Alfonso Ruiz MiguelRafael Navarro-Valls

Laicismo yConstitucin

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FUNDACIN COLOQUIO JURDICO EUROPEO

MADRID

3

2Presidente

Ernesto Garzn Valds

Secretario

Antonio Pau

Secretario Adjunto

Ricardo Garca Manrique

Patronos

Mara Jos An

Manuel Atienza

Francisco Jos BastidaPaloma Biglino

Pedro Cruz Villaln

Jess Gonzlez Prez

Liborio L. HierroAntonio Manuel Morales

Celestino Pardo

Juan Jos Pretel

Carmen Toms y ValienteFernando Vallespn

Juan Antonio Xiol

GerenteM Isabel de la Iglesia

3Laicismo yconstitucin

4

5FUNDACIN COLOQUIO JURDICO EUROPEO

MADRID

Laicismo yconstitucin

Alfonso Ruiz MiguelRafael Navarro-Valls

62009 FUNDACIN COLOQUIO JURDICO EUROPEO

Alfonso Ruiz Miguel, Rafael Navarro-Valls

I.S.B.N.: 978-84-612-7457-4

Depsito Legal: M-33839-2009

1 Edicin 2008

2 Edicin 2009

Imprime: J. SAN JOS, S.A.

Manuel Tovar, 10

28034 Madrid

No est permitida la reproduccin total o parcial de este libro,ni su tratamiento informtico, ni la transmisin de ninguna formao por cualquier medio, ya sea electrnico, mecnico, por fotocopia,por registro u otros mtodos, sin el permiso previo y por escrito de lostitulares del Copyright.

7NDICE

I.- Presentacin (M Isabel de laIglesia) ................................... 11

II.- Para una interpretacin laica dela Constitucin (Alfonso RuizMiguel) .................................. 31

1. Observaciones previas ........... 31

2. Lo que sirve en la teora y loque sirve en la prctica: unajurisprudencia inicialmenteambigua ............................. 38

3. La tendencia a la sobrecons-titucionalizacin del modelolegal y el Estado laico deme-diado ................................. 51

4. Neutralidad estatal, laicidadpositiva y Derecho promocio-nal .................................... 59

5. Una propuesta intermedia al-ternativa ............................. 88

8III.- Neutralidad activa y laicidad po-sitiva (Rafael Navarro-Valls) ....... 97

1. Introduccin ........................ 98

2. Planteamiento metodolgico .... 99

3. Lo que el Tribunal Constitu-cional debe o no debe hacer ... 101

4. Una buena teora inicial .. 103

5. Los restringidos efectos delas sentencias de amparo ....... 107

6. Los concordatos en la jerar-qua de fuentes .................... 109

7. Estado teocrtico y Estadoideocrtico ......................... 112

8. Las bendiciones del Tribu-nal Europeo de Derechos Hu-manos ............................... 116

9. Acerca de la laicidad posi-tiva ................................. 122

10. Una perspectiva de futuro ..... 131

11. El principio de cooperacincomo estmulo positivo ........ 137

912. Otras observaciones ............ 142

IV.- La neutralidad, por activa y porpasiva (Alfonso Ruiz Miguel) ..... 147

1. Lecciones magistrales, ence-rronas y trincas ................... 147

2. Algunas cuestiones de mtodo:corazonadas, blue sky law einterpretaciones ideales ......... 150

3. Dos objeciones tcnico-jurdi-cas con ms interpretacin:amparos y concordatos .......... 154

4. Inspiraciones y malentendidosen la buena teora inicial: neu-tralidad y libre mercado de lasideas religiosas ................... 160

5. Acciones positivas y bendicio-nes internacionales de la laici-dad positiva........................ 164

6. Futuros religiosos, cooperacine ideologas ........................ 177

V.- The End (Rafael Navarro-Valls) . 189

0. No hay nada tan aburrido co-mo intentar explicarlo todo .... 189

10

1. Entre trincas anda el juego ... 190

2. De la optimizacin a la ale-mana a la optimizacin a laamericana ........................ 191

3. Entre la versin ideal del am-paro y su terca realidad ......... 192

4. Un rasgo de honestidad inte-lectual ............................... 194

5. La firmeza de unas lneas ju-risprudenciales ..................... 195

6. De la perversin al despro-psito, pasando por la poltica .. 196

7. The End ............................ 199

11

PRESENTACIN

1.

El libro que el lector tiene entre sus manoscontiene las aportaciones al seminario Lai-cismo y Constitucin organizado por la Fun-dacin Coloquio Jurdico Europeo y celebra-do en Madrid el da 17 de enero de 2008.Incluye, pues, la ponencia de Alfonso RuizMiguel, catedrtico de Filosofa del Derechode la Universidad Autnoma de Madrid, y elcomentario realizado por el profesor RafaelNavarro-Valls, catedrtico de Derecho Ecle-sistico de la Complutense de Madrid. Tam-bin se incluye una rplica final del propioprofesor Ruiz Miguel y la respuesta del pro-fesor Navarro-Valls.

Alfonso Ruiz Miguel, ha trabajado sobremultiplicidad de temas poltico-jurdicos.Aunque l mismo seala que la mayor parte desus intentos de aportar algo a la filosofa delDerecho han girado alrededor de la obra de

12

Norberto Bobbio1, no obstante su trabajotambin se ha encaminado por otros mbitos,como por ejemplo el de la metodologa, dondese ha referido esencialmente a la teora delconocimiento jurdico, pues a su juicio, sigueestando vigente el problema del carcter cien-tfico de los estudios sobre el Derecho.2

En relacin con sus escritos de teora delDerecho, ha abordado el tema de la norma

1 Entre otras obras hemos encontrado las siguien-tes: Filosofa y derecho en Norberto Bobbio (Centro deEstudios Constitucionales, 1983). Y tambin artculos derevistas como Norberto Bobbio: un siglo XX europeo(en Claves de razn prctica, n. 141, abril 2004, pp. 44-53); Del derecho al poder: el camino central de la obrade Norberto Bobbio (en Doxa: Cuadernos de filosofadel derecho, N 28, 2005 (Ejemplar dedicado a: NorbertoBobbio y la filosofa del Derecho contemporneo), pgs.59-71); El mtodo de la teora jurdica de Bobbio (enVVAA, La teoria generale del diritto. Problema e tendenzeattuali. Studi dedicati a Norberto Bobbio, a cura diUberto Scarpelli, Milano, Edizioni di Comunita, 1983,pgs 387 a 411); Norberto Bobbio y el debate de laizquierda italiana (en Revista de la Facultad de Derechode la Universidad Complutense, N. 59, 1980, pgs. 7-42); Bobbio y el positivismo jurdico italiano (enBobbio, Contribucin a la teora del Derecho, Valencia,Fernando Torres editor, 1980 pgs 15-58), Democraciay Socialismo en Norberto Bobbio (en Sistema: Revistade ciencias sociales, N 17-18, 1977, pgs. 175-184).

2 La dogmtica jurdica: ciencia o tcnica? enEstudios jurdicos en homenaje al profesor Luis Dez-Picazo / coord. por Antonio Cabanillas Snchez, Vol. 4,2002 (Derecho civil, derecho de sucesiones, otras mate-rias), pgs. 5649-5680.

13

jurdica. El concepto de Derecho exige unaprofundizacin en el estudio de las funcionesque cumple un aparato con instituciones tancomplejas como los de la maquinaria jurdico-poltica actual.

No descuida el autor, un inmenso tema quedebe seguir siendo de actualidad, nos referi-mos a la historia de la Filosofa, rica mina desugerencias sobre algunos problemas eter-nos.3

En lo relativo a la teora de la justicia, ajuicio del profesor quedan dos grandes terri-torios abiertos a la exploracin: el metatico,cuyo tema de inters se centra en los derechoshumanos como derechos morales, donde lajusticia es un segmento normativo de la moralen el que las obligaciones proceden de losderechos y no al contrario.4 Y, por otro lado,

3 Una filosofa del derecho en modelos histricos:de la antigedad a los inicios del constitucionalismo, enTrotta, 2002. Y artculos de revistas como por ejemploLa socialdemocracia, en Historia de la teora poltica.Coord. por Fernando Vallespn Oa, Vol. 4, 1995 (His-toria, progreso y emancipacin), pgs. 212-261.

4 Los derechos humanos como derechos morales,entre el problema verbal y la denominacin confusa? Elfundamento de los derechos humanos / coord. por JavierMuguerza Carpintier, Gregorio Peces-Barba Martnez,1989, pgs. 321-326; La teora poltica del optimismoobsesivo: C. B. Macpherson, en Sistema: Revista deciencias sociales, N 52, 1983, pgs. 45-64.

14

el mbito tico-normativo, donde se profundi-za en valores tico-jurdico generales, comolibertad, igualdad, seguridad, bienestar...5

5 En defensa de las cuotas electorales para laigualdad de las mujeres. Cuadernos de derecho judicial,N. 5, 2007, pgs. 345-366; La ley contra la violenciade gnero y la discriminacin positiva. Jueces para lademocracia, N 55, 2006, pgs. 35-47; La igualdadpoltica en Derechos y libertades: Revista del InstitutoBartolom de las Casas, Ao n 7, N 11, 2002, pgs.65-98; La representacin democrtica de las mujeresen Leviatn: Revista de hechos e ideas, N 85-86, 2001,pgs. 75-100; Paridad electoral y cuotas femeninas,Claves de razn prctica, N 94, 1999, pgs. 48-53; LaJusticia como igualdad en Anuario de la Facultad deDerecho de la Universidad Autnoma de Madrid, N. 2,1998 pgs. 131-144; Principio de igualdad y Derechopenitenciario en Revista del poder judicial, N 45,1997, pgs. 55-80, La objecin de conciencia, en gene-ral y en deberes cvicos en Cuadernos de derechojudicial, N. 1, 1996 pgs. 9-40; Igualdad liberal ysocialdemcrata en Localizacin: Claves de razn prc-tica, N 53, 1995 , pgs. 32-39; Azar, igualdad ybiotecnologa, en Homenaje al profesor Dr. GonzaloRodrguez Mourullo, 2005, pgs. 2129-2152; Azar,biotecnologa y justicia sanitaria, en Biotica, religin yderecho, en Actas del curso de verano de la UniversidadAutnoma de Madrid, 2005, pgs. 125-138; Concepto yconcepciones de la igualdad en Horizontes de la filosofadel derecho. Homenaje a Luis Garca San Miguel/coord.por Virgilio Zapatero Gmez, Vol. 1, 2002, pgs. 671-700; Concepciones de la igualdad y justicia distributivaen Estado, justicia, derechos, 2002, pgs. 211-242; Laigualdad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucio-nal, en El principio de igualdad, 2000, pgs. 155-200;La igualdad como diferenciacin en Derechos de lasminoras y de los grupos diferenciados, 1994, pgs. 283-

15

materias en las cuales el autor ha estudiadoaspectos muy importantes del aborto,6 eutana-sia,7 derechos econmicos, sociales,8 cultura-les..., o los relacionados con la desobedienciacivil y las propuestas sobre el modelo de lasociedad futura9 (interdependencia en la eco-noma10 o, en los riesgos blicos11...).

296; Las huellas de la igualdad en la Constitucin enPensar la igualdad y la diferencia: una reflexin filos-fica. Coord. por Reyes Mate, 1995, pgs. 109-130.

