LAS MEDIDAS CAUTELARESLAS MEDIDAS CAUTELARESEN EL EN EL

PROCESO DE FAMILIAPROCESO DE FAMILIA

Prof. Adriana N. KrasnowProf. Adriana N. Krasnow16 de mayo de 201116 de mayo de 2011

TEMAS A TRABAJAR

• Encuadre

• Las medidas cautelares en el marco las relaciones patrimoniales entre cónyuges

• Medidas cautelares y alimentos derivados de la responsabilidad parental

A A MODO DEMODO DE

INTRODUCCIÓNINTRODUCCIÓN

PROCESO DE FAMILIASus principios

Defensa en juicio e inmediación Activismo judicial: impulso de oficio

Oralidad, privacidad y lealtad procesal Gratuidad y celeridad procesal

Competencia amplia Flexibilidad: principio de congruencia, cautelares y prueba

Instancia única o múltiple Ejecución de la sentencia

PARTICULARIDADESPROCESO DE FAMILIA

Los intereses que se tutelan exceden los intereses de las partes

Rol protagónico del juez: ejerce un papel activo, sin que esto

derive en un “exceso de jurisdicción”

La solución del conflicto de familia tiene que mirar al futuro

CARACTERES DE LAS MEDIDAS CAUTELARESProceso de Familia

Flexibilidad en torno al carácter instrumental

Excepcionalmente se autorizan in audita parte

Distinto criterio en relación a los presupuestos de procedencia y ejecución

Distinto criterio en relación a su proveimiento

Cambios en el régimen de caducidad

CARÁCTER INSTRUMENTAL

OBJETO: Se decretan para garantizar el cumplimiento de la sentencia definitiva que refiere al objeto de la litis

En el proceso de familia se interpreta distinto el carácter instrumental: muchas veces con las medidas cautelares se busca anticipar la decisión de fondo. Ejemplos: alimentos

provisorios, régimen de comunicación provisorio.

En el proceso de familia, con las medidas cautelares se busca asegurar inmediatamente la cuestión de fondo.

Ejemplo: exclusión del hogar.

CRITERIOS A SEGUIR EN EL TRÁMITE

En los procesos de familia, es común que el juez antes de

ordenar una medida cautelar respete el derecho de participación de la parte contraria.

Este derecho de participación se sustancia por medio de un traslado previo o con la fijación de una audiencia

PRESUPUESTOS

VEROSIMILITUD EN EL DERECHOSe presume con la sola acreditación del vínculo

PELIGRO EN LA DEMORASe desprende de los hechos contenidos en el planteo

Se requiere la acreditación de urgencia cuando refieren a a la persona o a los bienes y se piden antes de la acción de

SP o DVCONTRACAUTELA

Basta con la prueba del peligro inminente

PROVEIMIENTO

En el proceso de familia, ciertas medidas cautelares se decretan de oficio

Se vincula con las particularidades del principio dispositivo en el proceso de familia

Las medidas cautelares respecto a los bienes, requieren petición de parte

MEDIDAS CAUTELARESProtección de la persona

Alimentos provisorios Exclusión o atribución del hogar

Cuidado provisorio de los hijos en el marco de la RP

Régimen de comunicación provisorio Medidas en proceso de interdicción e

inhabilitación

LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL MARCO DE LAS

RELACIONES PATRIMONIALES ENTRE CÓNYUGES

NORMAS DE APLICACIÓN

Artículo 231, CC“Deducida la pretensión de separación personal o de divorcio

vincular, el juez podrá decidir si alguno de los cónyuges debe retirarse o ser reintegrado al hogar conyugal, determinar a quién

corresponde la guarda de los hijos y fijar alimentos para el cónyuge que debe recibirlos y sus hijos, así como las expensas del

juicio”

Puede el juez ordenar una medida de oficio Con la deducción de la demanda

Antes de su presentación: acreditar urgencia

Artículo 233, CC“A pedido de parte, el juez puede decretar medidas de

seguridad idóneas para evitar que la administración o disposición de los bienes por uno de los cónyuges pueda

poner en peligro, hacer inciertos o defraudar los derechos patrimoniales del otro; y para individualizar la existencia de

bienes o derechos de que fueren titulares los cónyuges”

Artículo 1295, CC“Entablada la acción de separación de bienes, y aún antes de

ella, si hubiere peligro en la demora, la mujer puede pedir embargo de sus bienes muebles que estén en poder del marido, y la no enajenación de los bienes de éste o de la

sociedad. Puede pedir también que se le de lo necesario para los gastos que exige el juicio”

FINALIDAD

Preservar la integridad del patrimonio ante actos perjudiciales del cónyuge demandado

Evitar un empobrecimiento al momento de la liquidación

Prevenir actos destinados al ocultamiento de bienes

Prevenir la eventual insolvencia del cónyuge deudor

PROCEDENCIA

“… Las medidas de seguridad idóneas en materia de liquidación de sociedad conyugal deben entenderse con criterio de apreciación amplio en torno

a su procedencia, a fin de evitar incertidumbres sobre los derechos patrimoniales respecto de los bienes denunciados como integrantes de aquélla, dado que a la sazón operan como resguardo de la integridad de su patrimonio y por extensión se refieren al del cónyuge que las solicita,

sea para la recuperación de sus bienes propios, su cuota en los gananciales o para la percepción de lo que le corresponde a sus créditos

…”

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala G, 02/07/2008, G., S. M. c. F., F. G.; LA LEY 2008-F, 472

