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LA  LEGISLACIÓN  DE  EMERGENCIA  COMO  RESPUESTA  FRENTE  A  LA  CRIMINALIDAD  ORGANIZADA  Y  LA  INSEGURIDAD  CIUDADANA.  RAZONES  EN  CONTRA  DE  UNA  RUPTURA  DE  LAS  «REGLAS  DE  

JUEGO»  EN  UN  ESTADO  DE  DERECHO      

Walter  Palomino  Ramírez∗  

 

I. PREVIO  

En   agosto   del   presente   año   se   promulgaron   las   Leyes   n°   30076   y   30077   que,   a   pesar   de   tener  distintos   fundamentos1,   reflejan   en   conjunto   una   clara   apuesta   por   una   mayor   represión   o  endurecimiento   del   sistema   penal   como   respuesta   frente   al   fenómeno   criminal.   A   su   vez,   la  severidad  que  se  ha  buscado   imponer  a   través  de  dichas   leyes,   también  nos  permite  apreciar  el  altísimo  grado  de  confianza  que  el  legislador  deposita  en  la  pena  así  como  su  falta  de  interés  por    la   realización   de   políticas   que   se   fundamenten   en   ideas   distintas   a   la   sola   inocuización   de  delincuentes  peligrosos2.  

A  partir  de  dicha  observación,  da  la  impresión  de  cierta  exasperación  por  parte  del  legislador  penal  al  momento  de  escoger   la  estrategia  que  se  estima  adecuada  para  hacer  frente  a   la  comisión  de  ilícitos   graves,   lo   que,   ciertamente,   es   una   nota   distintiva   de   las   últimas   modificaciones  legislativas3.   Sin   embargo,   ello   no   ocurre   únicamente   en   nuestro   país,   por   el   contrario,   es   una  

                                                                                                                         ∗   Maestrista   en   Derecho   penal   por   la   Pontificia   Universidad   Católica   del   Perú.     Egresado   del   Programa  peruano  de  capacitación  para  la  implementación  de  la  reforma  procesal  penal.  Organizado  por  el  Centro  de  Justicia  de  las  Américas  (CEJA)  /  Agencia  de  Desarrollo  Internacional  de  Canadá  (CIDA)/  Instituto  de  Ciencia  Procesal   Penal   (INCIPP)   /   Corte   Suprema   de   Justicia   de   la   República   del   Perú.   Miembro   del   Instituto   de  Ciencia  Procesal  Penal.  1  La  Ley  n°  30076  tendría  por  fin,  de  acuerdo  a  su  título,  “combatir”  la  inseguridad  ciudadana;  mientras  que,  la   Ley   n°   30077   buscaría   la   represión   de   la   criminalidad   organizada   a   través   de   la   fijación   de   reglas   y  procedimientos   para   la   investigación,   juzgamiento   y   sanción   de   los   delitos   cometidos   bajo   tal   modus  operandi.  2   No   obstante,   han   de   salvarse   determinados   cambios   ciertamente   necesarios.     Así,   a  modo   de   ejemplo,  como   apunta   Oré   Sosa,   antes   de   la   entrada   en   vigor   de   la   Ley   n°   30076,   “(…)   carecíamos   de   un  “procedimiento”   de   determinación   judicial   de   la   pena,   toda   vez   que   no   se   contaba   con   normas   que  regulasen   los   pasos   a   seguir   para   la   determinación   de   la   pena   concreta.   En   efecto,   las   previsiones   de   los  artículos   45   y   46   del   Código   Penal   −antes   de   la   última   modificación−,   si   bien   establecían   importantes  criterios  para  la  determinación  y  fundamentación  de  la  pena,  no  contenían  reglas  sobre  el  momento  y  modo  de   aplicación   de   las   agravantes   cualificadas   o   de   las   atenuantes   privilegiadas.   Peor   aún,   tampoco   se  pronunciaba   sobre   el   camino   a   seguir   ante   la   concurrencia   de   circunstancias   agravantes,   atenuantes   o  ambas  a  la  vez”.  Ver:  ORÉ  SOSA,  “Determinación  judicial  de  la  pena,  reincidencia  y  habitualidad.  Apropósito  de  las  modificaciones  operadas  por  la  Ley  30076”.    3   Debe   destacarse   que   las   Propuestas   de   Ley   elaboradas   recientemente   siguen   tal   dirección   hacia   la  agravación  de   las   sanciones,   relajamiento  de  garantías  al   interior  del  proceso,  prohibición  de   la  concesión  del   indulto  y  de   la  conmutación  de   la  pena.  No  obstante  que,  esta  vez,  ya  no  en  el  plano  de   la   seguridad  ciudadana  o  de   la   criminalidad  organizada,   sino  en  el  de   los  delitos   contra   la  Administración  Pública.  Ver:  

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práctica   común   que   frente   al   terrorismo,   la   delincuencia   organizada   y,   en   general,   ante   toda  comisión  de  un  delito  grave,  se  recurra  a  medidas  de  “emergencia”4.  

Desde  cierto  sector  de  la  doctrina,  al  destinatario  de  aquellas  leyes  se  le  considera  un  “enemigo”,  esto  es,  un  individuo  que  no  ofrece  garantía  cognitiva  de  un  comportamiento  fiel  al  Derecho,  por  lo   que,   frente   a   él,   la   única   reacción   posible   es   la   inocuización5.   En   esa   línea,   el   empleo   de   la  legislación   de   “emergencia”   cobra   vigor   por   su   pretendida   eficacia   para   paliar   la   peligrosidad  generada  por  dicho    sujeto  y  así  sobrellevar  la  situación  de  excepcional  conflicto6.  

No   obstante,   como   apunta   MAQUEDA   ABREU,   la   investigación   criminológica   hace   mucho   ha  demostrado   que   el   endurecimiento   del   sistema   penal   no   reduce   las   tasas   de   criminalidad   ni  garantiza  de  una  mejor  manera  la  seguridad  de  las  personas7.  Es  más,  la  apresurada  adopción  de  dichas  políticas  de  seguridad  genera  elevadísimos  costes  para  el  sistema  de  garantías  de  nuestro  

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   Proyecto   Ley   n°.   2529/2013-­‐   CR/Proyecto   Ley   n°.   02626/2013-­‐CR/   Proyecto   Ley   n°.   2530/2013-­‐CR,   entre  otros.    4   Esto,   en   otras   palabras,   hace   referencia   a   un   Derecho   penal   de   índole   particular,   que   se   diferencia   del  Derecho   penal   de   ciudadanos:   “El   Derecho   penal   del   enemigo”.   Al   respecto   ver:   FARALDO   CABANA,   “Un  derecho  penal  de  enemigos  para  los  integrantes  de  organizaciones  criminales.  La  Ley  Orgánica  7/2003,  de  30  de  junio,  de  medidas  de  reforma  para  el  cumplimiento  íntegro  y  efectivo  de  las  penas”,  pp.  299  –  340.  5  Así,   JAKOBS,   “¿Derecho  penal  del  enemigo?  Un  estudio  acerca  de   los  presupuestos  de   la   juridicidad”,  p.  110.  Por  su  parte,  Silva  Sánchez,  en  clave  informativa,  comenta  que    “(…)  el  “retorno”  de  la  inocuización  se  halla  en  perfecta  sintonía  con  la  evolución  ideológica  general  de  la  Política  criminal;  y  no  solo  de  la  Política  criminal   norteamericana.   En  dicha  evolución   cabe   advertir   varios       elementos  determinantes.  Así,   a  mero  título  de  ejemplo,  por  un  lado,  el  creciente  desencanto,  fundado  o  no,  en  torno  a   las  posibilidades  de  una  intervención  resocializadora  del  Estado  sobre  el  delincuente.  Y,  por  otro  lado,  la  elevadísima  sensibilidad  al  riesgo  y  la  obsesión  por  la  seguridad  que  muestran  amplios  grupos  sociales.  Así,  parece  estar  sentada  la  base  ideológica   de   los   planteamientos   inocuizadores.”.   Ver:   SILVA   SÁNCHEZ,   “El   retorno   de   la   inocuización.   El  caso  de  las  reacciones  jurídico-­‐penales  frente  a  los  delincuentes  sexuales  violentos”,  p.  701.      6  Jakobs  afirma  que  el  “Derecho  penal  del  enemigo”  sigue  siendo  derecho,  ya  que  vincula  a  los  ciudadanos  y,  con  mayor  precisión,  al  Estado  en  la  lucha  contra  tales  riesgos.  Agrega,  que  el  derecho  penal  del  enemigo  no  es   una   regulación   para   la   aniquilación   ilimitada,   sino   que,   “en   un   Estado   de   derecho   administrado   con  inteligencia,  una  ultima  ratio  que  es  aplicada  conscientemente  en  cuanto  excepción,  como  algo  que  no  es  idóneo  para  su  uso  permanente”.  Ver:  JAKOBS,  Günther.  “¿Derecho  penal  del  enemigo?  Un  estudio  acerca  de  los  presupuestos  de  la  juridicidad”,  p.  111.    7  MAQUEDA  ABREU,  citada  por  FARALDO  CABANA,  “Un  derecho  penal  de  enemigos  para  los  integrantes  de  organizaciones   criminales.   La   Ley   Orgánica   7/2003,   de   30   de   junio,   de   medidas   de   reforma   para   el  cumplimiento  íntegro  y  efectivo  de  las  penas”,  p.  315.  Es  más,  en  nuestra  Exposición  de  Motivos  del  Código  Penal  de  1991,  ya  se  había  advertido  la  falta  de  relación  entre  el  aumento  de  penas  y  la  disminución  de  la  criminalidad.   Así,   en   alusión   a   los   institutos   penales   de   reincidencia   y   habitualidad,   se   indicó   que   “La  experiencia   ha   demostrado   que   la   drasticidad   de   las   penas   impuestas   en   nombre   de   la   reincidencia   y  habitualidad  no  han  servido  para  atemorizar,  de  conformidad  con  criterios  de  prevención  general,   todo   lo  cual  ha   llevado  a   la  Comisión  Revisora  a  no   incluir   en  el  documento  proyectado  este   rezago  de   los   viejos  tiempos   del   derecho   de   castigar   y   que   el   positivismo   peligrosista   auspició   con   el   fin   de   recomendar   la  aplicación  de  medidas  eliminatorias  y  segregacionistas”.  

