la verdad material: ¿mito o realidad? · cuando, en cada caso concreto, se haya logrado la...
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LA VERDAD MATERIAL: ¿MITO O REALIDAD?
Publicado en Revista La Ley 2006-D, 1043
Por DANIELA ALETTI Y NICOLÁS BONINA
SUMARIO: I. Verdad material: Obliga a la administración ¿y al juez?. — II. El
interés público y la verdad material. — III. ¿Qué es la verdad material?. — IV. La
realidad. — V. La impugnación judicial. — VI. El proceso administrativo. — VII.
Sobre los genes de nuestros ancestros y el nuevo genoma humano. — VIII. Otra
razón: la gestión del bien común. — IX. La habilitación de la instancia. — X.
Colofón.
I. VERDAD MATERIAL: OBLIGA A LA ADMINISTRACIÓN ¿Y AL JUEZ?
Nadie discute que la verdad material es un principio que obliga a la administración.
Sin embargo, la duda se presenta frente a una causa judicial, donde el interrogante gira
en torno a si la búsqueda de la realidad —que no es otra cosa que la búsqueda de la verdad
material—, debe ser perseguida por el juez, cuando ella, por ejemplo, tiene el mal tino de
hallarse un poco más allá de las pretensiones de las partes en el caso en análisis.
Así, la incertidumbre suele presentarse cuando entran en escena: el rol del juez, su
competencia, el principio de contradicción, preclusión y algún otro actor de reparto —
por no decir villano— como el agotamiento de la vía.
El principio de verdad material que debe observar la administración también y
necesariamente obliga al juez a evaluar en cada caso si la autoridad administrativa
cumplió o no con él. De esta idea central se derivan otras consecuencias, como por
ejemplo, la innecesariedad del agotamiento de la vía administrativa y su correlato: la
habilitación de la instancia.
II. EL INTERÉS PÚBLICO Y LA VERDAD MATERIAL
No es posible comenzar este parágrafo sin aclarar previamente qué entendemos por
interés público. De seguro al referirnos a él, no lo hacemos con la idea de que se trata de
un binomio de palabras que permite abarcar en su interior cualquier avasallamiento a los
derechos de los particulares con una simple frase abstracta y sin contenido, para justificar
el accionar del Estado o eximir su responsabilidad.
El interés público o bien común, como señala Gordillo, es "sólo la suma de una
mayoría de concretos intereses individuales coincidentes —actuales y/o futuros— y por
ello la contraposición entre el interés público y el derecho individual es falsa si no redunda
en mayores derechos y beneficios para los individuos de la comunidad."(1).
Como obvia consecuencia de ello, pensar el bien común o bienestar general, de manera
ajena al bien de los individuos que conforman la comunidad, es tan absurdo como
lamentablemente frecuente; sin embargo, no es menos cierto que existe jurisprudencia
que invita y obliga a ser imitada (2).
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Ahora bien, es verdad de perogrullo que la administración debe realizar el interés
público (3), para ello se le han otorgado ciertas facultades que la teoría tradicional ha
denominado con el adjetivo de "exorbitantes." En otro lugar hemos sentado nuestra
opinión al respecto (4). La administración goza de estas facultades al sólo efecto de
realizar el interés público, el bien común. Si y sólo si realiza el bien común, las mismas
habrán sido utilizadas válidamente. Pero, en todo caso, estas facultades no preexisten a la
constitución del Estado y tampoco son inherentes a la administración como tal. Es una
conjugación de intereses, finalidades, tiempo y espacio (5). Es decir, para que la
administración realice el interés público necesita de ciertas facultades especiales (6). En
su válida utilización se compromete su propia existencia; o, sólo será válida su utilización
cuando, en cada caso concreto, se haya logrado la realización del interés público. Por ello
hemos sugerido eliminar el término "régimen exorbitante", por el de facultades otorgadas
a la administración con la finalidad de realizar el interés público. Pues en definitiva, el
primer término conlleva a confusión. Las mismas no son completamente discrecionales
(7), tienen un aspecto reglado: la efectiva realización del interés público.
En este esquema se inserta el principio de verdad material. La administración tiene
como fin realizar el interés público, ¿cómo? Buscando —y encontrando— la verdad
jurídica objetiva.
Es decir que, a más de ser un principio, la verdad material es el mecanismo que debe
utilizar la administración para lograr su cometido principal (8).
Utilizamos el término debe porque la norma es unívoca: "debiendo la Administración
requerir y producir los informes y dictámenes necesarios para el esclarecimiento de los
hechos y de la verdad jurídica objetiva"(9). Adviértase además que este precepto está
inserto en el inciso sobre debido proceso adjetivo, en el apartado sobre el derecho de
ofrecer y producir pruebas. Y esto es así porque el interés público se construye con la
posibilidad de cada particular de defenderse y ser oído y, a su vez, la participación de
cada individuo contribuye al bien común (10).
Además, porque es impensable en un Estado de Derecho que se construya el interés
público en violación de los derechos de los particulares, de allí que en los casos de
expropiación o responsabilidad por actuar legítimo se le abone una indemnización al
individuo que resultó dañado en sus derechos.
