funcionario ejecutor en la oportunidad
de practicar la medida, no suspenderá el embargo, sino que, bajo las condiciones
establecidas en el segundo párrafo del artículo 546 del Código de Procedimiento
Civil, ratificará el embargo, respetando su derecho exigible sobre la cosa
embargada en el momento de llevar a cabo el remate como un gravamen que pesa
sobre él.
Mientras que los la posesión precaria es el derecho a usar y gozar la cosa, como lo
son el arrendamiento, el comodato, el usufructo, el derecho de habitación, la
enfiteusis, la anticresis registrada de un inmueble, las servidumbres prediales, y las
concesiones de la Ley de Minas e Hidrocarburos; todas ellas no le confieren a su
tenedor el derecho de propiedad sino el de uso, goce y disfrute de la cosa; resultando
obvio que su legítimo propietario se pueda oponer al embargo preventivo o ejecutivo;
de igual forma el tribunal ratificará el embargo, pero ésta situación se hará constar en
el expediente para que le sea respetado su derecho en el momento del remate.
15.- Iter Procesal de la oposición al embrago: ( Art. 546 CPC):
Oposición del tercero al embargo:
Ante:Tribunal Ejecutor: si
no ha remitido la comisión ejecutada.
Tribunal de la causa: si no se ha oficiado la
medida, o bien ha remitido expediente al
Tribunal ejecutor.
Oposición a la oposición:
( Art 10 CPC)3 Días tiene el ejecutante y el ejecutado para
formular la “oposición a la oposición” del
tercero
Articulación probatoria :
8 días para promover y evacuar
pruebas.
El Juez decide, sin término de distan-cia, al día siguiente
de concluido el lapso probatorio.
Sentencia:Cosa juzgada formal.
Si se ejecutó el bien en remate no procede tercería ni
apelación; solo reivindicación.
Apelación:(un efecto)
5 días Casación :
10 días
Oportunidad para oponerse y suspender: Medida Preventiva:
antes que se decrete, si se pide en demanda;
antes de la práctica o en el momento de la
práctica; y hasta último cartel remate.
Medida ejecutiva: a partir de su decreto y/o su ejecución, y hasta último cartel.
de remateMotivos que alega:
a) Propietario legítimo.b) Poseedor precario.c) Derechos exigibles.
Prueba fehaciente:Instrumento registradoSuspende provisional-
mente embargo.(Tres días siguientes
entrega cosa al tercerosi no se oponen partes)
Si no hay oposición a la oposición, al día siguiente, a contar del tercer día, se entrega la cosa al
tercero.
Si se opone el ejecutante o el
ejecutado, presentando contraprueba
fehaciente, no se suspende embargo, y
se abre la articulación
probatoria sobre quien debe
entregarse la cosa
Si en la sentencia el tercero prueba:
Propiedad: revoca embargo y entrega
cosa al tercero.Caso contrario:
confirma embargo.
Pero: Si resulta probado:
Posesión precaria: continua embargo
respetando derecho hasta remate
Derecho exigible: continua embargorespetando derecho
hasta remate.
Si la cosa embargada produce
frutos se destinarán a la ejecución de la
sentencia
Suspensión :Sólo en dos casos:Condición: caución
a) Recurso de inva-lidación: 333 CPC. b) Demanda de tercería: 376 CPC.
Juicio de tercería:5 días después de
oposiciónCondición: no haber
apelado Fundamento ord. 1°
del artículo 370,y Art. 371, y s.s.
Unica posibilidad impugnación des-pués de remate:condición: si no
apelarAcción reivindica-toria,584 CPC, con
secuestro, ord. 2° 599 CPC
CAPÍTULO XIII La Ejecución de Sentencia
1.- Concepto:
La ejecución de la sentencia es el procedimiento dentro del cual el acreedor,
titular ejecutivo de la acción de los sentenciado y juzgado - actio judicati, o de
cualquier otro acto que tenga fuerza de título ejecutivo, solicita al Tribunal que
pronunció la sentencia de condena, una vez que ésta ha quedado definitivamente
firme y con el carácter de cosa juzgada, que se exija de su deudor en un lapso
prudencial, no menos de tres días ni mayor de diez días, el cumplimiento voluntario
de la misma, pero si transcurrido dicho lapso si su deudor no ejecuta su obligación,
se procederá a la ejecución forzada, para así obtenerse el cumplimiento de lo juzgado
y sentenciado, según la naturaleza de la obligación y sus hipótesis de cumplimiento.
2.- Distintas acepciones:
La doctrina patria no tiene una definición precisa de la ejecución de la sentencia,
por las diversas variantes que se plantean en su ejecución. Así por ejemplo, el
procesalista patrio, Abdón Sánchez Noguera, se limita a describir el procedimiento
especial constituido por la ejecución de la sentencia, el cual comprende el embargo
de bienes, el depósito de los bienes embargados, la oposición, suspención y efectos
de embargo, el remate de bienes, justiprecio, subasta, venta y cancelación del precio
de
remate, acto éste con el cual concluye la fase ejecutoria del proceso, y citando al
procesalista Borjas, apunta que la ejecución judicial resulta ser, por consiguiente, el
medio racional, eficaz y necesario que la sentencia firme acuerda al acreedor para que
se haga pagar, venciendo la resistencia o la inercia de su deudor (Sánchez, 1995: 57).
Por su parte, el procesalista, José Angel Balzán, afirma que “la ejecución,
como última fase del proceso, hace que el mandato general contenido en la
sentencia se cumpla, ya que de otra manera se frustraría la finalidad del
derecho procesal que no es otra que la de hacer efectivo el derecho” (Balzán,
1998: 3).
El procesalista, Emilio Calvo Baca, le define como “la última etapa del
procedimiento. Está es el objeto del proceso, el cual se ha seguido solamente
para obtener una decisión sobre los puntos controvertidos y para que esta
decisión tenga efectividad práctica, ya sea para que no estime procedente la
pretensión si la demanda fue declarada sin lugar, ya sea para que se cumpla con
la obligación demandada” (Calvo, 1997: 368 y 369).
3.- Características de la Ejecución de la Sentencia:
a) La ejecución de la sentencia tiene dos fases de cumplimiento: uno voluntario,
donde el deudor cumple su obligación de forma voluntaria en el lapso que le
da el Tribunal ( 524 CPC), y otro forzado, cuando el deudor no realiza el
cumplimiento voluntario (526 CPC).
b) El cumplimiento voluntario no debe ser menor de tres días ni mayor de diez
días ( 524 CPC).
c) La ejecución de la sentencia se puede suspender por un tiempo, determinándolo
con exactitud, a través de un acuerdo que conste en auto, entre deudor y
acreedor, el cual se puede celebrar desde el mismo día en que la sentencia
quedó definitivamente firme. Estos acuerdos pueden versar sobre la suspención
temporal de la ejecución de la sentencia, o la realización de actos de
composición voluntaria respecto al cumplimiento de la sentencia; ambos
acuerdos tienen por objeto establecer un plazo para el cumplimiento de la
sentencia de condena; si bien el primero establece un plazo puro y simple de
gracia, el segundo conlleva, además del plazo de gracia, a un pacto consensual
en el cumplimiento de la obligación, tal como el pago fraccionado de la
obligación ( 525 CPC).
d) Vencido el término de la suspención sin darse el cumplimiento de la
obligación, o incumplido el acuerdo, continuará la ejecución forzada (525
CPC).
e) Transcurrido el lapos para el cumplimiento voluntario, sin que hubiere
cumplido voluntariamente la sentencia el deudor, se procederá a la ejecución
forzada ( 526 CPC).
f) Tanto la ejecución voluntaria como la forzada no la decreta de oficio el
Tribunal, sino que debe ser solicitada a petición de instancia del acreedor ( 524
CPC).
g) La ejecución de la sentencia no se puede suspender, dado el principio de la
continuidad de la ejecución; salvo si hay acuerdo que verse sobre la suspención
temporal o composición voluntaria ( 525 CPC), o si se probare
fehacientemente la prescripción de la ejecutoria o el pago íntegro de la
obligación ( 532 CPC).
h) Las incidencias que surjan en la ejecución de la sentencia se tramitarán y
resolverán mediante la incidencia a que se refiere el artículo 607 CPC ( 533
CPC).
i) El cumplimiento forzado de la sentencia de condena se lleva a cabo de
acuerdo a la naturaleza de la obligación discutida, de ahí que para la ejecución
forzada de la misma hay que situarse en las distintas hipótesis de ejecución de
las obligaciones que se prevén en los artículos 527 al 531 CPC.
j) Los actos que aparejan ejecución relativa o parcial tales como el
procedimiento de la vía ejecutiva ( 63 CPC) y el procedimiento de intimación
( 640 CPC) en los juicios ejecutivos, respectivamente; se constituyen
obligaciones líquidas, exigibles y de plazo vencido, de forma auténtica a través
de un instrumento público, auténtico o privado reconocido o tenido por
reconocido, previa ciertas formalidades, convirtiéndolo en título ejecutivo; en
la vía ejecutiva el instrumento público o auténtico al probar de forma clara y
cierta la obligación se convierte de una vez en titulo ejecutivo, procediendo de
una vez la ejecución de la sentencia con el adelanto del embargo ejecutivo el
cual se paraliza en estado de remate en espera de la sentencia, y en el juicio
de intimación o cobro de bolívares, dicho título ejecutivo conduce a decretar
medidas preventivas, y a intimar al deudor apercibiéndolo de ejecución para
que pague la cantidad líquida, exigible y vencida, o se oponga, y si así no lo
hiciere se procederá de una vez al embargo ejecutivo de los bienes ya sujetos a
la medida preventiva, continuando de lleno la ejecución de la sentencia sin
solución de continuidad.
k) Solo cuando la obligación incumplida verse sobre una cantidad líquida y
exigible de dinero es cuando se lleva cabo la ejecución forzada del embargo
ejecutivo (527 CPC), continuando la ejecución de la sentencia con el justiprecio
de los bienes, publicación de carteles y remate, para obtener el acreedor de los
bienes de su deudor el cumplimiento forzado de lo sentenciado y juzgado ( 550
al 584 CPC). Sin embargo hay que tomar en consideración las otras hipótesis
de la ejecución forzada de las sentencias de condena a pagar una cosa, tales
como: la de entregar una cosa mueble (528 CPC), el cumplimiento de una
obligación de hacer o de no hacer ( 529 CPC), y las obligaciones alternativas
( 530 CPC), cuyo incumplimiento o imposibilidad de cumplir la obligación tal
como fueron contraídas conlleva a tratarlas como si fueran una cantidad liquida
de dinero, previa estimación de su valor, procediéndose de este modo a tratarlas
como si fuera una cantidad liquida de dinero ( 527 CPC).
l) Todas estas características de la ejecución de la sentencia hacen difícil obtener
un concepto al unísono que reúna todas las hipótesis de ejecución forzada así
como las diversas variantes que intervienen en ella.
4.- Formas de ejecución de una sentencia:
El procesalista patrio, José Angel Balzán, en su texto que trata de le ejecución
de sentencia, comenta que la doctrina divide en dos (2) los tipos y formas de
ejecución de una sentencia: la ejecución individual o singular, la cual analizamos en
este trabajo, y la ejecución colectiva, concursal o universal, que es materia mercantil,
en el caso del atraso o la quiebra. En la primera, la característica fundamental de la
ejecución de este tipo de sentencias es la forma individual de ejecución de la misma,
mediante la instancia previa de un solo acreedor o varios si son litisconsortes activos
o si hay acumulación de pretensiones, para la satisfacción de un crédito que recae
sobre la obligación de uno o más bienes del ejecutado; a estas se refieren las
disposiciones de los artículos 527, 528,529, 530 y 531 del Código de Procedimiento
Civil. Anota nuestro comentarista, que la ejecución individual o singular, la doctrina
distingue entre otros, dos tipos de ejecución: la expropiación ( 527 CPC) y la
ejecución específica (528 CPC). Mientras que el segundo tipo y forma de ejecución
de una sentencia, es la llamada la colectiva, concursal o universal, la cual se
diferencia de la anterior, por diversidad de presupuestos, objetivos y subjetivos, tales
como: el estado de insolvencia del ejecutado ( o de iliquidez en el atraso); la calidad
de comerciante del ejecutado; la existencia de una pluralidad de acreedores; y, por la
satisfacción paritaria de la pluralidad de derechos de créditos, en igualdad de
condiciones sobre la masa del comerciante atrasado o fallido; y finalmente, se
diferencia de la obligación individual, por cuanto recae sobre la totalidad de los
bienes del comerciante ejecutado colectivamente por una pluralidad de acreedores
preferentes o quirografarios (Balzán, 1998: 15 a 17).
Otro aspecto que cabe resaltar en los procedimientos concursales, cuando se
trata de la quiebra, es que si se está practicando un embargo preventivo o ejecutivo
antes de ser declarado el atraso o la quiebra, sea por uno o diferentes acreedores,
civiles o comerciales, no privilegiados, las medidas de embargo preventivo y
ejecutivo en fase de ejecución de sentencia, se suspenderán al momento de declararse
el atraso y la quiebra, respectivamente; de modo que, los acreedores que demandan
en el proceso de ejecución individual pasaran a formar parte del concurso o masa de
los acreedores quirografarios que están concurriendo en igualdad de condiciones
sobre la totalidad del patrimonio del comerciante atrasado o fallido, suspendiéndose
“excepcionalmente” los embargos preventivos y la regla de la continuidad de la
ejecución de la sentencia, dado que no impera la inclusión y selección, principios
propios de la ejecución individual o singular; sino el principio de la “exclusión” de
los acreedores sobre cada uno de los bienes del deudor y la “generalidad” de derechos
sobre el patrimonio del deudor; prenda común de todos sus acreedores.
