las fianzas

LAS FIANZAS

CAUCIÓN FIANZA

Obligación para seguridad de

otra obligación propia o ajena

Aseguradora se obliga para responder por otro.

Una o más personas responden por

obligación propia o ajena

Seguro de Fianza

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DEFINICIONES GENERALES

CAUCIÓN:• Art. 31.- Caución significa generalmente cualquiera

obligación que se contrae para la seguridad de otraobligación propia o ajena. Son especies de caución lafianza, la prenda y la hipoteca. (Código Civil).

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DEFINICIONESGENERALES

• FIANZA:

• “Art. 2238.- Fianza es una obligación accesoria en virtud de lacual una o más personas responden de una obligación ajena,comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo oparte, si el deudor principal no la cumple.

• La fianza puede constituirse, no sólo a favor del deudor principal,sino de otro fiador”.

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• CONTRATO DE SEGURO:

• “Código de Comercio.- El seguro es un contrato mediante el cualuna de las partes, el asegurador, se obliga, a cambio del pago deuna prima, a indemnizar a la otra parte, dentro de los límitesconvenidos, de una pérdida o de un daño producido por unacontecimiento incierto; o a pagar un capital o una renta, siocurre la eventualidad prevista en el contrato”

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“Es un contrato por el cual una aseguradora, mediante el cobro de una prima, protege al asegurado contra el

incumplimiento de una obligación específica a cargo del deudor principal o del fiado”.

SEGURO DE FIANZA

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• SINIESTRO:• Código de Comercio.- Denomínase riesgo el suceso incierto que

no depende exclusivamente de la voluntad del solicitante,asegurado o beneficiario, ni la del asegurador y cuyoacaecimiento hace exigible la obligación del asegurador. Sedenomina siniestro la ocurrencia del riesgo asegurado.

• OCURRENCIA EN LA FIANZA: El siniestro se materializa ante elmero incumplimiento por parte del tomador de la póliza de laobligación prevista en el mismo – aunque tal incumplimiento hayasido sin culpa.

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DIFERENCIAS

• Seguro: bilateral• Fianza: tripartito• Seguro: su vigencia depende del pago de prima.• Fianza: su vigencia se mantiene incluso frente a la falta de pago de prima.• Seguro: culpa del asegurado como elemento para el pago• Fianza: no requiere de evidencia de culpa.• Seguro: suborgación en contra del causante del siniestro.• Fianza: subrogación en contra del tomador• Seguro: pago condicionado a la demostración del siniestro y reclamo.• Fianza: pago inmediato e incondicional. • Seguro: vigencia determinada.• Fianza: vigencia indeterminada.

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EL SEGURO DE FIANZAS

Contratante Contratista

Aseguradora

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INTERVINIENTES

• ASEGURADOR (Segundo Deudor): La compañía de seguros que estando debidamenteautorizada, asume los riesgos con arreglo a las leyes o reglamentos.

• AFIANZADO (Tomador): Es el contratista o la persona natural o jurídica, nacional oextranjera, o asociación de éstas, contratada por las Entidades Contratantes públicaso privadas, para proveer bienes, ejecutar obras y prestar servicios, incluidos los deconsultoría. En materia judicial, sería la persona que enfrenta un proceso judicial.

• ASEGURADO (Beneficiario): Es la entidad contratante, como los organismos, lasentidades o en general las personas jurídicas públicas o privadas que encargan alafianzado la adquisición de un bien, la ejecución de una obra o un servicio. En materiajudicial, sería la contraparte a quien debería resarcirse por los retrasos en la justicia opor las sanciones que dicho proceso persiga.

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RÉGIMEN JURÍDICO

• La Ley General de Seguros

• Código Civil (Cuarto Libro)

• Código de Comercio (fianza mercantil)

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CONCLUSIÓN

Desde una óptica eminentemente práctica se podría pensar en el contratode seguro de fianza como una suerte de aval, ya que el mismo concluyefuncionando como una especie de garantía del cumplimiento de unaobligación asumida por una parte – el tomador – mediante la agregaciónde un segundo deudor en paridad del grado – asegurado – quien debecumplir, como si fuera el deudor mismo, las obligaciones previstas en elrespectivo contrato que el tomador y genuino deudor ha incumplido y alque le resultarán aplicables, en definitiva, las disposiciones de la Ley deSeguros.

• Es decir se trata de una fianza otorgada bajo la forma de un seguro.