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Estado  de  Derecho,  así  como  el  peligro  de  caer  en  un  estado  de  “perenne  emergencia”,  que  puede  acabar  por  convertirse  en  el  modelo  de  la  legislación  “normal”8.    

Desafortunadamente,  nuestro  legislador  ha  tomado  una  posición  a  favor  de  dicha  opción,  que  se  aprecia  también  en   las  normas  materia  de  comentario,  no  solo  a  partir  de  algunas  cuestionables  modificaciones   realizadas   a   la   Parte   Especial   del   Código   Penal9;   pues   la   real   magnitud   de   los  cambios  efectuados,  según  creemos,  se  nota  en  delitos10  o  instituciones  destinados,  de  uno  u  otro  modo,  a  hacer  frente  a  la  comisión  de  ilícitos  a  través  de  una  organización  delictiva,  las  cuales  se  hallan  tanto  en  el  Código  Penal  como  en  el  Código  Procesal  Penal  de  2004.  

Así,  por  ejemplo,  en  el  robo  con  agravantes  (art.  189  CP)  ya  no  se  requiere,  para  la  imposición  de  una   pena   de   duración   intemporal,   que   el   agente   actúe   en   calidad   de   integrante   de   una  organización  de  tales  características  y  que,  a  consecuencia  de  esto,  se  produzca  lesiones  graves  o  la   muerte   de   la   víctima.   Basta   con   que   tal   sujeto   actúe   en   calidad   de   integrante   de   una  organización   criminal,   suponiéndose   de   ese   modo   —de   cara   a   la   fundamentación   de   la  mencionada   agravante—   que   la   sola   pertenencia   a   la   organización   es   tan   grave   como   la  producción  de  lesiones  graves  o,  incluso,  la  muerte  de  la  víctima11.            

En   esa   línea,   otro   ejemplo   de   la   cuestionable   posición   asumida   por   el   legislador   penal,   es   la  inclusión   del   delito   de   grave   perturbación   a   la   tranquilidad   pública   (art.   315-­‐A   CP)12,   pues   la  

                                                                                                                         8  En  esa   línea:  FARALDO  CABANA,  “Un  derecho  penal  de  enemigos  para   los   integrantes  de  organizaciones  criminales.  La  Ley  Orgánica  7/2003,  de  30  de  junio,  de  medidas  de  reforma  para  el  cumplimiento  íntegro  y  efectivo  de  las  penas”,  p.  315.  9   Por   ejemplo,   la   innecesaria   elevación   del   extremo   mínimo   de   la   pena   conminada   para   el   delito   de  receptación  o  el  injustificado  incremento  de  la  pena  máxima  para  el  delito  de  usurpación  y,  aunado  a  ello,  el  que  ahora  la  violencia  requerida  para  la  comisión  de  dicho  ilícito  pueda  ser  tanto  sobre  las  personas  como  sobre  las  cosas.  10  Como  ocurre  con  el  novísimo  315-­‐A  CP  que  adelanta  la  barrera  de  protección  para  ciertos  bienes  jurídicos,  pero  no  determina  adecuadamente  el  supuesto  de  hecho.  11  Lo  último,  es  más  discutible  aun  si   se  advierte  que,  vía   la  Ley  n°  30077,  se  ha   regulado  una  concepción  amplia   de   lo   que   se   ha   de   entender   por   organización   criminal:   “(…)   cualquier   agrupación   de   tres   o  más  personar  que  se  reparten  diversas  tareas  o  funciones,  cualquiera  sea  su  estructura  y  ámbito  de  acción,  que,  con  carácter  estable  o  tiempo   indefinido,  se  crea,  existe  o   funciona  (…)  con   la   finalidad  de  cometer  uno  o  más   delitos   graves   (…)”.   En   donde,   la   intervención   de   sus   integrantes,   personas   vinculadas   a   ella   o   que  actúan  por  encargo  de  la  misma  puede  ser  temporal  e,  incluso,  ocasional  o  aislada.  Ver  el  art.  2  de  la  Ley  n°  30077.  12  “Artículo  315-­‐A.  Delito  de  grave  perturbación  de  la  tranquilidad  pública  El  que  perturbe  gravemente  la  paz  pública  usando  cualquier  medio  razonable  capaz  de  producir  alarma,  será  sancionado  con  pena  privativa  de  libertad  no  menor  de  tres  ni  mayor  de  seis  años.    Se  considera  perturbación  grave  a  todo  acto  por  el  cual  se  difunda  o  ponga  en  conocimiento  de  la  autoridad  pública,  medios   de   comunicación   social   o   de   cualquier   otro   por   el   cual   pueda   difundirse  masivamente   la  noticia,   la   inminente   realización   de   un   hecho   o   situación   falsa   o   inexistente,   relacionado   con   un   daño   o  potencial  daño  a  la  vida  e  integridad  de  las  personas  o  de  bienes  públicos  o  privados.  Si   el   agente   actúa   en   calidad   de   integrante   de   una   organización   criminal   que,   para   lograr   sus   fines,  cualesquiera   que   sean,   utiliza   como   medio   la   amenaza   de   la   comisión   del   delito   de   terrorismo,   será  sancionado”.  

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redacción  de  dicha  disposición  se  encuentra  en  tensión  con  el  principio  de  legalidad  penal13,  toda  vez   que,   la   sanción   de   aquel   que   perturbe   el   citado   bien   jurídico   a   través   de   cualquier   medio,  refleja   un   supuesto   de   hecho   sumamente   indeterminado14.   Se   obvia   que   el   simple   recurso   a  tranquilidad   pública   no   debe   justificar   sin   más   la   proscripción   de   cualquier   tipo   de  comportamiento,  más   aun   si   el   Derecho   penal   solo   ha   de   atender   a   aquellos   que   se  muestran  especialmente   perturbadores,   debiéndose   exigir   en   todo  momento   el   respeto   de   los   principios  mínimos   que   legitiman   la   intervención   penal,   como   es   el   que   se   tenga   detallada   claramente   la  conducta  prohibida.  

Pese   a   que   son   muchas   las   modificaciones   realizadas   a   la   Parte   Especial   que   merecen   ser  comentadas,   en   el   presente   trabajo   no   nos   detendremos   en   ellas,   pues   consideramos   que   es   a  través  del  análisis  de  algunos  de   los  cambios  realizados  al  Código  Procesal  Penal  de  2004  que  se  podrá  cristalizar  con  mayor  contundencia  lo  desacertado  de  la  posición  asumida  por  el   legislador  penal.    

Buscaremos,  en  ese  sentido,  vía  el  estudio  de  institutos  procesales  como  la  prisión  provisional  y  la  confesión  sincera,  desarrollar  dicha  crítica,  pues  sostenemos  que  los  cambios  realizados  o  bien  son  cuestionables   por   establecer   presunciones   donde   no   las   debe   de   haber   (que   es   el   caso   de   la  prisión   preventiva),   o,   por   otro   lado,   por   seguir   una   inadecuada   estrategia   para   “combatir”   la  inseguridad   ciudadana,   al   prescindir   de   instrumentos   (como   la   confesión   sincera)   que   podrían  haber  sido  útiles  frente  al  fenómeno  criminal.  

Para  la  realización  del  presente  trabajo,  partiremos  por  brindar  algunos  alcances  sobre  el  concepto  de   criminalidad   organizada   y   seguridad   ciudadana,   lo   que   nos   servirá   para   destacar   como   la  aplicación  de  normas  drásticas  o  de  “emergencia”  (“Derecho  penal  del  enemigo”)  no  es   la  mejor  opción  de  cara  a  la  prevención  y  castigo  del  delito,  sino  que,  por  el  contrario,  únicamente  ofrecen  una  irreal  eficacia    así  como  un  escaso  servicio  a  los  postulados  de  un  Estado  social  y  democrático  de  Derecho.    

                                                                                                                           13   La   doctrina   y   nuestro   propio   Tribunal   Constitucional   han   afirmado     que   dicho   principio   impone,   entre  otros,   la   exigencia   de   la   lex   stricta,   que   ordena   un   cierto   grado   de   precisión   de   la   ley   penal;   así   como   la  garantía  dela  lex  certa,  que  comunica  al  legislador  la  necesidad  de  realizar  una  descripción  exhaustiva  de  las  prohibiciones   y   de   las   sanciones.   En   suma,   en     virtud   de   este   principio   se   exige   que   las   normas,   ante   la  violación  de  algún  deber  propio  del  ciudadano,  contengan  todos  los  presupuestos  que  condicionaran  tanto  la  pena  como  la  consecuencia  jurídica.  14   El   agregar   que   se   considera   “perturbación   grave”   a   todo   acto   por   el   cual   se   difunda   o   ponga   en  conocimiento  de  la  autoridad  pública,  medios  de  comunicación  social  o  de  cualquier  otro  por  el  cual  pueda  difundirse  masivamente   la  noticia,   la   inminente  realización  de  un  hecho  o  situación  falsa  o   inexistente,  no  consideramos  que  sea  suficiente  para  levantar  la  crítica  formulada;  por  el  contrario,  podría  indicarnos  que,  dado  lo  indeterminable  del  “medio”  típico,  no  nos  hallaremos  —en  todos  los  casos  que  podrían  subsumirse  en  dicha  disposición—  ante  un  injusto  cualificado  que  justifique  una  consecuencia  negativa  tan  importante  como  lo  es  la  pena  de  prisión14.  A  lo  que  debe  sumarse  que  la  tranquilidad  pública  ha  sido  preferentemente  invocada   por   Estados   totalitarios   y   dictatoriales   como   excusa   para   llevar   a   cabo   órdenes   represivos,  valiéndose  de  la  compleja  definición  de  tal  bien  así  como  de  sus  poco  visibles  límites.  Sobre  la  necesidad  de  un  injusto  cualificado  ver:  FRISCH,  “Delito  y  sistema  del  delito”,  p.  205.    

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II. DOS   CONCEPTOS   QUE   EL   LEGISLADOR   PENAL   NO   VINCULÓ:   LA   CRIMINALIDAD  ORGANIZADA  Y  LA  INSEGURIDAD  CIUDADANA  

Es   necesario   abordar,   de   cara   a   su   posterior   conceptualización   y   mejor   comprensión,   las  características  de  lo  que  ha  de  entenderse  por  criminalidad  organizada,  dado  que  se  trata  de  un  fenómeno  complejo  y  cambiante,  que  presenta  como  primer  escollo   la  falta  de  consenso  común  acerca  de  lo  que  es;  no  obstante  que,  el  fenómeno  en  sí,  goza  en  la  actualidad  de  un  apresurado  desarrollo  propiciado  por  diversos  factores  culturales,  económicos  y  políticos.    