Este tipo de ejecución concursal es lo que se llama en derecho Mercantil el
estado de atraso o de quiebra, según sus supuestos de procedencia; el cual supone la
previa declaración por el Juez de la existencia de una crisis patrimonial del deudor:
transitoria en el atraso al ser su activo superior a su pasivo, o de manera permanente
o definitiva en la quiebra al entrar el comerciante fallido en cesación de pagos o
insolvencia en el cumplimiento de sus obligaciones comerciales; la cual solo puede
ser solicitada, en el primer caso por el propio comerciante, y en el segundo, tanto por
el comerciante fallido o sus acreedores por deudas mercantiles vencidas y exigibles;
participando todos los acreedores quirografarios en igualdad sobre la totalidad del
patrimonio del deudor fallido, a excepción de los acreedores que tienen privilegios:
hipotecas, prenda, privilegio legal, puesto que éstos no están sometidos al concurso,
lo que implica que pueden realizar medidas preventiva o ejecutivas sobre sus bienes.
Por otra parte, cabe destacar que la liquidación de los bienes en el atraso o en la
quiebra, en el primero de los casos la hace el mismo comerciante; y en el segundo, lo
hace un liquidador escogido de los acreedores, o bien un síndico, si no hay
liquidación por los acreedores; todo el proceso queda bajo el control del tribunal
mercantil y de una junta de vigilancia y de liquidación; disolviéndose el concurso
concluida la liquidación de los bienes, adquiriendo los acreedores el derecho a la
ejecución individual sobre el patrimonio, presente o futuro, de su deudor.
La diferencia fundamental entre el procedimiento colectivo o concursal de
atraso o de quiebra, respecto al proceso individual o singular de ejecución, es que en
ésta última solo supone el establecimiento del derecho deducido en la sentencia
definitiva firme, y la existencia de un título ejecutivo que permite a un acreedor,
civil o comercial, ejecutar los bienes del deudor para pagar así su crédito; mientras
que en el atraso o en la quiebra ya se tiene el título ejecutivo, procediéndose
inmediatamente a ocupar judicialmente todos los bienes del deudor que pasan a ser
administrados por un síndico o liquidador, o el propio comerciante, según sea el caso;
para así ejecutar esos bienes bajo el control del tribunal de comercio y una junta de
vigilancia y liquidación; y distribuir su producto o dividendo a prorrata entre los
acreedores quirografarios del concurso que han concurrido en la calificación de los
créditos.
5.- Procedimiento para obtener el interesado el Embargo Ejecutivo una vez que no hay cumplimiento voluntario, y comisión de la medida de embargo ejecutivo al Juez Distribuidor Ejecutor de Medidas:
Para que se decrete el embargo ejecutivo, en fase de ejecución de sentencia, una
vez que el deudor no satisface voluntariamente lo sentenciado y juzgado, antes se
deben de cumplir una serie de presupuestos y cargas procesales.
1).- En primer lugar, como presupuesto procesal, se requiere:
a) La presencia de un título que apareje ejecución: que la sentencia
haya quedado definitivamente firme, que haya quedado irrevocable, con
carácter de cosa juzgada; es decir que el deudor haya ejercido los
recursos ordinarios y extraordinarios y no haya triunfado, o bien, que
no los haya ejercido en su oportunidad procesal.
b) La presencia o exigencia de la “actio judicatis”, es decir la acción
de lo juzgada y sentenciado, la cual corresponde al actor victorioso en la
litis o a sus herederos o causahabientes; para provocar la actuación
material del derecho que ha sido reconocido en la sentencia.
c) La existencia de un patrimonio; es decir de bienes sobre los cuales
deba recaer la ejecución.
2).- En segundo lugar, se requiere la carga del impulso procesal de la parte
acreedora victoriosa; ya que el juez no puede decretar de oficio el
cumplimiento del dispositivo de fallo; de ahí que la parte interesada debe
pedir:
a) Que el tribunal decrete el cumplimiento voluntario de la sentencia;
para lo cual el juez fijará un lapso, no menor de 3 días ni mayor de 10,
para que el deudor cumpla voluntariamente su obligación.
b) Dado el principio de la “continuidad de la ejecución” de la sentencia,
el deudor no puede interrumpir la ejecución de la sentencia; salvo que
lo haga con fundamento en la “prescripción de la ejecutoria” y el “pago
íntegro”, previsto en los ordinales 1° y 2° del artículo 532, o se realice
de mutuo acuerdo la suspención o actos de composición voluntaria a
que se refiere el artículo 525 CPC.
c) En tercer lugar, si el deudor no cumple voluntariamente su obligación
en el lapso fijado por el tribunal (no menor de tres días ni mayor de 10
días), o que aparezca en las actas del proceso que hubo acuerdo en la
suspención temporal o composición voluntaria y vencido el término de
la suspención sin darse el cumplimiento de la obligación, o incumplido
el acuerdo (525 CPC), la parte interesada deberá de pedir al tribunal:
d) Que decrete la “ejecución forzosa” de la sentencia,
e) Que se decrete el “embargo ejecutivo” ( o sobre los bienes sometidos
ya a una medida preventiva, si a hubiere).
f) Que se “libre la comisión” para el embargo ejecutivo, indicando lo
señalado en el artículo 527, para lo cual debe pedir:
a) Que se embarguen los bienes pertenecientes al deudor en
cantidad que no exceda de doble de la cantidad y costas por las
cuales se siga la ejecución.
b) Que se depositen los bienes embargados siguiendo lo dispuesto
en los artículos 539 y siguientes de este Código.
c) Que a falta de otros bienes del deudor, se embarguen cualquier
sueldo, salario o remuneración de que disfrute, siguiendo la
escala indicada en el artículo 598.
4).- En cuarto lugar, admitido el embargo ejecutivo por el Tribunal de la causa,
y si no hubiere medida preventiva ya ejecutada, el Juez remitirá “oficio”
comisionando al “Juez Distribuidor Ejecutor de Medidas del Municipio”
donde estén situados los bienes a embargar, para que proceda a embargar
ejecutivamente los bienes propiedad del deudor, que no excedan del doble
de la cantidad y costas por las cuales se sigue la ejecución; facultándolo para
designar Perito y Depositario previa formalidades de Ley.
6.- Distintas hipótesis que se pueden presentar en la ejecución forzada de una sentencia de condena, según la naturaleza de la obligación:
6.1.-Si la sentencia ha mandado que se pague una cantidad liquida de dinero (527 CPC):
Estatuye el artículo 527, que:
Si la condena hubiere recaído sobre cantidad líquida de dinero, el Juez mandará a embargar bienes propiedad del deudor que no exceda del doble de la cantidad y costas por las cuales se siga la ejecución. No estando líquida la deuda, el Juez dispondrá lo conveniente para que se practique la liquidación con arreglo a lo establecido en el artículo 249. Verificada la liquidación, se procederá al embargo de que trata en este Artículo.
El Tribunal podrá comisionar para los actos de ejecución, librando un mandamiento de ejecución en términos generales a cualquier Juez competente de cualquier lugar donde se encuentren bienes del deudor. El Mandamiento de ejecución ordenará:1. Que se embarguen los bienes pertenecientes al deudor en cantidad que
no exceda de doble de la cantidad y costas por las cuales se siga la ejecución.
2. Que se depositen los bienes embargados siguiendo lo dispuesto en los artículos 539 y siguientes de este Código.
3. Que a falta de otros bienes del deudor, se embarguen cualquier sueldo, salario o remuneración de que disfrute, siguiendo la escala indicada en el artículo 598.
6.1.1.- Comentarios:
En este tipo de ejecución de sentencias el acreedor no obtiene el mismo bien
sobre el cual versaba su pretensión reconocida en la sentencia, sino el pago de un
equivalente a través del embargo ejecutivo de bienes propiedad del deudor, para
afectarlos materialmente y jurídicamente a la ejecución de la sentencia; la doctrina le
llama de “expropiación”. Este embargo ejecutivo surge cuando existe un derecho de
crédito reconocido en un titulo ejecutivo que apareje ejecución, como lo es por
excelencia una sentencia definitiva y firme con carácter de cosa juzgada; o bien un
acto de composición procesal homologado tal como: el convenimiento, la
conciliación, y la transacción; o bien un laudo arbitral, o bien en los juicios
ejecutivos, tales como: la vía ejecutiva, la ejecución de créditos fiscales y la
ejecución de Hipoteca. Por otra parte, no puede existir la figura de la comisión para
el embargo ejecutivo, conforme se establece en el artículo 527, en el procedimiento
por intimación (640 CPC), porque en el juicio monitorio o de intimación, aún
cuando existe un titulo ejecutivo, hablamos propiamente de un embargo preventivo
(646 PC), porque ya se tiene la aprensión de los bienes del deudor para garantizar
forzosamente la intimación al pago, o del juicio, si hay oposición; de ahí que, en el
primer caso, si el intimado no paga o no se opone, los bienes embargados
preventivamente quedan sujetos a la ejecución de la sentencia: justiprecio, carteles y
remate; y en el segundo caso, si se opone, para garantizar las resultas de la sentencia
definitiva. Asimismo, no se puede dar el embargo ejecutivo en la ejecución de
prenda (666 CPC), ya que la cosa está ya en manos del tribunal, dada la norma
rectora del único aparte del artículo 666 CPC .
6.1.2.- Oportunidad para solicitar el embargo ejecutivo según el título ejecutivo que apareje ejecución:
Vemos que, para el caso de la ejecución de una sentencia definitiva y firme
seguida de un juicio de cognición, así como de un acto de composición procesal
homologado por el Tribunal, la oportunidad para solicitar la parte interesada y
proceder el Tribunal al embargo ejecutivo previsto en el artículo 527 CPC, se inicia
después del lapso fijado para su cumplimiento voluntario, no menor de tres días ni
mayor de diez (524 CPC); sin que se pueda solicitar la ejecución forzada hasta tanto
haya transcurrido íntegramente dicho lapso, o en su caso el acuerdo a que lleguen las
partes de forma voluntaria; transcurrido dicho lapso comienza la oportunidad para
solicitar el demandante el embargo ejecutivo.
En cambio para el caso de los juicios ejecutivos la oportunidad para solicitar el
embargo ejecutivo y con ello su ejecución forzosa va a variar dependiendo del tipo
de juicio ejecutivo, veamos:
Þ Vía Ejecutiva ( 630 CPC): el embargo ejecutivo se inicia una vez que el
titulo presentado adquiere la cualidad de ejecutivo por probar ser un
instrumento público o privado reconocido o tenido por reconocido (630 CPC);
la ejecución de la sentencia se detiene en estado de remate con la publicación
del último cartel de remate, hasta que exista una sentencia definitiva que
apareje ejecución forzada.
Þ Juicio de Créditos Fiscales: el embargo ejecutivo se inicia al cuarto día de la
intimación del deudor para que pague, pero si el demandado al octavo día de
su intimación opone legal y válidamente las causales del artículo 656, se abre la
causa a pruebas sustanciándose por los trámites del procedimiento ordinario; en
esta oportunidad el demandado puede suspender la medida ejecutiva de
embargo si constituye caución o garantía de las previstas en el articulo 590
CPC; de lo contrario no se suspende la medida ejecutiva de embargo y el juicio
continua por los trámites del procedimiento ordinario hasta que haya una
sentencia definitiva que permita exigir el pago de la cantidad líquida de dinero.
Si la sentencia declara sin lugar la oposición del deudor, el Tribunal hace
entrega de la caución el Fisco, o si no constituyó caución o garantía continua
la ejecución de la sentencia a través del justiprecio de los bienes ya
embargados, la publicación de carteles y el remate.
Þ Juicio de Ejecución de Hipoteca: si el documento constitutivo de la hipoteca
está registrado y cumple con los requisitos del artículo 661, el Tribunal
decretará inmediatamente la medida preventiva de prohibición de enajenar y
gravar el inmueble hipotecado, haciendo la participación al Registrador de la
localidad. La oportunidad para solicitar el embargo ejecutivo, y con ello el
inicio de la ejecución de la sentencia, se inicia al cuarto día siguiente a la
intimación del deudor hipotecario o del tercer poseedor, si estos no han
acreditado haber pagado. En este juicio se pueden dar cuatro casos:
a) Si el deudor hipotecario o en su caso el tercero poseedor no formulan la
oposición (663 CPC) dentro de los ocho días siguientes a su intimación,
queda firme el decreto de intimación, continuando la ejecución forzada
de la sentencia con el justiprecio, carteles y remate.
b) Si formulan la oposición prevista en el artículo 663, y ésta es declara
sin lugar por no llenar los extremos que se exigen, se procederá al
remate del inmueble previa publicación de un cartel.
c) Si la oposición es declarada con lugar, el procedimiento de ejecución se
suspende en el estado de publicación del tercer cartel de remate, se
declara abierto a pruebas, y su sustanciación se tramitará por el
procedimiento ordinario en fase de pruebas, hasta que se deba sacar a
remate el inmueble hipotecado por un cuarto cartel que se publicará una
vez obtenida sentencia definitiva.
d) Para que se efectúe el remate sin esperar la sentencia definitiva puede
el acreedor hipotecario dar caución o garantía de las previstas en el
artículo 590 CPC. El Juez será responsable de su insuficiencia.
6.1.3.- La iliquidez del crédito:
Si en la sentencia la deuda está iliquida, o sea, cualitativamente indeterminada,
se realizará una experticia a través de peritos con arreglo del artículo 249 CPC para
estimar la liquidación con arreglo a lo establecido para el justiprecio de bienes. La
iliquidez del crédito impide que se libre el mandamiento de ejecución al Tribunal
Ejecutor de la medida, pero nada obsta decretar medidas preventivas que tengan por
objeto asegurar el resultado de la práctica de la ejecución forzosa.