OPORTUNIDAD

NECESARIODISTINGUIR

COMUNIDAD VIGENTEDerecho en expectativa

COMUNIDAD DISUELTADerecho cierto

COMUNIDAD DISUELTA

MOMENTO

DISOLUCIÓN

INDIVISION POSCOMUNITARIA

LIQUIDACIÓN

LAS MEDIDAS SE MANTIENEN DURANTE ESTAS ETAPAS

PROCEDEN ANTE OCULTAMIENTO,

art.1295

REQUISITOS DE PROCEDENCIA

VEROSIMILITUD EN EL DERECHOQueda demostrada con la partida de matrimonio

(tener en cuenta con la SC nace con la celebración)PELIGRO EN LA DEMORA

Si se solicita con el planteo de la acción principal – SP o DV – se presume con la sola promoción

CONTRACAUTELANo se exige para su efectivización

BIENES COMPRENDIDOSArts. 233 y 1295, CC

BIENES PROPIOS

BIENES GANANCIALES

KIELMANOVICH

“… La finalidad de la medida cautelar propuesta sobre los bienes propios del otro cónyuge busca garantizar el posible cobro de créditos o compensaciones entre las masas al momento de procederse a la liquidación, o

cubrir la parte de gananciales que hubiese desaparecido del patrimonio del deudor en forma

fraudulenta, si bien en este aspecto se sostiene que el criterio para acceder a su adopción debe ser

restrictivo…”

SUPUESTOS

Intervención de sociedades y fondos de comercio Inventario de bienes

Inhibición general de bienes Prohibición de innovar

Embargo, depósito y secuestro Prohibición de contratar

Anotación de litis

INTERVENCIÓN DE SOCIEDADESObjeto y fines

FIN Control, fiscalización e información. Procede en situaciones

de menor gravedadOBJETO

controlar las operaciones que se realicen en la sociedad control de la contabilidad

vigilancia de las actividades que se desarrollan en su interior

requerimiento de comprobantes

MODALIDADES

Intervención con fines de

administraciónReemplazo órganos de

administración

Intervención con fines de

coadministraciónAdministración

conjunta

SÓLO PROCEDE CUANDO LOS ACTOS U OMISIONES IMPIDEN OTRO TIPO DE CAUTELA

INVENTARIO DE BIENES

“ordenar medidas tendientes a individualizar la existencia de bienes o derechos de que fueran

titulares los cónyuges” (art. 233, CC)

Importancia patrimonial y afectiva de bienes muebles

INHIBICIÓN GENERAL DE BIENES

Medida subsidiaria: cuando el embargo no es posible. Si el acreedor logra posteriormente trabar embargo sobre un

bien, se levanta la inhibición general Diferencia con el embargo preventivo: a) no se

individualizan bienes en particular, sino un género indeterminado de ellos; b) indisponibilidad absoluta de los

bienes que afecta; mientras que el embargo con monto permite la disposición del bien; c) interdicción de vender o

gravar los bienes registrables de que sea propietario el deudor y los que ingresen después; mientras que en el

embargo el bien tiene existencia jurídica al momento de trabarse

PROHIBICIÓN DE INNOVAR

FIN: evitar un cambio en la situación de hecho o de derecho vigente al momento que se pide

Admisible cuando no se cuenta con otra medida posible

Útil para evitar actos materiales que pueden producir una merma en el patrimonio

“… Es procedente la medida cautelar de no innovar pedida por el cónyuge no propietario en el juicio de disolución de la sociedad conyugal, por el cincuenta

por ciento indiviso de los bienes que la integran, ante la necesidad de garantizar sus derechos hasta que se

produzca la liquidación de los bienes gananciales, evitando la realización de actos en su perjuicio, sin

que obste a ello la existencia de un proceso de quiebra contra el otro cónyuge, condición que

supeditará, en todo caso, la partición de aquellos bienes…”

CNC, Sala K, 10/02/04, en LL 2004-B-637

EMBARGO, DEPÓSITO, SECUESTRO

Embargo: se afecta la libre disponibilidad de un bien

determinado para asegurar la eventual ejecución ulterior de la sentencia que haya de pronunciarse en

dicho proceso o para tutela del crédito en cuya razón se ha trabado

Embargo con monto: indisponibilidad relativa. Inoponibilidad del acto de transmisión.

Embargo sin monto: indisponibilidad absoluta

EMBARGO CAJAS DE SEGURIDAD

CORRIENTE PERMISIVA: embargabilidad general de los bienes del patrimonio de una

persona y carácter restrictivo de la inembargabilidad

CORRIENTE NEGATORIA: se vulnera el erecho a la intimidad

PEYRANO Que se preserve el derecho a la intimidad del embargado Que no se inventaríe (por innecesario e inconve-niente) la

totalidad de bienes embargables de la caja sino sólo aquellos que se van a embargar, en la medida solicitada por el

requirente Que la medida se materialice en presencia de personal

jerárquico del banco donde se encuen-tra la caja de seguridad, para así facilitar la designación como depositario judicial de la institución bancaria correspondiente (eventual-

mente se abrirá cuenta a la orden del tribunal) Que una vez concluida la diligencia se notifique de lo

sucedido al embargado y proveerle, de una nueva llave de su caja de seguridad

Improcedencia de ordenar la indisponibilidad futura de la caja

“Si bien es cierto que el patrimonio es la prenda común de los acreedores conforme lo expone el accionante, el contenido de una caja de seguridad no implica necesariamente la existencia

de bienes de naturaleza patrimonial. Así, frente al desconocimiento de los bienes resguardados en la caja de seguridad, su apertura compulsiva puede comprometer o

afectar el derecho a la privacidad e intimidad de las personas (arts. 18, 19 y 28, CN; 23, 24 y 26, CPBA) razón por la cual su

procedencia, al igual que el allanamiento de domicilio para el embargo de bienes muebles, es de carácter excepcional y sólo

resulta procedente en supuestos donde no sea posible identificar bienes a embargo y se demuestre que se hayan

efectuado maniobras tendientes a sustraer bienes del alcance del acreedor fiscal; circunstancias que no se hallan

acreditadas en autos”Juzgado Cont. Adm., La Plata, 04.05.2005

PROHIBICIÓN DE CONTRATAR

Modalidad más atenuada de la prohibición de innovar (limitada a ciertos contratos, respecto de ciertos

bienes)

