la utilidad del contratista ante situaciones …
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LA UTILIDAD DEL CONTRATISTA ANTE SITUACIONES IMPREVISTAS: UN
ESTUDIO DESDE LA JURISPRUDENCIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA
INTI RAUL ASPRILLA REYES
UNIVERSIDAD DE LOS ANDES
FACULTAD DE DERECHO
BOGOTÁ. D.C. NOVIEMBRE 2006
LA UTILIDAD DEL CONTRATISTA ANTE SITUACIONES IMPREVISTAS: UN
ESTUDIO DESDE LA JURISPRUDENCIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA
INTI RAUL ASPRILLA REYES
Tesis de Grado
Dirigida por
INOCENCIO MELENDEZ JULIO
UNIVERSIDAD DE LOS ANDES
FACULTAD DE DERECHO
BOGOTÁ. D.C. NOVIEMBRE 2006
ABREVIATURAS
abr: Abril
ago: Agosto
C.E: Consejo de Estado
C.P: Constitución Política de 1991 incluidas todas sus reformas
D: Decreto
dic: Diciembre
ene: Enero
exp: Expediente
feb: Febrero
jul: Julio
jun: Junio
L: Ley
mar: Marzo
may: Mayo
oct: Octubre
S: Sentencia
sep: Septiembre
Secc: Sección
Forma de referencia a Leyes y Decretos: Utilizando las anteriores abreviaturas, las Leyes o
Decretos, se denominan de la siguiente manera; en primer lugar se utiliza la abreviatura de
la palabra Ley o Decreto, mediante las letras L o D respectivamente. Posteriormente se
agrega el número de la ley o el Decreto, finalizando con los dos últimos dígitos del año de
expedición, de tal forma que la Ley 80 de 1993, se identifica como la L.80.93.
1
TABLA DE CONTENIDO
INTRODUCCIÓN............................................................................................................3
1. INTERROGANTES CONSTITUCIONALES Y LEGALES RESPECTO AL
RESTABLECIMIENTO DE LA ECUACIÓN CONTRACTUAL ANTE
SITIACIONES IMPREVISTAS.....................................................................................8
1.1 LA LEY 80 DE 1993, Y LA DIFICULTAD PARA INTERPRETAR SUS DISPOSICIONES. .........................................................................................................8 1.1.1 Fines de la contratación estatal..............................................................................9 1.1.2 Deberes de las entidades contratantes.................................................................10 1.1.3 Los derechos de los contratistas..........................................................................13 1.1.4 Enunciado general sobre el principio de la Ecuación Contractual ......................14 1.1.5 Interpretación de las reglas contractuales............................................................15 1.1.6 Los principios aplicables en las actuaciones contractuales de las entidades estatales.......................................................................................................................................15 1.1.7 Conclusión sobre los interrogantes legales. ........................................................16 1.2 EL ARTÍCULO 90 DE LA CONSTITUCIÓN POLITICA EN LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DEL ESTADO.........................................16 1.2.1 La aplicación conjunta del artículo 90 de la Constitución Política y el artículo 50 de la ley 80 de 1993 en los casos de rompimiento del equilibrio contractual..................16
1.2.1.1 Explicación sobre alcance de la norma constitucional. ............................17 1.2.1.2 Análisis sobre las características del artículo 50 de la ley 80 de 1993.....19 1.2.1.3 Interpretación armoniosa del artículo 50 de la ley 80 1993 con el artículo 90 de la Constitución............................................................................................19
1.2.2. Establecimiento de interrogantes constitucionales.............................................20 2. ANÁLISIS DE LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO DESDE
LA EXPEDICIÓN DE LA LEY 80 DE 1993. ..............................................................21
2.1. EL VALOR DE LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO.........21 2.2. ACLARACIONES PRELIMINARES SOBRE LA METODOLOGÍA ESTABLECIDA PARA ESTUDIAR LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO......................................................................................................................24 2.3 JURISPRUDENCIAS QUE DEFIENDEN LA INDEMNIZACIÓN INTEGRAL ANTE SITUACIONES IMPREVISTAS.....................................................................25 2.4 JURISPRUDENCIAS QUE SOSTIENEN, UN RESTABLECIMIENTO PARCIAL DE LA ECUACIÓN CONTRACTUAL ANTE SITUACIONES IMPREVISTAS, NO RECONOCEDOR DE LAS UTILIDADES PROYECTADAS EN LA OFERTA O EL CONTRATO................................................................................................................47 2.5 RECURSOS DE ANULACIÓN CONTRA LAUDOS ARBÍTRALES...............72
2
2.6 CONCLUSIONES SOBRE EL ANÁLISIS DE LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO.............................................................................................84
3. SUSTENTACIÓN DE LA TESIS, VERIFICACIÓN DE LA HIPÓTESIS
PLANTEADA, Y RESOLUCIÓN DE INTERROGANTES SURGIDOS EN EL
DESARRO LLO DEL ESTUDIO..................................................................................91
3.1. ANÁLISIS SOBRE EL DAÑO ANTIJURIDICO EN LA ECUACIÓN CONTRACTUAL GENERADO POR SITUACIONES IMPREVISTAS..................92 3.2. LA LEY 80 DE 1993, Y EL CONTENIDO DEL DAÑO ANTIJURIDICO GENERADO POR SITUACIONES IMPREVISTAS.................................................94 3.2.1 Interpretación sistemática de la Ley 80 de 1993. ................................................95
3.2.1.1. Definición de la ecuación contractual consagrada en el artículo 27 de la Ley 80 del 93 y su relación con los fines de la contratación administrativa consagrados en el artículo 3º de la misma Ley. ........................................................................95 3.2.1.2. La interrelación entre el principio de ecuación contractual y la expresión a punto de no pérdida en el artículo 5º de la ley 80 de 19993.................................97 3.2.1.3. Los fines de la ley 80 de 1993 como elemento de interpretación para la expresión punto de no pérdida..............................................................................98 3.2.1.4. La imposibilidad de acudir al criterio de especialidad para argumentar que la expresión a punto de no pérdida, implica un no reconocimiento de utilidades.98 3.2.1.5. Las consecuencias que se derivan de la categorría de principio de la contratación estatal que tiene la ecuación contractual. .......................................100 3.2.1.6 Conclusión sobre la interpretación armónica y sistemática de la Ley 80 de 1993....................................................................................................................101
3.2.2 El sustento constitucional de la posición adoptada. ..........................................101 3.3 CONCLUSIÓN FINAL ....................................................................................102
BIBLIOGRAFÍA............................................................................................................104
3
INTRODUCCIÓN
Esta investigación surge de una inquietud que se me transmitió en tres materias que desde
mi punto de vista, constituyen el alma de la concentración en Derecho Público, esas
materias son ACCIONES PÚBLICAS, RESPONSABILIDAD DEL ESTADO, Y
CONTRATACIÓN ESTATAL o ¿QUÉ ES LO PÚBICO?
El hecho de que en estas tres materias se pusieran de relieve los grandes inconvenientes que
existen en la realidad jurídica colombiana para entender el derecho que le asiste al
contratista en el restablecimiento de la ecuación contractual, cuando esta se vea afectada
por situaciones imprevistas que no le son imputables a el como tampoco a la administración
contratante1, fue lo que me llevó a tratar de resolver un interrogante que permaneció en mi
mente, aún después de terminada la concentración. Dicho interrogante es el siguiente:
¿Tiene derecho el contratista que ha cumplido o cumplió diligentemente con el
objeto del contrato, a que se le restablezca la ecuación contractual de tal manera
que se le reconozca en cierto grado las utilidades proyectadas, cuando el equilibrio
se vea afectado por externalidades no atribuibles a la entidad contratante?
Este interrogante, nació cuando como estudiante tuve que resolver un caso en el que el
contratista cumplió diligentemente con el contrato estatal, pero no derivó utilidad alguna de
dicho cumplimiento debido a situaciones imprevisibles, precisamente por que la tarea
asignada consistía en defender los intereses del contratista para que se le reconociera en
alguna medida dicha utilidad.
1 Teniendo en cuenta que el objetivo del trabajo se centra única y exclusivamente en las situaciones imprevistas no imputables a la entidad contratante, en adelante el término situaciones imprevistas será utilizado para referirse a éstas.
4
En este punto quiero retirar el tono personal del párrafo anterior, por considerar que éste
problema, se le puede presentar tanto a un estudiante como a cualquier abogado titulado en
su practica profesional, quienes (el estudiante o el abogado) seguramente se dirigirán a dos
fuentes con las que aspiraran obtener instrumentos para elaborar su argumentación; la
L.80.93 y la jurisprudencia del Consejo de Estado.
Cuando se lee la L.80.93, se observa que el artículo 3º que corresponde a los fines de la
contratación estatal, expresa que los contratistas: “(…) tendrán en cuenta al celebrar y
ejecutar contratos con las entidades estatales que, además de la obtención de utilidades
cuya protección garantiza el Estado (…)”. Mientras que por otro lado el artículo 5º que
trata los derechos y deberes de los contratistas, establece que estos ”(….)tendrán derecho,
previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación
económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones
imprevistas que no sean imputables a los contratistas (…)”, y el artículo 27 sobre la
ecuación contractual, establece de manera general “(…) que en los contratos estatales se
mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento
de proponer o de contratar. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no
imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las
medidas necesarias para su restablecimiento (…)”.
Es así como de la lectura de la ley, se deriva la existencia de un dispositivo general que
habla del mantenimiento del equilibrio contractual, otro que también reviste generalidad en
el que se establece que el Estado garantiza la protección de una utilidad para el contratista,
y una norma específica que habla de un restablecimiento a un punto de no perdida por
situaciones imprevisibles, de tal forma que para el intérprete no existe claridad en la ley,
sobre si el contratista tiene derecho o no a la obtención de una utilidad, cuando el contrato
se vea afectado por este tipo de situaciones.
Dada la dificultad de obtener una respuesta precisa basándose en la ley, se acude entonces a
la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la materia, con la que se aspira alcanzar
claridad sobre este punto. En ella se observa que existen dos grandes teorías en la
5
jurisprudencia colombiana sobre el restablecimiento de la ecuación contractual ante
situaciones imprevistas: la teoría de la imprevisión y del hecho del príncipe.
La teoría del hecho del príncipe, que reconoce un restablecimiento integral de la ecuación
económica, cuando ésta se haya visto afectada por una medida de carácter general
proveniente del Estado, no deja de presentar sus inconveniente, pues existen dos líneas
jurisprudenciales, respecto a si la medida debe ser expedida o no por la misma entidad
contratante, representadas entre otras, por las Sentencias del Consejo de Estado, 14577
M.P Ricardo Hoyos Duque y 21588 M.P Alier Eduardo Hernández Enríquez,
respectivamente.
La teoría de la imprevisión, que no exige que la situación imprevisible, sea generada por
una medida general proferida por la entidad contratante, presenta en cambio otro problema,
ya que existen dos líneas jurisprudenciales respecto a la naturaleza del restablecimiento,
una que propende por un reconocimiento de las utilidades buscadas por el contratista,
representada en la Sentencia 10151 del Consejo de Estado M.P Daniel Suárez Hernández,
y otra que es enfática en afirmar que en la teoría de la imprevisión solo se suple el déficit
del contrato pero nunca se le reconoce una utilidad al contratista en la Sentencia 14577 del
Consejo de Estado M.P Ricardo Hoyos Duque.
Así las cosas el estudiante o abogado se enfrentan a una legislación que no es clara, y a una
jurisprudencia que no es uniforme, de las cuales podría inferirse la imposibilidad de una
argumentación jurídica para defender los intereses del contratista diligente, dado que la
norma más específica y la jurisprudencia más reciente parecen ser adversas a sus intereses.
Considero que esta situación nos obliga a replantearnos el problema de una manera más
profunda, para encontrar un sustento jurídico que presente coherencia y lógica con el
ordenamiento colombiano en conjunto. Con miras a encontrar dicho sustento, se deben
plantear otros interrogantes tales como:
6
¿Cuál es el fundamento constitucional del restablecimiento de la ecuación contractual?
¿Cuál es la naturaleza de las normas consagradas en la L.80.93? ¿Cuáles son los criterios
de interpretación que se deben utilizar para resolver esa confusión generada por la lectura
de las normas de la L.80.93? ¿Cuál es el sustento de las diferentes líneas jurisprudenciales
respecto al restablecimiento de la ecuación contractual por situaciones imprevistas?,
¿Qué tan pertinente es la utilización de la jurisprudencia del Consejo de Estado respecto a
los contratos celebrados bajo la L.80.93? ¿En caso de que la jurisprudencia del Consejo
de Estado no sea de gran utilidad para los contratos celebrados bajo la L.80.93, cuál es el
valor de los laudos arbitrales en esta materia? ¿Cuáles son las fuentes de derecho
pertinentes para sustentar una interpretación jurídica en el tema?
Dando respuesta a estos interrogantes, pretendo alcanzar el objetivo general de mi estudio,
que es la verificación de la hipótesis según la cual:
En el ordenamiento jurídico colombiano no es posible defender un derecho de
utilidad del contratista, a través de un restablecimiento de la ecuación contractual,
ante situaciones imprevistas, por cuanto la ley 80 de 1993 y la jurisprudencia del
Consejo de Estado no dan cabida para ello.
Hay ciertos interrogantes, que me atrevo a responder de manera anticipada, en aras de
sentar claridad sobre el rumbo que tomará este escrito. De esta manera, respecto a los
criterios de interpretación para resolver la confusión generada por la L.80.93, sustentaré
que deben utilizarse las normas de interpretación consagradas en el titulo preliminar del
Código Civil, y en las leyes 57 y 153 de 1887. En cuanto a la jurisprudencia del Consejo de
Estado demostraré que es necesario hacer un estudio mucho más detallado de esta por
cuanto no trata los contratos celebrados tras la entrada en vigencia de L.80.93. Y respecto a
los laudos arbitrales quiero aclarar que estos no tienen el status de jurisprudencia y que por
lo tanto solo pueden ser utilizados de manera subsidiaria como doctrina.
7
Por este motivo el análisis de los laudos arbitrales junto con el de la doctrina, fue
prácticamente excluido de este escrito, al considerar mucho más conveniente sustentar la
posición final en fuentes que no tienen un carácter subsidiario, sino principal.
Así las cosas el orden que se le dará a este estudio para la sustentación de la tesis final se
restringirá a:
En primer lugar realizar un análisis profundo y detallado de la L.80.93, en el que se
analizarán los inconvenientes que surgen en su interpretación expuestos de manera somera
al comienzo de esta introducción, y en el que se establecerán nuevos interrogantes
puntuales que también serán resueltos. Junto con un estudio de la Constitución de 1991,
principalmente en lo que al artículo 90 se refiere, con el se resolverán en parte las dudas
sobre el fundamento constitucional del restablecimiento de la ecuación contractual, que a
pesar de todo no deja de presentar ciertos inconvenientes sobre la utilización del concepto
de daño antijurídico en la responsabilidad contractual. Realizada esta labor, y establecidas
los cuestiones que generan incertidumbre tanto en aspectos legales como constitucionales,
se acudirá a la jurisprudencia del Consejo de Estado con el fin de obtener criterios para su
solución, tras lo cual se hará un balance entre éstas y los avances de la jurisprudencia en la
materia. Para finalizar con un aporte y análisis propio, con el que se pretende dar una
respuesta a todos los interrogantes planteados, sobre cuales son las fuentes pertinentes para
sustentar una posición en el tema del restablecimiento de la ecuación contractual a favor del
contratista ante situaciones imprevistas, y la manera como estas fuentes se deben utilizar,
que nos lleve a la verificación de la hipótesis planteada.
8
1. INTERROGANTES CONSTITUCIONALES Y LEGALES RESPECTO AL RESTABLECIMIENTO DE LA ECUACIÓN
CONTRACTUAL ANTE SITUACIONES IMPREVISTAS.
1.1 LA LEY 80 DE 1993, Y LA DIFICULTAD PARA INTERPRETAR SUS DISPOSICIONES.
Si bien es cierto que en la introducción se explicó de manera breve los inconvenientes que
presenta la L.80.93, he considerado pertinente realizar una exposición más detallada, respecto
a la manera como se configuran los dispositivos concernientes a la ecuación contractual.
Como resultado de esta exposición se plantearán de forma puntual los interrogantes que
surgen sobre la naturaleza o status de cada de uno de dichos dispositivos, y la manera como se
articulan estos entre si.
Empezamos el análisis, llamando la atención sobre la multiplicidad de artículos que tratan de
manera directa o indirecta el tema de la ecuación contractual en defensa del contratista. En
efecto dentro del estatuto de la contratación estatal se encuentran ocho artículos que tratan
esta cuestión, los cuales se clasifican de la siguiente forma:
1. Fines de la contratación estatal.
2. Los deberes de las entidades contratantes.
3. Los derechos de los contratistas.
4. Los principios aplicables en las actuaciones contractuales de las entidades estatales.
5. La inclusión de una apropiación global destinada a imprevistos, en virtud del
principio de Economía2.
6. El enunciado General sobre el principio de la ecuación contractual.
7. La ecuación Contractual como criterio de interpretación.
2 Sobre este tema no se profundizará por ser simplemente un mecanismo tendiente a cumplir con los deberes estatales consagrados en los numerales 8º y 9º del artículo 5º.
9
8. Cláusula de responsabilidad de las entidades estatales.
1.1.1 Fines de la contratación estatal.
El artículo 3º de la ley 80 de 19933establece como fines de la contratación estatal, la continua
y eficiente prestación del servicio público, y la garantía de utilidad al contratista. De la lectura
de la norma se observa que en esta se establecen los fines de la contratación estatal, no de una
manera general en la que se diga cuales son los propósitos que con ella se buscan, sino desde
una perspectiva individualizada sobre lo que debe tener en cuenta cada una de las partes al
momento de celebrar y ejecutar el contrato.
La norma presenta entonces dos particularidades; la primera es que los móviles que motivan
la contratación en cada una de las partes, se tienen en cuenta no solo al momento del
perfeccionamiento del contrato sino al momento de su ejecución, y la segunda es el hecho ya
resaltado de que la norma se refiera a estos fines como criterios que deben tener en cuenta las
partes, lo que nos lleva a plantearnos dos interrogantes:
1) ¿Estos fines deben tenerse como simples móviles que motivan la contratación en cada
una de las partes, o por el contrario hacen referencia a los fines que busca la propia
ley?
2) ¿Los fines de la contratación estatal solo deben ser considerados por las partes, o por
el contrario el juez también puede hacer uso de ellos al momento de resolver los
diferentes litigios?
3 “(…) ARTICULO 3°. DE LOS FINES DE LA CONTRATACION ESTATAL. Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones.(…) (Subrayas fuera del texto)”
10
Respecto al primer interrogante este será resuelto de manera positiva, por cuanto los objetivos
de las partes al momento de contratar, que son el cumplimiento de los fines estatales junto con
la continua y eficiente prestación de un servicio público, por parte de la entidad contratante, y
la obtención de una utilidad o provecho económico por el lado del contratista, fueron
configurados en el querer del legislador no como una simple enunciación, sino que por el
contrario se estableció una correlación entre dichos móviles, que implica que las partes deban
tener presente durante toda la ejecución del contrato lo que llevó a su contraparte a contratar.
Lo anterior llevó necesariamente a que la ley estableciera un sin número de derechos,
obligaciones y mecanismos, para salvaguardar esa interrelación, y el hecho de que
precisamente la L.80.93, haya plasmado esos mecanismos, demuestra que estos son los fines
que motivaron su creación.
De esta manera, la respuesta sobre si el juez puede utilizar estos fines a la hora de dirimir
situaciones litigiosas entre las partes también se responde de manera afirmativa, aunque sobre
la manera como el juez los debe utilizar volveremos en el capítulo final cuando se expongan
cuales son los criterios pertinentes que se deben tener en cuenta al momento de interpretar la
L.80.93.
1.1.2 Deberes de las entidades contratantes.
Con la simple lectura del artículo 4º de la L.80.934 se observa que los deberes de la entidad
contratante están estructurados para la consecución de los fines de la contratación estatal, y
4 “ARTICULO 4°. DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LAS ENTIDADES ESTATALES. Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales:(…) 8°. Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación o concurso, o de contratar en los casos de contratación directa. Para ello utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios. Sin perjuicio de la actualización o revisión de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado. 9°. Actuarán de tal modo que por causas a ellas imputables, no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista. Con este fin, en el menor tiempo posible, corregirán los desajustes que pudieren presentarse y acordarán los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar rápida y eficazmente las diferencias o situaciones litigiosas que llegaren a presentarse.(….) (Subrayas fuera del texto)”
11
uno de esos fines tal y como lo dijimos anteriormente, es la obtención de una utilidad para el
contratista, garantizada por el Estado. Los deberes que interesan para el objeto de nuestro
estudio están consagrados en los numeral 8º y 9º del articulado, sin embargo antes de
adentrarnos en su análisis, es conveniente llamar la atención sobre la gran complejidad que
presenta esta norma en cuanto a las instituciones dogmáticas que en ella se utilizan. En efecto,
la simple utilización del término deber en vez de obligación presenta una variedad de
interrogantes, que es necesario resolver para entender el derecho que le asiste al contratista en
el restablecimiento de la ecuación contractual, dichos interrogantes son los siguientes:
1. ¿Qué implicaciones tiene la utilización del término deber en lugar de obligación?