6.1.4.- Por qué se autoriza embargar por el doble de la cantidad y costas que se sigue la ejecución:
Se embarga por el doble del valor de las cantidad que se sigue la ejecución por
razón del remate y subasta, el cual parte de una base mínima la mitad de su valor en
el primer acto de remate; si no hay postor se parte de dos quintos en el segundo;
mientras que el doble de los costos, para cubrir los honorarios de la ejecución
misma de la sentencia: gastos de deposito, perito, justiprecio y carteles.
6.2.- Si la sentencia ha mandado a entregar alguna cosa mueble o inmueble ( 528 CPC):
Estatuye el artículo 528 CPC, que:
Si en la sentencia se hubiere mandado a entregar alguna cosa mueble o inmueble, se llevará a efecto la entrega haciéndose uso de la fuerza pública, si fuere necesario. Si no pudiese ser habida la cosa mueble, podrá estimarse su valor a petición del solicitante, procediéndose entonces como si se tratase del pago de una cantidad líquida de dinero ( 527 CPC).
6.2.1.- Comentarios:
Este tipo de ejecución de sentencia evidencia la obligación del demandado de
entregar una cosa mueble o inmueble específica, determinada por el dispositivo del
fallo; de modo que, si el demandado no entrega la cosa voluntariamente, en el lapo
que se le da conforme al artículo 524 CPC, el Tribunal Ejecutor de Medidas
procederá forzosamente para que se realice la entrega; pero si la cosa mueble no sea
habida se mandará a estimar su valor y se procederá como si se tratase de una
cantidad líquida de dinero, aplicándose procedimiento del artículo 527 CPC.
6.3.- Si la sentencia hubiere mandado a cumplir una obligación de hacer o de no hacer:
Establece el artículo 529, que el Juez podrá autorizar al acreedor, a solicitud de
éste, para hacer ejecutar él mismo la obligación o para destruir lo que se haya hecho
en contravención a la obligación de no hacer, a costa del deudor.
Pero si el acreedor no hace tal solicitud, o si la naturaleza de la obligación no
permitiera la ejecución en especie o la hiciere demasiado onerosa, se determinará el
crédito en una cantidad de dinero y luego se procederá como se establece en el
artículo 527.
6.4.- Si la sentencia hubiere mandado a pagar una obligación alternativa:
Establece el artículo 530, que si se hubiere condenado al deudor
alternativamente a entregar de una de varias cosas y el deudor a quien corresponda la
elección no cumpliere, el acreedor puede pedir la entrega de cualquiera de ellas, a su
elección, y se procederá como indica el artículo 528, sin perjuicio de aplicar los
previsto en el artículo 1.216 y siguientes del Código Civil, que trata de las
obligaciones alternativas, para el caso que han perecido una o todas las cosas
prometidas alternativamente.
6.5.- Si la sentencia hubiere condenado a concluir un contrato:
Estatuye el artículo 531, que:
Si la parte condenada a concluir un contrato no cumple con su obligación, y siempre que sea posible y no esté excluido por el contrato, la sentencia producirá los efectos de contrato no cumplido. Si se trata de contratos que tienen por objeto la transferencia de la propiedad de una cosa determinada, o la constitución o la transferencia de otro derecho, la sentencia sólo producirá estos efectos si la parte que ha propuesto la demanda ha cumplido su prestación, de lo cual debe existir constancia auténtica en los autos.
En este tipo de ejecución de sentencia si la parte demandada a concluir el
contrato no lo cumple voluntariamente en el lapso a que se refiere el articulo 524
CPC, el contrato objeto de la excepción non adimpleti contractus opuesto por el
demandante queda suspendido hasta que la parte que ha motivado la excepción
cumpla su obligación; imprimiéndosele vida al contrato. El caso de exclusión a que
se refiere la norma son los contratos bilaterales que hayan fijados fechas diferentes
para la ejecución de las dos obligaciones (1168 C.C).
Capítulo XIV
Cuestionario Resuelto sobre la Ejecución de la Sentencia(El cumplimiento forzado, el Justiprecio, la publicación de carteles y el remate)
Objetivo General:
Conocer los aspectos procesales y sustanciales de la fase de ejecución de
sentencia. Para tal finalidad, analizaremos algunos conceptos procesales, propios de
la ejecución de sentencia, previstos en el Código de Procedimiento Civil, así como
los elementos sustanciales del Código Civil y otras leyes; cuya aplicación resulta
imprescindible para la ejecución de la sentencia.
1.- Cuál es la distinción entre fallo ejecutado, sentencia definitivamente firme, sentencia ejecutoriada, sentencia ejecutoria, ejecutoriedad de los actos de
composición procesal, ejecución forzada y fallo ejecutado:
a) Fallo ejecutado: Es el cierre del juicio por haber realizado las partes
todos los actos del proceso obteniendo un juicio de cognición, el cual
permite ejercer a la parte perdidosa los recursos ordinarios y
extraordinario; mientras no haya transcurrido el lapso de 5 días para la
apelación hacia el superior.
b) Sentencia definitivamente firme: Es la sentencia que no autoriza la
revisión por haberse agotado todos los recursos o por no haberse
ejercido los mismos.
c) Sentencia ejecutoriada: Es la sentencia que no admite contra ella los
recursos que autorizan su revisión; es la misma sentencia
definitivamente firme con carácter de cosa juzgada.
d) Sentencia ejecutoria: Es la sentencia que ha adquirido el carácter
firme y definitivo e irrevocable, con carácter de cosa juzgada, que
permite ejercer la actio judicatis, de evidente contenido patrimonial,
permitiendo, a solicitud del interesado, el cumplimiento voluntario y o
forzado de lo sentenciado y juzgado.
e) Ejecutoriedad de la transacción, conciliación y convenimiento: Son
las sentencias homologadas por el Tribunal por un acto de composición
procesal, que han adquirido el carácter firme y definitivo con carácter
de cosa juzgada.
f) Ejecución forzada: Es la solicitud hecha por el demandante que
posee la acción de los juzgado y sentenciado - actio judicati - para que
el Tribunal que dictó la sentencia, después de no darse el cumplimiento
voluntario ( 524 CPC), ordena su ejecución forzosa ( 526 CPC).
2.- Qué se entiende por costas de ejecución ( 527 CPC):
Las costas de la ejecución de la sentencia, como bien prevé el artículo 285
CPC, “serán aquellas que están a cargo del ejecutado. El procedimiento de ejecución
de estas costas no causará nuevas costas. Serán a cargo, igualmente del ejecutado las
costas que produzcan al ejecutante cualquier medio de defensa promovido por aquél
en la ejecución y que resulten desestimados por el Tribunal”.
Así en consecuencia, las costas en la ejecución de sentencia son: los costos que
origina el embargo ejecutivo, el justiprecio y la publicación de carteles de remate, así
como la cancelación de los honorarios del abogado ejecutante, y cualesquiera otra
circunstancia que le ocasione gastos a la parte que ejecuta la sentencia. El
mandamiento de ejecución del artículo 527 CPC manda a embargar los bienes
pertenecientes al deudor en una cantidad que no exceda del doble de la cantidad y
costas por las cuales se sigue la ejecución; de modo que, las costas de ejecución se
estimarán por el doble de su valor con los fines del remate judicial.
3.- Se puede embargar un bien de los cuales el deudor es simplemente poseedor (527 CPC):
No, porque los bienes deben pertenecer al deudor ( 534 CPC y 587 CPC); si se
embargan deberá de oponerse al embargo con fundamento en el artículo 546 CPC, ó
en ordinal 1° del artículo 371 CPC, o vía reivindicatoria (584 CPC).
4.- Cuándo se puede embargar el sueldo, salario o remuneraciones del deudor (527 CPC):
La constitución nacional prohibe expresamente el embargo del salario; solo se
puede embargar en materia alimentaria, o en el caso de divorcio y separación de
cuerpos. En todo caso, la jurisprudencia y la sala constitucional deberán de aclarar
este asunto, ya que se trata de una interpretación extensiva de precepto
Constitucional.
5.- En qué consiste la ejecución de sentencia de las cosas de hacer y de no hacer (Art. 529 CPC, y Art. 1266, 1268 y 1284 C.C ):
La ejecución de la sentencia de las obligaciones de hacer consisten en la
autorización que hace el Tribunal al acreedor para efectuar él mismo la obligación a
costa del deudor; pero si el acreedor no formulare tal solicitud o si resultare
demasiado onerosa, o la naturaleza de la obligación no permitiera la ejecución en
especie, se determinará el crédito y se procederá como se establece en el artículo 527.
La ejecución de sentencia en las obligaciones de no hacer consiste en la autorización
que le da el Tribunal al acreedor para destruir él mismo lo que se haya hecho en
contravención a la obligación de no hacer a costa de deudor. Pero si el acreedor no
formulare tal solicitud o si resultare demasiado onerosa, o la naturaleza de la
obligación no permitiera la ejecución en especie, se determinará el crédito y se
procederá como se establece en el artículo 527.
6.- En qué consiste la ejecución de sentencia de las obligaciones alternativas (Art. 530 CPC, y 1,216, y 1271 C:C):
Consiste en la entrega forzosa al acreedor de una cualquiera de las cosas
separadamente comprendidas en la obligación a su elección. Haciendo uso de la
fuerza pública si fuere necesario. Si no pudiere ser habida la cosa se estimara su valor
procediéndose como si se tratara del pago de cantidad de dinero ( 528 CPC).
7.- ¿Es posible que se deje a elección del deudor la obligación alternativa ( 530 CPC) luego de fenecido el lapso previsto en el Art. 524?:
Sí; puesto que si la elección corresponde al acreedor, y éste no la ha ejercido
después del vencimiento de la obligación, el Juez, a solicitud del deudor, le acordará
un plazo, transcurrido éste, la opción la ejercerá el deudor (último aparte de artículo
1.217 C.C).
8.- Cómo se ejecuta una sentencia cuando la parte es condenada a concluir un contrato: (531 CPC, y 1168 C.C.):
Si la parte condenada a concluir el contrato bilateral no lo cumple voluntariamente
en el lapso indicado en el artículo 524 CPC, la sentencia producirá los efectos del
contrato no cumplido; por lo tanto, como bien apunta el civilista Eloy Maduro
Luyando, el contrato objeto de la excepción queda suspendido hasta que la parte que
ha motivado su oposición cumpla su obligación con lo que se vuelve a imprimir vida
al contrato (Maduro: 507).
9.- La sentencia como título y ¿cuál es el caso de excepción que obliga a la parte a cumplir cuando la contraparte no haya cumplido su obligación? (531, 573 CPC y 1922 C.C):
Toda senetencia ejecutoriada que pronuncie la nulidad, la resolución, la rescición
o la revocación de un acto registrado debe registrarse, y se hará referencia de ella al
margen del acto a que aluda ( 1922 C.C.); de modo que, el que se adjudica la cosa en
el remate, cumplido con el pago de la cosa adjudicada, para que la sentencia le sirva
como título de propiedad debe registrarse.
El caso de excepción son los contratos bilaterales que hayan fijados fechas
diferentes para la ejecución de las dos obligaciones (1168 C.C).
10.- Cómo debe de proceder el Tribunal Ejecutor de medidas si se le evidencia el pago parcial de la obligación por medio de un documento auténtico:
El juez no suspenderá la medida y tomará en cuenta esta circunstancia
deduciendo de su ejecución el pago realizado por el demandado o deudor ejecutado.
11.- Cómo se tramitan las incidencias que surjan en la ejecución de la
sentencia:
El artículo 607 CPC establece que en caso de reclamos de providencias éstas se
resolverán a través de una incidencia.
12.- Puede el juez ejecutor de medidas modificar lo ejecutoriado, o modificar el contenido del fallo:
No, dado que debe limitarse a cumplir la comisión sin diferirla so pretexto de
consulta al comitente sobre la inteligencia del la comisión. (Art. 238 CPC).
13.- A quién corresponde el señalamiento o indicación de los bines objeto de embargo. Compare el Art. 534 con el 597 del CPC:
En la medida ejecutiva en fase de ejecución de sentencia, el señalamiento de los
bienes corresponde a la parte ejecutante; mientras que, en la media preventiva de
embargo, si no hay perjuicios para el demandado éste puede señalar los bienes objeto
de la medida.
14.- Qué se entiende por morada:
Es el lugar donde se vive habitualmente.
15.- Qué se requiere para suspender el embargo ejecutivo sobre la morada del ejecutado ( 534 CPC):
Que el ejecutado ponga a disposición en cualquier momento bienes ante el
Tribunal; si estos resultan suficientes el Tribunal decretará el levantamiento de
embargo que se haya practicado sobre el inmueble que le sirve de morada al
ejecutado.
16.- Ante el único aparte del artículo 534 CPC, ¿es posible que un mismo bien pueda ser objeto de varios embargos y cuál es la graduación cronológica?:
Sí, ya que un mismo bien puede ser objeto de varios embargo; graduándose los
derechos de los que se hayan practicado según su orden de antigüedad. Rematado el
bien, esos derechos se trasladarán sobre el precio en el mismo orden y cuantía que se
hayan practicado, quedando a salvo las preferencias y privilegios legales.
17.- Analice los artículos 1866 a 1868, 1899 y 1911 del C.C:
Estos artículos establecen el derecho de preferencia o privilegios legales que
poseen los titulares de derechos en cuanto al cumplimiento de las obligaciones,
teniendo la preferencia en el acto de remate frente a los acreedores quirografarios.
Entre estos titulares preferentes tenemos: los acreedores hipotecarios, los menores en
el pago de la pensión alimentaria, los trabajadores en el pago de sus salarios o
prestaciones, entre otros.
