las jornadas atípicas acumulativas en el perú

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¿TIENE LAS JORNADAS ATÍPICAS ACUMULATIVAS UN TOPE MÁXIMO?: A PROPÓSITO DEL INFORME Nº 03-2013-MTPE/2/14 1. Introducción El Informe Nº 03-2013-MTPE/2/14 emitido por la Autoridad Administrativa trae al debate la existencia o no de topes máximos a las jornadas atípicas[1]. Al respecto Ricardo Herrera[2] ha señalado que “con el informe del MTPE, se estaría reduciendo la jornada atípica máxima a 144 horas, en sector minero”[3]. Pero, en opinión de Jorge Toyama “la jornada máxima es de tres semanas, ello equivale a 144 horas semanales (48x3), con lo cual lo que dice el MTPE creo que sí se alinea a lo que dice el TC”[4]. Siendo relevante el tema de fondo, a continuación desarrollaremos los criterios y requisitos establecidos tanto por la Autoridad Administrativa de Trabajo, como por el Tribunal Constitucional. 2. Institución que formula la consulta La consulta fue formulada por el Secretario General de la Federación Nacional Unitaria de Trabajadores Petroleros Energéticos y Conexos del Perú – FENUPETROL. 3. Respuesta a la consulta La Autoridad Administrativa de Trabajo (en adelante AAT) ha señalado al respecto lo siguiente: “[E]n atención a la naturaleza especial de la actividad del sector hidrocarburo, podría verse justificada la necesidad de establecer un régimen especial de jornada atípica, siempre que se cumpla con las condiciones señaladas en el fundamento 15 de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 4635-2004-AA/TC”. (Subrayado nuestro)

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¿Tienen un tope máximo?

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Page 1: Las Jornadas Atípicas Acumulativas en el Perú

¿TIENE LAS JORNADAS ATÍPICAS ACUMULATIVAS UN TOPE MÁXIMO?: A PROPÓSITO DEL INFORME Nº 03-2013-MTPE/2/14

1. Introducción El Informe Nº 03-2013-MTPE/2/14 emitido por la Autoridad Administrativa trae al debate la existencia o no de topes máximos a las jornadas atípicas[1]. Al respecto Ricardo Herrera[2] ha señalado que “con el informe del MTPE, se estaría reduciendo la jornada atípica máxima a 144 horas, en sector minero”[3]. Pero, en opinión de Jorge Toyama “la jornada máxima es de tres semanas, ello equivale a 144 horas semanales (48x3), con lo cual lo que dice el MTPE creo que sí se alinea a lo que dice el TC”[4]. Siendo relevante el tema de fondo, a continuación desarrollaremos los criterios y requisitos establecidos tanto por la Autoridad Administrativa de Trabajo, como por el Tribunal Constitucional.

2. Institución que formula la consulta La consulta fue formulada por el Secretario General de la Federación Nacional Unitaria de Trabajadores Petroleros Energéticos y Conexos del Perú – FENUPETROL.

3. Respuesta a la consulta La Autoridad Administrativa de Trabajo (en adelante AAT) ha señalado al respecto lo siguiente: “[E]n atención a la naturaleza especial de la actividad del sector hidrocarburo, podría verse justificada la necesidad de establecer un régimen especial de jornada atípica, siempre que se cumpla con las condiciones señaladas en el fundamento 15 de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 4635-2004-AA/TC”. (Subrayado nuestro)

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4. Comentarios y análisis En primer término, debe entenderse que las jornadas de trabajo deben ser acorde a la jornada ordinaria máxima legal establecida, dado que la regla es el que los trabajadores laboren con una jornada máxima de 8 horas diarias y una jornada semanal de 48 horas como máximo. Excepcionalmente, la Constitución establece en su artículo 25º que “en caso de jornadas acumulativas o atípicas, el promedio de horas de trabajadas en el período correspondiente no puede superar dicho máximo”.