2. ¿Los deberes consagrados en los numerales 8º y 9º de la citada norma, son
correlativos a los derechos que le asisten al contratista en el contrato estatal?
Para resolver el primer interrogante empecemos por definir el concepto de obligación, el cual
presenta menos problemas por ser el término tradicionalmente utilizado a la hora de tratar los
contratos. La obligación es según definición corriente, un vínculo jurídico en virtud del cual
una persona determinada debe realizar una prestación en provecho de otra5, de esta manera
la existencia de una obligación es correlativa a la existencia de un derecho, y la principal
consecuencia de esto es que el acreedor tiene la facultad de compeler al deudor para el
cumplimiento (Pago)6.
Sobre el deber jurídico se ha dicho tradicionalmente que son normas generales de la conducta
que tienden más a la conservación del orden jurídico que a la defensa de intereses
particulares 7 y en esa medida no concreta los sujetos de la relación, como lo hace la
obligación civil con el deudor y el acreedor 8; de lo cual se podría inferir que el contratista
carece de legitimidad para exigir el cumplimiento de estos deberes.
5 RÉGIMEN GENERAL DE LAS OBLIGACIONES, GUILLERMO OSPINA FERNANDEZ, 1998, Editorial Temis S.A, Santa fe de Bogotá, Pág.20 6 Documento electrónico: LA OBLIGACIÓN Y SUS FUENTES VOLUNTARIAS, investigación realizada por PABLO RUBÉN VERNAZA GÓMEZ. Dirección de Internet: www.monografias.com 7 Ibidem 8 Ibidem
12
Considero que la interpretación que se le debe dar al termino deber dentro de la citada norma,
es que si bien este se fundamenta más en la conservación del orden jurídico por cuanto se
ocupa de la protección de bienes jurídicos de trascendental importancia para el Estado, a
saber, la correlación justa entre los móviles de la contratación de parte de la entidad
contratante y el contratista, que es la que permite precisamente que el particular tenga el
carácter de colaborador del Estado y en esa medida asuma obligaciones respecto al
cumplimiento del contrato y del servicio público que se busca prestar. Esto no implica que el
contratista carezca de legitimidad para exigir el cumplimiento de los deberes consagrados en
el artículo 4º de la L.80.93, los cuales están en cabeza de la entidad contratante. Pues argüir
que ese deber no es exigible, por no haber una concreción de las partes como deudor y
acreedor, implicaría a su vez que los deberes del contratista consagrados en el artículo 5º del
Estatuto de Contratación, y que garantizan la continua y eficiente prestación del servicio
público, no puedan ser exigidos por la entidad contratante.
Aclarado de esta manera el sentido del término deber tanto en el artículo 4º como 5º, surge un
nuevo problema que también es necesario resolver, pues normalmente una obligación en las
normas contractuales está expresada en términos cuasi simétricos, cuando se establecen los
derechos de la contraparte, sin embargo, esto no sucede en el estatuto de contratación ya que
la redacción del numeral 1º del artículo 5 es bastante distinta a la de los numerales 8º y 9º del
artículo 4º que analizamos a continuación.
El numeral octavo habla de dos mecanismos para mantener las condiciones técnicas,
económica y financieras existentes al momento de contratar, el primero; que se fundamenta en
el acuerdo de voluntades al momento de celebrar el contrato consistente en los mecanismos de
revisión y reajuste de precios, y el segundo; que se utiliza en caso de que fracasen los
supuestos o hipótesis para la ejecución de estos mecanismos, consiste en la corrección de
los mismos. El numeral 9º establece que las entidades contratantes, actuarán de tal modo que
por causas a ellas imputables, no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de
las obligaciones a cargo del contratista, para lo que en el menor tiempo posible, corregirán
los desajustes que pudieren presentarse.
13
Así las cosas corresponden al objeto de esta investigación precisar:
1) ¿Cuales son las consecuencias del incumplimiento de los deberes consagrados en los
numerales 8º y 9º del artículo 4º de la L.80.93? y
2) ¿Determinar si el contenido concreto de estos deberes en consonancia con el
artículo 5º, reconoce un derecho de utilidad del contratista ante situaciones
imprevistas?
Estos dos interrogantes se despejaran en el transcurso de este estudio, en la medida que se
analice la jurisprudencia, se expongan los criterios para interpretar adecuadamente la L.80.93,
y los fundamentos constitucionales de la responsabilidad estatal.9
1.1.3 Los derechos de los contratistas.
El numeral 1º del artículo 5º de la L.80.9310 que precisa el contenido del derecho a la
preservación de la ecuación contractual ante situaciones imprevistas, genera un gran problema
para defender las pretensiones del contratista quien vio frustradas sus expectativas de utilidad
por situaciones imprevisibles. Pues de una interpretación simplista de la expresión a punto de
no perdida parece imposible sustentar cualquier pretensión respecto a este punto, además de
coincidir con una línea jurisprudencial del C.E sobre las características de la teoría de la
imprevisión.
9 En este estudio no se trata el tema sobre las diferencias existentes entre los mecanismos consagrados en los numerales 8º y 9º del artículo 4º de la L.80.93. 10 En efecto, en la citada norma se dice que los contratistas: tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato. En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato.
14
1.1.4 Enunciado general sobre el principio de la Ecuación Contractual
El enunciado general que expone el artículo 2711, puede dividirse de la siguiente manera: por
un lado se encuentra la definición de la ecuación contractual como una igualdad o
equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o contratar12, y
por el otro, la imposición de un deber general para las partes contratantes, de adoptar en el
menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento, cuando la igualdad o
equivalencia de prestaciones se rompa por causas no imputables a quien resulte afectado.
Este enunciado general ostenta a su vez, la categoría dogmática de principio de la
contratación, lo cual como veremos más adelante tiene consecuencias bien precisas.
Resulta una verdad incuestionable, que el solo enunciado consagrado en el artículo 27 de la
L.80.93, no precisa ni el contenido de la ecuación contractual, ni la manera como se articula
ésta con el artículo 5º en lo que a situaciones imprevistas se refiere, y con el deber concreto de
restablecimiento en cabeza de la entidad contratante consagrados en los numerales 8º y 9º del
artículo 40 la misma ley. Para resolver estos problemas es necesario plantear una serie de
preguntas que también serán resueltas más adelante:
1) ¿Cuál es el contenido preciso de la ecuación contractual?
2) ¿Qué relación tiene la ecuación contractual respecto a los fines de la contratación
consagrados en el artículo 3º de la ley 80?
3) ¿Qué consecuencias se derivan de la categoría de principio de la contratación que
tiene la ecuación contractual?
4) ¿ Como debe restablecerse la ecuación contractual ante el acaecimiento de
situaciones imprevistas no imputables a las partes, teniendo en cuenta que el artículo
4º en sus numerales 8º y 9º, establece unos deberes para la consecución de los fines de
la contratación (entre los que se encuentra la garantía de utilidad al contratista que
colabore diligentemente con el objeto contractual), como la corrección y revisión de
11 ANDRES MUTIS VANEGAS, ANDRES QUINTERO MUNERA LA CONTRATACION ESTATAL: Análisis y perspectivas, Pontificia Universidad Javeriana, Pág. 314. 12 Artículo 27 ley 80 de 1993
15
los mecanismos de revisión y reajuste de precios, y la corrección de los desajustes que
lleguen a presentarse, y el numeral 1º del artículo 5º establece el derecho para el
contratista a un restablecimiento de la ecuación económica a un punto de no pérdida?
1.1.5 Interpretación de las reglas contractuales.13
Dado que el artículo 28 de la L.80.93 hace referencia a las cláusulas del contrato y no a la
manera como se deben interpretar las normas contractuales consagradas en los artículos 4º y
5º de la misma ley, no será analizada en este escrito, por considerar más pertinente
concentrarse en los problemas que asisten al interprete al momento de integrar el artículo
3º,4º, 5º y 27 del citado estatuto, sin embargo se aclara que el hecho de que en el citado
artículo se establezca que a la hora de interpretar los contratos se deban tener en cuenta los
fines de la contratación estatal, sirve como argumento auxiliar para defender la utilidad del
contratista..
1.1.6 Los principios aplicables en las actuaciones contractuales de las entidades estatales14.
Partiendo del hecho de que tratar las normas que regulan la conducta de los servidores
públicos, los principios generales del derecho, y los particulares del derecho administrativo,
implicaría un estudio extenso y detallado, que excede el marco de este trabajo además de no
presentar mayor utilidad para la verificación de la hipótesis planteada, estos temas no serán
tratados. Sin embargo en lo que tiene que ver con las reglas de interpretación de los contratos,
estas serán objeto de estudio, al momento de analizar la relación existente entre la ecuación
contractual y la distribución de riesgos establecida de manera consensual en el contrato.
13 En el artículo 28 del estatuto de la contratación estatal, se establece que en las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos. 14 Dentro del artículo 23 de la Ley 80 de 19993 se establece que las entidades estatales aplicarán las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo
16
1.1.7 Conclusión sobre los interrogantes legales.
En esta sección del capítulo logramos demostrar que el estatuto contractual presenta un alto
grado de complejidad en su estructuración, sobre el que persisten un gran número de
interrogantes, en lo que a la integración de los artículos 3º, 4º,5º y 27 se refiere15.
1.2 EL ARTÍCULO 90 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA EN LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DEL ESTADO.
1.2.1 La aplicación conjunta del artículo 90 de la Constitución Política y el artículo 50 de la ley 80 de 1993 en los casos de rompimiento del equilibrio contractual.
La razón por la cual se trata el artículo 5016 de la L.80.93, aparte de las otras normas del
estatuto, es que la aplicación de este artículo, tiene una relación directa con la Constitución
Política (en adelante C.P), pues en la Sentencia C-333 de 199617 la Corte Constitucional,
15 Recapitulación de interrogantes a resolver: ¿Cuál es el contenido preciso de la ecuación contractual? ¿Qué relación tiene la ecuación contractual respecto a los fines de la contratación consagrados en el artículo 3º de la ley 80? ¿Qué consecuencias tiene que la ecuación contractual ostente la categoría de principio de la contratación? ¿ Como debe restablecerse la ecuación contractual ante el acaecimiento de situaciones imprevistas no imputables a las partes, teniendo en cuenta que el artículo 4º en sus numerales 8º y 9º, establece unos deberes en cabeza de la entidad contratante, para la consecución de los fines de la contratación (entre los que se encuentra la garantía de utilidad al contratista que colabore diligentemente con el objeto contractual), como la corrección y revisión de los mecanismos de revisión y reajuste de precios, y la corrección de los desajustes que lleguen a presentarse, y el numeral 1º del artículo 5º establece derecho para el contratista a un restablecimiento de la ecuación económica a un punto de no perdida solo en caso de situaciones imprevistas no imputables a la entidad contratante? 16 “ARTICULO 50. DE LA RESPONSABILIDAD DE LAS ENTIDADES ESTATALES: Las entidades responderán por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurídicos que les sean imputables y que causen perjuicio a sus contratistas. En tales casos deberán indemnizar la disminución patrimonial que se ocasione, la prolongación de la misma y la ganancia, beneficio o provecho dejados de percibir por el contratista.” 17 La parte resolutiva de esta Sentencia se puede resumir en el siguiente párrafo: “Por todo lo anterior, la Corte considera que la expresión acusada no vulnera en sí misma la Constitución, siempre y cuando se entienda que ella no excluye la aplicación directa del artículo 90 de la Carta al ámbito contractual. En cambio, la disposición impugnada puede generar situaciones inconstitucionales si se concluye que el artículo 50 de la Ley 80 de 1993 es el único fundamento de la responsabilidad patrimonial del Estado en materia contractual, por cuanto ello implicaría una ilegítima restricción del alcance del artículo 90 que, como se ha visto, consagra una cláusula general de responsabilidad que engloba los distintos regímenes en la materia. Por ello la Corte declarará la citada expresión exequible, pero de manera condicionada, pues precisará que el artículo 50 de la Ley 80 de 1993 no constituye el fundamento único de la responsabilidad patrimonial del Estado en el campo contractual, por lo cual el artículo 90 de la Constitución es directamente aplicable en este campo17.
17
declaró la exequibilidad condicionada de la norma, precisando esta no excluye la aplicación
directa del artículo 90 de la C.P.
Para entender cuales son las consecuencias de la aplicación directa de la cláusula
constitucional en los contratos estatales que se rigen por la L.80.93, se realizaran a
continuación una serie de precisiones teóricas, que permiten una interpretación armoniosa
entre la norma constitucional y el dispositivo legal. Para lo anterior se seguirá el siguiente
orden:
1. Explicación sobre alcance de la norma constitucional.
2. Análisis sobre las características del artículo 50 de la ley 80 de 1993.
3. Interpretación armoniosa del artículo 50 de la ley 80 1993 con el artículo 90 de
la Constitución.
1.2.1.1 Explicación sobre alcance de la norma constitucional. Los dos elementos que
conforman la cláusula constitucional sobre la responsabilidad patrimonial del estado son; el
daño antijurídico y la imputabilidad de este a la Entidad Demandada.
La Corte Constitucional en la Sentencia antes citada adoptó la definición del daño antijurídico
admitida por la jurisprudencia del Consejo de Estado en nuestro país:
“(…) Ese tribunal ha definido el daño antijurídico como "la lesión de un interés
legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de
soportar", por lo cual "se ha desplazado la antijuricidad de la causa del daño al
daño mismo". Por consiguiente, concluye esa Corporación, "el daño antijurídico
puede ser el efecto de una causa ilícita, pero también de una causa lícita. Esta doble
causa corresponde, en principio, a los regímenes de responsabilidad subjetiva y
objetiva"18.
18 REPÚBLICA DE COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA, Secc. Tercera. S.13.jul.93, Expediente 8163. Consejero Ponente Juan de Dios Montes Hernandez
18
Esta definición si bien no se encuentra consagrada de manera expresa en la Carta, es el
resultado de una interpretación sistemática de ésta, y de los antecedentes del artículo 90 en
concreto.
Respecto al análisis sistemático de la Constitución, para interpretar el daño antijurídico, basta
decir que el artículo 1º que otorga al Estado la tarea de velar por las libertades y derechos de
las personas, y que el artículo 13 que consagra el principio de la igualdad, encuentran su
concreción en el deber del Estado de reparar los daños que le son imputables y que el
particular no está obligado a soportar.
Y en cuanto a los antecedentes del artículo 90 de la Carta, se observa la intención del
constituyente de traer la institución del daño antijurídico proveniente del derecho español19,
la cual se destaca por la preponderancia dada al menoscabo patrimonial injusto, sufrido por
el particular y producido por el estado, por encima de la noción de falla en el servicio como
fundamento de la responsabilidad estatal. De esta manera la responsabilidad pasa a reposar
sobre un principio abstracto de garantía de los patrimonios, dejando de ser una sanción
personal por un comportamiento inadecuado para convertirse en un mecanismo adecuado
de reparación que se pone en funcionamiento solo si, y en la medida en que, se ha
producido una lesión patrimonial20. Fue entonces el deseo del constituyente comprender en
una sola norma las teorías desarrolladas por el Consejo de Estado sobre responsabilidad
extracontractual por falta o falla del servicio, daño especial o riesgo.21.
Esa dualidad del daño en subjetivo y objetivo, es la que aporta los criterios que permiten
determinar la imputabilidad de la entidad demandada. Así en el daño antijurídico subjetivo
causado por una falla del servicio de la entidad demandada, el título concreto de
imputabilidad será la actuación negligente o dolosa de la administración. Mientras que en el
19 El artículo 106 de la Constitución española se expresa al siguiente tenor:”Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos." 20 Eduardo García de Enterria, Thomas Ramón Fernández. Curso de Derecho Administrativo. Madrid, Civitas, 1993, Tomo II, pp 371 y 372. 21[ Augusto Ramírez Ocampo. "Ponencia para segundo debate de la nueva Constitución Política de Colombia" en Gaceta Constitucional No 112, 3 de julio de 1991, pp 7 y 8.
19
daño objetivo, el titulo es la desigualdad ante las cargas públicas generada por una
actuación lícita de la persona de derecho publico que se demanda.
De acuerdo con lo anterior, se observa que la principal característica del concepto de daño
antijurídico consagrado en el artículo 90 de la C.P es el establecimiento de una
responsabilidad por parte del Estado, aún en el evento de que el daño haya sido producido por
una actuación licita de una entidad perteneciente a éste, teniendo como fuente de imputación
una desigualdad ante las cargas públicas.
1.2.1.2 Análisis sobre las características del artículo 50 de la ley 80 de 1993. De una
simple lectura del artículo 50 de la L.80.9322 se observa que esta fundamenta la
responsabilidad de la entidad contratante no en la antijuricidad del daño como tal, sino en la
antijuridcidad de la actuación u omisión de la entidad contratante, lo cual no es otra cosa que
el establecimiento de un régimen de responsabilidad subjetiva en el campo de la contratación
estatal.
1.2.1.3 Interpretación armoniosa del artículo 50 de la ley 80 1993 con el artículo 90 de la
Constitución. Así las cosas, queda claro que el artículo 90 de la Constitución sustenta la
responsabilidad del Estado en la existencia de un daño antijurídico imputable a la entidad
demandada, concepto que abarca los regímenes de responsabilidad objetiva y subjetiva.
Mientras que el artículo 50 de la L.80.93, consagra una responsabilidad centrada en la
antijuridicidad de la acción u omisión antijurídica por parte de la entidad contratante, la cual
causa un perjuicio al contratista. De tal manera que una interpretación armoniosa de la norma
constitucional y del dispositivo legal, no puede llevar a otra cosa que a la inclusión del daño
antijurídico de carácter objetivo en la responsabilidad contractual del estado, producido por
una actuación lícita por parte de la entidad contratante que ocasionó el perjuicio al contratista,
configurándose una responsabilidad tanto de carácter objetivo como subjetivo, en virtud del
principio de supremacía constitucional.
22 ARTÍCULO 50. DE LA RESPONSABILIDAD DE LAS ENTIDADES ESTATALES. Las entidades responderán por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurídicos que les sean imputables y que causen perjuicios a sus contratistas. En tales casos deberán indemnizar la disminución patrimonial que se ocasione, la prolongación de la misma y la ganancia, beneficio o provecho dejados de percibir por el contratista.
20
1.2.2. Establecimiento de interrogantes constitucionales.
De todo el desarrollo dado a la figura del daño jurídico objetivo y subjetivo, surgen nuevos
interrogante que se deben responder con el fin de dar una coherencia dogmática a la
responsabilidad contractual en el tema que nos ocupa:
• ¿La responsabilidad de la entidad contratante por situaciones imprevistas se sustenta
en un daño antijurídico de carácter subjetivo u objetivo?
• ¿Cuál es el contenido concreto del daño antijurídico ante situaciones imprevistas?
21
2. ANÁLISIS DE LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO DESDE LA EXPEDICIÓN DE LA LEY 80 DE 1993.
2.1. EL VALOR DE LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO.
Sobre el valor de la jurisprudencia como fuente de derecho, el artículo 230 de la C.P
establece que los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley, y
que la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son
criterios auxiliares de la actividad judicial. Sin embargo la Corte Constitucional, ha
elaborado unas precisiones que se deben tener en cuenta a la hora de interpretar este
artículo.
En efecto en la Sentencia C-836 de 2001, en la que se declaró la exequibilidad
condicionada del artículo 4º de la Ley 169 de 1896, la Corte fue enfática al afirmar que la
jurisprudencia de las altas cortes23 tiene un valor de fuerza normativa24.