Dicho   lo  anterior,  conviene  apuntar  que   la  visión  que  más   influencia  ha   tenido  en   la  concepción  mundial  sobre  lo  que  es  la  criminalidad  organizada  es  la  de  Estados  Unidos,  como  expresión  de  los  tráficos  ilícitos,  principalmente  el  de  las  drogas15.  Esta  se  impuso  en  la  Convención  de  las  Naciones  Unidas  contra  la  Delincuencia  Organizada  Transnacional  del  año  2000  que,  en  su  artículo  segundo,  definió   a   la   criminalidad   organizada   como   un   grupo   estructurado   de   tres   o  más   personas,   que  existe   durante   cierto   tiempo   y   actúa   concertadamente   con   el   propósito   de   cometer   uno   o  más  delitos   graves   con   miras   a   obtener,   directa   o   indirectamente,   un   beneficio   económico   u   otro  beneficio  de  orden  material16.  

Adicionalmente  a   las  mencionadas  características  (organización,   finalidad   lucrativa  y  comisión  de  delitos   graves),   debemos   precisar   que,   desde   distintos   sectores   de   la   doctrina,   al   mencionado  fenómeno  se  le  suma  el  ser  transnacional,  esto  es,  gozar  de  una  expansión  que  no  se  restringe  al  ámbito  interno  de  un  determinado  Estado,  sino  que  se  disemina  a  través  de  los  nuevos  mercados  que   ofrece   el  mundo   globalizado,   posibilitándosele   por   ese  medio   la   ilícita   comercialización,   en  diversos  países,  de  bienes  y  servicios  prohibidos17.            

El  comentado  fenómeno  criminal,  como  se  podrá  inferir,  representa  un  serio  riesgo  para  la  tutela  de  distintos  intereses  valiosos,  ya  que  comprende  un  conjunto  de  comportamientos  delictivos  que,  bajo  la  genérica  denominación  de  criminalidad  organizada,  tienen  en  común  la  comisión  de  delitos  

                                                                                                                         15   Así   ver:   ZÚÑIGA   RODRÍGUEZ,   “Criminalidad   organizada   y   Derecho   penal,   dos   conceptos   de   difícil  conjunción”,  p.  289.  16   En   esta   línea,   grosso  modo,   podrá   indicarse   que   la   criminalidad   organizada   comprende,   toda   actividad  delictiva  ejecutada  a  través  de  una  organización  con  estructura  (jerárquica  o  flexible),  dedicada  de  manera  continua   al   comercio  de  bienes   y   servicios   prohibidos   en   virtud  de  una  dinámica   funcional   permanente   y  orientada  al  abuso  o  a  la  búsqueda  de  posiciones  de  poder  político,  económico  o  tecnológico.  Ver:  PRADO  SALDARRIAGA,  Criminalidad  organizada,  p.  44.  Por  otro  lado,  en  el  ámbito  regional  europeo,  los  avances  en  la   lucha  contra  la  criminalidad  organizada  realizaron  principalmente  a  partir  del  Tratado  de  Ámsterdam  de    1997,  en  cuya  virtud  se  potenció  la  creación  de  un  espacio  común  de  seguridad,  justicia  y  libertad,  que  se  ha  apuntado   como   el   Tercer   Pilar.   Ver:   ZÚÑIGA   RODRÍGUEZ,   “Criminalidad   organizada   y   Derecho   penal,   dos  conceptos  de  difícil  conjunción”,  298.  17   ZÚÑIGA   RODRÍGUEZ,   Criminalidad   organizada   y   sistema   de   Derecho   penal.   Contribución   a   la  determinación   del   injusto   penal   de   organización   criminal,   p.   156.   Así   también,   TERRADILLOS   BASOCO,  “Delincuencia  organizada  y  globalización”,  p.50:  “La  economía  globalizada  constituye  el  marco  idóneo  para  el   desarrollo   de   la   criminalidad   organizada   (…).   No   solo   porque   las   modalidades   paradigmáticas   de  macrocriminalidad   —narcotráfico,   tráfico   de   armas   o   de   personas,   etc.   —   incluyen   el   elemento  «transnacionalidad»,  sino  también  porque  las  demás,  en  sus  modalidades  más  significativas,  alcanzan,  en  su  ejecución  o  en  sus  consecuencias,  esa  dimensión”.        

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sumamente  graves,  constituyéndose  —en  opinión  de  un  sector  de  la  doctrina—  como  una  nueva  criminalidad18.  

Por   ello,   no   debería   sorprender   que   los   modelos   de   política   propiamente   penal   contra   tal  fenómeno   criminal   se   debatan   constantemente   entre   la   adopción   de   un   “Derecho   penal   del  enemigo”  o  uno  garantista.  La  preferencia  por  esto  último,  sin  embargo,  no  debe  generar  la  idea  de  un  “Derecho  penal  débil”  contra  semejante  tipo  de  criminalidad,  sino  que,  como  indica  ZÚÑIGA  RODRÍGUEZ,  bajo  el  prisma  del  principio  de  proporcionalidad19,  los  casos  de  criminalidad  organizada  grave  merecen  una  respuesta  contundente  por  parte  del  Estado20.      

Lo  apuntado,  obviamente,  va  en  sintonía  con  la  búsqueda  y  desarrollo  de  una  adecuada  estrategia  que,  so  pretexto  de  “combatir”  a   cierto   tipo  de  criminales  especialmente  peligrosos,  no   termine  por   reducir   arbitrariamente   los   derechos   y   garantías   individuales   que   —se   supone—   se   busca  defender.  Así,  como  opina  FARALDO  CABANA,  frente  a  la  apuesta  por  una  política  de    endurecimiento  del   sistema   penal   como   solución   a   los   problemas   de   la   criminalidad   “(…)   se   ha   de   reaccionar  proponiendo   no   la   limitación   de   los   derechos   y   garantías   individuales   a   los   delitos   del   núcleo  “duro”,  lo  que  es  manifestación  de  una  política  criminal  de  signo  profundamente  regresivo,  sino  su  extensión  a  todo  el  Derecho  penal,  sin  excepciones.  Éste  es  el  desafío  al  que  debe  enfrentarse  la  Ciencia  del  Derecho  penal  en  los  próximos  años”21.    

En   ese   sentido,   en   aras   a   una   estrategia   eficaz,   pero   también   garantista,   frente   al   fenómeno  criminal  se  podría  echar  un  vistazo  a  algunos  aspectos  de  la  legislación  de  emergencia  que  puedan  considerarse  adecuados  para  tal  fin,  siempre  que  los  podamos  rodear  de  las  garantías  necesarias,  de  manera  que  no  se  produzcan  intervenciones  arbitrarias  en  los  derechos  fundamentales  de  las  

                                                                                                                         18  Lo  esencial,  entonces,  aun  cuando  los  ilícitos  consumados  por  la  organización  criminal  se  caractericen  por  su   alta   lesividad,     será   el   cómo   éstos   se   llevan  a   cabo,   pues   tal   tipo  de   criminalidad   se  muestra   como  un  método   que   emplea   una   gran   variedad   de   ilícitos   de   distinta   configuración.   Así,   por   ejemplo,   delitos-­‐medio/delitos-­‐fin,   delitos   determinados/delitos   indeterminados,   delitos   activos/delitos   de   omisión,   entre  muchos  más.  Ver:  ZÚÑIGA  RODRÍGUEZ,  Criminalidad  organizada  y  sistema  de  Derecho  penal.  Contribución  a  la  determinación  del  injusto  penal  de  organización  criminal,  p.  165.  19   En  definitiva,   debe   respetar   las   garantías  materiales   y  procesales  propias  de  un  Estado  democrático  de  Derecho,  dentro  de  la  que  destaca  el  principio  de  proporcionalidad,  entre  otros  bienes  constitucionales,  que  se   constituyen  en  el   fundamento  y   límite  del  poder  punitivo  del   Estado.  Ver,   entre  otras,   la   STC  n°  0012-­‐2006-­‐PI/TC.  Caso:  Colegio  de  Abogados  de  Lima  (FJ  14).  Es  más,  sobre  la  base  de  los  principios  de  exclusiva  protección  de  bienes   jurídico  y  de   lesividad,   se   sostiene  que  “la  prohibición  de  una  conducta  mediante   la  limitación   de   derechos   fundamentales   sólo   será   constitucionalmente   válida   si   ésta   tiene   como   fin   la  protección  de  bienes  jurídicos  de  relevancia  constitucional,  y  siempre  y  cuando  la  medida  prohibida  lesione  o   ponga   en   peligro   tal   bien   jurídico   justifican   que   este   bien   sea  merecedor   de   protección   por   parte   del  Estado”.   Ver:   STC   n°   00008-­‐2012-­‐PI/TC.   Caso:   10609   ciudadanos   (FJ     31).   Disponible   en   internet:  http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2013/00008-­‐2012-­‐AI.pdf  [última  visita:  16.09.13]  20  ZÚÑIGA  RODRÍGUEZ,  “Criminalidad  organizada  y  Derecho  penal,  dos  conceptos  de  difícil  conjunción”,  p.  311.  21  FARALDO  CABANA,  “Un  derecho  penal  de  enemigos  para  los  integrantes  de  organizaciones  criminales.  La  Ley  Orgánica  7/2003,  de  30  de  junio,  de  medidas  de  reforma  para  el  cumplimiento  íntegro  y  efectivo  de  las  penas”,  p.  315.  (resaltado  nuestro)  

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personas22.  Debe  advertirse  que  no  basta  con  la  promulgación  de  leyes  penales  rigurosas,  es  decir,  que  también  se  debe  poner  énfasis  en  que  la  efectividad  de  la  lucha  eficaz  contra  el  delito  no  pasa  por  “combatir”  a  los  delincuentes  con  penas  graves  o  elevadas,  sino  por  el  empleo  de  un  sistema  penal  justo,  eficiente  y  capaz  de  reaccionar  con  prontitud,  racionalidad  y  proporcionalidad  frente  al  delito.  