De esta manera, la administración debe realizar el interés público, escuchando y
valorando las pruebas de los particulares, así como respetando sus derechos. Entonces,
para lograr este alto cometido, se le otorgan ciertas facultades, que no son exorbitantes,
sino que están unidas a la finalidad por la cual se le otorgaron.
III. ¿QUÉ ES LA VERDAD MATERIAL?
Verdad material no es otra cosa que la realidad, los hechos del caso en cuestión (11).
Pero también implica la actividad oficiosa en busca de esos hechos y el informalismo a
favor del administrado (12).
No puede quedar duda alguna que cuando se establece que la autoridad administrativa
debe buscar la verdad material, lo que se le está imponiendo es la obligación de buscar
los hechos tal como sucedieron en la realidad. Se refiere a que "la Administración haya
agotado a su respecto la investigación de los hechos que determinaron su accionar y que
estos hechos se adecuen a lo que realmente aconteció, deviniendo la decisión una
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adecuación de la norma a los hechos"(13).
De esta manera, y "Según este principio, el procedimiento administrativo debe
desenvolverse en la búsqueda de la verdad material, de la realidad y sus circunstancias
tal cual aquélla y éstas son, independientemente de cómo hayan sido alegadas y, en su
caso, probadas por las partes"(14). Por ello, "No permite contentarse con el mero estudio
de las actuaciones sino que deben arbitrarse los medios por los cuales [...] se conozcan
todas aquellas cuestiones, permitiendo así el conocimiento exacto o lo más aproximado a
los hechos que dieron origen al procedimiento"(15).
De este modo, "Si la administración no se ajusta a los hechos materialmente
verdaderos, su acto estará viciado"(16).
Lo dicho hasta aquí encierra una conclusión: como la búsqueda de la verdad material
le viene impuesta a la administración, no puede incumplir tal deber, y por ende, en la
etapa judicial ésta es la que debe probar que arbitró y agotó los medios para descubrir la
verdad jurídica objetiva.
IV. LA REALIDAD
Sin embargo, la realidad dista mucho del esquema teórico que acabamos de
desarrollar. Abundan ejemplos donde la administración actúa de manera diferente (17).
En muchos casos, no sólo no busca la verdad material, sino que además, busca (18)
argumentos para rechazar las peticiones, sin siquiera considerar las pruebas ofrecidas por
las partes. De esta manera, la impulsión de oficio es enterrada en el panteón de los ídolos
muertos y la verdad material se cuelga de la pared de cualquier oficina a modo de atavío.
Existe subyacente, lamentablemente aún hoy, la concepción de que la administración
no se equivoca y si lo hace, sólo por cuestión de principio y utilizando cualquier
argumentación afín, se llega al rechazo sin más, que es aún mucho menos que in limine,
del recurso de reconsideración o simplemente se acude al bienaventurado archivo del
expediente, quedando así la cuestión en la nada.
Se rechaza toda —o casi toda— la prueba ofrecida; se reiteran los argumentos que se
impugnaron en la instancia anterior; las denegatorias se fundan en que tal o cual particular
no aportó más pruebas. Muchas veces la información se encuentra en los propios registros
de tal o cual dependencia, pero claro, la impulsión de oficio no implica el movimiento
físico...
En fin, en muchos casos —sobre todo en aquellos que no revisten gran importancia—
la dinámica (psicológica) del funcionario o empleado es buscar argumentos para rechazar
—la quinta pata al gato— y cualquier cosa...que el interesado reclame ante la justicia
(19). No todas las reparticiones funcionan igual, claro, pero lamentablemente las que lo
hacen de otro modo no parecen ser la mayoría.
V. LA IMPUGNACIÓN JUDICIAL
Pero el acceso a la justicia, parece el ojo de una aguja de alfiler por donde tiene que
pasar el camello. En tan solo 15 días el particular puede perder: a) la protección judicial
de sus derechos; b) la oportunidad de desarrollar todas las cuestiones necesarias que
después deberá plantear en sede judicial (20).
Lo sorprendente es que viviendo en un Estado de Derecho, donde la administración
debe realizar el interés público bajo el esquema del constitucionalismo moderno, se siga
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manteniendo una concepción autoritaria del derecho administrativo.
En fin, se ofrecen recursos e institutos, se proclaman derechos y garantías, pero se los
condimenta con plazos exiguos y laberintos procedimentales: así el valor subyacente es
la complejidad y el despilfarro de tiempo en perjuicio del particular. Jesús dijo que
muchos son los llamados pero pocos los elegidos (21). En este caso, no se le puede
reprochar a la administración su gusto por lo bíblico: muchos comenzarán el
procedimiento, pero pocos serán los protegidos.
VI. EL PROCESO ADMINISTRATIVO
En este esquema de teorías etéreas y realidades terrenas se inserta el proceso
administrativo. Sin embargo, diga lo que se diga, la administración debe buscar y
encontrar la verdad material. Desde esta atalaya consideramos que es indispensable que
se modifique la concepción de la justicia administrativa.
Pues, resulta absurdo e ineficaz exigirle a la administración que cumpla con la verdad
material y negarle a la justicia los poderes necesarios para que controle si efectivamente
cumplió.