El hecho de que esta Sentencia se pronuncie sobre la jurisdicción ordinaria y no sobre la
jurisprudencia contenciosa administrativa, puede fundamentar una critica en el entendido
que esta Sentencia no es aplicable a ésta ultima. Aún más, si se tiene en cuenta que la
Sentencia de la Corte Constitucional en la que se trató el problema de la jurisprudencia
administrativa se expresó que dicha jurisprudencia solo tiene el carácter de fuente auxiliar,
23 Hablo de las altas cortes a pesar de que la citada Sentencia trate de manera especifica, el valor de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, por cuanto en la misma sentencia, se explica que el hecho de que la doctrina probable se refiera solamente a esta Corte, tiene su razón de ser en que al momento de su expedición el Consejo de Estado carecía legalmente de facultades jurisdiccionales, por lo que: “(…)sin desconocer que la autonomía judicial varía dependiendo de la jurisdicción y de la especialidad funcional, el análisis general de dicha prerrogativa es predicable de los jueces que integran la administración de justicia, tanto los que corresponden a la denominada jurisdicción ordinaria, como a los que pertenecen a la justicia administrativa y constitucional(…)”, 24 Si bien la citada Sentencia le da el valor de fuerza normativa a la doctrina probable, conformado por un numero no menor a tres jurisprudencias de la Corte Suprema de Justicia, considero que esa misma consideración es plenamente aplicable a la jurisprudencia del Consejo de Estado, cuando en un numero igual o superior al exigido para la aplicación de la doctrina probable, se de la misma solución a supuestos de hechos susceptibles de ser equiparados.
22
y que la igualdad en el trato de la ley era alcanzada mediante la unificación de esta,
principalmente a través del recurso de súplica consagrado en el artículo 130 C.C.A25.
Sobre el porque considero que la jurisprudencia del Consejo de Estado, debe ser respetada
en cierta medida por el juez de primera instancia, ésta posición radica en una opinión
personal, respecto a que el Derecho debe brindar garantías de seguridad jurídica desde que
los litigios son conocidos en primera instancia, pues de aceptar que el único medio para
garantizar la igualdad en el trato de la ley, sea que la persona jurídica tenga que pasar por
tres instancias26, dilata injustificadamente la protección del derecho de igualdad ante la ley,
y lo hace carente de eficacia, máxime si se tienen en cuenta las demoras existentes en la
jurisdicción contenciosa para resolver los litigios.
Aún más, no existe un fundamento lógico, para que a las personas que acuden a la justicia
ordinaria sí se les garantice el derecho a la igualdad, a través de unas limitaciones
impuestas al juez de primera y segunda instancia, mientras que a las personas que tienen
litigios ante la justicia contenciosa administrativa, se les imponga la carga absurda de solo
poder exigir al juez el respeto a la jurisprudencia mediante un recurso de suplica.
Retomando entonces los fundamentos que me llevan a darle un valor de fuerza normativa a
la jurisprudencia, basta con decir que: Si se aceptara la plena autonomía de los jueces para
interpretar y aplicar la ley a partir –únicamente– de su entendimiento individual del texto,
se estaría reduciendo la garantía de la igualdad ante la ley a una mera igualdad formal,
ignorando del todo que la Constitución consagra –además- las garantías de la igualdad de
trato y protección por parte de todas las autoridades del Estado, incluidos los jueces 27.
25 RÉPUBLICA DE COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C.104. de 11.may.93. Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero 26 Es decir desde el a quo, pasando por el recurso de apelación ante el C.E, y finalizando con un recurso de súplica ante el C.E 27 RÉPUBLICA DE COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C.836 de 9.ago.01. Magistrado Ponente: Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL. En la misma Sentencia se estableció que: “ (…)una decisión judicial que desconozca caprichosamente la jurisprudencia y trate de manera distinta casos previamente analizados por la jurisprudencia, so pretexto de la autonomía judicial, en realidad está desconociéndolos y omitiendo el cumplimiento de un deber constitucional(…)”
23
La igualdad ante la ley consiste entonces en garantizar a las personas que sus litigios serán
tratados de manera igual en la medida que sean iguales, y de manera desigual cuando sean
desiguales. Vale la pena aclarar que el hecho de que se deba respetar la jurisprudencia, no
implica en manera alguna que esta sea estática y que no pueda evolucionar, lo cual llevaría
una prelación del derecho formal sobre el material, que es completamente contraria a un
Estado Social de Derecho. Por el contrario ésta regla encuentra sus excepciones, en aras de
garantizar de la mejor manera el respeto y defensa de los derechos de las personas, es así
como por ejemplo un cambio de legislación, la aplicación del principio de supremacía
constitucional, una transformación de la situación económica o social del país, pueden
justificar plenamente un cambio de jurisprudencia, aunque corresponde al juez hacer
expreso el distanciamiento de la jurisprudencia existente y los motivos en los que
fundamenta su posición.
Una vez expuesto cual es el valor que tiene la jurisprudencia en un Estado Social de
Derecho28, pasamos a realizar un análisis de la jurisprudencia del C.E, desde la expedición
de la L.80.9329, en aras de encontrar criterios vinculantes que nos permitan resolver los
interrogantes legales y constitucionales ya planteados. Para esto el estudio se dividirá en
dos partes, en la primera se expondrá y analizará la jurisprudencia del C.E, y en la segunda
se elaborará un resumen o sumario, con el que se pretende establecer las bases para resolver
los interrogantes legales y constitucionales ya planteados.
Todo lo anterior con el fin de determinar cual es la línea jurisprudencial que debe ser
acogida, en la medida en que si bien la decisión de fondo se sustentó en disposiciones
consagradas en el D.222.83 o en elaboraciones jurídicas de carácter sistemático (ante el
vacío existente en el anterior estatuto de contratación respecto a las situaciones imprevistas
que afectan la ecuación contractual). Pueden ser citadas como precedente, en los litigios
28 También vale la pena resaltar que el valor normativa de la jurisprudencia, encuentra su razón en otros principios de derecho, que tiene relación directa con el derecho a la igualdad, tales como el principio de seguridad jurídica y confianza legitima. 29 Es conveniente aclarar que un criterio adicional para la selección de la sentencias a Analizar, fue la re ferencia que dentro de estas se hiciera a la ley 80 de 1993, así fuera en razón de obiter dicta, ya que como se vera más adelante casi todas las Sentencias, a excepción de algunas dictadas en virtud de un recurso de anulación contra Laudo Arbitral, analizan hechos relacionados con contratos celebrados con anterioridad a la ley 80 de 1993.
24
sobre contratos celebrados en vigencia de la L.80.93, ya que no solo se encuentra acorde
con ésta30 sino con todo el ordenamiento jurídico en su conjunto.
2.2. ACLARACIONES PRELIMINARES SOBRE LA METODOLOGÍA ESTABLECIDA PARA ESTUDIAR LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO
Este análisis jurisprudencial31 se estructura de la siguiente manera. En primer lugar se hace
una división entre dos líneas jurisprudenciales: una que defiende el derecho de utilidad del
contratista ante situaciones imprevistas, y otra que solo reconoce un restablecimiento o
indemnización de manera tal que la ejecución del contrato no represente un déficit para este.
Adicionalmente se analizan algunas Sentencias en las que el C.E se pronunció sobre
diferentes recursos de anulación contra laudos arbítrales.
Teniendo en cuenta que todas las Sentencias, en las que el C.E realiza un pronunciamiento de
mérito respecto a la ecuación contractual ante situaciones imprevistas, tienen su origen en
contratos celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de la L.80.93, se ha elaborado
una metodología con el fin de que el análisis de cada Sentencia arroje resultados concretos
respecto al objeto de nuestra investigación, en la que se analizan los siguientes puntos:
• Definición de ecuación contractual, y fundamentos a través de los cuales se
hace dicha definición.
• Estudio de conceptos relacionados estrechamente con la definición de ecuación
contractual adoptada, tales como álea normal y anormal, manera de calcular y
probar el desequilibrio alegado, y forma en que opera el restablecimiento, etc...
30 La razón de ser de este punto es clara, cuando existe un cambio de legislación, la única jurisprudencia que puede ser citada como precedente, es aquella en la cual, se juzgaron supuestos de hecho, con base en consideraciones jurídicas similares a las establecidas en la nueva legislación 31 Es conveniente aclarar que las Sentencias que se analizan a continuación, fueron escogidas por ser aquellas en las que se sentaron las bases para las diferentes líneas jurisprudenciales en lo que al restablecimiento de la ecuación contractual ante situaciones imprevistas se refiere, en ese orden de ideas el estudio jurisprudencial que se realiza si bien no comprende todas y cada una de las Sentencias que ha expedido el Consejo de Estadp desde la expedición de la L.80.93, si comprende aquellas que tanto para el actor, como para la doctrina y los servicios de actualización jurisprudencial constituyen las más importantes.
25
• Definición de ratio decidendi y subreglas.
• Análisis de la Sentencia, cuando a través de obiter dicta se haga referencia
expresa a la ley 80 de 1993.
• Análisis de la institución constitucional del daño antijurídico, que se haga
dentro de la Sentencia así sea de manera tacita.
• Análisis critico sobre la argumentación elaborada en la Sentencia.
Vale la pena aclarar que en las Sentencias donde no haya aporte sobre alguno de estos
puntos, se obviará su cita.
2.3 JURISPRUDENCIAS QUE DEFIENDEN LA INDEMNIZACIÓN INTEGRAL ANTE SITUACIONES IMPREVISTAS.
Respecto a la manera como se estructuró el análisis de este grupo de sentencias, vale la pena
aclarar que se escogieron dos jurisprudencias en las cuales se encuentran sentados los
argumentos jurídicos que sirven para sustentar un derecho de utilidad del contratista ante
situaciones imprevistas, junto con una tercera en la cual se trata el tema del restablecimiento
de la ecuación contractual cuando ésta se ve afectada por situaciones pre visibles que por
regla general deben ser resueltas a través de la inclusión de mecanismos de revisión de precio
en el contrato inicial, esto con el fin de dar una idea sobre las características de dicho
mecanismo.
A) REPÚBLICA DE COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVA, Secc. Tercera, S.9.may.96, exp.10151. Magistrado Ponente: Doctor
Daniel Suárez Hernández.
A.1 EXPOSICIÓN Y ANÁLISIS DE LA SENTENCIA. En esta Sentencia el C.E declaró
la responsabilidad del Estado, sobre el reconocimiento de los costos adicionales por una
permanencia adicional en la obra, en que incurrió la sociedad extranjera, Societe Auxiliaire
26
d´Entreprises, con ocasión de la ejecución cumplida del contrato celebrado con ECOPETROL
en el año de 1986, el cual tenía por objeto la construcción del Oleoducto El Porvenir –
Velásquez.
Dichos sobrecostos fueron ocasionados por situaciones imprevistas al momento de licitar y
contratar, como demoras en la importación de una maquinaria necesaria para cumplir con
unos cambios en las especificaciones del contrato (determinados de manera unilateral por la
entidad contratante), y en mayor permanencia en la obra por los paros cívicos que realizaron
en múltiples ocasiones los habitantes de los lugares por los que pasaba el oleoducto, al
comprender que un expediente fácil para conseguir alguna mejora en las condiciones de
infraestructura32, y de ésta manera satisfacer sus necesidades básicas insatisfechas, en las
diversas áreas de localización de la línea del oleoducto, era justamente frenar su
construcción como alternativa de presión33.
Si bien es cierto, que la normatividad aplicable en dicho contrato era el D.222.83 de , y no la
L.80.93, resulta interesante observar como en la citada jurisprudencia, se resalta la
importancia del principio del equilibrio o ecuación económica del contrato, cuya
preservación a través de la ejecución de aquél, desde el punto de vista legal, jurisprudencial
y doctrinario ha s ido criterio prevaleciente, inclusive sin que normativa o estatutariamente se
hubiere consagrado(Subrayas fuera del texto)34.El tratamiento que se le da a la figura de la
ecuación contractual se realiza de manera interesante, a través de dos criterios de absoluta
simpleza y claridad:
1. En la génesis del negocio jurídico, las partes conocen y aceptan los beneficios que
derivan del contrato, Para la administración: el logro de los fines esenciales del
Estado; para el contratista la obtención de un provecho económico35.
32 REPÚBLICA DE COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA, Secc. Tercera, S.9.may.96, exp.10151. Consejero Ponente: Doctor Daniel Suárez Hernández 33 Ibidem 34 Ibidem 35 Ibidem.
27
2. La figura de la ecuación contractual, tiene su razón de ser en los contratos de mediano
y largo plazo, ya que a que cualquier variación que se presente en la economía del
contrato necesariamente incide en el equilibrio financiero del mismo36.
El hecho de determinar la ecuación contractual a través del cumplimiento de los fines
esenciales del Estado y del provecho económico para el contratista, implica que la
conmutatividad no se da a través de la simple ejecución de prestaciones y de una
remuneración estática, por el contrario la contraprestación del contratista consiste en la
utilidad, y en esa medida la conmutatividad o equivalencia de prestaciones, se dará solamente
de manera que el contratista cumplido y diligente reciba una utilidad o provecho económico.
También la aclaración sobre la importancia de esta figura en los contratos a mediano y largo
plazo, resulta acertada, pues en los contratos a término diferido los riesgos aumentan y en esa
medida el Derecho debe establecer criterios para dar una respuesta a la asignación de estos.
La respuesta que se da en esta jurisprudencia es que la asunción le corresponde a la entidad
contratante, siempre y cuando el contratista haya actuado diligentemente.
Para llegar a esta definición se establece que el mismo legislador (respecto al D.222.83),
reconoció no solo la necesidad de restablecer el equilibrio económico del contrato cuando
este se viera afectado por el ejercicio de cláusulas exorbitantes, como la terminación y
modificación unilateral, consagrada en los artículos 19 y 20 respectivamente, sino que
también entendió que era menester restablecer el equilibrio, cuando este se viera afectado
por causas no imputables a la entidad contratante. De ahí que autorizará la revisión
periódica de precios en contratos como los de obra pública, consagrada en el artículo 86
del D.222.83 (Subrayas fuera del texto)37.
Según la Sala, ésta regulación del D.222.83, es la que sirvió y ha servido de apoyo a la
jurisprudencia de la Corporación para reconocer el derecho del contratista a conservar la
36 Ibidem. 37 Valga aclarar que el sistema de revisión de precios se configura en el Decreto 222 de 1983, como un mecanismo contractual, en el cual las partes establecen criterios de restablecimiento ante situaciones perfectamente previsibles.
28
ecuación financiera del contrato cuando el mismo se hubiera roto por causas imputables a
la administración y, en fin, por causas ajenas a las partes contratantes 38.
Sin embargo esta jurisprudencia va más allá, y analiza la L.80.03, diciendo que en ésta se le
dio continuidad al criterio legal y jurisprudencial citado, al establecer como una prestación
a cargo de la administración, la obligación de mantener el equilibrio financiero del
contrato,39 al otorgarle a la entidad contratante todas las facultades necesarias para que a
través de acuerdos, pactos, o en forma unilateral, adopten las medidas indispensables para
mantener ese equilibrio, de tal manera que el contratista obtenga el beneficio económico
inicialmente pactado y, consecuencialmente, pueda conseguir las ganancias razonables
derivadas del cumplimiento del contrato en las condiciones originalmente convenidas 40. Es
así, como a pesar de que al sub judice no se le aplicaba la L.80.93, el C.E se pronuncia en
el obiter dicta de la Sentencia, sobre el restablecimiento a un punto de no pérdida,
expresando que:
“(…) Quiere la Sala precisar el entendimiento que debe dársele al principio del equilibrio
financiero del contrato, en el sentido de que cuando se presente una situación imprevista,
el cocontratante adquiere pleno derecho a que se le restablezca la ecuación económica del
contrato a un punto de no pérdida. No se trata de que la administración colabore o ayude
parcialmente al contratista para que éste pueda soportar el pasivo que la ejecución del
contrato le generó, como ha sido el acostumbrado criterio de interpretación cuando el
desequilibrio financiero obedece a causas imprevistas para las partes contratantes. De
ninguna manera. Considera la Sala, apartándose del criterio ya tradicional en algún sector
de la doctrina extranjera, e identificándose con el criterio del legislador colombiano, que
el equilibrio económico del contrato comporta para el contratista una compensación
integral, completa, plena y razonable, de todos aquellos mayores costos en los que debió
de incurrir para lograr la ejecución del contrato. (…)41” (Subrayas y Negrillas Fuera del
Texto).
38 REPÚBLICA DE COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA, Secc. Tercera, S.9.may.96, exp.10151. Consejero Ponente: Doctor Daniel Suárez Hernández 39 Ibidem. 40 Ibidem. 41 Ibidem.
29
Dejemos de lado este pronunciamiento sobre la expresión punto de no pérdida, la cual sin
duda resulta de gran importancia para el objeto de nuestro estudio, motivo por el cual será
retomado más adelante cuando se llegue a las conclusiones finales. Pasemos a analizar la
ratio decidendi de la Sentencia que sirve de fundamento para fallar favorablemente a la
pretensión de restablecimiento.
Los fundamentos para decir que el restablecimiento de la ecuación contractual solo se
puede dar en la medida que se le reconozca las utilidades razonablemente proyectadas en el
contrato se estructuran de la siguiente manera:
En primer lugar se cita al profesor Enrique Sayagués Laso, en su Tratado de Derecho
Administrativo, el cual afirma que en el uso de las potestades exorbitantes de la
administración, se debe proteger el resultado económico que perseguía el contratante, es
decir, usando la denominación generalizada en el derecho francés, la ecuación financiera
del contrato42, y que finalmente en todos los casos la situación del contratante debe ser tal
que pueda lograr las ganancias razonables que habría obtenido de cumplirse el contrato
en las condiciones originarias 43
Considero que la cita adolece de un hilo conductor, pues del hecho de que la administración
deba respetar en el uso de sus facultades exorbitantes por el provecho económico
proyectado por el contratista al momento de contratar, no se desprende necesariamente que
aún en los casos en que el desequilibrio haya sido ocasionado por situaciones externas no
imputables a la misma, se deban reconocer las ganancias razonablemente esperadas con la
ejecución diligente del contrato, ya que precisamente la jurisprudencia y doctrina que no
defienden la utilidad del contratista ante situaciones externas imprevisibles, lo hacen
basándose en que el fundamento de un restablecimiento integral, solo puede darse en el uso
de cláusulas exorbitantes o por la expedición de actos generales de la entidad contratante
que afectan el contrato, por existir una imputación clara de la medida generadora del
desequilibrio a la entidad. Mientras que en el caso de las externalidades no hay una
imputación a la entidad contratante lo que motiva que la indemnización no sea integral y se
base solo en criterios de equidad. 42 Ibidem. 43 Ibidem.
30
Hecha la anterior aclaración continuemos con el análisis. En los párrafos siguientes, la Sala
trata el tema del álea normal y anormal del contrato, diciendo que si bien el contratista tiene
la obligación de soportar un riesgo contractual de carácter normal y si se quieren
inherente a todo tipo de contratación pública44. Esto no implica en manera alguna que este
deba asumir riesgos anormales o extraordinarios, de suficiente entidad como para afectar
la estructura económica del contrato, hasta el punto de impedirle obtener los beneficios,
utilidades o provechos pecuniarios contractualmente presupuestados45. Que generarían en
su contra un indebido sacrificio frente a la satisfacción de un interés general.46
Respecto al anterior punto, si bien la Sala no lo hace expresamente, es evidente la
utilización del concepto de daño antijurídico, aunque no se especifica si ante situaciones
externas a las partes, el título de imputación se fundamenta en un daño antijurídico de
carácter subjetivo u objetivo.
En cuanto el análisis del caso en concreto, la Sala hace alusión al criterio expresado por el
Director Jurídico de Ecopetrol en concepto dirigido a la Dirección de Interventoría y
Construcción47, el cual expresó en esa oportunidad que:
• Evidentemente, Ecopetrol ha admitido como ciertos algunos hechos ajenos al
Contratista que han dificultado el normal cumplimiento del contrato, como los
referidos a los paros cívicos, a las demoras en la obtención de licencias de
importación temporal de equipos y a la distracción de maquinarias destinadas a las
obras, para actividades de ayudas a la comunidad48. Junto con la incidencia de un
invierno reinante en la región, con influencia más que todo en la Serranía de la
Russa49, los cuales ameritan la prórroga solicitada.
• En cuanto a los efectos de la prórroga solicitada, se expresa que si los hechos
determinantes del atraso no son imputables al contratista, ameritan en su favor el
44 Ibidem. 45 Ibidem. 46 Ibidem. 47 Ibidem. 48 Ibidem. 49 Ibidem.
31
reconocimiento de los mayores costos que le implique el trabajo adicional o el
mayor plazo que deba destinar para cumplir con el objeto contractual50.
Respecto al fundamento legal para reconocer la mayoría de los sobre costos citados, la Sala
cita un acta de acuerdo suscrita por las partes con posterioridad al perfeccionamiento del
contrato, en la que se estableció, que de conformidad con el Decreto 222 de 1983, estatuto
rector del contrato, cuando las modificaciones dan lugar a mayores costos, debe la entidad
contratante respetar las ventajas económicas que se hayan otorgado al contratista y
guardar el equilibrio financiero del contrato, principio que también deberá aplicarse al
fenómeno del cambio de especificaciones si éste afecta el equilibrio financiero del
contrato51.
Lo que lleva a la Sala a concluir todos los hechos citados, a excepción de uno.
