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LAS FUNCIONES DEL ESTADO1
La teoría tradicional supone que todas las funciones estatales, con independencia del órgano
encargado de cumplirlas, son necesariamente legislativas, ejecutivas o judiciales.
Sin embargo, dentro del mismo pensamiento burgués occidental, se advierte que hay cometidos
estatales que no pueden en rigor lógico clasificarse dentro de los tres anteriores; tal como ocurre
por ejemplo con la función electoral, realizada por los ciudadanos que, siendo de naturaleza
estatal, no puede decirse que sea de carácter ejecutivo. Lo propio acontece con la función
fiscalizadora, controladora, de vigilancia o de revisión, que no puede decirse que sea de naturaleza
ejecutiva.
Para el pensador francés BORDEAU, las funciones del Estado serían principalmente dos: la
gubernamental o política, por medio de la cual el Estado tomaría las grandes determinaciones, las
que crean la fisonomía de una gestión política. Tal función sería ejercida por el órgano legislativo,
pero no siempre y necesariamente porque, como sería el caso colombiano, el Presidente puede
actualizarla eventualmente cuando actúa en virtud de las atribuciones del art. 150 num. 10 de la
Const. Pol., según el cual, el Congreso puede delegar en el Gobierno ciertas funciones que le
corresponden como legislador y por tal razón puede tomar decisiones que tienen un contenido
político o gubernamental.
Existe además, en el caso colombiano, una misión de tipo político, no ya delegada sino inmanente,
en la medida en que la Constitución directamente se la otorga, como sucede en los artículos 212
(Estado de Guerra Exterior) y Emergencia (215) y Estado de Conmoción Interior (213).
Al lado de la función gubernamental habría otra administrativa o meramente ejecutiva, por medio
de la cual el Estado no habría más que dar desarrollo pleno a las implicaciones prácticas de las
decisiones que se han tomado (políticas o gubernamentales) y esa es la función ejecutiva
(administrativa).
Tal función ejecutiva o administrativa abarca la labor desplegada por los jueces.
En síntesis, con criterio liberal, podría decirse que el Estado se encarga de desplegar las siguientes
funciones: Legislativa, Ejecutiva o Administrativa, Judicial, Fiscalizadora o de Vigilancia,
Planificadora y Electoral.
FUNCIÓN LEGISLATIVA2
1 ORTIZ CASTRO, José Iván. APROXIMACIÓN AL ESTADO, Cuarta Edición, U de M, Medellín, 1999,
páginas 161 y s.s.
2 ORTIZ CASTRO, José Iván. APROXIMACIÓN AL ESTADO, Cuarta Edición, U de M, Medellín, 1999,
páginas 162 y s.s.
2
De acuerdo con la teoría tradicional, a la función adscrita al Parlamento o Congreso, le compete la
expedición de normas jurídicas de carácter general, que son aplicables a todos los individuos de un
Estado, en tanto que tales normas son impersonales y abstractas. Su órgano propio, el Parlamento
(Congreso, dieta, etc.), es el cuerpo representativo de la opinión nacional.
El Parlamento en sus orígenes, en Inglaterra, fue una Asamblea compuesta por los señores (laicos
y eclesiásticos), cuya convocatoria fue impuesta por éstos al rey para votar por sí mismos las
contribuciones que deberían hacer para atender a los gastos de los monarcas. Como puede
inferirse, ab initio fue una institución representativa pero no popular. Después se le agregó la
representación de los burgos3 y condados. La cámara originaria, entonces, empezó a conocerse
con el nombre de la Cámara de los Lores y la recientemente creada empezó a llamarse Cámara de
los Comunes.
En los días que precedieron a la Revolución Francesa de 1789, Luis XVI se ve precisado a convocar
a los Estados Generales. El Estado Llano entonces, se reúne por separado del clero y de la nobleza.
Como puede apreciarse, en tal momento histórico fue necesario, porque parte de la monarquía,
ceder a las pretensiones de la burguesía, pero la nobleza, que aún no estaba totalmente liquidada,
continúa reuniéndose.
El sistema bilateral, en sus orígenes, se explica por la necesidad de otorgar representación a clases
sociales diferentes, pero conservado el poder su carácter aristocrático, y fue así como durante el
siglo XIX en las monarquías europeas que compartían el poder con el Parlamento, se estableció al
lado de la Cámara aristocrática o de la nobleza, una cámara plebeya, es decir, de la burguesía.
El bicameralismo se ha visto avalado por alguna de estas razones: para dar representación a la
nación en su totalidad y a cada uno de los Estados miembros de la federación (como por ejemplo
en los Estados Unidos de Norteamérica, donde existe la Cámara de Representantes y el Senado; en
Suiza, el Consejo Nacional y el Consejo de los Estados), o para dar a la nobleza una representación
diferente a la del pueblo común y corriente (por ejemplo en el mencionado caso inglés), o para dar
representación a las personas que se agrupan en profesiones como manifestación de la
producción de la riqueza y en general de las fuerzas económicas, sistema que defiende la
existencia de una cámara que represente a la nación y la otra a los gremios –articulación de
intereses-, tal como ocurrió en la Italia fascista, en la España falangista y como se pretendió
establecer en Colombia con el proyecto de reforma constitucional abanderado por Laureano
Gómez en 1953; o finalmente, con el argumento de que la Cámara Alta, constituida generalmente
por personas de mayor edad y con un período de funciones más dilatado, posee elementos de
mayor ponderación y seriedad en el estudio y aprobación de las leyes, frenando de paso las
precipitaciones, además de que el hecho de la existencia de las dos cámaras es un obstáculo lo
suficientemente fuerte como para cerrar la posibilidad de que se aprueben leyes despóticas.
3 Burgo: Aldea pequeña dependiente de otra principal.
3
Sin embargo, asistimos a un proceso de paulatina desustanciación del bicameralismo, o bien
porque desaparece la cámara nobiliaria, como sucedió por ejemplo en Noruega, Dinamarca y
Francia, cuando fue abolida por la Asamblea Nacional durante la Tercera y Cuarta República,
aunque después de 1958 se restituyó el Senado, pero ya despojado de su carácter aristocrático; o
bien porque la Cámara Alta se ha convertido en una institución meramente simbólica, como en
Inglaterra donde la Cámara de los Lores sigue siendo exclusivamente aristocrática pero sin papel
político real, o asimilando la Cámara nobiliaria a la burguesa, borrando sus distinciones para que
formalmente sean diferentes, pero en el fondo práctico, tales diferencias son inexistentes. Puede
ser, por ejemplo, igualando la elección de sus miembros, para que se haga en forma directa,
igualando sus períodos, igualando el régimen salarial de sus integrantes, etc.
Como se ha dicho de entrada, al Parlamento o Congreso se le ha adscrito la función legislativa,
función que se actualiza a través de los siguientes pasos:
Iniciativa: es la presentación del proyecto de ley, puede estar en manos del Parlamento, por
intermedio de sus miembros; del ejecutivo a través de sus secretarios o Ministros; de otros
organismos estatales y, se dan también las iniciativas de carácter popular. (Artículos 154, 155 y
156 Const. Pol.).
En la actualidad, la tendencia se orienta a que las iniciativas de mayor trascendencia han ido
quedando privativamente en manos del Ejecutivo, especialmente en lo relacionado con aspectos
económicos, fiscales, financieros, de Planes de Desarrollo Económico y Social, etc.
Publicación del proyecto: Según el numeral 1 del artículo 157 de la Const. Pol., “Ningún proyecto
será ley sin los requisitos siguientes: 1. Haber sido publicado oficialmente por el Congreso, antes
de darle curso en la comisión respectiva”.
Discusión: realmente no es más que la deliberación en comisiones y en plenarias de las cámaras,
para determinar los pro y los contra del proyecto, con miras a su aprobación o improbación. Se
concreta en los debates que debe experimentar todo proyecto para convertirse en ley.
La aprobación: es la aceptación del proyecto discutido. Se suelen exigir mayorías comunes y en
ciertos casos especiales, pero generalmente es de la mitad más uno del quórum. (Numerales 2 y 3
del Artículo 157 de la Const. Pol.), (Art. 165 Const. Pol.).
La sanción constitucional: (numeral 4 del Art. 157 Const. Pol.) (Art 189 num. 9 Const. Pol.), (Art.
165 Const. Pol.). Es la aceptación del proyecto ya aprobado por las cámaras, dada por el Jefe de
Estado o de Gobierno, con la finalidad de elevarlo a la categoría de ley. Pero tal jefe puede
abstenerse de impartirla con base en las facultades de veto y de objeción. (Arts. 165, 166 y 167
Const. Pol.)
La objeción radica en la atribución de quien sanciona, de negarse a ello porque estime que el
proyecto adolece de fallas de inconstitucionalidad o porque crea que es inconveniente. Puede ser
total o parcial.
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El veto implica que el proyecto se cancela definitivamente sin posibilidades de insistencia de las
cámaras, como sí existen frente a las objeciones. Este es el sistema de los Estados Unidos, pero allí
los congresistas pueden fusionar proyectos.
La promulgación: (Art. 189 numeral 10 Const. Pol.). Consiste en la inserción de la ley, una vez
sancionada, en el Diario Oficial, con miras a que sea conocida por sus destinatarios.
La iniciación de la vigencia: es el momento en que la ley empieza a regir por partes en la medida
en que va siendo conocida dentro del territorio y, el sincrónico que prescribe que la ley, empieza a
regir el mismo día en todo el territorio del Estado. En Colombia, como regla general, empieza a
regir dos meses después de su publicación; sin embargo, la misma ley puede decir cuando empieza
a regir, o autorizar al Gobierno para que éste lo determine.
La fuerza normativa de la ley, es decir, su vigencia, termina cuando la norma en cuestión es
retirada del ordenamiento jurídico en la forma prevenida en la Constitución de cada Estado
(generalmente a través de la expedición de una ley posterior contraria, declaratoria de
inconstitucionalidad), o cuando todo el sistema de legalidad es defenestrado por medio de una
revolución triunfante.
Sin embargo, normalmente, esta labor jusfaciente suele sufrir una crisis hipertrófica repudiada por
teóricos de múltiples corrientes de pensamiento como por ejemplo se lee en el Tao Te King
“Cuantas más leyes y órdenes se promulguen, tanto más infractores habrá de ellas”, o en
(“Historia de la estupidez humana”… la complejidad de leyes y decretos, el desarrollo excesivo y a
menudo terrible de párrafos, cláusulas, subcláusulas y precedentes, codificados o sin codificar,
parece haber creado un terreno extremadamente fértil y apto para el desarrollo de una verdadera
maraña de estupidez”, o incluso desde la orilla de las pretensiones absolutistas con Richelieu en
Francia.
Con respecto a la ley, máximo producto del legislador, en términos generales existen dos
posibilidades de asumirla: o como voluntad general, o bien como voluntad, interés o ideología de
clase o expresión contradictoria de la lucha de clases.
Más allá de estos dos esquemas generales, es posible mirarla desde una perspectiva formal u
orgánica y también desde un punto de vista material, sustancial o de contenido.
Desde la perspectiva formal u orgánica, ley es toda decisión emanada del órgano que según la
Constitución del Estado, tiene la facultad para ello; precisamente por ser órgano legislativo, bien
sea que contenga un precepto general, una decisión de carácter individual, un acto administrativo
o un acto jurisdiccional.
Materialmente se entiende por ley todo acto del poder público que posee en sí mismo el carácter
intrínseco de tal, con independencia del individuo o corporación que lo dicta. Estas disposiciones
con carácter intrínseco de ley pueden encontrarse en las leyes de carácter formal que expide el
órgano legislativo o en otras formas que puede revestir la ley, especialmente en decretos que por
autorizaciones especiales puede expedir el jefe del Ejecutivo. En este sentido material, la ley se
5
caracteriza por su generalidad y abstracción; es decir, que después de haber sido aplicada a un
caso concreto sobrevive para ser aplicada nuevamente a otros de la misma naturaleza, mientras
no sea derogada o declarada inconstitucional y, además por su obligatoriedad para todos.
Plenarias y comisiones
Con miras a actualizar su actividad jusfaciente, los órganos legislativos se dividen en plenarias y
comisiones.
El trabajo en las comisiones reviste gran importancia en tanto que siendo recintos reducidos, sus
debates se cumplen, generalmente en forma más técnica y cualificada (su trabajo es tan
importantes que, por ejemplo, en los Estados Unidos ni siquiera se suele verificar el quórum en la
plenaria, salvo petición de algún congresista).
Las plenarias sólo tenían sentido cuando los medios de comunicación social no habían alcanzado el
suficiente desarrollo y perfeccionamiento. Además, como los órganos legislativos normalmente
tienen asignados muchos cometidos, los proyectos que no tienen grandes implicaciones políticas,
son pasados a la ligera.
En Colombia, desde 1945, se vio la importancia de las comisiones permanentes, llegándose a la
conclusión de que los debates serios si no se efectuaban allí, no se darían nunca, porque en las
plenarias ya juegan otras consideraciones; pero, esto no ha sido más que un proyecto, porque las
comisiones no han sido ajenas a los vaivenes políticos y porque sus miembros, generalmente, no
tienen la cualificación ni la información necesarias.
Inviolabilidad e inmunidad
La labor parlamentaria ha estado rodeada de algunas garantías encaminadas a salvaguardar su
independencia. Tales garantías, en lo fundamental son: la inviolabilidad de las opiniones y la
inmunidad puramente criminal.
De no existir la inviolabilidad, los miembros del órgano legislativo, no podrían exteriorizar sus
opiniones como voceros del interés público.
La inmunidad pretende impedir que el Gobierno utilice a funcionarios de la Rama Judicial para que
adelanten investigaciones criminales contra los miembros del órgano legislativo que le sean
opositores.
A través de tal garantía se pretende pues, defender a la institución misma, más que beneficiar en
particular al parlamentario y, por ello, sería injurídica la renuncia individual a ella.
6
FUNCIÓN EJECUTIVA O ADMINISTRATIVA4 Consultar en el texto de José Iván Ortiz (Aproximación
al Estado) (PÁG. 167)
De acuerdo con la teoría tradicional, a la función ejecutiva compete la realización del
cumplimiento de las leyes.
Ya se había anotado que en la teoría clásica, la función ejecutiva, de inferior calidad a la legislativa,
debía estar siempre de acuerdo con la ley en tanto que ésta era la manifestación de la voluntad
nacional.
Actualmente, la naturaleza crecientemente técnica y compleja de los asuntos que competen al
Estado, hace que el ejecutivo tenga cierta primacía sobre el legislativo y esto se materializa en la
gran cantidad de autorizaciones extraordinarias que el legislador se ve precisado a otorgar al
ejecutivo.
En el caso colombiano, el Presidente, cabeza del ejecutivo, fue contemplado en la Constitución de
1991, no sólo como suprema autoridad administrativa, sino también como Jefe de Estado y Jefe
del Gobierno.
Esa tendencia, motivada en el monopolio económico, que requiere no sólo de la centralización
sino del robustecimiento de la labor de decisión, hace ya dudoso el principio de equilibrio de
poderes públicos.
Desde el punto de vista de la ejecución o de la administración, el Estado desarrolla una “actividad
permanente, concreta y práctica tendiente a la satisfacción de las necesidades inmediatas del
grupo social y de los individuos que lo integran” (Manarienoff).
La actividad administrativa se expresa a través de actos y hechos concretos de los gobernantes
preordenados a la cabal realización de un fin contemplado en la ley o previsto en forma directa en
la propia Constitución.
A través de los mencionados actos se exteriorizan las facultades concedidas por el ordenamiento
jurídico a las personas portadoras de una investidura pública, mientras que los hechos radican en
las actividades o acciones mismas del gobernante, encaminadas a lograr la efectividad del acto,
para que alcance su fin previsto.
Se considera que son órganos que adelantan la función administrativa los que tradicionalmente se
han conocido como integrantes de la rama ejecutiva: reyes, presidentes, ministros, secretarios,
gobernadores, alcaldes, etc.
CLASES DE PODER EJECUTIVO5
4 ORTIZ CASTRO, José Iván. APROXIMACIÓN AL ESTADO, Cuarta Edición, U de M, Medellín, 1999,
páginas 167 y s.s.
7
El ejecutivo puede ser monocromático, cuando el jefe de gobierno es una sola persona:
presidente, rey, emperador, etc.; dual, cuando una persona y un cuerpo colegiado o gabinete
cumplen tales funciones (típico de las formas de régimen parlamentarias); directorial o plural,
cuando la cabeza de la rama ejecutiva está en manos de varias personas con idénticas
atribuciones, como el triunvirato; convencional, cuando las personas que encabezan el ejecutivo
son numerosas, presídium soviético, por ejemplo.
Los actos realizados al interior de la actividad administrativa se materializan por medio de
decretos, resoluciones, reglamentos; contratos, tales actos concretan en forma directa, sin
necesidad de deliberaciones. Pero en Colombia, constitucionalmente se considera que acuerdos y
ordenanzas son de carácter administrativo.
En Colombia, igualmente, se entiende que función ejecutiva y función gubernamental son
locuciones sinónimas.
GOBIERNO6
El término gobierno, entre nosotros sinónimo de ejecución, ha sido entendido en diferentes
formas: como totalidad de la acción estatal, como órganos encargados de tomar las decisiones de
corte político, como la totalidad del ejecutivo, como jefe del ejecutivo y su colaborador específico
inmediato, etc.
En la medida en que la función ejecutiva conlleva, una labor insomne7 del Estado, preordenada a
la prestación de los servicios públicos, al respeto, adquiere especial significado la existencia de
diferentes mecanismos encaminados a la estructuración del cuerpo de funcionarios públicos.
Precisamente, en relación con los procedimientos utilizados para la conformación de la burocracia,
viene al caso mencionar someramente las teorías conocidas como la democracia jacksoniana, del
spoil system y de la carrera administrativa.
De acuerdo con la democracia jacksoniana8, hacer parte del gobierno aquilata las virtudes cívicas,
convierte a los individuos en mejores ciudadanos, en suma, perfecciona y hace virtuosas a las
personas.
5 Ibídem.
6 ORTIZ CASTRO, José Iván. APROXIMACIÓN AL ESTADO, Cuarta Edición, U de M, Medellín, 1999,
páginas 169 y s.s.
7 Insomne: falto de sueño o desvelado.
8 Democracia Jacksoniana. Filosofía política estadounidense posterior a la Democracia
Jeffersoniana. la «democracia jacksoniana», que permitió la participación política de sectores más
8
Precisamente, por lo anterior, la cúspide de la administración debe disponer de la herramienta
práctica del libre nombramiento y remoción como procedimiento idóneo que garantiza la
posibilidad siempre abierta de llevar al gobierno al mayor número posible de ciudadanos.
Según el spoil system9, la clave de la marcha de los asuntos públicos radica en que el gobierno
debe ser bueno para todos, pero es imprescindible, además, que la fronta burocrática se reserve
para los amigos políticos.