4.1. Definición de las jornadas acumulativas o atípicas El Informe plantea una definición de las jornadas acumulativas o atípicas, señalando que, “son aquellas que se caracterizan por no realizarse a diario o bien, se caracterizan por realizarse con importantes intervalos de días de descanso. En ellas se intercalan días de trabajo efectivo y días de descanso, en los cuales el trabajador labora jornadas extendidas y luego goza de descansos compensatorios”. Asimismo, resalta que este tipo de jornada de trabajo se justifica siempre que existan “condiciones distintas a las comunes, como sucede usualmente en los casos del sector minero o de hidrocarburos, en los que los trabajadores se encuentran expuestos a altos niveles de riesgo y toxicidad que repercuten en su salud y seguridad, asimismo, cuando los centros de labores se encuentran ubicados en zonas alejadas del hogar del trabajador”. Ello muestra, que la AAT valora como factores -que puedan justificar la aplicación de la jornada atípica- dos aspectos: Primero: la exposición de los trabajadores a altos niveles de riesgo y toxicidad que repercuten en su salud y seguridad. Segundo: la distancia geográfica entre el centro de labores y el hogar de los trabajadores. En ese sentido, dicha jornada acumulativa no podría aplicarse para cualquier tipo de actividad, como el caso de actividades comunes, por ejemplo: actividades académicas, actividades de ventas, actividades de asesoría y similares. Otro argumento, que sustenta este tipo de jornada, es que permitiría a “los trabajadores que tienen a sus familias alejadas de los centros mineros retornen en mejores condiciones a sus hogares, con lo cual también se disminuirán los problemas de trabajo en soledad”[5].

4.2. De la colisión con otros derechos constitucionales El informe señala: “De acuerdo al parámetro constitucional, se tiene que la instauración de un régimen de jornadas acumulativas, debe respetar otros derechos constitucionalmente protegidos como; el derecho al disfrute del tiempo libre y al descanso, reconocido en el artículo 2º inciso 22º; derecho a la salud y protección del medio familiar, artículo 7º; la comunidad y el Estado protegen la familia, artículo 4º; igualdad de oportunidades sin discriminación, artículo 26º inciso 1º; irrenunciabilidad de derechos, artículo 26º inciso 2º”.

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4.3. De los requisitos para aplicar una jornada acumulativa De acuerdo al Informe, para que una empresa pueda aplicar el régimen de las jornadas atípicas, debe cumplir con 2 requisitos indispensables: a) La naturaleza de la actividad empresarial debe ser especial. La necesidad de la jornada alternativa, acumulativa o atípica ha de interpretarse como situación indispensable para la producción “Este requisito se refiere a la obligación exigible al empleador de justificar las medidas en forma suficiente, ya que si este tipo de jornada laboral constituye la excepción a la regla de jornada ordinaria máxima, la necesidad de instaurar este régimen especial debe ser sustentada con criterios técnicos para encontrarse legalmente admitida. De esta manera, no puede basarse en un motivo meramente económico, sino que debe tener un motivo que guarde relación con la producción de la actividad empresarial que así lo requiera”. (Subrayado nuestro) En nuestra opinión es valiosa la apreciación que realiza la AAT al señalar que solo se aplicará el régimen atípico, si: i. La naturaleza de la actividad empresarial es especial. ii. Exista una necesidad productiva[6] –no económica- para instaurar la jornada atípica. iii. El sustento debe encontrarse en criterios técnicos legalmente admitidas[7]. b) El promedio de horas trabajadas en el período correspondiente no podrá exceder los límites máximos previstos por la Constitución Es importante mencionar la regulación de las jornadas atípicas que efectúa el Texto Único Ordenado de la Ley de Jornada de trabajo, horario y trabajo en sobretiempo (en adelante TUO de la Ley de jornada de trabajo), que disponen lo siguiente: Artículo 4° del TUO de la Ley de Jornada de Trabajo, Decreto Supremo N° 007-2002-TR “En los centros de trabajo en los que existan regímenes alternativos, acumulativos o atípicos de jornadas de trabajo y descanso, en razón de la naturaleza especial de las actividades de la empresa, el promedio de horas trabajadas en el período correspondiente no puede superar [la jornada ordinaria máxima]”. Artículo 9° del Reglamento del TUO de la Ley de Jornada de Trabajo, Decreto Supremo N° 008-2002-TR “El establecimiento de la jornada ordinaria máxima diaria o semanal no impide el ejercicio de la facultad del empleador de fijar jornadas alternativas, acumulativas o atípicas de trabajo, de conformidad con el artículo 4 de la Ley, siempre que resulte necesario en razón de la naturaleza especial de las labores de la empresa. En este caso, el promedio de las horas extras trabajadas en el ciclo o período correspondiente no podrá exceder los límites máximos previstos por la Ley. Para establecer el promedio respectivo deberá dividirse el total de horas laboradas entre el número de días del ciclo o período completo, incluyendo los días de descanso”. (Subrayado nuestro)