De manera que si la primera no cumple, nada ocurre, porque el controlante no puede
verificar si realmente cumplió. No es un trabalenguas: se trata de descomplicar (22) la
complejidad en la que se mueve la administración porque la favorece.
La disposición del art. 1, inc. f), ap. 2) del decreto-ley 19.549/72 (Adla, XXXII-B,
1752) es hasta ahora un anhelo y su incumplimiento no sólo no tiene sanción concreta,
sino que no hay manera de controlarla.
Creemos que en épocas como las actuales, donde el derecho público no está sino
degradado (23); se impone la necesidad de tomar verdadera conciencia e insistir en el
sometimiento del juez a la realidad (24).
VII. SOBRE LOS GENES DE NUESTROS ANCESTROS Y EL NUEVO
GENOMA HUMANO
Se ha dicho que la concepción de nuestro derecho procesal administrativo fue
heredada del contencioso administrativo francés y de sus genes pretende extraerse el
supuesto carácter revisor como legado.
Sin embargo esto no es más que una falacia, pues el origen y fundamento históricos
del último, poco y nada tienen que ver con la historia jurídica argentina en este aspecto,
y especialmente más alejado aún se encuentra de nuestro derecho constitucional y de la
interpretación del principio de separación de poderes que hemos heredado de los Estados
Unidos (25). Pues, como se ha señalado, el denominado contencioso administrativo tuvo
como finalidad que el Poder Judicial no controlara los actos de la administración (26).
Esto sencillamente, es impensable en nuestro ordenamiento constitucional (27).
Lo cierto es que nuestro régimen está lejos de contemplar una justicia meramente
revisora (28) en cualquier materia. No es casual, ni mucho menos es por azar, que el art.
116 de nuestra Ley Fundamental otorgue a los jueces el conocimiento y decisión (29) de
todas las causas que versen sobre los puntos regidos por la Constitución, las leyes de la
Nación y los tratados con las naciones extranjeras.
En este claramente delimitado esquema constitucional, las palabras elegidas fueron
conocimiento y decisión lo cual está ciertamente muy lejos de postular mera revisión.
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Otro enfoque además no es posible si se tiene en cuenta la garantía de defensa de los
derechos en juicio, consagrada en el art. 18 de la Constitución Nacional (30).
No es difícil concluir entonces que el Poder Judicial no es de revisión, sino de control.
Y no se disminuye su imperium constitucional por tratarse del proceso administrativo.
Adviértase que el proceso laboral, a tenor de los arts. 46 y 56 del decreto-ley 18.345/69
(t.o. decreto 106/98) (t.o. 1998) (Adla, LVIII-A, 194), debe ser impulsado de oficio por
los jueces, con excepción de la prueba informativa (31), y los magistrados pueden fallar
ultra petita, supliendo la omisión del demandante, fijando los importes de los créditos
siempre que su existencia esté legalmente comprobada, aunque no resultare justificado
su monto (32).
Asimismo, es innegable que en el proceso penal, rige por excelencia el principio
instructorio que tiene por objeto el descubrimiento de la verdad material, es decir, la
realidad, los hechos del caso.
La razón de ser de las facultades judiciales en los procesos referidos es que en el
primero, existe una desigualdad de condiciones y fuerzas (empleador - empleado) que
ameritan la puesta en marcha de la investigación de oficio en el proceso, en protección,
por supuesto, de la parte más débil. En el segundo, el fundamento es que el Estado —y
con él, el interés público— se ve interesado en la sanción de cierta clase de delitos (33).
Estos dos fundamentos son por demás aplicables al proceso administrativo: a) el
particular que acude a la justicia se encuentra en un nivel de subordinación respecto de la
administración que ha rechazado su pretensión, y muchas veces, sin siquiera oírlo (34);
b) el Estado debiera ser el primer interesado en controlar la legitimidad de su actuar, y en
caso de que no fuera así, de que se le indique cómo actuar conforme a Derecho (35).
De esta manera, no vemos motivo alguno para negarle al juez administrativo las
atribuciones que estos principios otorgan a los magistrados laborales y penales (36).
Así, el juez del proceso administrativo tiene que verificar si la administración cumplió
con su obligación legal de encontrar la verdad material, y si no lo hizo, impulsar de oficio,
en su caso, la búsqueda de la misma (37).
La tendencia se enmarca en este sentido. Desde el fallo de la CSJN in re Colalillo hasta
el recaído in re Banco Comercial Finanzas (38).
No pretendemos con esto que el juez se convierta en Robin Hood o en el letrado
patrocinante subsidiario de las partes. Deberá analizar cada caso en concreto (39). Habrá
muchos en los cuales no haga falta, pero habrá otros donde el quid de la cuestión se
encuentre en una zona de penumbra tal que se haga necesaria la impulsión de oficio del
magistrado. El límite es el caso bajo examen. Más allá de éste el magistrado no podrá ir.
Pero a veces, el caso va más allá de la pretensión de las partes (40), y es en estos supuestos
cuando el juez administrativo debe hacer pleno uso de sus atribuciones constitucionales
(41).