Medida excepcional, frente a la regla que predica la capacidad genérica

Fundamento: art. 1295, CC (prohibición de enajenar)

MEDIDAS CAUTELARES Y

ALIMENTOS DERIVADOS DE LA RP

NORMAS DE APLICACIÓNNORMAS DE APLICACIÓN

Código Civil: arts. 265 y ss., CCCódigo Civil: arts. 265 y ss., CC

Constitución Nacional Constitución Nacional

Convención de los Derechos del Niño: arts. 3, 12, Convención de los Derechos del Niño: arts. 3, 12, 18, 2718, 27

Ley de Protección Integral de los Derecho de la Ley de Protección Integral de los Derecho de la Niña, Niño y Adolescente. Ley 26.061Niña, Niño y Adolescente. Ley 26.061

Ley de Incumplimiento de los Deberes de Asistencia Ley de Incumplimiento de los Deberes de Asistencia Familiar, ley 13.944Familiar, ley 13.944

“… “… La Convención va a poner de relieve dos objetivos La Convención va a poner de relieve dos objetivos esenciales a lograr: por un lado, alcanzar un nivel de vida esenciales a lograr: por un lado, alcanzar un nivel de vida

adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual y moral adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual y moral (art. 27, inc. 1, Convención sobre los Derechos del Niño), y por (art. 27, inc. 1, Convención sobre los Derechos del Niño), y por

otro, el efectivo cumplimiento del derecho del menor a otro, el efectivo cumplimiento del derecho del menor a obtener alimentos de sus padres dentro de sus posibilidades y obtener alimentos de sus padres dentro de sus posibilidades y

medios económicos (art. 27, inc. 4, Convención sobre los medios económicos (art. 27, inc. 4, Convención sobre los Derechos del Niño)… Existe una asociación indisoluble entre el Derechos del Niño)… Existe una asociación indisoluble entre el derecho de alimentos del menor y sus derechos económicos, derecho de alimentos del menor y sus derechos económicos, sociales y culturales, pues la realización de éstos depende del sociales y culturales, pues la realización de éstos depende del

modo en que se cumple la prestación asistencial …”modo en que se cumple la prestación asistencial …”

FARAONI, Fabián E.; “Alimentos para los hijos e interés FARAONI, Fabián E.; “Alimentos para los hijos e interés superior”, en superior”, en El interés superior del niñoEl interés superior del niño, Córdoba, Nuevo , Córdoba, Nuevo

Enfoque Jurídico, p. 173Enfoque Jurídico, p. 173

CARACTERIZACIÓNCARACTERIZACIÓN

No requiere prueba: No requiere prueba: es suficiente el vínculoes suficiente el vínculo

El deber alimentario recae sobre la madre y el padre: El deber alimentario recae sobre la madre y el padre: deber jurídico particulardeber jurídico particular

No son recíprocosNo son recíprocos

Se determinan por la condición y fortuna del Se determinan por la condición y fortuna del alimentante alimentante (art. 265, in fine, CC)(art. 265, in fine, CC)

Contenido: Contenido: comprende lo necesario para la comprende lo necesario para la manutención, educación, esparcimiento, vestimenta, manutención, educación, esparcimiento, vestimenta,

habitación, asistencia y gastos por enfermedad (art. 267, habitación, asistencia y gastos por enfermedad (art. 267, CC)CC)

CONTENIDOCONTENIDO

Obligación alimentaria de los padres respecto a Obligación alimentaria de los padres respecto a

los hijos: los hijos: ASISTENCIALASISTENCIAL

ASISTENCIA: ASISTENCIA: no se limita al alimento, no se limita al alimento, vestimenta, esparcimiento, atención de la salud, vestimenta, esparcimiento, atención de la salud, sino también, brindarles a los hijos protección y sino también, brindarles a los hijos protección y

sostén durante el desarrollosostén durante el desarrollo

CONTENIDOCONTENIDO

Artículo 267, CC: Artículo 267, CC: “La obligación de alimentos comprende la “La obligación de alimentos comprende la satisfacción de las necesidades de los hijos en satisfacción de las necesidades de los hijos en

manutención, educación y esparcimiento, vestimenta, manutención, educación y esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia y gastos por enfermedad”habitación, asistencia y gastos por enfermedad”

Artículo 27, CDN: Artículo 27, CDN: “1. Los Estados Partes reconocen el “1. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y socialdesarrollo físico, mental, espiritual, moral y social . 2. . 2. A los A los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad de proporcionar … las condiciones de vida responsabilidad de proporcionar … las condiciones de vida

que sean necesarias para el desarrollo del niño …”que sean necesarias para el desarrollo del niño …”

ENCUADREENCUADRE

Obligación alternativa: Obligación alternativa: pluralidad de objetos con los pluralidad de objetos con los que puede solventarse. En el caso de la obligación que puede solventarse. En el caso de la obligación

alimentaria puede solventarse en dinero o in natura, alimentaria puede solventarse en dinero o in natura, quedando la opción en principio en la persona del quedando la opción en principio en la persona del

alimentantealimentante Obligación de dar cosa cierta: Obligación de dar cosa cierta: la obligación alimentaria la obligación alimentaria

se encuadra en este tipo después de concretarse la se encuadra en este tipo después de concretarse la elecciónelección

Obligación de prestaciones periódicas: Obligación de prestaciones periódicas: se debe cumplir se debe cumplir mientras subsistan las circunstancias fácticas y legales mientras subsistan las circunstancias fácticas y legales

¿CUÁNDO NACE?¿CUÁNDO NACE?