18.- Analice el artículo 379 LOPNA, 158 a 160 LOT y 162 y 163 LOT y 598 CPC:
Establece el artículo 379 LOPNA que en los juicios de alimentos las cantidades
que deban cancelarse por concepto de obligaciones alimentarias de un niño o
adolescente son créditos privilegiados y gozarán de preferencia sobre los demás
créditos privilegiados establecidos por otras leyes
Los artículos 158 al 160 LOT, protegen los créditos de los trabajadores
equiparándolos a los créditos privilegiados que señala el ordinal 4° del artículo 1864
C.C. Por otra parte, se consagra un privilegio sobre los bienes muebles e inmuebles
del patrono en caso de atraso o quiebra; pudiéndose ejecutar las medidas preventivas
sobre los bienes del patrono para garantizar a los trabajadores el pago de sus salarios
prestaciones adeudadas.
Los artículos 162 y a 163 LOT, así como el 598 CPC, establecen que el sueldo,
el salario y las remuneraciones del trabajador se podrán embargar hasta cierto límite;
siendo su única excepción las demandas alimentarias y en los casos del juicio de
divorcio y separación de bienes a que se refieren los artículos 125, 171 y 191 C.C.
19.- Qué se entiende por “(...) o un derecho que se tenga sobre la cosa del ejecutado (...)”, como bien se prevé en el artículo 535 CPC: ¿cuáles son esos derechos susceptibles de embargo ejecutivo?:
También son objeto de una medida de embargo los derechos reales en cosa
ajena; de usar o disfrutar un inmueble que el ejecutado tiene sobre la propiedad de
otro; como por ejemplo: la enfiteusis, el usufructo, la habitación, arrendamiento y
comodato.
20.- Se pueden practicar varias prohibiciones de enajenar y gravar sobre un inmueble (parágrafo único Art. 52, 81 LRP):
No, porque al recibir el Registrador el oficio de la medida, queda ésta asentada
en el libro Diario que al efecto se lleva en el Registro Subalterno, bastando ésta
anotación.
21.- A partir de qué momento surte efecto la prohibición de enajenar y gravar (Art. 52 Ley de Registro Público (LRP):
A partir del momento en que el registrador recibe el oficio de la orden de
prohibición del Tribunal y lo asienta en el Libro Diario correspondientes.
22.- Una vez efectuada válidamente la oposición al decreto de intimación en el juicio de intimación, se suspende la medida preventiva decretada:
No, porque al oponerse el demandante al decreto de intimación en el lapso de
diez días que se le da apercibiéndolo de la ejecución, el decreto de intimación queda
sin efecto, y se ordena la continuación del procedimiento para la contestación de la
demanda, la cual tendrá lugar dentro de los cinco días siguientes a su oposición, a
contar del día siguiente del vencimiento del lapso de intimación; entonces la medida
se mantiene para garantizar las resultas de ese juicio ordinario o breve
23.- Se puede embragar preventivamente o ejecutivamente a los entes del sector público:
En principio si no se ha citado al Procurador General de la República no se
puede embargar ni preventivamente, ni ejecutivamente al sector público, porque el
artículo 46 y 38 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República así
lo contempla, así como el articulo 16 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública
Nacionales que establece el privilegio de no admitir los Tribunales demandas sobre
los bienes, rentas, derechos o acciones pertenecientes a la Nación sujetas a embargos,
secuestros, hipotecas o ninguna otra medida de ejecución preventiva o definitiva;
pero este requisito sólo opera cuando no se ha llevado a cabo el procedimiento de
notificación previsto en el artículo 38 y 46 de la Ley Orgánica de la Procuraduría
General de la República el cual contempla que el Juez, cumplido con el
procedimiento legal, sí puede proceder a su ejecución:
Artículo 38Los funcionarios judiciales están obligados a notificar al Procurador General de la República de toda demanda, oposición, excepción, providencia, sentencia o solicitud de cualquier naturaleza que, directa o indirectamente, obre contra los intereses patrimoniales de la República. Dichas notificaciones se harán por oficio y deberán ser acompañadas de copia certificada de todo lo que sea conducente para formar criterio acerca del asunto. El Procurador General de la República deberá contestarlas en un término de noventa (90) días, vencidos el cual se tendrá por notificado.En los Juicios en que la República sea parte, los funcionarios judiciales están igualmente obligados a notificar al Procurador General de la República de la apertura de todo término para el ejercicio de algún recurso, de la fijación de oportunidad para la realización de algún acto y de toda actuación que practique. En estos casos, las notificaciones podrán efectuarse en una cualquiera de las personas que ejerzan la representación de la República en el referida asunto. Vencido un plazo de ocho (8) días hábiles, se tendrá por notificada la República. En las notificaciones a que se refiere el primer aparte de este artículo, para los asuntos que cursen ante la Corte Suprema de Justicia se aplicaran preferentemente las normas que establezca la Ley respectiva.
La falta de notificación será causal de reposición a instancia del procurador General de la República.Artículo 46Los bienes, rentas, derechos o acciones pertenecientes a la República, no están sujetos a embargos, secuestros, hipotecas, ejecuciones interdictales, ni en general a ninguna medida de ejecución preventiva o definitiva. Los jueces que conozcan de ejecuciones de sentencias contra la República, suspenderán en tal estado los juicios, y notificaran al Ejecutivo Nacional, por órgano del Procurador General de la República, para que fije, por quien corresponda, los términos en que haya de cumplirse lo sentenciado.Cuando se decrete alguno de los actos arriba indicados sobre bienes de otras entidades publicas o de particulares, que estén afectados al uso público, a un servicio público o a una actividad de utilidad publica nacional, antes de su ejecución el Juez notificara al Ejecutivo Nacional, por órgano del Procurador General de la República, a fin de que se tomen las medidas necesarias para que no se interrumpa la actividad a que este afectado el bien.Vencidos sesenta (60) días a contar de la fecha de la notificación, sin que el Ejecutivo Nacional se haya pronunciado sobre el acto, el Juez podrá proceder a su ejecución.
24.- Porqué el procedimiento de intimación invierte la carga de contradictorio hacia el demandado:
Porque al formularse válidamente oposición al decreto de intimación se pasa
un juicio ordinario, contestando la demanda a los cinco días siguientes al
vencimiento del lapso de intimación, teniendo que contestar la demanda alegando el
hecho contrario a la pretensión del demandante.
25.- Se puede realizar el secuestro y la prohibición de enajenar y gravar en la vía ejecutiva:
El secuestro versa sobre bienes litigiosos, por lo tanto no cabe en los juicios
ejecutivos; mientras que sí se puede realizar la prohibición de enajenar gravar
cuando se embargue ejecutivamente un bien inmueble con la sola excepción del
juicio de prenda con desplazamiento de la posesión.
26.- Pueden los terceros oponerse a la ejecución de sentencia en un juicio en el cual no han sido parte:
Si los terceros no ejercieron los recursos oportunamente no podrán oponerse a la
ejecución de sentencia, dado el principio de la continuidad; solo podrán ejercer la
oposición al embargo prevista en el artículo 546, o la demanda de tercería después
de realizada la oposición de terceros, y de no triunfar en su caso ejercer la acción de
reivindicación. Pero si apelan no podrán ejercer la tercería ni la demanda de
reivindicación.
27.- Analice el Art. 535 CPC, en concordancia con el ordinal 1° del Art. 1921
C.C., y el Art. 52 y 81 LRP:
Estos artículos establecen el debido registro para la prohibición de enajenar y
gravar, así como para las hipotecas, y el embargo de bienes inmuebles.
28.- Hasta qué porcentaje puede cobrar el abogado a su cliente en un procedimiento por intimación:
El abogado puede cobrarle a su cliente lo que estime conveniente según su
especialidad, experiencia y duración del juicio. Pero en materia de costas de
ejecución estas no podrán exceder del 25 % del valor de la demanda (648 CPC).
29.- En qué consiste el inventario aforado
El inventario aforado es el inventario que realiza el Tribunal ejecutor de medidas
en el momento de la práctica del embargo inserto en el acta que se levanta en el lugar
de la medida en presencia de las partes; el cual consiste en describir el estado que se
encuentran y demás características que le identifiquen, así como su valor con el
auxilio del perito, antes de ser entregados al depositario judicial.
30.- Analice el Art 538 CPC, en concordancia con el Art 37 LDJ, y deduzca cuáles son los tres requisitos que se deben cumplir para la venta anticipada de las cosas corruptibles embargadas:
a) La audiencia previa de las partes,
b) El avalúo de la cosa, y
c) El anuncio de su venta por medio de un solo cartel.
31.- Analice el Art. 540 CPC, en concordancia con el Art. 23 LDJ y 41 LOPJ:
Estos artículo establece que en el caso de que el bien embargado sea sumas de
dinero, estas cantidades serán guardadas en un instituto bancario y no por
depositarios judiciales.
32.- Quién cancela los gastos iniciales que se ocasionan por el traslado y demás gastos del depósito: ( 569 CPC y 1.787, 1874 C.C):
Inicialmente cancela el demandante - quien solicita la medida -, todos los gastos
que origina el traslado de la cosa embargada hacia la depositaria judicial; mientras
que los demás gastos, que se originen en la conservación de la cosa, serán por cuenta
de la persona condenada en la definitiva si se trata de una medida preventiva, o bien
a costa del remate de la cosa, si se trata de una medida ejecutiva en fase de ejecución
de sentencia.
33.- Quién fija el canon de alquiler cuando el ejecutado ocupa el inmueble (537 CPC) ¿ que ocurre si no cumple con el pago? ¿a quién se hace entrega de los alquileres?:
Si el ejecutado ocupare el inmueble el Tribuna fijará la cantidad que deba pagar
éste para continuar ocupándolo hasta el remate, ajustándose a las disposiciones de
regulación de alquileres. En caso de incumplimiento el Tribunal ordenará la
desocupación del inmueble y lo llevará acabo utilizando la fuerza pública. Los
alquileres se entregan al Tribunal de la causa principal.
34.- Analice el contenido de las normas 542 al 544 y 545 del CPC; 11, 14 y 45 de la LDJ; 1787 C.C, y explique: a)-¿cuáles son los derechos del depositario? b) -¿cuál es el lapso y de qué manera debe rendir cuenta el depositario? c) -¿cuál es el lapso para objetarse las cuentas del depositario? d) -¿qué ocurre si comete fraude en las cuentas el depositario? e) -¿cuáles son las incapacidades relativas para ser
depositario? ¿puede el depositario cobrar los emolumentos y tasas del producto del remate?:
a) .- Los derechos de los depositarios son:
b) Cobrar y percibir las rentas, alquiler, pensiones de
arrendamiento, sueldos y créditos embargados.
c) Percibir y vender los frutos de la cosa embargada previa
autorización del Tribunal.
d) Cobrar sus emolumentos en la cantidad y forma prevista en
la Ley.
b).- El depositario tiene cinco (5) días hábiles siguientes a la terminación del
depósito para presentar la cuenta al ejecutante, obligado a pagarla, en el
expediente respectivo.
c).- El lapso que tiene el ejecutante para objetar los emolumentos y tasas y
gastos del depositario, es a los diez (10) días hábiles siguientes desde su
presentación en el expediente; y si ninguno de ellos lo hiciere quedará firme y
con fuerza de sentencia ejecutoriada.
d).- Si el depositario comete fraude en la presentación de sus cuentas en el
expediente, perderá los derecho de depósito y deberá restituir lo cobrado.
e).- Las incapacidades relativas para ser depositario son:
Þ No nombrarse depositario al ejecutante ni al ejecutado;
Þ No nombrarse depositario a los empleados ni a los funcionarios del
Tribunal.
Þ No nombrarse depositario a los parientes de las persona indicadas arriba
comprendidas en el cuarto grado de consanguinidad ni a sus
dependientes y sirvientes domésticos, sin el consentimiento expreso del
ejecutado.
Þ No puede ser depositario el ejecutado, ni las personas que tengan con él
las relaciones expresadas arriba, sin el consentimiento del ejecutante.
Þ Pero el ejecutado, con el consentimiento del ejecutante y la autorización
del Tribunal puede ser depositario solo en el caso que se trate de bienes
muebles u objetos de su habitación u hogar.
f).- “El depositario podrá cobrar sus derechos arancelarios de los frutos mismos,
o del producto del remate de las cosas depositadas, y, en todo caso, de aquél a
cuya solicitud se acordó el embargo, a reserva éste de cobrarlos de quien haya
lugar” ( Art. 1.787 C.C).
35.- En qué consiste el derecho de retención (Art 16 LDJ):
Es el derecho que tiene la depositaria judicial de retener los bienes en depósito,
hasta tanto no les sean cancelados por el ejecutado los emolumentos y tasas del
depósito.
36.- Cuáles son los requisitos de procedencia de la oposición de tercero al embargo y cuál es la oportunidad procesal para formularla 546, 370 ord, 2°, 377 y 378 CPC :
Los terceros ajenos al juicio, donde se debate una controversia, pueden intervenir
voluntariamente en el juicio oponiéndose al embargo alegando la propiedad de la
cosa embargada, la posesión precaria, o un derecho exigible, demostrando prueba
fehaciente por un acto jurídico válido.
Los terceros se pueden oponer al embargo preventivo desde que se decreta hasta la
publicación del último cartel de remate en el tribunal de la causa; en cambio en el
embargo ejecutivo se puede oponer en el momento del embargo, después de
ejecutado y hasta la publicación del último cartel de remate.
37.- Cuál es el única posibilidad de impugnación del embargo después de rematado el bien ¿se puede Impugnar el remate por defectos de forma y de fondo? ( 584 CPC):
Después de rematado el bien, la única posibilidad de impugnar el remate y
adjudicación de la cosa es la acción reivindicatoria.
El remate no se puede atacar por vía de nulidad por defectos de fondo ni de
forma.
38.- Cuál es el lapso de caducidad del embargo ejecutivo por inactividad (547 CPC):
Si después de practicado el embargo ejecutivo, transcurrieren más de tres meses
sin que el ejecutante impulse la ejecución de la sentencia, quedarán libres los bienes
embargados.