En suma, si la administración no ha hecho nada por encontrar la verdad material, si
existe un margen dubitable, etc., el magistrado deberá suplir a la administración en su
ilegítima omisión, a través del dictado de medidas para mejor proveer (42).
Pues no debemos olvidar, en definitiva, lo que el derecho administrativo es (43).
VIII. OTRA RAZÓN: LA GESTIÓN DEL BIEN COMÚN
Otro argumento central se sustenta en que la finalidad de la función administrativa "es
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la gestión directa e inmediata del bien común"(44). De allí que, como una de las partes
del juicio administrativo es la administración, quien tiene como fin la gestión del bien
común, la finalidad del proceso debe inevitablemente incluir el control sobre esa gestión,
en la cual se ven inmersos los derechos de los particulares. Pues cuando un particular
impugna un acto individual porque lo afecta en sus derechos, además de esa violación, la
administración al haber quebrado el ordenamiento jurídico ha gestionado también de
forma errónea el bien común.
Es decir que, además de conocer y decidir sobre el conflicto de partes, el magistrado
debe conocer y decidir sobre la gestión del bien común efectuada por la administración.
Por ello también admitir la investigación de la verdad material en la administración y
negársela o restringírsela al juez es absurdo (45).
IX. LA HABILITACIÓN DE LA INSTANCIA(46)
En este marco de ideas, la habilitación de la instancia no tiene ninguna razón de ser.
Todos los actos impugnados deben tener acceso a la justicia para que los jueces controlen
si la administración cumplió o no con la verdad material.
Atento a que la impugnación judicial de un acto administrativo no acarrea su
suspensión, no existe inconveniente alguno para el normal funcionamiento de la
administración ni de las políticas escogidas. Es decir, no se paraliza el actuar
administrativo por someterlo al control judicial cuando se lo cuestiona. Si la
administración tenía razón, nada habrá pasado; y si no la tenía, se habrá hecho Justicia.
Por ello, el procedimiento administrativo no puede ser sino una vía optativa para el
particular (47).
Al respecto, cabe señalar que la realidad nos demuestra que el agotamiento de la vía
administrativa resulta un privilegio para la administración, en vez de ser una garantía para
el particular. La garantía, hoy día, que fortalezca la tutela judicial efectiva, rápida y
simple, es la eliminación de este privilegio (48). Los hechos no justifican el
mantenimiento de este instituto que se ha convertido en un resabio de la indemandabilidad
estatal (49) y en un óbice a las diáfanas normas sobre acceso a la justicia que consagran
los Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos.
Como se ha explicado, este privilegio no tiene "fundamento constitucional en la
división de poderes" ya que el mismo "fue establecido por vía legal como excepción a
dicho principio". En este sentido, la habilitación de la instancia "no es un atributo del
Poder Judicial, sino que es una limitación legal de su competencia constitucional"(50).
X. COLOFÓN
Reconocer en la administración la obligación de buscar la verdad jurídica objetiva
implica necesariamente reconocer en el juez que controla y no simplemente revisa, sus
facultades para verificar si la primera ha llevado a cabo dicho deber jurídico.
No puede sostenerse válidamente el deber a cargo de la administración y luego
pretender sustraerlo del control de los magistrados.
Consecuentemente, la búsqueda de la verdad material también es tarea de la justicia,
pues en definitiva, no es otra cosa que ir tras los hechos, sin el estudio de los cuales
cualquier sentencia pecará, al menos, de arbitraria.
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NOTAS
(1) GORDILLO, AGUSTÍN, "Tratado de derecho administrativo", t. 2, "La defensa
del usuario y del administrado", Buenos Aires, FDA, 2006, 8ª ed., cap. VI, § 5.2.8, "El
interés público como interés de una mayoría concreta de individuos", p. 35, de acceso
gratuito en www.gordillo.com y www.gordillo.com.ar. Ver infra, nota 2, 2° párrafo.
(2) CCAyT CABA, sala II, "Bóscolo, Elsa c. GCBA", 16-VIII-2001, DJ, 2001-3-906,
LA LEY, 2001-F, 859: "Las decisiones judiciales no pueden limitarse al examen de los
caracteres del acto administrativo o a las facultades de la administración involucradas en
el caso, menos aún a la alegación abstracta del interés público comprometido en el actuar
de los órganos de gobierno, sino que, teniendo en cuenta que los procesos judiciales se
integran con una faz de hecho y una de derecho, el control judicial de lo decidido por la
Administración debe penetrar el examen de los hechos, aspecto esencial que no puede
dejarse relegado a su exclusiva órbita" (cons. 6°); Tribunal en lo Criminal N° 3 de Mar
del Plata, Colegio de Médicos de la Provincia de Buenos Aires IX Distrito s/amparo, 4-
VI-2002; Juzg. CA N°1 La Plata, Ecodyma, 11-IV-2004 con nota de INÉS D'ARGENIO,
"Un juez contra el eje autoritario del derecho administrativo", LA LEY, 2004-F, 1017 y
NATALIA MAINETTI/DANIELA ALETTI, "El Poder Ejecutivo provincial vs. La
Justicia efectiva", LA LEY, 2004-F, 414.