Finalmente, la tesis de la carrera administrativa10 persigue que el funcionario público se rija por
un estatuto legal previamente establecido, que consagre sus deberes y derechos, que le brinde
amplios de la sociedad, fue continuada por los posteriores presidentes, republicanos o
demócratas. Andrew Jackson (séptimo presidente de los Estados Unidos) consolidó la democracia
estadounidense con la introducción del sufragio universal (1830).
9 Spoil system:
De Wikipedia, la enciclopedia libre
En ciencia política, la expresión inglesa spoil system describe una práctica por la cual los partidos
políticos del gobierno distribuyen a sus propios miembros y simpatizantes cargos institucionales y
posiciones de poder. Si bien la línea general de este comportamiento político tiene sus bases en el
sistema de clientelismo político, la expresión spoil system no implica primeramente una
connotación negativa, o la idea que tal distribución de cargos sea necesariamente abusiva. En
otras palabras, se trata de una expresión moralmente neutra que describe una práctica
formalmente reconocida y abiertamente aplicada, en determinados periodos históricos, tanto en
los Estados Unidos como en otros países. Este sistema tiene como principal característica, no
vincular al personal en forma permanente. El origen del término deriva de la frase "to the victor go
the spoils" ("al vencedor va el botín"), acuñada a inicios del siglo XIX en el noreste norteamericano.
En Estados Unidos el spoil system, deja de existir con la Acta Pendleton de 1883(en honor a su
principal promotor el senador George Pendleton), lo que supone desde esa fecha, la utilización de
un sistema neutral basado en criterios de igualdad y de mérito para acceder a un cargo público. En
Gran Bretaña, unas décadas antes con la Order in Council de 21 de mayo de 1855, se aplasta el
sistema de botín al desarrollar procesos selectivo, basados en el principio de mérito.
10 La carrera administrativa: Surge la carrera administrativa como una respuesta al inveterado
vicio clientelista de la clase política colombiana que ha visto siempre en la burocracia una fuente
de enriquecimiento económico y de obtención de mayor poder político. Con la implementación de
la carrera administrativa se busca que accedan a la administración las personas mejor capacitadas
y que se ascienda en el escalafón por méritos y no por componendas o manejos políticos. A fin de
lograr estabilidad en los cargos públicos el funcionario de carrera sólo puede ser desvinculado
porque se obtenga una evaluación negativa en cuanto a su desempeño funcional, evaluación que
9
estabilidad en el cargo en tanto se mantenga apegado a las previsiones respectivas, que le
ofrezcan escalafonamiento, etc.
Entonces, el Gobierno propio del Estado como forma de organización política específica que se
implanta en contextos históricos sociales desarrollados desde la modernidad, en buena medida se
apoya en la presencia de una burocracia destinataria de críticas demoledoras; pero que también,
ha contado con analistas que le han resultado mucho más favorables en sus juicios, y, tal es el caso
de Hegel11 que alcanza a percibirla como “estado general” que resguarda los intereses generales
basándose en la dicotomía Estado (interés general) y sociedad civil (intereses privados) haciéndole
corresponder a ella la función mediadora entre ambos.
debe ser presentada por su superior inmediato, o por el hecho de haber violado gravemente el
régimen disciplinario; todo lo anterior sin menoscabo de aquellos casos especiales determinados
por la ley (artículo 125 Const. Pol.). (Página web de la Universidad de Antioquia).
11 Georg Wilhelm Friedrich Hegel (Stuttgart, 27 de agosto de 1770 – Berlín, 14 de noviembre de
1831), filósofo alemán nacido en Stuttgart, Wurtemberg, recibió su formación en el Tübinger Stift
(seminario de la Iglesia Protestante en Wurtemberg), donde trabó amistad con el futuro filósofo
Friedrich Schelling y el poeta Friedrich Hölderlin. Le fascinaron las obras de Platón, Aristóteles,
Descartes, Spinoza, Kant, Rousseau, así como la Revolución Francesa, la cual acabó rechazando
cuando esta cayó en manos del terror jacobino. Se le considera el último de los grandes
metafísicos[cita requerida]. Murió víctima de una epidemia de cólera, que hizo estragos durante el
verano y el otoño de 1831.
Considerado por la Historia Clásica de la Filosofía como el representante de la cumbre del
movimiento decimonónico alemán del idealismo filosófico y como un revolucionario de la
Dialéctica, habría de tener un impacto profundo en el materialismo histórico de Karl Marx. La
relación intelectual entre Marx y Hegel ha sido una gran fuente de interés por la obra de Hegel.
Hegel es célebre como un filósofo muy oscuro, pero muy original, trascendente para la historia de
la filosofía y que sorprende a cada nueva generación. La prueba está en que la profundidad de su
pensamiento generó una serie de reacciones y revoluciones que inauguraron toda una nueva
visión de hacer filosofía; que van desde la explicación del materialismo Marxista, el pre-
existencialismo de Søren Kierkegaard, el escape de la Metafísica de Friedrich Nietzsche, la crítica a
la Ontología de Martin Heidegger, el pensamiento de Jean-Paul Sartre, la filosofía nietzscheana de
Georges Bataille, la dialéctica negativa de Theodor W. Adorno y la teoría de la deconstrucción de
Jacques Derrida, entre otros. Desde sus principios hasta nuestros días, sus escritos siguen teniendo
gran repercusión, en parte debido a las múltiples interpretaciones posibles que tienen sus
textos.(WIKIPEDIA).
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Claro está que, la burocracia sobre todo a nivel de países desarrollados, tiende a ser rebasada por
la tecnocracia, fenómeno de auténtica expansión que se apoya en la aplicación de la tecnología al
campo de la gestión y las decisiones del Estado, máxime cuando la misma tecnocracia tiende a
autopresentarse como realidad despolitizada que trata los problemas haciendo abstracción del
punto de vista del poder, de la dicotomización entre amigos y enemigos, del enfrentamiento de los
valores y de los intereses que superen los alcances de la técnica.
FUNCIÓN JUDICIAL
La jurisdicción fija en los casos individuales el Derecho incierto o cuestionable a las situaciones e
intereses jurídicos.
La teoría tradicional enfatizó que la función judicial despliega su acción aplicando las sanciones
frente a la violación de la ley por los particulares y dirimiendo los conflictos que surjan entre ellos.
Así, en este contexto clásico, a la rama judicial corresponde la comprobación de una situación de
hecho con fuerza de verdad legal y la aplicación de la norma objetiva que corresponde a cada
caso.
Esa función es una de las primordiales del Estado; tanto así, que la facultad de la juris dictio se
coloca allende de toda posibilidad de ser cedida por el mismo, además de ser una de las primeras
que adquiere en el devenir de su proceso evolutivo. No se ha dado históricamente la presencia de
Estados que hayan delegado en organismos no estatales la administración de justicia.
En la organización o vertebración del Estado como lo concibe la doctrina liberal clásica, una de las
funciones primordiales es la judicial; función que es cumplida por una rama especializada.
En síntesis, tradicionalmente se ha visto la rama judicial como la encargada de aplicar la ley al caso
concreto.
Realmente, la función de los jueces es de gran alcance; mucho más grande que el previsto
tradicionalmente, en la medida en que también crean Derecho.
El Derecho creado por los jueces, está siempre orientado a regular los casos concretos no
contemplados en los textos legales.
De otro lado, es indispensable que el juez interprete la ley para su cabal aplicación, y por ello,
aspectos intelectivos y volitivos se orientan a la búsqueda del sentido completo de la norma. Lo
intelectivo, hace que el intérprete descubra las diversas posibilidades de acción que la norma
general contempla, mientras lo volitivo, se resume en la escogencia, por razones de preferencia
individual o colectiva; dentro de las varias soluciones posibles una norma como la más adecuada,
ahí entra en juego el acervo ideológico.
Independencia de los jueces
11
Al interior del Estado de Derecho, se propende, como característica esencial, por la independencia
de los jueces.
En ese contexto, se han ideado mecanismos orientados hacia tal finalidad, y entre ellos, tenemos:
La prohibición a los titulares de la función judicial de participar activamente en política partidista:
formar parte de directorios, hacer propaganda, etc.
La elección por concurso y cooptación, aplicación del sistema de carrera judicial, que depara
ciertas garantías al funcionario: inamovilidad, ascenso, remuneración adecuada, etc.
Exigencia de ciertos requisitos y calidades para ser juez, consagración de impedimentos e
incompatibilidades, defensa de la máxima funcionalidad de los procedimientos judiciales, etc.
Como se desprende de lo anterior, se busca que las funciones judiciales tengan el máximun de
independencia o autonomía partiendo de que sus mecanismos de elección no puedan ser
manipulados por quien más tarde pueda presionarlos (legislativo, ejecutivo), de tal manera que
actúen con criterio neutral o arbitral, teniendo como único referente la previsión legal.
Actividad judicial
La base de la actividad judicial es la situación conflictiva en las relaciones de índole patrimonial
(justicia civil), obrero-patronales (justicia laboral), de interés social y de seguridad (justicia penal),
conflictos que caen todos ellos, bajo la esfera de acción de la justicia ordinaria.
También es posible que la solución del conflicto esté adscrita a la justicia especial como sería el
caso del Contencioso Administrativo en algunos Estados, que se centra en las controversias entre
la Administración y los administrados y de los diversos organismos administrativos entre sí.
Los funcionarios judiciales se pronuncian a través de las sentencias, autos (de trámite o de
sustanciación e interlocutorios) y diligencias judiciales que se actualizan en el proceso o el juicio.
Así las cosas, la posibilidad de solucionar conflictos de intereses con valor de verdad legal está
radicada en los jueces, jueces que, por lo menos entre nosotros, no alcanzan a evacuar la cantidad
ingente de negocios que llevan ante su conocimiento, entre otras cosas por la connatural manía de
pleitear de los seres humanos.
En Colombia, la función judicial está adscrita a la Corte Suprema de Justicia (es tribunal de
casación y tribunal ordinario en determinados casos). A los Tribunales Superiores de Distrito
Judicial, que son, en la generalidad de los casos, jueces de segunda instancia, y a los jueces.
También el Consejo de Estado (Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo), juez de
constitucionalidad de los Decretos del Gobierno Nacional, cuerpo supremo consultivo del
Gobierno en asuntos de administración, juez en caso de pérdida de investidura de los congresistas,
autoridades de los pueblos indígenas, jueces de paz, etc.
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FUNCIÓN CONTROLADORA O FISCALIZADORA12
La existencia de una función de fiscalización, control, interventoría: (Ministerio Público y
Contraloría), plantea una seria objeción de la tradicional visión de los órganos del poder y
funciones del Estado.13
Una de las glosas fundamentales en contra de la teoría organicista o formalista estriba en que
existen algunas funciones cuyo encuadramiento al interior de uno de los tres órganos clásicos no
resulta fácil. Entre tales funciones se encuentra precisamente la función controladora o
fiscalizadora.
LA INSTITUCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO
Históricamente visualizada, en sus manifestaciones más antiguas pertenece a la rama ejecutiva.
En efecto, en las monarquías absolutas, el rey concentraba en sí todos los cometidos estatales. La
creciente complejidad de los asuntos que debían ser atendidos determinó la necesidad de confiar
la administración de justicia a jueces consignados por el soberano, pero con la facultad de éste de
revocar, reformar o modificar sus decisiones (justicia retenida). Los monarcas, entonces,
nombraron los primeros agentes del Ministerio Público (Procuradores del Rey) con el encargo
expreso de ilustrar a los jueces acerca de la discusión y sentido de los negocios que al rey
interesaban.
A raíz de la Carta Magna, el Parlamento, que de suyo era, y continúa siendo transitorio en su
funcionamiento, pretendió mantener influencia sobre las funciones del rey en lo pertinente a la
recaudación de los impuestos y erogación del gasto público a través de agentes del Ministerio
Público.
En España, los fiscales asesoraban a las Cortes de Justicia y estaban incorporados dentro de la
Rama Judicial, además de ocupar, generalmente, las vacantes producidas por los funcionarios ante
quienes ejercían su ministerio.
Función del Ministerio Público
Esencialmente, la función del Ministerio Público está orientada a velar por los intereses sociales y
de los incapaces, además de servir de garantía para el cabal cumplimiento de las funciones del
Estado.
12 Monografías.com
13 ORTIZ CASTRO, José Iván. APROXIMACIÓN AL ESTADO, Cuarta Edición, U de M, Medellín, 1999,
páginas 173 y s.s.
13
Así, el Ministerio Público representa judicialmente a las entidades públicas e interviene en las
acciones públicas de inconstitucionalidad e ilegalidad, vigila el correcto funcionamiento de las
instituciones gubernamentales para impedir o remediar sus excesos, vela por la promoción,
ejercicio y divulgación de los Derechos Humanos.
De idéntica factura viene a ser la institución del Ombusdman (originaria de los países nórdicos, y
extendida por Inglaterra, Nueva Zelandia, Francia, etc.) encaminada a la defensa de las libertades y
derechos de los ciudadanos, encargada de tramitar las quejas de las personas frente a la lesión de
dichos derechos y libertades o cuando carezcan de medios económicos o legales para defenderlos,
o cuando las peticiones a las autoridades no sean satisfechas oportunamente, o, final y
primordialmente para atacar la corrupción (administrativa y judicial, sobre todo).
Entonces el Ombusdman no está habilitado para tomar decisiones, pero, escucha quejas, las dirige
a las personas indicadas y está pendiente con miras a que la solución se produzca en la forma más
rápida posible.
En Colombia, se ejerce bajo la suprema dirección del Procurador General de la Nación, sus agentes
y delegados, Defensor del Pueblo.
Antecedentes y desafíos de la función de control y vigilancia
La Contraloría general de la República
La Procuraduría general de la Nación
La Defensoría del pueblo
Las Contralorías departamentales y municipales
Las Personerías municipales
La función fiscalizadora y de los organismos encargados de realizarla, debe caracterizarse por su
autonomía frente a las demás funciones, órganos y ramas del poder público, sin que ello implique
que deje de colaborar armónicamente en la realización de los fines del Estado.
En Colombia, sin embargo, la anterior Constitución no delimitaba la función de control y vigilancia.
Por ejemplo, señalaba de una parte la obligación del Ministerio Público de acusar al Gobierno ante
la cámara cuando estimara que sus miembros hubieren cometido cualquier clase de hechos
punibles, y de otro lado se le sometía a la dirección suprema del Gobierno.
Si consideramos la evolución del Ministerio Público desde sus orígenes, tendremos que convenir
que el Ministerio Público, vencidas las limitaciones que le desfiguraban, dejó de ser un simple
agente del poder ejecutivo para revestirse de las características de autentico órgano del Estado. Y
14
así según la escuela de Guiseppe Sabatini, seguida por otros eminentes tratadistas, el Ministerio
Público, tanto como otros órganos estatales, vive y se movimenta en la persona jurídica del
Estado, con autonomía de voluntad, de objetivos y poderes.
Como hemos podido apreciarlo, la función fiscalizadora es distinta de las demás funciones
tradicionales del Estado. Después de promulgada la ley, ésta asume una posición vigilante del
orden jurídico; y como es una función distinta, debe interpretar fielmente a la sociedad, actuando
en su nombre, protegiendo sus intereses, ejercitando las acciones necesarias; promoviendo el acto
jurisdiccional para lograr la Justicia; que el administrador no se aleje del cumplimiento de su
deber, y que el juez declare el derecho, en fin, salva y protege el orden jurídico producto de la
determinación democrática de la sociedad.
Por eso debe ser independiente y no debe actuar como auxiliar de la rama jurisdiccional, ni como
asesora y dependiente de la rama ejecutiva. Tampoco es una prolongación de la rama legislativa.
Así, por ejemplo, el Ministerio Público integra desde luego el Estado, pero no depende de ninguna
de las demás ramas constituidas para realizar sus funciones. El Ministerio Público es el conjunto de
órganos instituidos para ejercer la representación de la sociedad ante las demás manifestaciones
del Estado y actúa solamente cuando aparece comprometida la causa pública con motivo de la
aplicación de la ley.
La Contraloría, por su parte, representa a la sociedad en cuanto que es ella la titular de sus
finanzas en último término, pues en principio lo son del Estado. Vela porque los recursos que le
proporciona al Estado estén lo concurrentemente manejados, que no se desperdicien o se
dilapiden.
La función fiscalizadora es, al mismo tiempo, una función de control como lo expresa Silva-Cimma.
"Bien podríamos expresar que no hay democracia sin control, ni control sin democracia. En efecto,
así como para que el control se perfeccione y desarrolle en su más amplio sentido, es menester la
existencia de un sistema que implique garantías de respeto e independencia por su gestión, así
también para que la acción de las esferas políticas y administrativas de un Estado importe garantía
de que ese actuar no caerá en los límites de la arbitrariedad, es necesario un control jurídico
fuerte, eficaz, objetivo e independiente".
En cuanto se refiere a la gestión fiscal, la función fiscalizadora es de interés primordial del Estado,
en cuanto tiene que ver con el correcto manejo de las finanzas públicas y el patrimonio colectivo,
que son objeto de su atención. "Los caudales o recursos que tienen las actividades
15
gubernamentales provienen del pueblo y a él deben revertir en forma de servicios. Los organismos
superiores de control a entidades de derecho público, reciben diversos nombres, contralorías o
tribunales de cuentas, pero una es su función, a saber, asegurar la recta utilización de los recursos
fiscales. Estas son las pautas que debe seguir una entidad fiscalizadora, si desea cumplir
correctamente su misión".
Para Constant, de acuerdo con el esquema de la distribución tripartita del poder, era necesario
introducir un "cuarto poder", llamado neutro, cuya función -titularizada por el Rey- tendería a
asegurar el equilibrio de los otros poderes y a evitar la exorbitancia de cualquiera de ellos en
perjuicio de la coexistencia armónica.
La presencia de una autoridad ajena a las posibilidades conflictivas resultantes de la tarea de
hacer, ejecutar y aplicar la ley, es considerada suficiente garantía para mantener en su sitio a los
órganos encargados de cumplir esas funciones y que, por su naturaleza, están inclinados al
desborde institucional. En algunos casos, las tensiones propias de un sistema así concebido - en
que el poder debe contener o frenar al poder - ocasionan mayores desajustes que las previstas
normalmente en el cauce constitucional, y entonces sólo un poder que esté más allá de los roces
de los otros poderes, puede cumplir la función de árbitro o moderador.
Según el artículo 117 de la Constitución Política, "El Ministerio Público y la Contraloría General de
la República, son órganos de control".
El Ministerio Público es ejercido por el Procurador General de la Nación, por el Defensor del
Pueblo, por los procuradores delegados y los agentes del Ministerio Público, ante las autoridades
jurisdiccionales, por los personeros municipales y por los demás funcionarios que determina la ley.
Al Ministerio Público le corresponde la guarda y promoción de los derechos humanos, la
protección del interés público y la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan
funciones públicas.