De  ese  modo,  de  acuerdo  a  un  reconocido  sector  de  la  doctrina,  se  podrá  atinar  a  señalar  que  “(….)  la   ley   penal   no   basta   para   hacer   frente   a   un   fenómeno   social   tan   complejo,   con   raigambres  profundas.   Subsidiariedad,   primacía   de   otras   políticas   de   prevención   no   penales   y  proporcionalidad,   intervención   penal   rigurosa   cuando   sea   necesario,   son   los   dos   pilares   de  cualquier  modelo   de   intervención   penal   contra   la   criminalidad   organizada   [y,   a   nuestro   criterio,  contra  cualquier  tipo  de  criminalidad]”23.  

Por   todo   ello,   no   consideramos   acertado   que   se   establezcan   medidas   que   supongan   el  relajamiento   de   principios   básicos   del   sistema   penal   al   establecerse   presunciones   donde   no   las  debe  de  haber   (como,  a  nuestro   criterio,   sucede  con   la  pertenencia  a  una  organización   criminal  para  calificar  el  peligro  de  fuga  en  la  imposición  de  la  prisión  provisional)  o,  en  otros  casos,  que  se  prescinda   de   instrumentos   (como   la   confesión   sincera)   que   podrían   haber   sido   útiles   frente   al  fenómeno   de   la   criminalidad   organizada  —sin   significar   una   intervención   ilegítima   en   derechos  fundamentales—  y  de  ese  modo  logren  “combatir”  la  inseguridad  ciudadana,  que  es  precisamente  la  finalidad  hacia  la  que  ha  apuntado  la  Ley  n°  30076.    

Somos   de   la   opinión   de   que   la   comisión   de   ilícitos   cualificadamente   graves   a   través   del  modus  operandi   de   la   criminalidad   organizada   —y,   por   tanto,   en   donde   el   hecho   de   delinquir   con   la  cobertura  de  tal  clase  de  organizaciones  comporta  una  mayor  eficacia  en  la  comisión  de  cada  acto  y  la  posibilidad  de  reiteración  en  el  futuro,  importando  un  mayor  grado  de  riesgo  para  los  bienes  jurídicos   que   la   delincuencia   común24—   no   dejaría   de   ser   una   de   las   razones   por   las   cuales   se  aprecie  una  alta  percepción  de  inseguridad  por  parte  de  los  ciudadanos.    

En   efecto,   la   percepción   es   uno   de   los   indicadores   para   realizar   el   análisis   sobre   la   inseguridad  ciudadana   en   una   determinada   sociedad,   lo   que   se   verá   reforzado   ante   la   ocurrencia   real   de  hechos  graves  (comisión  de  ilícitos),  que  es  una  de  las  principales  características  de  la  criminalidad  organizada,   y   cobrará   aun  mayor   importancia   ante   la   escasa   confianza   de   la   ciudadanía   en   las  instituciones   encargadas   de   la   seguridad   (pues,   evalúa   la   confianza   de   la   población   frente   a   la  posibilidad   de   que   esos   hechos   sean   prevenidos,   o   investigados   y   sancionados   en   caso   de   que  ocurran)25.  

                                                                                                                         22  Así   lo  propone:  ZÚÑIGA  RODRÍGUEZ,  “Criminalidad  organizada  y  Derecho  penal,  dos  conceptos  de  difícil  conjunción”,  p.  312.  23  ZÚÑIGA  RODRÍGUEZ,  “Criminalidad  organizada  y  Derecho  penal,  dos  conceptos  de  difícil  conjunción”,  p.  314.  24  LLOBET  ANGLÍ,  “Tenencia,  tráfico  y  depósito  de  armas  o  municiones,  organizaciones  y  grupos  criminales  y  delitos  de  terrorismo”,  p.  677.  25  COSTA/ROMERO,  Inseguridad  en  el  Perú  ¿Qué  hacer?,  p.  41.    

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Todos   aquellos   elementos,   es   decir,   la   percepción   de   inseguridad,   la   victimización   y   el   nivel   de  confianza  de  la  ciudadanía  en  las  instituciones  encargadas  de  la  seguridad,  son  los  indicadores  más  relevantes  para  realizar  un  análisis  sobre  los  niveles  de  inseguridad  ciudadana.  Por  eso  no  extraña  que,  en  nuestra  realidad,  una  vez  advertido  que  en  los  últimos  años  se  ha  elevado  la  comisión  de  eventos  delictivos  pertenecientes  a  la  criminalidad  tradicional26,  se  erija  a  la  inseguridad  ciudadana  como   uno   de   los   principales   problemas   de   nuestra   sociedad   y   que,   a   modo   de   mensaje   a   la  población,  el  Gobierno  declare  su  inmediata  solución  como  uno  de  sus  principales  objetivos27.    

En   esa   línea,   si   el   incremento   en   la   comisión   de   ilícitos   comunes   genera   tal   clima   de   alarma,  consideramos   pertinente   preguntarnos:   ¿se   traducirá   en   una  mayor   sensación   o   percepción   de  inseguridad  el  plus  de  desvalor  de  los  delitos  perpetrados  a  través  de  una  organización  criminal?  La  respuesta  debería  ser  afirmativa,  más  aun  si  tomamos  en  cuenta  que  el   legislador  penal,  para  realizar  el  conjunto  de  modificatorias  a  través  de   la  Ley  n°  30077,  parece  partir  precisamente  de  tal   premisa:   el   plus   de   desvalor   de   los   delitos   perpetrados   a   través   de   la   organización   criminal  respecto  a  los  delitos  cometidos  por  sujetos  de  manera  individual  o,  en  todo  caso,  no  organizada.  

Siendo   esto   así,   no   parece   recomendable   introducir   cambios   que,   por   pretender   una   mayor  severidad   en   el   castigo   (esto   es,   por   ejemplo,   una   imposición   de   pena   sin   reducción   por  bonificación  procesal  de  hasta  una  tercera  parte  por  debajo  del  mínimo  legal,  que  es  propio  de  la  confesión  sincera),  dejen  de   lado  una  adecuada  estrategia  contra  el  delito,  que  no  pase  solo  por  “combatir”  a  los  delincuentes  con  penas  graves  o  elevadas,  sino  por  el  empleo  de  un  sistema  penal  que   presente   las   características   anotadas.   En   el   cual,   si   bien   se   podría   adoptar   algunos  instrumentos  de  la  legislación  de  emergencia,  los  que  se  acojan  deberán  emplearse  solo  en  tanto  los   podamos   rodear   de   las   garantías   necesarias,   de   manera   que   no   produzcan   intervenciones  arbitrarias  en  los  derechos  fundamentales  de  las  personas.  

Lo   sostenido  va  de   la  mano  con  un   concepto   sobre   seguridad   ciudadana   como  acción   integrada  que  desarrolla  el  Estado  ajustado  a   lo  estrictamente  necesario  para  proteger  a   la  sociedad,  pues  de   lo   contrario   se  podría   incurrir   en  una   intervención  desproporcionada  en   las   libertades  de   los  

                                                                                                                         26  Puede  apuntarse,  a  modo  de  ejemplo,  que  en  el  caso  de  los  delitos  contra  el  patrimonio  (robos,  estafas,  fraudes,  entre  otros),  la  incidencia  pasó  de  60,  165  en  el  año  2010  a  70,  021  en  el  2011;  mientras  que,  con  relación  a    los  delitos  contra  la  libertad  sexual,  éstos  se  incrementaron  de  2,642  violaciones  en  el  2010  a  2,  951  en  el  año  2011.  Los  actos  pandillaje  juvenil  también  aumentaron,  pues  de  un  registro  de  341  delitos  en  el   año  2010   se   pasó   a   1,448   en   el   2011,   lo   que  muestra   un   incremento   aproximado  del   400%.  Ver:   Lima  Cómo  Vamos.  Evaluando  la  gestión  en  Lima  al  2011.  Segundo  informe  de  resultados  sobre  calidad  de  vida  -­‐  Encuesta   del   Instituto   de  Opinión   Pública   de   la   Pontificia   Universidad   Católica   del   Perú   de   noviembre   de  2012,   p.   7.   Disponible   en   internet:   http://www.limacomovamos.org/cm/wp-­‐content/uploads/2012/09/SegundoInformeEvaluandoLima2011.pdf  27   Plan   de   Seguridad   Ciudadana   2013   –   1018.   Disponible   en   internet:  http://www.mininter.gob.pe/pdfs/Plan.Nacional.Seguridad.Ciudadana.2013-­‐2018.pdf   (última   visita:  22.09.13).   Así   también   ver:   CONASEC,   Plan   Nacional   de   Seguridad   Ciudadana   y   Convivencia   Social   2012,  http://conasec.mininter.gob.pe/contenidos/userfiles/files/estadisticas/encuestas/PNSC_2012.pdf   ;  CONASEC,   Plan   Nacional   de   Seguridad   Ciudadana   2011,  http://www.peru.gob.pe/docs/PLANES/132/PLAN_132_Plan%20Operativo%20Nacional%20de%20Seguridad%20Ciudadana%202011_2010.pdf  [última  visita:  16.09.13]  

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ciudadanos.  Así,  la  búsqueda  de  los  citados  fines,  deberán  llevarse  a  cabo  en  correspondencia  con  los   postulados   del   Estado   constitucional   y   democrático   de   Derecho,   lo   que   en   opinión   de   la  Comisión   Andina   de   Juristas   ha   de   denominarse   como   seguridad   ciudadana   democrática28,  resaltándose  de  esa  manera  la  importancia  de  que  las  medidas  a  realizarse  garanticen  el  respeto,  promoción   y   tutela   de   los   derechos   humanos,   así   como   las   garantías   consagradas   en   la  Constitución29.  

Tal  premisa  ideológica  cobra  mayor  importancia  al  tomarse  en  cuenta  que  en  el  Plan  Nacional  de  Seguridad   Ciudadana   y   Convivencia   Social   2012,   así   como   en   el   Plan   Nacional   de   Seguridad  Ciudadana   2013   –   2018,   se   indica   que   “(…)   la   seguridad   ciudadana   está   relacionada   a   la  prevención   de   delitos   y   faltas   en   el   marco   de   una   delincuencia   individual   y   colectiva”30,  reconociéndose   así,   como   parte   de   la   política   de   seguridad   ciudadana,   una   necesaria   labor  político-­‐criminal  en  aras  a  la  obtención  de  sus  fines.  