PODEMOS PARTIR DE DOS PREGUNTASPODEMOS PARTIR DE DOS PREGUNTAS

¿Cuándo nace la obligación alimentaria de los padres ¿Cuándo nace la obligación alimentaria de los padres para con sus hijos?para con sus hijos?

Esta responsabilidad nace con la concepciónEsta responsabilidad nace con la concepción

¿Desde cuándo es exigible la obligación?¿Desde cuándo es exigible la obligación?Es exigible desde la interposición de la demandaEs exigible desde la interposición de la demanda

ALIMENTOS

A FAVOR DEL

HIJO POR NACER

DERECHO DERECHO ALIMENTOS ALIMENTOS

MUJER MUJER EMBARAZADAEMBARAZADA

DERECHO A LA DERECHO A LA VIDAVIDA PERSONA PERSONA

POR NACERPOR NACER

“… “… El proceso de gestación de un ser humano acarrea El proceso de gestación de un ser humano acarrea necesidades vitales que dado el mecanismo necesidades vitales que dado el mecanismo

procreativo, pasan necesariamente en principio por la procreativo, pasan necesariamente en principio por la persona de la madre…”persona de la madre…”

PETTIGIANI, Eduardo J.; PETTIGIANI, Eduardo J.; El suministro de alimentos a la El suministro de alimentos a la mujer embarazadamujer embarazada, en Revista Derecho de Familia, N° , en Revista Derecho de Familia, N°

13, Abeledo Perrot, 1998, p. 9313, Abeledo Perrot, 1998, p. 93

TRES PREGUNTAS PARA PARTIRTRES PREGUNTAS PARA PARTIR

¿La mujer embarazada plantea la acción por ¿La mujer embarazada plantea la acción por derecho propioderecho propio

¿La mujer embarazada plantea la acción en ¿La mujer embarazada plantea la acción en representación del hijo? (art. 57, inc. 1, CC)representación del hijo? (art. 57, inc. 1, CC)

¿Puedo optar por cualquiera de las dos ¿Puedo optar por cualquiera de las dos alternativas?alternativas?

VARIABLESVARIABLES

Mujer casada (art. 198, CC)Mujer casada (art. 198, CC)

Mujer separada de hecho (art. 198, CC)Mujer separada de hecho (art. 198, CC)

Mujer divorciada o separada personalmente (art. 207, Mujer divorciada o separada personalmente (art. 207, 209, 210, 217 y 218, CC)209, 210, 217 y 218, CC)

Mujer soltera en convivencia de hecho (art. 14 bis, CN)Mujer soltera en convivencia de hecho (art. 14 bis, CN)

Mujer soltera sin relación estable Mujer soltera sin relación estable

SU FUENTESU FUENTE

Su reconocimiento se desprende del Derecho Su reconocimiento se desprende del Derecho constitucional: instrumentos internacionales con constitucional: instrumentos internacionales con

jerarquía constitucional que reconocen el derecho del jerarquía constitucional que reconocen el derecho del niño a gozar de un nivel de vida adecuado e imponen a niño a gozar de un nivel de vida adecuado e imponen a

los padres el deber de asegurar el derecho del hijo los padres el deber de asegurar el derecho del hijo concebido a la vida y a la salud. concebido a la vida y a la salud.

Art. 27, CDN: “Los Estados Partes reconocen el Art. 27, CDN: “Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño a un nivel adecuado para su derecho de todo niño a un nivel adecuado para su

desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social … a los desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social … a los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe padres u otras personas encargadas del niño les incumbe

la responsabilidad … las condiciones de vida que sean la responsabilidad … las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño” necesarias para el desarrollo del niño”

LEY N° 26.061LEY N° 26.061Artículo 18Artículo 18

““Las medidas que conforman la protección Las medidas que conforman la protección integral se extenderán a la madre y al padre integral se extenderán a la madre y al padre

durante el embarazo, el parto y el período de durante el embarazo, el parto y el período de lactancia, garantizando condiciones dignas y lactancia, garantizando condiciones dignas y equitativas para el adecuado desarrollo del equitativas para el adecuado desarrollo del

embarazo y la crianza de su hijo”embarazo y la crianza de su hijo”

FUNDAMENTOFUNDAMENTO

Principio de igualdad: artículo 240 y 264, CCPrincipio de igualdad: artículo 240 y 264, CC

Interés superior del niño (art. 3, CDN y Ley 26.061)Interés superior del niño (art. 3, CDN y Ley 26.061)

Fundamento legal: artículo 375, CC: CARÁCTER Fundamento legal: artículo 375, CC: CARÁCTER PROVISORIOPROVISORIO

DERECHO COMPARADODERECHO COMPARADOReclamo durante el embarazoReclamo durante el embarazo

Artículo 249, Código de Familia de El SalvadorArtículo 249, Código de Familia de El Salvador““Toda mujer embarazada tiene derecho a exigirle alimentos al Toda mujer embarazada tiene derecho a exigirle alimentos al

padre de la criatura, definida la paternidad. Debe pagar los tres padre de la criatura, definida la paternidad. Debe pagar los tres meses siguientes al parto, incluidos los gastos del parto”meses siguientes al parto, incluidos los gastos del parto”