La Contraloría General de la República tiene a su cargo la vigilancia de la gestión fiscal y el control
de resultados de la administración. De esta manera la Constitución de 1991 avanza en la
configuración de la cuarta rama del poder público, al definir en su Título X los organismos de
control (Arts. 267 y s.s.).
16
Antecedentes y desafíos de la función de control y vigilancia
En febrero de 1819, Bolívar concibió una función fiscalizadora sobre todos los actos de los
gobernantes y de los gobernados, para el cual propuso la creación de un poder moral viviente, en
un cuerpo compuesto de un presidente y cuarenta miembros, que bajo la denominación de
Areópago, ejercería una autoridad plena e independiente sobre las costumbres públicas y sobre la
primera educación. A su vez, el Areópago se dividía en dos cámaras: la de Moral y la Educación. A
la Cámara de Moral le correspondía: dirigir la opinión moral de toda la República; castigar los
vicios con el oprobio y la infamia y premiar las virtudes públicas con los honores y la gloria. Su
autoridad sería independiente y absoluta.
1.1 Los desafíos
La Constitución de 1991 abunda en instrumentos e instituciones. Pero parece que no logró
consenso para definir el país que queremos. Es obvio que el país que tenemos no es el país que
queremos, y es obvio también que las verdaderas transformaciones del derecho deben asumir con
igual intensidad la realidad y la utopía de una sociedad posible.
Los nostálgicos del 86 tienen razón cuando evocan el rigor, la disciplina romana y la laboriosa
minuciosidad que produjo la Constitución de Núñez y Caro. Duró más de cien (100) años y como
van las cosas, la Constitución del 91 ha dejado de existir en muchos de sus aspectos centrales.
Evoca, por excesiva, la paradoja que Robert Brenner construyó refiriéndose al derecho francés y a
la incapacidad de la sociedad de su tiempo para realizarlo: "Mientras más completos eran los
derechos de propiedad y libertad en Francia, mayor pobreza y atraso generaban en la población.
Mientras que en Inglaterra, fue precisamente la ausencia de tales derechos lo que facilitó la
puesta en marcha de un desarrollo económico real".
La crisis de los órganos de control, es un reflejo de la crisis de los demás; particularmente de la
crisis del poder ejecutivo. En el corazón de la ineficiencia del ejercicio del control, está su pérdida
de legitimidad y eso fue precisamente aquello que la Constitución de 1991 no pudo resolver.
Desarrolló su legalidad, diversificó sus instrumentos, pretendió asegurar su autonomía relativa,
pero no pudo innovar con la audacia y la visión de largo plazo que la crisis del país exigía.
Entendida la legitimidad en el sentido de Habermas puede afirmarse que cuando ella no genera
consenso la dominación sólo dispone del recurso de la coerción y consecuentemente, a medida
que la crisis económica y la crisis de racionalidad transfieren e intensifican las necesidades de
legitimación del Estado, tendrá que recurrir a mecanismos administrativos formales, que en
17
esencia no son participativos, porque si lo fueran, aumentarían las contradicciones del subsistema
político. "La legitimidad construida donde es necesaria resulta imposible, y allí donde es posible
resulta innecesaria". El espíritu que flotaba en el ambiente de los constituyentes de 1991, fue el
espíritu del poder y no el espíritu del derecho. De esa carencia surgen sus contradicciones, sus
limitaciones y sus excesos.
"El constitucionalismo moderno debe responder por la unión entre razón práctica y voluntad
soberana, entre derechos humanos y democracia"; solamente a partir de allí es posible anteponer
la voluntad soberana del pueblo a la razón que legitima la racional. Esa estructura racional es el
derecho. Sin embargo, el ejercicio del control, especialmente en Colombia, está invadido del culto
al poder, tanto desde una perspectiva teórica, como desde una perspectiva de la acción.
El siglo XXI plantea a la ciencia del derecho un gran desafío: desarrollar el derecho al margen del
poder.
La dolorosa experiencia del siglo que terminó nos dice que la política no ha hecho feliz al hombre
contemporáneo. Nos dice también que substantivamente el poder, en tanto no representa
intereses generales, ha derivado una gran coerción. Lejos están los sueños del iluminismo y la
ilustración, de Rousseau, de Montesquieu, de Kant, de los incorruptibles y de los maestros.
Parodiando a Hegel, "caminamos por las ruinas de la legitimidad". Montesquieu avizoró esta crisis
en el Espíritu de las leyes. Decía: "Roma, cuya pasión era mandar; cuya ambición era dominarlo
todo, que siempre había sido usurpadora y lo era todavía, se hallaba continuamente en difíciles
empresas: o su enemigos conspiraban contra ella, o ella conspiraba contra sus enemigos".
Las dos grandes vergüenzas del poder en el siglo XX, el nazismo y el fascismo tomaron los ropajes
prestados en esa antigua sociedad militarista para sus ceremonias de muerte y destrucción.
La fórmula democrática de la cooperación armónica entre instancias del Estado, debe preguntarse
por las condiciones reales que hacen posible esa cooperación. Precisamente, la Constitución de
1991 no es en esto un ejemplo de coherencia: mientras que en las regulaciones sociales peca de
populista, en las regulaciones económicas es neoliberal. Ni lo uno ni lo otro resuelven las
necesidades del pueblo o facilitan su solución. El neoliberalismo fue visto en su nueva versión
como una contrarrevolución monetarista, cuyo agotamiento fue anunciado por el profesor Harry
Johnson en 1975. Decía: "Personalmente anticipo su extinción gradual por dos razones: la primera
y más importante, porque... La inflación es un problema social menos grave que la desocupación
masiva, etc.".
Mientras que la labor de la administración sea la desesperada búsqueda de legitimidad en lo
político, apuntalando un orden económico de élites, para prolongar una situación social de
desigualdades, el ejercicio del control tiene que buscar en el derecho, en la tradición de justicia y
en la recuperación del espíritu primigenio de la democracia, la nueva fuente de su credibilidad y
legitimidad. El ejercicio de la acción de tutela, de las acciones populares, de las de cumplimiento,
etc., abren un escenario que pudiera remediar los lastres del ejercicio del control, caracterizado
por su divorcio de la sociedad civil y su excesiva dependencia de los símbolos del poder.
18
2. LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
La Contraloría General de la República -CGR- es el máximo órgano de control fiscal del Estado.
Como tal, tiene la misión de procurar el buen uso de los recursos y bienes públicos, y contribuir a
la modernización del Estado, mediante acciones de mejoramiento continuo en las distintas
entidades públicas.
El control frente al manejo y la inversión de fondos públicos se da a través de la Contraloría, tal
control se encamina a vigilar que las normas relativas a la imposición y ejecución presupuestal no
sean pretermitidas en la práctica cotidiana de la recaudación e inversión de los recursos
públicos.14
Como puede apreciarse, se pretende prevenir la posibilidad de actuaciones arbitrarias protegiendo
el patrimonio estatal y asegurando el empleo de los recursos públicos en armonía con las
previsiones normativas.
En síntesis, esta función contralora o fiscalizadora, por lo menos en teoría, pretende combatir las
innumerables modalidades que asume la corrupción tales como el empleo del dinero para obtener
poder y del poder para obtener dinero, cobro de comisiones sobre contratos otorgados por el
Estado, tráfico de influencias, cobro de porcentajes de sueldos a cambio de nombramientos
(kickbacks), etc.
La Constitución Política de 1991, en su artículo 267, establece que: «El control fiscal es una función
pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la
administración y de los particulares o entidades que manejan fondos o bienes de la Nación». En la
Carta Política, el control fiscal a la gestión pública pasó de ser previo y perceptivo a posterior y
selectivo. No obstante, de un tiempo para acá es puesto en marcha un nuevo enfoque del control
que permite la aplicación de un control de advertencia o prevención, para que el administrador
público conozca en tiempo real las inconsistencias detectadas por la Contraloría y mediante la
aplicación de un control de corrección proceda a subsanarlas, con lo cual lograremos entidades
más eficientes y eficaces, cumpliendo con el fin último del control que es el mejoramiento
continuo de las entidades públicas.
2.1 Antecedentes
14 ORTIZ CASTRO, José Iván. APROXIMACIÓN AL ESTADO, Cuarta Edición, U de M, Medellín, 1999,
páginas 175 y s.s.
19
En Colombia, mediante la Ley 42 de 1923, se creó el Departamento de la Contraloría, encargado
de velar por los asuntos contables y fiscales del Estado, como fruto de las recomendaciones
formuladas por la primera misión, presidida por el profesor Edwin Kemmerer. La Misión
Kemmerer recomendó la creación del Departamento de Contraloría, por considerar que podía
establecer los medios para imponer una estricta observancia de las leyes y reglamentos
administrativos en lo relacionado con el manejo de propiedades y fondos públicos. Los expertos
norteamericanos consideraron, además, que la contraloría podía ejercer gran influencia para
asegurar la recaudación de rentas y hacer entrar su producto a la tesorería. Es importante aclarar
que al llegar la Misión Kemmerer a Colombia actuaba la Corte de Cuentas. El nuevo departamento
de contraloría comenzó a funcionar el 1 de septiembre de 1923, año en que entró en vigencia la
Ley 42. Tal organismo, desde su aparición, es, y naturalmente seguirá siendo, independiente y
autónomo para vigilar la función fiscal. Así se expresó en la Ley 45 de 1923 y así lo entendió la
Corte Suprema de Justicia en sentencia de agosto 9 de 1924.
Desde 1945, se elevaron a normas constitucionales las regulaciones sobre el funcionamiento y
organización de la Contraloría General de la República. En 1968 mediante reforma a la Carta
Política se establece la presentación de candidatos a contralor ante el Congreso por parte del
Consejo de Estado, y se fija en cuatro años el período del titular del ente fiscalizador. En 1975, con
la Ley 20, se da origen a los controles previo, perceptivo y posterior (control numérico legal). Se
amplía la facultad de la contraloría para fiscalizar a los particulares que manejen los bienes y
recursos del Estado, y de refrendar los contratos de la deuda pública. Por otra parte, se crea la
comisión legal de cuentas de la Cámara de Representantes, con la función de fenecer o no la
cuenta general del presupuesto y del tesoro.
Los artículos 117 y 119 de la Constitución de 1991 consagran la existencia y funciones de la
Contraloría General de la República, las cuales son desarrolladas en los artículos 267 a 271 de la
Carta y en las leyes 42 y 106 de 1993.
2.2 Bases normativas y origen del nombramiento del contralor
Ley 42 de 1993, por la cual se establece la organización del sistema de control fiscal financiero y de
los organismos que lo ejercen. Decretos-Leyes 106, 598, 715, 716 y 734. Ley 272 de 2000,
organización y funcionamiento de la Auditoria General del la República; Ley 610 de 2000, trámite
de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías, título X, capítulo 1
artículos 117, 119, 267 y 268 de la Constitución Política, Decreto 267 de 2000. D.O. 43905, por el
cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la
República, se establece su estructura orgánica, se fijan las funciones de sus dependencias y se
dictan otras disposiciones.
El contralor es elegido por el Congreso en pleno, en el primer mes de sus sesiones, para un
período igual al del Presidente de la República, de terna integrada por candidatos presentados a
razón de uno por la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, y no
podrá ser reelegido para el período inmediato ni continuar en ejercicio de sus funciones, al
vencimiento del mismo. Quien haya ejercido en propiedad este cargo, no podrá desempeñar
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empleo público alguno del orden nacional, salvo la docencia, ni aspirar a cargos de elección
popular sino un año después de haber cesado en sus funciones.
El Contralor General de la República tomará posesión del cargo ante el Presidente de la República.
Quien resulte electo debe manifestar su aceptación al nominador dentro de los quince (15) días
hábiles siguientes a la fecha de la elección. Parágrafo. Las personas que aspiren a ejercer el cargo
de Contralor General de la República deberán acreditar ante los organismos que formulen su
postulación, que reúnen las condiciones exigidas por la Constitución Política para el desempeño
del cargo.
La Contraloría General de la República es uno de los órganos autónomos e independientes del
Estado, al lado del Ministerio Público, el Consejo Nacional Electoral y la comisión nacional de
televisión. La Auditoría General de la República es la entidad encargada de ejercer el control fiscal
sobre la gestión de la CGR y de las contralorías territoriales. Cabe anotar que a partir de la
Constitución de 1991, la Auditoría General de la República comenzó un proceso de independencia
presupuestal frente a la CGR con el artículo 274, que se hizo efectivo con la sentencia de la Corte
Constitucional 1339 de 2000.
2.3 Funciones del contralor
De conformidad con el artículo 268 de la Constitución, el Contralor General de la República cumple
con las siguientes funciones:
Prescribir los métodos y la forma de rendir cuentas los responsables del manejo de fondos o
bienes de la Nación e indicar los criterios de evaluación financiera, operativa y de resultados que
deberán seguirse.
Revisar y fenecer las cuentas que deben llevar los responsables del erario y determinar el grado de
eficiencia, eficacia y economía con que hayan obrado.
Llevar un registro de la deuda pública de la Nación y de las entidades territoriales.
Exigir informes sobre su gestión fiscal a los empleados oficiales de cualquier orden y a toda
persona o entidad pública o privada que administre fondos o bienes de la Nación.
Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias
que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances
deducidos de la misma.
Conceptuar sobre la calidad y eficiencia del control fiscal interno en las entidades y organismos del
Estado.
Presentar al Congreso de la República un informe anual sobre el estado de los recursos naturales y
del ambiente.
21
Promover ante las autoridades competentes, aportando las pruebas respectivas, investigaciones
penales o disciplinarias contra quienes hayan causado perjuicio a los intereses patrimoniales del
Estado. La Contraloría, bajo su responsabilidad, podrá exigir -verdad sabida y buena fe guardada-,
la suspensión inmediata de funciones mientras culminan las investigaciones o los respectivos
procesos penales o disciplinarios.
Presentar proyectos de ley relativos al régimen de control fiscal y a la organización y
funcionamiento de la Contraloría General.
Promover mediante concurso público los empleos de su dependencia que haya creado la ley. Ésta
determinará un régimen especial de carrera administrativa para la selección, promoción y retiro
de los funcionarios de la Contraloría. Se prohíbe a quienes formen parte de las corporaciones que
intervienen en la postulación y elección del contralor, dar recomendaciones personales y políticas
para empleos en su despacho.
Presentar informes al Congreso y al Presidente de la República sobre el cumplimiento de sus
funciones y certificación sobre la situación de las finanzas del Estado, de acuerdo con la ley.
Dictar normas generales para armonizar los sistemas de control fiscal de todas las entidades
públicas del orden nacional y territorial.
Las demás que le señale la ley.
Presentar a la Cámara de Representantes la cuenta general del presupuesto y del tesoro y
certificar el balance de la hacienda presentado al Congreso por el contador general.
Son funciones del Contralor General de la República, además de las atribuciones constitucionales y
legales a él asignadas, las siguientes:
Fijar las políticas, planes, programas y estrategias para el desarrollo de la vigilancia de la gestión
fiscal, del control fiscal del Estado y de las demás funciones asignadas a la Contraloría General de
la República de conformidad con la Constitución y la ley.
Adoptar las políticas, planes, programas y estrategias necesarias para el adecuado manejo
administrativo y financiero de la Contraloría General de la República, en desarrollo de la
autonomía administrativa y presupuestal otorgada por la Constitución y la ley.
Fijar las políticas, planes y programas para el desarrollo, ejecución y control del sistema
presupuestal de la Contraloría General de la República.
Dirigir como autoridad superior las labores administrativas y de vigilancia fiscal de las diferentes
dependencias de la Contraloría General de la República, de acuerdo con la ley.
Llevar la representación legal de todos los asuntos que en el ejercicio de sus funciones se
presenten a favor o en contra de la entidad.
22
Ordenar la suspensión inmediata, mientras culminan los procesos penales o disciplinarios a que
alude el ordinal 8º del artículo 268 de la Constitución Política.
Dictar las normas tendientes a la armonización de los sistemas en materia de vigilancia de la
gestión fiscal y los controles y modalidades que corresponda, las que serán de obligatorio
cumplimiento y adopción por las contralorías territoriales.
El Contralor General de la República conoce en segunda instancia de los procesos de
responsabilidad fiscal que conozca en primera instancia, la contraloría delegada de
investigaciones, juicios fiscales y jurisdicción coactiva, cuando así lo determine aquél en forma
general.
2.4. Estructura orgánica
3. LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
La Procuraduría General de la Nación es el máximo organismo del Ministerio Público. Tiene
autonomía administrativa, financiera y presupuestal en los términos definidos por el Estatuto
Orgánico del Presupuesto Nacional y ejerce sus funciones bajo la suprema dirección del
Procurador General de la Nación. La Procuraduría General de la Nación es un organismo que
23
encarna al Ministerio Público, es decir, representa a la sociedad colombiana, supervigila la
conducta de los servidores públicos, y defiende el orden jurídico y los derechos fundamentales.
3.1 Antecedentes históricos
La institución constitucional del Ministerio Público tuvo su origen en la Carta Fundamental de la
República de Colombia, Venezuela y Ecuador el 29 de abril de 1830. Fue organizada, en desarrollo
de dicha Constitución, mediante la Ley del 11 de mayo de 1830. El Ministerio Público era ejercido
en un comienzo por el Procurador General de la Nación, como agente del poder ejecutivo, con
atribuciones para defender a la Nación ante los tribunales y juzgados, velar por la observancia de
las leyes y promover ante cualquier autoridad civil, militar y eclesiástica los intereses nacionales y
el orden público -artículo 100 de la Constitución de 1830-.
En la primera Ley Orgánica se definió el Ministerio Público como un cuerpo de funcionarios
encargado de promover la ejecución y cumplimiento de las leyes, disposiciones del Gobierno y
sentencias de los tribunales; también supervigilaba la conducta oficial de los funcionarios públicos
y perseguía los delitos. Integraban el Ministerio Público, el Procurador General, los procuradores
generales de los departamentos, los procuradores de provincia, los síndicos personeros y los
agentes de policía.
El Ministerio Público dejó de ser institución constitucional por veintiún años entre 1832 y 1853. En
las Cartas Fundamentales del Estado de la Nueva Granada de 1832 y en la de 1843, República de la
Nueva Granada, no apareció. Sólo volvió a ser institución constitucional en la Carta Política de la
Nueva Granada en 1853. Vuelve a aparecer la Procuraduría General de la Nación en la
Constitución Política de la Nueva Granada de 1853. El procurador era elegido popularmente y
mantenía su fuero de juzgamiento ante el Senado y la Corte Suprema de Justicia. En el primero por
responsabilidad política, y en la segunda por delitos comunes. El procurador era elegido durante la
Constitución de 1863 para períodos de dos años que comenzaban el primero de abril y podía ser
reelegido; se posesionaba ante la Cámara de Representantes.