Dicha   labor   de   política   criminal   no   podrá   desarrollarse,   entonces,   como   un   proyecto   de  consolidación   de   las   desigualdades   sociales   o   de   fomento   de   la   exclusión   social   de   ciertos  colectivos   ciudadanos31   ni   sobre   la   base   de   un   protagonismo   exagerado   de   los   intereses   de   las  (potenciales)   víctimas,   en   donde   cualquier   elemento   en   favor   del   delincuente   (garantías  procesales,  beneficios  penitenciarios,  entre  otros)  se  entienda  como  una  pérdida  para  ellas32.  Tal  camino  es   incorrecto,  pues  se   fundamenta  en  una  opción  en   la  que  prima   la  efectividad  a  corto  plazo   sobre   otros   intereses   valiosos,   ocasionando   efectos   devastadores   en   la   estructura   de  racionalidad  del  Derecho  penal33,  que  en  nada  coadyuva  a  la    adecuada    persecución  y  castigo  del  delito,  como  medio  para  el  mantenimiento  de  estándares  deseables  de  seguridad.  

En  virtud  de  todo  lo  afirmado,  no  es  acertado  ni  estratégico  que,  para  hacer  frente  a  la  inseguridad  ciudadana,   se   amplíen   las   restricciones   a   la   aplicación   de   la   confesión   sincera   haciéndola  inalcanzable  para  los  reincidentes  o  habituales,  pues  entendemos  que  la  inclinación  hacia  el  delito,  que  se  alega  como  una  característica  propia  de  tales  individuos,  podría  argüirse  con  mayor  fuerza  en  aquellos  que  forman  parte  de  una  organización  criminal;  esto  es,  que  será  muy  probable  que  entre  los  integrantes  de  una  organización  criminal  se  halle  sujetos  reincidentes  o  habituales.    

                                                                                                                         28  Comisión  Andina  de  Juristas,  Seguridad  ciudadana.  Cambios  necesarios,  Lima  (CAJ),  1999,  pp.  36  –  69.    29   En   este   sentido,   se   resalta   que  uno  de   los   elementos   centrales   de   la   seguridad   ciudadana  democrática  consiste   en   que   “(…)   la   protección   de   los   ciudadanos   debe   darse   dentro   de   un   marco   de   respeto   de   la  Constitución   y   las   leyes   por   parte   de   los   agentes   del   orden,   especialmente   de   sus   libertades   y   derechos  fundamentales.  En  tal  sentido,  la  seguridad  ciudadana  se  constituye  en  un  marco  central  para  el  desarrollo  de   los   derechos   humanos”.   Ver:   Comisión   Andina   de   Juristas   -­‐   Disertación   a   cargo   de   Enrique   Bernales  Ballesteros,  “Seguridad  ciudadana  y  gobernabilidad”,  p.  106.      30  Ver:  Plan  Nacional  de  Seguridad  Ciudadana  y  Convivencia  Social  2012,  p.  5  y  Plan  de  Seguridad  Ciudadana  2013  –  2018,  p.  7.  (resaltado  nuestro)  31  A  criterio  de  Díez  Ripollés,  esto  es  lo  que  se  viene  realizando  como  consecuencia  de  una  opción  que  prima  la  eficacia  y  efectividad  de  la  intervención  penal  sobre  cualquier  otra  consideración.  Ver:  DÍEZ  RIPOLLÉS,  “De  la  sociedad  del  riesgo  a  la  seguridad  ciudadana:  un  debate  desenfocado”,  p.  01:  28.  32  DÍEZ  RIPOLLÉS,  José  Luis.  “El  nuevo  modelo  penal  de  la  seguridad  ciudadana”,  p.  03:9.  33  DÍEZ  RIPOLLÉS,  José.  “De  la  sociedad  del  riesgo  a  la  seguridad  ciudadana:  un  debate  desenfocado”,  p.  01:  30.    

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Siendo  ello  así,  se  debe  tomar  en  cuenta  que  en  tales  casos,  será  sumamente  importante  contar  con   la   sincera   y   espontanea   admisión   de   cargos   que  —sin   enmarcarnos   dentro   de   lo   que   es   la  colaboración   eficaz—   consiga,   aunque   de   modo   indirecto,   acercarnos   a   los   integrantes   de   un  grupo  criminal,  vía  la  consecución  de  información  de  calidad,  debidamente  corroborada  con  otros  elementos.   No   olvidemos   que,   como   hemos   apuntado,   apostar   por   una   posición   garantista   no  implica  la  resignación  a  un  “Derecho  penal  débil”  contra  la  criminalidad,  sino  que,  bajo  el  prisma  del  principio  de  proporcionalidad,  se  ofrezca  una  respuesta  racional  y  contundente  por  parte  del  Estado.  

Señalado  aquello,  debemos  manifestar  que  tampoco  estamos  de  acuerdo  con  el  establecimiento  de   medidas   que   supongan   el   relajamiento   de   principios   básicos   del   Derecho   procesal   penal   al  imponerse   presunciones   donde   no   las   debe   de   haber.   Ese   es   el   caso,   para   nosotros,   de   la  pertenencia  a  una  organización  criminal  para  calificar  el  peligro  de  fuga  de  cara  a  la  imposición  de  la  prisión  provisional.  

Advertimos  con  ello,  siguiendo  a  BERNARDO  FEIJOÓ,  que  el  modelo  del  derecho  penal  del  enemigo  no  afronta  de  manera  adecuada  el  tratamiento  de  la  represión  de  la  criminalidad,  pues  presenta  como   su   principal   problema   la   justificación   de   estrategias   estandarizadas   y   generales   de  inocuización  contra  “tipos  de  delincuente”,  lo  cual  —  como  sostiene  el  citado  autor—  es  contrario  al   Estado   democrático   de   derecho   e,   incluso,   podríamos   agregar,   supondría   el   recurso   a   un  método   estadístico   que   apuntaría   a   la   emisión   de   pronósticos   de   peligrosidad   sobre   grupos   o  clases  de  sujetos  sin  necesidad  de  entrar  en  estudios  del  individuo  en  concreto,  convirtiéndose  un  indicio  de  peligrosidad  en  una  presunción  iuris  et  de  iure  de  peligrosidad  criminal34.  

La  crítica,  sin  embargo,  no  se  reduce  a  lo  expuesto,  pues  una  presunción  de  peligrosidad  criminal  no  guardaría  sintonía  con   lo  que  —en  estricto—  se  busca  a   través  de   la   imposición  de   la  prisión  provisional,  que  de  ningún  modo  debería  ser  entendida  como  un  adelantamiento  de   la  pena,  así  como   tampoco   cabría   esperarse   de   ella   control   alguno   del   peligro   de   reiteración   delictiva   o   de  preservación   del   orden   público,   sino   únicamente   el   asegurar   que   no   se   impedirá   el   desarrollo  eficiente  de  las  investigaciones  y  que  no  se  eludirá  la  acción  de  la  justicia.    

 

III. LA   PRISIÓN   PREVENTIVA   COMO   “ANTICIPO   DE   PENA”   Y   LA   EXCLUSIÓN   DE   LA  CONFESIÓN  SINCERA  PARA  REINCIDENTES  Y  HABITUALES  

De  acuerdo  a  GONZALO  DEL  RIO  LABARTHE,  la  concepción  de  un  cuerpo  normativo  que  regula  los  tipos  delictivos,   reglas   de   imputación   y   sanciones   penales   (Código   Penal),   y   la   formación  de  otro   que  establece   el   procedimiento   para   aplicar   aquellas   (Código   Procesal   Penal)   “constituyen  —con   la  Constitución—  la  base  de  un  sistema  penal  y  la  carta  de  presentación  de  un  Estado  de  Derecho,  en  

                                                                                                                         34  FEIJOÓ  SÁNCHEZ,  “El  derecho  penal  del  enemigo  y  el  Estado  democrático  de  derecho”.  

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tanto  regulan  las  fórmulas  y  las  reglas  de  aplicación  de  las  figuras  más  intensas  de  control  social  de  una  nación”35.    

Siendo  esto  así,   la  búsqueda  de  la   inocuización  del  delincuente  y  el  relajamiento  de  las  garantías  procesales   como  parte  de  una  estrategia  político-­‐criminal,   cristalizada  a   través  del  empleo  de   la  legislación   de   “emergencia”,   adoptada   por   su   pretendida   eficacia   para   paliar   la   peligrosidad  generada  por    ciertos  sujetos  y  así  sobrellevar  la  situación  de  excepcional  conflicto,  pese  a  que  no  son  idóneas  ni  necesarias  y,  por  el  contrario,  muchas  veces  ni  siquiera  “eficaces”,  no  podrán  ser  de  recibo  en  nuestro  ordenamiento  jurídico.      

No  le  falta  razón  a  ODONE  SANGUINÉ  cuando  sostiene  que,  aunque  las  leyes  de  emergencia  son  muy  heterogéneas  debido  a  su  naturaleza  de  mera  respuesta  contingente  caso  por  caso,  “presentan  un  rasgo   unitario   en   el   aspecto   de   degradación   de   los   derechos   fundamentales   y   por   el  endurecimiento  de   su   carácter   represivo”36.  Para  nosotros,  es   claro  que   las  últimas  acciones  del  Estado,   denotan   la   preferencia   por   una   política   de   endurecimiento   del   sistema   penal   como  solución  frente  al  fenómeno  criminal,  en  lugar  de  la  realización  de  políticas  de  cohesión  social,  que  se   fundamenten   en   ideas   distintas   a   la   sola   inocuización   de   los   delincuentes   peligrosos   como  mecanismo  de  represión37.    

Tampoco  nos  cabe  duda,  de  que  los  errores  de  la  Administración  de  Justicia  que  más  repudia  una  sociedad  son  la   impunidad  de  un  delincuente  y  el   ingreso  a  prisión  de  un  inocente38.  Es  por  esto  que,  el  conflicto  entre  el  deber  estatal  de  perseguir  eficazmente  el  delito  y  el  deber  de  asegurar  el  ámbito  de   libertad  del  ciudadano  constituye  el  pilar  sobre   la  base  del  cual   se  debe  constituir  un  sistema  penal  ya  que,  en  un  Estado  social  y  democrático  de  Derecho,  no  cabe  la  consolidación  de  las   desigualdades   sociales   o   el   fomento   de   la   exclusión   social   de   ciertos   colectivos   ciudadanos  como  modo  de  asegurar  la  eficacia  del  ius  puniendi  estatal.  