Artículo 24, últ. párr. Código de Infancia y Adolescencia de Artículo 24, últ. párr. Código de Infancia y Adolescencia de Colombia Colombia

“… “… Los alimentos comprenden la obligación de proporcionar a la Los alimentos comprenden la obligación de proporcionar a la madre los gastos de embarazo y parto”madre los gastos de embarazo y parto”

La misma línea siguen: La misma línea siguen: Cód. de la Niñez y Adolescencia de Cód. de la Niñez y Adolescencia de Paraguay (arts. 9, 10 y 98); Cód. de la Niñez y Adolescencia de Paraguay (arts. 9, 10 y 98); Cód. de la Niñez y Adolescencia de

Ecuador (art. 148), Cód. de Familia de Panamá (art. 377.4Ecuador (art. 148), Cód. de Familia de Panamá (art. 377.4

DERECHO COMPARADODERECHO COMPARADOPosterioridad al partoPosterioridad al parto

REEMBOLSO DE GASTOSREEMBOLSO DE GASTOS

CC Suizo (art. 295)CC Suizo (art. 295) CC Español (art. 142CC Español (art. 142

CC Alemán (art. 1615-1)CC Alemán (art. 1615-1) C. de Familia de Costa Rica (art. 96)C. de Familia de Costa Rica (art. 96)

CC Peruano (art. 414)CC Peruano (art. 414) C. Familia de Bolivia (art. 210)C. Familia de Bolivia (art. 210)

REQUISITOSREQUISITOS

Verosimilitud del vínculo filial que se invocaVerosimilitud del vínculo filial que se invoca

Convivencia de la mujer embarazada con el demandado Convivencia de la mujer embarazada con el demandado durante la época de la concepción (art. 257, CC)durante la época de la concepción (art. 257, CC)

Posesión de estado del hijo por nacer respecto del Posesión de estado del hijo por nacer respecto del demandado (art. 256, CC)demandado (art. 256, CC)

Reconocimiento del hijo a través de instrumentos Reconocimiento del hijo a través de instrumentos públicos o privadospúblicos o privados

Pruebas biológicas Pruebas biológicas

CARÁCTER DE LOS ALIMENTOSCARÁCTER DE LOS ALIMENTOS

PROVISORIOSPROVISORIOSSe trata de una medida cautelar destinada a Se trata de una medida cautelar destinada a

cubrir las necesidades vinculadas con la cubrir las necesidades vinculadas con la alimentación, alojamiento, cuidados médicos alimentación, alojamiento, cuidados médicos

para proteger la salud y el desarrollo de la para proteger la salud y el desarrollo de la persona por nacer, gastos de parto y puerperiopersona por nacer, gastos de parto y puerperio

ALIMENTOS A FAVOR DEL HIJO POR NACERALIMENTOS A FAVOR DEL HIJO POR NACERTCF N°1, La Plata, RDF-26-183TCF N°1, La Plata, RDF-26-183

HECHOS:HECHOS: G.M. y R.U. iniciaron una conviviencia de hecho en abril G.M. y R.U. iniciaron una conviviencia de hecho en abril de 2002. En el mes de mayo se enteran que serán padres de de 2002. En el mes de mayo se enteran que serán padres de gemelos. En septiembre de 2002 se rompe el vínculo. R.U. se gemelos. En septiembre de 2002 se rompe el vínculo. R.U. se desentiende de sus deberes de padre de los hijos por nacer. desentiende de sus deberes de padre de los hijos por nacer. PRETENSIÓN: PRETENSIÓN: G.M. inicia en representación de los hijos por G.M. inicia en representación de los hijos por

nacer una acción de alimentos contra R.U.nacer una acción de alimentos contra R.U.SENTENCIA TCF:SENTENCIA TCF: dispone que R.U. abone en concepto de dispone que R.U. abone en concepto de

alimentos provisorios a los hijos por nacer, el 10% de los haberes alimentos provisorios a los hijos por nacer, el 10% de los haberes que perciba. Esta suma será retenida y depositada por la que perciba. Esta suma será retenida y depositada por la

empleadora, del día 1 al 10 de cada mes. Se advierte a la actora empleadora, del día 1 al 10 de cada mes. Se advierte a la actora que deberá activar el diligenciamiento del oficio a la Dirección que deberá activar el diligenciamiento del oficio a la Dirección

General de Asesoría Pericial a fin de determinar la calidad de hijo General de Asesoría Pericial a fin de determinar la calidad de hijo de los menores de autos, con relación al alimentante.de los menores de autos, con relación al alimentante.

ALIMENTOS A FAVOR HIJO DEL POR NACERALIMENTOS A FAVOR HIJO DEL POR NACER TCF Nº 5 Rosario, 06/08/08, en LL Litoral, 2008-913TCF Nº 5 Rosario, 06/08/08, en LL Litoral, 2008-913

Hechos: Hechos: actora y demandado contraen matrimonio el actora y demandado contraen matrimonio el 27/07/07. Desde el año 2006 convivían en el domicilio de 27/07/07. Desde el año 2006 convivían en el domicilio de los padres de la mujer. El demandado era empleado de la los padres de la mujer. El demandado era empleado de la Policía provincial. En el mes de febrero de 2008, se conoce Policía provincial. En el mes de febrero de 2008, se conoce

el estado de embarazo y el 19 de marzo el demandado el estado de embarazo y el 19 de marzo el demandado abandona el hogarabandona el hogar