En la Constitución de 1886 se estableció el principio de que el Ministerio Público sería ejercido
bajo la suprema dirección del Gobierno, por un Procurador General de la Nación y por los fiscales
de los tribunales superiores de distrito y por los demás fiscales y funcionarios que determine la
ley. En 1964 se llevó a cabo otra reforma importante que consistió en la creación de los
procuradores de distrito, encargados de que en las regiones del país existiese una agencia del
Ministerio Público vigilante de los fiscales y de la justicia, y encargada de las demás funciones del
Ministerio Público dentro de cada jurisdicción.
En 1971 se configuró una nueva planta de personal de la Procuraduría General de la Nación con
funciones precisas; en el Decreto Extraordinario N° 01 de 1984 Código Contencioso Administrativo
-contenido en el Decreto Extraordinario Nº 01 de 1984- se establecieron en el artículo 75 los
deberes y facultades del Ministerio Público, recordándoles a sus agentes que corresponde a ellos
velar por el ejercicio y efectividad del derecho de petición. La Ley 4ª de 1990, en lo atinente a la
función de vigilancia administrativa y judicial fortalece y asegura nuevas funciones a las
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procuradurías regionales y seccionales que por su naturaleza y distribución de competencia
asumen la nueva denominación de departamentales, intendenciales, comisariales y provinciales.
La Ley 201 de 1995, a la luz de la nueva Constitución Política de Colombia, asume la naturaleza
jurídica de la Procuraduría General de la Nación en tanto máximo organismo del Ministerio Público
con autonomía administrativa, financiera, presupuestal y técnica para el ejercicio de sus funciones
de órgano de control.
Decreto 262 de 2000 crea la Sala Disciplinaria y la Procuraduría Auxiliar para Asuntos
Disciplinarios; el Instituto de Estudios del Ministerio Público, en tanto unidad administrativa
especial, asume el carácter de adscrita a la Procuraduría General; desaparece la denominación de
procuradurías departamentales y metropolitanas; el nivel territorial queda conformado, entonces,
por las procuradurías regionales, distritales y provinciales; se crea la procuraduría delegada para la
moralidad pública; la división jurídica, la sección de selección y carrera y la división de sistemas se
convierten en oficinas que dependen del despacho del Procurador General.
3.2 Bases normativas y origen del nombramiento del procurador
Ley 04 de 1990, en lo atinente a la función de vigilancia administrativa y judicial; la Ley 201 de
1995, asume la naturaleza jurídica de la Procuraduría General de la Nación en tanto máximo
organismo del Ministerio Público con autonomía administrativa, financiera, presupuestal y técnica
para el ejercicio de sus funciones de órgano de control, Decreto 262 de 2000, por el cual se
modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de
Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se
dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría
General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las
diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos.
De conformidad con el artículo 276 de la Constitución Política, el Procurador General de la Nación
será elegido por el Senado de la República para un período personal de cuatro años, de terna
integrada por un candidato del Presidente de la República, uno de la Corte Suprema de Justicia y
uno del Consejo de Estado. El Procurador General tomará posesión ante el Presidente de la
República o ante quien haga sus veces.
3.3 Funciones del Procurador General de la Nación
La Constitución Política en su artículo 277 establece que el Procurador General de la Nación, por sí
o por medio de sus delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones:
Vigilar el cumplimiento de la Constitución, las leyes, las decisiones judiciales y los actos
administrativos.
Proteger los derechos humanos y asegurar su efectividad, con el auxilio del Defensor del Pueblo.
Defender los intereses de la sociedad.
25
Defender los intereses colectivos, en especial el ambiente.
Velar por el ejercicio diligente y eficiente de las funciones administrativas.
Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas,
inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las
investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley.
Intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea
necesario, en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías
fundamentales.
Rendir anualmente informe de su gestión al Congreso.
Exigir a los funcionarios públicos y a los particulares la información que considere necesaria
Las demás que determine la ley.
La Procuraduría General de la Nación continuará cumpliendo en el nuevo sistema de indagación,
investigación y juzgamiento penal, las funciones contempladas en el artículo 277 de la
Constitución Política.
Para el cumplimiento de sus funciones la Procuraduría tiene atribuciones de policía judicial, y
puede interponer las acciones que considere necesarias.
El Procurador General de la Nación ejerce directamente las siguientes funciones ( artículo 278 de
la Constitución Política):
Desvincular del cargo, previa audiencia y mediante decisión motivada, al funcionario público que
incurra en alguna de las siguientes faltas: infligir de manera manifiesta la Constitución o la ley;
derivar evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus funciones;
obstaculizar, en forma grave las investigaciones que realice la Procuraduría o una autoridad
administrativa o jurisdiccional; obrar con manifiesta negligencia en la investigación y sanción de las
faltas disciplinarias de los empleados de su dependencia, o en la denuncia de los hechos punibles
de que tenga conocimiento en razón del ejercicio de su cargo.
Emitir conceptos en los procesos disciplinarios que se adelanten contra funcionarios sometidos a
fuero especial.
Presentar proyectos de ley sobre materias relativas a su competencia.
Exhortar al Congreso para que expida las leyes que aseguren la promoción, el ejercicio y la
protección de los derechos humanos, y exigir su cumplimiento a las autoridades competentes.
Rendir concepto en los procesos de control de constitucionalidad.
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Nombrar y remover, de conformidad con la ley, los funcionarios y empleados de su dependencia.
Otras funciones del Procurador:
Representar a la Procuraduría General de la Nación ante las autoridades del poder público y los
particulares.
Formular las políticas generales y criterios de intervención del Ministerio Público en materia de
control disciplinario, vigilancia superior con fines preventivos, actuación ante las autoridades
administrativas y judiciales y centros de conciliación, y promoción, protección y defensa de los
derechos humanos.
Expedir, en ejercicio de la suprema dirección del Ministerio Público, los actos administrativos,
órdenes y directrices necesarios para señalar las políticas generales y criterios orientadores de
actuación de la Defensoría del Pueblo en la promoción, ejercicio y divulgación de los derechos
humanos.
Rendir anualmente informe de su gestión al Congreso de la República.
Ejercer directamente las funciones señaladas en el artículo 278 de la Constitución Política.
Asignar funciones especiales a las dependencias y empleos de la Procuraduría General de la
Nación.
Expedir los actos administrativos, órdenes, directivas y circulares que sean necesarios para el
funcionamiento de la entidad y para desarrollar las funciones atribuidas por la ley.
Distribuir las funciones y competencias atribuidas en la Constitución o la ley a la Procuraduría
General de la Nación, entre las distintas dependencias y servidores de la entidad, atendiendo
criterio de especialidad, jerarquía y las calidades de las personas investigadas, cada vez que por
necesidades del servicio se requiera.
Expedir el reglamento interno de la sala disciplinaria.
Formular las políticas académicas y los criterios generales que deben regir la labor de investigación
científica y capacitación del Instituto de estudios del Ministerio Público.
Propiciar la búsqueda de soluciones a conflictos sociales y políticos, cuando sea necesario para
defender el orden jurídico, los derechos y garantías fundamentales o el patrimonio público.
Solicitar ante la Corte Constitucional la revisión de fallos de tutela, cuando lo considere necesario
en defensa del orden jurídico, el patrimonio público o de los derechos y garantías fundamentales.
27
Rendir conceptos en los casos de reserva de identidad de funcionarios judiciales y testigos y de
beneficios por colaboración eficaz de acuerdo con lo previsto en la ley.
Solicitar intervenciones humanitarias a las organizaciones y organismos nacionales e
internacionales responsables de la protección y defensa de los derechos humanos y del derecho
internacional humanitario, cuando sea necesario para defender estos derechos.
Actuar en la mediación y búsqueda de soluciones en los conflictos que se ocasionen por violación
de los tratados internacionales sobre derechos humanos y Derecho Internacional Humanitario
ratificados por Colombia.
Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas,
inclusive los de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las
investigaciones correspondientes e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley.
Asumir el conocimiento de los procesos disciplinarios e intervenir ante las autoridades judiciales o
administrativas cuando la importancia o trascendencia del asunto requieran su atención personal.
Los procesos disciplinarios que asuma el Procurador General de la Nación serán de única instancia.
Coordinar y controlar el cumplimiento de la función disciplinaria.
Crear comisiones disciplinarias especiales de servidores de la Procuraduría General o designar a un
funcionario especial de la misma para adelantar investigaciones disciplinarias y fallar, así como
para decretar la suspensión provisional, cuando la gravedad, importancia o trascendencia pública
del hecho lo ameriten, para lo cual podrá desplazar al funcionario del conocimiento. En este
evento, el fallo será proferido por quien presida la comisión o por el funcionario designado, que,
en todo caso, deberá ser de igual o superior jerarquía que el funcionario desplazado. La apelación
se surtirá ante el superior funcional de quien tomó la decisión en primera instancia.
Comisionar a los servidores de la entidad para instruir actuaciones disciplinarias de su
competencia o de otras dependencias de la entidad, al igual que para la práctica de pruebas.
Conocer en única instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra los congresistas,
por faltas cometidas con anterioridad a la adquisición de dicha calidad o durante su ejercicio, en
este último caso aunque hayan dejado de ser congresistas.
Conocer en única instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra el vicepresidente de
la República, los ministros del despacho, el Contralor General de la República, el Defensor del
Pueblo, el gerente del Banco de la República y demás miembros de su junta directiva, el alcalde
mayor de Bogotá, D.C., por faltas cometidas con anterioridad a la adquisición de dicha calidad o
durante su ejercicio, en este último caso aunque hayan dejado de ejercer el cargo.
Conocer en única instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra los magistrados del
Consejo Nacional Electoral, el auditor de la Contraloría General de la República, el registrador
nacional del estado civil, el contador general, los generales de la República y oficiales de rango
28
equivalente, el personero y el Contralor de Bogotá, D.C., los directores de departamentos
administrativos del orden nacional y del distrito capital, los miembros de la junta directiva de la
Comisión Nacional de Televisión y demás servidores públicos del orden nacional de igual o
superior categoría, por hechos cometidos en ejercicio de sus funciones.
Conocer en única instancia los procesos disciplinarios a que se refiere el artículo 72 de este
decreto.
Decidir en segunda instancia los procesos disciplinarios, que conozcan en primera instancia el
viceprocurador general o la sala disciplinaria.
Revocar de oficio sus propios actos y los expedidos en materia disciplinaria por los servidores de la
Procuraduría General de la Nación, cuando sea procedente de acuerdo con la ley.
Revocar a solicitud de parte sus propios actos y los expedidos en materia disciplinaria por los
servidores de la Procuraduría General de la Nación, cuando sea procedente de acuerdo con la ley y
no esté asignada a otra dependencia de la entidad.
Revocar, de oficio o a solicitud de parte, los demás actos administrativos expedidos por cualquier
servidor público de la entidad.
Aprobar los reglamentos que expidan los organismos de la rama ejecutiva del poder público, las
entidades descentralizadas del orden nacional, las gobernaciones y las alcaldías de los distritos
especiales, relativos a la tramitación interna de las peticiones y la manera de atender las quejas
relacionadas con los servicios a su cargo.
Adelantar gestiones ante entidades nacionales o extranjeras, con el fin de establecer relaciones
interinstitucionales o celebrar convenios que contribuyan al cumplimiento de las funciones del
Ministerio Público.
Conocer y resolver los impedimentos manifestados por los funcionarios de su despacho, el
viceprocurador, los procuradores delegados, los procuradores distritales, el secretario general, el
veedor, el director del Instituto de Estudios del Ministerio Público, los delegados del procurador en
las comisiones de personal y de carrera de la Procuraduría General, así como las recusaciones que
contra ellos se formulen. En relación con los procuradores delegados con funciones de
intervención ante las autoridades judiciales, el Procurador General ejercerá esta función cuando la
ley no disponga otra cosa.
Conocer y resolver los impedimentos manifestados por los servidores públicos que desempeñen
funciones a nivel nacional y carezcan de superior jerárquico, así como el alcalde mayor, el
personero y el contralor de Bogotá, D.C. Igualmente conocerá las recusaciones que contra ellos se
formulen, de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del Código Contencioso Administrativo.
29
Designar el funcionario que conocerá de los asuntos en los cuales al viceprocurador general le sea
aceptado impedimento o resultare procedente una recusación, igual atribución tendrá cuando
decida directamente sobre el impedimento o la recusación de cualquier servidor público.
Crear comités asesores y grupos de trabajo para el cumplimiento de las funciones de la entidad y
los previstos en la ley.
Organizar, en las entidades territoriales, oficinas especiales de las diferentes dependencias de la
Procuraduría, con las funciones establecidas en este decreto, según las necesidades del servicio,
sin establecer a cargo del tesoro público obligaciones que excedan el monto global fijado para el
respectivo servicio en la ley de apropiaciones.
Expedir, como supremo director del Ministerio Público, las directivas y circulares que resulten
conducentes para el ejercicio de las funciones públicas y para prevenir la comisión de faltas
disciplinarias de los servidores públicos.
Solicitar la suspensión de actuaciones administrativas o la revocatoria de los actos administrativos
a ellas referentes en defensa del orden jurídico o del patrimonio público.
Organizar las dependencias de la Procuraduría General de la Nación para su adecuado
funcionamiento conforme a las reglas y principios establecidos en este decreto *(y
denominarlas)*, de acuerdo con las necesidades del servicio, sin establecer a cargo del tesoro
público obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de
apropiaciones.
Distribuir y reubicar los empleos de la planta de personal globalizada, entre las distintas
dependencias de la Procuraduría, y fijar el número de integrantes de la sala disciplinaria, de
acuerdo con las necesidades del servicio.
Distribuir, fijar la sede y la circunscripción territorial de los empleos de asesor de su despacho, de
las diferentes dependencias y de cada uno de los empleos de la entidad, de acuerdo con las
necesidades del servicio.
Expedir los planes indicativos y de acción de la entidad, así como los manuales de control interno
de gestión, de funciones y requisitos específicos y de procedimientos.
Expedir los planes de incentivos no pecuniarios para los servidores de la entidad.
Establecer mecanismos que permitan que los empleados evalúen la gestión integral de su
respectiva dependencia.
Establecer mecanismos que permitan realizar evaluaciones periódicas de actualización de
conocimientos y sobre el desempeño laboral de los funcionarios de libre nombramiento y
remoción, cuando lo considere necesario para garantizar la eficiencia en la prestación del servicio
público de la entidad.
30
Ejercer la suprema dirección y administración del sistema de carrera de la entidad, en desarrollo
de lo cual deberá:
Aprobar el reglamento interno del Instituto de Estudios del Ministerio Público.
Ejercer la ordenación del gasto de la Procuraduría General de la Nación, con sujeción a las
disposiciones consagradas en la ley orgánica del presupuesto general de la Nación y a las normas
reglamentarias.
Presentar a consideración del Gobierno Nacional el anteproyecto de presupuesto de la
Procuraduría General de la Nación.
Administrar los bienes y recursos destinados al funcionamiento de la Procuraduría General.
Recibir, o autorizar a los procuradores territoriales para recibir donaciones o aceptar bienes en
comodato para el cumplimiento de los fines de la Procuraduría General de la Nación.
Expedir el reglamento de seguridad y protección de los servidores y ex servidores de la
Procuraduría General de la Nación.
Suscribir los actos y contratos que se requieran para el funcionamiento de la entidad.
Fijar los parámetros de las campañas institucionales necesarias para el cumplimiento de las
funciones de la Procuraduría General de la Nación que podrán ser divulgadas en los medios de
comunicación.
Conceder comisiones a los servidores de la entidad.
Conceder permisos al viceprocurador, a los procuradores delegados, a los procuradores auxiliares,
a los directores, a los procuradores regionales, a los procuradores distritales y a los servidores de
su dependencia.
Conceder licencias no remuneradas a los servidores de la entidad para adelantar estudios.
3.4. Instituto de Estudios del Ministerio Público
El Instituto de Estudios del Ministerio Público es una unidad administrativa especial de carácter
académico, autonomía financiera y autonomía presupuestal en los términos del Estatuto Orgánico
del Presupuesto, y capacidad de contratación y autonomía administrativa solamente para expedir
su reglamento interno, regular su propia actividad y establecer las tarifas de los servicios que
presta. Algunas de sus funciones son asesorar al Procurador General de la Nación y a los
funcionarios del Ministerio Público, mediante el desarrollo de programas de capacitación
orientados a mejorar la gestión administrativa y a promover el conocimiento y el respeto de los
derechos consagrados en la Constitución Política; realizar estudios que tengan por objeto orientar
31
la lucha contra la corrupción administrativa y promover la protección de los derechos humanos,
así como estimular las actividades que con el mismo fin realicen otras entidades estatales.
3.5 Estructura orgánica
PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
4. LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO
La Defensoría del Pueblo es un organismo que forma parte del Ministerio Público, ejerce sus
funciones bajo la suprema dirección del Procurador General de la Nación y le corresponde
esencialmente velar por la promoción, el ejercicio y la divulgación de los derechos humanos. Son
tres las áreas prioritarias de acción de la institución:
En primer lugar, educar a los colombianos en la autonomía, la igualdad, el pluralismo y el respeto
al otro. Esta función educativa, la Defensoría la cumple de manera formal, con la producción de
material educativo, libros, cartillas, audiovisuales; y, de manera informal, con los
pronunciamientos permanentes sobre los hechos cotidianos, que ayudan y permiten al ciudadano
común y corriente, entender y reflexionar sobre la vigencia de los derechos fundamentales como
una responsabilidad tanto de los funcionarios públicos, como de los mismos particulares.
32
En segundo lugar, adelantar una amplia campaña de promoción de los derechos, que en estricto
sentido no es similar a la función educativa. La promoción de los derechos permite hacer
distinción entre los derechos de autonomía, en un primer caso, y los derechos económicos y
sociales, que en el caso colombiano, tienen hasta ahora más un valor prescriptivo y programático
que de aplicación real. Esto ocurre porque el Estado no tiene los medios suficientes para hacer
efectivos la totalidad de los derechos.
La tercera función específica de la defensoría en la actual situación colombiana, es la defensa del
ciudadano. A través de la Defensoría del Pueblo, el ciudadano se potencia, el ciudadano se
fortalece. La mayoría de las constituciones en las que se ha consagrado la figura o la institución de
la Defensoría del Pueblo, se ha partido de la concepción que asume que si un ciudadano es la
categoría más importante de una democracia, que si en él radica el origen político del poder
democrático de las instituciones, que si el ciudadano es no solamente el origen sino el beneficiario
directo de la función pública, él debe ser el receptor final de la actuación de los distintos órganos
en los que se manifiesta el poder público.
Corresponde también a la Defensoría en las actuales circunstancias, adelantar una ardua tarea de
formación de la opinión pública en los derechos humanos y sobre la situación de los mismos en el
país. La opinión pública es esencial en cualquier democracia. La Defensoría del Pueblo tiene la
tarea permanente de orientar y formar esa opinión pública, a través de actos, de informes, de
posiciones defensoriales, que permiten, con base en los acontecimientos del devenir nacional,
interpretar los hechos desde la visión de los derechos humanos. Eso contribuye a la formación de
los ciudadanos, potencia a la opinión pública, la habilita para tomar mayor participación en la
defensa de los derechos humanos y en la vida democrática del país.