(construcción de obras por parte de la entidad contratante a favor de la comunidad),
originaron una serie de obstáculos, modificaciones y medidas de distintos órdenes, que
impusieron a la contratista cargas y obligaciones en momento alguno contempladas o
programadas al celebrar el contrato, pero que de todas formas fueron de incidencia
trascendental en la mayor permanencia de la firma contratista52, las cuales implicaron la
ausencia de beneficios pecuniarios, que a su vez genera la pérdida del equilibrio financiero
del contrato, situación que implica, en principio, para la entidad contratante, una
obligación legal, contractual y jurídica de tomar las medidas necesarias para
recuperarlo53.
Respecto a lo anterior, estimó conveniente establecer unas aclaraciones en cuanto a la
manera como la Sala justifica la obligación de restablecimiento respecto a las situaciones o
hechos anteriormente establecidos, ya que parece que se estuvieran enmarando de todas
estas situaciones dentro de la figura de modificación unilateral consagrada en el artículo 20
del D.222.83. En efecto, resulta pertinente establecer una diferenciación sobre cual es la
causa del desequilibrio, ya que una cosa es el acaecimiento de las situaciones que originan
las obligaciones adicionales, y otra cosa es el otorgamiento del plazo para cumplir con estas 50 Ibidem. 51 Ibidem. 52 Ibidem. 53 Ibidem.
32
obligaciones, pues el otorgamiento del plazo no es por si solo el causante del desequilibrio,
sino simplemente una consecuencia del reconocimiento de que las situaciones que causan el
desequilibrio no son imputables al contratista, y en esa medida se le deben dar las
facilidades necesarias para que pueda cumplir con la totalidad del contrato.
Ahora bien surge la pregunta de si ¿El otorgamiento del plazo adicional puede o no
asimilarse a una modificación unilateral por parte de la administración? La respuesta es
evidentemente negativa, pues el otorgamiento del plazo es la consecuencia de una eventual
modificación y no la modificación como tal. ¿Falta entonces responder si las situaciones
que ocasionaron el desequilibrio corresponden a una modificación unilateral de la entidad
contratante?
En primer lugar tratemos los siguientes puntos: demoras en la obtención de licencias de
importación para nuevos equipos con el fin de cumplir nuevas especificaciones del
contrato; y mayor permanencia causado en parte por un invierno intenso en la región en el
cual tuvo que trabajar el contratista como consecuencia del desplazamiento del cronograma
causado por las demoras en la importación de maquinaria. Si bien las situaciones analizadas
no constituyen per se una modificación del contrato, tienen su origen en virtud de una
modificación unilateral de la entidad contratante, en la que se cambiaron las
especificaciones sobre el ancho de la tubería en repuesta a las necesidades técnicas de la
obra dado el volumen de crudo a bombear, determinadas de manera exclusiva por
ECOPETROL, lo que justifica plenamente el respeto a las ventajas económicas del
contratista en virtud del artículo 20 del D.222.83.
En lo referente a los paros cívicos, y la construcción de obras para la comunidad con el fin
de dar una solución pronta a estos, que dificultaban la ejecución del contrato. Vale la pena
establecer una distinción entre el acaecimiento de la situación externa, a saber los paros
cívicos, y la solución dada a esta situación, cual fue la construcción de obras en ayuda de la
comunidad. Sobre el primer punto es evidente que no constituye de manera alguna una
modificación unilateral por cuanto es una situación originada por un agente externo a la
entidad contratante. Tampoco es una situación que surja como consecuencia de una
modificación unilateral, por cuanto estas comunidades se encontraban mucho antes del
33
perfeccionamiento del contrato ubicadas en cercanías a la línea del oleoducto. En cuanto a
la solución dada a los paros cívicos, a través de obras para la comunidad, la Sala denegó
reconocimiento sobre este punto, al considerar acertadamente, que no fue Ecopetrol la
persona o entidad que le impuso a SAE carga alguna de asumir obligaciones frente a las
comunidades, a más de que la contratista no tenía obligación legal de ninguna naturaleza
para atender las reclamaciones que las distintas comunidades le formularon. Si SAE
decidió colaborar, lo hizo unilateralmente frente a las comunidades, por su propia
voluntad, en razón a que ni del contrato, ni de otro motivo de persuasión atribuible a
Ecopetrol resultaba comprometida la responsabilidad de la firma constructora del
oleoducto54.
En consonancia con lo anterior, la Sala solo reconoció los sobrecostos que tuvieron única y
exclusivamente relación con la mayor permanencia en la obra relacionada con dichos paros,
que fueron debidamente probados. Y es precisamente en el reconocimiento de estos
sobrecostos por la mayor permanencia relacionada con los paros cívicos, donde la
Sentencia, presenta una falla, al no discriminar este punto, de los otros que tuvieron
relación directa con una modificación unilateral.
Si era evidente que esta mayor permanencia no tiene relación alguna con el ejercicio de la
citada facultad exorbitante, se hacia necesario justificar el reconocimiento total de estos, no
en una modificación unilateral, que si bien es exógena al contratista no lo es respecto a la
entidad contratante, sino en una situación imprevisible y no imputable a la ninguna de las
partes lo cual pudo hacerse perfectamente argumentando que en virtud del principio del
equilibro financiero del contrato, la entidad contratante debe responder por todos los hechos
que afectan la utilidad del contratista no imputables a este, independientemente de que sean
o no imputables a la entidad contratante, ya que solo de esta manera se da cabal
cumplimiento al citado principio, que busca reconocer la utilidad proyectada al contratista
cumplido. Sin embargo este hecho no desmerita la lógica definición dada al principio de la
ecuación contractual y sus consecuencias
54 Ibidem.
34
Existe otro punto en la Sentencia, que también debe ser tratado y es el incumplimiento
alegado por el contratista. En este punto la Sala recae en la ya expuesta equivocación de no
hacer la distinción entre los sobrecostos generados por situaciones imprevistas que
surgieron con ocasión de la modificación unilateral, y aquellos que se generaron por una
situación completamente externa a las partes como lo fueron los tan nombrados paros
cívicos. Este error lleva a la Sala a considerar que no hubo en manera alguna un
incumplimiento por cuanto examinados tanto el contrato original, como las
modificaciones que se le hicieron al plazo inicialmente señalado, resulta de fácil
advertencia que en ninguna de las cláusulas se estipuló como obligación contractual de
Ecopetrol que ésta debía proceder perentoriamente a resolver sobre las reclamaciones que
SAE había presentado55, lo cual resulta acertado en lo que tiene que ver con la mayor
permanencia por los paros cívicos, pero no con las situaciones imprevisible que surgieron
con ocasión de la modificación unilateral, pues precisamente el artículo 20 del D.222. 83,
Establece que en el ejercicio de ésta: Deben reconocerse al contratista los nuevos costos
provenientes de la modificación.
A.2. RESUMEN ANÁLISIS DE LA SENTENCIA DE ACUERDO A LA
METODOLOGÍA ESTABLECIDA.
Definición de ecuación contractual, y fundamentos a través de los cuales se
hace dicha definición: La ecuación contractual es defendida como aquella que
permite que ambas partes obtengan la satisfacción de los móviles que los llevan a
contratar, siempre y cuando hayan actuado diligentemente durante la ejecución del
contrato. En este orden de ideas la ecuación contractual da derecho al contratista a
que le reconozca la recuperación del patrimonio invertido y la obtención de la
utilidad, cuando estos se vean afectados por circunstancias que no le son
imputables. Los fundamentos que llevan a esta conclusión es que en los contratos a
término diferido, se hace necesario establecer un mecanismo, que garantice el
55 Ibidem.
35
respeto a la estructura económica financiera acordada en el génesis del negocio
jurídico.
Estudio de criterios y conceptos relacionados estrechamente con la definición
de ecuación contractual adoptada:
1. Álea o riesgo anormal: es el que afecta la estructura económica del contrato,
de manera tal que impide al contratista obtener la utilidad presupuestada
contractualmente.
2. Manera de calcular y demostrar el desequilibrio alegado: El desequilibrio
consiste en los sobrecostos en que incurrió el contratista, y la incidencia
directa de estos en la utilidad proyectada. Se debe demostrar que las
erogaciones realizadas tuvieron una relación directa con el cumplimiento
del objeto contractual, y la mejor manera de demostrar el déficit y falta de
utilidad, son los libros contables llevados conforme a la ley. El
restablecimiento de la ecuación contractual, consiste entonces en el
reconocimiento de dichas erogaciones.
Definición de ratio decidendi y subreglas:
1. Las consecuencias financieras de situaciones imprevistas que surjan con
ocasión de una modificación unilateral deben ser asumidas por la entidad
contratante.
2. Cuando el contratista decida de manera unilateral dar solución a situaciones
imprevistas, por medio de prestaciones que no tienen una relación estrecha
con el objeto contractual, éste debe asumirlas.
36
Análisis de la Sentencia, cuando a través de obiter dicta se haga referencia
expresa a la ley 80 de 1993: Respecto a la expresión punto de no pérdida, se dice que
ésta debe interpretarse armónica con el principio del equilibrio económico, que
garantiza al contratista cumplido la utilidad presupuestada, cuando esta se vea
afectada por situaciones imprevistas que no le son imputables.
Análisis de la institución constitucional del daño antijurídico, que se haga dentro
de la sentencia así sea de manera tácita: no se utiliza expresamente el concepto de
daño antijurídico, aunque se dice que la privación de utilidades al contratista
cumplido, implica un indebido sacrificio frente a la satisfacción de un interés general.
Análisis critico sobre la argumentación elaborada en la sentencia: la sentencia no
hace una diferenciación clara entre los hechos imputables a la entidad contratista en
virtud de una modificación unilateral y las situaciones imprevistas.
B. REPÚBLICA DE COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVA, Secc. Tercera S.20.feb.96 exp.11101 Magistrado Ponente: Doctor
Daniel Suárez Hernández.
B.1 EXPOSICIÓN Y ANÁLISIS DE LA SENTENCIA. El contrato que motiva la
demanda es el celebrado entre la Empresa Colombiana de Petróleos - Ecopetrol - y el
consorcio de las compañías EQUIPROL LTDA. Y SHINEL LTDA, cuyo objeto consistía
en ejecutar los trabajos correspondientes a la obra civil y el montaje electromecánico del
sistema de segregación de sodas sulfhídricas del complejo industrial propiedad de
37
ECOPETROL56, y el hecho que originó el rompimiento del equilibrio contractual, fue la
cesación de actividades por una huelga de los trabajadores, durante 26 días, por directivas
de la unión sindical obrera (USO). Dicha suspensión terminó el 31 de julio de 1990,
mediante un acuerdo entre ECOPETROL y la USO, en el que se garantizaba el pago de los
salarios por parte de los contratistas a los trabajadores que laboran en las obras
paralizadas y los que fueron despedidos sin justa causa57(Subrayas fuera del texto). Por
ultimo las partes contratantes celebraron un contrato adicional en el que se amplió el plazo
de la obra por 120 días calendario, en el que el contratista renunció expresamente al
reconocimiento económico e indemnización por concepto de la ampliación del plazo58.
Antes de la liquidación del contrato, el contratista solicitó a la entidad contratante, que se le
reconocieran los gastos adicionales en los que había tenido que incurrir con fundamento en
unos imprevistos directamente imputables a trabajadores de ECOPETROL vinculados a la
USO, e indirectamente conectados a la responsabilidad de ECOPETROL59 que
consistieron en el cese de actividades ya expuesto. Dicha solicitud no fue aceptada por la
entidad contratante alegando que en el contrato no se consagró la posibilidad de efectuar
reajustes o reconocimientos adicionales por este concepto de paralización.
Tras el acta de liquidación del contrato, en la que el contratista expresó su desacuerdo
respecto al no reconocimiento de los sobrecostos alegados, presentó demanda en los
mismos términos de la solicitud ya descrita, y se precisó además, que este hecho constituía
una violación del artículo 90 de la C.P., además de un incumplimiento por parte de la
entidad demandada.
En esta jurisprudencia, la ley aplicable, como es evidente, era el D.222.83, sin embargo
resulta conveniente analizarla por cuanto reitera la jurisprudencia tratada anteriormente
sobre el deber de la entidad contratante frente a una situación de desequilibrio financiero
asumir en su totalidad el compromiso de colocar a su colaborador -contratista en un punto
de no pérdida, y aún más, en una situación económica tal, que sus expectativas de lucro
56 REPÚBLICA DE COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA, Secc. Tercera S.20.feb.96 exp.11101 Consejero Ponente: Doctor Daniel Suárez Hernández. 57 Ibidem. 58 Ibidem. 59 Ibidem .
38
vigentes a la celebración del contrato no se vean menguadas por causas ajenas a su propia
voluntad60.
Para llegar a la anterior conclusión la Sala aborda en primer lugar la relación, entre el
incumplimiento de la contratante alegado por el demandante y restablecimiento del
equilibrio económico del contrato. De esta manera considera que en el caso estudiado tiene
aplicación la teoría de la imprevisión, que sustenta en la postura del profesor
MARIENHOFF, según la cual cuando el beneficio esperado por el contratista se vea
afectado por causas imputables a la Administración Pública o por causas no imputables a
ésta, sobrevinientes e imprevisibles en el momento de contratar y que reúnan determinadas
características-(…), el cocontratante tiene derecho a que el beneficio previsto sea
restablecido, o a que los perjuicios sufridos sean atenuados 61.
A continuación la Sala expresa que el compromiso que debe asumir la entidad contratante,
de garantizar al contratista la obtención de utilidades ante cualquier situación de
desequilibrio que no le sean imputable, tenía un fundamento meramente jurisprudencial con
anterioridad a la expedición de la L.80.93, y se convirtió en un mandato consagrado en el
artículo 27 de dicha ley.
Dado que en esta jurisprudencia se acogen los criterios y conceptos expuestos en la
Sentencia anterior en lo que al equilibrio económico se refiere, he estimado mucho más
conveniente establecer una serie de precisiones que no fueron realizadas anteriormente,
sobre las implicaciones que tiene esta concepción de equilibrio contractual.
En primer lugar el C.E sostiene que la interpretación62 que se le da a la norma establecida
en el artículo 27 de la ley 80 de 1993 (la cual se aplica vía jurisprudencial en los contratos
celebrados con anterioridad a dicha ley, como es el caso del sub judice), tiene como
consecuencia clara, que cuando el equilibrio económico se haya visto afectado en desmedro
del contratista por situaciones que NO LE SEAN IMPUTABLES , éste se deba restablecer
60 Ibidem. 61 Ibidem. 62 Se habla de interpretación, por cuanto en esta Sentencia y en la anteriormente estudiada, se interpreta la igualdad entre derechos obligaciones, en el sentido de que en virtud de esta el contratista tiene derecho a que se le reconozcan las utilidades proyectadas, afectadas por situaciones que no le son imputables.
39
en su favor, y dado que precisamente la razón de ser del equilibrio es el reconocimiento de
utilidades al contratista que haya colaborado diligentemente con la consecuencias de los
fines esenciales del estado que se buscaban con el objeto contractual, la única manera de
restablecer ese equilibrio es el reconocimiento de dichas utilidades.
Por consiguiente, el hecho de que la causa que origina el desequilibrio cuando esta afecta al
contratista, sea o no imputable a la entidad contratante, no varía sustancialmente la
indemnización, al basarse esta en la no imputabilidad de la causa a quien resultó afectado.
Retomando el hilo conductor de la Sentencia, la Sala declara la responsabilidad del Estado,
considerando que ECOPETROL incumplió con algunas de sus obligaciones contractuales,
tales como la de no realizar modificaciones al contrato en detrimento de la participación
económica del contratista, la de restablecer el equilibrio económico del contrato fruto de
los costos asumidos por el contratista, adicionales a los inicialmente estimados para la
ejecución del contrato con ocasión de la paralización de las obras63.
En este punto es necesario realizar ciertas aclaraciones por cuanto partiendo de la base de
que la ley aplicable al contrato que origino la litis, era el D.222.83, la única explicación
posible es que el C.E hubiera declarado el incumplimiento de la entidad contratante
basándose en el deber de no modificar el contrato en detrimento de las ventajas económicas
otorgadas al contratista, consagrada en el literal c del artículo 20 del citado decreto, y no
por el incumplimiento del deber general de mantener el equilibrio contractual, que solo se
consagro de manera expresa en la L.80.93.
Es necesario entonces precisar en que consistió dicha modificación, para lo cual es
conveniente aclarar que un hecho que altera las condiciones originalmente presupuestas
para la ejecución del contrato, no es per se generador del desequilibrio, pues el
desequilibrio solo se originará en la medida que la solución dada a esa alteración de las
condiciones de ejecución, implique una alteración en la estructura económica del contrato
que afecta al contratista, y si esa solución fue impuesta por la entidad contratante, podemos
hablar entonces de un hecho imputable a la entidad, que puede asimilarse a una
63 Ibidem.
40
modificación unilateral del contrato, tal y como lo sustentó la Sala en el sub judice,
aduciendo que el acuerdo a que llegó ECOPETROL con la USO debió formalizarse en un
acta de modificación del contrato en los términos de las disposiciones legales citadas.64
Con lo anterior se pretendía dar claridad sobre este punto, por cuanto de la lectura de la
Sentencia podía inferirse, que se estaba haciendo una asimilación de situaciones externas
ajenas a ambas partes, con una modificación unilateral, lo cual resulta a todas luces absurdo
e incoherente.
Respecto a la renuncia hecha en el contrato adicional, por parte del contratista al
reconocimiento económico e indemnización por concepto de la ampliación del plazo65, en
el contrato adicional. La Sala interpretó esa cláusula en consonancia con el contrato inicial
en el que se estipulaba que cuando hubiera necesidad de prorrogar el plazo originado por
hechos imputables al CONSORCIO, se celebrarán Contratos Adicionales. En caso de
prórroga del plazo el CONSORCIO renuncia a reclamación posterior contra
ECOPETROL, por causa de los mayores costos en que incurra a consecuencia de la
ampliación del término66.
Con lo anterior la Sala concluyó que esa renuncia operaba frente ampliaciones del plazo
originadas en situaciones imputables al contratista, y no frente a modificaciones unilaterales
que a su juicio fue lo que ocurrió cuando se obligó al contratista al pago de los salarios del
personal durante el cese de actividades ocasionado por la huelga, de tal manera que el
mecanismo que debió emplearse era el de la modificación del contrato con base en los
artículos 20 y 21 del D.222.8367. Por ultimo también se reconocieron los sobrecostos que
fueron originados directamente por el cese de actividades, tales como los gastos
ocasionados por la paralización de los equipos.
B.2. RESUMEN ANÁLISIS DE LA SENTENCIA DE ACUERDO A LA
METODOLOGÍA ESTABLECIDA.
64 Ibidem. 65 Ibidem. 66 Ibidem. 67 Ibidem.
41
Definición de ratio decidendi y subreglas:
1. Una solución impuesta por la entidad contratante ante situaciones que
afectan las condiciones de ejecución inicialmente presupuestadas,
constituye una modificación unilateral, que debe respetar la utilidad
proyectada por el contratista.
Análisis de la sentencia, cuando a través de obiter dicta se haga referencia
expresa a la ley 80 de 1993: Se considera que la igualdad entre derechos y
obligaciones consagrada en el artículo 27, consiste en garantizar al contratista
cumplido la obtención de utilidades.
C) REPÚBLICA DE COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVA, Secc. Tercera S.15.feb.99 exp.11194 Magistrado Ponente: Ricardo
Hoyos Duque.
C.1 EXPOSICIÓN Y ANÁLISIS DE LA SENTENCIA. El contrato que motiva la litis,
fue celebrado entre el demandante y el Ministro de Gobierno en representación de la
arrendataria (Cámara de Representantes) el 16 de mayo de 1985. El valor de dicho contrato
ascendía a la suma de $1.499.664 por el año de duración del contrato, el cual se pagaba por
cuotas mensuales anticipadas. Además del uso de inmueble, el citado contrato comprendía
el uso de los servicios de energía eléctrica, acueducto y aseo de las áreas comunes, a cargo
del arrendador, y a favor del arrendatario.
42
El contrato se prorrogó año tras año, por el silencio guardado por las partes para solicitar la
terminación, durante los cuales el canon que pagó la entidad pública demandada no tuvo
aumento alguno a pesar de la pérdida del poder adquisitivo del dinero y de los aumentos
en los precios de los suministros a cargo del arrendador68. Es así como hasta septiembre de
1990, el arrendador envía una petición a la mesa directiva de la Cámara de
Representantes en la cual solicitó un reajuste legal para mantener el equilibrio económico
del contrato69, ante la cual la entidad guardo silencio. Finalmente formuló demanda en la
que solicitó el restablecimiento del equilibrio financiero, por medio de una revisión a
ciertas cláusulas del contrato, junto al pago de intereses moratorios desde la fecha en que se
prorroga por primera vez el contrato.