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RÉGIMEN JURIDICO Y NATURALEZA JURIDICA DEL SEGURO DE FIANZA

• Art. 43 de la Ley General de Seguros:- Autorización previa del Superintendente de Compañías, Valores y Seguros.- Emisión de pólizas, por cuenta de terceros,- A favor de personas naturales o jurídicas, de derecho público o privado, fianzas

o garantías cuyo otorgamiento no esté prohibido por ley.- La falta de pago de la prima no suspende ni termina los efectos de la garantía.- La renovación de fianzas públicas, pueden efectivizarse con cargo a los valores

que tengan los contratantes retenidos a sus contratistas.- El pago de la prima por la emisión o renovación de la póliza, lo puede realizar el

solicitante, el afianzado o el asegurado.- El recibo o factura de prima, debidamente certificado por la empresa de

seguros, constituye título ejecutivo.

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GARANTÍA A PRIMER REQUERIMIENTO

• El carácter incondicional, irrevocable y de cobro inmediato, son aspectosque fuera de ser legales, en nuestro medio son más bien convencionales;sólo para el caso de garantías públicas, la normativa pública –administrativa, ha sido más bien la que ha conferido el carácter degarantía a primer requerimiento.

• La Procuraduría General del Estado ha considerado que las Fianzas, noson contratos de seguros, sino cauciones.

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EFECTIVIZACIÓNEN GENERAL

• Art. 44 de la Ley General de Seguros:

• Para el cobro de la fianza, el asegurado deberá proceder de acuerdo conlo que la ley, la obligación principal y la póliza establezcan en lopertinente a notificación y trámite. Se adjuntarán los documentos queacrediten el incumplimiento en lo que se refiera a la obligaciónafianzada, así como a la naturaleza y monto del reclamo.

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EFECTIVIZACIÓNEN GENERAL

• Incondicional – Ausencia de condición o trámite previoalguno.

• Irrevocabilidad – No puede anularse o terminarse porcuenta del Asegurador o del Afianzado.

• Cobro Inmediato - La Aseguradora tiene la obligacióncontractual de proseguir con el pago apenas se hayarealizado la solicitud por parte de la Entidad Contractual, sinopción a dilaciones o establecimiento de plazos.

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VIGENCIA

• Art. 44 de la Ley General de Seguros:

El afianzado está obligado a mantener en vigencia la póliza, de acuerdoa las disposiciones legales o contractuales a las que accede, hasta eltotal cumplimiento de las obligaciones garantizadas”.

• Dentro de la legislación de seguros, no se contempla que ésta podrá serefectivizada si no ha sido renovada oportunamente. Son los contratos olas normas jurídicas diferentes las que contemplan esta posibilidad.

• Prescripción – Caducidad.

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EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL FIADOR (ASEGURADORA)

• Caducidad de Póliza• Extinción de Obligación– Voluntario– Contencioso

• Nulidad• Devolución de la póliza• Causas legales (muerte del contratista)• Nota: Extravío de póliza.• Nota: Extravío o destrucción

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EL SEGURO DE FIANZAS


Aseguradora

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EXTINCIÓN DE LARESPONSABILIDAD DEL ASEGURADOR

• “Art. 45.- Ley General de Seguros.-

• a) Por la suscripción del acta que declare extinguidas lasobligaciones del afianzado; o por el vencimiento del plazoprevisto en el contrato principal;

• b) Por la devolución del original de la póliza.• c) Por el pago de la fianza;• d) Por la extinción de la obligación afianzada;• e) Por no haberse solicitado la renovación de la póliza o la

ejecución de las fianzas, dentro de su vigencia; y,• f) Por las causas señaladas en la ley”.

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RECEPCIÓN PRESUNTA

• Ante Juez o Notario

• Sin más trámite

• Provisional y Definitiva

¿Qué hacer?

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CASO ¿QUÉ HACER?

RECEPCIÓN PROVISIONAL PRESUNTA

1. PEDIR COPIAS CERTIFICADAS DEL EXPEDIENTE.

2. VER PEDIDO DE CONTRATISTA A AUTORIDAD.

3. SOLICITAR DEVOLUCIÓN DE ORIGINAL DE PÓLIZA DE BUEN USO DE ANTICIPO.

4. NO LIBERO GARANTÍAS.

5. SEGUIR RENOVANDO LAS 2 GARANTÍAS.

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CASO ¿QUÉ HACER?