38.- Se puede aplicar la caducidad en las medidas preventivas por inactividad del demandante:
La caducidad de embargo prevista en el artículo 547 no puede obrar respecto al
embargo preventivo, ya que en este caso no hay posibilidad alguna de impulsar la
ejecución de la sentencia, dada la finalidad cautelar que revisten las medidas
preventivas. Tan solo basta imaginar que el ejecutado levante las medidas
preventivas, sin dar caución, alegando la caducidad, para después desprenderse de
los bienes que son la garantía de la ejecución de la sentencia; cuando para esto se
tiene la perención de la instancia por el transcurso de un año sin haberse ejecutado
ningún acto de procedimiento, prevista en el artículo 267 CPC .
39:- Si del justiprecio, en fase de ejecución de sentencia, se deduce que los bienes embargados ejecutivamente no alcanza a cubrir la obligación del ejecutante ¿se puede trasladar el embargo a otros bienes? ( 548 CPC):
Si, porque en la oportunidad que los peritos son designados para justipreciar los
bienes embargados ejecutivamente, y de ella se deduce que estos bienes no alcanzan a
cubrir el doble de la cantidad y costas por la cual se sigue la ejecución, el ejecutante
podrá pedir que se embarguen nuevos bienes muebles o inmuebles, además de los ya
embargados, para cubrir la ejecución de la sentencia.
40.- Cuándo y porqué razón puede pedir ampliación del embargo el acreedor hipotecario ( 548 CPC):
La ampliación del embargo, también se puede hacerse después de rematado el
inmueble hipotecado, cuando el dinero de la subasta no alcance a cubrir el crédito
del ejecutante.
42.- En qué casos el acreedor hipotecario se despoja de su condición de acreedor privilegiado, convirtiéndose en acreedor quirografario (548CPC, 1866, 1931 y 1932 C.C.):
Cuando el bien inmueble hipotecados no alcance a cubrir la garantía después de
su remate, y pida el acreedor hipotecario que se embarguen otros bienes inmuebles
del deudor, se despoja de su cualidad de acreedor privilegiado al renunciar a la
hipoteca, convirtiéndose en acreedor quirografario; igual ocurre si solicita que se
embarguen bienes muebles.
43.- Por qué se requiere publicar el remate ( 550 CPC):
Por que la publicación de remate es un requisito esencial para la publicidad de la
venta y validez de la subasta pública; es decir, mientras más personas participen en
la subasta mejor precio se obtendrá; además la publicidad del remate se llama a
quienes tengan alguna causa legitima de preferencia o un gravamen sobre el
inmueble, como los acreedores hipotecarios.
44.- Además del ejecutante, quién tiene interés y legitimidad de obrar como parte activa en el proceso de ejecución de una sentencia (370 ord. 3°, 379 y 26 CPC):
Tiene cualidad activa desde el inicio del juicio, sin necesidad de citación, una vez
hecha la citación para la contestación de la demanda:
Los terceros intervinientes adhesivos, tales como los acreedores privilegiados e
hipotecarios sobre los bienes a ejecutar de su deudor, quienes pueden intervenir en
cualquier estado y grado de la causa, sosteniendo las razones de su deudor, y
pretendan ayudarla a vencer en el proceso.
45.- Cuál es la oportunidad procesal para citar a los acreedores preferentes para rematar la cosa ( 550 al 555 CPC, 1866, 1899 y 1911 C.C):
La citación de los acreedores preferentes: acreedores privilegiados e
hipotecarios, a los efectos del remate de la cosa, debe hacerse con la publicación del
último cartel de remate o del único si hubo convenio entre las partes.
46.- En qué oportunidad se informa el valor del bien y los gravámenes que pesan sobre el bien a rematar, y por qué es necesaria tal certificación ( Un. Ap. 534 y 568 CPC, 1911 C.C):
El valor del bien y los gravámenes de los bienes que pesan sobre él se informan
en el último cartel de remate, o en el único si hubo convenio pare ello. Esta
información es necesaria para informarles a los interesados en participar en la subasta
su valor, las características de los bienes a rematar. La certificación de los
gravámenes que pesan sobre ella se hace necesaria informarla para citar a los
acreedores hipotecarios, de modo que la cosa pase al comprador adjudicatario,
después que se pague el precio, libre de todo gravamen de hipoteca que pesa sobre
ella, para que se repute que dicho gravamen se ha trasladado al precio del remate.
47.- En qué consiste la purga en la hipoteca (1899, 1911 C.C.) y analice los artículos 1866 y 1867 C.C.:
Es la citación de los acreedores hipotecarios o prendarios en el remate, para que
pase la cosa al comprador adjudicatario libre de gravamen; obteniendo estos
acreedores advenedizos, del precio del remate, la parte que les corresponde;
quedando a salvo los privilegios legales, los cuales tienen privilegio sobre la hipoteca
y demás acreedores.
48.- Cuáles son los gravámenes no purgables, y en qué consiste la purga de la hipoteca (1866, 1870 y 1871 1874, 1875 C.C, y 1899, 1911 C.C.):
a) Los gravámenes no purgables son todos los privilegios legales, los cuales tiene
privilegio sobre todos los demás acreedores, inclusive los hipotecarios.
b) La purga en la hipoteca consiste en citar en el último cartel de remate a todos
los acreedores hipotecarios para que su derecho se traslade al precio del remate,
para que pase al comprador, después que se pague el precio a éstos, libre de
todo gravamen de hipoteca sobre ella; de ahí que, si no comparecen, se reputa
que los gravámenes se han trasladado al precio del remate.
49.- Establezca la diferencia en cuanto al lapso para anunciar el remate de bienes mueble e inmuebles ( 551 al 553, y 634 in fine, 662 prer. Apte. CPC, y 1117 C. Com):
El remate de los bienes muebles se anunciará, en tres distintas ocasiones, de tres
en tres días; mientras que el remate de bienes inmuebles se anunciará, en tres distintas
ocasiones, de diez en diez días. Cuando se trate del remate de la vía ejecutiva se
anunciará en un cuarto cartel con tres días de anticipación, aunque se hayan dado los
tres avisos que ordena el título expresado. El remate en la ejecución de hipoteca se
anunciará en un sólo cartel fijando el día y la hora para efectuarlo. En el código de
comercio el remate de las naves se realizará observando las disposiciones relativas a
los carteles de inmuebles del CPC.
50.- Cómo se computa el lapso que media para la publicación de los carteles:
Se computan en días continuos o calendario consecutivo.
51.- Cómo se designan los peritos para el justiprecio (556, 458 CPC):
Después de efectuado el embargo se procederá al justiprecio de las cosas
embargadas, por peritos que nombraran uno por cada parte, asociados a un tercero
que elegirán las mismas partes o que en defecto de ellas por inasistencia o desacuerdo
en su designación, designará el Tribunal. Al tercer día siguiente del nombramiento de
los expertos, a la hora que fije el Juez, los nombrados deberán juramentarse ante el
Juez para cumplir fielmente el cargo; las parte tienen la carga de presentarlo; si no
comparecieren el Juez nombrará otro en su lugar.
52.- Cuál es la oportunidad procesa para recusar los peritos ( 556 CPC):
Los peritos se pueden recusar el mismo día de su nombramiento o en los dos
días subsiguientes de su nombramiento.
53.- Cómo se recusan los peritos ( segundo Aparte 556 CPC):
Propuesta la recusación, el perito o la parte que lo nombró consignará, dentro de
los tres días siguientes de su recusación las razones que tenga que invocar contra ella,
y se abrirá una incidencia de ocho días para que las parte promuevan las pruebas,
decidiendo el Juez al noveno. Si la recusación se declara con lugar, el Juez nombrará
nuevo perito que sustituirá al recusado.
54.- Cuál es el objeto del peritaje o justiprecio:
Fijar el valor real de la cosa, de acuerdo a los elementos de juicio o indicadores
que se manejan, valorando su naturaleza, vicios, gravámenes, utilidad, estado en que
se encuentran, demanda en el mercado, valor de reposición, depreciación, facilidad
de reventa y comercialización.
55.- Se puede comisionar el peritaje a un Tribunal de inferir categoría (557 al 560 CPC):
No, porque el artículo 557 establece que debe ser uno de igual categoría; esto es
así para evitar que en el dictamen del justiprecio, pueda eventualmente haber un
juicio de valor no revisable por vía de apelación
56.- En qué oportunidad pueden las partes fijar el justiprecio convenido, así como la publicación de un solo cartel de remate (562 y 554 CPC):
Las partes pueden, de mutuo acuerdo celebrado, desde la fase de ejecución de
sentencia, efectuar ellas el justiprecio de los bienes que serán objeto del remate,
siempre que no hayan terceros interesados que puedan perjudicarse con la fijación
que hagan; si se presentare un tercer alegando el perjuicio, el justiprecio convenido
quedará sin efecto, y se procederá a realizar otro por medio de peritos de acuerdo a la
forma prevista.
Desde el momento de la ejecución voluntaria las partes de mutuo acuerdo
celebrado pueden efectuar el remate con base a la publicación de un solo cartel,
siempre que no haya interesados que puedan perjudicarse con la supresión; pero si se
presentare un tercero alegando dicho perjuicio, se hará la publicación en las formas
previstas.
57.- Ante quién se juramenta el perito, ¿por escrito o diligencia? (458 CPC):
Los peritos se juramentan ante el Juez de ejecución de la sentencia, o ante el Juez
comisionado, si la hay; y lo hacen compareciendo personalmente, o acompañado de
las partes, tomando nota el secretario de su diligencia, por la cual jura desempeñar
fielmente el cargo.
58.- Por qué razón el peritaje debe ser motivado, y en qué consiste la motivación:
El acta del peritaje o en su caso el escrito presentado ante el juez, al constituir la
decisión de los expertos acerca del justiprecio y el valor asignado al bien o bienes
objeto de él, allí se determinan las razones y argumentos del valor real de las cosas
embargadas, lo cual le permite a las partes aceptarla o rechazarla, sobre todo, porque
es vinculante para el Juez, quien no puede descartarla, dado que los expertos son
partes de buena fe y auxiliares de la justicia.
59.- Explique los motivos por los cuales se puede impugnar el dictamen de los peritos; cuál es el lapos para la impugnación; cómo se tramita la impugnación, si el justiprecio no es fijado en el mismo día que expresa el artículo 561 CPC; y explique la incidencia de la impugnación del justiprecio:
a) Los motivos para impugnar el resultado del justiprecio son el error
sobre la identidad o calidad de la cosa justipreciada.
b) El lapos para impugnar el resultado del justiprecio se inicia el mismo día
de la reunión de los peritos en el Tribunal para la fijación del
justiprecio.
c) Si no se fija el justiprecio el mismo día que expresa el artículo 561, el
lapso para apelar será de cinco días, a contar del día siguiente de la
presentación del justiprecio, por aplicación analógica de artículo 298
CPC.
d) Presentada la impugnación, las partes probarán dentro de los cinco días
siguientes, resolviendo el Juez la incidencia al día siguiente de la
presentación de las pruebas; en caso de declarar firme la fijación del
justiprecio de los peritos, le impondrá al impugnante una multa de mil
bolívares. De esta decisión no se oirá apelación.
60.- Describa los cuatro momentos para llevarse a efecto la venta forzosa de los bienes embargados en el procedimiento de ejecución ( 577, 578. 579, 580 y 583 CPC):
a) El primer acto de remate con base a la mitad del justiprecio (577CPC).
b) El segundo acto de remate con base de dos quintos del justiprecio (577
CPC).
c) El remate en administración o arrendamiento, o aticresis de la cosa (578 y
579 CPC).
d) Un cuarto remate con base de un tercio.
61.- Establezca la diferencia entre el segundo remate (577 CPC) y el remate previsto en el artículo 577 CPC:
El segundo remate previsto en el artículo 577 se realizará si en el primer remate
no hubo postulantes o no se hubiere ofrecido el mínimo previsto para su remate. En
cambio, el remate que se prevé en el artículo 570 solo se realizará si el adjudicatario
a plazo no consigna el precio dentro de los tres días siguientes a aquel en que se le
haya hecho la adjudicación. Este nuevo remate se realizará siguiéndose el mismo
procedimiento establecido en el CPC.
62.- En el segundo remate previsto en el artículo 570 CPC, quién es dueño de la cosa; analice en concordancia con el artículo 1161 C.C, 571 y 572 CPC:
En el segundo remate es dueño de la cosa adjudicada el adjudicante que no pago
el precio en el anterior remate, hasta tanto no sea adjudicada la cosa al nuevo
rematador. Esto se debe, porque el contrato se perfecciona con la adjudicación en la
subasta, aun cuando no haya habido tradición. Por lo tanto, en este segundo remate,
si el precio de la venta fuere mayor él aprovechará el exceso, tan solo para cubrir la
responsabilidad del valor del remate, de las costas y de los perjuicios que causare;
pero si el precio de la venta es menor al anterior, o no se pudiere vender en este
segundo remate, se procederá a hacer efectiva su responsabilidad como si hubiere
contra él sentencia ejecutoriada. Resulta obvio que si en este segundo remate no se
pudo adjudicar la cosa, al ejecutarse la sentencia, será, forzosamente, poseedor
legítimo de la cosa rematada.
63.- Establezca la diferencia entre bienes sujetos a corrupción y bienes sujeto a deterioro y analice cuándo procede su venta con un solo cartel sin justiprecio ( 546 CPC):
Los bienes sujetos a corrupción son aquellos que están expuestos a la
descomposición por alterarse los elementos naturales que lo conforman al exponerse
al medio ambiente; los cuales conforman una vida animal, como carnes y productos
de ellas enlatados con fecha pronto a su vencimiento; o plantas como vegetales o
producto de ellas enlatados o envasados con fecha pronto a su vencimiento; los cuales
requieren estar depositados en neveras o cavas refrigeradas para perfecta
conservación.