Es  en  aquel  marco  en  donde  resalta  precisamente   la   importancia  de   la  correcta  regulación  de   la  prisión  preventiva,   toda  vez  que  es  “el  patrón  más   importante  entre   las   instituciones  procesales  para  valorar  el  carácter  democrático  de  un  Estado,  porque  en  ella  se  refleja  más  que  en  ninguna  otra   institución,  más   incluso  que  en   la  propia  pena,   la   ideología  que  subyace  a  un  ordenamiento  jurídico  determinado”39,  su  regulación  tiene,  entonces,  la  tarea  de  resolver  el  conflicto  que  supone  el  respeto  de  los  derechos  a  la  libertad  personal  y  la  presunción  de  inocencia  del  imputado  de  cara  la  potestad  de  castigo  por  parte  del  Estado.  

                                                                                                                         35  DEL  RIO  LABARTHE,  “La  regulación  de  la  prisión  preventiva  en  el  nuevo  Código  Procesal  Penal  de  2004”,  p.  619.  36  SANGUINÉ,    Prisión  provisional  y  derechos  fundamentales,  p.  164.  37  Sobre  el  particular  puede  verse:  MADRID  VALERIO/PALOMINO  RAMÍREZ,  “Aproximación  crítica  sobre  las  recientes  acciones  frente  a  la  inseguridad  ciudadana”,  pp.  335  –  359  38  DEL  RIO  LABARTHE,  “La  regulación  de  la  prisión  preventiva  en  el  nuevo  Código  Procesal  Penal  de  2004”,  p.  620.  39  DEL  RIO  LABARTHE,  “La  regulación  de  la  prisión  preventiva  en  el  nuevo  Código  Procesal  Penal  de  2004”,  p.  620.  (cursivas  en  el  original)  

12    

En   esa   línea,   todo   apunta   a   que   lo   más   acertado   ha   de   ser   el   tratamiento   de   aquel   instituto  procesal  de  manera  acorde  con  su  naturaleza,  esto  es,  que   responda  a  exigencias  estrictamente  cautelares   y,   al   igual   que   cualquier   otra  medida  que   restrinja   derechos,   acate   las   exigencias   del  principio  de  proporcionalidad.  Más  aún  si  tomamos  en  cuenta  la  especial  importancia  del  derecho  subjetivo   a   la   presunción   de   inocencia   y,   con   ello,   la   prohibición     de   que   la   prisión   preventiva    pueda  ser  usada  como  un  castigo  o,  en  otras  palabras,  como  un  anticipo  de  pena40.  

No   podríamos   ser   partícipes   en   una   posición   que   considere   a   la   prisión   preventiva   como   un  instrumento   que   cumpla   fines   similares   a   la   pena   y   no   únicamente   la   persecución   de   fines  vinculados   al   aseguramiento   del   desarrollo,   así   como   del   resultado,   del   proceso   penal   en   clara  correspondencia   con   las   características  de   instrumentalidad  y  provisionalidad  para   la   imposición  de  una  privación  cautelar  de  la  libertad,  que  es  propio  de  la  prisión  preventiva41.        

Brevemente,  siguiendo  a  HASSEMER,  se  podrá  sostener  que  los  fines  de  la  prisión  preventiva  no  son  otros  que   los   ya   comentados,  pues   la   legitimación  de   la  prisión  preventiva   se  deriva  de  manera  exclusiva   de   tales   intereses   de   aseguramiento:  hacer   posible   un   procedimiento   en   presencia   del  imputado  con  oportunidad  de  averiguar  la  verdad  y  la  imposición  de  las  consecuencias  penales42.    

Ello,   justifica   los  fundamentos  de  la  detención  en  tanto  privación  cautelar  de  la   libertad,  pero  de  ningún   modo   un   tratamiento   de   ésta   como   pena   anticipada   o   medida   de   seguridad   oculta   o  encubierta  en  claro  detrimento  de  la  libertad  personal.  La  decisión  de  imponer  dicha  medida  debe  basarse  en  suficientes  —y  bien  fundamentados—  motivos  que  justifiquen  su  adopción,  pues  no  es  por   nada   que   la   doctrina   procesalista   la   ha   considerado   como   una   de   las   más   grandes  intromisiones  en  la  esfera  de  la  personalidad  del  ciudadano43.  

Solo  de  ese  modo  podría  salvarse  la  contradicción  material  consistente  en  privar  de  libertad  a  un  imputado  antes  de  que  se  le  condene44,  por  lo  que,  la  forma  cómo  se  regule  aquello  —siguiendo  a  ODONE  SANGUINÉ—  pondrá  de  manifiesto  ante  qué  tipo  de  Estrado  nos  encontramos,  de  ahí  que  la  legislación   sobre   la   prisión   preventiva   funcione   como   una   especie   de   barómetro   del   Estado   de  Derecho45.  

                                                                                                                         40  DEL  RIO  LABARTHE,  “La  regulación  de  la  prisión  preventiva  en  el  nuevo  Código  Procesal  Penal  de  2004”,  p.  622.  41   Así,   DEL   RIO   LABARTHE,   “La   regulación   de   la   prisión   preventiva   en   el   nuevo   Código   Procesal   Penal   de  2004”,  p.  622.  A  ello,  agrega  que:  “Si  se  admite  que  la  prisión  preventiva  pretende  fines  distintos  de  los  de  índole  procesal,  y  que  se  asienta  en  razones  de  Derecho  penal  sustantivo  u  otros  que  versen  sobre  el  fondo  del  hecho  investigado,  se  pervierte  su  finalidad  y  naturaleza.  Su  utilización  para  satisfacer  demandas  sociales  de  seguridad,  mitigar  la  alarma  social,  evitar  la  reiteración  delictiva,  anticipar  los  fines  de  la  pena,  o  impulsar  el   desarrollo   de   la   instrucción,   carece   de   justificación   en   un   Estado   democrático   de   Derecho.   Por   eso  cualquier  función  que  se  aleje  de  una  noción  estrictamente  procesal-­‐cautelar,  es  ilegítima”  (p.  623)                42  HASSEMER,  Críticas  al  Derecho  penal  de  hoy,  p.  110  43  Ver:  BARONA  VILAR,  Prisión  provisional  y  medidas  alternativas,  p.  19.  44  DEL  RIO  LABARTHE,  “La  regulación  de  la  prisión  preventiva  en  el  nuevo  Código  Procesal  Penal  de  2004”,  p.  622.  45  SANGUINÉ,  Prisión  provisional  y  derechos  fundamentales,  p.  159.  

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Por  todo  esto,  resulta  harto  dudoso  que  el  Código  Procesal  Penal  de  2004  señale  —dentro  de  los  principios   y   finalidades   de   las  medidas   de   coerción   procesal—  que   la   restricción   de   un   derecho  fundamental   solo   tendrá   lugar   cuando   fuere   indispensable,   en   la   medida   y   por   el   tiempo  estrictamente   necesario,   para   prevenir,   los   riesgos   de   fuga,   de   ocultamiento   de   bienes   o   de  insolvencia  sobrevenida,  así  como  para  impedir  la  obstaculización  de  la  averiguación  de  la  verdad  y  “evitar  el  peligro  de  reiteración  delictiva”46.        

Frente   a   esto  último,   debería   alegarse  que  el   peligro  de   “reiteración  delictiva”   es   un   criterio  de  prevención  especial  cimentado  sobre  el  concepto  de  peligrosidad,  esto  es,  un  juicio  de  prognosis  sobre   cuál   puede   ser   la   conducta   de   un   determinado   sujeto   en   un   futuro   inmediato,   lo   que  supondría   encauzar   a   la   prisión   provisional   hacia   los   fines   propios   de   la   pena   y   medida   de  seguridad,  que,  conforme  hemos  venido  señalando,  no  es  lo  más  acertado,  pues  en  tanto  medida  cautelar   son   fines   que   no   le   corresponden.   Asimismo,   con   relación   a   lo   que   tal   tratamiento  supondría,  un  destacado  sector  de  la  doctrina  procesal  comparada  señala  drásticamente  que:  

“No   es   legítimo   atribuir   a   la   prisión   provisional   la   finalidad   espuria   de  prevención   especial   dirigida   a   evitar   la   comisión   de   delitos   por   el   preso  preventivo,   porque   esta   concepción   se   asienta   en   una   presunción   de  culpabilidad.  La  asimilación  de  la  categoría  de  imputado  a   la  de  condenado  es  tanto   mayor   cuando   se   le   asocia   el   cumplimiento   de   funciones   que   son  específicas  de   la  pena.  Cuando   la  prisión  preventiva  se  adopta  con  base  en   la  atribución  de  una  peligrosidad  concreta  al  imputado,  o  bien  con  la  finalidad  de  evitar   la   reiteración   de   otros   actos   delictivos   similares   por   el  mismo   sujeto,   y  también  cuando  lo  que  se  busca  es  asegurar  ya  directamente  el  cumplimiento  de  la  pena  futura  (que  pudiera  imponerse),  no  hay  duda  de  que  la  valoración  de  dicha  peligrosidad  sólo  puede  encontrar  su  normal  fundamento  en  la  hipótesis  de  que  efectivamente  sea  culpable  del  delito  que  se  le  imputa”47              

Al  asignársele  tales  fines,  basándose  para  esto  en  el  peligro  de  reiteración  delictiva,    se  parte  —en  definitiva—  de  una  “presunción  de  culpabilidad”    y  se  implanta  la  prisión  preventiva  con  un  fin  de  prevención  especial,   lo  que   conlleva  a  una  ejecución  anticipada  de   la  pena,  que  va  en  dirección  opuesta  a  los  objetivos  estrictamente  cautelares  del  presente  instituto:   la  evitación  del  riesgo  de  fuga  y  de  obstaculización  de  la  averiguación  de  la  verdad  por  parte  del  imputado  para  asegurar  el  desarrollo  del  proceso  y  de  la  eventual  ejecución  de  la  pena.    