RECEPCIÓN DEFINITIVA PRESUNTA

MUERTE

1. PEDIR COPIAS CERTIFICADAS DEL EXPEDIENTE.

2. VER PEDIDO DE CONTRATISTA A AUTORIDAD.

3. RECOMENDAR AL CONTRATISTA SOLICITE LA DEVOLUCIÓN DE ORIGINAL DE AMBAS PÓLIZAS.

4. ESPERAR 15 DÍAS.5. LIBERAR GARANTÍAS.

1. SOLICITAR PARTIDA DE DEFUNCIÓN

2. PRESENTAR ESCRITA LA ENTIDAD CONTRATANTE SOLICITANDO DEVOLUCIÓN DE PÓLIZAS

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EFECTIVIZACIÓN O EJECUCIÓN

• Ejecución en Contratos Públicos

– Resolución Terminación Unilateral de Contrato.

• Informe jurídico

• Informe económico

• Informe técnico

• Liquidación financiera

• Constitución en mora (10 días)

Estado

ContratistaAseguradora

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EFECTIVIZACIÓN O EJECUCIÓN

• Ejecución en Contratos Privados

– Condiciones Generales

– Sentencia o laudo arbitral

Estado

ContratistaAseguradora

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LA SUBROGACIÓN


ASEGURADORA

PAGO COBRO

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CONTRAGARANTÍAS

• Hipoteca• Inmuebles• Buques y aeronaves

• Prenda• Vehículos• Maquinaria• Acciones• Certificados de depósito• Fondos de inversión

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CONTRAGARANTÍAS

• Fianza– Pagarés con endoso o valor en garantía– Letras de cambio en endoso o valor en garantía

• Fideicomiso Mercantil de Garantía– Muebles e inmuebles

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CAPACIDAD DEL CONTRATISTA Y DEL GARANTE

• De obligarse así misma.

– Poderes generales y especiales

– Representaciones legales

– Menores de edad

– Bienes heredados

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FIANZA

Aseguradora Contratista

Garante o Fiador

Cobro Cobro

Cobro

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TRÁMITE DE LA FIANZA

SUSCRIPCION POR PARTE DEL DEUDOR Y GARANTE

RECONOCIMIENTO DE FIRMA ANTE NOTARIO

ARCHIVO

- Cónyuges- Aseguradora- 2 Ejemplares- Acta de Junta de Socios

Convenio

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CLASIFICACIÓN –Aspectos Generales

• El Seguro de Fianza por tanto ha sido concebido como aquel que se llevaa cabo para garantizar que serán resarcidos al acreedor de unaobligación no directamente dineraria, los daños que pueda provocar suincumplimiento.

• La Fianza debe ser entendida como la garantía que una empresaaseguradora brinda a un tercero a fin de protegerlo de los perjuiciosderivados del incumplimiento de una obligación futura que pesa sobreel tomador y que este seguro tiene las mismas funciones jurídico –económicas que la garantía que un determinado deudor otorga a favordel acreedor a fin de asegurarle el cumplimiento de una futuraobligación pecuniaria. “ Tratado de Derecho Comercial – ErnestoMartorell”.

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CLASIFICACIÓN –Aspectos Generales

OBLIGACIÓN: Es una relación de derecho entre dos o mas personas, en virtudde la cual una parte, llamada deudor (afianzado), debe cumplir unaprestación determinada en favor de otra, llamada acreedor (asegurado),quien tiene la facultad de exigirla, constriñendo a la primera a la primera porlos medios coercitivos dispuestos por la ley.

• DAR – HACER – NO HACER.

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CLASIFICACIÓN - GENERAL

PUBLICAS.- El contrato de Seguro de Fianza tiene la calidad de pública, encuanto el contratante represente a algún apartado del Estado y por tanto, lainversión económica que será entregada al contratista le perteneció a laciudadanía, en general.

PRIVADAS.- El contrato de Seguro de Fianza tiene la calidad de privado,cuando éste sirve para garantizar el cumplimiento de un objeto contractualcontemplado en un instrumento celebrado entre dos entes particulares.Quienes se representan a sí mismos o a personas jurídicas de derechoprivado.

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CLASIFICACIÓN -GENERAL

• LEGALES.- Son todas aquellas que se imponen por la Ley, como para el caso delos tesoreros o custodios de valores en el sector público. La garantía Aduanera,también se encuentra dentro de esta categoría.