Los bienes expuestos a deterioro son aquellos que están expuestos a la oxidación
o desperfecto por alterarse sus cualidades químicas; deterioro que concierne al
vencimiento del producto.
De modo que, si una carne enlatada cuya fecha de vencimiento estampada por un
fabricante sea dentro de un año, será éste un bien expuesto al deterioro; pero si la
misma lata vence dentro de un mes será un bien expuesto a la corrupción. No ocurre
lo mismo si se trata de una lata de pintura, porque si ésta vence dentro de un mes,
seguirá siendo un bien expuesto a deterioro; pero si ésta vence dentro de uno o más
años, el Juez no los debe sacar en remate sin justiprecio, sino declarar su embargo y
depósito, porque no hay motivos racionales para pensar que sea un bien expuesto a
deterioro; pero si el juicio se prolonga y se llega al estado de la fecha del vencimiento
del producto, el ejecutante deberá pedir al Juez su inmediata venta con fundamento
en el artículo 564 CPC si aún no se ha realizado el justiprecio, pero si se realizó su
justiprecio (559 CPC) ésta será la base del remate, siguiéndose el procedimiento del
artículo 546 CPC.
64.- Analice el artículo 568 CPC en concordancia con los artículos 1787 y 1874 del Código Civil:
El artículo 568 establece que el ejecutante podrá adjudicarse la cosa en el remate
pagando el precio que exceda de su crédito, pero si hay otros acreedores pagará la
parte del precio a que no tenga derecho, o sea la de los acreedores, entre los cuales se
cuentan los acreedores privilegiados, hipotecarios, prendarios, quirografarios, y los
gastos del depósito judicial que se contempla como un crédito privilegiado en el
artículo 1874 C.C.
65.- Cuál es la finalidad de la caución ( 565 y 569 CPC):
La caución que deben prestar los postores en el acto de remate para que les sean
admitidas sus posturas, tiene por objeto cubrir los gastos que ocasione un nuevo
remate en caso que el adjudicante no cumpla con el pago del precio en el lapso
establecido en el artículo 567 CPC, y los de la prolongación del depósito hasta el
nuevo pago del precio por el adjudicatario posterior.
66.- Explique la prohibición de comprar, incluso en subasta pública, conforme a lo previsto en el artículo 1482 C.C:
Se establece que no pueden comprar, ni aun en subasta pública, ni directamente,
ni por intermedio de otra persona:
a) El padre y la madre los bienes de sus hijos sometidos a su potestad.
b) Los tutores, protutores y curadores, los bienes de las personas sometidos
a su tutela, protutela y curatela.
c) Los mandatarios, administradores o gerentes, los bienes que estén
encargados de vender o hacer vender.
d) Los empleados públicos, los bienes de la Nación, de los Estados o sus
Secciones, o de los establecimientos públicos de cuya administración
estuvieren encargados, ni los bienes que se venden bajo su autoridad o
por su ministerio.
e) Los Magistrados, Jueces, Fiscales, Secretarios de Tribunales y Juzgados y
Oficiales de Justicia, los derechos o acciones litigiosos de la
competencia del Tribunal de que forman parte.
f) Los abogados del ejecutante ni del ejecutado, bien por sí mismos, ni por
personas interpuestas.
67.- En qué consiste la acción redhibitoria, y analice si es procedente en el remate, y quién debe responderle al adjudicatario ( 572 CPC, 1911 y 1525 C.C.):
La acción redhibitoria es el derecho que tiene el comprador de resolver la venta
al descubrir un vicio o defecto oculto, con la obligación del vendedor de restituir el
vicio y poder así el comprador recuperar el precio pagado. En el remate está acción
no es procedente, como bien se prevé en el último aparte del artículo 1525. De ahí
que, el artículo 1911 prevé que la cosa hipotecada con citación de los acreedores,
pasa a comprador, una vez pagado el precio, libre de todo gravamen de hipoteca
sobre ella, reputándose que dicho gravamen se ha trasladado al precio del remate.
Teniendo como única acción los terceros la acción reivindicatoria.
Ahora bien nadie discute que el adquiriente en remate judicial si ha sufrido
evicción tenga derecho a exigir saneamiento; pero sí se discute, como bien señala el
civilista, José Luis Aguilar Gorrondona, quién debe responderle:
1°) Nadie pretende que la responsabilidad corresponda al Tribunal que decretó o práctico el remate.2°) Parte de la doctrina establece responsabilidad a cargo del ejecutante, aunque no en los mismos términos.A)Otros autores asemeja el ejecutante al vendedor por hecho de que “toca el precio”. Se replica que, sin embargo el ejecutante no es titular de la propiedad y derecho y se contrarreplica que lo mismo ocurre con el vendedor cuando hay evicción total; pero lo cierto es que el ejecutante, a diferencia del vendedor, no se presenta como titular de la propiedad o derecho rematado.B) Otros autores fundamentan la obligación del ejecutante en las normas sobre pago de lo indebido.C) Por último, algunos autores hacen responder al ejecutante por hecho ilícito siempre que haya habido de su parte dolo o culpa. 3°) Otro sector de la doctrina sostiene que la acción del adquiriente es contra el ejecutado. Además de que tal acción sería un recurso ilusorio lo más de las veces, se objeta que el ejecutado no ha asumido obligación alguna en razón del remate porque él no ha vendido. Se suele responder que los acreedores son mandatarios del ejecutado en el sentido de que éste al asumir la obligación frente a ellos tácitamente los autoriza para rematar en caso de incumplimiento. Pero a su vez se contrarreplica que no sólo es dudosa la existencia de ese mandato sino que, en todo caso, el mismo sólo podría referirse a los bienes propios del ejecutado. No para aquí la discusión, sino que se argüye que el mandato referente a bienes ajenos es posible, como lo prueba el hecho de que pueda realizarse a través de mandatarios una venta de la cosa ajena. Pero debe destacarse que el ejecutado, a diferencia de quien da mandato para vender una cosa ajena, no es quien ha señalado el bien que se remata, de modo que no parece posible hacerlo responsable si después el adjudicatario sufre evicción ( Aguilar, 1996: 202 y 203 ).
68.- Cuando el adjudicante del remate cumple con el pago de los bienes en el remate qué debe hacer el Tribunal; qué se registra para verificar la tradición; y, cual es el trámite con los muebles (573 CPC, 1920, ord. 4° C.C.):
a) Verificado el remate, el Tribunal deberá de hacer entregar al
adjudicatario de la cosa, dentro del tercer día, una vez cumplido con el
pago del precio estipulado en la subasta, de la copia certificada del acta
de remate, para que le sirva de título de propiedad.
b) La tradición de los inmuebles se verifica con la entrega del acta y su
registro (1911, Ord.4°); mientras que la de los objetos muebles, con la
simple entrega de la cosa que hace el Tribunal al adjudicante.
69.- Cuándo se suspende el remate si fueren varios los objetos del remate; cómo se sacan a remate las cosas y a quién le corresponde la elección ( 574 CPC):
a) El remate se suspenderá cuando el producto de los bienes rematados sea
suficiente para satisfacer el monto de la ejecución de la sentencia,
declarándose los restantes libres de embargo.
b) Los bienes a rematar que constituyan unidades separables se sacarán en
la subasta uno por uno; correspondiendo la elección al ejecutante, quién
señalara dicho orden; o en su defecto, al Tribunal.
70.- Cuál es la capacidad para proponer en el remate ( 575 CPC):
Son capaces para obrar en el remate las personas que tiene libre disposición de
sus derechos, es decir: ser mayores de 18 años y no sufrir de interdicción ni estar
inhabilitados civilmente, no ser el cónyuge del ejecutado, ni estar dentro de los
supuestos del artículo 1482; los cuales puede gestionar bien por si mismos o bien
asistidas por un mandatario con facultad expresa para hacer la proposición por su
mandante.
71.- Cuáles son las tres situaciones que se presentan al aceptarse una propuesta a plazo ( 576 CPC, 1866, 1867, 1899, 1911, 1838 C.C.):
Comenta el procesalista patrio, Abdón Sánchez Noguera, que la propuesta a plazo
se hace para obtener la buena pro ofreciendo pagar el rematador el precio en cierto
plazo, la cual queda sujeta a la aceptación del ejecutante, o de éste y del ejecutado o
de cualquier otra persona interesada en el resto de precio, como serían los terceros
interesados de la persona de los acreedores privilegiados, hipotecarios, prendarios y
quirografarios. Agrega que ante la posibilidad de que en el acto de remate sean
formuladas propuestas de adquisición a plazo la norma plantea tres situaciones
distintas:
1) Si la postura a plazo es hecha dentro de la base del remate y no exceda del
monto por el cual se sigue la ejecución, bastará la sola aceptación del
ejecutante, con ello manifiesta el ejecutante estar satisfecho con el precio que
ofrece el postor a plazo. Para nosotros resulta obvio que si la postura aplazo no
excede de la ejecución, ningún remanente quedará, por lo tanto no se afectará al
ejecutado, pero si hay acreedores interesados: privilegiados, hipotecarios,
prendarios o quirografarios, éstos tendrán interés en manifestar su
consentimiento junto al ejecutante, tal como lo señala Sánchez en el punto
subsiguiente.
2) Si la postura a plazo es hecha dentro de la base de remate, y ésta excede de
monto por el cual se ejecutan los bienes del ejecutado, y conste en autos que
hay interesados (acreedores privilegiados, hipotecarios, prendarios y
quirografarios, o bien si pesa varios embargos sobre el bien ejecutado), la
porción excedente del precio, en este caso se requerirá el consentimiento de los
interesados, del ejecutante y del ejecutado. Si no consta en auto la existencia de
terceros que tenga interés en el remate, dado el llamado que se hacen en el
ultimo cartel de remate, bastará el consentimiento del ejecutante y ejecutado.
3) Si la postura a plazo se hace bajo cualquier otra circunstancia, distinta de las
señaladas, se requerirá el consentimiento del ejecutante y del ejecutado.
( Sánchez: 271 y 271)
73.- En qué consiste la excusión, y cuáles son sus efectos ( 577 CPC, 1816 C.C.):
a) El beneficio de excusión o de orden de preferencia apara ejercerse el cobro, es
el beneficio que se concede a los fiadores de un deudor para que primero los
acreedores compelen al deudor de la obligación principal a pagar la deuda
garantizada por el fiador, de modo que se decrete el embargo contra los bienes
del deudor principal, antes de dirigirse contra los bienes del fiador accesorio.
b) Este beneficio de excusión no tendrá efectos si el fiador no lo solicita en la
contestación de la demanda, y deberá de indicar los bienes del deudor, y n
producirá efecto si los bienes señalados están hipotecados, son litigios, se
hallen fuera del territorio de la República, o no están en la posesión del deudor.
Tampoco producirá efectos la indicación de bienes que en el segundo acto de
remate no se hubieren adjudicado.
74.- Analice los contenidos de los artículos 578 al 582 CPC, y diga en qué consiste la anticresis ( 1855 C.C.):
Si en el segundo remate no hay postor, se dará la cosa en arrendamiento o
administración en el tercer remate, en el cual tanto el deudor como el acreedor
podrán ser licitadores en el remate. La garantía deberá ofrecerse dentro de los tres
días después del remate, y el rematador no podrá entrar en el goce del inmueble o
mueble, mientras el Juez no haya aprobado la garantía ofrecida; si dentro de los ocho
días después del remate, no estuviere otorgada la garantía por haberse declarado
insuficiente o inaceptable, o por cualquier otro motivo imputable al rematador, el
remate quedará insubsistente, y el rematador será responsable de los perjuicios.
Con la anticresis del bien dado en arrendamiento o administración el ejecutante
adquiere el derecho de hacer suyos los frutos del inmueble, imputándolos a la
ejecución de la sentencia; el cual no excederá del necesario para pagar la cantidad
que sea materia de la ejecución, con sus intereses y gastos.
75.- Establezca la diferencia entre el remate de bienes muebles e inmuebles ( 583 CPC):
El remate de bienes muebles no se puede dar en anticresis en un tercer cartel de
remate, salvo que se trate de bienes sujetos a la publicidad registral, siendo de esta
manera aplicable las disposiciones de los artículos precedentes al remate de bienes
inmuebles. De modo que hay tres posturas para el remate de los bienes muebles; la
primera en base a la mitad de su valor, la segunda en base a los dos quintos de su
valor, y finalmente, una tercera, en base de un tercio de su valor; con las salvedad
que hemos hecho para su arrendamiento o administración con un tercer cartel de
remate; pero si no es posible su arrendamiento o administración habrá un cuarto
remate con base a un tercio de su valor.
CONCLUSIONES
Las medidas preventivas que hemos desarrollado en este trabajo tienen como
objeto la protección de un derecho sustancial dentro de un juicio pendiente, ante el
riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del juicio y la presunción grave
de la obligación que reclama el interesado.
En consecuencia, uno de los primeros requisitos procesales que se requiere para
decretarse la medida, sea ésta: el embargo de bienes muebles, el secuestro de bienes
muebles o inmuebles taxativamente determinados, o la prohibición de enajenar y
gravar bienes inmuebles, es la existencia de un juicio en la cual exista el peligro que
el demandado no satisfaga su obligación (periculum in mora); de modo que, la
ejecución del fallo no quede ilusoria; en segundo lugar, está el requisito genérico de
la verosimilitud de la presunción grave de la obligación que se reclama (fumus bonis
iuris) o su pérdida, ruina, venta o abandono de la cosa litigiosa.