En las Consideraciones de la Sala, se empieza por aclarar, que el contrato estatal puede
verse afectado por circunstancias ajenas a las partes del contrato, que no necesariamente
deben encuadrar en la teoría de la imprevisión, por fenómenos eminentemente previsibles,
como es el que precisamente se plantea en el evento sub lite, los cuales se solucionan a
través de la inclusión de mecanismos de revisión de precios en el contrato, de tal manera
que por la ausencia de inclusión de la cláusula de reajuste del canon de arrendamiento,
procedente en este evento frente a un fenómeno eminentemente previsible cual es la
inflación monetaria70, se produce la ruptura de la ecuación contractual.
Sobre la manera como se sustenta la aplicación de la revisión de precios en el contrato que
motiva la litis, la sala empieza por aclarar cual es el origen de la figura de la revisión de
precios, la cual fue inicialmente prevista para los contratos de obra como lo establecía el
art. 11 de la L.4.64, recogida por los artículos 74 del D.150.7671 y 86, 106,119, y 133 del
D.222.83, y que con la expedición de la L.80.93, se aplica de manera igual a todo los
contratos estatales, en virtud del artículo 4º numeral 8º y el artículo 27. Sin embargo
incurre en un grave error al decir que la figura de revisión de precios, cuando esta opera a
favor del contratista, se encuentra consagrada en la L.80.93, en el numeral 1º del artículo 5º
68 REPÚBLICA DE COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA, Secc. Tercera S.15.feb.99 exp.11194 Magistrado Ponente: Ricardo Hoyos Duque 69 Ibidem. 70 Ibidem. 71 Ibidem.
43
, pues de la simple lectura de la norma, es evidente que al mecanismo a que se refiere dicho
dispositivo hace alusión a hechos imprevistos, y no a hechos que por esencia son
previsibles, sobre los cuales, como vimos anteriormente, la Sala es enfática en afirmar que
son los únicos hechos que motivan la aplicación de ésta figura.
Teniendo claro que la legislación aplicable al contrato celebrado es el D.222.83, y que en
este no se estableció el mecanismo de revisión de precios para al contrato de
arrendamiento, la Sala considera que en los contratos de arrendamiento celebrados en
vigencia de este estatuto, tiene aplicación la figura de la revisión de precios no solo por la
aplicación analógica anteriormente citada, sino por que la ley sobre arrendamiento de
inmuebles ha sido especialmente cuidadosa en la fijación del reajuste de los cánones. De
acuerdo con lo anterior, la Sala considera que la pretensión de restablecimiento del
demandante, debe prosperar. Pues es evidente que la congelación del canon de
arrendamiento durante 8 años, demuestra que el contrato se ejecutó en condiciones de
desventaja para el demandante, a un punto de pérdida y de desigualdad frente al
tratamiento que la ley le brinda a los contratos de arrendamiento con la autorización de
reajustes anuales.72 En este punto es conveniente recalcar que en la Sentencia, el punto de
pérdida se configura por perdida del valor intrínseco de la remuneración inicialmente
pactada, ya que para la Sala este hecho implica aunque no se diga explícitamente una
desigualdad ante las cargas públicas, consistente en una ejecución del contrato en
condiciones diferentes a los demás contratos de arrendamiento.
Atendiendo lo establecido en los artículos, 158 y 162 del D.222.83, en los cuales se
establece que estos contratos se regirán por las normas existentes para los contratos de
arrendamiento. La Sala utiliza por analogía las disposiciones de la ley 56 de 1985 que
regula el contrato de arrendamiento de vivienda urbana y a las cuales remitía el art. 162
del derogado decreto ley 222 de 1983.73 Particularmente el artículo 10º de esta, en la que se
establece un reajuste que podrá realizar de manera unilateral el arrendador, puede
corresponde hasta un 90 % del I.P.C.
72 Ibidem. 73 Ibidem.
44
De esta manera, se declara que el reajuste del precio debe darse de acuerdo a lo prescrito
por esta norma, aunque solo desde el año de 1990 cuando el contratista solicitó dicho
incremento, al ser incremento facultativo del arrendador, se considera que con el silencio
que tuvo frente a la demandada de no solicitarle los reajustes durante los primeros
cinco años de prórroga del contrato, estaba renunciando a ellos.74
C.2. RESUMEN ANÁLISIS DE LA SENTENCIA DE ACUERDO A LA
METODOLOGÍA ESTABLECIDA.
Definición de ecuación contractual, y fundamentos a través de los cuales se
hace dicha definición: En esta sentencia no se hace un análisis sobre cual es el
contenido concreto de la misma, restringiéndose solo a definir esta en los mismos
términos del artículo 27 de la ley 80 de 1993. Aunque se establece que el reajuste
del precio a pagar de acuerdo a la variación del poder adquisitivo de la moneda, es
un contenido esencial de la misma, de manera que el no realizar dicho reajuste
constituye una alteración evidente de dicho equilibrio o ecuación.
Estudio de criterios y conceptos relacionados estrechamente con la definición
de ecuación contractual adoptada:
1. Revisión de precios: se dice que este mecanismo debe ser por regla general
establecido al momento de perfeccionar el contrato, y que por esencia tiene
como función mantener la ecuación ante la ocurrencia de fenómenos
enteramente previsibles.
74 Ibidem.
45
2. Manera de calcular y demostrar el desequilibrio alegado: Se utilizan las
normas legales aplicables a los contratos de arrendamiento, en las que se
autoriza un reajuste del precio hasta un 90 % del I.P.C.
Definición de ratio decidendi y subreglas:
1. En los contratos de arrendamiento, procede el restablecimiento de la
ecuación contractual, cuando de la ausencia de la inclusión de un
mecanismo de revisión de precios, se presente una alteración de la misma,
al disminuir evidentemente el valor intrínseco de la remuneración pactada.
Aunque dicho restablecimiento solo se reconoce desde el momento en que
se hizo la petición a la entidad.
Análisis de la institución constitucional del daño antijurídico, que se haga dentro
de la sentencia así sea de manera tacita: De nuevo se utiliza de manera tácita el
concepto de daño antijurídico, al establecer que la no inclusión de una cláusula de
revisión de acuerdo a la devaluación, genera una desigualdad del arrendador frente a
los demás contratos de arrendamiento.
Análisis critico sobre la argumentación elaborada en la sentencia: la critica se
restringe a la interpretación de la L.80.93, pues en primer lugar se incurre en el error
de decir que el mecanismo de revisión de precios a favor del contratista tiene su
fundamento en el numeral 1º del artículo 5º el cual corresponde al restablecimiento de
la ecuación contractual por situaciones imprevistas en defensa del contratista. Cuando
el verdadero fundamento de la revisión de precios a favor del contratista se encuentra
consagrado es el numeral 8º del artículo 4º de la L.80.93.
46
Finalmente vale la pena decir que esta sentencia solo presenta valor para un caso que
encuadre dentro de los supuestos de hecho que aquí se trataron, el cual no corresponde al
objeto de nuestro estudio. Sin embargo su estudio sirvió para dar una claridad conceptual
sobre los sistemas de revisión de precios, por este motivo no se estudiará más esta sentencia
dentro del presente escrito.
47
2.4 JURISPRUDENCIAS QUE SOSTIENEN, UN RESTABLECIMIENTO PARCIAL DE LA ECUACIÓN CONTRACTUAL ANTE SITUACIONES IMPREVISTAS, NO RECONOCEDOR DE LAS UTILIDADES PROYECTADAS EN LA OFERTA O EL CONTRATO.
El análisis de esta línea jurisprudencial se dividió en dos grupos, en el primero se estudian las
sentencias que analizarán el restablecimiento de la ecuación contractual ante el cobro del
impuesto de guerra a los contratos adicionales de obra pública (por ser precisamente este
hecho el que generó las sentencias en el que se establecieron todos los argumentos para no
reconocer una utilidad al contratista cumplido ), y un segundo grupo conformado por las
sentencias enunciadas con los literales C y D en la cuales se establecen subreglas adicionales
importantes a la hora de defender la utilidad del contratista.
A) REPÚBLICA DE COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVA, Secc. Tercera S.29.may.03 exp.14577 Consejero Ponente: Ricardo
Hoyos Duque.75
A.1 EXPOSICIÓN Y ANÁLISIS DE LA SENTENCIA. Como en todas las sentencias
del C.E hasta la fecha, el contrato inicial que originó la controversia, se perfeccionó con
anterioridad a la entrada en vigencia de la L.80.93, dicho contrato celebrado en 1989 entre
el Fondo Vial Nacional, hoy Instituto Nacional de Vías, y la sociedad Pavimentos
Colombia Ltda., tenía por objeto la rehabilitación del un sector de la carretera Ibagué-
Mariquita. El hecho concreto que originó el litigio fue la expedición de la ley 104 de 1993,
que estableció en su artículo 123 y s.s., una contribución especial del cinco por ciento (5%)
75 Esta Sentencia es prácticamente reproducida y sentada como precedente, en la Sentencia del CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, CONSEJERO PONENTE: DR. ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRIQUEZ, del 4.sep.03, Expediente: 16102. Done el hecho que motiva la litis, es el cobro del impuesto de guerra sobre los contratos adicionales, del contrato celebrado entre los demandantes y el Instituto Nacional de Vías, el cual tenia como objeto , ejecutar las obras que fueran necesarias para la construcción del sector: Río Tocaría-La Cabuya de la carretera La Cabuya-Yopal.
48
del valor total de la respectiva adición, para todos aquellos contratos adicionales que se
celebrasen aumentando el valor de los ya existentes.
De acuerdo con lo anterior, la pretensión de la demandante se reducía a restablecer la
ecuación económica financiera del contrato (…) pagando la totalidad de los valores que le
fueron descontados dentro de la ejecución, por concepto de la contribución especial76.
Dicha pretensión se fundamentaba jurídicamente por parte del demandante en el principio
del mantenimiento del equilibrio económico-financiero del contrato, admitido
jurisprudencialmente por la Corporación, en tanto el contratista tiene derecho a que la
administración "reconozca y subsane todas aquellas condiciones y áleas del contrato que
atenten contra el resultado beneficioso buscado como contraprestación a los trabajos”77,
que en su opinión daba aplicación en el sub judice a la teoría del hecho del príncipe.
También se argumentó que los contratos acá denominados como adicionales, no constituían
contratos adicionales como tal, pues solo constituyen este tipo de contratos, aquellos que
modifican el objeto contractual, no siendo el caso de los aquí tratados, pues en estos solo se
modificó el valor final del contrato.
La Sala considera entonces que el asunto a resolver es determinar si en el presente caso se
configura la teoría del hecho del príncipe y es procedente el restablecimiento de la
ecuación económica del contrato, y definir frente a los contratos de obra pública a precios
unitarios, el efecto jurídico de las adiciones en su valor78.
Se aborda el análisis del principio del equilibrio financiero y económico del contrato,
aclarando que la normatividad aplicable al contrato que motiva la litis, es el D.222.83 y no
la L.80.93, en este Decreto se establecía que el ejercicio de los poderes exorbitantes de la
entidad contratante de terminación y modificación unilateral, estaba condicionado al
respeto de las ventajas económicas otorgadas al contratista, otorgándole, en el primer caso,
el derecho a una indemnización y, en el segundo, el derecho a conservar las condiciones
76 REPÚBLICA DE COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA, Secc. Tercera S.29.may.03 exp.14577 Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque. 77 Ibidem. 78 Ibidem.
49
económicas inicialmente pactadas 79. Sin embargo aclara la Sala, que la ecuación
contractual puede verse afectada por causas que no encuadran en ninguna de estas dos
modalidades, tales como los actos de la administración contratante como Estado, y las
externalidades no imputables a las partes, las cuales han sido desarrolladas por la doctrina y
la jurisprudencia ante el vació legal que existe dentro del D.222.83. Partiendo de dicho
vacío, se expresa claramente cual es el propósito de la Sentencia, diciendo que es necesario
precisar la significación y alcance del principio del equilibrio financiero en el contrato
estatal, por cuanto, como lo pone de presente la doctrina, su simple enunciado es bastante
vago y se corre el riesgo de asignarle un alcance excesivo o inexacto80. Es así como a
renglón seguido se afirma que: este principio no constituye una especie de seguro del
contratista contra los déficits eventuales del contrato. Tampoco se trata de una
equivalencia matemática rigurosa, como parece insinuarlo la expresión "ecuación
financiera81, lo anterior implica que dentro de la Sentencia no se hace una definición del
principio de la ecuación contractual en cuanto tal, es decir no se buscan criterios jurídicos
para determinar el contenido de dicho principio, sino que la definición de ésta se limita a
dos cosas, la primera es una definición a través de negación, en la que no se dice que es el
principio, pero si se dice lo que precisamente no es ese principio (que fue lo que se expuso
en este párrafo), y la segunda es la definición del principio a través de las teorías clásicas de
la doctrina extranjera, que exponemos y analizamos a continuación.
Empezando por la teoría del hecho del príncipe que es la alegada por el demandante, la cual
otorga un derecho de restablecimiento integral de la ecuación contractual, la Sala expresa
que se deben cumplir las siguientes condiciones:
a. La expedición de un acto general y abstracto.
b. La incidencia directa o indirecta del acto en el contrato estatal.
c. La alteración extraordinaria o anormal de la ecuación financiera del contrato
como consecuencia de la vigencia del acto.
79 Ibidem. 80 Ibidem. 81 Ibidem.
50
d. La imprevisibilidad del acto general y abstracto al momento de la celebración del
contrato82
Sobre la primera de estas condiciones se aclara que la expedición de la ley o resolución
general y abstracta debe provenir de la misma entidad contratante, por cuanto esto permite
afirmar que constituye un caso de responsabilidad contractual de la administración sin
culpa. La justificación de esta posición radica en la ausencia de imputación del hecho
generador del perjuicio83 cuando este proviene de una persona jurídica distinta a la
contratante.
En cuanto a la incidencia directa o indirecta en el contrato estatal, el perjuicio debe ser el
resultado de una situación diferencial o especial del cocontratante, es decir, no debe
tratarse de consecuencias que lo afecten de la misma manera que al resto de las personas
que se hallan en su misma situación general, o sea, como comerciante, industrial, etc..84
v.g, la disminución de las utilidades netas por un aumento en el impuesto de renta.
Respecto a la alteración extraordinaria o anormal de la ecuación financiera del contrato
como consecuencia de la vigencia del acto85, la alteración es extraordinaria o anormal
cuando corresponde a un álea anormal, ya que los perjuicios comunes u ordinarios que
constituyen el álea normal de toda contratación no pueden dar lugar a resarcimiento86. La
definición de álea normal, es aquella que hace algo más oneroso o difícil el cumplimiento
de las obligaciones del contrato87, y la de álea anormal corresponde de acuerdo a un lectura
exhaustiva del aparte de la sentencia en el que se trata la teoría del hecho del príncipe, a
aquella que se transforme tanto en una pérdida como en una disminución del beneficio
razonablemente esperado88.
82 Ibidem. 83 Ibidem. 84 Ibidem. 85 Ibidem. 86 Ibidem. 87 Ibidem. 88 Ibidem.
51
Por último respecto a la imprevisibilidad de acto general y abstracto, esta corresponde a la
obligación de actuar diligentemente en la etapa contractual, con el fin de evitar cualquier
posible imputabilidad del perjuicio al contratista afectado, ya que si hubiera podido
preverlo, debía haberlo tenido en cuenta, especialmente para la fijación del precio
contractual89.
Después de haber analizado las características de la teoría hecho del príncipe, la Sala
expone la teoría de la imprevisión, para la cual se fijan los siguientes requisitos
1. La existencia de un hecho exógeno a las partes que se presente con posterioridad
a la celebración del contrato.
2. Que el hecho altere en forma extraordinaria y anormal la ecuación financiera del
contrato.
3. Que no fuese razonablemente previsible por los cocontratantes al momento de la
celebración del contrato90.
El primero y tercero de los requisitos, no son tratados a fondo dentro de la sentencia,
limitándose a decir respecto al primero que de no ser una externalidad a la entidad
contratante la que origina el desequilibrio, el hecho encuadra mejor dentro de la teoría del
hecho del príncipe, y respecto al tercero se reitera lo ya expuesto sobre la imprevisibilidad
de la medida al momento de contratar, justificada en la necesidad de una ausencia de
imputabilidad por parte del contratista, por negligencia al momento de presentar la oferta en
la etapa precontractual.
Sin embargo, la segunda de las condiciones, que en principio pretende sustentar la
diferencia entre los efectos de ambas teorías, presenta una contradicción en su desarrollo y
argumentación, que hace la sentencia carente de un hilo conductor en el que se respeten las
definiciones hechas, tal y como se demostrará a continuación.
89 Ibidem. 90 Ibidem.
52
La segunda condición exige que el hecho altere en forma extraordinaria y anormal la
ecuación financiera del contrato, pues se dice que lo primero que debe hacer el contratante
es, pues, probar que se halla en déficit, que sufre una pérdida verdadera. Al emplear la
terminología corriente, la ganancia que falta, la falta de ganancia, el lucrum cessans,
nunca se toma en consideración, ya que si el sacrificio de que se queja el contratante se
reduce a lo que deja de ganar, la teoría de la imprevisión queda absolutamente excluida,
ya que lo que se deja de ganar no es nunca un álea extraordinario; es siempre un álea
normal que debe permanecer a cargo del contratante91 (negrillas fuera del texto).
La contradicción consiste entonces en que mientras en la teoría de la imprevisión, se
considera que la ausencia de utilidad nunca constituye un álea extraordinario, siendo
entonces a contrario sensu un álea normal, en la teoría del hecho del príncipe, en cambio se
considera que el álea normal es determinante de perjuicios "comunes" u "ordinarios", tales
como, aquellos que tornan algo más oneroso o difícil el cumplimiento de las obligaciones
del contrato92, pero que no impiden la obtención de las utilidades razonablemente
esperadas.
Así las cosas, si se define primero el álea extraordinario (en la teoría del hecho del príncipe)
como aquel que genera tanto un déficit como una disminución ostensible en las ganancias
razonablemente esperadas, no puede luego decirse (al tratar la teoría de la imprevisión) que
el álea extraordinario es solo aquel que genera un déficit, considerando entonces que la
inexistencia de utilidades o a una disminución ostensible de estas, no imputables en manera
alguna al contratista, no corresponde a un álea extraordinario.
La contradicción expuesta en el párrafo anterior se origina en un error sustancial al definir
el derecho a restablecimiento de la ecuación contractual ante situaciones imprevistas
imputables (hecho del príncipe) y no imputables (teoría de la imprevisión) a la entidad
contratante. El cual consiste en diferenciar dicho restablecimiento, en una premisa que se
91 Ibidem. 92 Ibidem.
53
usa de forma común en ambas teorías 93; que el álea extraordinario nunca debe ser asumido
por el contratista, mientras el álea ordinario siempre debe correr a cargo de este. Muestra de
lo anterior es que en el aparte que trata la teoría del hecho del príncipe la Sala expresa que
los perjuicios comunes u ordinarios que constituyen el álea normal de toda contratación no
pueden dar lugar a resarcimiento94, y cuando se trata la teoría de la imprevisión, también
expresa que álea normal debe permanecer a cargo del contratante95
Terminada la exposición sobre que es álea anormal, en la teoría del hecho del príncipe y de
la imprevisión. Tratemos el tema sobre como se debe determinar el déficit en la teoría de la
imprevisión, la Sala hace suyo lo afirmado por JEZE cuando señala que:
"Para calcular el monto de dicha carga (se refiere a la excepcional), es preciso sumar el
total de los gastos propios de la explotación y el total de los ingresos y créditos,
comparando luego los dos totales. (...) para determinar si la explotación es deficitaria, se
debe considerar todo el contrato y no tal o cual parte de éste. Puede suceder que una
cláusula del contrato entrañe una pérdida. Esto no basta; es necesario tener en cuenta
todas las cláusulas del contrato. Si, con todos estos elementos, la explotación no resulta
deficitaria debido a circunstancias excepcionales, la teoría de la imprevisión no se
aplica96.” (Subrayas fuera del texto)
A pesar del establecimiento de las bases para entender si los contratos en que se adicionó el
valor correspondían o no la categoría jurídica de contratos adicionales, la Sala se centra en
una consideración para determinar la validez de la argumentación del contratante, relativa a
la actuación del contratista al haber firmado los contratos adicionales para después alegar
en la demanda que estos eran ilegales, expresando que si no existía la obligación legal para
el contratista de suscribir contratos adicionales para incrementar el valor inicialmente
estimado en el contrato 0411 de 1989, debió, entonces, demandar la declaratoria de
ilegalidad de los mismos97.