• CONVENCIONALES.- Las que se fijan por acuerdos privados, celebrados entreparticulares, que no impliquen obligaciones de pago. Pues se debe distinguir elseguro de crédito. Ej. Promesa de Compraventa, en la que el Comprador debeefectuar el pago del precio, pero sí podría cubrir el pago de la multa. Cuando setrata del Vendedor, la multa y la restitución del precio, pero debe contemplarseuna finalidad de dicho anticipo, por ejemplo cancelar un crédito, construir lacasa, no como mera recepción de dinero.Puede ser para el caso de arrendamientos, pero sus coberturas deben estarclaras, no para devolución de bienes, sino para arreglos. Deben serporcentuales.

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CLASIFICACIÓN -GENERAL

• JUDICIALES.- Las que devienen de una disposición legal, pero ordenadasjudicialmente, como el caso de garantías por interposición de recursos,para evitar retención de bienes o medidas cautelares en general, las quese interponen en casos de impugnación, las de orden penal, las de

administradores de bienes como tutores o curadores.

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ESPECIES DE FIANZAS

• FIEL CUMPLIMIENTO DE CONTRATO.- Es lapóliza de seguro emitida para asegurar y portanto responder por las obligaciones que elafianzado contraiga con determinada entidadcontratante. Póliza que garantiza elcumplimiento de las obligaciones adquiridas afavor de terceros.

• OBLIGACIONES DE HACER:

• OBLIGACIONES DE NO HACER:

• OBLIGACIONES DE DAR:

CONSTRUCCIONESCONSULTORIASLITERARIAS O ARTISITICASCONTRATOS PROMISORIOS

PROHIBICIONES LEGALES OCONVENCIONALESSUBARRENDAMIENTOSCESIONES CONTRACTUALES

IMPUESTOSADUANASADQUISICION DE BIENES, PROVISIONY SUMINISTRO

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ESPECIES DE FIANZAS

• BUEN USO DE ANTICIPO.- Las quegarantizan los riesgos del uso omanejo de fondos que han sidoentregados como anticipos para laejecución de obras, adquisición debienes o prestación de servicios. Esdecir para que éstos sean destinados ala finalidad prevista en el contrato.

• OBLIGACIONES DE HACER:

• OBLIGACIONES DE NO HACER:

• OBLIGACIONES DE DAR:

CONSTRUCCIONESCONSULTORIASLITERARIAS O ARTISITICASCONTRATOS PROMISORIOS

FUNCIONARIOS PÚBLICOSRESPONSABLES DE FONDOSPÚBLICOS O PRIVADOS. (FIDELIDAD)

ADQUISICION DE BIENES, PROVISION YSUMINISTRO

REQUISITO – ENTREGA DE ANTICIPO

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ESPECIES DE FIANZAS

• EL ANTICIPO EN CONTRATOS ADMINISTRATIVOS.-

Art. 76.- Código Orgánico de Finanzas Públicas - Recursos Públicos.- delEstado.

• Los anticipos correspondientes a la contratación pública no pierden sucalidad de recursos públicos, hasta el momento de ser devengados; lanormativa aplicable a la gestión de dichos recursos será la que corresponde alas personas jurídicas de derecho privado, con excepción de lo dispuesto en eltercer inciso del artículo 299 de la Constitución de la República.

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ESPECIES DE FIANZAS

• BUENA CALIDAD DE MATERIALES.- Pretenden asegurar que la ejecuciónde la obra y buena calidad de materiales sea de buena calidad. Deberíatener una vigencia posterior.

• Es importante que toda obra, como el caso de construcciones la Ley exigeuna garantía de 10 años. En el mercado en general se ha entregadogarantías técnicas.

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ESPECIES DE FIANZAS

• FIDELIDAD.- Conocida como Póliza de Manejo, cubre las pérdidas que puedenproducirse en el manejo de dinero o valores en general, por eventos de hurto, robo,abuso de confianza, desfalco o cualquier pérdida que dolosamente, en el ejercicio desus funciones, le cause el afianzado al asegurado.

• Puede ser emitida para asegurar los riesgos por valores que sean manejados porcualquier persona, no solo aquellas que actúan bajo determinado cargo laboral, sinotambién como aquellos casos de comisionista, un depositario y hasta un aprendiz.

• Limitación de aspectos legales y constitucionales que implican la declaratoria deresponsabilidad.

• La repetición incluso no puede ejercerse en proceso ejecutivo, sino como parte delproceso penal.

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ESPECIES DE FIANZAS

• GARANTIA ADUANERA.- El único beneficiario de estas pólizas es la Corporación Aduanera Ecuatoriana.