Hemos visto cómo se formula la solicitud de las medidas, las cual se pueden
solicitar y decretar en cualquier instancia y grado del proceso; que en la medida de
embargo y secuestro la solicitud debe ser formulada por el demandante, mientras que
la medida de prohibición de enajenar y gravar pueden ser solicitadas por ambas
partes contendientes; que el Juez no las puede decretar de oficio, como de hecho sí
ocurre en las medidas cautelares en los juicios alimentarios; antes bien, el Juez debe
atenerse a
lo alegado y probado en autos; de modo que, no puede suplir de oficio la solicitud,
porque al ser una medida de carácter autónoma e incidental se resuelven en otro
juicio aparte en cuaderno separado de la Litis. Que el Juez mediante una providencia
examina los presupuestos y evalúa la presunción grave del derecho que reclama para
que no quede ilusorio el fallo que está resolviendo. Es una medida dirigida para y por
el demandado que busca la protección del Estado, por ello, en atención a su efectos
inmediatos, se le permite al demandante solicitarlas dando fianza o garantías
suficientes obviando los anteriores presupuestos procesales, pero siempre el juez
presumiendo el riesgo manifiesto de quedar ilusorio el fallo; caución o garantía que
le garantiza al demandado los daños y perjuicios que le pueda ocasionar el
demandante de resultar perdidoso en la sentencia definitiva.
Por otra parte, también se trata de una media precautelativa del fallo, como bien
su nombre lo indica, cuyo objeto principal es garantizar las resultas del juicio si el
demandado no cumple voluntariamente lo sentenciado y juzgado. Por eso, su
ejecución es inmediata, en el mismo día que se solicita la medida el Juez remite
oficio al Tribunal Ejecutor Distribuidor de Medidas, para que proceda a la práctica de
la misma. De ahí que, cuando se decreta la medida, no se cita al demandado para
enterarlo, sino que se le tiene por citado en el juicio principal; por eso, el demandado
tiene tres oportunidades procesales para hacer su oposición de parte: bien al tercer
día del decreto, si está citado; o bien al tercer día de la ejecución. Como se trata de
una medida sorpresiva o precautoria para que el demandado no oculte o enajene su
patrimonio valiéndose de cualquier medio, no requiere el traslado del Tribunal para
citarlo y enterarlo del procedimiento que se le sigue a su patrimonio, este es el
motivo de que ellas se dicten “inaudita parte, que no exige que la contraparte se
entere, sino que hasta que no sea ejecutada la medida no podrá enterarse el
demandado.
Es así que, una vez enterado de la medida el cautelado o demandado, se le
permite formular oposición como derecho a su defensa, fundándola en todas las
razones que le permite la ley alegar, y de presentar las pruebas que mejor convenga a
sus derechos que le concede la ley objetiva y sustantiva en el lapso probatorio que se
abre de pleno derecho.
En cuanto a las reglas de la apelación para el demandante cuando se “niega la
medida” preventiva solicitada, notamos que la doctrina no está lo suficientemente
conteste al respecto: nos hubiese interesado haber encontrado alguna jurisprudencia
de instancia o de casación que haya contemplado la posibilidad de apelar al
demandante cuando se le niega la medida solicitada, ya que el mismo artículo 601
niega la apelación. Los comentarios citados en este trabajo del procesalista patrio
Rafael Ortiz Ortiz, no permitieron aclarar las enormes dudas que teníamos al
respecto, cuando se le niega la medida al demandante, el cual apunta que obviamente
no es posible la oposición de parte, sino necesariamente el recurso de apelación,
recurso éste que debe ser oído a doble efecto por cuanto a tenor de lo establecido en
el artículo 288, según el cual de toda sentencia definitiva se oirá apelación, y el
artículo 290, que ordena oír la apelación a un doble efecto, ya que la interlocutoria
que niega la medida, prejuzga como definitiva y tiene sus mismos efectos .
La norma de artículo 602 que permite a demandado formular aposición a la
solicitud del decreto o la ejecución de la medida preventiva tiene un carácter
eminentemente defensivo e instrumental, pues le permite alegar en la incidencia
probatoria, que se abre de pleno derecho, la violación de norma o insuficiencia de
pruebas para levantar la medida decretada o ejecutada. En consecuencia, el Juez
decidirá los alegatos que formulen las partes en el lapso probatorio de ocho días para
luego sentenciar dicha oposición a más tardar del segundo día del término
probatorio; entonces, el Juez como conductor del proceso mantiene la incidencia
hasta sus últimas consecuencias, e inclusive, para no desprenderse del proceso
cautelar, el legislador permite la apelación en “un solo efecto”, mientras el Superior
revisa la incidencia definitiva de carácter interlocutoria. Es aquí, en este punto,
cuando vemos que la apelación en “un efecto” que manda la norma le resulta
perjudicial a demandante; ya que si la oposición del demandado se declara “con
lugar” se levanta la medida; de modo que, al mandar la norma apelar en “un solo
efecto” resulta obvio que se le causa un “perjuicio irreparable” al demandante al
no poder apelar a ambos efectos para que sea enviado todo el expediente al Superior,
para detener el proceso y el demandado no pueda desprenderse de sus bienes que
garantizan las resultas del fallo. Es por este motivo que se hace necesario que la
sentencia de la incidencia sea oída en “ambos efectos”, y no en “un efecto”
suspensivo, como bien se estatuye en el artículo 603. Por eso, nos anotamos a que en
la próxima reforma de nuestro Código adjetivo sea tomada en cuenta esta
circunstancia.
En materia de embargo ejecutivo, esta medida se diferencia del embargo
preventivo, en que el primero se dicta en fase de ejecución de sentencia cuando la
sentencia ha quedado firme y con carácter de cosa juzgada, y la parte victoriosa en la
Litis ha pedido el cumplimiento voluntario de lo sentenciado y juzgado y el deudor
no cumple voluntariamente con su obligación en el lapso que se le da, no menos de
tres días ni mayor de diez días, es en este momento cuando el interesado debe pedir
el embargo ejecutivo, porque el Tribunal no puede decretar de oficio la ejecución
forzosa de los bienes del deudor, sino a pedido de parte. En cambio el embargo
preventivo previsto en el CPC se decreta o ejecuta a partir de la admisión de la
demanda y en cualquier estado y grado del proceso a pedido del interesado; siendo
su salvedad en los juicios alimentarios, ya que conforme se prevé en la LOPNA, el
juez puede decretar las medidas cautelares de oficio.
Una vez hecha la solicitud el demandante, en fase de ejecución de sentencia,
pidiendo el cumplimiento voluntario de lo sentenciado, y no cumplida ésta, el
acreedor deberá pedir al Juez que decrete la ejecución forzada de los bienes del
deudor; el Juez de esta forma mandará a embargar los bienes de deudor, remitiendo
oficio al Tribunal Ejecutor de Medidas para que se embarguen los bienes
pertenecientes al deudor en una cantidad que no exceda del doble de la cantidad y
costas por las cuales se siga la ejecución, facultando al Juez Ejecutor de medidas para
que designe Perito y Depositario judicial y se depositen los bienes embargados
siguiendo lo dispuesto en el artículo 539 siguientes de Código de Procedimiento
Civil, como bien se prevé en el artículo 527, eiusdem. También la ejecución forzosa
puede versar sobre otras hipótesis distinta del embargo, como cuando se manada a
entregar alguna cosa mueble o inmueble (528); la ejecución de obligaciones de hacer
o de no hacer (529), la ejecución de obligaciones alternativas (530) , y finalmente, la
conclusión de un contrato (531).
En cuanta al procedimiento de la oposición al embargo de los terceros, previsto
en el artículo 546, este recurso autónomo e incidental si se trata de una medida
preventiva, o accesoria a una medida ejecutivas de embargo en fase de ejecución de
sentencia, solo lo pueden ejercer los terceros ajenos al juicio pendiente o sentenciado.
El fundamento del mismo descansa en la “posesión petitoria”, si se trata de oponer e
tercero la propiedad de la cosa sobre la cual versa el embargo, o la “oposición
posesoria”, si se trata de la posesión precaria o un derecho exigible sobre la cosa. La
oportunidad procesal para ejercer el recurso varía de acuerdo a la medida que se
trate, porque si el tercero se opone a una medida preventiva de embargo éste se podrá
oponer desde el mismo momento que tenga conocimiento del decreto ante el Tribunal
de la causa principal, pero si la medida fue oficiada al Tribunal Ejecutor, se podrá
oponer en al momento de su práctica en el acta que al efecto se levanta, después de
la práctica si aún no ha remitido el Tribunal Ejecutor el cuaderno de medidas al
Tribunal de la causa principal, o en expediente de la causa principal después de
practicado el embargo y hasta la publicación de último cartel de remate. Pero en la
medida de embargo ejecutivo en fase de ejecución de la sentencia, no se podrá poner
el tercero ante el decreto, sino desde el momento de la práctica de la medida, después
de la práctica la medida, y hasta la publicación del último cartel de remate. Para
suspender el embargo el tercero deberá de oponer la oposición petitoria mediante
prueba fehaciente que demuestre que se es propietario legítimo de la cosa por un
acto jurídico válido, el embargo se suspenderá provisionalmente por tres días, para
que el ejecutante y el ejecutado se puedan oponer a su vez, por que si no se oponen,
se le restituirá la cosa al tercero finalizado dicho lapso, pero si se oponen, se abrirá
una articulación probatoria de ocho días, debiendo el ejecutante o el ejecutado
desvirtuar la prueba del tercero mediante contraprueba fehaciente por un acto jurídico
válido. Al día siguiente de concluir dicho lapso probatorio, el tribunal de la causa
principal sentenciará la incidencia probatoria decidiendo la oposición del tercero; si
se declara con lugar la oposición se le entregará de forma definitiva la cosa al
tercero, o si prueba que solo es un poseedor o que se tiene un derecho exigible, no
se suspenderá el embargo, respetando su derecho hasta que sea rematada la cosa;
pero si resulta que el tercero no es propietario de la cosa, no se suspenderá la práctica
del embargo. El tercero podrá apelar o bien ejercer el juicio autónomo de tercería
contra las partes contendientes en el juicio principal, siempre y cuando no haya sido
rematado el bien, porque ya habrá concluido la fase de ejecución de sentencia con la
entrega del bien al adquiriente. En consecuencia, para ejercer la demanda en forma de
tercería primero se deberá de agotar el recurso de “oposición al embargo”. En efecto,
cuando el tercero formula la “oposición petitoria” o bien la “oposición posesoria” y
resulta perdidoso en la incidencia que se prevé en el artículo 546, observamos que se
tienen dos recursos de impugnación dentro la Litis o en fase de ejecución de la
sentencia: o bien ejercer el juicio de tercería, como demanda en forma y autónoma, o
en su caso la apelación para que decida el Superior, e inclusive el recurso
extraordinario de casación si éste reúne los requisitos de la cuantía. Recomendamos
para ejercer el tercero estos recursos; primero que ejerza la demanda de tercería, y de
resultar perdidoso en este nuevo juicio apelar; puesto que si primero apela perderá el
derecho de ejercer la tercería. Tanto es así, que si se apela o se casa la sentencia se
perderá el derecho tanto de ejercer la demanda de tercería como la acción de
reivindicación. En cuento al ejecutante o ejecutado, de resultar perdidoso en la
incidencia de la oposición al embargo, solo podrá apelar, pero si apela y pierde ante
el superior o si casa la sentencia si así lo permite su cuantía ya no podrá ejercer la
acción reivindicatoria.
En cuanto a las medidas cautelares o preventivas que se estatuyen en la Ley
Orgánica de Protección al Niño y al Adolescente, estas medidas tienen la
particularidad de decretarse de oficio, presumiéndose su gravedad cuando el deudor
alimentario deje de pagar dos pensiones consecutivas alimentarias. Mientras que las
medidas preventivas del Código de Procedimiento Civil (CPC) se decretan a pedido
de parte interesada. Por otra parte en la LOPNA se ordena al empleador o quien haga
sus veces, como los administradores o directivos de las personas jurídicas, retener los
sueldos, salarios y remuneraciones pertenecientes al obligado alimentario; además, se
establece una responsabilidad solidaria del empleador o quien haga sus veces que
tengan a su cargo la administración, depósito o custodia de bienes pertenecientes al
obligado alimentario por dejar de retener las cantidades que señale el Juez ejecutor de
medidas, o por ocultar el verdadero monto de los sueldos, salarios y demás
remuneraciones del obligado alimentario, así como de los capitales, rentas intereses o
cualquier beneficio económico que le pertenezca a éste, sin perjuicio de las demás
responsabilidades que pudiera ocasionar su conducta. La disposición abarca también
el supuesto de ocultar información, como sería el caso, por ejemplo de las entidades
bancarias o financieras. Estas normas están vinculadas a la sanción prevista para el
caso del falso testimonio del artículo 271 de la LOPNA, el cual prevé que será
penado con seis (6) meses a dos (2) años de prisión; pero si la falsedad es causa de
una determinación indebida de la obligación alimentaria, la prisión será de uno (1) a
tres (3) años. Antes de entrar en vigencia la LOPNA, los Jueces que ejecutaban las
medidas cautelares en los juicios alimentarios se les hacia imposible incidentalmente
obtener la satisfacción del cumplimiento de la pensión alimentaria en la definitiva,
sino que tenían que esperar que concluyera el juicio para hacer efectiva la medida a
través de la ejecución de la sentencia para así proceder de una vez al embargo y
remate de los bienes del deudor alimentario, dado que el CPC, en el artículo 598 no
existe ninguna penalidad que obligue al empleador a retener los bienes del deudor
alimentario y la Ley Tutelar de Menor no contemplaba las penalidades que hoy sí
contemplan en la LOPNA .