Ampliar en: GORDILLO, op. cit., cap. VI, § 5, "Felicidad colectiva, interés público,
bien común, omnis et singulatis, Everything and Nothing", § 5.1, "La inefable felicidad
colectiva", § 5.2, "Interés público e interés individual", § 5.3, "El interés público no es el
interés de la administración pública", § 5.4, "El interés público no es sólo conveniencia
material", § 5.5, "El régimen jurídico y la protección del interés público", ps. 31-7, es
necesario destacar que el autor lo viene sosteniendo desde 1962, ver la nota 5.2 de la p.
VI-31; D'ARGENIO, Inés, "La justicia administrativa en Argentina", Buenos Aires,
FDA, 2003, 1ª ed., cap. V, secc. A, § 84 a § 87, ps. 143-9, 2ª ed. en prensa; "La cuestión
del interés público vinculado a la emergencia", en MILJIKER, María Eva (coord.), "El
derecho administrativo de la emergencia", I, Buenos Aires, FDA, 2003, pp. 31-40;
ARIAS, Luis Federico, "Derecho Administrativo: ¿ciencia jurídica o ciencia ficción?",
en Scheibler, Guillermo (coord.), "El derecho administrativo de la emergencia", IV,
Buenos Aires, FDA, 2005, ps. 101-9.
(3) En este sentido, se ha afirmado que la finalidad de la función administrativa "es
la gestión directa e inmediata del bien común", COMADIRA, Julio R., "Procedimiento
administrativo y denuncia de ilegitimidad", Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1996, p. 23.
(4) BONINA, Nicolás, "El ocaso de los dogmas sobre la inejecutabilidad del Estado",
RPA, Res Publica Argentina, 2006-1, en prensa.
(5) Ver BONINA, "Lo que el derecho es. Problemas epistemológicos a raíz del fallo
Itzcovich", LA LEY, 2005-F, 356.
(6) No es nuestra intención que el adjetivo "especiales" reemplace a "exorbitantes" y
se incluya dentro del primero cualquier actuar arbitrario de la administración como
sucede hoy día con el segundo. Tan sólo se trata de una caracterización, especial como
sinónimo de distinto, pues se trata en definitiva de facultades diferentes a las de cualquier
otro sujeto de derecho; sin embargo, nunca podrán ser otras que las encomendadas
constitucionalmente.
(7) Sobre los límites a la actividad discrecional, ver GORDILLO, "Tratado de derecho
administrativo", t. 1, Parte general, Buenos Aires, FDA, 2003, 8ª ed., cap. X, § 15, p. 21
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y siguientes.
(8) Por ello discrepamos con Hutchinson quien al clasificar los principios que
emergen del art. 1° del decreto-ley 19.549/72, inserta a la verdad material dentro de las
garantías adjetivas, HUTCHINSON, Tomás, "Régimen de procedimientos
administrativos", Buenos Aires, Astrea, 2002, 6ª ed., ps. 39-44. Se trata, a nuestro criterio,
de una garantía sustantiva, porque la verdad jurídica objetiva, que son los hechos, se
enlaza con la razonabilidad de la decisión administrativa al otorgarle sustento fáctico
suficiente, ampliar en GORDILLO, "Tratado ...", t. 1, op. cit., cap. VI, § 8, p. 28 y sigtes.
Ver también FIORINI, Bartolomé A., "Procedimiento administrativo y recurso
jerárquico", Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1971, 2ª ed. ampliada y actualizada, p. 56 y
siguientes.
(9) Art. 1°, inc. f) ap. 2, decreto-ley 19.549/72.
(10) Ver FIORINI, op. cit., p. 56 y sigtes. Por ello los recursos administrativos como
el procedimiento administrativo mismo son objetivos, ya que tienden a la protección del
particular como a la defensa de la norma jurídica objetiva, ver en GORDILLO, "Tratado
...", t. 2, op. cit., cap. IX, § 14, p. 35 y siguientes.
(11) Al hablar de verdad, no nos referimos a la verdad —certeza, o verdad— absoluta
o única, ampliar en BONINA, "Lo que el derecho es...", op. cit. Sobre el problema de la
verdad, ver RUSSO, Eduardo A. y MOGUILLANES MEDINA, Alicia C., "La lengua
del derecho", Buenos Aires, Editorial Estudio, 2001, 3ª ed., cap. I, § 3, ps. 21-2 y del
primer autor: "Teoría General del Derecho", Buenos Aires, LexisNexis Abeledo-Perrot,
2004, 3ª ed., cap. II, p. 33 y sigtes.; "La lógica de la prueba", en BALBÍN, Carlos F. (dir.),
"Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires.
Comentado y Concordado", Buenos Aires, LexisNexis Abeledo-Perrot, 2003, comentario
a los arts. 288 a 331, § 1, p. 630 y siguientes.
(12) Ver ABERASTURY, Pedro (h.) y CILURZO, María Rosa, "Curso de
procedimiento administrativo", Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1998, p. 29, quienes
derivan estos últimos del principio de verdad material.
(13) ABERASTURY Y CILURZO, op. cit., p. 29.