6 Monografa importante es El aborto: problemasconstitucionales, en Centro de Estudios Constituciona-les, 1990. El mismo tema es tratado en diferentes artcu-los de revistas El aborto, entre la tica y el derecho enTelos: Revista iberoamericana de estudios utilitaristas, ,Vol. 11, N. 2, 2002 pgs. 105-124.

7 La eutanasia: algunas complicaciones, en Bole-tn de la Institucin Libre de Enseanza, N 17, 1993,pgs. 43-58; Autonoma individual y derecho a la propiavida (un anlisis filosfico-jurdico) en Revista delCentro de Estudios Constitucionales, N. 14, 1993,pgs. 135-165.

8 Derechos liberales y derechos sociales, Doxa.Cuaderos de Filosofa del Derecho, N 15-16 (Homenajea Elas Daz). vol. II, 1994, pp. 651-74.

9 Sobre la fundamentacin de la objeccin deconciencia Anuario de derechos Humanos, n. 4, Home-naje a Joaqun Ruiz-Gimnez, 1986-1987, pp. 399-421;La objecin de concienca a deberes cvicos en Juecespara la democracia, n 25, 1996, pgs. 35-45; El futurode la democracia en Claves de razn prctica, N 152,2005, pgs. 52-61.

10 Los derechos de participacin poltica, en Cons-titucin y derechos fundamentales. Coord. por JernimoBetegn Carrillo, Francisco Javier Laporta San Miguel,Luis Prieto Sanchs, Juan Ramn de Pramo Argelles,

16

En el tema del laicismo ha sido objeto deestudio por el autor ltimamente Laicidad,laicismo, relativismo y democracia (Siste-ma: Revista de ciencias sociales, N 199,2007, pgs. 39-60), donde se defiende lalaicidad como doctrina de la neutralidad delEstado democrtico ante cualquier convic-cin relativa a la religin, incluidas las creen-cias no religiosas. Tomando como motivo de

2004, pgs. 723-748; La jurisprudencia de Adam Smith,entre la tica y la economa en Estudios jurdicos enhomenaje al profesor Aurelio Menndez. Coord. por JuanLuis Iglesias Prada, Vol. 4, 1996, pgs. 5495-5526,Mercado y democracia: un marco para un debate, enClaves de razn prctica, N 38, 1993, pgs. 34-39.

11 La monografa esencial es La justicia de la guerray de la paz, en Centro de Estudios Constitucionales,1992. Y como artculos de revistas, Las intervencionesblicas humanitarias, en Claves de razn prctica, N68, 1996, pgs. 14-22; Filosofa de la paz: algunosproblemas ticos, en Leviatn: Revista de hechos eideas, N 26, 1986, pgs. 123-132; Por una filosofa dela paz en la era nuclear, en Sistema: Revista de cienciassociales, N 58, 1984, pgs. 133-142; Guerra, justiciay derecho internacional, en Guerra y paz: en nombre dela poltica. Coord. por Concha Roldn, Reyes Mate,Txetxu Ausn Dez, 2004, pgs. 105-118; Paz y guerraen Filosofa poltica, Vol. 2, 1997 (Teora del Estado /coord. por Elas Daz Garca, Jess Alfonso Ruiz Mi-guel), pgs. 245-264; Guerras justas e injustas: entre lamoral y el derecho en Cursos de derecho internacionalde Vitoria-Gasteiz, 1992, pgs. 95-152; Soberana eintervencin blica humanitaria en Soberana: un prin-cipio que se derrumba: aspectos metodolgicos y jurdi-co-polticos / coord. por Eligio Resta, Roberto Bergalli,1996, pgs. 57-72.

17

debate un documento de los obispos espao-les, se exploran las diferencias entre laicidady laicismo, entendido este ltimo como leg-tima posicin privada ajena a la religin queun Estado laico debe respetar.

Se defiende adems que el laicismo no debeidentificarse con el relativismo en materiareligiosa y moral y que el pluralismo religiosoe ideolgico impone para religiosos y laicistasel procedimiento democrtico como nicomedio justificado de decisin por encima delos diferentes criterios sustantivos de justi-cia.

2.

El trabajo con el que se abre el volumenlleva por ttulo Para una interpretacin laicade la Constitucin. En l, Ruiz Miguel expli-ca la postura del Tribunal Constitucional, queen sus sentencias ha atribuido un especialprotagonismo a las confesiones religiosas cri-ticndole el otorgamiento de la prioridad delos grupos frente a los individuos, siendo a sujuicio slo defendible la construccin libe-ral, que pone el acento en el carcter indi-vidual de las libertades. Esta jurisprudenciaha dado lugar a lo que l denomina sobre-constitucionalizacin, es decir una excesivae indebida incorporacin a la interpretacinconstitucional de criterios procedentes del

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mero desarrollo normativo ulterior, a vecesincluso de rango inferior al legal.

Sobre-constitucionalizacin que restringeel concepto de libertad religiosa en dos senti-dos, por un lado, privilegiando la libertad delas confesiones religiosas ms que la de losindividuos, y por otro lado, favoreciendo laexpansin de las confesiones de mayor im-plantacin social.

Formula una alternativa a su propuesta deruptura como va intermedia entre ella y latendencia a la sobre-constitucionalizacin dela libertad religiosa. Va que cubre los mni-mos imprescindibles de mantener, como sonlas prestaciones de incentivo a algunas igle-sias que se han venido ampliando bajo elmodelo de los Acuerdos con la Santa Sede,que deben considerarse revisables, y no comoun derecho adquirido por las confesiones quelas disfrutan, y menos todava como un dere-cho de carcter fundamental garantizado porla Constitucin.

Resulta esencial que las medidas de coope-racin con las iglesias, que se han adoptadolegalmente en libre desarrollo del principio decooperacin del art. 16.3 CE, se traten nocomo derechos constitucionales y fundamen-tales, con independencia de que una vez legal-mente establecidas generen derechos legales.

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Desde el punto de vista constitucional no setratara de derechos especialmente garantiza-dos, sino de medidas que pueden ser limita-das, cambiadas y hasta suprimidas con lanaturalidad de cualquier reforma legislativa.

Esta visin intermedia de la neutralidadayuda a que la sociedad multirreligiosa ymulticultural a la que nos encaminamos seams civilizada y pacfica, mantenindose fue-ra de la arena poltica.

3.

El contraponente en estas jornadas fueRafael Navarro-Valls, catedrtico de Dere-cho Cannico y Eclesistico del Estado de laFacultad de Derecho de la UniversidadComplutense.

Entre libros, artculos y ensayos ha publi-cado ms de un centenar de trabajos de suespecialidad, particularmente de Derechomatrimonial y de familia,12 y regulacin jur-dica de la libertad religiosa.13

12 Matrimonio y derecho. Tecnos, 1994; Curso dederecho matrimonial cannico y concordado. Tecnos,1984; El matrimonio religioso ante el derecho espaol.Madrid: Universidad de Madrid, 1984; Estudios de dere-cho matrimonial. Montecorvo, 1977. La objecin deconciencia a los matrimonios entre personas del mismo

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Tambin el tema de la objecin de concien-cia ha sido tratado por el autor al haberse

sexo, en El derecho eclesistico a las puertas del sigloXXI: libro homenaje al profesor Juan Goti Ordeana,2006, pgs. 391-416; El retorno del matrimonio, enEstudios de teora del Estado y derecho constitucional enhonor de Pablo Lucas Verd, Vol. 3, 2001, pgs. 1757-1766; El reconocimiento del matrimonio cannico anteel derecho del Estado, en El matrimonio y su expresincannica ante el III milenio: X Congreso Internacional deDerecho Cannico, 2000, pgs. 1489-1498; El matri-monio institucional en dos recientes leyes estadouniden-ses, en Hominum causa omne ius constitutum est:escritos sobre el matrimonio en homenaje al prof. dr.Jos Mara Daz Moreno, S.J. pgs. 1151-1162; Elreconocimiento del matrimonio cannico ante el Derechodel Estado, en Escritos en honor a Javier Hervada,1999, pgs. 1119-1128; Las uniones de hecho en elderecho comparado en Uniones de hecho: XI JornadesJurdiques, 1997, pgs. 25-42; Matrimonio, familia ylibertad religiosa en La libertad religiosa: memoria delIX Congreso Internacional de Derecho Cannico, 1996,pgs. 189-218; El matrimonio religioso en Derechoeclesistico del Estado Espaol, 1996, pgs. 351-375;Los efectos civiles del matrimonio religioso en Dere-cho fundamental de libertad religiosa, 1994, pgs. 135-146; La inscripcin del matrimonio en el registro civilen El matrimonio, cuestiones de derecho administrativo-cannico: IX Jornadas de la Asociacin Espaola deCanonistas, Madrid 29-31 marzo 1989, 1990, pgs. 181-208; El matrimonio concordatario ante el Derechoespaol y el Derecho italiano: Problemas comunes enCentenario del Cdigo civil, Vol. 4, 1986, pgs. 437-462; La posicin jurdica del matrimonio cannico en laLey de 7 de julio de 1981 en Estudios de derechocannico y derecho eclesistico en homenaje al profesorMaldonado, 1983, pgs. 491-554; Divorcio y derecho

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multiplicado por cien las modalidades de ob-jeciones de conciencia, apareciendo en rpida

en Divorcio, 1980, pgs. 37-110. Estabilidad del matri-monio y defensa legal de la heterosexualidad en RevistaGeneral de Derecho Cannico y Derecho Eclesistico delEstado, N. 14, 2007; El reconocimiento del matrimo-nio cannico ante el Derecho del Estado, en Ius canonicum,Vol. 39, N 1, 1999, pgs. 1119-1128; El matrimonioinstitucional en dos recientes leyes estadounidenses, enRevista de derecho privado, Ao n 82, Mes 11, 1998,pgs. 764-770; Matrimonio, Familia y Libertad religio-sa, en Anuario de derecho eclesistico del Estado, N12, 1996, pgs. 361-400; La eficacia civil del matrimo-nio de las minoras religiosas en el derecho espaol, enAnuario jurdico y econmico escurialense, N. 26, 1,1993, pgs. 451-464; La inscripcin del matrimoniocannico en el Registro Civil, en Revista de laFacultad de Derecho de la Universidad Complutense,N. 75, 1989-1990, pgs. 645-668; El matrimonioconcordatorio ante el Derecho espaol y el Derechoitaliano: problemas comunes, en Anuario de derechoeclesistico del Estado, n 4, 1988, pgs. 241-264;Elmodelo matrimonial de la legislacin histrica espao-la, en Revista de la Facultad de Derecho de la Univer-sidad Complutense, N. 78, 1990-1991, pgs. 205-234;La forma jurdica del matrimonio en el nuevo Cdigo deDerecho Cannico, en Revista espaola de derechocannico, Vol. 39, N 114, 1983, pgs. 489-508; Laposicin jurdica del matrimonio cannico en la Leyde 7 de julio de 1981, en Revista de derecho privado,Ao n 66, Mes 1, 1982, pgs. 665-709; Los efectosciviles del matrimonio cannico en el acuerdo sobreasuntos jurdicos de 1979 entre la Santa Sede y el estadoespaol, en Revista de derecho privado, Ao n 64, Mes1, 1980, pgs. 217-244; La ley del divorcio espaola de1932 en Historia 16, N 27, 1978, pgs. 35-44.