93 Cuando lo que pretende la definición del álea norma y extraordinaria es precisamente diferenciar los efectos de ambas teorías. 94 Ibidem. 95 Ibidem. 96 Ibidem. 97 Ibidem.
54
Una vez establecido que no es pertinente discutir la calificación de los contratos como
adicionales, la Sala pasa a analizar la legalidad del cobro de los impuestos sobre estos,
estableciendo que en todos los contratos adicionales celebrados por el fondo Nacional de
Vías y que motivaron las demandas, se estableció de manera expresa en el contrato que a
estos les era aplicable la contribución especial de que trata el artículo 123 de la L.104.93
Determinada la legitimidad del gravamen, la Sala analiza si la incidencia de éste sobre la
totalidad del contrato debe ser o no materia de restablecimiento, paro lo cual establece en
primera instancia que en los contratos en los que en la cláusula relativa a su valor se
incluya un porcentaje para imprevistos98, el contratista tiene la carga probatoria para
demostrar que este porcentaje fue insuficiente a la hora de cubrir dichos imprevistos, y que
estos costos adicionales fueron en verdad imprevisibles. Y dado que el impuesto de guerra
fue sin lugar a dudas una situación imprevista a la hora de perfeccionarse el contrato inicial,
pero no lo fue al momento de suscribir los contratos adicionales al valor del contrato
principal99, precisamente por constituir este hecho la base gravable, no existió para la Sala
una situación imprevista que justifique la aplicación de la teoría de la imprevisión.
Además de tampoco probarse que el porcentaje destinado a los imprevistos fue insuficiente
a la hora de cubrir los costos adicionales originados en el impuesto, llevando esto por
consiguiente, a que tampoco se demostrara la existencia de un álea anormal (ni la definida
en la teoría de la imprevisión ni la del hecho del príncipe, pues como se explico antes la
manera como se definen es distinta en ambas teorías). Por todas estas razones la Sala falla
de manera desfavorable a las pretensiones de la demanda.
A.2. RESUMEN ANÁLISIS DE LA SENTENCIA DE ACUERDO A LA
METODOLOGÍA ESTABLECIDA.
Definición de ecuación contractual, y fundamentos a través de los cuales se
hace dicha definición: En esta Sentencia no se hace una definición de la ecuación
98 Ibidem. 99 Ibidem.
55
contractual como tal, sino que se establece en primer lugar que ésta no es sinónimo
de garantía de utilidad para el contratista a pesar de que cumpla diligentemente con
el objeto contractual. Y en segundo lugar se precisa el contenido de esta a través de
las dos teorías del restablecimiento. La teoría del hecho del príncipe que reconoce
las utilidades razonablemente esperadas, fundamentada en una desigualdad ante las
cargas públicas y en la imputación del hecho generador del desequilibrio a la
entidad contratante. Y la teoría de la imprevisión que no se centra en una idea de
responsabilidad del Estado, sino de equidad, solo suple el déficit en que se
encuentra el contratista, y no reconoce en manera alguna la utilidad esperada.
Estudio de criterios y conceptos relacionados estrechamente con la definición
de ecuación contractual adoptada:
1. Álea anormal (teoría del hecho del príncipe): es la que priva de las
utilidades razonablemente esperadas al contratista, siendo el álea normal
aquella que solo torna un tanto más onerosa la ejecución del contrato.
2. Álea anormal (teoría de la imprevisión): es solo aquella que genera un
déficit por la ejecución diligente del contrato, siendo el álea normal toda
aquella que disminuye las utilidades y las hace inexistentes.
3. Manera de calcular y demostrar el desequilibrio alegado: En la teoría de la
imprevisión se toman en consideración el total de gastos e ingresos para
establecer el déficit. En la teoría del hecho del príncipe también se realiza
el mismo balance, y se compara con la utilidad proyectada en el contrato.
4. Contratos adicionales: Son nuevas realidades contractuales pactadas de
común acuerdo por las partes, en las cuales se generan nuevas obligaciones
reciprocas, y se diferencia de la revisión de precios, en que tiene su razón de
ser en una nueva situación no prevista en el contrato estatal.
56
Definición de ratio decidendi y subreglas:
1. En los impuestos que imponen una carga tributaria a la adición al valor de
los contratos iniciales, el cobro de estos no es una situación imprevisible,
que amerite una indemnización por el pago.
2. En los contratos en los que en la cláusula relativa a su valor se incluya un
porcentaje para imprevistos, el contratista tiene la carga probatoria para
demostrar que este porcentaje fue insuficiente a la hora de cubrir dichos
imprevistos. Si dicha carga probatoria no se suple, no hay lugar a
restablecimiento.
Análisis de la institución constitucional del daño antijurídico, que se haga
dentro de la sentencia así sea de manera tácita: No se utiliza expresamente el
concepto de daño antijurídico, aunque es evidente el uso del concepto, para decir que
en aplicación de la teoría del hecho del príncipie, se produce una responsabilidad sin
falta, ya que el hecho imputable al Estado genera una desigualdad frente a las cargas
públicas.
Análisis critico sobre la argumentación elaborada en la sentencia:
1. La definición de álea anormal en la teoría de la imprevisión, es
contradictoria con la del hecho del príncipe.
2. El hecho de que se diga que en la teoría de la imprevisión no hay un hecho
imputable a la entidad contratante, implica una contradicción manifiesta con
el artículo 90 de la C.P.
57
B) REPÚBLICA DE COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVA, Secc. Tercera S.18.sep.03 exp.15119 Consejero Ponente: Ramiro
Saavedra Becerra.
B.1 EXPOSICIÓN Y ANÁLISIS DE LA SENTENCIA. Existe una identidad casi
simétrica entre los hechos que motivan las demandas de esta sentencia y la anteriormente
citada, pues en ambas los contratos iniciales fueron perfeccionados con anterioridad a la
entrada en vigencia de la L.80.93, y en ambas la situación imprevista que se alega como
causante de desequilibrio es la imposición del impuesto de guerra los contratos adicionales.
Sin embargo y a pesar de este gran parecido, existe una serie de argumentos novedosos que
son introducidos en esta Sentencia para justificar y consolidar la concepción ya sentada
sobre las características del principio de ecuación o equilibrio contractual respecto a hechos
imprevistos.
En primer lugar se trae a colación el principio de pacta sunt servanta, como pilar en el que
descansa la relación contractual100 tanto privada como administrativa, mediante el cual al
momento de concluir la negociación contractual, se responde a una causa o motivación de
ambas partes que en los contratos sinalagmáticos conmutativos está dada por las
respectivas contraprestaciones, es decir que una parte asume el cumplimiento de ciertas
obligaciones, con miras a obtener que la otra, a su vez, cumpla con las que
correlativamente asumió y que se consideran como equivalentes de acuerdo con los
propios intereses de cada parte.101
En palabras de la Sala, el principio de pacta sunt servanta, implica que el contrato es ley
para las partes y que la ley debe operar sólo de manera supletiva102. Dicho principio se
encuentra consagrado en el Código Civil en su artículo 1602 que establece que "Todo
contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado
100 REPÚBLICA DE COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA, Secc. Tercera S.18.sep.03 exp.1519 Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra. 101 Ibidem. 102 Ibidem.
58
sino por su consentimiento mutuo o por causas legales". Sobre este punto me permito
expresar mi total desacuerdo con las consideraciones de la Sala por ser las normas de la
contratación estatal normas de orden público de obligatorio cumplimiento, de manera que
las cláusulas del contrato solo deben aplicarse en la medida que no presenten una
incompatibilidad con estas.
Retomando la exposición de la Sentencia, la Sala advierte que en los contratos de tracto
sucesivo, las condiciones de ejecución pactada, pueden resultar en un momento dado
especialmente lesivas para una de las partes por la ocurrencia de sucesos imprevistos103,
no imputables al cocontratante, lo cual implica la perdida de esa equivalencia que se había
formado a partir de la celebración del contrato, y que reflejaban resultados de injusticia e
inequidad por la aplicación estricta del principio pacta sunt Servando104 (Sic). En
respuesta a lo cual nace la teoría de la imprevisión consagrada en el artículo 868 del
Código de Comercio, mediante la cual el juez puede decretar los reajustes que la equidad
indique; o en caso contrario la terminación del contrato.
La Sala expresa acertadamente que la teoría de la imprevisión, tiene un mayor rango de
aplicación en los contratos estatales, por cuanto el objeto de estos corresponde directa o
indirectamente a la prestación de un servicio público, o la satisfacción de un interés
general105, en la que el particular contratista en su calidad de colaborador de la entidad
pública debe acatar las indicaciones y disposiciones que la entidad contratante le impone en
ejercicio de su poder de dirección. Lo que obliga entonces a que se preste especial cuidado
en el mantenimiento del equilibrio entre prestaciones y obligaciones propio del contrato
conmutativo, de tal manera que el contratista no deba cargar con un riesgo anormal, que lo
privaría de las ganancias razonables que hubiera obtenido si la relación contractual hubiera
podido cumplirse en las condiciones tenidas en cuenta inicialmente, de modo que exista una
equivalencia honesta, en la que el particular no sea indebidamente sacrificado en aras de
una finalidad cuya atención corresponde prioritariamente a la administración pública106,
de tal manera que la definición del equilibrio contractual que hace la Sala en este punto,
103 Ibidem. 104 Ibidem. 105 Ibidem. 106 Ibidem.
59
busca garantizar como es evidente la utilidad proyectada por el contratista que cumplió
diligentemente el contrato.
Todo lo anterior demuestra que para el C.E la teoría del equilibrio financiero del contrato,
tiene una intima relación con la teoría de la imprevisión del derecho privado, aunque esta
varía sustancialmente en los contratos estatales por cuanto en estos el contratista asume una
postura de colaborador en la prestación de un servicio público que le impone obligaciones
no existentes en las relaciones de derecho privado, las cuales no solamente se restringen a
la facultad exorbitante de terminar o modificar unilateralmente el contrato, sino que
incluye el deber de acatar las interpretaciones unilaterales de la entidad107.
En la Sentencia se reconoce el vacío legal existente dentro del D.222.83, respecto a las
circunstancias imprevistas que afectan la ecuación económica financiera del contrato, como
es el caso y que dan origen las teorías del hecho del príncipe, de la imprevisión y de las
sujeciones materiales imprevistas108. Sin embargo, el hecho de que la Sala adopte un
desarrollo exacto de la teoría de la imprevisión (en los contratos estatales) y del hecho del
príncipe, explicado en la sentencia anterior (con algunas nuevas precisiones que se trataran
a continuación), implica una doble contradicción. La primera consiste en que la definición
del álea o riesgo anormal que se hace cuando se acepta que el principio de la ecuación
contractual garantiza la utilidad razonablemente proyectada en el contrato es incompatible
con la definición que se hace de esta dentro de la teoría de la imprevisión. Y la segunda es
la ya expuesta en la sentencia anterior entre lo que se denomina álea anormal en la teoría
del hecho del príncipe y lo establecido para la teoría de la imprevisión.
Las nuevas precisiones introducidas en la Sentencia respecto a la teoría del hecho del
príncipe y de la imprevisión, consisten en la introducción de los conceptos de daño
emergente y lucro cesante, estableciendo que en la teoría del hecho del príncipe por tratarse
de una responsabilidad contractual sin falta, que es imputable a un hecho de la propia
autoridad contratante y que rompe el equilibrio económico del contrato109, se debe
reconocer tanto el daño emergente como el lucro cesante resultado de ese desequilibrio
107 Consagrada tanto en el D.222. del 83 artículo. 24 como en L.80.93 artículo 14. 108 Ibidem. 109 Ibidem.
60
por ella ocasionado110, de manera que en la teoría de la imprevisión solo se reconoce un
daño emergente y no un lucro cesante.
Finalmente en este proceso tampoco se probó ni la pérdida de utilidades ni la situación de
déficit por este motivo no se falla a favor del demandante
B.2. RESUMEN ANÁLISIS DE LA SENTENCIA DE ACUERDO A LA
METODOLOGÍA ESTABLECIDA.
Definición de ecuación contractual, y fundamentos a través de los cuales se
hace dicha definición: Extrañamente en esta Sentencia que no reconoce un derecho
a utilidad del contratista ante situaciones imprevistas, se acoge la definición de
ecuación contractual dada en la Sentencia 10151 M.P Daniel Suárez Hernández,
enumerada en este estudio con la letra A de la línea jurisprudencial que reconoce la
utilidad al contratista (en adelante sentencia A de la linera Favorable). Aunque se
introduce como novedad precisar el deber de proteger los móviles del negocio
jurídico en su génesis, a través del principio de pacta sunt servanta.
Estudio de criterios y conceptos relacionados estrechamente con la definición
de ecuación contractual adoptada:
1. Daño emergente: se asimila este al resultado finalmente deficitario de una
ejecución cumplida del contrato.
2. Lucro cesante: son las utilidades proyectadas en el contrato.
3. Álea anormal: se utilizan tres definiciones distintas, la primera es la ya
expuesta en Sentencia A de la línea favorable, y las otras correspondientes a
las hechas en la sentencia anteriormente analizada (enumerada con la letra
110 Ibidem.
61
A en esta línea jurisprudencial) en la teoría del hecho del príncipe y de la
imprevisión (que como ya se explicó son contradictorias).
Análisis critico sobre la argumentación elaborada en la sentencia:
1. Existe una doble contradicción. La primera consiste en que la definición
del álea o riesgo anormal que se hace cuando se acepta que el principio de
la ecuación contractual garantiza la utilidad razonablemente proyectada en
el contrato, es incompatible con la definición que se hace de ésta dentro de
la teoría de la imprevisión. Y la segunda es la ya expuesta en la Sentencia
anterior entre lo que se denomina álea anormal en la teoría del hecho del
príncipe y lo establecido para la teoría de la imprevisión.
2. Las normas de la contratación estatal son normas de orden público y no se
aplican de manera supletiva.
C) REPÚBLICA DE COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVA, Secc. Tercera S.26.feb.04 exp.14043. Consejero Ponente: German
Rodríguez Villamizar.
C.1 EXPOSICIÓN Y ANÁLISIS DE LA SENTENCIA. En el proceso de licitación para
la construcción de viviendas, que antecedió a la celebración del contrato en virtud del cual
se interpuso la acción contractual, la demandada, ofreció a los proponentes, diferentes
alternativas de contratación, discriminadas con los números I, II y III, las cuales se
diferenciaban entre si por el adelanto realizado en cuanto a la construcción y proyección de
la obra, es así como:
Si contaban con un proyecto aprobado, con licencia de construcción vigente y la
62
posibilidad de iniciar de inmediato la construcción, podían optar por la alternativa
I; si el proyecto además, se encontraba ya en proceso de construcción, podían optar
por la alternativa II; y si solamente ofrecían un anteproyecto con plano topográfico
aprobado, respuesta de Planeación Distrital a la consulta previa para urbanizar e
indicación de las Empresas Distritales sobre las posibilidades de obtención de
servicios públicos, se podía optar por la alternativa III111.
Sin entrar en grandes especificaciones técnicas es evidente que contratar bajo la modalidad
tercera, implicaba asumir mucho más riesgos respecto a las calidades del suelo, y la
cimentación necesaria respecto a estas. Además de necesitar la obtención de diferentes
permisos y trámites administrativos, para cumplir con todas las exigencias del proyecto,
como realizar una construcción cumpliendo con todas las normas legales urbanísticas, con
todos los servicios públicos domiciliarios, y con las demás especificaciones exigidas en el
pliego de condiciones.
A pesar de todos estos riesgos que saltaban a la vista, la sociedad demandante decidió
contratar bajo la modalidad tercera, con un sistema de precios por unidad de vivienda, y
aceptando un plazo de 4 meses para obtener la licencia de construcción, a partir del
perfeccionamiento del contrato, y 12 meses para la ejecución y entrega de la obra112.
Además, dentro de las cláusulas del contrato se estipuló que la entidad contratante no
reconocería ningún sobrecosto por circunstancias imprevistas del suelo o replanteamiento
en los diseños de cimentación o estructura requeridos para garantizar a cabalidad la
estabilidad de la construcción. Igualmente, debían prever las necesidades técnicas exigidas
por las Empresas Distritales de Servicios Públicos para garantizar un perfecto
funcionamiento de los servicios hidráulicos, sanitarios y telefónicos para todos y cada una
de las viviendas113.
En la ejecución del contrato, surgieron un sin numero de situaciones que no fueron
previstas por el contratista respecto a las calidades del suelo, la obtención de las licencias 111 REPÚBLICA DE COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA, Secc. Tercera S.26.feb.03 exp.14043. Consejero Ponente: German Rodríguez Villamizar 112 Ibidem. 113 Ibidem.
63
pertinentes, y la instalación de los servicios públicos, los cuales se tradujeron en grandes
costos adicionales respecto a los que se tenían planeados. Con base en lo anterior el
demandante configuro sus pretensiones, solicitando en primer lugar que se declarara el
incumplimiento del contrato y sus adicionales, y que en consecuencia se condenará a la
entidad demandada a pagar los perjuicios de todo orden que les causó con el
incumplimiento de los mencionados contratos, incluyendo el daño emergente y el lucro
cesantes resultantes de la mayor permanencia en la obra, el inadecuado ajuste, las
mayores cantidades de obra y las obras adicionales ejecutadas por la demandante y no
pagadas por la demandada, así como los sobrecostos financieros o costos de oportunidad
en que incurrió mi mandante en el desarrollo de los mencionados contrato.114
La argumentación que hace la sentencia se divide en tres partes. En la primera se define el
principio del equilibrio contractual junto con la teoría de la imprevisión, de la misma
manera que se hizo en la sentencia anterior, recayendo de esta forma en las mismas
contradicciones ya expuestas. En segundo lugar, se establece como la asignación de riesgos
dentro del contrato estatal hace parte de la ecuación contractual, y por último se determina
si en el subjudice es viable la pretensión de restablecimiento.
Respecto a la forma como se puede aplicar el principio del equilibrio financiero, en los
contratos que como el analizado fueron celebrados bajo la vigencia del D.222.83, la sala
aclara que esta ley si bien no reguló ampliamente lo relativo a la ecuación financiera del
contrato estatal, contiene algunas disposiciones que permiten inferir su consagración
legal115. Dichos dispositivos se dividen en dos grupos, el primer grupo basado en actos
imputables a la entidad contratante en virtud de las cláusulas exorbitantes de terminación y
modificación unilateral, regulado en los artículo 19 y 20 del Decreto citado, y el segundo
grupo para los factores exógenos a las partes, reglamentado en el artículo 86, 119, 133 (en
la sentencia por un error de mecanografía se cita el 113), que corresponden a la revisión de
precios en los contratos de obra pública, consultoría, y suministro.
Es conveniente hacer ciertas precisiones sobre la citada inferencia de consagración legal 114 Ibidem. 115 Ibidem.
64
dentro del D.222.83 a la que hace referencia la Sentencia, pues queda claro que la
utilización del concepto de equilibrio financiero se hace por vía jurisprudencial. De esta
manera vale la pena resaltar, que esta jurisprudencia carece de técnica jurídica, por cuanto
no precisa la base legal, para la elaboración de dicha institución. Consideramos que habría
sido oportuno, expresar en que criterios dogmáticos se basaron para la construcción del
concepto de equilibrio, lo cual pudo haberse hecho fácilmente, explicando que se recurrió a
una analogía (sobre lo cual vale la pena preguntarse si es posible crear principios generales
a través de la analogía), o a principios generales del derecho como el enriquecimiento sin
justa causa, la equidad, o el principio de pacta sunt servanta, o incluso la utilización de la
figura del daño antijurídico, sin que sea necesario profundizar más en este tema por cuanto
el objeto de nuestro estudio es la L.80.93 donde está claramente consagrado este principio.
Respecto al caso concreto, la sala empieza por aclarar que la teoría del equilibrio
financiero del contrato procede respecto de todo contrato oneroso, de tracto sucesivo,
conmutativo y sinalagmático116 independientemente de la modalidad de pago acordado, en
respuesta a la observación hecha por la parte demandante, según la cual la teoría del
equilibrio financiero no se aplica a los contratos que como el tratado se pactaron a precio
global.
Sin embargo, advierte que la aplicación de la teoría del equilibrio financiero del contrato
está condicionada a la conservación de la estructura original del contrato117, de tal manera
que esta no pude variar la distribución de riesgos acordada por las partes en el contrato
inicial, ya que es el contratista el que libremente se acoge a esa distribución cuando decide
participar en el proceso de selección y celebrar el contrato predeterminado118.
Lo anterior tiene su razón de ser en que para la Sala la teoría del equilibrio financiero se
encuentra fundada en la imprevisión, motivo por el cual solo se aplica en presencia de un
álea anormal del contrato, al ser externo, extraordinario e imprevisible y porque alteró
116 Ibidem. 117 Ibidem. 118 Ibidem.
65
gravemente la ecuación económica del contrato119. En síntesis el álea se determina de
acuerdo a la probabilidad, o de acuerdo a los efectos120.