Pretensión: Pretensión: la mujer solicita la fijación de una cuota de la mujer solicita la fijación de una cuota de alimentos provisoria a favor del hijo en gestaciónalimentos provisoria a favor del hijo en gestación

Fallo:Fallo: hace lugar a la demanda y encuadra el caso como hace lugar a la demanda y encuadra el caso como una medida cautelar innovativauna medida cautelar innovativa

““Corresponde admitir como medida cautelar innovativa la Corresponde admitir como medida cautelar innovativa la solicitud de alimentos provisorios a favor de una persona solicitud de alimentos provisorios a favor de una persona

por nacer incoada por la madre de ésta, pues la por nacer incoada por la madre de ésta, pues la verosimilitud del derecho surge de la existencia del vínculo verosimilitud del derecho surge de la existencia del vínculo

matrimonial entre la reclamante y el emplazado, y el matrimonial entre la reclamante y el emplazado, y el peligro en la demora deriva de la gravidez de la peligro en la demora deriva de la gravidez de la

progenitora y del abandono de parte del maridoprogenitora y del abandono de parte del marido. Debe . Debe admitirse la fijación de alimentos provisorios a favor de admitirse la fijación de alimentos provisorios a favor de

una persona por nacer incoada por su madre, pues si bien una persona por nacer incoada por su madre, pues si bien éste es un incapaz, puede adquirir derechos por medio de éste es un incapaz, puede adquirir derechos por medio de

sus representantes …”sus representantes …”

ALIMENTOS PROVISORIOS

AL

HIJO NO RECONOCIDO

FUNDAMENTOFUNDAMENTO

“… “… El derecho de alimentos no deriva del título de estado, sino de la El derecho de alimentos no deriva del título de estado, sino de la gestación de una criatura. Por consiguiente, gestación de una criatura. Por consiguiente, cuando se piensa en el cuando se piensa en el fundamento de los alimentos provisorios al hijo no reconocido, se fundamento de los alimentos provisorios al hijo no reconocido, se

reivindica el nexo biológico como sustento del derecho alimentarioreivindica el nexo biológico como sustento del derecho alimentario… … Los alimentos provisorios para el hijo no reconocido Los alimentos provisorios para el hijo no reconocido tienen su tienen su

fundamento en normas constitucionalesfundamento en normas constitucionales: las que aseguran al niño el : las que aseguran al niño el derecho a la vida, a la salud, al desarrollo y a la educación derecho a la vida, a la salud, al desarrollo y a la educación

(Convención sobre los derechos del Niños); las que consagran el (Convención sobre los derechos del Niños); las que consagran el principio de igualdad de responsabilidades en la crianza de los hijos; principio de igualdad de responsabilidades en la crianza de los hijos;

los principios que garantizan el principio de protección de la familia y, los principios que garantizan el principio de protección de la familia y, por último, las normas que garantizan el acceso a la justicia…”por último, las normas que garantizan el acceso a la justicia…”

GROSMAN, C.; “Alimentos al hijo no reconocido por su padre”, en GROSMAN, C.; “Alimentos al hijo no reconocido por su padre”, en Alimentos a los hijos y derechos humanosAlimentos a los hijos y derechos humanos, Universidad, 2004 p. 115 , Universidad, 2004 p. 115

NATURALEZA JURÍDICANATURALEZA JURÍDICA

¿Medida anticipatoria o tutela anticipada? ¿Medida anticipatoria o tutela anticipada? PROCESO URGENTEPROCESO URGENTE

¿Medida cautelar?¿Medida cautelar?

C. Ap. Trelew, Sala A, 15/12/09 – V., R. O. c/ C. Ap. Trelew, Sala A, 15/12/09 – V., R. O. c/ R., A. C. -, en LL OnlineR., A. C. -, en LL OnlineLa vivienda y alimentosLa vivienda y alimentos

HECHOS:HECHOS: En octubre de 2006 y después de muchos En octubre de 2006 y después de muchos años de convivencia, R. O. V. y A. C. R. ponen fin a la años de convivencia, R. O. V. y A. C. R. ponen fin a la relación. A. C. R. se retira de inmueble sede del hogar relación. A. C. R. se retira de inmueble sede del hogar con uno de sus hijos, por el maltrato que recibía de su con uno de sus hijos, por el maltrato que recibía de su

padre por padecer hipoacusia. padre por padecer hipoacusia. PRETENSIÓNPRETENSIÓN: R. O. V. pide la custodia de sus cuatro : R. O. V. pide la custodia de sus cuatro

hijos. A. C. R. oponiendo excepción de litispendencia. El hijos. A. C. R. oponiendo excepción de litispendencia. El 06/07/07 interpuso demanda por atribución de custodia 06/07/07 interpuso demanda por atribución de custodia de sus hijos menores y atribución del inmueble sede de de sus hijos menores y atribución del inmueble sede de

la familia. la familia. PRIMERA INSTANCIA:PRIMERA INSTANCIA: otorga la custodia de los cuatro otorga la custodia de los cuatro hijos a la madre y decreta la atribución de la vivienda hijos a la madre y decreta la atribución de la vivienda

familiar a favor de la madre y sus hijosfamiliar a favor de la madre y sus hijosCÁMARA:CÁMARA: confirma el fallo. Atiende al centro de vida confirma el fallo. Atiende al centro de vida

(art. 3, Ley 26.061)(art. 3, Ley 26.061)

DIFERENCIASDIFERENCIAS

MEDIDAS CAUTELARESMEDIDAS CAUTELARES• Su objeto es asegurar el Su objeto es asegurar el

resultado de la sentenciaresultado de la sentencia• Requisitos de procedencia: Requisitos de procedencia:

verosimilitud del derecho; verosimilitud del derecho; peligro en la demora y peligro en la demora y contracautelacontracautela