(14) COMADIRA, "Procedimiento administrativo y denuncia de ilegitimidad",
op.cit., p. 23.
(15) ABERASTURY Y CILURZO, op. cit., p. 29.
(16) GORDILLO, "Tratado ...", t. 2, op. cit., cap. IX, § 15.6, ps. 42-3; t. 3, "El acto
administrativo", Buenos Aires, FDA, 2004, 8ª ed., cap. IX, "Vicios de la voluntad", § 8.2,
"Decisiones que prescinden de los hechos", pp. 31-4, de acceso gratuito en
www.gordillo.com y www.gordillo.com.ar.
(17) Ver GORDILLO, "La administración paralela. El parasistema jurídico
administrativo", Madrid, Civitas, 1982, 4ª reimp. 2001; la edición italiana como
"L'amministrazione parallela. Il parasistema giuridico-amministrativo", Milán, Giuffrè,
1987, con Introducción de BENVENUTI, Feliciano, "Tratado ...", t. 2, op. cit., cap. X,
"El procedimiento administrativo en la práctica"; Ariel R. Caplan / Guillermo M.
Scheibler (coords.), "Manual de Ciudadanía Activa", Buenos Aires, Asociación Civil
Carlos Sánchez Viamonte, 2005, esp. cap. 4, "Aspectos básicos de los trámites ante la
administración pública: el procedimiento administrativo", p. 37 y siguientes.
(18) El término —y la reiteración— es adrede. En vez de invertir el tiempo en la
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búsqueda de la verdad jurídica objetiva, se pierde el tiempo en buscar y construir
argumentos para rechazar.
(19) Claro que esto es un arma de doble filo, pensada estratégicamente, pues el
particular puede reclamar ante la justicia, pero tendrá que tener mucho cuidado de los
plazos, esos exiguos 15 días donde le va la instancia judicial; y una vez allí, contratar un
abogado, abonar la tasa de justicia, tener legitimación, no excederse de los 90 días hábiles
judiciales, esperar 5 ó más años para que el juicio finalice, etc.
(20) Ver DANIELE, Nélida Mabel, "Legitimación. Principio de Congruencia", en
BALBÍN (dir.), "Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de
Buenos Aires", op. cit., comentario al art. 6°, § 8, p. 114: "...debe tan sólo requerirse que
la congruencia de hechos sea realmente en relación a lo sustancial, o dicho de otro modo,
que exista un mínimo de congruencia (así, por ejemplo, si en sede administrativa se
peticionó respecto de una diferencia salarial que en el proceso judicial se mantenga
básicamente el planteo y que no se reclame respecto de una cuestión que nada tenga que
ver con ello)."
(21) MATEO, 22. 14.
(22) El término no existe en el Diccionario de la Real Academia Española, pero su
uso es adrede; ver www.rae.es
(23) MAIRAL, HÉCTOR A., "La degradación del derecho público argentino", en
Scheibler (coord.), "El derecho administrativo de la emergencia", IV, op. cit., ps. 17-32;
"La teoría del contrato administrativo a la luz de recientes normativas," en Gordillo (dir.),
El Contrato Administrativo en la Actualidad. Suplemento especial, Buenos Aires, La Ley,
2004, ps. 3-18; "Los contratos administrativos, en el marco de la emergencia pública
argentina", en ALANIS, Sebastián D. (coord.), "El derecho administrativo de la
emergencia", III, Buenos Aires, FDA, 2003, pp. 129-35; ARIAS, "Derecho
administrativo: ¿ciencia jurídica o ciencia ficción?," op. cit.; REJTMAN FARAH, Mario,
"Un país sin ley ni justicia," en Scheibler (coord.), op. cit., ps. 177-89.
(24) "el juez no es fugitivo de la realidad", sino que está inmerso en ella y no puede
dejar de computar el clima económico-social ni las circunstancias generales que actúan
en los fenómenos del tráfico:" MORELLO, Augusto M. y GONZÁLEZ CAMPAÑA,
Germán, "Reflexiones sobre el abandono de la doctrina Chocobar", LA LEY, 2004-E,
1106 y las remisiones de la nota 26, comentario al fallo de la CSJN, "Sánchez, María del
Cármen c. Administración Nacional de la Seguridad Social", 17/05/2005.
(25) Y no debemos olvidar que el principio de separación de poderes informa al
derecho constitucional, y éste al derecho administrativo.
(26) Ampliar en FIORINI, Bartolomé A., "Qué es el contencioso", Buenos Aires,
Abeledo-Perrot, 1997, p. 78, donde explica este autor que "Es interesante confirmar esta
circunstancia originaria del contencioso administrativo francés, porque se comprueba
cómo el sistema administrativo, con que se pretendía denominarlo al principio, se definía
como aquél que excluía del poder judicial el control sobre los actos de la administración".
(27) Agrega FIORINI que "La oposición entre los conceptos contradictorios que
dieron origen a la jurisdicción contencioso-administrativa, conjuntamente con la
ideología que representaba la teoría jurídica del nuevo Estado, producen una terminología
que no concuerda con los principios que corresponden al Estado moderno,
multiplicándose así la confusión reinante en la materia", FIORINI, "Qué es el
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contencioso", op. cit., p. 68.