Es así como la Sala declara que los riesgos asumidos por el contratista a pesar de afectar
gravemente la ecuación del contrato, no pueden constituirse en álea anormal, precisamente
por que el contratista previó y decidió voluntariamente asumirlos, y al haber tomado esta
decisión se demuestra que había una alta probabilidad de que estos ocurrieran. Además
establece que otros hechos alegados por el contratista si bien no se asumieron de manera
expresa, tampoco pueden constituirse como imprevisibles, por conocerse al momento de la
presentación de la oferta y del perfeccionamiento del contrato, que existía una alta
probabilidad de que ocurrieran (tales como las demoras en la obtención de las licencias
necesarias para la construcción, y la instalación de los servicio públicos domiciliarios).
Finalmente existieron otras circunstancias alegadas por el contratista, sobre las cuales el
C.E negó tan bien el restablecimiento, ya que no solamente no eran imprevisibles si no que
se debieron a la negligencia e incumplimiento de éste, tales como la falta de formaletas para
la construcción de los entrepisos que al momento de requerirlas se encontraban ocupadas
por otra constructora, pues éste debió haberlas solicitado con la debida anticipación, al
haberse comprometido a adquirir a su costa los materiales, equipo, maquinaria,
herramientas, elementos y enseres necesarios para el correcto desarrollo de la obra121.
También aclaró la Sala que el hecho de que la entidad contratante hubiera aceptado
prorrogar el contrato, porque encontró justificadas las razones del contratista, no traduce
en la asunción de los sobrecostos generadas con las mismas122. Ya que es una actuación
que se sustenta en la buena fe, permitiendo que el contratista entregara las obras aún
después del plazo acordado, asumiendo no solo los inconvenientes que esta prórroga
pudiera presentar para sus intereses sino evitándole al mismo contratista todas las
consecuencias adversas de una declaratoria de incumplimiento. Es así como no se accede a
la petición del restablecimiento de la ecuación contractual por externalidades imprevistas 119 Ibidem. 120 Ibidem. 121 Ibidem. 122 Ibidem.
66
C.2. RESUMEN ANÁLISIS DE LA SENTENCIA DE ACUERDO A LA
METODOLOGÍA ESTABLECIDA.
Definición de ecuación contractual, y fundamentos a través de los cuales se
hace dicha definición: Se aclara que tanto el principio de la ecuación contractual
como la teoría de la imprevisión son elaboraciones jurisprudenciales, ante el vació
existente en el D.222 de 1983, y se condiciona la aplicación de este principio al
respeto de la asignación de riesgos dada en el contrato.
Estudio de criterios y conceptos relacionados estrechamente con la definición
de ecuación contractual adoptada:
1. Álea anormal (teoría de la imprevisión): la determinación de la existencia
de ésta se da a través de dos criterios, el primero es el de la probabilidad de
ocurrencia de los hechos alegados como desequilibrantes, en el momento
que se presentó la oferta, y el segundo es los efectos de estos hechos sobre
la economía del contrato, de tal manera que solo se reconocen las
situaciones deficitarias generadas por situaciones que no eran altamente
probables al momento de contratar.
2. Asignación de riesgos en el contrato: ya sea que se diga que esta hace parte
de la ecuación contractual, o que la aplicación de esta como principio esta
condicionada a respetar dicha asignación, el efecto es el mismo: no es
posible reclamar restablecimiento de riesgos asumidos de manera expresa y
voluntaria en el contrato.
3. Contratos a precio global: En estos no se establece el precio por unidades
de construcción (V.G vigas de cimentación), sino que se valora la obra
67
completa ya terminada (V.G una vivienda), sin embargo, también se les
aplica el principio de equilibrio financiero.
Definición de ratio decidendi y subreglas:
a. No se puede pedir el restablecimiento ante riesgos asumidos expresa
y voluntariamente en el contrato.
b. No es posible solicitar el restablecimiento por el acaecimiento de
hechos que eran altamente previsibles al momento de presentar la
oferta, por ser estos altamente probables y por consiguiente no
imprevistos ni aleatorios,
c. La falta de diligencia en la planificación de la ejecución del
contrato, que genere hechos que afectan el interés económico del
contratista, no pueden ser objeto de restablecimiento, por ser estos
imputables al mismo.
D) REPÚBLICA DE COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVA, Secc. Tercera S.7.mar.03 exp.21588. Consejero Ponente: Alier
Eduardo Hernández Enríquez.
D.1 EXPOSICIÓN Y ANÁLISIS DE LA SENTENCIA. En la demanda original que
motiva el pronunciamiento del C.E, la sociedad demandante solicita que se le ordene a la
entidad demandada liquidar el contrato y en consecuencia se le condene hacer los pagos
correspondientes para restablecer el equilibrio financiero del contrato.
Las causales que invoca el contratista como generadoras del desequilibrio dentro del
contrato pueden dividirse en dos grupos: unas que corresponden al incumplimiento de la
entidad demandante sobre unos pagos acordados por las partes en el contrato, las cuales no
68
se analizarán por no estar dentro de nuestro marco teórico, y otras externas a las partes, que
son el pago por impuesto de guerra y el mayor valor pagado por concepto de IVA (el cual
tuvo una variación del 2% para el año de 1993 de acuerdo a la L.6.92)
Respecto al mayor pago de impuesto de IVA, las partes llegaron a un acuerdo conciliatorio
dentro del proceso, el cual no fue aprobado por auto proferido por el a quo, por dos
razones: la primera es que no se hizo la correspondiente diferenciación entre las etapas del
contrato que no estuvieron afectadas de IVA y las que sí, y la segunda es la adopción de lo
expresado en el concepto No. 637, de la Sala de Consulta y Servicio Civil de 1994, en la
que se expresó que:
“(…)los impuestos fijados por la ley no pueden constituir factor que altere la
ecuación económica de los contratos que celebre la administración y por lo mismo
no deben efectuarse reajustes en el valor inicial de los contratos de obra que
incidan en el valor de los contratos adicionales que sea necesario celebrar, en
consecuencia, los contratistas que celebren los contratos a partir de la vigencia de
la ley 104 de 1993 están obligados a pagar el IVA en contratos de obra pública
tanto principales como adicionales para la construcción o mantenimiento de vías, y,
por esa razón, el valor de los mismos no puede ser reajustado(…)”
En relación con este punto la Sala realizó una serie de precisiones, que exponemos a
continuación, en primer lugar enfatiza que legal, doctrinal y jurisprudencialmente se ha
aceptado que el contratista pude pretender el restablecimiento del equilibrio contractual,
ante situaciones que lo afectan en forma tal que, no solo pierde la posibilidad de una
ganancia justa sino que incurre en pérdidas que deben ser indemnizadas123. En efecto en
virtud del citado equilibrio contractual, el valor económico convenido como retribución o
remuneración a la ejecución perfecta de sus obligaciones (prestación del servicio o
suministro de bienes etc...) debe ser correspondiente, por equivalente, al que recibirá como
contraprestación a su ejecución del objeto del contrato124
123 REPÚBLICA DE COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA, Secc. Tercera S.7.mar.03 exp.21588. Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez. 124 Ibidem, Se cita la Sentencia del Consejo de Estado del 3 de mayo de 2001, expediente No. 12.083.
69
Respecto a las situaciones que pueden causar el desequilibrio, la Sala trata aquellas
situaciones que corresponden a la teoría del hecho del príncipe, en las que el Estado en
virtud de su potestad normativa, expide leyes o actos administrativos de carácter general,
los cuales pueden provenir de la misma autoridad contratante o de cualquier órgano del
Estado125(Subrayas fuera del texto). Respecto a la consecuencia de la aplicación de dicha
teoría se establece que ésta debe ser el restablecimiento integral de la ecuación contractual,
de tal manera que al contratista se le reconozcan las utilidades inicialmente presupuestadas.
Finalmente sobre si es o no posible que el equilibrio económico del contrato se vea
afectado, por la fijación de impuestos (lo que encuadra en la teoría del hecho del príncipe
con todas las consecuencias ya expuestas), la Sala responde afirmativamente, aduciendo
que es perfectamente posible que, en ciertos casos, dicha medida le afecte de manera
particular en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales 126. Para sustentar lo
anterior la Sala cita la Sentencia C-006 del 22 de enero de 1998 de la Corte Constitucional,
en la que se advierte que la imposición intempestiva de impuestos, es una practica injusta
ya que esta se hace sin atender la propia capacidad del contribuyente para planear y
adoptar las previsiones que le permitieran asumirla.127 Reconociendo la injusticia de esta
situación, la misma carta de 1991, estableció dos disposiciones que buscan impedir los
efectos nefastos de este tipo de acontecimientos. La primera es la irretroactividad de las
leyes tributarias consagrada en el articulo 363, y la segunda es que en los impuestos cuya
base gravable se establece en virtud de las actividades en un determinado periodo, su
recaudación debe darse a partir del periodo que comience después de iniciar la vigencia de
la respectiva ley, ordenanza o acuerdo 128 (C.P. art. 338, inc. 3). Pues se parte que al
contribuyente se le debe dar la elemental oportunidad de que programe el gasto y ordene
los medios que le permitan asumir su costo129, con el fin de defender el patrimonio de aquel
citando el artículo 95 de la C.P.
125 Ibidem 126 Ibidem 127 Ibidem 128 Ibidem 129 Ibidem
70
Respecto al caso concreto, la Sala aclara que la aplicación de la teoría del hecho del
príncipe no opera de manera automática, por la expedición de una medida que afecta
directamente la ejecución del contrato, pues teniendo en cuenta que se trata de un régimen
de responsabilidad sin culpa, es necesario entonces probar el daño especial sufrido por el
contratista, que da lugar a compensación, en aplicación del principio general de
responsabilidad patrimonial que pesa sobre la Administración por las lesiones que infiere
a los ciudadanos su funcionamiento o actividad ya sea normal o anormal130. Si bien la Sala
no precisa en que consiste el daño especial en la teoría del hecho del príncipe, para la
definición de éste basta remitirse a las primera sentencia analizada en esta línea
jurisprudencial, donde se definieron en extenso los contornos de dicha teoría. En dicha
oportunidad se estableció que para configurar ese daño especial en cabeza del contratista,
no debe tratarse de consecuencias que lo afecten de la misma manera que al resto de las
personas que se hallan en su misma situación general, o sea, como comerciante, industrial,
etc.131.
Es así como el C.E considera que la variación de 2 % en el pago de IVA, no implica por si
sola la afectación grave y anormal de la utilidad esperada por el contratista con la
ejecución del contrato, o mejor aún, que repercutió en el cumplimiento de sus obligaciones
contractuales al punto de ocasionarle un detrimento patrimonial que no está en la
obligación de soportar132. Por el contrario ésta debía estar suficientemente demostrada en
el proceso, lo que en consideración de la Sala no se hizo hasta la etapa procesal en la que se
llegó a la conciliación.
D.2. RESUMEN ANÁLISIS DE LA SENTENCIA DE ACUERDO A LA
METODOLOGÍA ESTABLECIDA.
130 Ibidem 131 Ibidem, se cita la Sentencia la Sentencia del Consejo de Estado del .29 de mayo de 2003 expediente No.14577. 132 Ibidem
71
Definición de ecuación contractual, y fundamentos a través de los cuales se
hace dicha definición: La Sala no profundiza en este punto pues se centra en el
estudio de la teoría del hecho príncipe en la cual establece que la medida generadora
del desequilibrio puede provenir de la misma entidad contratante o de cualquier otra
persona jurídica que haga parte del estado.
Definición de ratio decidendi y subreglas:
a. Si bien es cierto que la imposición o variación en el monto de un
impuesto puede generar un desequilibrio, que encuadra dentro de la
teoría del hecho del principie, esta no opera de manera automática,
pues es necesario demostrar que se sufrió un daño especial.
Análisis crítico sobre la argumentación elaborada en la sentencia:
o Partiendo de la base que el criterio de imputabilidad a la entidad contratante,
es el que sirve como fundamento jurídico para diferenciar la teoría del hecho
del príncipe del de la teoría de la imprevisión, de tal manera que la primera
por tratarse de una situación de responsabilidad del estado sin culpa se
reconoce una reparación integral del daño, y en la segunda una reparación
parcial fundada en criterios de equidad más no de responsabilidad estatal. En
la Sentencia debió elaborarse una argumentación para sustentar que los
hechos provenientes de una persona jurídica (Del Estado) distinta a la
entidad contratante, son en alguna medida imputables a ésta y en esa medida
justifican el restablecimiento integral de la ecuación contractual.
72
2.5 RECURSOS DE ANULACIÓN CONTRA LAUDOS ARBITRALES
A) REPÚBLICA DE COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVA, Secc. Tercera S.11.may.99 exp.14514. Consejero Ponente: Jesús
Maria Carrillo Ballesteros.
A.1 EXPOSICIÓN Y ANÁLISIS DE LA SENTENCIA. La demanda original, que
motiva el pronunciamiento del C.E. sobre un recurso de anulación contra el laudo arbitral
que dirimió la controversia, tenia entre sus principales pretensiones declarar un
incumplimiento por parte de la entidad contratista quien no reajustó un anticipo de acuerdo
al valor final de la obra, y el reconocimiento de diferentes sobre costos originados en
situaciones que no fueron previstas al momento de contratar (vale la pena aclarar que este
contrato tampoco fue perfeccionado en vigencia de la L.80.93), y que no son imputables a
ningunas de las partes, tales como la mayor permanencia en la obra, y sobre costos
originados por obras de limpieza que no estaban consagradas dentro del pliego de
condiciones.
El recurso de anulación se fundamentó en una supuesta contradicción, entre la declaración
de cumplimiento a favor de la entidad estatal demanda, y la condena por las situaciones
imprevistas al momento de contratar, pues en sentido del autor, se debían tener en cuenta
Que en nuestro sistema legal no hay perjuicio cuando hay cumplimiento del contrato.133
Puesto que los artículos 1602 y siguientes del Código Civil son la fuente de
responsabilidad contractual, y aunque hoy existe contrato estatal, la jurisprudencia sigue
fundando las obligaciones de los contratantes en principios civilistas 134. De tal manera que
si en el laudo se consideró que no existió incumplimiento del contrato, no tenía porqué
proferirse condena al pago de perjuicios pues el cumplimiento de la obligación no
constituye hecho productor de daño135.
133 REPÚBLICA DE COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA, Secc. Tercera S.11.may.99 exp.14514. Consejero Ponente: Jesús Maria Carrillo Ballesteros. 134 Ibidem 135 Ibidem
73
El C.E desestima estos argumentos, partiendo de la siguiente percepción sobre las
pretensiones de la demanda. En primer lugar, la Sala considera que la pretensión sobre la
declaratoria de incumplimiento es completamente autónoma, a todos los componentes de la
segunda pretensión en la que se solicitó el restablecimiento, pues en esta se solicita
reconocer que en desarrollo del mismo contrato se presentaron circunstancias imprevistas
que crearon una situación de excesiva onerosidad que alteraron el equilibrio económico
del contrato136 Los componentes de la segunda pretensión eran los siguientes: a) el reajuste
de un anticipo con anterioridad al inicio de la obra de conformidad con los precios unitarios
de obra que se fijaron antes de comenzar la fase operativa del contrato, b) el pago de los
costos extras por una mayor permanencia en la obra generada por situaciones imprevistas,
c) la aplicación de índices de reajuste durante el desarrollo de la obra diferente a los
pactados, d) gastos imprevistos dentro del contrato inicial por aseo y recolección de
escombros.
De acuerdo con lo anterior, salta a la vista que los componentes a) y c) de la segunda
pretensión, no tienen una relación directa con situaciones imprevistas, sino que tratan sobre
un problema jurídico complejo que el C.E, evitó tratar, y es la diferencia existente entre
utilizar la ecuación contractual como un principio que permite el restablecimiento de esta
cuando surjan situaciones imprevistas al momento de contratar, y el valor de la ecuación
contractual como criterio de interpretación, el cual tiene su ámbito de aplicación en las
cláusulas del contrato que configuran los mecanismos de reajustes de precios que tratan por
esencia situaciones previstas al momento de contratar.
Sin embargo, y más allá de este yerro conceptual, que pudo solucionarse argumentando que
una interpretación por parte de la entidad contratante en caso de lagunas dentro del
contrato, y de cláusulas de gran complejidad, no se configura per se como un
incumplimiento, lo verdaderamente importante de esta jurisprudencia para el objeto de
nuestro estudio es que precisó de manera clara y diáfana, que en el contrato estatal se dan
diferentes situaciones que afectan la ecuación contractual, por un lado se encuentra la
136 Ibidem
74
conducta de los contratantes relacionadas con el cumplimiento o incumplimiento estricto
de lo pactado137, y por el otro aquellas atinentes a las mutaciones de las circunstancias
externas dentro de las cuales se ejecuta el contrato y que pueden ser de naturaleza
económica u obedecer a razones de orden jurídico.138 Acogiendo de esta manera la
jurisprudencia de la Corte Constitucional según la cual:
“(…) puede haber casos en materia contractual que implican un daño antijurídico
sin que se pueda establecer la existencia de una conducta antijurídica de la
administración. Así, sin que medie una conducta contraria a derecho de la
administración, puede ocurrir que se incremente el patrimonio de la entidad
pública y se empobrezca correlativamente el del contratista, en virtud de una mayor
cantidad de obra que la pactada por razones de interés general (Sentencia C-333,
agosto 1 de 1.996, Ponente Dr. Alejandro Martínez Caballero) (…)”139.
Para la Sala, el principio del equilibrio contractual fundamenta su aplicación por vía
jurisprudencial (para aquellos contratos celebrados antes de la L.80.93), por: la ocurrencia
de factores exógenos, que inciden sustancialmente en el normal desarrollo de las
prestaciones pactadas en cuanto encarecen los costos, o demandan mayor cantidad de
obra caso en el cual no puede propiciarse un empobrecimiento y enriquecimiento
correlativos sin justa causa, haciéndolo excesivamente oneroso140(Subrayas Fuera del
texto).
El enriquecimiento sin causa, que es un elemento propio de la jurisprudencia civilista, y es
considerado uno de los principios del derecho, el cual puede ser aplicado en virtud del
artículo 8º de la L.53.87 (lo cual no se hace expresamente dentro de esta jurisprudencia), se
convierte entonces, en el instrumento que permite la aplicación de un principio propio a los
contratos estatales, la ecuación contractual y la preservación de esta ante factores externos,
para aquellos contratos perfeccionados antes de la L.80.93.
137 Ibidem 138 Ibidem 139 Ibidem 140 Ibidem,
75
La jurisprudencia analizada insiste, en que el principio del equilibrio contractual, que se
aplicaba anteriormente por vía jurisprudencial, y que es ahora un mandato legal
consagrado en el artículo 27 de la L.80.93, configura la antijuricidad del daño, no por la
ilicitud de la causa, sino por la existencia de un desequilibrio de las prestaciones. Dicho
enriquecimiento sin justa causa permite en este caso encontrar un titulo jurídico de
imputación, vale decir, la imputatio juris además de la imputatio facti141.
Lo anterior resuelve en gran medida el interrogante no respondido hasta al momento, sobre
cual es la imputación fáctica que se puede hacer a la entidad contratante cuando los hechos
imprevistos son precisamente exógenos a esta, de tal manera que utilizando el ejemplo
concreto del contrato de obra pública, con el fin de dar mayor claridad, el hecho licito que
se imputa a la entidad contratante, es haberse enriquecido (teniendo en cuenta que ese
enriquecimiento consiste en la obtención de un servicio o bien para el interés público) con
una mayor cantidad de obra a la pactada.
El hecho de utilizar el principio de enriquecimiento sin justa causa para justificar la
aplicación del principio del restablecimiento de la ecuación contractual ante situaciones
externas, implica que en estos casos se configuran todos los supuestos para declarar la
responsabilidad del Estado, y precisamente por esto, es que se reconoce el derecho a la
utilidad del contratista (si bien el que lo reconoció fue el tribunal de arbitramento y no el
C.E).
Lo anterior desvirtúa la justificación para no reconocer la utilidad del contratista en la
teoría de la imprevisión, bajo el entendido de que en estos casos no hay una imputabilidad,
motivo por el cual no se puede hablar de una responsabilidad del estado (ni si quiera a título
de responsabilidad sin falta), sino de una reparación fundamentada en la equidad. Sin
embargo, y a pesar del gran aporte que representa esta jurisprudencia para el objeto de
nuestro estudio, teniendo en cuenta que los casos de desequilibrio no se restringen solo a
una mayor cantidad de obra a la pactada (generada por situaciones imprevistas), se hace
necesario establecer la imputación fáctica de una manera más general, ante el acaecimiento
141 Ibidem
76
de situaciones imprevistas, para justificar el restablecimiento de la ecuación contractual, lo
cual será realizado en el capitulo final de este trabajo.