4.1 Algunos antecedentes de la institución
En el derecho comparado, la Defensoría del Pueblo se conoce bajo distintas denominaciones:
Ombudsman, Comisionado Parlamentario, Mediateur, etc. La institución se origina en Suecia en el
siglo XVIII con el objeto de vigilar al Consejo Real y adquiere jerarquía constitucional en 1809.
El término Ombudsman es, entonces, una antigua institución sueca que ha sido usado por siglos
para describir también a un funcionario que representa o protege los intereses de otra institución.
Adquiere un significado más específico en 1809 cuando el gobierno sueco ordena a un empleado
oficial investigar las denuncias públicas contra la Administración Pública. La institución,
posteriormente, se extendió a multitud de Estados como una entidad oficial que atendía los
reclamos y las quejas del público contra el actuar de la Administración Pública y de sus
funcionarios públicos, y en defensa del pueblo y de los derechos humanos.
La consolidación de la institución del Ombudsman abre, entonces, un nuevo capítulo en las
relaciones entre los gobernantes y los gobernados, entre el Estado y sus ciudadanos, entre los
empleados públicos y la gente.
33
Entre los años cincuenta y ochenta se estudia académicamente al ombudsman y se llega a crear el
Instituto Latinoamericano del Ombudsman como organización privada promovida por profesores
universitarios especializados en derecho administrativo. Se organiza el instituto en capítulos
nacionales en varios de los países de Iberoamérica, manteniendo la llama en los círculos
académicos e intelectuales y promoviendo el conocimiento de la figura jurídica nacida en Suecia,
con miras a instituir su creación legal en la América de habla hispana.
En este marco, seguimos en este apartado al profesor Jorge Santiestevan, primer defensor del
pueblo del Perú, cuando señala que el ombudsman fue concebido como una institución del
derecho administrativo, de naturaleza unipersonal y no contenciosa, cuyo mandato debía emanar
del poder legislativo, dotando de autonomía para supervisar y controlar los actos de la
Administración Pública. Se interpretaba que, en tal virtud, su responsabilidad recaería
fundamentalmente en los casos de mala administración, para lograr por la vía de la persuasión,
remedio a las reclamaciones ciudadanas.
La vinculación de la institución con el derecho constitucional y la promoción y defensa de los
derechos humanos que conocen las defensorías del pueblo en Iberoamérica a fines del siglo XX,
tiene directa relación con el modelo consagrado en las constituciones ibéricas de Portugal (1976) y
España (1978), las que bajo la denominación de Proveedor de Justicia, o la más sugerente de
Defensor del Pueblo, han tenido particular repercusión en las naciones de este lado del océano.
No obstante ello, en dos países americanos de habla inglesa crearon la institución antes de que
diera a luz en la Península Ibérica. Primero Guyana (1966), por recomendación de una misión de la
comisión internacional de juristas se incorpora al Ombudsman en la Constitución, aunque demoró
algunos años en ponerla en práctica. Luego Trinidad y Tobago en 1976, esta vez por influencia del
desarrollo del Ombudsman en el sistema de la Mancomunidad Británica a partir de la Segunda
Guerra Mundial con las contribuciones sustanciales de Nueva Zelanda. Otras naciones pares del
Caribe han seguido el mismo derrotero (Antigua y Barbuda, Barbados, Belice, Jamaica, Santa Lucía)
ya tradicional en la Mancomunidad, siguiendo el modelo vinculado al control y supervisión de los
actos de la administración que poco a poco incorpora en sus funciones la defensa y promoción de
los derechos humanos.
Puerto Rico, por su parte, en su peculiar condición de Estado Libre Asociado a los Estados Unidos
de América, tuvo iniciativa propia en la creación, en 1977, del Ombudsman, Procurador del
Ciudadano o Magistrado del Pueblo como oficialmente se llama en nuestro idioma. Lo hizo el
legislativo de la isla por ley expresa y no por Constitución, con el mandato de investigar los actos
de las agencias del Estado e incidencia en la supervisión de la prestación de los servicios públicos a
la población. Ha quedado todavía como una institución más vinculada al derecho administrativo
aunque, con la influencia que ha venido recibiendo de las defensorías del pueblo del resto de
Iberoamérica, en la práctica asume papel activo en reivindicaciones de derechos fundamentales
como lo es la justa reclamación, aún no resuelta, que mantiene Puerto Rico con los Estados Unidos
de América por el uso militar en los entrenamientos de las fuerzas armadas en la Isla de Vieques
alquilada a la potencia del norte.
34
Es generalmente admitido que la institución del Ombudsman se ha desarrollado en Iberoamérica
al amparo de la influencia vertida de la Constitución Española de 1978. Su artículo 54 se ha
convertido en un verdadero paradigma en el tema defensorial, para juristas, legisladores,
defensores y estudiosos de las naciones americanas. Dicho artículo, en primer lugar, ubica a la
institución definitivamente en el rango constitucional comportando la creación de un órgano
autónomo de la mayor jerarquía cuya reglamentación delega a una ley orgánica; esto es, a una
mayoría calificada del Parlamento para su aprobación y eventual modificación. En segundo lugar,
enmarca el mandato del Ombudsman en la defensa de los derechos comprendidos en el ámbito
de lo que la Carta Española denomina garantías de las libertades y derechos fundamentales. Le
otorga, en tercer lugar, la facultad constitucional de supervisar la gestión de la administración
estatal con el propósito de velar por el respeto de tales garantías y derechos. Y, finalmente, vuelve
a vincular al defensor con el poder legislativo en la rendición de cuentas a través del Informe Anual
a las Cortes. A ello se añade el art. 162 que consagra la legitimación del Defensor del Pueblo para
interponer, ante el Tribunal Constitucional, el recurso de inconstitucionalidad (inciso a) y el de
amparo (inciso b), lo que constituye el engarzamiento definitivo de la institución defensorial con el
derecho constitucional. Como lo señala con precisión Fernández Segado, luego de describir las
vicisitudes del art. 54 de la Constitución Española en el Congreso Constituyente, «(...) la institución
encuentra su razón de ser, su última ?ratio?, en la ?defensa de los [derechos humanos]
comprendidos en este título?, esto es, en el título I de nuestra ?Lex Superior?, verdadero catálogo
constitucional de los derechos fundamentales. De este modo, como con toda razón apunta Pérez
Calvo (...) nuestro Defensor del Pueblo rompe el esquema clásico del Ombudsman tradicional
volcado primordialmente hacia la fiscalización de la administración».
Debe precisarse que dos años antes de la aprobación de la Constitución Española, Portugal
incorporó en su Carta Fundamental la institución nacida del Ombudsman sueco, que por cierto
había sido originalmente concebida en una Ley lusitana anterior. Lo hizo la Constitución de 1976,
desarrollándola legislativamente con características muy similares a lo que consagrarían los
constitucionalistas españoles del 78, (órgano constitucional, de defensa de los derechos humanos
y elegido por el Parlamento, la Asamblea de la República en el caso portugués). Un análisis
detallado permite constatar que el modelo portugués dota a la institución defensorial de una
trascendente tarea pedagógica en la promoción de los derechos fundamentales, la que a la postre
tendría amplio desarrollo en Iberoamérica. Se concibió el papel del Ombudsman o Proveedor
vinculado a la constitucionalidad de las normas, y a través de medios informales, garante de la
Justicia y legalidad en el ejercicio de los poderes públicos.
Al decir de Camargo Gómez, «Desde el punto de vista de una perspectiva evolutiva de la
institución, la innovación portuguesa más significativa (...) se refiere a la tutela privilegiada de los
derechos humanos, hasta entonces no consignada en el ámbito de competencia de los
Ombudsman. Tal competencia, con acento constitucional, se ubica en el amplio plexo de las
funciones establecidas en el artículo 1º de la Ley 9/91».
No obstante esta última constatación, sería la Constitución Española la que generaría a partir de su
promulgación una significativa influencia en Iberoamérica y no precisamente como veremos en el
35
Brasil, país en el cual las ouvidurías tienen su propia evolución que no recoge el importante legado
de la Carta Fundamental de Portugal al que brevemente nos hemos referido.
A este respecto es menester anotar, en el contexto del viejo continente, la iniciativa de crear un
Ombudsman para la Unión Europea, cristalizada en el artículo 138 e) del Tratado de Maastrich
(1992), el mismo que, aunque por definición se encuentra más vinculado al ámbito de los
supuestos de mala administración, da muestras de tratar asuntos relativos a principios y derechos
básicos y a la adopción de un Código de Buena Conducta Administrativa, que de por sí contiene
elementos sustanciales de derechos fundamentales. Con competencia para investigar las
reclamaciones referidas a la mala administración de las instituciones y órganos de la Comunidad
Europea, sin competencia para ocuparse de reclamaciones concernientes a las administraciones
nacionales, regionales o locales de los Estados Miembros. A ello se unen los interesantes avances
logrados en los Países Bajos, que en 1981 se instituye por ley el Ombudsman y en 1999 se le
consagra en la Constitución Holandesa, con atribuciones que juristas de ese país consideran van
más allá de lo administrativo para ubicarse en el campo de los derechos humanos.
Ningún esfuerzo comparativo entre la evolución del Ombudsman europeo y la del iberoamericano
puede dejar de mencionar el formidable desarrollo que en materia defensorial y de derechos
humanos tiene lugar en los países de Europa Central y del Este a partir de la caída del Muro de
Berlín. Con el claro liderazgo de Polonia, pasando por el ejemplo de Hungría, Eslovenia y llegando
a la propia Rusia; estableciéndose constitucional y legalmente una institución autónoma para la
promoción y defensa de los derechos humanos, designada con el nombre de Alto Comisionado
Parlamentario, Ombudsman o Defensor del Pueblo que da cuenta de una clara vinculación con el
modelo español y los hace parientes cercanos de los defensores iberoamericanos. No solamente
eso, los pocos contactos que se han producido entre los defensores centro y este europeos y los
iberoamericanos han permitido descubrir las múltiples coincidencias en el paradigma, en el perfil
institucional y en la responsabilidad por promover y velar los derechos fundamentales en
contextos de construcción de institucionalidad democrática.
La existencia de una institución oficial independiente como la del Ombudsman implica un claro
reconocimiento de los Estados democráticos de las obligaciones y derechos de los gobernantes
para con los gobernados. Éstos deben ser tratados en forma justa, pronta y cortés, y aquéllos
deben obrar honesta y eficientemente. Si esto no es así, es decir, si el gobernado se siente
agraviado por el actuar de la administración, tiene el derecho de dirigirse ante el Ombudsman
para que investigue a los responsables.
4.2 Origen del nombramiento y funciones
El Defensor del Pueblo es elegido por la Cámara de Representantes de terna elaborada por el
Presidente de la República, para un período de cuatro años, contado a partir del 1 de septiembre
de 1992. La terna será presentada en los primeros quince días siguientes a la instalación de las
sesiones en el cuatrienio legislativo.
36
El Defensor del Pueblo está encargado de velar por la promoción, el ejercicio y la divulgación de
los derechos humanos, para lo cual ejercerá las siguientes funciones (art. 282 Const. Pol.):
Orientar e instruir a los habitantes del territorio nacional y a los colombianos en el exterior en el
ejercicio y defensa de sus derechos ante las autoridades competentes o entidades de carácter
privado.
Divulgar los derechos humanos y recomendar las políticas para su enseñanza.
Invocar el derecho de Hábeas Corpus e interponer las acciones de tutela, sin perjuicio del derecho
que asiste a los interesados.
Organizar y dirigir la defensoría pública en los términos que señale la ley.
Interponer acciones populares en asuntos relacionados con su competencia.
Presentar proyectos de ley sobre materias relativas a su competencia.
Rendir informes al Congreso de la República sobre el cumplimiento de sus funciones.
De conformidad con la Ley 24 de 1992, cumple las siguientes funciones:
Diseñar y adoptar con el Procurador General de la Nación las políticas de promoción y divulgación
de los derechos humanos en el país, en orden a tutelarlos y defenderlos.
Dirigir y coordinar las labores de las diferentes dependencias que conforman la Defensoría del
Pueblo.
Hacer las recomendaciones y observaciones a las autoridades y a los particulares en caso de
amenaza o violación a los derechos humanos y para velar por su promoción y ejercicio. El defensor
podrá hacer públicas tales recomendaciones e informar al Congreso sobre la respuesta recibida.
Realizar diagnósticos de alcance general sobre situaciones económicas, sociales, culturales,
jurídicas y políticas en las cuales se puedan encontrar las personas frente al Estado.
Apremiar a las organizaciones privadas para que se abstengan de desconocer un derecho.
Difundir el conocimiento de la Constitución Política de Colombia, especialmente los derechos
fundamentales, sociales, económicos, culturales, colectivos y del ambiente.
Presentar anualmente al Congreso un informe sobre sus actividades en el que se incluirá una
relación del tipo y número de las quejas recibidas, de las medidas tomadas para su atención y
trámite, de la mención expresa de los funcionarios renuentes o de los particulares comprometidos
y de las recomendaciones de carácter administrativo y legislativo que considere necesarias.
Auxiliar al Procurador General para la elaboración de informes sobre la situación de derechos
humanos en el país.
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Demandar, impugnar o defender ante la Corte Constitucional, de oficio o a solicitud de cualquier
persona y cuando fuere procedente, normas relacionadas con los derechos humanos. Interponer
acciones públicas en defensa de la Constitución Nacional, de la ley, del interés general y de los
particulares, ante cualquier jurisdicción, servidor público o autoridad.
Diseñar los mecanismos necesarios para establecer comunicación permanente y compartir
información con las organizaciones gubernamentales y no gubernamentales nacionales e
internacionales de protección y defensa de los derechos humanos.
Celebrar convenios con establecimientos educativos y de investigación nacionales e
internacionales, para la divulgación y promoción de los derechos humanos.
Celebrar los contratos y expedir los actos administrativos que se requieran para el funcionamiento
de la entidad, así como llevar su representación legal y judicial pudiendo para ello otorgar los
poderes o mandatos que fueren necesarios.
Designar defensores delegados por materias para el estudio y defensa de determinados derechos.
Ejercer la ordenación del gasto inherente a su propia dependencia con sujeción a las disposiciones
consagradas en la ley orgánica del presupuesto general de la Nación y normas reglamentarias en
cuanto al régimen de apropiaciones, adiciones, traslados, acuerdo de gastos, sujeción al programa
caja, pagos y constitución y pagos de reservas.
Presentar a la consideración del Gobierno Nacional el proyecto de presupuesto de la Defensoría
del Pueblo.
Administrar los bienes y recursos destinados para el funcionamiento de la defensoría y responder
por su correcta asignación y utilización.
Nombrar y remover los empleados de su dependencia así como definir sus situaciones
administrativas.
Dictar los reglamentos necesarios para el eficiente y eficaz funcionamiento de la Defensoría del
Pueblo, lo relacionado con la organización y funciones internas y la regulación de trámites
administrativos en lo no previsto en la ley.
Ser mediador de las peticiones colectivas formuladas por organizaciones cívicas o populares frente
a la Administración Pública, cuando aquéllas lo demanden.
Velar por los derechos de las minorías étnicas y de los consumidores.
Participar en las reuniones mensuales que realice la comisión de los derechos humanos y
audiencias del Congreso, y en la celebración de audiencias especiales con el fin de establecer
políticas de conjunto, en forma coordinada en la defensa de los derechos humanos, de acuerdo
con lo prescrito en los artículos 56, 57 del reglamento del Congreso (L. 5ª jun. 17/92).
38
Rendir informes periódicos a la opinión pública sobre el resultado de sus investigaciones,
denunciando públicamente el desconocimiento de los derechos humanos.
Ser mediador entre los usuarios y las empresas públicas o privadas que presten servicios públicos,
cuando aquéllos lo demanden en defensa de sus derechos que presuman violados.
31. Las demás que le señalen otras disposiciones legales.
4.3. El Sistema Nacional de defensoría pública
De conformidad con la ley 941 de 2005, el Sistema Nacional de Defensoría Pública esta a carago
del Defensor del Pueblo y de un Director nombrado por éste, y tiene como finalidad proveer el
acceso de las personas a la Administración de Justicia en materia penal, en condiciones de
igualdad y en los términos del debido proceso con respeto de los derechos y garantías sustanciales
y procesales.
La defensoría pública es gratuita y se presta en favor de aquellas personas que se encuentren en
imposibilidad económica o de desigualdad manifiesta de proveerse por sí mismas la defensa de
sus derechos, con el fin de asumir su representación judicial. Se entiende por persona en
imposibilidad económica, aquella que carece de recursos suficientes para proveer su defensa
técnica y por persona en imposibilidad social, aquella que por discriminación u otra circunstancia
excluyente no pueda acceder a un defensor particular.
Funciones.
Además de las previstas en la Ley 24 de 1992, el Director del Sistema Nacional de Defensoría
Pública tendrá las siguientes funciones:
Diseñar, dirigir y desarrollar en el ámbito nacional las políticas institucionales en materia de
prestación del servicio ofrecido por el Sistema Nacional de Defensoría Pública, acorde con los
criterios que establezca el Defensor del Pueblo. Organizar, dirigir y evaluar el servicio que presta el
Sistema Nacional de Defensoría Pública.
Realizar la coordinación entre los prestadores del servicio para la adecuada distribución de las
labores y garantizar el cubrimiento de la demanda. Establecer estándares de calidad y eficiencia
que cumplirán los operadores vinculados al Sistema Nacional de Defensoría Pública.
Conformar el cuerpo de coordinadores administrativos y de gestión, coordinadores académicos,
defensores públicos, abogados particulares inscritos y vinculados como Defensores Públicos para
las excepciones previstas en esta ley, investigadores, técnicos, auxiliares y judicantes al servicio de
la Dirección Nacional de Defensoría Pública de la Defensoría del Pueblo de acuerdo con las
previsiones legales y reglamentarias.
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Solicitar a los consultorios jurídicos de las entidades universitarias la presentación semestral de
informes estadísticos relacionados con la prestación del servicio. Llevar el registro actualizado de
los operadores vinculados al Sistema Nacional de Defensoría Pública y de los profesionales
aspirantes a ingresar al mismo.
Divulgar en el nivel nacional la estadística de prestación del servicio del Sistema Nacional de
Defensoría Pública.
Poner en conocimiento de la Procuraduría General de la Nación la conducta de los servidores
públicos que hayan impedido o dificultado el desarrollo de las labores asignadas al Sistema
Nacional de Defensoría Pública.
Formular recomendaciones a las autoridades en caso de amenaza o violación a los derechos de
acceso a la justicia, al debido proceso y al derecho a la defensa.
Aprobar los programas destinados a la capacitación de los operadores del Sistema, sin perjuicio de
la autonomía universitaria en relación con los estudiantes de los consultorios jurídicos. Expedir
reglamentos, órdenes, circulares, manuales de organización y procedimiento conducentes a la
organización administrativa y al eficaz desempeño del servicio de defensoría pública en todo el
país.