• Medidas provisorias y accesorias Medidas provisorias y accesorias de una petición principalde una petición principal

• Se inclinan por este encuadre: Se inclinan por este encuadre: Azpiri, Kielmanovich, entre otrosAzpiri, Kielmanovich, entre otros

PROCESOS URGENTESPROCESOS URGENTES• No basta con la apariencia del No basta con la apariencia del

derecho alegado, sino que se derecho alegado, sino que se exige una “verosimilitud exige una “verosimilitud calificada”calificada”

• No son accesorias de una No son accesorias de una petición principalpetición principal

• Se inclinan por este encuadre: Se inclinan por este encuadre: Arazi, Morello y PeyranoArazi, Morello y Peyrano

CECILIA GROSMANCECILIA GROSMAN“Naturaleza específica”“Naturaleza específica”

““… … presenta una naturaleza específica y tiene notas presenta una naturaleza específica y tiene notas propias de las medidas cautelares, como otras de las propias de las medidas cautelares, como otras de las medidas anticipatorias… Las notas comunes con las medidas anticipatorias… Las notas comunes con las medidas cautelares son: a) la apariencia del derecho medidas cautelares son: a) la apariencia del derecho

invocado, y b) el peligro en la demora. Pero … se aparta invocado, y b) el peligro en la demora. Pero … se aparta de las clásicas medidas cautelares porque no tiene de las clásicas medidas cautelares porque no tiene

carácter instrumental, ya que su finalidad no es hacer carácter instrumental, ya que su finalidad no es hacer eficaz la sentencia de filiación… Al mismo tiempo se eficaz la sentencia de filiación… Al mismo tiempo se

distingue de las características del proceso urgente en distingue de las características del proceso urgente en cuanto éste es autónomo… En nuestro caso, el reclamo va cuanto éste es autónomo… En nuestro caso, el reclamo va

unido necesariamente a un juicio principal…”unido necesariamente a un juicio principal…”

“… “… La circunstancia de que se tenga por acreditada la La circunstancia de que se tenga por acreditada la verosimilitud del derecho a los alimentos a favor de un menor verosimilitud del derecho a los alimentos a favor de un menor no importa pronunciarse con respecto a la procedencia de la no importa pronunciarse con respecto a la procedencia de la

demanda de filiación, promovida por la madre contra el demanda de filiación, promovida por la madre contra el presunto progenitor, sino que implica tan sólo apreciar presunto progenitor, sino que implica tan sólo apreciar

provisionalmente el mérito de la pretensión y de los elementos provisionalmente el mérito de la pretensión y de los elementos aportados…”aportados…”

CNC, Sala E, 13/06/83, en LL 1984-A-463CNC, Sala E, 13/06/83, en LL 1984-A-463

REQUISITOS DE PROCEDENCIAREQUISITOS DE PROCEDENCIA

VEROSIMILITUD DEL VÍNCULO FILIAL QUE SE INVOCAVEROSIMILITUD DEL VÍNCULO FILIAL QUE SE INVOCA

Confesión expresa o ficta del demandadoConfesión expresa o ficta del demandado Que el demandado no niegue expresamente la Que el demandado no niegue expresamente la

paternidad en el proceso de filiaciónpaternidad en el proceso de filiación Relaciones íntimas de la madre con el demandado Relaciones íntimas de la madre con el demandado

durante la época de la concepcióndurante la época de la concepción La posesión de estado de hijo (art. 256, CC)La posesión de estado de hijo (art. 256, CC)

La convivencia de la madre con el demandado durante la La convivencia de la madre con el demandado durante la época de la concepción (art. 257, CC)época de la concepción (art. 257, CC)

Resultado de la PBResultado de la PB Negativa del demandado a someterse a la PBNegativa del demandado a someterse a la PB

LEGITIMACIÓNLEGITIMACIÓN

LEGITIMACIÓN ACTIVALEGITIMACIÓN ACTIVA La madre en representación de su hijo menor de edadLa madre en representación de su hijo menor de edad Artículo 272, CC: a) el propio hijo si fuera menor adulto Artículo 272, CC: a) el propio hijo si fuera menor adulto

asistido por un tutor especial o un abogado del niño asistido por un tutor especial o un abogado del niño (autonomía progresiva); b) cualquier pariente, incluyendo (autonomía progresiva); b) cualquier pariente, incluyendo el guardador u otro representante legal; c) Ministerio de el guardador u otro representante legal; c) Ministerio de

MenoresMenores

LEGITIMACIÓN PASIVALEGITIMACIÓN PASIVA A quien se le reclama la filiaciónA quien se le reclama la filiación

Presunto abuelo paterno?Presunto abuelo paterno?

MOMENTO DE INTERPOSICIÓN MOMENTO DE INTERPOSICIÓN DE LA DEMANDADE LA DEMANDA

Antes de la interposición del inicio de la acción Antes de la interposición del inicio de la acción principal: en este caso debe fijarse un plazo principal: en este caso debe fijarse un plazo

razonable para la interposición de la acción de razonable para la interposición de la acción de filiación: corresponde ponderar los derechos filiación: corresponde ponderar los derechos

fundamentales comprometidosfundamentales comprometidos

Junto con la acción de reclamación de filiación Junto con la acción de reclamación de filiación extramatrimonialextramatrimonial

Posterior al reclamo filiatorioPosterior al reclamo filiatorio

CONTENIDO Y DURACIÓNCONTENIDO Y DURACIÓN

El monto debe cubrir las necesidades materiales y El monto debe cubrir las necesidades materiales y espirituales básicas del hijo (vivienda, educación, salud, espirituales básicas del hijo (vivienda, educación, salud, alimentación vestimenta). Se determinará en atención a alimentación vestimenta). Se determinará en atención a la edad y a las posibilidades económicas del alimentante, la edad y a las posibilidades económicas del alimentante,

junto con la de la madre. junto con la de la madre. Por tratarse de un proceso donde no se valora en Por tratarse de un proceso donde no se valora en

profundidad la prueba, el criterio a seguir será amplio y profundidad la prueba, el criterio a seguir será amplio y favorable a la prestación que se pide. favorable a la prestación que se pide.