(28) Ver GORDILLO, "Tratado ...", t. 2, op. cit., cap. VIII, secc. IV, § 20,
"Conclusión: en nuestro país no existen en la práctica positiva actos irrevisables
judicialmente", pp. 34-5; D'ARGENIO, "La justicia administrativa en Argentina", op.
cit., cap. V, secc. B, "Nuestro sistema institucional no admite dominios del Estado
sustraídos de la esfera jurídica: el control judicial de constitucionalidad de las leyes y el
sometimiento pleno de la actividad administrativa a la ley", p. 149 y sigtes.; "La "zona de
reserva de la administración" en materia de derechos sociales", LA LEY, Sup.
Administrativo, 2006, ps. 1-4, nota al fallo de la CCA La Plata, "Reina, Ricardo J. c.
Provincia de Buenos Aires y otro", 16/03/2006; DANIELE, "Legitimación. Principio de
Congruencia", op. cit., comentario al art. 6°, § 8, p. 115: "Es el Poder Judicial el encargado
de controlar la totalidad de la actividad administrativa sin que ninguna porción de ella
pueda quedar excluida."
(29) Si se hubiese querido consagrar el denominado carácter revisor, así habría sido
establecido expresamente.
(30) Ver GORDILLO, "Tratado ...", t. 2, op. cit., cap. VIII, secc VI, § 25, p. 38:
"...todos los actos del Poder Ejecutivo están sujetos a revisión judicial en virtud de los
arts. 18 y 116 de la Constitución..."
(31) Este impulso de oficio cesará en oportunidad de practicarse la liquidación, una
vez recibidos los autos de la Cámara o consentida o ejecutoriada la sentencia.
(32) Asimismo, prescribe el art. 130 que la Cámara, cuando conozca como tribunal
de revisión de actos administrativos, podrá disponer las medidas que juzgue necesarias
para asegurar la defensa en juicio de las partes interesadas en el resultado de su
pronunciamiento. También podrá disponer las medidas de prueba que juzgue necesarias
o útiles para aclarar los hechos relacionados con la causa.
(33) De allí el régimen especial de los delitos de acción privada.
(34) Además que si existe un acto administrativo, el mismo es ejecutorio (art. 12 DL).
(35) De allí la potestad revocatoria (arts. 17 y 18 DL) y la acción de lesividad.
(36) La Constitución no excluye estas facultades y la finalidad misma del derecho
administrativo, en el tiempo y espacio actual, amerita la utilización de las mismas. En
todo caso, no hace falta la sanción de una ley especial al respecto. Entendemos que "El
derecho administrativo es derecho constitucional y política, es lucha contra el poder —
cualquier poder— en la defensa de los derechos de los individuos y asociaciones de
individuos, es la aventura de pensar", GORDILLO, "Tratado...", t. 1, op. cit., cap. I, § 3,
p. 6.
(37) Tanto en Alemania como en España, en el proceso administrativo el juez tiene
facultades instructorias y rige la impulsión de oficio. Así, en Alemania, el tribunal no está
vinculado a las alegaciones de las partes ni a la prueba que ofrezcan, pero no puede
trascender el petitum de la demanda; ampliar en GONZALEZ-VARAS IBAÑEZ,
Santiago J., "La jurisdicción contencioso-administrativa en Alemania", Madrid, Civitas,
1993, p. 359 y sigtes. En todo caso, en este país, el principio de investigación de oficio
se desprende de la finalidad esencial del proceso administrativo de encontrar la verdad
material que a la vez es consecuencia del principio de legalidad de la administración.
Como se ve, el razonamiento de fondo es el mismo, lo único distinto son las
consecuencias. Por su parte, en España sucede algo similiar: rige el principio de
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oficialidad o inquisitivo, mediante el cual el juez puede aportar normas jurídicas y datos
de hechos (art. 33.1., LJ), pero limitado por la pretensión de la parte; ampliar en
GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, "Manual de derecho procesal administrativo", Madrid,
Civitas, 2001, 3ª ed., p. 318.
(38) CSJN, "Colalillo, Domingo c. España y Río de la Plata (Cía. de seguros)",
18/09/1957, Fallos, 238:550 (LA LEY, 89-412), donde el Alto Tribunal señaló que "el
proceso civil no puede ser conducido en términos estrictamente formales. No se trata
ciertamente del cumplimiento de ritos caprichosos, sino del desarrollo de procedimientos
destinados al establecimiento de la verdad jurídica objetiva, que es su norte". En CSJN,
Recurso de hecho deducido por el Banco Comercial Finanzas S.A. en la causa Banco
Comercial Finanzas S.A. (en liquidación Banco Central de la República Argentina), LA
LEY, 2004-E, 647, la Corte receptó finalmente la declaración de inconstitucionalidad de
oficio; ver GORDILLO, "La progresiva expansión del control de constitucionalidad de
oficio", LA LEY, 2004-E, 1231.
(39) Remitimos a la nota anterior.