Expedir las resoluciones y certificaciones de vinculación y cumplimiento de la judicatura a los
egresados que presten el servicio de defensoría pública, de conformidad con los requisitos que
establezca el reglamento, y las demás que le delegue el Defensor del Pueblo.
Son obligaciones de los Defensores públicos:
Manifestar la existencia de cualquier impedimento. No podrá tener interés personal con la causa
ni con el usuario que representa.
Ejercer defensa técnica, idónea y oportuna.
Verificar el respeto de los derechos humanos, así como el cumplimiento de las garantías judiciales
por parte de las autoridades en los procesos a su cargo. En caso de violación interponer los
recursos que estime pertinentes e informar por escrito a la Defensoría Regional sobre dichas
violaciones y las acciones adelantadas para contrarrestarlas.
Asumir inmediatamente, con atención y diligencia hasta el final del proceso, la representación
judicial o extrajudicial en los asuntos asignados por el Sistema Nacional de Defensoría Pública.
Guardar absoluta reserva y secreto sobre los hechos, informaciones o cualquier dato o evidencia
conocidos en el ejercicio de su labor, salvo las excepciones establecidas por la ley.
Cumplir sus obligaciones de acuerdo con las normas que regulan el ejercicio de la profesión de
abogado y las que reglamenten su desempeño como defensor público, y abstenerse de asumir la
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defensa como apoderado particular dentro de los procesos en los cuales haya actuado en calidad
de defensor público o haya prestado asesoría.
Rendir informes al Coordinador Administrativo y de Gestión de acuerdo con los parámetros
establecidos por el Director del Sistema Nacional de Defensoría Pública.
Las demás que deriven de la naturaleza de su labor y las que el Director del Sistema Nacional de
Defensoría Pública señale.
Estructura orgánica
DEFENSORÍA DEL PUEBLO
5. AUDITORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA (Art. 274 Const. Pol.)
41
La Auditoría General de la República ha tenido una difícil evolución para poder consolidarse, pues
comenzó después de expedida la Constitución de 1991 siendo una dependencia de la Contraloría
General de la República, para terminar actualmente en el organismo de nivel superior de control
fiscal en Colombia, dotado de autonomía e independencia y cuyo objetivo primordial es vigilar la
gestión fiscal de todas las contralorías del país.
En uso de facultades extraordinarias concedidas por el Legislador, el Presidente de la República
expidió el Decreto-Ley 1142 de 1999 (afectado, consecuencialmente, por la inexequibilidad del
artículo 120 de la Ley 489 de 1998) y, posteriormente, el Decreto-Ley 272 de 2000, mediante los
cuales se determinó la organización y funcionamiento de la Auditoría General de la República,
siguiendo los lineamientos establecidos en las jurisprudencias de la H. Corte Constitucional y el H.
Consejo de Estado.
5.1 Naturaleza y objeto
La Auditoría General de la República es un organismo de vigilancia de la gestión fiscal, dotado de
autonomía jurídica, administrativa, contractual y presupuestal, el cual está a cargo del auditor de
que trata el artículo 274 de la Constitución Política. Corresponde a la Auditoría General de la
República ejercer la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General de la República y de las
contralorías departamentales.
La Auditoría General de la República goza de autonomía presupuestal de conformidad con lo
dispuesto sobre la materia en el Estatuto Orgánico de Presupuesto. La Auditoría General de la
República está autorizada para contratar con empresas privadas colombianas la vigilancia de la
gestión fiscal, previo concepto del Consejo de Estado sobre su conveniencia, las cuales serán
seleccionadas por concurso público de méritos, en los mismos casos determinados por la ley para
la Contraloría General de la República.
Ejercer la función de vigilancia de la gestión fiscal, en la modalidad más aconsejable, mediante los
sistemas de control financiero, de gestión y de resultados, en desarrollo de los principios de
eficiencia, economía y equidad. La Auditoría General de la República, entonces, coadyuva a la
transformación, depuración y modernización de los órganos instituidos para el control de la
gestión fiscal, mediante la promoción de los principios, finalidades y cometidos de la función
administrativa consagrados en la Constitución Política, el fomento de la cultura del autocontrol y
el estímulo de la participación ciudadana en la lucha para erradicar la corrupción.
5.2 Funciones
Ejercer la vigilancia de la gestión fiscal de los organismos de control señalados en el artículo 2º del
Decreto 272 de 2000, conforme a los procedimientos, sistemas y principios establecidos en la
Constitución, para lo cual el auditor fijará las políticas, prescribirá los métodos y la forma de rendir
las cuentas y determinará los criterios que deben aplicarse para la evaluación financiera de gestión
y de resultados. Sus principales funciones son:
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Determinar las políticas, estrategias, planes, programas y proyectos para el cabal cumplimiento de
la vigilancia de la gestión fiscal y el adecuado funcionamiento administrativo de la Auditoría
General de la República, con base en su autonomía administrativa, jurídica, contractual y
presupuestal.
Prescribir los métodos y la forma en que sus vigilados deben rendir cuentas y determinar criterios
de evaluación financiera, operativa y de resultados, entre otros, que deberán aplicarse para el
ejercicio de la vigilancia de la gestión fiscal y la evaluación del control fiscal interno.
Promover las acciones pertinentes para resolver los conflictos de competencia que se susciten
entre las entidades sujetas a su vigilancia.
Recomendar al Contralor General de la República y al Gobierno Nacional las reformas legales que
considere necesarias para el mejoramiento del régimen de control fiscal.
Presentar los informes sobre el ejercicio de su gestión a la Corte Suprema de Justicia y al Consejo
de Estado cada año.
Certificar la gestión y resultados de las entidades sometidas a su vigilancia.
Promover ante las autoridades competentes, aportando las pruebas respectivas, investigaciones
penales o disciplinarias contra los funcionarios o ex funcionarios de las entidades vigiladas que
hubieren causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado.
Constituirse por sí mismo o por intermedio de abogado, en representación de los intereses de la
Nación, como sujeto procesal dentro de los procesos penales que se adelanten contra funcionarios
o ex funcionarios de las entidades sometidas a su vigilancia, y contra los funcionarios o ex
funcionarios de la Auditoría General de la República.
Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer sanciones pecuniarias del
caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la
misma.
Ejercer la vigilancia de la gestión fiscal, en forma excepcional, sobre las cuentas de las contralorías
municipales y distritales, sin perjuicio del control que les corresponde a las contralorías
departamentales, previa solicitud del gobierno departamental, distrital o municipal; de cualquier
comisión permanente del Congreso de la República; de la mitad más uno de los miembros de las
corporaciones públicas territoriales o de la ciudadanía, a través de los mecanismos de
participación ciudadana que establece la ley. Este control no será aplicable a la Contraloría del
distrito capital de Bogotá.
Las demás que no estén expresamente relacionadas en este decreto y que sean inherentes a la
naturaleza del cargo, sin perjuicio de las delegaciones a que hubiere lugar, así como, aquéllas que
le sean asignadas por la Constitución y la ley.
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5.3. Estructura orgánica
AUDITORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
6. Las Contralorías Departamentales y Municipales (Art. 272 Const. Pol.)
La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya
contralorías, corresponde a éstas y se ejercerá en forma posterior y selectiva. La de los municipios
incumbe a las contralorías departamentales, salvo lo que la Ley 136 determinó respecto de
contralorías municipales.
Corresponde a las Asambleas y a los Concejos Distritales y Municipales organizar las respectivas
contralorías como entidades técnicas dotadas de autonomía administrativa y presupuestal.
Igualmente, les corresponde elegir contralor para período igual al del gobernador o al alcalde,
según el caso, de ternas integradas con dos candidatos presentados por el Tribunal Superior de
Distrito Judicial y uno por el correspondiente Tribunal de lo Contencioso-Administrativo.
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Ningún contralor puede ser reelegido para el período inmediato. Los contralores departamentales,
distritales y municipales ejercen, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al
Contralor General de la República en el artículo 268 de la Constitución y pueden, según lo autorice
la ley, contratar con empresas privadas colombianas el ejercicio de la vigilancia fiscal.
Para ser elegido contralor departamental, distrital o municipal se requiere ser colombiano de
nacimiento, ciudadano en ejercicio, tener más de veinticinco años, acreditar título universitario y
las demás calidades que establezca la ley.
Las contralorías distritales y municipales son entidades de carácter técnico, dotadas de autonomía
administrativa y presupuestal. En ningún caso pueden realizar funciones administrativas distintas a
las inherentes a su propia organización.
Los municipios clasificados en categoría especial, primera, segunda y tercera, están autorizados
para crear y organizar sus propias contralorías, con arreglo a los parámetros señalados por la ley.
Las contralorías distritales y municipales sólo pueden suprimirse, cuando desaparezcan los
requisitos exigidos para su creación, previa demostración de la incapacidad económica refrendada
por la oficina de planeación departamental y/o municipal según el caso.
6.1 Origen del nombramiento
Para la elección de contralor municipal, en los departamentos donde existan dos tribunales
superiores de distrito judicial, sólo uno de ellos, el que ejerza jurisdicción en el respectivo
municipio, enviará los nombres de dos candidatos y el tercero lo presentará el Tribunal
Contencioso Administrativo del Departamento.
Para contralores municipales: dos candidatos postulados por el Tribunal Superior de Distrito
Judicial. Si en el departamento existen dos tribunales, los dos nombres serán presentados por
aquél que ejerza jurisdicción en el respectivo municipio. Si aún no hubiere tribunal superior, los
dos nombres serán dados por el tribunal superior que, de conformidad con la división territorial
del país para efectos judiciales en la jurisdicción ordinaria, tenga jurisdicción en dicho municipio. El
tercer candidato será enviado por el tribunal contencioso administrativo del respectivo
departamento, y
Para contralores departamentales: dos candidatos presentados por el Tribunal Superior del
Distrito Judicial. Si hubiere dos tribunales superiores, cada uno presentará candidato para
conformar la terna. Si no hubiere tribunal superior en el departamento, los dos candidatos serán
presentados por el tribunal que, de acuerdo con la división judicial territorial, tenga jurisdicción en
dicho departamento. El otro integrante de la terna será presentado por el tribunal contencioso
administrativo del departamento.
6.2 Principales atribuciones
Los contralores distritales y municipales deben cumplir, además de lo establecido en el artículo
272 de la Constitución Política, las siguientes atribuciones:
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Revisar y fenecer las cuentas que deben llevar los responsables del erario y determinar el grado de
eficacia con que hayan obrado éstos, conforme a la reglamentación que expide el Contralor
General de la Nación.
Llevar el registro de la deuda pública del distrito o municipio y de sus entidades descentralizadas
conforme a la reglamentación que expide la Contraloría General de la República.
Exigir informes sobre su gestión fiscal a los servidores públicos del orden municipal y a toda
persona o entidad pública o privada que administre fondos y bienes de la respectiva entidad
territorial.
Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias
que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances
deducidos de la misma, todo ello conforme al régimen legal de responsabilidad fiscal.
Presentar anualmente al concejo un informe sobre el estado de las finanzas de la entidad
territorial, a nivel central y descentralizado, acompañado de su concepto sobre el manejo dado a
los bienes y fondos públicos.
Promover mediante los procedimientos de la carrera administrativa, los empleos de su
dependencia y reglamentar los permisos y licencias de conformidad con la ley.
Realizar cualquier examen de auditoría, incluido el de los equipos de cómputo o procesamiento
electrónico de datos respecto de los cuales podrá determinar la confiabilidad y suficiencia de los
controles establecidos, examinar las condiciones del ambiente de procesamiento y adecuado
diseño del soporte lógico.
Realizar las visitas, inspecciones e investigaciones que se requieren para el cumplimiento de sus
funciones.
Evaluar la ejecución de las obras públicas que se adelanten en el territorio del distrito o municipio.
Auditar y conceptuar sobre la razonabilidad y confiabilidad de los estados financieros y la
contabilidad del municipio.
Elaborar el proyecto de presupuesto de la contraloría y presentarlo al alcalde, dentro de los
términos establecidos en la ley, para ser incorporado al proyecto de presupuesto anual de rentas y
gastos. El alcalde no podrá modificarlo; sólo podrá hacerlo el concejo por iniciativa propia. Una vez
aprobado el presupuesto no podrá ser objeto de traslados por decisión del alcalde (adicionado Ley
177 de 1994, art. 6º).
6.3 La participación comunitaria en el control fiscal
Los organismos de control fiscal deben vincular a la comunidad en la realización de su gestión
fiscal sobre el desarrollo de los planes, programas y actividades que realice la entidad fiscalizada,
para que ella a través de los ciudadanos y de los organismos de participación comunitaria, pueda
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garantizar que la función del Estado esté orientada a buscar beneficios de interés común, que
ayuden a valorar que sus contribuciones estén siendo dirigidas en búsqueda del beneficio social
(Ley 136 de 1994, art. 167). La Ley 850 reglamentó el ejercicio de la veeduría ciudadana,
estableciendo que la vigilancia de la gestión pública por parte de la Veeduría Ciudadana se podrá
ejercer sobre la gestión administrativa, con sujeción al servicio de los intereses generales y la
observancia de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad,
y publicidad.
Es materia de especial importancia en la vigilancia ejercida por la Veeduría Ciudadana la correcta
aplicación de los recursos públicos, la forma como éstos se asignen conforme a las disposiciones
legales y a los planes, programas, y proyectos debidamente aprobados, el cumplimiento del
cometido, los fines y la cobertura efectiva a los beneficiarios que deben ser atendidos de
conformidad con los preceptos antes mencionados, la calidad, oportunidad y efectividad de las
intervenciones públicas, la contratación pública y la diligencia de las diversas autoridades en
garantizar los objetivos del Estado en las distintas áreas de gestión que se les ha encomendado.
Las veedurías ejercen vigilancia preventiva y posterior del proceso de gestión haciendo
recomendaciones escritas y oportunas ante las entidades que ejecutan el programa, proyecto o
contrato y ante los organismos de control del Estado para mejorar la eficiencia institucional y la
actuación de los funcionarios públicos.
Las veedurías ejercen la vigilancia en el ámbito nacional, departamental, municipal, y demás
entidades territoriales, sobre la gestión pública y los resultados de la misma, trátese de
organismos, entidades o dependencias del sector central o descentralizado de la Administración
Pública; en el caso de organismos descentralizados creados en forma indirecta, o de empresas con
participación del capital privado y público tendrán derecho a ejercer la vigilancia sobre los
recursos de origen público. La vigilancia de la Veeduría Ciudadana se ejercerá sobre entidades de
cualquier nivel o sector de la administración y sobre particulares y organizaciones no
gubernamentales que cumplan funciones públicas, de acuerdo con las materias que interesen a
aquéllas, de conformidad con su acta de constitución, sin importar el domicilio en el que se
hubiere inscrito.
Para lograr de manera ágil y oportuna sus objetivos y el cumplimiento de sus funciones, las
veedurías podrán elevar ante las autoridades competentes derechos de petición, y ejercer ante los
jueces de la República todas las acciones que siendo pertinentes consagran la Constitución y la ley.
Así mismo, las veedurías podrán:
Intervenir en audiencias públicas en los casos y términos contemplados en la ley;
Denunciar ante las autoridades competentes las actuaciones, hechos y omisiones de los servidores
públicos y de los particulares que ejerzan funciones públicas, que constituyan delitos,
contravenciones, irregularidades o faltas en materia de contratación estatal y en general en el
ejercicio de funciones administrativas o en la prestación de servicios públicos;
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Utilizar los demás recursos, procedimientos e instrumentos que leyes especiales consagren para
tal efecto;
Solicitar a la Contraloría General de la República, mediante oficio, el control excepcional
establecido en el artículo 26, literal b) de la Ley 42 de 1993. En todo caso, dicha solicitud no puede
implicar un vaciamiento del contenido de la competencia de la contraloría territorial respectiva.
También es pertinente señalar que la Ley 489 estableció que todas las entidades y organismos de
la Administración Pública tienen la obligación de desarrollar su gestión acorde con los principios de
democracia participativa y democratización de la gestión pública. Para ello podrán realizar todas
las acciones necesarias con el objeto de involucrar a los ciudadanos y organizaciones de la
sociedad civil en la formulación, ejecución, control y evaluación de la gestión pública.
Entre otras podrán realizar las siguientes acciones:
Convocar a audiencias públicas.
Incorporar a sus planes de desarrollo y de gestión las políticas y programas encaminados a
fortalecer la participación ciudadana.
Difundir y promover los mecanismos de participación y los derechos de los ciudadanos.
Incentivar la formación de asociaciones y mecanismos de asociación de intereses para representar
a los usuarios y ciudadanos.
Apoyar los mecanismos de control social que se constituyan.
Aplicar mecanismos que brinden transparencia al ejercicio de la función administrativa.
7. LAS PERSONERÍAS MUNICIPALES
La personería municipal es una de esas instituciones del orden municipal, que, a pesar de su
importancia y de la trascendencia de los sus objetivos que debe procurar, lo mismo que por y del
papel que ha asumido desempeñado durante su larga trayectoria en la vida municipal, no ha sido
comprendida y entendida suficientemente en sus acciones, actuación y posibilidades por las
comunidades locales y, aun, ni por las autoridades municipales, y demás autoridades municipales,
departamentales y nacionales.
Desde la Ley 11 de 1986, que dio base al anterior Estatuto Básico de la Administración Municipal,
se atribuyeron al personero las funciones de actuar como defensor del pueblo y veedor ciudadano
y también como agente del Ministerio Público. Como veedor ciudadano le ha correspondido
representar a la comunidad, vigilar y fiscalizar la gestión que cumplen las diversas autoridades
administrativas de carácter local y la conducta oficial de los empleados municipales, y velar por el
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cabal ejercicio del derecho de petición. Como agente del Ministerio Público lleva la vocería de la
sociedad para garantizar el cumplimiento de la ley y la Justicia.
Posteriormente, la Ley 3ª de 1990, le amplió las atribuciones como defensor del pueblo al dotar a
la personería de instrumentos concretos de control y vigilancia al ejecutivo. De la misma manera
se le atribuyeron importantes funciones como defensor de los derechos humanos en el municipio.
La Ley 136 de 1994 y otra serie de disposiciones normativas han complementado la gran cantidad
de funciones y responsabilidades que le competen a esta institución, lamentablemente sin
contemplar los recursos económicos, humanos y tecnológicos necesarios para poderlas cumplir
adecuadamente. La Ley 617 del año 2000 le ha adicionado una serie de funciones como veedor del
tesoro, también estableció un nuevo régimen de inhabilidades e incompatibilidades.