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sucesin la objecin de conciencia fiscal, laobjecin de conciencia al aborto, al jurado, alos juramentos promisorios, a ciertos trata-mientos mdicos, la resistencia a prescindirde ciertas vestimentas en la escuela o laUniversidad, a trabajar en determinados das

13 Constitucin Europea y cristianismo en Cues-tiones actuales de derecho cannico y eclesistico en elXXV aniversario de los acuerdos con la Santa Sede y XXaniversario de vigencia del CIC, 2005, pgs. 383-404;Europa, cristianismo y Derecho en Libro homenaje alprofesor Manuel Albaladejo Garca, Vol. 2, 2004, pgs.3483-3500; Las bases de la cultura jurdica europea, enIglesia, Estado y sociedad internacional: libro homenajea D. Jos Gimnez y Martnez de Carvajal, 2003, pgs.569-574; Principios ticos y responsabilidad en el ejer-cicio de la funcin docente en Estudios en homenaje alprofesor Martnez Valls, Vol. 1, 2000, pgs. 509-520;Justicia constitucional y factor religioso en Estudiosjurdicos en homenaje al profesor Vidal Guitarte, Vol. 2,1999, pgs. 691-700; Justicia Constitucional y factorreligioso en La libertad religiosa y de conciencia ante lajusticia constitucional, 1998, pgs. 25-38; La funcindel Derecho Cannico como hecho cultural, en Funcio-nes y fines del derecho: estudios en homenaje al profesorMariano Hurtado Bautista, 1992, pgs. 237-246; Dosimportantes disposiciones pontificias en Revista Gene-ral de Derecho Cannico y Derecho Eclesistico delEstado, N. 15, 2007; Europa, cristianismo y derecho,en Cuadernos de derecho judicial, N. 11, 2004 pgs.397-415; Constitucin Europea y Cristianismo, enRevista General de Derecho Cannico y Derecho Ecle-sistico del Estado, N. 4, 2004; La eleccin delRomano Pontfice, en Revista General de DerechoCannico y Derecho Eclesistico del Estado, N. 6,2004.

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festivos y un largo etctera, cuya razn estri-ba en el choque entre la norma legal queimpone un hacer y la norma tica o moral quese opone a esa actuacin.14

14 Las objeciones de conciencia en el derecho espa-ol y comparado. McGraw-Hill Interamericana de Es-paa, 1997; La Objecin de conciencia al aborto enLibro homenaje a Jess Lpez Medel, 1999, pgs. 1927-1946; La objecin de conciencia a tratamientos mdi-cos: Derecho comparado y Derecho espaol en Lasrelaciones entre la Iglesia y el Estado: estudios enmemoria del profesor Pedro Lombarda, 1989, pgs.893-974; La objecin de conciencia al aborto en lalegislacin y jurisprudencia norteamericanas, en Aspec-tos jurdicos de lo religioso en una sociedad pluralista:ubi societas pluralistica viget: estudios en honor deLamberto de Echeverra, 1987, pgs. 423-440; Laobjeccin de conciencia al aborto en el Derecho euro-peo, en Dimensiones jurdicas del factor religioso:estudios en homenaje al profesor Lpez Alarcn, 1987,pgs. 399-408; Protecting conscientious objection as afundamental right: considerations on the draft agreementsof the Slovak Republic with the Catholic Church andwith other registered churches en Revista General deDerecho Cannico y Derecho Eclesistico del Estado,N. 12, 2006; La objecin de conciencia a los matrimo-nios entre personas del mismo sexo, en Revista Generalde Derecho Cannico y Derecho Eclesistico del Estado,N. 9, 2005; La objecin de conciencia a los matrimo-nios entre personas del mismo sexo En Persona yderecho: Revista de fundamentacin de las InstitucionesJurdicas y de Derechos Humanos, N. 53, 2005, pgs.259-292; La objecin de conciencia, en Estudios dederecho judicial, N. 29, 2000, pgs. 287-380; Laobjecin de conciencia al aborto en Cuadernos dederecho judicial, N. 1, 1996, pgs. 41-62; La objecinde conciencia al aborto: Derecho comparado y Derecho

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Rafael Navarro-Valls, propone en una agu-da intervencin titulada Neutralidad activa ylaicidad positiva (Observaciones a Para unainterpretacin laica de la Constitucin, delprofesor A. Ruiz Miguel) una tesis diferentede la del ponente.

Este tema ya haba sido objeto de estudiopor parte del profesor Navarro-Valls en lamonografa titulada Estado y religin: textospara una reflexin crtica, (Ed. Ariel. 2003)y en varios artculos de revistas jurdicasPara evitar equvocos: laicidad y laicismo(en Nueva revista de poltica, cultura y arte,N 103, 2006, pgs. 23-28),15 o en Justiciaconstitucional y factor religioso (en Con-ciencia y libertad, N. 11, 1999 (Ejemplardedicado a: Enfrentado el nuevo milenio, lalibertad religiosa en una sociedad plural II),pgs. 56-68); Volver a pensar la laicidad(en Revista de ciencias de las religiones,1995, pgs. 157-162),16 Los Estados frente a

espaol, en Anuario de derecho eclesistico del Estado,N 2, 1986, pgs. 257-310.

15 Donde el autor vuelve a recuperar la idea delaicidad positiva frente al laicismo y a otras posicionesexacerbadas que pueden surgir como reaccinartificialmente legtima frente a este ltimo.

16 Aqu el autor expone como la nocin de laicidadest en crisis, precisamente por al ambigedad de susignificado. Para superar esta crisis el autor propone unanocin positiva de laicidad en la que la separacin

25

la Iglesia (en Anuario de derecho eclesisti-co del Estado, N 9, 1993, pgs. 17-52); Elprincipio de cooperacin y la laicidad delEstado, (en Estado y religin en la Consti-tucin Espaola y en la Constitucin Euro-pea: Actas del Seminario InternacionalComplutense celebrado en la Facultad deDerecho de la Universidad Complutense,Madrid, 14 de mayo de 2004, coord. porJavier Martnez-Torrn, 2006, pgs. 31-42.Recoge los contenidos presentados al Semina-rio Internacional Complutense (3. 2004. Ma-drid); Tolerancia, laicidad y libertad religio-sa, (en Cristianos y democracia. Coord. porCsar Izquierdo Urbina, Carlos Soler, 2005,pgs. 87-96), adems de otros artculosperiodsticos.17

En todos estos artculos se deja entrevercomo el autor es, como se define l mismo, unfan del Estado laico, precisamente porque es

Estado-Iglesias no signifique necesariamente la renunciaa una tabla de valores, ms o menos conectada con la fereligiosa. Esta visin positiva comienza a abrirse paso enlas Cortes constitucionales europeas y en el Tribunal deDerechos Humanos de Estrasburgo.

17 La democracia laicista en El Mundo. 3.I.2007;Potenciar frmulas de consenso en El Pas,4.III.2007; Acerca de las relaciones Iglesia-Estado enEl Pas 11.VI.2004; Laicidad y simbologa religiosa,en El Mundo. 19.XII.2003, o Laicidad y libertad reli-giosa en Alfa y Omega, n 226, 21.IX.2000.

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el que garantiza a todos el espacio para propo-ner libremente su concepcin del hombre y dela vida social. Pero si lo que pretende elEstado laico es imponer por va meditica olegislativa la ideologa propia de algunosgobernantes, entonces est dejando de serlaico: se transforma en Estado propagandista.Lo cual es no slo una contradiccin jurdica,sino un ingenuo error.

El autor vuelve a recuperar la idea delaicidad positiva frente al laicismo y a otrasposiciones exacerbadas que pueden surgircomo reaccin artificialmente legtima frentea este ltimo. Y ello porque, a su juicio, lanocin jurdica de laicidad est en crisis,precisamente por la ambigedad de su signi-ficado. Para superar esta crisis propone unanocin positiva de laicidad en la que la sepa-racin Estado-Iglesias no signifique necesa-riamente la renuncia a una tabla de valores,ms o menos conectada con la fe religiosa.Esta visin positiva comienza a abrirse pasoen los Tribunales constitucionales europeos yen el Tribunal de Derechos Humanos deEstrasburgo.

Su ponencia se centra principalmente enenfatizar la importancia del principio de co-operacin inserto en la Constitucin Espao-la, que ha supuesto un razonable estmulopara concretar en clave positiva lo que poda-

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mos llamar el ejercicio real y efectivo de lalaicidad y de la libertad religiosa.

Expuso la necesidad de superar con habili-dad esa guerra fra religiosa que quierenimponer los extremistas de la moralidad sinlmites y los extremistas de la cultura sinreligin, huyendo de dos perversiones, porun lado, el fanatismo y fundamentalismo quees la corrupcin de la religin, y, por otrolado, esa perversin de la verdadera laicidadque es la intolerancia. Termina sealandocomo ambas formas de intransigencia menos-caban la libertad, citando a Holmes: la men-te del intolerante es como la pupila de losojos, cuanta ms luz recibe ms se contrae.

4.

La segunda parte del libro la compone eltrabajo del profesor Ruiz Miguel respondien-do al profesor Navarro-Valls y la posteriorcontestacin de ste.

Alfonso Ruiz Miguel debate los argumen-tos del Profesor Navarro-Valls y aprovechapara reafirmarse en sus principios.

En su contestacin La neutralidad, poractiva y por pasiva (acotaciones al margen deneutralidad activa y laicidad positiva, delprofesor Navarro-Valls), el autor insiste en

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sus tesis, perfilando su interpretacin, sea-lando y definiendo con claridad los puntos deacuerdo y desacuerdo entre ambas posicionesobjeto del debate.

Ruiz Miguel indica cmo present su inter-pretacin como ideal y la mostr en contrastecon otra interpretacin intermedia que tam-bin propuso para moderar el grado de exi-gencia o radicalidad de aqulla respecto de lainterpretacin ms extendida, ambas propues-tas tenan la intencin de mejorar el marco delartculo 16,3 CE. Mantiene el error de la lneajurisprudencial del Tribunal Constitucionalbasado no slo en su entendimiento del prin-cipio constitucional de no discrimacin y de laigual libertad religiosa del art. 16 como liber-tad eminentemente negativa, sino tambin enotras afirmaciones del TC.

Se reafirma en la buena teora inicial delFundamento Jurdico 1 de la STC 24/1982que defenda la libertad religiosa como liber-tad negativa en materia de religin eminente-mente individual e igual para todos.

En relacin con la Iglesia catlica proponeque para evitar todo conflicto en el futuro lava maestra ser reducir la cooperacin a lamera facilitacin de las diversas actividadesreligiosas mediante el mecanismo de los per-misos. Siendo esta propuesta perfectamente

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compatible con las formas de cooperacin conlas instituciones religiosas para cualquier asun-to de inters comn con el Estado, que noafectan a la neutralidad en materia religiosa.

Afirma que siendo perfectamente asumiblela idea del libre mercado de ideas y religio-nes, defendida por Navarro-Valls, ms bienimplica la exclusin de toda intervencineconmica del Estado en materia religiosa.Muestra, por tanto, sus reservas en relacincon la propuesta de neutralidad activa delprof. Navarro-Vals.

5.

En el ltimo captulo del libro, el Prof.Navarro-Valls contesta la rplica de AlfonsoRuiz Miguel, bajo el ttulo The End (Unaspalabras finales sobre la neutralidad, poractiva y por pasiva del profesor Ruiz Mi-guel)

El autor retoma las cuestiones expuestas ensu contestacin y da ms nfasis a cuestionestales como el factor religioso y el interscomn del Estado donde ste debe ser neutral.