La prestación se debe desde el momento que se fija y La prestación se debe desde el momento que se fija y regirá hasta el dictado de la sentencia de filiaciónregirá hasta el dictado de la sentencia de filiación

“… “… Debe revocarse la sentencia que ordena retrotraer de los alimentos hasta la Debe revocarse la sentencia que ordena retrotraer de los alimentos hasta la fecha de interposición de la acción de filiaciónfecha de interposición de la acción de filiación, disponiendo que su cómputo se , disponiendo que su cómputo se inicie a partir del momento en que fueron reclamados —o sea, la interposición inicie a partir del momento en que fueron reclamados —o sea, la interposición de la demanda de alimentos—, máxime cuando en el proceso de filiación no se de la demanda de alimentos—, máxime cuando en el proceso de filiación no se constituyó en mora al demandado, dado que la demanda se limitó a enunciar constituyó en mora al demandado, dado que la demanda se limitó a enunciar una reserva de su reclamo, circunstancia que no conlleva al estado jurídico de una reserva de su reclamo, circunstancia que no conlleva al estado jurídico de

mora…”mora…”

“… “… Debe confirmarse la sentencia que dispuso que se debía abonar la cuota Debe confirmarse la sentencia que dispuso que se debía abonar la cuota alimentaria definitiva desde la fecha de interposición de la demanda de filiación, alimentaria definitiva desde la fecha de interposición de la demanda de filiación,

dado que la fecha inicial de la obligación parte desde ese momento, pues la dado que la fecha inicial de la obligación parte desde ese momento, pues la actora tuvo que soportar las consecuencias de la resistencia del obligado, viendo actora tuvo que soportar las consecuencias de la resistencia del obligado, viendo afectados no solamente sus sentimientos, sino también la asistencia alimentaria afectados no solamente sus sentimientos, sino también la asistencia alimentaria

de la que fue privada desde su nacimiento, ya que si bien los alimentos no de la que fue privada desde su nacimiento, ya que si bien los alimentos no fueron solicitados en concreto al momento de interponerse la acción de filiación, fueron solicitados en concreto al momento de interponerse la acción de filiación,

se hizo reserva de reclamarlos (Del voto en disidencia del Dr. Locio)...”se hizo reserva de reclamarlos (Del voto en disidencia del Dr. Locio)...”

C. Civ. Com. Y Garantías Pen. Necochea, 29/08/06, en LLBA 2006-1465C. Civ. Com. Y Garantías Pen. Necochea, 29/08/06, en LLBA 2006-1465

RECHAZO DE LA DEMANDA DE FILIACIÓNRECHAZO DE LA DEMANDA DE FILIACIÓN

Cesa de pleno derecho la prestación de alimentosCesa de pleno derecho la prestación de alimentos

¿Restitución de lo pagado o reparación del daño ¿Restitución de lo pagado o reparación del daño causado?causado?

Artículo 376, CC: el que recibe los alimentos no podrá Artículo 376, CC: el que recibe los alimentos no podrá “ser obligado a prestar fianza o caución alguna de “ser obligado a prestar fianza o caución alguna de volver lo recibido, si la sentencia fuese revocada”: volver lo recibido, si la sentencia fuese revocada”:

IRREPETIBIDAD DE LO PAGADO COMO REGLAIRREPETIBIDAD DE LO PAGADO COMO REGLA

DERECHO COMPARADODERECHO COMPARADO

Artículo 128, CC EspañolArtículo 128, CC Español“… “… reclamada judicialmente la filiación, el juez podrá reclamada judicialmente la filiación, el juez podrá

acordar alimentos provisionales a cargo del acordar alimentos provisionales a cargo del demandado…”demandado…”

Artículo 1821, CC PortuguésArtículo 1821, CC Portugués“… “… el hijo menor de edad, interdicto o inhabilitado tiene el hijo menor de edad, interdicto o inhabilitado tiene derecho a los alimentos provisorios desde la promoción derecho a los alimentos provisorios desde la promoción

de la acción…”de la acción…”

PROYECTOS DE REFORMA CCPROYECTOS DE REFORMA CC

ARTÍCULO 273, PROYECTO CC 1993ARTÍCULO 273, PROYECTO CC 1993“… “… al solo efecto de la preastación de alimentos al solo efecto de la preastación de alimentos provisionales, procederá la investigación de la provisionales, procederá la investigación de la

verosimilitud de la paternidad y la maternidad en juicio verosimilitud de la paternidad y la maternidad en juicio sumario”sumario”

ARTÍCULO 561, PROYECTO CC 1998ARTÍCULO 561, PROYECTO CC 1998“… “… al solo efecto de la prestación de alimentos al solo efecto de la prestación de alimentos

provisionales, procede la demostración de la paternidad provisionales, procede la demostración de la paternidad o la maternidad en el proceso sumario de alimentos” o la maternidad en el proceso sumario de alimentos”