• Esta fianza está regida por el Código Orgánico de la Producción e Inversiones,que en su artículo 174 contempla:

• Las garantías aduaneras serán irrevocables, de ejecución total o parcial,incondicionales y de cobro inmediato y constituyen título suficiente para suejecución inmediata, con la sola presentación al cobro, conforme lo dispuesto enla

• Art. 233 del Reglamento General, establece los tipos y formas de otorgar dichasgarantías:

• e) Póliza de seguro;

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ESPECIES DE FIANZAS

• SERIEDAD DE OFERTA.- Consiste en una garantía que asegura que un oferente de uncontrato público o privado, cumplirá con la suscripción del contrato, pues éste es elhecho que general las obligaciones; muchas veces los oferentes dejaban de firmar aldarse cuenta de aumentos de precios, entre otros.

• Esta póliza se exige por tanto para garantizar que el contratista cumplirá con loestablecido en su propuesta en caso de que le sea adjudicado el contrato en el queestá participando.

• La licitación, que puede ser pública o privada. En suma, se establece para garantizarque el contratista favorecido, o lo que es lo mismo, aquel a quien se le adjudicó elcontrato, cumpla con su propuesta y firme y legalice el contrato.

• En materia de contratación pública fue eliminada.

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EL SEGURO DE FIANZAS Y COMPRAS PÚBLICAS.

• FIEL CUMPLIMIENTO DE CONTRATO.-

• BUEN USO DE ANTICIPO

• COMPLEMENTARIAS.-

Contratos Complementarios

(35%)

Ordenes de Cambio(25%)

Ordenes de Trabajo(10%)

Interpartes 5% Multas y Calidad de Materiales

Terceros

Finalidad

Reajuste de Precios

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VIGENCIA

• (R.O. 174, 19-IV-2010)SEGUROS: RENOVACIÓN DE LAS FINANZASCONSULTANTE: Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros.

• 3.- En armonía con lo examinado al atender sus dos primeras consultas, delanálisis jurídico que se ha realizado se desprende que si el contratista no renuevala garantía con la anticipación prevista en el contrato, la entidad públicaasegurada, está obligada a solicitar la ejecución de la garantía dentro del plazode vigencia de la respectiva póliza, conforme lo prevé la letra e) del artículo 45 dela misma ley que establece como causa por la que termina la responsabilidad dela empresa de seguros, la falta de solicitud de renovación de la póliza dentro desu vigencia.

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RECLAMOADMINISTRATIVO

• Oficio No. 05388Quito, 10/12/2003Consultante: SUPERINTENDENTE DE COMPAÑÍAS, VALORES Y SEGUROS.

En tal virtud, la efectivización de estas garantías no se sujeta al reclamoadministrativo ante el Superintendente de Bancos dispuesto en el artículo 42de la Ley General de Seguros para los contratos de seguros, pues, al tenordel artículo 73) literal c) de la Ley ibídem, dichas garantías son de cobroinmediato, por lo que se pago se realizará sin tardanza y sin trámiteadministrativo previo que dilate su cancelación.

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SANCION POR FALTA DE PAGO

Art.- 73 LOSNCP.-

Las garantías otorgadas por bancos o instituciones financieras y las pólizasde seguros establecidas en los numerales 1 y 2 del presente artículo, noadmitirán cláusula alguna que establezca trámite administrativo previo,bastando para su ejecución, el requerimiento por escrito de la entidadbeneficiaria de la garantía. Cualquier cláusula en contrario, seentenderá como no escrita. En caso de incumplimiento, el banco, lainstitución financiera o la compañía aseguradora, será inhabilitada enel Sistema Nacional de Contratación Pública por el organismoresponsable, hasta el cumplimiento de su obligación. En caso dereincidencia será inhabilitada por dos (2) años.

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SUBROGACIÓN O ACCIÓN DE REGRESO

• “Art. 47.- El asegurador tendrá acción contra el afianzado para el reembolso de loque haya pagado por él, con intereses y gastos, aún cuando dicho pago haya sidoignorado o rechazado por éste. Para este efecto la póliza en la que conste haberseefectuado el pago o el recibo de indemnización, constituirá título ejecutivo.

• Las contragarantías entregadas por el afianzado a la empresa de seguros podrán serejecutadas hasta por el monto demandado o adeudado, por los pagos parciales ocargos provenientes de las pólizas y de sus renovaciones.

• El asegurado antes de proceder al pago de los valores correspondientes a laliquidación final del contrato, exigirá al contratista la presentación de un certificadode no constar, como deudor moroso, en la Central de Deudores de la Súper.

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las fianzas

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