Aprovecha para precisar alguno de loselementos clave de su propuesta indicandoque la religin y las creencias con asuntos deinters estatal en la medida en que constituyen

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expresiones del ejercicio de un derecho fun-damental y un factor de alto impacto.

Y concluye sealando que lo que la laicidadreclama es que no se confundan los planos delo secular y de lo religioso, que haya entreEstado e Iglesia un mutuo respeto de suautonoma. As lo ha afirmado tanto el Tribu-nal Constitucional Espaol como el TribunalEuropeo de Derechos Humanos, cuando re-chazan tanto las teocracias confesionales comolas ideocracias hostiles.

La compatibilidad entre laicidad del Esta-do y cooperacin con la religin es algo cadavez mejor comprendido por las democraciasoccidentales. Algunos pases (Alemania, Ita-lia, Espaa) canalizan esa cooperacin me-diante acuerdos formales. Otros (EstadosUnidos o Francia) igualmente la ejercitan,aun teniendo una tradicin separatista olaicista. La base se encuentra en la idea de queel hecho religioso es la consecuencia de ejer-cer un derecho constitucional y, tambin, enla conviccin de su funcin social positiva.

Maria Isabel de la Iglesia Monje

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PARA UNA INTERPRETACINLAICA DE LA CONSTITUCIN

Alfonso Ruiz MIGUEL

Sumario. 1. Observaciones previas. 2. Lo quesirve en la teora y lo que sirve en la prctica: unajurisprudencia inicialmente ambigua. La buena teo-ra inicial y su mala aplicacin: el cuerpo de capella-nes castrenses. Otra inaplicacin grave de la teora:una parada catlico-militar. 3. La tendencia a lasobreconstitucionalizacin del modelo legal y el Es-tado laico demediado. De la secta Moon a la laicidadpositiva. Los maestros de religin catlica y laejecucin de la libertad religiosa. 4. Neutralidadestatal, laicidad positiva y Derecho promocional. Laambigedad de lo positivo. Libertad como poder,facilitacin e incentivacin. Neutralidad liberal, nodiscriminacin y cooperacin. 5. Una propuesta in-termedia alternativa.

1. Observaciones previas*

Hasta muy recientemente nunca me habaocupado con una mnima profundidad de cues-

* El presente texto fue originariamente mi contribu-cin a las XIII Jornadas de la Asociacin de Letrados delTribunal Constitucional, celebradas en Len los das 18-

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tiones relacionadas con la libertad religiosa yel principio de laicidad del Estado. Cuandotuve que hacerlo, con motivo de un seminariocelebrado en la Universidad de Miln en juniode 2006, mi punto de vista predominante fuems bien filosfico-poltico, es decir, con untipo de reflexiones de carcter valorativo onormativo y, en conjunto, ms bien crticashacia el desarrollo escasamente neutral, enfavor sobre todo de la Iglesia catlica, que laregulacin jurdica espaola ha sufrido en losltimos treinta aos1. Si esa actitud compren-da incluso a la Constitucin misma o slo asus interpretaciones ms o menos oficiales yconsolidadas no era un problema que mehubiera preocupado especialmente hasta aho-ra, colocado como estaba en un punto de vistabsicamente crtico y, por tanto, en una pers-pectiva normativa que podra considerarse

20 de octubre de 2007, donde compart mesa redonda conDionisio Llamazares y Jos-Mara Rodrguez de Santia-go, a la que sigui un rico e intenso debate que ha servidopara enriquecer mis puntos de vista (Estado y religin enla Europa del siglo XXI. Actas de las XIII Jornadas de laAsociacin de Letrados del Tribunal Constitucional,Madrid, Tribunal Constitucional y Centro de EstudiosPolticos y Constitucionales, 2008).

1 Laicidad, laicismo, relativismo y democracia,Sistema, n. 199, julio 2007, pp. 39-60 (tambin enRodolfo Vzquez [comp.], Laicidad. Una asignaturapendiente, Mxico, Ediciones Coyoacn, 2007, junto conun buen nmero de escritos de autores en su gran mayoramexicanos).

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ideal, en el sentido de proponerse incluso, siese fuera el caso, de constitutione ferenda.Ese privilegio de situarse por encima de lams o menos cruda realidad que tantas vecesejercemos los filsofos del Derecho, no dejade tener su dura contrapartida, no siempreinjustificada, en un extendido alejamiento, yhasta en una cierta desestimacin, de nuestraspreocupaciones y aportaciones por parte dequienes son nuestros ms cercanos y naturalesinterlocutores, los juristas.

Este encuentro con un cualificado colecti-vo de juristas me da pie para enmendar enbuena parte el punto de vista exclusivamentevalorativo mediante una forma de reflexinfilosfico-jurdica que siempre he estimadovaliosa y necesaria y que he intentado cultivaren varias ocasiones: una forma de reflexinque toma a las normas y realidades jurdicascomo punto de referencia central para propo-ner su mejor interpretacin posible. Se tratade una pretensin en la que, ms all de lasposibles diferencias de mtodos, escuelas yestilos tan histricamente variables, cabe re-conocer los mismos empeos y compromisosque siempre han alentado a los juristas. No sepasa con ello del deber ser al ser, sino deldeber ser puro o ideal ms propio de lafilosofa al deber ser mediado por esa instan-cia fctica y realista que es el Derecho. Undeber ser ste sin duda menos puro por ms

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cercano al suelo y a lo realizable, ms condi-cionado por las restricciones y constriccionesde un sistema jurdico concreto y de sustradiciones materiales e interpretativas, perocomo ltimamente ha venido mostrando bienDworkin2 no menos comprometido que eldeber ser filosfico con una u otra inspiracinideolgica ms o menos consciente y, sobretodo, con la pretensin ideal de construirsecomo la interpretacin que mejor encaje den-tro de los valores y tradiciones compartidosde un orden jurdico que se considera bsicay razonablemente justo.

Advierto de que mi modelo ideal opta poruna laicidad neta y rotunda del Estado, enten-dida como la ms estricta neutralidad posiblede los poderes pblicos ante toda conviccinrelativa a la religin, incluidas las creenciasno religiosas (ya habr ocasin en adelante deir precisando lo mucho de expeditivo quetiene una frmula como la anterior, sobretodo teniendo en cuenta la creciente erosin

2 Adems de sus libros ms clsicos al propsito,Taking Rights Seriously y Laws Empire, merecen sercitados la Introduccin a Freedoms Law. The MoralReading of the American Constitution (Cambridge-Mass.,Harvard University Press, 1996) y Justice in Robes(Cambridge-Mass y Londres, The Belknap Press ofHarvard University Press, 2006; trad. cast. de MarisaIglesias, La justicia con toga, Madrid, Marcial Pons,2007).

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de trminos como laicidad, neutralidad,laicismo, etc., erosin a la que no sonajenas, me temo, algunas decisiones y expre-siones controvertibles de nuestro TribunalConstitucional). Pues bien, tambin creo que,en lo bsico, ese modelo ideal resulta perfec-tamente defendible como una genuina y apro-piada interpretacin jurdica de nuestra Cons-titucin, y no como una mera propuesta defilosofa poltica, aun a pesar de la fuerza enla prctica de una lnea interpretativa diferen-te, y por momentos incluso radicalmenteopuesta, que, como se ver, ha venido cons-truyendo el propio TC3. Que mi interpreta-cin ideal puede ser propuesta como la mejorinterpretacin de nuestra Constitucin a par-tir de un recto entendimiento de sus valores yprincipios esenciales y ms profundos se pue-de comentar brevemente mediante un par deconsideraciones.

En primer lugar, las sentencias del Tribu-nal Constitucional no son necesariamente laltima palabra en materia interpretativa. Antetodo, porque los principios y reglas constitu-cionales tienen una dimensin de validez ideal

3 En esto soy menos optimista que el prof. DionisioLlamazares en su ponencia en las Jornadas citadas en laprimera nota, Libertad religiosa, aconfesionalidad, lai-cismo y cooperacin con las confesiones en la Europa delsiglo XXI.

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la validez sustantiva que Luigi Ferrajoli hateorizado frente a la mera vigencia o vigor decualquier norma4 que est abierta a su reco-nocimiento a travs del debate y sus consi-guientes argumentaciones, un debate que pue-de ejercerse no slo en el mbito de lasdiscusiones tericas sino tambin en la arenade la opiniones y decisiones democrticamen-te expresadas.

Adems, en segundo lugar, al igual queocurre en muchas materias delicadas y con-flictivas, tampoco en sta deja de haber en lajurisprudencia del Tribunal elementos tandispares, y hasta contradictorios, que puedenaplicarse a una u otra de las diferentes inter-pretaciones posibles, de modo que mi inter-pretacin ideal no deja de tener apoyos en

4 Vase Diritto e ragione. Teora del garantismopenale, Roma-Bari, Laterza, 1990, esp 58 y 61 (haytrad. cast. de P. Andrs Ibez, A. Ruiz Miguel, J. C.Bayn, J. Terradillos y R. Cantarero, Derecho y razn.Teora del garantismo penal, Madrid, Trotta, 1995); yPrincipia iuris. Teora del diritto e della democrazia,vol. 1, Teoria del diritto, Roma-Bari, Laterza, 2007, esp.cap. IX. Me he ocupado del tema en detalle en Validezy vigencia: un cruce de caminos en el modelo garantista,en Miguel Carbonell y Pedro Salazar, Garantismo. Estu-dios sobre el pensamiento jurdico de Luigi Ferrajoli,Madrid, Trotta-Instituto de Investigaciones JurdicasUNAM, 2005, pp. 211-232; puede verse tambin larespuesta de Luigi Ferrajoli, Garantismo. Una discusinsobre Derecho y democracia, Madrid, Trotta, 2006. esp. 3.6.

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algunas importantes fundamentaciones y afir-maciones del propio TC a las que, sin embar-go, no ha sabido hacer honor en varios casosconcretos. Si se me apurara, no tendra incon-veniente en aceptar que cuando se toman enserio las rationes decidendi de la jurispruden-cia constitucional, ms all de los principiossolemnemente proclamados y luego no deltodo aplicados, el diagnstico sobre la ten-dencia del TC a mermar una posicin exigentesobre la neutralidad estatal en materia religio-sa debe ser ms bien pesimista. Si tal fuera elcaso, mi interpretacin de la libertad religiosaen la Constitucin no pretendera tanto des-cribir o explicar el alcance de ese derechosegn la jurisprudencia constitucional comosobre todo, partiendo crticamente de ella,proponer prescriptivamente una interpreta-cin alternativa5.

Para concluir estas observaciones previas,quien crea sospechosa la fuerte convergencia

5 Mi planteamiento se centra sobre todo en la inter-pretacin de nuestra Constitucin y no tiene en cuenta lajurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Huma-nos, que me parece irrelevante en la medida en que esinverosmil que pudiera resultar contraria a un modelocomo el aqu propuesto, a grandes rasgos similar alfrancs, cuya conformidad con el Convenio Europeo deDerechos Humanos de 1950 no ha sido puesta en duda nime parece pensable que lo sea, al menos en el ncleo dela tesis por m defendida.

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que voy a mantener entre mis conviccionesfilosfico-polticas y mi interpretacin jurdi-co-constitucional queda expresamente adver-tido de mis presupuestos, que es lo ms quepuedo hacer para cumplir con el deber deprobidad exigible en estos casos. En todocaso, bajo sospecha o sin ella, lo nico por loque mi modelo interpretativo puede ser acep-tado o rechazado, naturalmente, es por elmayor o menor valor de las razones y argu-mentaciones aportadas, que aspiran a la mxi-ma imparcialidad y objetividad que es posibleen la bsqueda del mejor acuerdo racional.