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Y en esa línea el artículo 2° del Convenio N° 1 de la OIT dispone lo siguiente: “Cuando los trabajos se efectúen por equipos, la duración del trabajo podrá sobrepasar de ocho horas al día, y de cuarenta y ocho por semana, siempre que el promedio de horas de trabajo, calculado para un período de tres semanas, o por un período más corto, no exceda de ocho horas diarias ni de cuarenta y ocho por semana”. (Subrayado nuestro) Siendo importante resaltar que la OIT establece un parámetro mínimo que debe respetarse, y por ende, las legislaciones nacionales deben adecuarse, estableciendo mecanismos que permitan garantizar la jornada máxima establecida para el trabajador, en tanto que es un derecho humano que asiste a toda persona y todo trabajador. c) Jornada máxima en el régimen atípico La Autoridad Administrativa de Trabajo ha precisado que “el número máximo de horas que un trabajador puede realizar al mes sería de 144 horas”. Y en ese sentido, ha señalado que, “[t]al es el caso actividades extractivas en centros de producción minera, pues debido a la distancia geográfica entre la zona de trabajo (yacimiento minero) y el hogar del trabajador, resulta razonable que se establezca, por ejemplo, un régimen que comprenda 4 días de trabajo efectivo, a razón de 12 horas diarias y 3 días de descanso, en un período máximo de tres semanas. Como se puede apreciar, en este ejemplo, el trabajador sobrepasa las 8 horas diarias que constituye la regla general; sin embargo, no sobrepasa las 48 horas semanales. En casos como este, se justifica la necesidad de establecer un régimen especial, pues considerando el tiempo que toma desplazarse desde el hogar al yacimiento minero, resultaría un perjuicio para el trabajador que tome más tiempo desplazándose a su hogar y volver al centro de trabajo, que disfrutar de un adecuado descanso diario. Por esta razón, es conveniente que se compensen días de trabajo prolongados que sobrepasen 8 horas diarias con días de descanso, también, prolongados”. (Subrayado nuestro) En nuestra opinión, la AAT al evaluar el presente caso toma en consideración los siguientes factores: i. La distancia geográfica existente entre el centro de labores y el hogar del trabajador. ii. El disfrute de un descanso adecuado diario para los trabajadores. Por ende, en virtud de los siguientes factores, y luego de haber cumplido con los requisitos señalados por la Autoridad Administrativa de Trabajo y el Tribunal Constitucional, se entiende que la jornada máxima establecida para el régimen atípico es de 144 horas, de establecerse un período mayor este resultaría inválido.

4.4. Los requisitos del Test de protección de la jornada máxima de trabajo Mediante sentencia aclaratoria el Tribunal Constitucional, del expediente N° 4635-2004-AA/TC, precisó que un régimen de jornada atípica será válido, siempre que se aplique un test de protección de la jornada máxima de trabajo para los trabajadores mineros, el cual establece determinados requisitos que deben concurrir conjuntamente:

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a) La evaluación caso por caso (en un proceso judicial o administrativo), teniendo en cuenta las características del sector minero: por ejemplo, si se trata de una mina subterránea, a tajo abierto, o si se trata de un centro de producción minera. b) Si la empleadora cumple, o no, con las condiciones de seguridad laboral necesarias para el tipo de actividad minera. c) Si la empleadora otorga, o no, adecuadas garantías para la protección del derecho a la salud y adecuada alimentación para resistir jornadas mayores a la ordinaria. d) Si la empleadora otorga, o no, descansos remunerados durante la jornada diaria superior a la jornada ordinaria, compatibles con el esfuerzo físico desplegado. e) Si la empleadora otorga, o no, el tratamiento especial que demanda el trabajo nocturno, esto es, menor jornada a la diurna. Alternativamente, también podrá exigirse la siguiente condición: f) Si se ha pactado en el convenio colectivo el máximo de 8 horas diarias de trabajo[8].

4.5. Ámbito de aplicación de los criterios establecidos De acuerdo al Informe de la Autoridad Administrativa de Trabajo “los criterios establecidos por la referida sentencia, puede resultar de aplicación a cualquier otra jornada atípica en otros sectores”. En ese sentido, los criterios establecidos por el Tribunal Constitucional y la Autoridad Administrativa de Trabajo deben aplicarse para que una jornada atípica tenga validez, sea para cualquier sector, como el minero, hidrocarburos, petrolero, eléctricas, gasíferas, entre otros.

5. Caso práctico CASO Nº 1 El gerente general de una cadena de restaurantes en provincia nos indica que la atención a los comensales es de 8:00 am a 1:00 am, y desean saber si podrían establecer una jornada atípica para sus trabajadores de 15 x 15. Respuesta: En el caso en mención no tendría validez la aplicación de una jornada atípica, dado que no cumple con los requisitos indispensables para la aplicación de dicha jornada, como son: Primero.- la actividad empresarial no es “especial”, es una actividad común y general. Segundo.- el motivo para que establecer esta jornada es “económico” no productivo. Tercero.- no existe un “sustento técnico” basado en normas legales que amparen la aplicación de la jornada acumulativa. Cuarto.- la jornada atípica de 15 x 15 excede el tope permitido por normas internacionales y nacionales.