Indudablemente estas medidas revitalizaron jurídicamente la institución del personero municipal,
en un contexto donde - hay que tener en cuenta subrayarlo que - tiene que representar a la
comunidad ante una administración fortalecida no sólo políticamente, al ser ejecutivo elegido por
voto popular directo de todos los ciudadanos, sino funcionalmente, por medio de la
descentralización administrativa que transfiere a los municipios crecientes e importantes
responsabilidades que antes estaban en manos de entidades del orden nacional. Pero también de
ahí que el personero tiene que propugnar porque los recursos económicos de la descentralización
fiscal se destinen a la solución pronta y eficaz de los problemas que más agobian a la comunidad
del respectivo municipio.
El personero se levanta hoy como una institución de amplio arraigo democrático, responsable del
bienestar ciudadano y de la guarda de la Constitución y las leyes en procura de alcanzar una real y
verdadera democracia local, en paz, con igualdad y con justicia social. La contribución del
personero a la búsqueda de la paz y de la reconciliación, debe tener en cuenta que la paz no
puede entenderse ni definirse como la ausencia de conflictos o de toda protesta, como la callada
resignación de una masa de esclavos sujetos a oprobiosas condiciones. La paz que debe procurar
el personero es la que se edifica sobre la justicia social y no sobre el orden establecido, que es
injusto; es la que se deriva de un uso transparente y eficiente de los recursos públicos y del
ejercicio ejemplarmente responsable de las funciones de los servidores públicos; es la que se
desprende del ejercicio y cumplimiento de los deberes ciudadanos y del respeto de los derechos
humanos. Las contribuciones que en esta materia puede liderar el personero, hacen que la
entidad a su cargo sea una de las entidades llamadas a construir el país que todos queremos.
7.1 Breve historia de las personerías
El origen de la Personería como institución encargada de salvaguardar los intereses comunes de
una comunidad, es bien incierto. Lo que sí es sabido, es que de manera embrionaria, y asumiendo
diferentes facetas, se la encuentra casi desde el mismo momento en que la humanidad tuvo
necesidad de organizarse en forma de Estado, es decir, desde cuando sintió la necesidad de
estructurar la imposición de un aparato coercitivo que salvaguardara determinados intereses
dentro de una sociedad dividida por sus condiciones de vida económica.
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En la Roma Imperial se conocieron varias instituciones, en las cuales encontramos los rasgos
característicos de las personerías. Los curiosi eran inspectores imperiales, que no tenían funciones
judiciales, y que se encargaban de vigilar el adecuado cumplimiento de las normas y decretos del
emperador, aunque sus atribuciones las compartían en algunos casos con los obispos. Aunque, si
bien los curiosi desempeñaban algunas funciones que en algo tienen que ver con las personerías,
es indudable que la que más se acercó fue la del defensor civitatis, quien, como su nombre lo
indica, debía defender a los ciudadanos, especialmente a los más pobres contra las arbitrariedades
de los funcionarios, y quienes, al igual que otros empleados públicos, cumplía con la misión
especial de denunciar a los delincuentes reemplazando a la víctima.
Durante la Edad Media, - época caracterizada por la atomización del poder y el autoritarismo
monárquico religioso -, se conocieron las personerías, aunque con funciones en esencia fiscales y
sólo de manera tangencial como defensores del pueblo o como parte de en los procesos penales.
No hay certeza de sobre en qué país tuvo su real origen, pero se afirma que fue en Francia, pues
justamente allí fue donde más pronto se desarrolló el poder inquisitivo. Así, mediante ordenanza
del 23 de mayo de 1302 se crearon los «procuradores del rey», que interpretaban la ley y
perseguían a sus transgresores. Por su parte, en Italia se llamaron «los sindice o ministeriales»,
quienes tenían por función denunciar los delitos ante los jueces, frente a los cuales eran inferiores
sus superiores jerárquicos.
En España se conocieron los fiscales nombrados para los tribunales de la Inquisición y los patronos
del fisco creados por la Ley de las Siete Partidas de 1348 del Rey Alfonso el Sabio, que quienes
tenían por labor «razonar y defender sin derecho los pleitos y cámaras de los pobres cuando
fueren nombrados por ellos». Igualmente también existió un procurador adscrito que tenía como
misión denunciar los delitos contra la Administración Pública y de justicia, y representar a la
sociedad en las causas criminales. También se conocieron en Venecia dos funcionarios, uno,
llamado abogado fiscal, al que le correspondía acusar los delitos, cuidar la ejecución de las penas y
mantener la jurisdicción real; y otro, denominado abogado patrimonial, que tenía como tarea
proteger el patrimonio real y el erario. Por estas dos figuras es que insisten algunos tratadistas, en
que fue en Italia donde tuvo origen otra institución similar: el Ministerio Público.
Durante la Colonia se trasladaron a los territorios americanos innumerables instituciones de origen
real, entre ellas el Procurador del Cabildo, noble funcionario encargado de defender los derechos
ciudadanos y los intereses de la ciudad; en la naciente República, hacia el año 1825, por Ley del 11
de marzo de 1825, al reglamentarse la organización de las municipalidades, se incluyó al
procurador municipal como funcionario encargado de representar los intereses municipales, y en
1830 la Ley Orgánica del Ministerio Público en su artículo 2º, dispuso que los síndicos personeros
del común formaran parte del Ministerio Público. Por la Ley 3ª de junio de 1848 se estableció que
el presidente del concejo municipal ejercería las funciones del personero, y en 1850, por la Ley del
22 de junio, se asignó el nombramiento y remoción de los personeros a los concejos municipales y
se autorizó su concurrencia a las sesiones del cabildo con voz pero sin voto.
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El Acto Legislativo Nº 3 de 1910 dio a las asambleas departamentales la facultad de presentar
ternas para el nombramiento de los fiscales de los tribunales y juzgados superiores, y a los
concejos municipales la de nombrar a jueces, personeros y tesoreros municipales. Pero fue la Ley
4ª de 1913 la que definitivamente consagró la función de los concejos municipales de nombrar a
los personeros y además estableció cuáles eran sus funciones. Luego, una serie de normas
retiraron algunas atribuciones a las personerías. Por ejemplo, el personero ya no es el
representante legal del municipio, atribución que pasó al alcalde, y, en un momento, se llegó al
extremo de plantear la desaparición de la institución cuando se discutió el inexequible Acto
Legislativo Nº 1 de 1979.
La Ley 11 de 1986 revitalizó algunos aspectos de este viejo órgano del gobierno municipal al
consagrarle la función de instituirlo como el defensor del pueblo o veedor ciudadano, y al
concretar sus funciones como agente del Ministerio Público y fijar unos requisitos mínimos para
desempeñar el cargo, y la Ley 3ª de 1990, amplió el período a dos años y complementó sus
funciones como defensor del pueblo y de los derechos humanos. Luego, la Ley 136 de 1994,
además de reordenar el panorama normativo de las personerías, les amplió su período a 3 años,
hizo más directa su dependencia del Ministerio Público, prohibió la reelección del personero y
definió su régimen salarial.
Este repaso histórico acerca de la institución no tiene otro sentido que el de relevar su
trascendencia, pues resulta indudable muestra, que el personero ha sido por muchos años el
guardián de los supremos valores de la sociedad. El personero municipal, como representante del
pueblo y fiscalizador de la gestión administrativa en el nivel local, debe cumplir grandes
responsabilidades en el transcurso de los próximos años, su eficiente desempeño es de vital
importancia como garantía de la eficiencia municipal y del proceso de descentralización, para la
gestión de nuevos procesos sociales que involucren la modernización del Estado y la
transformación y eliminen las situaciones de injusticias y privilegios, que agobian a nuestra
población y que limitan la plena vigencia de los derechos humanos.
7.2 Funciones como agente del Ministerio Público
El personero ejerce en el municipio, bajo la dirección suprema del Procurador General de la
Nación, las funciones del Ministerio Público, además de las que determinen la Constitución, la ley,
los acuerdos, y las siguientes:
Vigilar el cumplimiento de la Constitución, las leyes, las ordenanzas, las decisiones judiciales y los
actos administrativos, promoviendo las acciones a que hubiere lugar, en especial las previstas en
el artículo 87 de la Constitución.
Vigilar el ejercicio eficiente y diligente de las funciones administrativas municipales.
Ejercer la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas municipales;
ejercer preferentemente la función disciplinaria respecto a los servidores públicos municipales;
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adelantar las investigaciones correspondientes acogiéndose a los procedimientos establecidos
para tal fin por la Procuraduría General de la Nación, bajo la supervigilancia de los procuradores
provinciales a las cuales deberán informar de las investigaciones.
Intervenir eventualmente y por delegación del Procurador General de la Nación en los procesos y
ante las autoridades judiciales o administrativas cuando sea necesario en defensa del orden
jurídico, del patrimonio público o de los derechos y garantías fundamentales.
Intervenir en los procesos civiles y penales en la forma prevista por las respectivas disposiciones
procedimentales.
Intervenir en los procesos de policía, cuando lo considere conveniente o cuando lo solicite el
contraventor o el perjudicado con la contravención
Velar por la efectividad del derecho de petición con arreglo a la ley.
Rendir anualmente informe de su gestión al concejo.
Exigir a los funcionarios públicos municipales la información necesaria y oportuna para el
cumplimiento de sus funciones, sin que pueda oponérsele reserva alguna, salvo la excepción
prevista por la Constitución o la ley.
Presentar al concejo proyectos de acuerdo sobre la materia de su competencia.
Nombrar y remover, de conformidad con la ley, los funcionarios y empleados de su dependencia.
Defender el patrimonio público interponiendo las acciones judiciales y administrativas pertinentes.
Interponer la acción popular para el resarcimiento de los daños y perjuicios causados por el hecho
punible, cuando se afecten intereses de la comunidad, constituyéndose como parte del proceso
penal o ante la jurisdicción civil.
Divulgar los derechos humanos y orientar e instruir a los habitantes del municipio en el ejercicio
de sus derechos ante las autoridades competentes o entidades de carácter privado.
Cooperar en el desarrollo de las políticas y orientaciones propuestas por el Defensor del Pueblo en
el territorio municipal.
Interponer por delegación del Defensor del Pueblo las acciones de tutela en nombre de cualquier
persona que lo solicite o se encuentre en situación de indefensión.
7.3 Funciones como defensor de los derechos humanos
Son atribuciones del personero, que cumple como defensor de los derechos humanos, las
siguientes:
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Recibir las quejas y reclamos que cualquier individuo o institución le hagan llegar, referentes a la
violación por parte de funcionarios del Estado, o agentes ajenos al Gobierno, de los derechos
civiles o políticos y de las garantías sociales.
Solicitar informaciones que al respecto considere necesarias, para lo cual tendrá acceso a las
dependencias de carácter nacional, departamental y municipal de su jurisdicción.
Todas las autoridades que realicen capturas o retenciones, allanamientos o actos que limiten la
libertad de los ciudadanos, deberán notificar tales acciones, su motivo y el lugar de su realización
al personero municipal de la respectiva jurisdicción en un término no superior a las 24 horas
siguientes a la realización de dichos eventos, so pena de constituir causal de mala conducta que
será sancionada por la destitución del empleo.
Solicitar a los funcionarios de la rama jurisdiccional los informes que considere necesarios, sobre
los hechos investigados que se relacionen con la violación de los derechos humanos y que
hubieren sido cometidos en el respectivo municipio, sin que para tales efectos exista reserva del
sumario, previo el cumplimiento de las formalidades previstas en el Código de Procedimiento
Penal para tales efectos.
Promover la acción jurisdiccional en los casos en que exista fundamento para ello.
Poner en conocimiento de las autoridades competentes los hechos que a su juicio impliquen
situaciones irregulares, a fin de que sean corregidas o sancionadas por la administración.
Presentar informe anual al concejo municipal y a las procuradurías regionales sobre la situación de
los derechos humanos en su municipio y recomendar las medidas pertinentes.
Las demás que señale la ley.
7.4. Funciones en relación a la defensoría pública
De conformidad con la Ley 941 de 2005, a nivel municipal, bajo la Dirección del Defensor del
Pueblo y los lineamientos establecidos por el Director del Sistema Nacional de Defensoría Pública,
el Personero Municipal velará por la prestación del servicio. En consecuencia deberá:
Recibir las solicitudes del servicio que presta el Sistema Nacional de Defensoría Pública en el
municipio.
Solicitar la asignación de defensor público, previa verificación de la situación socioeconómica del
solicitante o las necesidades del proceso, sin discriminación alguna y de conformidad con las
directrices establecidas por la Dirección del Sistema Nacional de Defensoría Pública y bajo la
coordinación del Defensor Regional o Seccional.
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Llevar el registro de las solicitudes de asignación de defensor público y remitir a la Defensoría
Regional o Seccional de su jurisdicción las estadísticas de atención en el municipio a su cargo, de
conformidad con los lineamientos establecidos por la Dirección Nacional del Sistema.
7.5. Funciones como veedor del tesoro
En los municipios donde no exista contraloría municipal, de conformidad con la Ley 617, el
personero ejercerá las funciones de veedor del tesoro público. Para tal efecto tendrá las siguientes
atribuciones:
Velar por el cumplimiento de los principios rectores de la contratación administrativa establecidos
en la ley, tales como: transparencia, economía, responsabilidad, ecuación contractual y selección
objetiva.
Velar por el cumplimiento de los objetivos del control interno establecidos en la ley, tales como:
igualdad, moralidad, eficiencia, economía, celeridad, imparcialidad, publicidad y valoración de
costos ambientales.
Realizar las visitas, inspecciones y actuaciones que estime oportunas en todas las dependencias de
la administración municipal para el cabal cumplimiento de sus atribuciones en materia de tesoro
público municipal.
Evaluar permanentemente la ejecución de las obras públicas que se adelanten en el respectivo
municipio.
Exigir informes sobre su gestión a los servidores públicos municipales y a cualquier persona
pública o privada que administre fondos o bienes del respectivo municipio.
Coordinar la conformación democrática a solicitud de personas interesadas o designar de oficio,
comisiones de veeduría ciudadana que velen por el uso adecuado de los recursos públicos que se
gasten o inviertan en la respectiva jurisdicción.
Solicitar la intervención de las cuentas de la respectiva entidad territorial por parte de la
Contraloría General de la Nación o de la contraloría departamental, cuando lo considere
necesario.
Tomar las medidas necesarias, de oficio o a petición de un número plural de personas o de
veedurías ciudadanas, para evitar la utilización indebida de recursos públicos con fines
proselitistas.
Promover y certificar la publicación de los acuerdos del respectivo concejo municipal, de acuerdo
con la ley.
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Procurar la celebración de los cabildos abiertos reglamentados por la ley. En ellos presentará los
informes sobre el ejercicio de sus atribuciones como veedor del tesoro público.
FUNCIÓN PLANIFICADORA15
Dada la actual complejidad de los Estados y la objetiva necesidad de lograr un desarrollo
económico-social acelerado, la actividad planificadora, reviste gran importancia.
A raíz del triunfo de la revolución proletaria, en la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas a
partir de 1917, empezaron a aplicarse los primeros planes quinquenales.
Con el advenimiento de las teorías intervencionistas, se pensó que era preciso, con miras a
prevenir el estallido de nuevas revoluciones de corte soviético, transitar hacia un Estado
socializante con deberes y obligaciones sociales por parte del Estado y de los particulares en el
cual tuviera cabida también la planificación.
Así las cosas, en estos Estados se llegó a sostener que el Estado era el director general de la
economía (paradójico porque el Estado dirige la economía y ya no hay libre empresa).
En los Estados liberales se llegó a sostener que la libertad de empresa no es omnímoda, plenaria o
absoluta sino que debe consultar el interés general, entendiéndose que la dirección general de la
economía por parte del Estado se circunscribe a trazar planes y programas que son obligatorios
para el sector público y otros indicativos para el sector privado: planificación indicativa y por
concertación.
Entonces, si se trata de obtener un desarrollo rápido, la planificación es indispensable, pero, si los
medios de producción permanecen en manos del interés privado, “es inevitable que todo esfuerzo
de planificación provoque un conflicto agudo con las clases dominantes y sus aliados interiores y
exteriores” (Paul A. Baran, Excedente económico e irracionalidad capitalista).
El autor citado menciona las diversas formas posibles para arreglar el conflicto que pueda surgir a
raíz de la planeación:
La comisión del plan, cuando es un gobierno capitalista quien la crea, es controlada como gobierno
por los intereses dominantes, sus actividades se convierten en una parodia y su existencia sirve
para mantener en la población la ilusión de que se está haciendo algo constructivo para el
desarrollo económico.
La comisión del plan instituida por un gobierno reformista que permanece en mayor o menor
medida insensible a las influencias, presiones y corruptelas de los grandes intereses, está
15 ORTIZ CASTRO, José Iván. APROXIMACIÓN AL ESTADO, Cuarta Edición, U de M, Medellín, 1999,
páginas 176 y s.s.
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compuesta por reformadores honestos que creen en la independencia y en la omnipotencia del
Estado en la sociedad capitalista y se proponen realizar cambios profundos en la economía
nacional; en este caso la comisión se enfrenta necesariamente a la resistencia obstinada y a al
sabotaje de la clase dirigente. Ella obtiene pocos resultados, si llega a obtenerlos, y se hunde en un
Estado de frustración y de impotencia cuyo resultado es desacreditar la noción misma de
planificación ante los ojos de gran parte de la población.
El plan se convierte en el grito de guerra de un amplio movimiento popular que se bate sin tregua
contra los beneficiarios atrincherados del antiguo régimen, aparecen entonces como el principio
fundamental de organización de la economía por una revolución social victoriosa que se propone
destruir la antigua clase dirigente al mismo tiempo que la propiedad privada de los medios de
producción sobre la cual reposa la existencia misma de tal clase.
En síntesis, en relación con la planificación y el desarrollo, las tres grandes posturas ideológicas
que hemos visto moverse durante el desarrollo de la materia tienen su respectivo
pronunciamiento y es así, como con una visión conservadora se opta por el desarrollismo, con una
liberal, por el reformismo y, con una revolucionaria, por la destrucción del orden establecido para
construir uno nuevo que se oriente hacia la sociedad superadora de la explotación del hombre por
el hombre.
En estrecha relación con esta temática es preciso decir también que actualmente las posturas
conservadoras y neoconservadoras entienden que es necesario que el Estado disminuya su
actividad intervencionista que lo ha hecho inoperante y se entreguen a la actividad privada
muchos de los cometidos que en la actualidad le impiden desarrollar su actividad específica
encaminada a ejercer efectivamente el monopolio legítimo del uso de la fuerza o violencia, tópicos
en los cuales, existe la proximidad con las perspectivas neoliberales, posturas que, en esencia, se
encaminan hacia la desregulación de la economía, a la concesión de privilegios de corte fiscal y
laboral, a la acumulación de capital, a la reducción del papel del Estado a un mero gendarme de la
actividad social de tal manera que se queda en suspenso una auténtica proyección democrática de
la modernidad a partir de la decidida intervención social del Estado.