2. Lo que sirve en la teora y lo que sirveen la prctica: una jurisprudencia inicial-mente ambigua

En su ensayo En torno al tpico Tal vezeso sea correcto en teora, pero no sirve parala prctica Kant comienza avanzando dosobservaciones de difcil rplica: que si unateora no sirve en la prctica no es por excesosino por falta de teora y que si una doctrinamoral es correcta es ella la que debe medir elvalor de las prcticas a las que resulta aplica-ble y no al contrario6. Creo que ambas obser-vaciones pueden ser ilustradas con dos decisi-vas aplicaciones por parte de nuestro TC,

6 Cf., en la edicin de Roberto Rodrguez Aramayo,Teora y prctica, Madrid, Tecnos, 1986, pp. 4 y 6.

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ambas a mi modo de ver indebidas, de lateora establecida por l mismo, teora enparte correcta y perfectamente suscribibleaunque, siempre a mi modo de ver, en parteincompleta o insuficiente.

La buena teora inicial y su mala aplica-cin: el cuerpo de capellanes castrenses

La sentencia que en nuestra reciente doc-trina constitucional ha operado como un pri-mer leading case en materia de libertad reli-giosa, la 24/1982, resolvi un recurso deinconstitucionalidad a propsito de una ley de1981 sobre ascensos en el Ejrcito de Tierraque inclua a los capellanes castrenses, cuer-po militar ste cuya posibilidad constitucionalse impugnaba en el recurso. El Tribunalconcluy negando la existencia de cualquierinconstitucionalidad en las previsiones lega-les, anteriores y posteriores a la Constitucin,que consagraban la existencia de un CuerpoEclesistico catlico dentro de las FuerzasArmadas (a extinguir desde la Ley 17/1999,que sigue consagrando un Arzobispado Cas-trense y unos Capellanes Castrenses cat-licos). Antes de llegar a ese resultado, sinembargo, parti de una doctrina general,luego muchas veces repetida por l mismo,que sintetizaba una interpretacin bien plausi-ble, casi dira que impecable, en materia delibertad religiosa. Tras afirmar que la procla-

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macin de que ninguna confesin tendrcarcter estatal del art. 16.3 de la Constitu-cin veda cualquier tipo de confusin entrefunciones religiosas y funciones estatalesporque el Estado se prohbe a s mismocualquier concurrencia, junto a los ciudada-nos, en calidad de sujeto de actos o de actitu-des de signo religioso, el Tribunal destacabala existencia de

dos principios bsicos en nuestro sistemapoltico, que determinan la actitud del Es-tado hacia los fenmenos religiosos y elconjunto de relaciones entre el Estado y lasiglesias y confesiones: el primero de elloses la libertad religiosa, entendida como underecho subjetivo de carcter fundamentalque se concreta en el reconocimiento de unmbito de libertad y de una esfera de agerelicere del individuo; el segundo es el deigualdad, proclamado por los arts. 9 y 14,del que se deduce que no es posible estable-cer ningn tipo de discriminacin o de tratojurdico diverso de los ciudadanos en fun-cin de sus ideologas o sus creencias y quedebe existir un igual disfrute de la libertadreligiosa por todos los ciudadanos [...demodo] que las actitudes religiosas de lossujetos de derecho no pueden justificardiferencias de trato jurdico (FJ 1).

Antes de entrar en la sustancia de la deci-sin, que matizaba un tanto este punto departida, quiero dejar destacado que en este

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arranque de la sentencia se avanzan dos as-pectos de lo que me parece una teora bienfundada del derecho a la libertad religiosa,por ms que todava necesitada de algunascualificaciones. En primer trmino, que losdos principios bsicos que se acaban de men-cionar lo que articulan en realidad es el igualderecho a la libertad religiosa, entendida comolibertad negativa, o de hacer o no hacer ascomo, especialmente en este caso, de ser o noser sin interferencias externas en materia dereligin. Quiero hacer hincapi desde ahoraen la amplitud de esta ltima expresin, esen-cial para caracterizar el contenido de la liber-tad religiosa, que no acoge slo la opcin detener y practicar una u otra religin sinotambin las opciones no religiosas, llmenselaicistas, ateas o agnsticas. Y aunque laformulacin de esta idea era quiz todavaambigua e insuficiente en la mera referenciade la STC 24/1982 a las ideologas [...],creencias [...y] actitudes religiosas, esa faltade teora ha sido posteriormente suplida, conajustado criterio, en la STC 46/2001, sobre laIglesia de la Unificacin (o secta Moon), quereconoce amparadas por la libertad religiosalas creencias testas, no testas y ateas, ascomo el derecho a no profesar ninguna reli-gin o creencia7.

7 Vase su FJ 4, en el que, aplicando el art. 10.2 dela Constitucin, el TC recoge la interpretacin del art.

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El segundo aspecto destacable de la STC24/1982 es el punto de vista inicialmenteindividualista con el que se inicia la construc-cin doctrinal del derecho de igual libertadreligiosa, especialmente cuando lo predica delos individuos e incluso de formas literal yrespectivamente ms restrictiva y ms am-plia de los ciudadanos y de los sujetos dederecho (aadiendo enseguida que puedenlos ciudadanos titulares de los mencionadosderechos acudir en demanda de amparo)(FJ 1). Este es otro punto en el que se echaraen falta ms teora, aunque slo sea porque elpropio art. 16.1 de la Constitucin garantizala libertad ideolgica, religiosa y de culto delos individuos y las comunidades y el art. 9.2ordena promover las condiciones para que lalibertad y la igualdad del individuo y de losgrupos en que se integra sean reales y efecti-vas.

Sin embargo, la teora termina porprecisarse y completarse, si bien en este casode una forma ms que discutible, cuando elTribunal afirma que la asistencia religiosacatlica a los individuos de las Fuerzas Arma-das no slo no determina lesin constitucio-

18.1 de la Declaracin Universal de Derechos Humanosaceptada por el Comit de Derecho Humanos de NacionesUnidas en su Comentario General de 20 de julio de 1993,al que corresponde la cita del TC recogida en el texto.

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nal, sino que ofrece, por el contrario, laposibilidad de hacer efectivo el derecho alculto de los individuos y comunidades,porquetal asistencia no excluira ni su libertad deaceptar o rechazar la prestacin que se lesofrece ni el derecho a la igualdad de losmiembros de otras confesiones, que siemprepodrn reclamar asistencia religiosa en lamedida y proporcin adecuadas (FJ 4, enesta como en sucesivas citas de la jurispruden-cia constitucional las cursivas son siempremas). Esta argumentacin aade dos impor-tantes precisiones a la visin ms individua-lista del derecho de libertad religiosa queestaban destinadas a ser desarrolladas en lajurisprudencia posterior: la primera es laaparicin de las comunidades aparentementeen el mismo plano que los individuos pero enla prctica, al menos alguna de ellas, en unplano superior a los individuos de otras creen-cias, as como a otras comunidades, aqutodava sin mucha relevancia aparente, si bienavanzando la idea de que la medida y propor-cin en la que se puede reclamar el derechoa la libertad religiosa como prestacin depen-de de que exista una comunidad y de surelativa implantacin; la segunda es la trans-formacin del derecho a la libertad religiosadesde una mera libertad negativa de los indi-viduos, que pueden hacer o no hacer, hastauna libertad como poder de las comunidades,

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es decir, con el plus de ser efectivamenterealizable gracias a una prestacin estatal.

Y obsrvese que si unimos las dos precisio-nes, resulta que mientras la igualdad en lalibertad religiosa negativa es real y efectivapara los individuos con la mera garanta porparte del Estado de la no interferencia ajena,la igualdad en la libertad religiosa comopoder, a travs de prestaciones, slo puedeser real y efectiva para las comunidades y,adems, en la medida y proporcin adecua-das. Se trata, como es obvio de una formamuy diferente de realizar la igualdad. Y lo queen la sentencia se vino a decidir, en definitiva,fue que la incardinacin de la Iglesia catlicaen la Fuerzas Armadas mediante el cuerpo decapellanes castrenses garantiza igualmentetodas las libertades en presencia, cuando esevidente que no garantiza por igual la libertadindividual de los catlicos que la de quienesno comparten tal religin: en el cuartel, comoen la granja de Orwell, unos son ms igualesque otros.

El TC inici as una construccin tericacompletada por sentencias posteriores por laque se atribuye un especial protagonismo a lasconfesiones religiosas, a mi modo de verbasculando en exceso hacia una posicin quecabra calificar como comunitarista, en elsentido de que parece poner la prioridad en los

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grupos sobre los individuos, con los riesgosde dominacin de stos por aqullos que,especialmente en el tema religioso, ello puedeconllevar. A falta de tiempo, me limitar adecir que, en contraste, slo me parece defen-dible la construccin liberal, que pone elacento en el carcter individual de las liberta-des, en este caso bajo el criterio de que losprincipales protagonistas de la libertad reli-giosa son los individuos, siendo los grupos ycomunidades sujetos de derechos e interesesprotegibles cuya justificacin deriva esencial-mente de los derechos individuales.

Sea como sea, recurdese que el recurso deesta primera sentencia se resolvi negando laexistencia de cualquier disconformidad con laConstitucin de las previsiones legales, ante-riores y posteriores a la Constitucin, de lasprevisiones legales que establecan el Cuer-po Eclesistico catlico dentro de las Fuer-zas Armadas. Aunque las razones del rechazofueron en parte de carcter procesal, relativasal limitado contenido de la ley impugnada,que nicamente regulaba los ascensos8, nues-tro ms alto tribunal nicamente argument

8 Razones poco convincentes a mi modo de ver,dicho sea de paso, si se tiene en cuenta tanto la autoriza-cin expansiva del art. 39.1 de la LOTC como laaplicabilidad al caso de la doctrina de la derogacin de lasleyes preconstitucionales contrarias a la Constitucin.

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con las referencias ya comentadas a la salva-guardia de los derechos individuales y de lascomunidades. Implcitamente, sin embargo,se olvid por completo del principio de neu-tralidad estatal, a todas luces incompatiblecon la existencia de un cuerpo estatal decapellanes catlicos en el Ejrcito. Y ah creoque se produce un incumplimiento grave ypalmario de la correcta teora con la que lasentencia arranca.

Es significativo, en efecto, que, tras laproclamacin del principio de aconfesionalidady de la consiguiente prohibicin constitucio-nal de confusin entre funciones religiosas yfunciones estatales en el FJ 1, la sentencia novuelva a mencionarlo en absoluto, de lo quecabe colegir que la existencia de un cuerpocastrense de sacerdotes catlicos no implicapara el TC semejante confusin. Que se omi-tiera toda argumentacin al respecto, y enparticular la referencia del 2 inciso del art.16.3 de la Constitucin a las relaciones decooperacin con la Iglesia Catlica, me pare-ce que confirma ms que desmiente la eviden-cia de tal confusin de funciones, pues hubie-ra resultado extravagante fundamentar expl-citamente como forma de cooperacin unainstitucin como la de los capellanes castren-ses slo de verdad coherente en Estadosconfesionales o en Iglesias de Estado. Sera elcaso de recordar aquella aguda observacin

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de Oliver Wendell Holmes, People talkfundamentals and superlatives and then makesome changes of detail, si no fuera porquenuestra sentencia dej todos los detalles comoestaban.