En   la   actualidad,   la   desnaturalización   de   la   prisión   preventiva   podría   ser   más   evidente,   pues   a  partir  de  la  emisión  de  la  Ley  n°  30076,  se  ha  considerado  que  la  sola  pertenencia  del  imputado  a  una  organización  criminal  o  su  reintegración  a   la  misma  deba  servir  como  un  criterio  a  tomar  en  cuenta  para  evaluar  el  peligro  de  fuga48.  Lo  cuestionable  de  tal  modificación  es  que,  a  diferencia  

                                                                                                                         46  Ver:  numeral  3  del  artículo  253  del  CPP  de  2004.  47  SANGUINÉ,  Prisión  provisional  y  derechos  fundamentales,  p.  228.  48  No  obstante,  consideramos  acertado  que  ya  no  se  la  considere  como  un  presupuesto  material,  que  es  el  tratamiento  que  se  le  dio  al   interior  del  art.  268  del  CPP  de  2004,  pues  no  es   indispensable  para  aplicar   la  

14    

de  su  predecesora,  ya  no  se  exige  que  la  mencionada  pertenencia  permita  advertir  que  el  sujeto  utilizará   los   medios   que   la   organización   criminal   le   brinda   para   facilitar   su   fuga   o   la   de   otros  imputados  o  para  obstaculizar  la  averiguación  de  la  verdad.  

En  otras  palabras,  ahora  se  presume  que  la  sola  pertenencia  a  la  organización  criminal  puede  ser  una  razón  válida  para  calificar  el  peligro  de  fuga,  dejándose  de  lado,  por  lo  menos  a  partir  del  texto  expreso  de  la  norma,  que  dicha  pertenencia  permita  advertir  que  el  sujeto  utilizará  los  medios  que  le  brinde   la  organización   criminal   para   llevar   a   cabo  alguno  de   los   fines   señalados  en  el   párrafo  anterior.    

Esto   último,   es   más   discutible   aun   si   se   advierte   que,   vía   la   Ley   n°   30077,   se   ha   regulado   una  concepción   amplia   de   lo   que   se   ha   de   entender   por   organización   criminal:   “(…)   cualquier  agrupación  de  tres  o  más  personar  que  se  reparten  diversas  tareas  o  funciones,  cualquiera  sea  su  estructura   y   ámbito   de   acción,   que,   con   carácter   estable   o   tiempo   indefinido,   se   crea,   existe   o  funciona  (…)  con  la  finalidad  de  cometer  uno  o  más  delitos  graves  (…)”.  En  donde,  la  intervención  de   sus   integrantes,  personas  vinculadas  a  ella  o  que  actúan  por  encargo  de   la  misma  puede   ser  temporal  e,  incluso,  ocasional  o  aislada49.    

Ante   ello,   nos   preguntamos:   ¿la   existencia   del   peligro   de   fuga   no   debe,   acaso,   apoyarse   en   un  análisis   concreto   del   caso   y   basarse   en   hechos   determinados?   ¿No   debería   requerirse   que   se  ponga  de  manifiesto  un  especial   riesgo  de   fuga  u  obstaculización  proveniente  de   los   elementos  materiales  o  personales  de  la  organización?    

Opinamos  que  para  la  imposición  de  la  prisión  preventiva  a  un  imputado  no  debe  admitirse  como  criterio  a  tomar  en  cuenta  la  sola  pertenencia  a  la  organización  —aun  cuando  pueda  señalarse  que  ello  no  es  más  que  un  “refuerzo”  de   los  otros  elementos  a  considerar  para  calificar  el  peligro  de  fuga—  pues  esto  implicaría  que  —en  algunos  casos—  se  pueda  justificar  dicha  imposición  en  base  a  una  estrategia  estandarizada  y  general  de   inocuización  contra  cierto  “tipos  de  delincuente”,   lo  cual  es  contrario  al  Estado  democrático  de  Derecho,  pues,  incluso,  podría  suponer  el  recurso  a  un  método   estadístico   que   apuntaría   a   la   emisión   de   pronósticos   de   peligrosidad   sobre   grupos   o  clases  de  sujetos  sin  necesidad  de  entrar  en  estudios  del  individuo  en  concreto,  convirtiéndose  un  indicio  de  peligrosidad  en  una  presunción  de  peligrosidad  criminal50.  

Sin  embargo,  como  se  podrá  inferir,  el  problema  es  aún  más  grave,  pues  se  termina  asignando  a  la  prisión   preventiva   fines   que   no   habrían   que   aceptarse   si   es   que   no   se   la   entiende   como   un  adelantamiento   de   pena,   sino   como   un   instrumento   para   asegurar   que   no   se   impedirá   el  desarrollo  eficiente  de  las  investigaciones  o  que  no  se  eludirá  la  acción  de  la  justicia.  Esto  termina  

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   prisión  preventiva  a  diferencia  del  fumus  boni  iuris  y  el  periculum  in  mora,  que  sí  lo  son  y  precisamente  por  dicha  razón  se   les  califica  como  presupuestos.  Estamos  en  desacuerdo,  sin  embargo,  en  que  ya  no  se  exija  que   la   mencionada   pertenencia   permita   advertir   que   el   sujeto   utilizará   los   medios   que   la   organización  criminal   le   brinda   para   facilitar   su   fuga   o   la   de   otros   imputados   o   para   obstaculizar   la   averiguación   de   la  verdad.  49  Ver  el  art.  2  de  la  Ley  n°  30077.    50  FEIJOÓ  SÁNCHEZ,  “El  derecho  penal  del  enemigo  y  el  Estado  democrático  de  derecho”.  

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dándonos   la   idea  de  que   la   excesiva  preocupación  por   la   “eficacia”   frente  al   fenómeno   criminal  hace   que   el   legislador   crea   —de   manera   errada—   que   las   garantías   procesales,   así   como   los  principios  del  debido  proceso,   son  contraproducentes  para   los   fines  que  pretende  conseguir,   los  cuales  no  parecen  ser  otros  que  dar  la  imagen  de  que  la  prisión  preventiva  es  instrumento  “eficaz”  para  la  represión  del  delito  y,  conseguir  a  partir  de  ello,  aquietar  a  la  opinión  pública51.      

Nosotros   nos   apartamos   de   dicha   postura,   pues   entendemos   que   lo  más   acertado   ha   de   ser   el  tratamiento   de   aquel   instituto   procesal   de   manera   acorde   con   su   naturaleza,   es   decir,   que  responda  a  exigencias  estrictamente  cautelares.  Es  más,  siguiendo  a  ODONE  SANGUINÉ,  sostenemos  que   “(…)   la   prisión   preventiva   en   ningún   caso   puede   perseguir   objetivos   del   derecho   penal  material,  propios  de  la  pena.  La  persecución  de  fines  de  prevención  general  o  especial  presupone  la   firmeza   del   presupuesto   de   ese   derecho   penal   material:   la   culpabilidad   del   afectado.   La  evitación  de  un  peligro  de  reiteración,  la  intimidación  general,  la  ejemplaridad,  el  restablecimiento  del   Orden   jurídico   violado,   o   la   integración   normativa   de   la   generalidad,   o   de   la   confianza   y   la  seguridad   ciudadana,   o   los   esfuerzos   de   resocialización   sólo   pueden   ser   ejecutados   sobre   una  persona  con  respecto  a   la  cual  el  derecho  penal   se  ha  asegurado  de  su  culpabilidad  en   la   forma  prevista  por  el  ordenamiento.  Por  ello,  son  fines  que  solo  pueden  perseguirse  con  la  pena,  no  con  la  prisión  provisional”52.                

Ahora  bien,  en  aras  a  una  estrategia  eficaz,  pero  a  su  vez  garantista,  frente  al  fenómeno  criminal,  debemos   indicar   que   emplear   algunos   aspectos   de   la   legislación   de   emergencia   no   será  desacertado   si   es  que  a   los   instrumentos  que   se  acojan   se   les   rodee  de   las   garantías  necesarias  para   que   no   se   produzcan   intervenciones   arbitrarias   en   los   derechos   fundamentales   de   las  personas,    poniendo  énfasis  de  ese  modo  en  que  la  efectividad  de  la  lucha  eficaz  contra  el  delito  se  obtiene   a   través   del   empleo   de   un   sistema   penal   justo,   eficiente   y   capaz   de   reaccionar   con  prontitud,  racionalidad  y  proporcionalidad  frente  al  delito.  

Dicho  aquello,  discrepamos  de  que  se  prescinda  de  instrumentos  que,  como  la  confesión  sincera,  podrían   haber   sido   útiles   frente   al   fenómeno   de   la   criminalidad   organizada   y,   a   su   vez,   para  enfrentar  la  inseguridad  ciudadana,  que  es  precisamente  la  finalidad  hacia  la  que  ha  apuntado  la  Ley  n°  30076,  sobre  todo  cuando  la  línea  seguida  por  el   legislador  para  la  consecución  del  citado  fin  ha  pasado  por   la  apuesta  hacia   la  adopción  de  medidas  que   implican   la  desnaturalización  de  instituciones   como   la   prisión   preventiva,   cuando   hubiese   sido   más   adecuado   reaccionar   de  manera  estratégica   frente  al   fenómeno  criminal  y  no  a   través  de  un  endurecimiento  del   sistema  que  a  fin  de  cuentas  produce  elevadísimos  costes  para  el  sistema  de  garantías  de  nuestro  Estado  de  Derecho.  

                                                                                                                         51  Al  respecto,  Sanguiné  señala  que  “La  función  de  prevención  de  la  prisión  provisional  hacia  la  satisfacción  de  sentimientos  colectivos  y  la  prevención  de  delitos  futuros  ha  sido  el  resultado  de  la  crisis  de  la  seguridad  ciudadana   surgida   como   consecuencia   del   aumento   de   la   criminalidad   callejera,   de   la   alarma   social  producida   y   del   temor   colectivo   que   generó   el   sentimiento   de   la   seguridad   ciudadana”.   Ver:   SANGUINÉ,  Prisión  provisional  y  derechos  fundamentales,  p.  237.  52  SANGUINÉ,  Prisión  provisional  y  derechos  fundamentales,  p.  246.  

16    

Si   lo   que   se   quiere   es   reducir   el   nivel   de   comisión   de   ilícitos   graves   propios   de   la   criminalidad  organizada,  fenómeno  que  incide  sobre  la  percepción  de  inseguridad,  lo  más  conveniente  hubiese  sido  adoptar  otro  tipo  de  estrategia  y  no  una  que  solo  incida  en  la  flexibilización  de  garantías  de  cara  a  la  inocuización  de  ciertos  grupos  de  sujetos  considerados  peligrosos.  Así,  a  nuestro  criterio,  dentro   de   los   instrumentos   que   se   debió   considerar,   se   halla   la   posibilidad   de   acceso   a   los  beneficios  de  la  confesión  sincera.  