(40) Desde el ámbito privado también se está cuestionando la estructura básica el
derecho procesal por ser "...inconsistente para dar respuesta a los nuevos requerimientos
y tampoco atiende la dimensión del conflicto entre las partes [...] Si el foco a resolver
queda centrado en las alegaciones de las partes, únicamente, la función constitucional del
Juez, quedaría eludida por la probabilidad —que la jurisprudencia comprueba— de
asignar al proceso las mismas reglas técnicas del proceso ordinario. Con lo cual, será más
fácil rechazar sin más trámite, que introducirse en la cuestión fáctica y jurídica y analizar
si existe o no violación constitucional:" GOZAINI, Osvaldo Alfredo, "El
"neoprocesalismo"", LA LEY, 2004-E, 1328.
(41) No debe pasarse por alto la falta de recursos y personal que padece hoy día la
justicia argentina. Pero su solución, como sostiene GORDILLO, es una decisión que debe
adoptar la sociedad toda; ampliar en GORDILLO, "Tratado...", t. 2, op. cit., cap. XIV,
especialmente § 1.6, ps. 7-8.
(42) CCAyT CABA, sala II, "Ecohabitat S.A. c. Ente Único Regulador de Servicios
Públicos de la Ciudad de Buenos Aires s/impugnación de actos administrativos", expte.
N° 7639/0, 06/04/2005; "Icazatti, Oscar Rogelio c. GCBA s/revisión de cesantías o
exoneraciones de emp. pub.", expte. RDC 329/0, 26/10/2005; "Swiss Medical SA c.
GCBA s/otras causas con trámite directo ante la Cámara de Apel.", expte. RDC 385/0,
26/03/2006; JCAyT CABA N° 1, "Corporación de Alimentos S.A. c. GCBA (Contaduría
General - Div. Sanciones a Proveedores s/impugnación de actos administrativos)", expte.
N° 838/2001, 21/08/2001 (fs. 97), 18/02/2002 (fs. 161), 11/09/2002 (fs. 182); JCA N° 1,
La Plata, Asociación Civil Miguel Bru y otro c. Ministerio de Seguridad s/ materia a
categorizar, 30-III-2006; entre muchos otros. Ver también CATALDO, Juan V., "Deberes
y facultades de los/las jueces/zas", en Balbín (dir.), "Código Contencioso Administrativo
y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires", op. cit., comentario al art. 27, § 2, p. 160:
"...el juez en lo administrativo debe cumplir un rol activo en el proceso, relativizando
algunas reglas propias del proceso civil, en tanto sean obstáculo para el esclarecimiento
de esa verdad real" y comentario al art. 29, inc. 2°, § 1.1 y 1.1.1, pp. 181-3; RODRÍGUEZ
GAUNA, Germán y RODINO, María Florencia, "Principio dispositivo: medidas para
mejor proveer en el fuero Contencioso Administrativo y Tributario del Gobierno de la
Ciudad de Buenos Aires", ED, 07/10/2005, ps. 1 y 2.
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(43) Ver supra, nota 36.
(44) COMADIRA, op. cit., p 13.
(45) "Absurdo", según la primera entrada del RAE, es: "Contrario y opuesto a la
razón; que no tiene sentido", ver en www.rae.es
(46) Ver: GORDILLO, "Tratado de derecho administrativo", t. 4, "El procedimiento
administrativo", Buenos Aires, FDA, 2004, 8ª ed., cap. XII, "El reclamo administrativo
previo"; D'ARGENIO, "La justicia administrativa en Argentina", op. cit., cap. II,
"Cuestiones previas (incompatibilidad de la "instancia administrativa previa" con el
sistema judicial)", pp. 27-74; DIANA, NICOLÁS, "¿Otra vez el enigma de la habilitación
de instancia? (Sobre las cenizas de Cohen)", LA LEY, 2006-A, 60.
(47) Por cuanto como ha dicho GORDILLO, "Tratado ...", t. 4, op. cit., cap. XII,
§10.3.6, p. 14: "Creemos que es inevitable enfrentarse con la verdad: en tanto requisito
previo a la demanda es un ritualismo inútil en todos los casos, de ineficacia cierta..." (la
bastardilla pertenece al original); ver también del mismo capítulo: § 12, "El uso optativo
del reclamo", ps. 18-21.
(48) Se podrá argumentar que existen algunos casos en los que es necesario la
participación previa de la administración, pero estos supuestos son los menos, y por eso
debieran ser, en última instancia, la excepción.
(49) Ver GORDILLO, "Tratado...", t. 4, op. cit., cap. XII, esp. § 5, "Exigibilidad del
reclamo. Alcances", p. 3 y sigtes.; BIANCHI, ALBERTO B., "¿Tiene fundamentos
constitucionales el agotamiento de la instancia administrativa?", LA Ley, 1995-A, 397,
comentario al fallo de la CSJN "in re" "Serra", ver especialmente p. 431 y sigtes. donde
el autor señala que el agotamiento de la instancia administrativa "Se trata [...] de un viejo
privilegio que ostenta la Administración, resabio de su ya abandonada inmunidad
soberana la cual sobrevive en los Estados Unidos por virtud de una cláusula constitucional
que nunca fue incorporada a nuestro derecho" (p. 435).
(50) BIANCHI, op. cit., p. 431.