Otra inaplicacin grave de la teora: unaparada militar-catlica

Por su parte, la STC 177/1996 proporcionaotra buena ilustracin de la inaplicacin en laprctica de la correcta teora. Esta sentenciaresolvi el recurso de amparo de un sargentode las Fuerzas Armadas afectado por un pro-cedimiento sancionatorio por haberse negadoa participar en una parada militar en honor dela Virgen de los Desamparados con motivodel V Centenario de su Advocacin. Es ver-dad que el TC evit la continuacin del pro-cedimiento sancionatorio contra el sargentomediante la buena doctrina, y bien aplicada,de que forzar a alguien a participar en unaparada militar semejante viola su derecho a lalibertad religiosa y el mandato de neutrali-dad en materia religiosa del art. 16.3 C. E.(FJ 10). Sin embargo, la inaplicacin de lacorrecta teora se encuentra en lo que elTribunal dej de hacer declarar inconstitu-cional ese tipo de actos, junto al razonamien-to con el que intent justificar tal omisin,que, en mi opinin, resulta un claro nonsequitur digno de ser puesto en la picota en los

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cursos de argumentacin jurdica: hubo enesto ltimo, seguramente, exceso de teora,algo que no preocupaba a Kant pero que no meparece un error infrecuente en nuestras deci-siones constitucionales.

La correcta teora comparece a modo depremisa mayor en el FJ 9, que recuerda ladoctrina precedente de que el art. 16.3 CEestablece un principio de neutralidad de lospoderes pblicos en materia religiosa que,adems de vedar la confusin entre funcionesreligiosas y estatales, se presenta como pre-supuesto para la convivencia pacfica entrelas distintas convicciones religiosas existen-tes en una sociedad plural y democrtica. Lapremisa menor, relativa a la calificacin delos hechos, se encuentra en el reconocimientodel FJ 10 de que los actos convocados yorganizados por la autoridad militar tenanun inequvoco contenido religioso, hasta elpunto de precisar que no constituan una meraparticipacin militar en un acto de naturalezareligiosa sino actos militares destinados a lacelebracin, por personal militar, de una fes-tividad religiosa. Pero, sorprendentemente,parte de la conclusin del silogismo, queaparece tras dos prrafos ms en ese mismo FJ10, es que el art. 16.3 C.E. no impide a lasFuerzas Armadas la celebracin de festivida-des religiosas o la participacin en ceremo-nias de esa naturaleza9.

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Es decir, que segn nuestro TC el principiode neutralidad y de consiguiente no confusinentre esfera estatal y esfera religiosa es com-patible con la directa organizacin por lasFuerzas Armadas de actos religiosos. La afir-macin conclusiva no es la de Magritte titu-lando su cuadro Esto no es una manzana,sino la de alguien que ante un manzana decarne y hueso dice Esto no es una manzana.Se trata de un silogismo claramente errneo,que afortunadamente no puede servir no yaslo como precedente, sino ni siquiera comointerpretacin constitucional propiamente di-cha. Pero, aun reconociendo que en lo que serefiere a la vertiente individual de la libertadreligiosa el resultado de la sentencia fue a finde cuentas aceptable, ese error lgico y el tipode solucin que vino a amparar sobre elprincipio institucional de la neutralidad esta-tal10 no est excluido que formen parte de una

9 No obstante, a quien replicara que el recurso noversaba propiamente sobre la constitucionalidad de laorganizacin de la parada religiosa por las FuerzasArmadas le respondera que tampoco versaba propiamen-te sobre la exclusin de la sancin disciplinaria, sobre laque el TC s se pronunci. La sentencia no es de 1981 sinode 1996 y, en mi ingenuidad, no logro entender por quse evit un pronunciamiento claro sealando lo obvio, esdecir, que ese tipo de actos comprometen la neutralidadestatal en materia religiosa.

10 Desde el Derecho Eclesist ico, tambincrticamente, cf. D. Llamazares, Derecho a la liber-tad de conciencia cit., tomo II, pp. 305-306, as como

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actitud o tendencia ms general, a mi modo dever equivocada, que otras sentencias constitu-cionales pueden haber contribuido a refor-zar11.

Jos Mara Contreras Mazaro y scar Celador Angn,Laicidad, manifestaciones religiosas e instituciones p-blicas (Documento de trabajo 124/2007), Madrid, Fun-dacin Alternativas, 2007, p. 33.

11 No todas, sin embargo, ni tan claramente como laanterior. Precisamente hay una sentencia posterior sobreun caso muy similar el de un subinspector del CuerpoNacional de Polica que pidi ser excusado de participaren una procesin de Semana Santa acompaando a lamalaguea Hermandad Sacramental de Nuestro PadreJess El Rico, de la que aquel Cuerpo resulta ser Herma-no Mayor, que fue resuelto con mayor respeto a la lgicay menor inconveniencia para el principio de neutralidadestatal. Aunque su resultado prctico fue plenamentesimilar, al reconocerse en amparo el derecho del funcio-nario a no participar en tal acto en ejercicio de su libertadreligiosa, la sentencia tuvo la habilidad de desembarazar-se de la expresa peticin del recurrente de que se decla-rase la nulidad del vnculo que une al Cuerpo Nacional dePolica con la citada Hermandad mediante la aseveracinde que tal peticin estaba dirigida contra un precepto delos Estatutos de la Hermandad (que se recordaba quehaban sido aprobados por el Obispado de Mlaga enmayo del 2000), como tales no imputables a un poderpblico y, por tanto, no controlables en amparo, y nocontra el eventual acto de aceptacin del Cuerpo Nacio-nal de Polica, acto que la sentencia conclua consideran-do susceptible de ser impugnado en la va procedente(STC 101/2004, de 2 de junio, FJ 5).

Hago notar dos observaciones: primera que, aunquela sentencia afirma que la peticin del recurrente sediriga contra un acto jurdico del obispado, lo que constaen los Antecedentes publicados es la suplicacin de que

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3. La tendencia a la sobreconsti-tucionalizacin del modelo legal y el Estadolaico demediado

En efecto, la anterior actitud de la jurispru-dencia constitucional puede tender a reforzarlo que yo denominara una sobreconstitu-cionalizacin de criterios meramenteinfraconstitucionales en materia religiosa. Aqu me refiero con el trmino sobreconstitu-cionalizacin? Es de sobra conocida y acep-tada la constitucionalizacin de ciertas reglasno expresamente establecidas pero razonable-mente derivables de ella, bien para hacerrealmente efectivos sus mandatos (como elcriterio de la inaplicabilidad de pruebas obte-nidas en violacin de derechos fundamenta-les), bien para cumplir normativa internacio-nal en materia de derechos bsicos (como ladoble instancia judicial). Pero lo que lasobreconstitucionalizacin produce es una

se declare la nulidad del vnculo entre el CuerpoNacional de Polica y la Hermandad; y, segunda, queresulta bien claro que la sentencia no se atrevi a afirmarpositivamente la constitucionalidad de la mencionadahermanacin Estado-Iglesia Catlica si se lee el votoparticular concurrente de uno de los magistrados de laSala, Roberto Garca-Calvo, que protest porque deacuerdo con la doctrina que establecimos en la STC 177/1996, debamos haber reiterado que el art. 16.3 CE noimpide a los poderes pblicos la celebracin de festivida-des religiosas o la participacin en ceremonias de esanaturaleza por razones de representacin institucional.

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indebida extensin de aquel fenmeno a m-bitos o materias que no le corresponden, eneste caso, una excesiva e indebida incorpora-cin a la interpretacin constitucional de cri-terios procedentes de los acuerdos internacio-nales firmados con la Santa Sede o del merodesarrollo normativo de rango legal e inclusoinferior, como los acuerdos del Gobierno condeterminadas entidades representativas de al-gunas confesiones religiosas. Tal sera, porseguir con el argumento kantiano, la principalconsecuencia de las incorrecciones en la teo-ra inicialmente construida por nuestro TC enmateria de laicidad y libertad religiosa.

Dicha sobreconstitucionalizacin vendraa restringir el concepto constitucionalmentems defendible y operativo de libertad reli-giosa en dos sentidos, ambos ya mencionadosy relacionados entre s en cuanto abarcadospor el oscuro concepto de laicidad positiva:uno que privilegia el derecho a la libertad enmateria religiosa sobre todo como libertad delas confesiones religiosas ms que de losindividuos y el otro que favorece la expansinde esta ltima manifestacin de la libertadreligiosa en un sentido promocional como underecho prestacional destinado a las confesio-nes de mayor implantacin social. Las dossentencias ms expresivas de este fenmenode sobreconstitucionalizacin son la citada46/2001, sobre la inscripcin de la Iglesia de

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la Unificacin en el Registro de EntidadesReligiosas, y la 38/2007, sobre la inhabilita-cin eclesistica y el consiguiente despido porel Estado de una profesora de religin catlicaen un colegio pblico por vivir en concubina-to.

De la secta Moon a la laicidad positiva

La primera sentencia, tambin conocidacomo de la secta Moon, me parece particular-mente relevante porque es en ella en la queaparece por vez primera, y de soslayo, elconcepto de laicidad positiva, curiosamenteen un Fundamento Jurdico, el 4, dedicado arecordar la doctrina de este Tribunal sobre elderecho a la libertad religiosa. Sin embargo,la doctrina anterior que all se cita expresa-mente no es otra que la ya comentada en elapartado anterior tanto sobre la neutralidaddel Estado en materia religiosa, entendidacomo no confusin entre la esfera estatal y lareligiosa, cuanto sobre la libertad religiosacomo esfera de agere licere inmune a lacoaccin externa. Pero adems de ese recor-datorio, la sentencia dedica prcticamente unprrafo decisivo a afirmar tres ideas en buenaparte nuevas. Primera, que el contenido de lalibertad religiosa no se reduce a la proteccindel Estado frente a injerencias externas sinoque tambin

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cabe apreciar una dimensin externa de lalibertad religiosa que se traduce en la posi-bilidad de ejercicio, inmune a toda coac-cin de los poderes pblicos, de aquellasactividades que constituyen manifestacio-nes o expresiones del fenmeno religioso,asumido en este caso por el sujeto colectivoo comunidades, [...] y respecto de las quese exige a los poderes pblicos una actitudpositiva, desde una perspectiva que pudi-ramos llamar asistencial o prestacional(cursiva ma).

Segunda, que de tales formas de presta-cin, al parecer constitucionalmente exigi-bles al Estado, es expresin el art. 2.3 de laLey Orgnica de Libertad Religiosa de 1980,que dice:

Para la aplicacin real y efectiva de estosderechos [los que se enumeran en los dosanteriores apartados del precepto legal],los poderes pblicos adoptarn las medidasnecesarias para facilitar la asistencia reli-giosa en los establecimientos pblicos mili-tares, hospitalarios, asistenciales, peniten-ciarios y otros, bajo su dependencia, ascomo la formacin religiosa en centrosdocentes pblicos.

Y, tercera idea nueva, que el segundoinciso del art. 16.3 de la Constitucin introdu-ce una idea de aconfesionalidad o laicidadpositiva, en la medida en que ordena a los

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poderes pblicos mantener las consiguientesrelaciones de cooperacin con la Iglesia Cat-lica y las dems confesiones como especialexpresin de tal actitud positiva respecto delejercicio colectivo de la libertad religiosa.