En cuanto a las medidas preventivas decretadas en el procedimiento de
intimación o juicio monitorio, esta medida conforme se prevé en el artículo 646 CPC,
si el intimado se opone no se suspenderán, sino que se resolverá el juicio por el
procedimiento ordinario. El procedimiento por intimación es un juicio de cognición,
y no de ejecución, porque en la fase de diez (10) días se busca que el instrumento se
convierta en título ejecutivo, como si fuera verdaderamente una sentencia
ejecutoriada y firme, mediante la intimación al deudor. Las medidas preventivas
decretadas en el procedimiento por intimación tienen por objeto rematar los bienes en
caso de que el intimado no pague o no se oponga en el lapso que se le da de diez (10)
días siguientes a su notificación personal; de modo que, si el intimado no formula su
oposición, dentro del plazo mencionado, el Tribunal procederá como en sentencia
pasada en autoridad de cosa juzgada; convirtiendo el instrumento presentado por el
demandante en título ejecutivo; procediéndose rematar los bienes embargados, previo
justiprecio y publicación de carteles. Pero si el demandado se opone validamente al
decreto de itimación, el juicio se tramitará por el procedimiento ordinario o breve,
según corresponda por la cuantía de la demanda, y no se suspenderán las medidas
preventivas decretadas.
En cuanto a las medidas preventivas decretadas en un interdicto de despojo,
hasta la conclusión del procedimiento; conforme se prevé en el artículo 699 CPC, se
establecen dos medidas provisionales, una de restitución, y la otra típica o preventiva
de secuestro de la cosa mueble o inmueble despojada al querellante; en la primera, no
estamos en presencia de una medida preventiva, sino ante la misma “restitución
provisional” de la cosa mueble o inmueble objeto del despojo, por ello se exige una
garantía, la cual será fijada a criterio del juez para evitar daños y perjuicios en caso
de ser declara sin lugar en la sustanciación del procedimiento a que se refiere el
artículo 701 CPC. Esta garantía, conforme estatuye el artículo 701, será devuelta al
querellante en caso de que la sentencia definitiva fuere declarada con lugar, pero si
es declarada sin lugar, el juez ordenará la fijación de los daños y perjuicios mediante
experticia complementaria del fallo, y una vez fijados éstos se ejecutará la garantía
como si se tratara de sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. Pero si el
querellante manifestare que no puede dar la garantía fijada, el Juez solamente
decretará el “secuestro” de la cosa o derecho objeto de la posesión si a su juicio, de
las pruebas presentadas se establece una presunción grave en favor del querellante.
De modo que, aquí en este caso sí estamos en presencia de una medida preventiva de
secuestro, prevista en el ordinal segundo del artículo 599 del CPC; en consecuencia,
el Juez oficiará al Tribunal Ejecutor de Medidas del Municipio, donde se encuentre
la cosa, para que proceda a practicar la medida de secuestro, utilizando la fuerza
pública si ello fuere necesario, ordenando el depósito la cosa litigiosa si fuere
mueble, y si fuere inmueble su desalojo, entregándole al querellante el inmueble
provisionalmente. Cumplida la comisión, sea ésta de restitución o de secuestro, el
Tribunal Ejecutor de Medidas remitirá la actuación al Tribunal comitente. Una vez
practicada la restitución o el secuestro, como bien se establece en el artículo 701, el
Tribunal de Primera Instancia, en los Civil, o en su caso Agrario, ordenará la
citación del querellado, y practicada ésta la causa quedará abierta a pruebas por diez
(10) días. Concluido dicho lapso las partes presentarán dentro de los tres (3) días
siguientes los alegatos que consideren convenientes, y dentro de los ocho (8) días
siguientes el Juez dictará la sentencia definitiva. Esta sentencia será apelable en un
solo efecto dentro de los cinco (5) días siguientes, pero el Tribunal remitirá al
Superior el expediente completo de las actuaciones. El Juez será responsable de los
daños perjuicios que cause por su demora en dictar la sentencia prevista en este
artículo. Finalmente en la sentencia definitiva se hará pronunciamiento expreso sobre
las costas y se condenará en éstas siempre a quien resulte despojador de la posesión.
Pero si la querella fuere declarada sin lugar, las costas las pagará el querellante, quien
deberá cumplir con la estimación del valor de su querella para tal efecto.
En cuanto a los interdictos de amparo, de obra nueva y de obra vieja, en estos
interdictos no se dictan medidas preventivas, sino medidas provisionales hasta tanto
exista una sentencia definitiva.
En cuanto a las medidas preventivas en los juicios de Divorcio y de Separación
de Cuerpos, estatuye el artículo 191 de Código Civil, que admitida la demanda de
divorcio o separación de cuerpos, el Juez podrá dictar las medidas provisionales,
tales como: a) Autorizar la separación de los cónyuges y determinar cuál de ellos en
atención a sus necesidades o circunstancias habrá de continuar habitando el inmueble
que les sirva de alojamiento común, mientras dure el juicio, salvo los derechos de
terceros. En igualdad de circunstancias, tendrá preferencia a permanecer en dicho
inmueble aquel de los cónyuges a quien se confiare la guarda de los hijos; b)
Asegurar el pago de la pensión alimentaria de los hijos; y c) Ordenar que se haga un
inventario de los bienes comunes y dictar cualesquiera otras medidas que estime
conducentes para evitar la dilapidación disposición u ocultamiento fraudulento de
dichos bienes. A los fines de las medidas señaladas en este artículo el Juez podrá
solicitar todas las informaciones que considere conveniente. Todas estas medidas las
debe de ejecutar el Tribunal ejecutor mediante oficio del comitente.
En cuanto a la comisión en la ejecución de actos judiciales fuera de la sede del
Tribunal, en lo referente a las medidas preventivas dentro de un proceso pendiente, o
ejecutivas en fase de ejecución de sentencia; el Juez que lleva la causa principal o la
ejecución de la sentencia, es el que confiere la comisión al Juez Ejecutor de
Medidas del Municipio donde se encuentra la cosa objeto de la medida. Este
Tribuna Ejecutor especializado en la ejecución de medidas tiene el deber de cumplir
la comisión, siempre dentro de los términos del oficio remitido por el Tribunal
comitente; sin reducirlos ni extralimitarlos. Por otra parte, no puede discutir la
comisión ni ejecutarla violando la ley, salvo excusa legítima por incompetencia,
inconstitucionalidad o por ser impreciso u oscuro el oficio remitido por el Tribunal
comitente. Los Tribunales competentes para la Ejecución de Medidas, como bien se
establece en el artículo 70 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, son los Juzgados de
Municipio especializados en la ejecución de medidas, teniendo competencia para
cumplir las comisiones que le sean dadas por los tribunales de la República, de
acuerdo con la ley.
Antes de la entrada en vigencia la nueva Le Orgánica del Poder Judicial el 19 de
julio de 1.999, históricamente eran los mismos tribunales ordinarios quienes tenían
la facultad de comisionar las medidas preventivas y ejecutivas, en virtud a los
artículos 234 235 y 236 del Código de Procedimiento Civil. Hoy en virtud a la
creación de los Tribunales de Municipio con competencia para la ejecución de
medidas, quedan derogados tácitamente del Código de Procedimiento Civil los
artículos 234 , 235 y 236 que facultaban a los jueces dar comisión a jueces de igual
o de inferior categoría.
Una vez que el Tribunal Ejecutor, designado según sorteo realizado por el
Tribunal Distribuidor del Municipio, ve el oficio de la comisión y lo admite,
acordando el cumplimiento de la medida al anotarlo en el libro de entrada y salida de
comisiones que al efecto lleva en el despacho, como bien se desprende del artículo
237 CPC, el Juez comisionado no podrá dejar de cumplir su comisión sino por un
nuevo decreto remitido del Tribunal comitente, fuera de los casos expresamente
exceptuados por la ley. En el aparte in fine del mismo artículo, se deduce que el
Juez tiene la facultad de nombrar el Perito haciendo las veces del comitente; de ahí
que, en el oficio que remite el Tribuna comitente al Tribuna ejecutor de medidas, le
faculta para que designe Perito y Depositario judicial a los efectos de la práctica de la
medida. La parte contra quien se dirige la medida solo podrá reclamar contra las
decisiones del Tribunal Ejecutor de medidas, según se prevé en el artículo 239,
exclusivamente contra el Tribunal comitente. De modo que, todas aquellas
actuaciones en el momento de la práctica de la medida, como por ejemplo: que el
Perito no sea profesional en la materia, que el Depositario no tenga las atribuciones
para cumplir su misión, que los bienes embargados preventivamente o ejecutivamente
superen el valor de lo pedido en el oficio, o que se violen las normas sustanciales y
objetivas, deberán de reclamarse exclusivamente en el Tribunal de la causa
principal. No obstante de ello, existe una excepción a la regla del artículo 239, la
cual se da en materia de “oposición de terceros al embargo” sea éste preventivo o
ejecutivo, cuando el tercero alegue en el momento de practicar el embargo la
“oposición petitoria” o “posesoria”, prevista en el artículo 546; con lo cual, el tercero
puede formular su oposición en la misma acta que al efecto se levanta en la práctica
de la medida, o bien en el cuaderno de medidas del Tribunal Ejecutor si éste no ha
remitido el expediente que se lleva en cuaderno separado al Tribunal comitente. Por
otra parte, la Revocatoria y Recusación del Comisionado, como bien se estatuye en el
artículo 241, la parte contra quien se dirige la medida tiene la facultad de reacusar al
Juez ejecutor de medidas, según las causales subjetivas que se prevé en el artículo 82
CPC, o bien proponer que el mismo Juez comitente revoque la comisión.
BIBLIOGRAFIA
AGUILAR, J. (1996) : José Aguilar Gorrondona. Contratos y Garantías. Derecho Civil IV. Manual de Derecho. 11a. Edición. UCAB, Caracas.
BALZÁN, J. (1986) : José Angel Balzán. Lecciones de Derecho Procesal Civil. Revisado y Actualizado. Segunda Edición. Editorial SU LIBRO,C.A.
BALZÁN, J. (1998) : José Angel Balzán. De la Ejecución de Sentencia. De los Juicios Ejecutivos. De los procedimientos Especiales Contenciosos. Edicions Mobil-Libros. Caracas.
CABANELLAS, G. (1979) : Guillermo de Torres Cabanellas. Diccionario Jurídico Elemental. 1ra. Edición. Editorial Heliasa, s.r.l. Buenos Aires - República de Argentina.
CALVO, E.(1997) : Emilio Calvo Baca. Código de Procedimiento Civil de Venezuela. Comentado y Concordado. Edición Corregida y Concordada. 8va. Edición. Editorial Libra. Caracas.
C.C. Venezuela, Congreso Nacional. Código Civil de Venezuela (1982). Gaceta Oficial de Venezuela 2990, Extraordinaria 26-07-82, editorial Panapo.
C.Com. Código de Comercio de Venezuela (1955). Gaceta Oficial Extraordinaria 475. Editorial Panapo.
C.P.C.. Venezuela. Congreso Nacional. Código de Procedimiento Civil de Venezuela. Gaceta Oficial de Venezuela 3.694, Extraordinaria 22-01-86.
CARNELUTI, F. (1982) : Francesco Carnelutti. La Prueba Civil. 2sa. Edición. Ediciones Depalma, Buenos Aires.
DICIONARIO ILUSTRADO (1973). Por Ramón García - Pelayo y Gross. Pequeño Larousse. Ediciones Larousse Argentina..
DICCIONARIO JURÍDICO : Diccionario Jurídico Venezolano D&F. Autores Venezolanos.
GIMÉNEZ, H. (1999): Hernán Gimenez Anzola. El Juicio de Atraso. Derecho Concursal Mercantil Venezolano. Ediciones Librería A y Moderna.
HENRÍQUEZ, R. (1988) : Ricardo Henríquez La Roche. Medidas Cautelares (Según el Nuevo Código de Procedimiento Civil). Reimpresión a la tercera edición aumentada. Centro de Estudios Jurídicos del Zulia. Maracaibo.
HENRÍQUEZ, R. ( 1996) : Ricardo Henríquez La Roche. Código de Procedimiento Civil comentado. Tomo III, Editorial Centro de Estudios Jurídicos del Zulia.
Lec. COLECCIÓN JURÍDICA BASICA. Nº1. Ley Orgánica del Trabajo, Reforma 1997, Editor Legis,c.a.
LDAI. Ley de Arrendamientos Inmobiliarios. Gaceta Oficial 36.687, del 26 de abril de 1999.
LOHPN. Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional. Textos legales Editorial Eduven.
LOPJ. Ley Orgánica del Poder Judicial. Gaceta Oficial N° 5.262 del 11 de septiembre de 1.998.
LOTPA. Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos Agrarios. Gaceta Oficial 3015, Extraordinario de 13 de septiembre de 1982. Editorial Eduven. Textos Legales. Caracas.
LSDJ. Ley sobre Depósito Judicial. Gaceta Oficial Nº 28213 DE 16-12-66, Editorial eduven. Textos Legales. Caracas.
LRP. Ley de Registro Público. Gaceta Oficial N° 36687, de fecha 26 de abril de 1999. Textos Legales. Ediciones Eduven.
MADURO, E. (1997) : Eloy Maduro Luyando. Curso de Obligaciones. Derecho Civil III. UCAB. Manuales de Derecho, décima edición, Caracas.
MINISTERIO DE JUSTICIA, Resolución 441. Control de los depositarios judiciales. Gaceta Oficial. Extraordinario 5.193, de fecha 23 de diciembre de 1.977.
MORAIS, M. ( 2000) : María Moarais de Guerrero. Introducción a la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Editorial UCAB, Caracas.
SÁNCHEZ, A. ( 1995) : Abdón Sánchez Noguera. De la Decisión de la Causa y de la Ejecución de Sentencia. (Arts. 511 al 584). Comentarios y Anotaciones al Código de Procedimiento Civil. Editores Paredes. Caracas-Venezuela.
ORTIZ, R. (1997) : Rafael Ortiz Ortiz. El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas. Editorial Paredes, Caracas.
27. VILLARROEL, P. (1997) : Pedro Villarroel Rión. Del Procedimiento Cautelar, de la Tercería y del Embargo Preventivo. Editorial Libra.