Se asiste entonces a la paulatina aplicación de modelos similares a los que rigieron los usos
mercantiles durante la Baja Edad Media, pero ya implantados por los más grandes agentes
económicos, que, per se, se auto regulan sus relaciones mutuas, deciden cómo adelantar sus
contactos con poderes públicos, además de, en la práctica, trazar las políticas de los mismos
Estados.
Esta nueva “Lex Mercatoria” encuentra su mejor impulso a través de la acción de las Instituciones
Económicas Internacionales (Fondo Monetario Internacional, Banco Mundial, etc.) y en razón de
ello es posible inferir que la periferia lleva siempre la peor parte, porque como dice Juan Ramón
Capella (Fruta Prohibida) “Los acuerdos de distribución de mercados son muy perjudiciales para
los países libres. Se traducen también en normas de Derecho Público –por ejemplo en los acuerdos
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del GATT16-, normalmente desiguales para los países productores de materias primas y para
aquellos en los que los monocultivos agrícolas tienen gran peso”.
A nadie escapa que estas prácticas resultan propicias para que los acuerdos logrados al interior de
los precitados grandes grupos económicos se concreten, como se ve, en la irrupción de novedosas
figuras jurídicas preordenadas, obviamente, a garantizarles su perpetuación como tales, pues
como dice el autor antes citado, “Algunos de los tipos de pactos característicos de las nuevas
prácticas de la globalización han empezado a conocerse como figuras jurídicas específicas: ahí
están las Joint Ventures (pactos para el establecimiento de una filial común de grupos económicos
distintos), los contratos de Franchising (franquicia, contrato parecido).
En Colombia, la filosofía política del Estado se concreta fundamentalmente a través de los Arts.
333 y 334 de la Constitución Política, contentivos de la noción del régimen de libre empresa
(economía liberal clásica), a la par que se concede al Estado la dirección general de la economía y
la posibilidad de intervenir en ella.
La primera vez que aparece un texto con este contenido intervencionista en forma frontal y
expresa es en 1936, a través de un constituyente liberal que, en cierto modo, lideraba el cambio
social: pero esa posición de relativa avanzada se ha ido perdiendo paulatinamente, hasta el punto
de que en la actualidad toda diferencia ideológica fundamental con el conservatismo ha
desaparecido.
El Estado estaba autorizado para intervenir con miras a racionalizar y planificar la economía y dar
al trabajo protección legal.
En 1945, se restringió ese sentido y se dijo que la función en cuestión no era susceptible de ser
ejercida a través de facultades extraordinarias (Art. 76 num. 12) y consecuencialmente dicha
función se vio entrabada haciéndose necesario que la ley dictara el estatuto completo; el
16 GATT: El GATT, acrónimo de General Agreement on Tariffs and Trade (Acuerdo General sobre
Aranceles Aduaneros y Comercio) es un acuerdo multilateral, creado en la Conferencia de La
Habana, en 1947, firmado en 1948, por la necesidad de establecer un conjunto de normas
comerciales y concesiones arancelarias, y está considerado como el precursor de la Organización
Mundial de Comercio. El GATT era parte del plan de regulación de la economía mundial tras la
Segunda Guerra Mundial, que incluía la reducción de aranceles y otras barreras al comercio
internacional.
El funcionamiento del GATT se basa en las reuniones periódicas de los estados miembros, en las
que se realizan negociaciones tendientes a la reducción de aranceles, según el principio de
reciprocidad. Las negociaciones se hacen miembro a miembro y producto a producto, mediante la
presentación de peticiones acompañadas de las correspondientes ofertas. (WIKIPEDIA).
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liberalismo retrocede temeroso de esa poca socialización y va recogiendo banderas y cercena la
posibilidad de intervención.
La reforma constitucional de 1968, pretende imponer una planeación estricta a la función
gubernamental. Quiere decir que la actividad estatal se realice con criterio de planeación previa,
sobre todo en materia económica que esté sometida a pautas y planes, para que sea más eficaz,
técnica y racional. Se pretende pues, incorporar la planeación como principio constitucional, pero
ello no trasciende el nivel meramente teórico. En la Constitución de 1991(Título XII, Capítulo 2) se
consagra lo relativo a esta materia.
FUNCIÓN ELECTORAL Consultar en el texto de José Iván Ortiz (Aproximación al Estado) (PÁG. 179)
En la teoría clásica de la democracia gobierna el pueblo pero indirectamente, como que en la
incapacidad de gobernar por sí mismo, designa unos representantes que tienen la función de
desarrollar los fines que el cuerpo electoral les ha encomendado cumplir. Así, la función electoral
se reduce a la escogencia de los gobernantes, y a través de ella, se manifiesta la voluntad general o
querer colectivo para que sea acatada por los funcionarios, deduciéndose de allí que el querer del
Estado no puede ser otro que el mismo de los ciudadanos.
La postura previamente presentada, tiene arraigo parcial en la tesis roussoniana de la voluntad
general, la cual tiene que ser clara, expresa y manifiesta.
Sin embargo, es ficticio que haya una voluntad general claramente determinable, en tanto que si
así fuera existiría una verdadera comunidad de propósitos, objetivos y miras en la población
estatal, lo que por ninguna parte aparece en los Estados defensores de tal postura.
Como puede inferirse, las teorías democrático-clásicas se fundamentan en una supuesta armonía,
armonía que se desentiende del encuadramiento poblacional en clases sociales.
Así las cosas, desde el punto de vista occidental, se identifica la democracia con la presencia de
aquel gobierno que surge como consecuencia de las elecciones, y claramente se infiere que la tesis
materialista histórica no admite como válida la idea de que la sola participación electoral sea
sintomática de democracia en tanto que el capitalismo no posibilita la libre manifestación de la
voluntad de los oprimidos ya que la “opinión pública” está manipulada por los aparatos
ideológicos (prensa, radio, televisión, etc.) que siendo de propiedad de los mismos detentadores
de los medios de producción, tienden a escamotear la realidad haciendo que los explotados
sufraguen por sus mismos enemigos de clase.
Del análisis teórico de lo que se ha entendido por democracia, se concluye que ésta se ha mirado
como “una serie de procedimientos preordenados a garantizar la libre expresión de cuanto se
desea con respecto al gobierno y a las decisiones de carácter político”, o, como “un status social
que posibilita a todos, al pueblo en general, la participación por igual en el gobierno de la
comunidad”.
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Así las cosas, la democracia ha sido definida en torno a la idea de libertad, en el primer caso, y, con
base en la idea de igualdad, en el segundo.
La primera orientación comentada, en lo fundamental, pretende reducir la democracia al
procedimiento que se sigue en la formación del cuerpo político, orientación que, como ya se ha
dicho, es definida por la concepción liberal.
La democracia liberal, se caracteriza, además, por la defensa del individualismo en lo tocante a la
propiedad (propiedad privada sobre los medios de producción) entendida como derecho
inalienable, por el constitucionalismo entendido como consagración de una gama de
procedimientos que deben ser tenidos en cuenta en la delegación del ejercicio de la soberanía, y
por la independencia del órgano legislativo y de los representantes del poder político frente a la
voluntad popular, es decir, que los gobernados no confieren mandato imperativo a los
gobernantes, quienes, una vez elegidos, tienen en sus manos el ejercicio del gobierno y la
concreción de las pautas políticas que el Estado debe realizar sin que sea posible revocatoria o
desinvestidura de ninguna índole.
Este enfoque de la democracia no deja de estar emparentado con el formalismo, formalismo que
admite que se da democracia en donde quiera que son electores todos aquellos que son
declarados por la ley hábiles para votar, o como ha dicho Kelsen: “la exclusión de los derechos
políticos de los esclavos, y todavía hoy, de las mujeres, no impide de ninguna manera considerar a
un ordenamiento estatal como una democracia”.
En última instancia, aquí, el sufragio, como ya se anticipa, no deja de ser el mecanismo más idóneo
para legitimar la estructura socio-política imperante, de tal manera que “por encima de todo, la
elección continúa siendo una forma de participación, de comunión, que de cuando en cuando da a
los gobernantes y a los gobernados la ilusión de que están hechos los unos para los otros y
permitiendo así la vida de las sociedades políticas” (Los sistemas electorales).
La otra versión iniciada por Rousseau, se apunta a la idea de que la democracia es una condición
real de todos, una manera de ser efectiva de la comunidad que garantiza la participación continua
y directa de todos en el ejercicio de la soberanía popular, algo así como un contexto de igualdad
social dinamizado por la participación.
Este segundo enfoque conlleva el rechazo expreso a que una minoría privilegiada se encargue de
guiar a las grandes mayorías, es decir, que se opone a toda clase de oligarquía, tanto política como
económica, a la vez que se preocupa por activar la participación de cada uno en particular.
En términos generales, esta segunda orientación ha sido retomada por la teoría socialista
haciendo énfasis en que es preciso que la propiedad sea colectiva, y en que elegido y electores
deben estar en estrecha conexión a través del mandato imperativo y la revocatoria del mismo.
Históricamente, se encuentra que en determinado estadio de desarrollo político de la Grecia
esclavista se dio la democracia directa en la medida en que el pueblo se reunía en el ágora para
decidir todo lo referente al gobierno; pero, no puede olvidarse el cúmulo de sus limitaciones, las
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cuales se centraban en la exclusión de sus decisiones a los metecos17, a los menores, y en fin, a
las mujeres. “A decir verdad, la democracia directa solamente había existido en algunas ciudades,
especialmente en Atenas; e incluso en esta última, los grandes pensadores, asustados ante el
poder de la plebe, la habían denigrado. Nunca había sido total, puesto que las mujeres habían sido
excluidas de ella, y descansaba sobre la más inicua de las opresiones: la esclavitud. Estaba falseada
en su base por el reparto desigual de las riquezas, por las luchas entre los ricos y pobres. Pero, a
pesar de todo, por primera vez en la historia humana, se había afirmado o intentado poner en
práctica la idea de que todo poder emana del pueblo y que dicho poder debe ejercerlo el pueblo
mismo sin intermediarios” (Daniel Guerin, La lucha de clases en el apogeo de la Revolución
Francesa 1793-1795).
La versión moderna de la democracia directa se consagra actualmente en ciertas instituciones en
el socialismo a través del papel atribuido a las asambleas populares, regionales y locales, de
fábrica, etc., que posibilitan la expresión inmediata y directa de sus respectivos intereses.
Igualmente, hoy, se considera en las democracias populares o socialistas que los funcionarios
elegidos no son simples representantes (como en los Estados demoliberales) razón por la cual
existe el mandato imperativo y la revocatoria del mismo.
Por el mandato imperativo la persona elegida obra según las instrucciones que recibe de sus
electores para el desempeño de sus funciones, vale decir, que en ningún momento y bajo ninguna
circunstancia obra autónomamente.
La revocatoria del mandato significa que los electores están siempre en condiciones de desinvestir
al funcionario elegido a través del voto.
Igualmente, en este tipo de democracia, en los órganos del poder se combina la facultad de
establecer normas jurídicas, disponer y ejecutarlas, es decir, que los diputados pueden no sólo
17 Metecos: En la Antigua Grecia, el término meteco significaba simplemente un extranjero, un
no-griego, viviendo en una de las ciudades-estado griegas. La palabra no tenía el significado
peyorativo que tiene hoy día. Como elementos comunes encontramos a los extranjeros que vivían
en ellas (polis) pero no eran considerados ciudadanos al igual que las mujeres, esclavos y los
libertos (esclavos liberados).
Etimológicamente, la palabra, atestiguada a partir del siglo VI a. C., viene del griego μετοίκος
metoikos, de meta, «cambio», y oἶκος oikos, «casa». La forma en el masculino singular nominativo
es metikos. Meteco es «aquel que ha cambiado de residencia».
Debían pagar un impuesto especial (τò μeτoíkιoν) y no podían disponer de propiedades
inmobiliarias, excepto si tenían el privilegio de la ἰσoτέλεια (igualdad de impuestos). Carecían de
derechos políticos, pero estaban obligados a las mismas cargas que los ciudadanos en razón de su
riqueza. Se dedicaban a actividades económicas no agrícolas (comerciantes, artesanos).
(WIKIPEDIA).
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participar en la elaboración de las normas sino que también intervienen en la organización del
cumplimiento de las leyes, comprueban cómo se llevan a la práctica, analizan la efectividad de la
aplicación práctica de la ley y responden de todo ello directamente ante sus electores: se ha roto,
pues, la tesis de la organización del poder según relaciones horizontales para dar paso a la teoría
que defiende la organización vertical del mismo en tanto que el Estado no es más que la
institucionalización del poder, poder que en última instancia descansará en la presencia de las
clases y su lucha.
La democracia puede ser, además, que los electores no cumplen per se las funciones estatales sino
que escogen unos representantes que en su nombre se encargan de desempeñarlas.
Ya se ha afirmado que el triunfo de las revoluciones burguesas fue el punto de partida que
históricamente posibilitó la implantación del Estado representativo. Estado que se autoproclama
suprema expresión de la democracia.
En esta modalidad de organización política, se entiende que todos los elegidos actúan por todo el
conglomerado como depositarios de la voluntad nacional, el pueblo se convirtió en la Nación:
voluntad y Nación que, en tanto que se caracterizan por su indivisibilidad, confieren
independencia a sus representantes en lo relativo a sus actos y opiniones.
Con base en los postulados anteriores, en el Estado representativo, quien sea elegido
representante de la Nación, es vocero de toda ella, de tal manera que está más allá de toda
responsabilidad política antes sus electores y su “mandato” no puede ser revocado; a pesar pues,
de la inexistencia del mandato imperativo y por ende de todo mandato, los abanderados de estas
tesis sostienen que estamos en presencia de una modalidad sui géneris que puede ser
denominada mandato representativo.
En torno al tipo de democracia indirecta o representativa, no puede olvidarse su replanteamiento
en términos del neoliberalismo en tanto que se dice que ella no puede seguirse circunscribiendo a
la gestión política que surge del voto en la medida en que tal esquema se queda corto si de paso
no se combate el estatismo18 (con sus dos digitaciones fundamentales de socialismo e
intervencionismo).
18 Estatismo es un término utilizado en el ámbito de la filosofía política que enfatiza el rol del
Estado en el análisis de los cambios políticos; o, en describir corrientes políticas que apoyan el uso
del Estado para alcanzar ciertas metas. Es lo opuesto a anarquismo o a libertarismo.
Cuando se lo utiliza para describir análisis, el término estatismo hace referencia a los análisis que
utilizan la dicotomía entre estado y sociedad, con el Estado visto como una institución homogénea
capaz de utilizar poder social para imponer políticas sobre una sociedad pasiva o que ofrece
resistencia compuesta de grupos de personas. Este tipo de análisis es discutido en la literatura
sobre ciencias políticas, comparándolo con otros análisis que consideran al Estado como un
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Así las cosas, Sólo un Estado que además del mecanismo tradicional del sufragio se encamina
decididamente hacia el desmonte de todas sus actividades empresariales, industriales, financieras,
etc., para radicarlas en cabeza de la libre empresa a través del mecanismo de las privatizaciones
puede precisarse de ser democrático y de robustecer consecuentemente su sociedad civil.
No puede olvidarse tampoco que existe la tendencia preordenada a superar las limitaciones
tradicionales de la reseñada democracia representativa y para ello las posturas liberales han
venido enfatizando la necesidad de poner en marcha los presupuestos de la democracia
participativa, la cual no se basaría en el simple garantismo constitucional en lo tocante a la
escogencia de los gobernantes, sino en una intervención más activa del demos a través de la
concreción efectiva de los procedimientos democráticos.
Finalmente, la democracia también puede ser semidirecta, que consiste en que el demos aunque
haya elegido a sus representantes, se reserva el derecho de revisar, aprobar o vetar los actos que
tales representantes realizan en ejercicio del poder político.
Por medio del veto, el cuerpo electoral puede oponerse a la ley aprobada por los representantes
impidiendo así que dicha norma entre en vigencia.
En general, la democracia dispone de algunos procedimientos de participación del demos en el
gobierno de la colectividad.
Entre esos procedimientos democráticos, se puede mencionar la iniciativa popular, la consulta
popular, el plebiscito, el referendo y desde luego el voto, además del cabildo abierto (en los
Estados de tradición hispánica) y la ya referida revocatoria del mandato. (Ley 134 de 1994).
concepto y poder político que es ejercido por toda la sociedad por organizaciones que compiten
con acceso al poder.[2]
Por ejemplo, el estatismo económico, promueve la visión que el Estado tiene un muy importante y
legítimo rol de dirigir la economía, sea en forma directa mediante empresas estatales y otros tipos
de herramientas disponibles al gobierno, o en forma indirecta mediante planificación
económica.[3] [4] Puede hacer referencia a la ideología referida al estatismo que establece que: La
soberanía no reside en el pueblo sino en el estado nacional, y que todos los individuos y
asociaciones existen con el solo propósito de mejorar y desarrollar el poder, el prestigio, y el
bienestar del Estado. El concepto de estatismo, que a veces se considera sinónimo con el concepto
de nación, y corporativismo repudia el individualismo y exalta a la nación como un cuerpo
orgánico encabezado por el Líder Supremo y alimentado por unidad, fuerza y disciplina.[5]
A veces el término estatismo hace referencias al capitalismo de estado o a economías de mercado
sumamente reguladas con una importante intervención del Estado. A menudo es utilizado para
hacer referencia al socialismo de estado o sistemas económicos cooperativos que utilizan al
estado, mediante la nacionalización, como un medio para gestionar la industria. (WIKIPEDIA).
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Se entiende que frente a tales procedimientos, existen otros de carácter antidemocrático.
Entre los procedimientos de carácter antidemocrático podrían mencionarse la conquista, la
colonización, la vía hereditaria, la cooptación, la escogencia a la suerte, el golpe de Estado, etc.
Claro está que no se puede olvidar que, desde una perspectiva materialista histórica, la sola
presencia de procedimientos democráticos no es indicativa de existencia real de democracia,
máxime si se tiene en cuenta que dentro de esta manera de ver las cosas, hablar de democracia
pura no deja de ser un contrasentido en la medida en que hablar de Estado implica
necesariamente democracia en beneficio de la clase dominante y dictadura en contra de las clases
dominadas.
Según la iniciativa popular, cierto número de electores tiene la facultad de presentar proyectos de
ley o de reforma constitucional de tal manera que el órgano legislativo está obligado a discutirlos y
votarlos.
Es posible igualmente, que los proyectos en mención no pasen a discusión parlamentaria, sino que
deban ser sometidos a la decisión del cuerpo electoral para la aprobación de un proyecto agual o
análogo al de la proposición.
La consulta popular, se contrae a auscultar, en forma no vinculante por parte del gobernante, la
opinión del cuerpo electoral sobre un determinado asunto.
EL PLEBISCITO (PÁG. 185)
EL REFERENDO (Pág. 186)
EL SUFRAGIO (Pág. 186)
TRABAJO INDIVIDUAL: LEER TEXTOS QUÉ ES UNA CONSTITUCIÓN (Ferdinand Lassalle), y MI LUCHA
(Adolfo Hitler)