He dicho que esta idea de la laicidadpositiva se incorpor de soslayo y se puedeaadir que subrepticiamente por el modo enel que la sentencia adopta este nuevo concep-to: su texto dice: ...introduciendo de estemodo una idea de aconfesionalidad o laicidadpositiva que veda cualquier tipo de confusinentre fines religiosos y estatales (STC 177/1996), con lo que no slo da a entender queaquella idea haba sido ya introducida por laSTC 177/1996, en la que en vano se podrnbuscar rastros de ella, sino el contrasentido deque la laicidad positiva hace lo contrario de loque efectivamente hace, que es confundirEstado y religin. Pero aunque en el plano dela teora ninguna afirmacin de un tribunalpuede convertir lo blanco en negro, en elplano de la prctica si puede transformar loblanco en oro, va presupuestos del Estado, almenos para algunas confesiones religiosas.

Enseguida volver con algn detenimientosobre el concepto de laicidad positiva, porquelo que me importa subrayar ahora es cmo lasentencia que introduce esa idea viene a co-nectar de modo tan estrecho el derecho cons-

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titucional a la libertad religiosa con el tipo deregulacin legal de 1981, a su vez fuertemen-te deudor de los Acuerdos con la Santa Sedede 1979, que da pie a pensar que se trata delnico modelo conforme con la Constitucin.Desconozco si se ha utilizado ya para el casola vaga y peligrosa figura del bloque consti-tucional, pero no sera de extraar que sehubiera hecho e incluso que se extienda comoexplicacin de la jurisprudencia a la que hallegado nuestro TC en la materia. Y, enefecto, en el FJ 7 de la STC 46/2001 seconsidera desarrollo constitucional, que hun-de sus races en el art. 9.3 del texto constitu-cional y en su referencia a que la libertad delos individuos y grupos sea real y efectiva (lasentencia no menciona la igualdad, presenteen ese precepto con igual peso), a varioselementos de aquella regulacin legal, y enparticular al propio Registro de EntidadesReligiosas. As, la inscripcin de una entidadreligiosa en dicho Registro no slo se aceptacomo condicin necesaria (aunque aparente-mente no suficiente) para la aplicabilidad delcitado art. 2.3 de la LOLR, sino que el TCinterpreta dicha inscripcin como una institu-cin tan ligada a la libertad religiosa ampara-da por el art. 16.1 de la Constitucin queconcluye que nicamente la clusula de ordenpblico, y a travs de un test o escrutinioestricto, puede justificar la denegacin de lainscripcin de un grupo (vid. tambin los

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FFJJ 8 y ss, as como las razones en contra delvoto particular).

Los maestros de religin catlica y la eje-cucin de la libertad religiosa

La sobreconstitucionalizacin de la nor-mativa de desarrollo de la libertad religiosa hallegado a su mximo extremo en algunasexpresiones utilizadas en la tambin citadaSTC 38/2007, sobre el despido de la maestrade religin catlica que viva en concubinato.Segn esta sentencia, el deber de coopera-cin impuesto al Estado en relacin con laIglesia catlica y las dems confesiones reli-giosas por el art. 16.3 CE exige de lospoderes pblicos una actitud positiva res-pecto del ejercicio colectivo de la libertadreligiosa que va ms all de la mera protec-cin en materia religiosa frente a injerenciasexternas y de la inmunidad de toda coaccinpor parte de los poderes pblicos. En particu-lar, aade la sentencia, ese deber exige a lospoderes pblicos una actitud positiva, de na-turaleza asistencial o prestacional, conformea lo que dispone el apartado 3 del art. 2LOLR, que posibilita que colectividades comoalgunas iglesias presten formacin religiosaobligatoria para los colegios pblicos (cf. FJ 5).

Aunque, afortunadamente, la sentencia notermina de ser del todo concluyente en el

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asunto, pues en un momento considera a lainsercin de la enseanza de ciertas religionesen el itinerario educativo nicamente como uncauce posible para la realizacin del deberde cooperacin del art. 16.3 de la Constitu-cin (cf. FJ 7), en ella ms bien destacanrepetidas afirmaciones que consideran elmodelo inaugurado por los Acuerdos con laSanta Sede no ya meramente un posible desa-rrollo de la Constitucin sino su ms apropia-da ejecucin12, un trmino ste que nopuede haber escapado a nuestro mximo in-trprete constitucional como impropio en prin-cipio de la relacin entre constitucin y legis-lacin. En esta misma lnea, la sentencia llegaincluso a afirmar el derecho de las iglesias ala imparticin de su doctrina en el marco delsistema de educacin pblica (arts. 16.1 y16.3 CE) y [...] el derecho de los padres a laeducacin religiosa de sus hijos (art. 27.3CE) (FJ 12), donde hago notar no sin cierto

12 As, la sentencia afirma que si el Estado, enejecucin de la obligacin de cooperacin establecida enel art. 16.3 CE, acuerda con las correspondientes comu-nidades religiosas impartir dicha enseanza en los cen-tros educativos, deber hacerlo con los contenidos que lasautoridades religiosas determinen (FJ 9). En otro mo-mento dice que la contratacin de profesores de religinpor las administraciones pblicas no convierte a stas enempresas de tendencia porque con tal contratacin nodesarrollan tendencia ni ideario ideolgico alguno, sinoque ejecutan la cooperacin con las iglesias (FJ 10) (lascursivas de todas las citas son mas).

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escndalo que el TC pone entre parntesispreceptos constitucionales que para nadamencionan expresamente, ni mucho menos,la educacin pblica. Si esta tendenciainterpretativa se consumara, sera apropiadoafirmar descriptivamente que nuestra Consti-tucin consagra un Estado laico demediado13.

4. Neutralidad estatal, laicidad positiva yDerecho promocional

La ambigedad de lo positivo

La clave de esta radicalizacin de la lneainterpretativa del TC est en la figura de laaconfesionalidad o laicidad positiva, que elpropio Tribunal presenta como manifestacinde la neutralidad estatal ante la religin. Si seme permite un poco de anlisis filosfico dellenguaje, el trmino positivo en este con-texto creo que puede tener slo dos significa-

13 Dentro de lo que cabe, una subsiguiente sentenciasobre el caso similar de la no renovacin como profesorde religin de un sacerdote casado se ha abstenido demencionar los pasajes que he sealado como ms regre-sivos y preocupantes de la STC 38/2007 (vid. STC 128/2007, de 4 de junio, FJ 5). La Sala, no obstante, pudoservirse de la doctrina ms moderada de la sentenciaanterior para rechazar el amparo por mayora de cuatrovotos, en esta ocasin no acompaados por el tan esfor-zado como arduo voto particular de dos de sus magistra-dos, Pascual Sala y Elisa Prez-Vera.

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dos. Segn el primero, de carcter ms biendescriptivo, un deber, una conducta o unamedida se caracterizan por su carcter activoen contraposicin a pasivo, que es el sentidoutilizado cuando se habla de deberes positi-vos, como deberes de hacer, que se cumplenmediante acciones positivas, en contraste conlos deberes negativos o prohibiciones, que secumplen mediante omisiones o acciones nega-tivas. Segn el segundo significado, eminen-temente valorativo, una accin, una poltica ouna institucin se califican como positivasporque se consideran buenas conforme a prin-cipios o por sus efectos, en contraste con elcarcter negativo en cuanto nocivo que po-dran tener las figuras opuestas. En Derechopblico se ha extendido el uso de la expresinacciones positivas (a veces llamadas tambinafirmativas) para referirse a las medidasfavorecedoras de ciertos colectivos para con-trarrestar procesos sociales de desigualdad ode dominacin, si bien hay discrepanciasvalorativas sobre la general bondad y eficaciade tales acciones.

Pues bien, tanto por parte del TC como debuena parte de la doctrina, se dira que en lanocin de laicidad positiva han venido a con-verger ambos significados, bajo el presupues-to de que las medidas activas por parte delEstado en apoyo de ciertas confesiones reli-giosas son adems la buena forma, incluso la

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nica forma adecuada, de entender la neutra-lidad del Estado en materia religiosa. Micolega Andrs Ollero expresa bien la coexis-tencia de ambos sentidos cuando en pginascontiguas en un libro reciente afirma, de unlado, que en superacin de la dimensinnegativa, propia de la llamada primera ge-neracin de los derechos y libertades, deimpronta liberal, la laicidad positiva secaracterizara por una actitud de cooperacin,mientras la meramente negativa implicabaindiferencia o distancia; y, de otro lado, queen el mbito de la vinculatoriedad de la coope-racin del Estado con las confesiones

lo neutral no puede identificarse con loneutro; esto permite descartar de inmediatoun inevitable efecto neutralizador. Aunestableciendo una neutralidad estatal, en-tendida como no injerencia en la libreconciencia de cada ciudadano, el hechoreligioso aparece en la Constitucin comofenmeno enriquecedor de la vida social.[...] Hay pues una toma de partido por unalibertad positivamente valorada...14.

En resumidas cuentas, que la neutralidadcomo dios manda (ahora soy yo quien pone lacursiva) impone tomar partido por la religin.

14 Andrs Ollero, Espaa: un Estado laico?. Lalibertad religiosa en perspectiva constitucional, Madrid,Thomson-Civitas, 2005, pp. 40-42.

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Para poner orden, en mi caso un orden de netaimpronta liberal, en este complejo asunto meparece que la contraposicin entre una laicidadnegativa o mala y otra positiva o buena esconceptualmente engaosa. Da a entenderque no hay aqu ms que dos posibilidades: obien neutralizacin del Estado agresiva conlas religiones o bien neutralidad cooperado-ra y que valora positivamente el hecho reli-gioso. A m me parece meridiano que laalternativa aut-aut es en este caso claramentefalsa y que hay una tercera posibilidad, y porcierto la nica genuinamente aceptable: entreun Estado hostil o beligerante contra las reli-giones (un Estado en realidad no laico sinolaicista) y un Estado que las valora y ayudapositivamente se encuentra el Estado neutralo laico, esto es, el que es imparcial ante yentre quienes profesan y practican esta oaquella religin y quienes no profesan nipractican ninguna, incluso si su creencia leslleva a criticar a las religiones como novaliosas. Viene al caso aqu recordar quemientras los particulares, en perfecto uso desu libertad religiosa, pueden ser laicistas,en el sentido de militantes en favor de creen-cias ateas y en contra de las religiones en elsentido tradicional y restringido de la pala-bra, al Estado le est vedada esa posibilidad,debiendo limitarse a ser laico, en el sentido deneutral o imparcial entre las diversas creen-cias en materia de religin15. Pero por esa

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misma razn, tambin le est vedado favore-cer o privilegiar a esta o aquella religinparticular.

Porque el problema es que tanto el Estadoperseguidor como el Estado no imparcialmen-te cooperador dejan de ser neutrales antealgunos de sus ciudadanos, a los que necesa-riamente no tratan con igual consideracin yrespeto, por utilizar la conocida frmula dejusticia de Dworkin. La incomprensin de

15 Sobre todo ello, remito a mi escrito Laicidad,laicismo... cit., pp. 43 ss, donde destaco el significadovalorativo o comprometido de laicismo, como creenciaprivada en la falsedad de las religiones en el sentidoestricto o tradicional de esa palabra que en la culturaoccidental suelen reducirse a las creencias en divinidadesy en la supervivencia despus de la muerte, ante la que,insisto, el Estado laico debe de ser tan neutral como antecualquier otra creencia en materia religiosa. Cabe aadirahora que, como ha puesto de relieve Dionisio Llamazares,hay tambin un significado meramente descriptivo oexterno de laicismo, como proceso histrico de secu-larizacin hacia la laicidad estatal, entendida sta, por unlado, como neutralidad o imparcialidad hacia las creen-cias, religiosas o no, de los ciudadanos, y, por otro lado,como separacin entre las competencias y los rganos delEstado y las de las distintas confesiones religiosas (cf. Amodo de presentacin. Laicidad, libertad de conciencia yacuerdos del Estado con las confesiones religiosas, enD. Llamazares [comp.], Libertad de conciencia ylaicidad en las instituciones y servicios pblicos, Ma-drid, Dykinson, 2005, pp. 10-11; as como Derecho a lalibertad de conciencia, Madrid, Civitas, tomo I, 2002,pp. 314-319).