En  efecto,  de  acuerdo  a  las  características  de  la  confesión  sincera,  esta  no  solo  se  define  porque  es  cierta  o  verosímil,  sino  también  porque  proporciona  la  motivación,  los  detalles  o  la  forma  en  que  se  realizó  el  delito  (tanto  antes,  durante  y  después  de  su  perpetración)53.    En  ese  sentido,  para  su  configuración  tendría  que  exigirse  el  relato  expreso  y  pormenorizado  de  cómo  se  desarrollaron  los  hechos  objeto  de   imputación,  así   como  —en  algunos  casos—   la   identificación  y  participación  de  otros  sujetos,  entre  otros  datos  útiles  para  la  reconstrucción  del  evento  delictivo54.  

Visto  aquello,  el  que  la  Ley  n°  30076  haya  limitado  el  acceso  a  los  beneficios  de  disminución  de  la  pena   para   casos   en   los   cuales   el   imputado   que   confiese   sea   reincidente   o   habitual   ha   sido   una  decisión   poco   coherente   con   la   idea   postulada   por   el   propio   legislador   penal   de   “combatir”   el  fenómeno  criminal    pues  se  prescinde  de  un  instrumento  que  incentiva  la  declaración,  que  si  bien  es  autoinculpatoria,  está  también  enlazada  a  un  conjunto  de  requisitos  externos  (sede  y  garantías)  e  internos  (voluntariedad  o  espontaneidad  y  veracidad55)56,  que  lo  hacen  legítimo  y  útil  dentro  del  marco  de  nuestro  Estado  de  Derecho.  

Opinamos   que   la   adquisición   de   información   de   calidad   hubiese   sido   fundamental   para   cumplir  con  lo  apuntado,  esto  es,  una  lucha  eficaz  contra  el  delito,  pues,  aunque  en  nuestra  legislación  se  regula  el  proceso  especial  por  colaboración  eficaz  para  casos  de  ilícitos  propios  de  la  criminalidad  organizada  (lavado  de  activos,  delitos  contra  la  humanidad,  entre  otros),  no  en  todos  los  casos  el  imputado   deseará   presentar   su   solicitud   para   ser   considerado   como   «colaborador»   ni   querrá  arremeter   contra   los  principales   integrantes  de   la  organización   criminal   o  dar   a   conocer   a  otros  miembros  de  aquella  ilícita  organización.  

Sería  adecuado,  para  tales  supuestos,  poder  seguir  contando  con  la  confesión  sincera  y,  con  ello,  tener   la   posibilidad   de   acceso   a   sus   beneficios,   que   sirven   de   incentivo   al   imputado.   Suena  contradictorio  que  su  acceso  se  restrinja  a   los  reincidentes  o  habituales  cuando  es  ante  aquellos  “sujetos  peligrosos”  que  convendría  conocer  al  detalle  cómo  hacen  para  realizar  actos  ilícitos,  sea  por   su   propia   cuenta   o   en   coautoría   con   otros   o,   incluso,   dentro   de   una   organización   criminal  (dada,  ahora,  la  concepción  extensiva  de  la  misma).  

La   afirmación   de   que   la   amenaza   de   imposición   de   una   pena   de   prisión   extensa   a   un   sujeto  impedirá   que   éste   delinca,   como   venimos   señalando,   desde   distintos   sectores   de   la   doctrina   se                                                                                                                            53  SÁNCHEZ  VELARDE,  El  nuevo  proceso  penal,  p.247.  54  TABOADA  PILCO,  Giammpol.  “La  confesión  en  el  nuevo  Código  Procesal  Penal”,  p.  13.  55  Los  mismos  que  serán  comprobados  a  través  de  otros  recaudos  de  la  causa.  56   Ver:   Acuerdo   Plenario   n°   5-­‐2008/CJ-­‐116   (FJ   19).   Disponible   en:  http://www.justiciaviva.org.pe/especiales/euj2010/17.pdf  [última  visita:  11.09.13].  

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considera  falaz  así  como  tampoco  garantiza  la  seguridad  de  las  personas.  No  se  impedirá,  además,  que,  cuando  se  hubiese  realizado  el  hecho  ilícito,  el  citado  sujeto  recupere  —en  un  tiempo  más  o  menos  lejano—  su  libertad,  de  modo  que  el  remedio  de  la  “inocuización”  solo  será  temporal.  

Considero   que   la   postura   asumida   por   el   legislador   penal   pone   mayor   peso   en   la   amenaza   de  sanción   o,   de   manera   más   general,   en   medidas   que   busquen   inocuizar   a   ciertos   sujetos  considerados  peligrosos,  tanto  por  su  pasado  criminal  (reincidencia  o  habitualidad)  como  —lo  que  ha   sido   desarrollado   principalmente   en   este   trabajo—   por   su   pertenencia   a   una   organización  delictiva;   con   lo   cual   se   desnaturaliza   ciertos   institutos   procesales   (prisión   preventiva)   y   se  prescinde  de  instrumentos  adecuados  para  hacer  frente  a  distintos  tipos  de  criminalidad.  

También   nos   llama   la   atención,   como   último   punto   a   tomar   en   cuenta,   que   la   Ley   n°   30076   al  modificar  el  artículo  160  del  Código  Procesal  Penal  de  2004,  ha  dejado  —literalmente—  sin  valor  probatorio  la  confesión  del  imputado  cuando  no  sea  sincera  ni  espontanea.  Con  anterioridad  a  tal  modificatoria,  dichos   requisitos  eran   tomados  en  cuenta  únicamente  para   la   configuración  de   la  confesión  sincera  y,  a  partir  de  ello,  para  el  acceso  a  la  reducción  prudencial  de  hasta  una  tercera  parte   por   debajo   del   mínimo   legal   (reducción   por   bonificación   procesal);   sin   embargo,   a  consecuencia   de   los   cambios   anotados,   deberán   tomarse   en   consideración   para   dotar   de   valor  probatorio  a  la  confesión  realizada  por  el  imputado,  lo  que  para  nosotros  es  desacertado  así  como  sumamente   cuestionable   desde   una   perspectiva   de   la   teoría   general   de   la   prueba   que   basa   la  admisibilidad  de  la  misma  en  su  pertinencia,  licitud  y  utilidad.      

 

IV. A  MODO  DE  CONCLUSIÓN    

a) El  legislador  ha  tomado  una  posición  a  favor  de  una  mayor  represión  o  endurecimiento  del  sistema   penal   como   respuesta   frente   al   fenómeno   criminal.   Para   nosotros,   la   real  magnitud  de  los  cambios  efectuados  con  las  Leyes  n°  30076  y  30077  se  nota  en  delitos  o  instituciones   destinados,   de   uno   u   otro  modo,   a   hacer   frente   a   la   comisión   de   ilícitos   a  través  de  una  organización  delictiva,  las  cuales  se  hallan  tanto  en  el  Código  Penal  como  en  el  Código  Procesal  Penal  de  2004.    

b) A  partir  del  análisis  de  algunos  de  los  cambios  realizados  al  Código  Procesal  Penal  de  2004  se  podría  cristalizar  con  mayor  contundencia  lo  desacertado  de  la  posición  asumida  por  el  legislador   penal.   Así,   se   han   establecido   medidas   que   producen   un   relajamiento   de  principios  básicos  del  derecho  procesal  penal   al   establecerse  presunciones  donde  no   las  debe   de   haber   (como,   a   nuestro   criterio,   sucede   con   la   pertenencia   a   una   organización  criminal  para   calificar  el   peligro  de   fuga  en   la   imposición  de   la  prisión  provisional)  o,   en  otros  casos,   se  ha  prescindido  de   instrumentos   (la   confesión  sincera)  que  podrían  haber  sido   útiles  —sin   ocasionar   una   intervención   ilegítima   en   los   derechos   fundamentales—  frente  al  fenómeno  criminal.    

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c) La   comisión   de   ilícitos   cualificadamente   graves   a   través   del   modus   operandi   de   la  criminalidad  organizada  no  se  encontrará  alejada  de  las  razones  por  las  cuales  se  aprecia  una  alta  percepción  de  inseguridad  por  parte  de  los  ciudadanos.  En  efecto,  la  percepción  es  uno  de   los   indicadores  para   realizar  el  análisis   sobre   la   inseguridad  ciudadana  en  una  determinada  sociedad,   lo  que  se  verá  reforzado  ante  la  ocurrencia  real  de  hechos  graves  (comisión   de   ilícitos),   que   es   una   de   las   principales   características   de   la   criminalidad  organizada,  y  cobrará  aun  mayor  importancia  ante  la  escasa  confianza  de  la  ciudadanía  en  las  instituciones  encargadas  de  la  seguridad  (evalúa  la  confianza  de  la  población  frente  a  la  posibilidad  de  que  esos  hechos  sean  prevenidos,  o  investigados  y  sancionados  en  caso  de  que  ocurran).    

d) No   es   recomendable   introducir   cambios   que,   por   pretender   una  mayor   severidad   en   el  castigo   (esto   es,   por   ejemplo,   una   imposición   de   pena   sin   reducción   por   bonificación  procesal   de   hasta   una   tercera   parte   por   debajo   del   mínimo   legal,   que   es   propio   de   la  confesión   sincera),   dejen  de   lado  una  adecuada  estrategia   contra  el   delito,   que  no  pase  solo  por  “combatir”  a  los  delincuentes  con  penas  graves  o  elevadas,  sino  por  el  empleo  de  un   sistema   penal   que   presente   las   características   de   ser     justo,   eficiente   y   capaz   de  reaccionar  con  prontitud,  racionalidad  y  proporcionalidad  frente  al  delito.    

e) Si  bien  se  podría  adoptar  algunos  instrumentos  de  la  legislación  de  emergencia,  los  que  se  acojan  deberán  emplearse  solo  en  tanto  los  podamos  rodear  de  las  garantías  necesarias,  de  manera  que  no  produzcan  intervenciones  arbitrarias  en  los  derechos  fundamentales  de  las  personas.    

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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