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este sencillo criterio por muchos de quienesdefienden la figura de la laicidad positiva, hoybien presente en la batalla de nuestros obisposcontra los gobiernos de izquierda, me pareceque es una manifestacin de la mxima Elque no est conmigo est contra m (Lc 11,23). No otra cosa induce a pensar la preten-sin de los obispos de que si el Estado noreconoce positivamente el valor de la religiny de una enseanza religiosa obligatoria paralas escuelas pblicas, como si no acepta cier-tos postulados morales de la Iglesia catlicarelativos al aborto, al matrimonio o a laasignatura de Educacin para la ciudadana,est siendo laicista, intolerante y agresivocon la religin catlica16. Pero tales alegacio-nes son equivocadas e injustas, me parece,frente a un Estado genuinamente laico y neu-tral, que si quiere ser tal no puede reconocerla bondad o maldad de las religiones, como nopuede reconocer la bondad o maldad dellaicismo o el atesmo, salvo, en cualquier

16 Me he ocupado de comentar crticamente la posi-cin de la Conferencia Episcopal espaola, en su docu-mento Orientaciones morales ante la situacin actual deEspaa Orientaciones morales. Instruccin pastoral dela LXXXVIII Asamblea Plenaria de la ConferenciaEpiscopal espaola, de 23 de noviembre de 2006, en miescrito Laicidad, laicismo... cit., esp. pp. 48 ss. Unacrtica muy prxima a la ma, si bien (entiendo) desdeun catolicismo de izquierdas, en Rafael Daz-Salazar,Democracia laica y religin pblica, Madrid, Taurus,2007, cap. II.

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caso, y conforme a la clusula de ordenpblico, frente a actos y prcticas que atentencontra derechos bsicos.

Libertad como poder, facilitacin eincentivacin

Una consideracin aparte y distinta mereceel aspecto descriptivo de la expresin laicidadpositiva, esto es, la idea de que la neutralidaddel Estado no queda comprometida, por de-cirlo con los obispos espaoles, por el hechode que apoye con dinero pblico el ejerciciodel derecho a la libertad religiosa y subven-cione a las instituciones religiosas correspon-dientes de forma proporcionada a su implan-tacin en la sociedad y a su mayor o menorsignificacin en la historia y la cultura delpueblo17. En este punto deben entrar en juegovarias nociones que parecen haberse conver-tido en lugar comn entre los juristas y quemereceran un anlisis ms detallado del quepuedo permitirme aqu. Me refiero a la pre-suncin de que el Estado social ha superado laperspectiva de una libertad meramente nega-tiva, como garanta de no interferencia, poruna de libertad de carcter positivo, que seconfigura mediante un modelo de Derechoprestacional y promocional tendente a garan-

17 Cf. Orientaciones morales... cit., 63.

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tizar de manera real y efectiva la libertad y laigualdad de los ciudadanos.

Dejo rpidamente a un lado la confusinterminolgica que asedia a la expresin li-bertad positiva, inicialmente utilizada tantopor Norberto Bobbio como por Isaiah Berlinpara referirse a la libertad en cuanto autono-ma poltica, relativa a los derechos de parti-cipacin poltica, cuando en el presente con-texto alude a la libertad como poder o capaci-dad efectiva para realizar cualquier forma delibertad, y especialmente la negativa (la cual,dicho sea de paso, aprovechando de nuevo lacarga valorativa de los trminos en cuestin,se viene a considerar sin mayores razonescomo una forma inferior o deficiente respectode la ms completa libertad positiva). Asentendida, sin embargo, la libertad comopoder caracteriza no a todos los derechos delEstado social, que sigue siendo liberal en elsentido tradicional de la palabra en lo queconcierne a numerosos derechos, de la liber-tad de expresin o reunin a la de circulacino sindicacin, calificables de meras libertadesnegativas, sino slo a algunos de ellos, y porcierto no todos derechos sociales, como lomuestra la asistencia letrada al detenido. Puesbien, la cuestin clave en este punto es si lalibertad religiosa debe configurarse esencial-mente como una libertad negativa de simplehacer o no hacer, como la libertad de expre-

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sin, la de asociacin o la de sindicacin otambin, adems, como una libertad particu-larmente facilitada mediante prestaciones delEstado18.

Para resolver esta cuestin me parece quela categora del Derecho promocional tien-de ms a confundir que a aclarar si no seanaliza con cuidado. En la propuesta origina-ria, formulada por Bobbio en la dcada de los70, la nocin de funcin promocional delDerecho pretenda aludir al ya entonces con-siderable fenmeno de la estimulacin deconductas por parte del Estado a travs demedidas genricamente calificables como san-ciones positivas (premios, subvenciones, exen-ciones fiscales, etc.), lo que contrastaba conla tradicional funcin represiva, de evitacinde conductas mediante prohibiciones y san-ciones negativas. Pero aunque tal funcin sedefina as como un fin de promocin esencial-

18 En la inevitable tensin constitucional entre elcriterio laico basado en la igual libertad religiosa decarcter negativo y el mandato de cooperacin con lasconfesiones con insistencia en las prestaciones, un buenconocedor de nuestra doctrina eclesiasticista como LuisPrieto Sanchs informa de cmo en ella ha triunfado en losltimos treinta aos la segunda opcin: cf. La escuela(como espacio) de tolerancia: multiculturalismo y neutra-lidad, en en Antonio Lpez Castillo (comp.), Educacinen valores. Ideologa y religin en la escuela pblica,Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales,2007, p. 62.

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mente realizable a travs de un medioprestacional, en realidad es perfectamenteposible que el Estado adopte fines promo-cionales de ciertas polticas mediante meca-nismos ms complejos e incluso distintos alprestacional, que tanto pueden combinar me-dios prestacionales con medidas negativas(por ejemplo, una poltica de fomento delalquiler que desgrave a propietarios e inquili-nos y que a la vez grave las viviendas desocu-padas), reducirse a medidas represivas o, enfin, consistir en facilitar conductas medianteotros procedimientos que no implican presta-ciones econmicas ni sanciones, como la re-gulacin mediante simples permisos, la elimi-nacin de trabas normativas o la agilizacinde licencias.

Ejemplos como los anteriores ponen derelieve que en la nocin de fin promocionalconviene distinguir ulteriormente entre dosformas diferentes: por un lado, la incen-tivacin, como accin del Estado especial-mente comprometida con un objetivo queintenta provocar conductas a las que los ciu-dadanos son renuentes, que es el sentidogenuino, estricto y seguramente ms novedo-so de la idea de funcin promocional, yrespecto del que encaja muy bien la utiliza-cin de medios como los premios, los incenti-vos o las prestaciones; y, por otro lado, lamera facilitacin, como accin del Estado

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que allana y posibilita la realizacin de con-ductas que los ciudadanos ya tienden a reali-zar aunque acaso con menos comodidad, quees un sentido ms amplio, quiz impropio, dela idea de funcin promocional, que configuraun tipo de accin tpico del Estado liberalclsico o abstencionista, al menos en su mo-delo idealizado, en el que las normas protago-nistas, aunque no exclusivas, son, segn latipologa de Hart, las que confieren potesta-des privadas. En suma, atendiendo a losinstrumentos jurdicos utilizados, mientras laincentivacin presupone medidas premialesexpresamente gravosas para el presupuestopblico, la facilitacin se consigue mediantemeros permisos que garantizan la esfera delagere licere y no implican una especial inver-sin pblica que vaya ms all de la estable-cida en general para el mantenimiento delsistema jurdico.

Neutralidad liberal, no discriminacin ycooperacin

Pues bien, si la funcin promocional seentiende estrictamente como incentivacin,parece claro que la neutralidad del Estadopropiamente dicha veda la incentivacin enmateria religiosa, es decir, tanto de las activi-dades religiosas en sentido tradicional comode las ateas, laicistas y similares. nicamentepodra ser neutral en el hipottico e impracti-

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cable supuesto de que incentivara por igual,en el sentido de proporcionalmente a su im-plantacin, todas las creencias existentes.Pero, en realidad, incentivar la prctica deuna o varias religiones supone privilegiarunas creencias en materia religiosa a costa derecursos de todos que dejan de beneficiar aotras muchas opciones existentes, organiza-das o no, que con razn pueden considerarsediscriminadas. En cambio, si por funcinpromocional se entiende la mera facilitacinde actividades en materia religiosa, especial-mente si no implica un gasto pblico especial-mente relevante, que implicara una desigual-dad significativa, no est en peligro la neutra-lidad estatal en materia religiosa.

La estrechsima relacin entre dicha neu-tralidad y el principio de no discriminacin esun rasgo caracterstico del pensamiento libe-ral. El debate sobre la idea general de neutra-lidad liberal ha hecho ya correr ros de tinta,pero aceptando la moderada y sensata versinformulada por el Rawls ms maduro, si noresulta exigible que el Estado mantenga unaneutralidad de efectos o influencia, por laque deba excluir o compensar por toda polti-ca que tenga como consecuencia que los indi-viduos sigan esta o aquella creencia particu-lar, una estructura poltica justa s debe garan-tizar la neutralidad de propsitos, es decir,la que excluye cualquier medida estatal diri-

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gida a favorecer o promover cualquier doctri-na comprehensiva particular en vez de a otra,o dar mayor ayuda (assistence) a aquellos quela persiguen19.

19 Political Liberalism, Nueva York, ColumbiaUniversity Press, 1993, p. 193.

Tal es la neutralidad que, dicho sea en los ya popula-res trminos de Dworkin, trata a todos los ciudadanos nopor igual, sino como iguales, con la debida consideraciny respeto: Puesto que los ciudadanos de una sociedaddifieren en sus concepciones, el gobierno no los tratacomo iguales si prefiere una concepcin a otra, seaporque los funcionarios creen que una es intrnsecamentesuperior, sea porque es mantenida por el grupo msnumeroso o poderoso (cf., por ejemplo, Liberalism[1978], en A Matter of Principle, Oxford, ClarendonPress, 1985, pp. 191-192; la cita en esta ltima pgina).En nuestro pas ha insistido en ello con peculiar rigor ysencillez Luis Prieto: si el Estado quiere tratar a losciudadanos como iguales, pero resulta que esos ciudada-nos profesan doctrinas o concepciones diferentes sobre elbien o la virtud, entonces esa igualdad reclama la neutra-lidad del Estado frente a esas doctrinas o concepciones[La escuela (como espacio) de tolerancia... cit., p. 52].

El propio Dworkin ha desarrollado ms recientemen-te una argumentacin especfica sobre nuestro tema, endireccin coincidente con la aqu seguida, en una de susScribner Lectures de 2005, sobre Religin and Dignity,publicadas como Is