A.2. RESUMEN ANÁLISIS DE LA SENTENCIA DE ACUERDO A LA
METODOLOGÍA ESTABLECIDA.
Definición de ecuación contractual, y fundamentos a través de los cuales se
hace dicha definición: Si bien la Sala no se detiene a determinar cual es el
contenido concreto de la ecuación contractual, limitándose a decir que es la
preservación de la equivalencia entre derechos y obligaciones de las partes surgidas
al momento de contratar (o al momento de presentar la oferta en los contratos
celebrados bajo la L.80.93), el hecho de justificar la aplicación de esta tanto en los
contratos celebrados con anterioridad a la ley 80 de 1993 como los perfeccionadas
después de esta (en los cuales se aclara, ya es un mandato legal), en el principio de
enriquecimiento sin justa causa, sirve para fundamentar una responsabilidad del
Estado, en el evento de situaciones exógenas e imprevistas que afectan el equilibrio
contractual.
Estudio de criterios y conceptos relacionados estrechamente con la definición
de ecuación contractual adoptada:
o Enriquecimiento sin justa causa en los contratos estatales:
Enriquecimiento del patrimonio de la entidad correlativo a un
empobrecimiento del contratista.
o En los contratos celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de la
ley 80 de 1993, el restablecimiento de la ecuación contractual ante
77
situaciones imprevistas, es un argumento independiente al incumplimiento
de la entidad contratante.
Análisis de la sentencia, cuando a través de obiter dicta se haga referencia
expresa a la ley 80 de 1993: en la Sentencia se dice que el artículo 27 de la
L.80.93, configura la antijuricidad del daño, no por la ilicitud de la causa, sino por
la existencia de un desequilibrio de las prestaciones.
Análisis de la institución constitucional del daño antijurídico, que se haga
dentro de la sentencia así sea de manera tácita: esta es la única Sentencia de
todas las analizadas que desarrolla el concepto de daño antijurídico y la imputación
de este a cabalidad, aduciendo que en el acaecimiento de situaciones imprevistas,
hay un daño antijurídico imputable a la entidad contratante, consistente en un
enriquecimiento sin justa causa, en el cual la actuación lícita de la entidad
contratante consiste precisamente en el enriquecimiento de ésta correlativo al
empobrecimiento del contratista.
Análisis critico sobre la argumentación elaborada en la sentencia:
o El único punto que se le puede criticar a la Sentencia, es no haber
especificado la diferencia entre la utilización de la ecuación contractual, para
restablecimiento, y como criterio de interpretación de las cláusulas
contractuales.
B) REPÚBLICA DE COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVA, Secc. Tercera S.24.oct.96 exp.11632. Consejero Ponente: Jesus
Maria Carrillo Ballesteros
78
B.1 ANÁLISIS Y EXPOSICIÓN DE LA SENTENCÍA. En esta oportunidad el C.E se
pronunció sobre un recurso de anulación interpuesto contra un laudo arbitral proferido el 22
de diciembre de 1995, con ocasión de un litigio entre la Empresa de Energía de Bogotá (en
adelante E.E.B), y el Consorcio Spie Batignolles - Campenon Bernard.
El origen de la litis fue un contrato celebrado entre las partes, el cual tenía como objeto la
construcción de la conducción central subterránea del proyecto hidroeléctrico del Guavio.
Sobre este contrato se celebraron seis contratos adicionales siendo perfeccionado el último
en el año de 1992, los cuales tuvieron por objeto la variación del valor del contrato original
así como el plazo del mismo.
Partiendo de la base que el recurso de anulación de laudos ataca la decisión arbitral por
errores in procedendo en que haya podido incurrir el Tribunal de Arbitramento y excluye
de su órbita los errores in judicando, lo cual implica que no puede impugnarse el laudo en
cuanto a cuestiones de mérito,142 no entraremos en los detalles fácticos de la litis.
Resumiendo a grandes rasgos el laudo, en este se declaró que si bien no hubo un
incumplimiento de la entidad demandada, al rechazar las peticiones relacionadas con los
hechos de la demanda, por concepto de sobrecostos incurridos en desarrollo del objeto del
contrato143, si se produjo un sustancial desequilibrio de la ecuación económico-financiera
con pérdidas significativas para el Contratista144, motivo por el cual el tribunal procedió a
condenar a la E.E.B, al pago de todos aquellos mayores costos que encontró probados
dentro del proceso.
La causal de recurso de anulación que más nos interesa para efecto de nuestro estudio, es
aquella que estipula la procedencia del recurso cuando el laudo haya recaído sobre puntos
no sujetos a la decisión arbitral. El recurrente sustenta esta causal aduciendo que la
142 REPÚBLICA DE COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA, Secc. Tercera S.24.oct.96 exp.11632. Consejero Ponente: Jesús Maria Carrillo Ballesteros 143 Ibidem. 144 Ibidem.
79
competencia de los árbitros adquirida en virtud de una cláusula contractual estaba
circunscrita al contrato, de tal forma que la solicitud de revisión total de éste, en virtud de
la imprevisión145, genera entonces una resolución de los conflictos originados en el contrato
con base en normas extracontractuales, que hacen que el laudo cree derechos contra lo
contractualmente convenido146.
La Sala no acepta esta argumentación del recurrente, partiendo de la base de que la figura
del equilibrio financiero no ha sido ajena ni a la jurisdicción contenciosa administrativa, ni
a su jurisprudencia. De acuerdo a las consideraciones, la ecuación contractual tiene su
razón de ser en los beneficios que ambas partes desean obtener al perfeccionar el contrato;
conseguir los fines esenciales del Estado, para la entidad pública contratante; la obtención
de un provecho económico, para el contratista147, motivo por el cual, la regulación
financiera del contrato, en lo que concierne al contratista, se dará de tal forma que pueda
conservar el beneficio económico que lo llevó a contratar.148
En consonancia con lo anterior, la Sala hace un recuento de la evolución de la figura de la
ecuación contractual, desde la L.4.64, pasando por el D.222.83, y finalizando con la
L.80.93, en la que hace especial énfasis, explicando de manera somera los artículos, 4º,5º,
28º y 50, lo cual no deja de ser curioso si se tiene en cuenta que la legislación aplicable al
caso era el D.222.83.
Lo anterior lleva a la Sala a concluir que la ecuación financiera del contrato es una figura
de imperativo legal, que se aplica con independencia de que las partes la hubieren pactado
o no,149 aún más expresa que es el propio legislador quien fija reglas tendientes a procurar
el mantenimiento del equilibrio financiero del contrato conmutativo150. Por lo que frente al
mandato legal, mal podría el juez de dicho contrato desconocer, sin razón, tales preceptos
normativos151.
145 Ibidem. 146 Ibidem. 147 Ibidem. 148 Ibidem. 149 Ibidem. 150 Ibidem. 151 Ibidem.
80
En este punto es conveniente llamar la atención, sobre ciertos yerros argumentativos en los
que cae el C.E, pues en primer lugar la ley sobre la que tenía que prestar especial atención
en su desarrollo era el D.222.83 (el contrato se perfeccionó en 1981), y no la L.80.93, por
cuanto era el primero la normatividad aplicable al contrato. Aún más, el hecho de que se
preste atención en esta ley, tiende un manto de duda sobre si las reglas a las que se refiere,
tendientes a mantener el equilibrio financiero, y que no se pueden desconocer por parte del
juez, son las fijadas por la L.80.93 o en el D.222.83, teniendo en cuenta que la aplicación
del principio del equilibrio financiero sobre los contratos celebrados en vigencia de este
decreto, se daba por vía jurisprudencial y no por normas puntuales establecidas en este,
pues como ya se ha repetido en múltiples ocasiones en este escrito, el D.222.83 no
establecía el principio del equilibrio financiero de manera expresa, sino a través de unas
disposiciones muy precisas, que no tienen de ninguna manera el grado de desarrollo dado a
este principio en la L.80.93. Es más la norma del D.222.83 que era aplicable al contrato, era
el artículo 86, el cual nunca habla de un reconocimiento de costos ante situaciones
imprevistas, no fijadas en el sistema de revisión de precios.
En este orden de ideas, la afirmación según la cual el tribunal le correspondía acudir a esta
figura no sólo por mandato legal, sino por motivaciones de justicia y equidad inherentes al
equilibrio financiero contractual152, es válida en cuanto a la cuestión del mandato legal,
para los contratos celebrados después de la entrada en vigencia de la L.80.93, pero no tanto
para aquellos que fueron celebrados en vigencia del D.222.83, ya que para éstos el
equilibrio financiero no era una figura aplicada en virtud de ley específica, sino a través de
una interpretación sistemática del ordenamiento, que como bien lo afirma la Sala,
corresponde a motivaciones de justicia y equidad153.
Por esta razón considero que hubiera sido más afortunado por parte de la Sala, afirmar que
el principio del equilibrio financiero es aplicable a todos los contratos (refiriéndome a
aquellos que no fueron celebrados en vigencia de la L.80.93), en virtud de la jurisprudencia
del C.E que sustentaba su aplicación, y dado que la función de los árbitros en la C.P es 152 Ibidem. 153 Ibidem.
81
precisamente administrar justicia mal podía el tribunal abstenerse de aplicar todo el
ordenamiento jurídico colombiano que justificaba la aplicación de la teoría del equilibrio
financiero ante situaciones imprevistas.
Una vez hechas las aclaraciones pertinentes, retomemos el hilo conductor de la Sentencia.
La Sala concluye sus consideraciones, estableciendo que no solo la fundamentación del
recurso no es valida por las razones ya expuestas, sino por que en el caso concreto bien
podía y debía el tribunal utilizar esta figura, ya que en la cláusula 38, se estableció que,
salvo las facultades de la Empresa sobre declaratoria de caducidad154, el tribunal dirimiría
todas aquellas diferencia sobre las cuales la Empresa y el Contratista no se pongan de
acuerdo155.
B.2. RESUMEN ANÁLISIS DE LA SENTENCIA DE ACUERDO A LA
METODOLOGÍA ESTABLECIDA.
Definición de ecuación contractual, y fundamentos a través de los cuales se
hace dicha definición: La definición adoptada de la ecuación contractual,
corresponde aquella en la que se define la preservación de la equivalencia entre
derechos y obligaciones, como aquella a través de las cuales ambas partes logran la
consecución de los móviles que los llevan a contratar, de tal forma que el contratista
cumplido debe recibir las utilidades razonablemente proyectadas en el contrato
cuando estas se vean ostensiblemente afectadas, por situaciones imprevistas que no
le son imputables. Adicionalmente se establece que las normas sobre la ecuación
contractual son normas de orden público.
Definición de ratio decidendi y subreglas: 154 Ibidem. 155 Ibidem.
82
a. Las normas de la ecuación contractual son normas de orden público,
de tal manera que tanto el juez como los particulares que
administran justicia (Los Árbitros) deben acudir a estas normas para
dirimir las diferencias que surjan con ocasión de los contratos
estatales, por ser esto un imperativo legal.
Análisis de la sentencia, cuando a través de obiter dicta se haga referencia
expresa a la ley 80 de 1993: Se establece que las normas relativas a la ecuación
contractual en la L.80.93, constituyen un imperativo legal, que se aplica con
independencia de que las partes las hubieren pactado o no. De tal forma que el juez
no puede desconocer estos preceptos normativos.
Análisis critico sobre la argumentación elaborada en la sentencia: La única
critica que se puede esgrimir respecto a esta sentencia es que en los contratos
celebrado bajo la vigencia del D.222.83, la aplicación de la ecuación contractual
ante situaciones imprevistas, se justifica en que los jueces o árbitros en su función
de administrar justicia, no pueden desconocer los criterios establecidos en la
jurisprudencia, que justifican el uso de la figura en virtud de una utilización
armónica de todo el ordenamiento jurídico colombiano con miras a administrar
precisamente justicia.
C) REPÚBLICA DE COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA, Secc. Tercera S .22.abr.04 exp.11001.
Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque.
El laudo que motiva, el recurso de anulación, resulta un tanto exótico, pues ante la demanda
de la Casa Editorial de El Tiempo, en la que se pedía el restablecimiento de la ecuación
83
contractual, respecto al contrato celebrado el 19 de junio de 1998 al cual le era aplicable la
L.80.93 de acuerdo a los artículos 2 y 32 de dicha ley, por ser la demandada una entidad de
derecho público (Arts. 76 y 77 Constitución Política).
Sustenta el recurrente el recurso de anulación en que el laudo se excedió en lo pedido por la
parte demandante, al haberse determinado en el laudo arbitral el rompimiento del
equilibrio, con una situación concomitante con la celebración del contrato y por lo tanto,
no propia de la aplicación de la teoría del equilibrio financiero, en cuanto involucra
hechos y actos presentados con posterioridad a la selección del contratista o a la
celebración del contrato, según el caso. (núms. 8 y 9 art. 4,num. 1. art. 5 ley 80 de
1993)156(Subrayas fuera del texto).
La razón por la cual se seleccionó este laudo, fue para demostrar de manera fehaciente el
vació jurisprudencial existente dentro del ordenamiento jurídico colombiano, que permita
dar una seguridad jurídica respecto al tema que nos ocupa, la interpretación que se le debe
dar a L.80.93 respecto al restablecimiento de la ecuación contractual ante situaciones
imprevistas no imputables directamente a las parte.
En efecto, el hecho de que tras el estudio juicioso de la jurisprudencia del C.E desde la
expedición de la L.80.93 hasta la fecha, se haya constado que no existe ninguna sentencia
del C.E que haya resuelto los litigios ocasionados por situaciones imprevistas por contratos
celebrados en vigencia del actual estatuto de contratación, y que por el contrario existan
algunos pronunciamientos en los que el C.E decidió la viabilidad de los recursos de
anulación sobre laudos arbitrales que sí se pronunciaron sobre cuestiones de fondo surgidos
con ocasión de contratos a los que se les aplicaba la L.80.93157, en los cuales dadas las
156 REPÚBLICA DE COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA, Secc. Tercera S.22.abr.04 exp.11001. Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque 157 Para verificar la veracidad de esta situación se pueden consultar entre otras, las siguientes sentencias: -REPÚBLICA DE COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA, Secc. Tercera S.09.ago.01 exp.19273.Consejera ponente: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ; -REPÚBLICA DE COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA, Secc. Tercera S.26.feb.04 exp. 25094 Consejero ponente: GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR - REPÚBLICA DE COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA, Secc. Tercera S.4.jul.02 exp.22012. Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE. - REPÚBLICA DE COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA, Secc. Tercera. S.4.abr.02 exp.21328 Consejera ponente: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ.
84
características propias de éste recurso que solo trata errores in procedendo y de manera
excepcional errores in judicando, donde el C.E no pudo realizar un pronunciamiento de
mérito, demuestra la gravedad de la situación en cuanto al vació jurisprudencial.
Prueba de lo anterior es la Sentencia que aquí se analiza, en la cual la Sala a pesar de estar
de acuerdo con los argumentos esgrimidos en el recurso de anulación, en cuanto a que el
principio de la ecuación contractual tiene su razón de ser en contrato de tracto sucesivo y no
de ejecución instantánea como una compraventa simple, negó la procedencia de este por la
naturaleza restringida del recurso:
“(…) La Sala carece de facultad para cuestionar la interpretación que el tribunal
realizó de la demanda, toda vez que el laudo es coherente con la materia definida
por la convocante en su demanda. Con todo comparte la inquietud del recurrente
respecto del evento que tuvo en cuenta el tribunal para declarar el desequilibrio
financiero del contrato-el pago de un precio sobreestimado de la licencia-porque el
mismo tiene relación con una situación concomitante con la celebración del
contrato y por lo tanto, no propia de la aplicación de la teoría del equilibrio
financiero, en cuanto involucra hechos y actos presentados con posterioridad a la
selección del contratista o a la celebración del contrato, según el caso. (Núms. 8 y 9
art. 4, num. 1. art. 5 ley 80 de 1993 (…)”.158 (Subrayas fuera del texto)
2.6 CONCLUSIONES SOBRE EL ANÁLISIS DE LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO.
Para establecer el aporte de la jurisprudencia al objeto de nuestro estudio, estas
conclusiones se dividen de la siguiente manera:
- REPÚBLICA DE COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA, Secc. Tercera. S.8.feb.01 exp.18411Consejero ponente: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ. 158 Ibidem.
85
1. Aportes de la jurisprudencia para entender la distinción entre daño
antijurídico subjetivo u objetivo, en este punto no se tocará el contenido del
daño antijurídico ante situaciones imprevistas en concreto, por ser necesario
.un análisis más profundo que se realizará en el capitulo final de esta tesis.
2. Posiciones de la jurisprudencia sobre los interrogantes planteados, respecto
al contenido concreto de la ecuación contractual, ya que es en virtud de
dicha definición que se determina si el contratista tiene derecho al
reconocimiento de utilidades ante situaciones imprevistas.
3. Recapitulación de las subreglas que se pueden aplicar independientemente
de la definición de ecuación contractual que se adopte.
2.2.6.1 Distinción entre daño antijurídico subjetivo y objetivo: si bien dentro de
varias jurisprudencias se utiliza de manera tácita estos conceptos, a excepción de una donde
citando la Sentencia C.333 de 1996 de la Corte Constitucional, se establece expresamente
que ante situaciones imprevistas se configura un daño antijurídico de carácter objetivo
consistente enriquecimiento sin causa, (Sent. C.E exp. 14514. M.P Jesús Maria ballesteros,
Enumerada en este trabajo como sentencia A. de Recursos de anulación), el hecho de que la
L.80.93 establezca deberes para el restablecimiento de esta, nos obliga a hacer un análisis
más profundo sobre las consecuencias de esta imposición.
2.2.6.2 Posiciones de la jurisprudencia respecto al contenido concreto de la
ecuación contractual ante situaciones imprevistas. En el transcurso del análisis hecho a
la jurisprudencia, se observó que el alcance del restablecimiento de la ecuación contractual
para el contratista frente a situaciones imprevistas, se determina en gran parte de acuerdo a
la definición que se adopte respecto ésta. De tal manera que el desarrollo que se hace de
las llamadas teoría de la imprevisión y del hecho del príncipe corresponde en gran medida
al contenido que se le da a dicho concepto.
86
Antes de establecer las diferentes posiciones jurisprudenciales que se analizarán, es
conveniente hacer una aclaración sobre el estudio de la denominada teoría del hecho del
príncipe, pues tal y como se observó, existen dos posiciones sobre si la medida que afecta el
equilibrio financiero debe o no provenir de la misma entidad contratante. Sobre este punto
me permito aclarar que no se profundizará en el debate, ya que los argumentos esgrimidos
en la Sentencia 21588 M.P Alier Eduardo Hernández Enríquez, para sostener que la medida
que justifica la aplicación de la teoría puede provenir de cualquier entidad del Estado, son
prácticamente inexistentes, y no presenta utilidad alguna para refutar el amplio desarrollo
dado al concepto de imputabilidad directa a la entidad contratante que justifica el
restablecimiento o indemnización integral para el contratista.
Hecha la anterior aclaración pasamos a resumir las tres posiciones o líneas
jurisprudenciales encontradas dentro de este estudio.
PRIMERA159: Establece que la preservación de equivalencia entre los derechos
obligaciones de las partes que define la ecuación contractual, como aquella situación en la
que tanto la entidad contratante como el contratista satisfacen los móviles que lo llevaran a
contratar, durante la ejecución y hasta la finalización del contrato. Esos móviles consisten
como ya lo hemos expuesto, en que la entidad contratante alcance los fines esenciales del
Estado que pretende satisfacer con el contrato, y que el contratista obtenga el provecho
económico presupuestado.
En ese orden de ideas se dice que ante situaciones imprevistas que no le son imputables, el
contratista tiene derecho a que se le reconozca la utilidad esperada. De acuerdo con lo
anterior se aclara que la expresión a punto de no pérdida no puede interpretarse en el
sentido de que solo se ayuda parcialmente al contratista ante un déficit, sino que incluye el
reconocimiento de las utilidades razonablemente esperadas160, pues de lo contrario no se
estaría restableciendo verdaderamente el equilibrio financiero del contrato.
159 Esta línea jurisprudencial se encuentra sentada en las Sentencias del C.E aquí analizadas: exp. 110151 del 9.may.96; exp.11194 del S.15.feb.99 ambas del Magistrado Ponente: Ricardo Hoyos Duque; y exp.11101 del 20.feb.96 Magistrado Ponente: Doctor Daniel Suárez Hernández 160 De tal manera que el concepto de álea extraordinario se define como aquella que genera una disminución de las utilidades razonablemente proyectas en el contrato.
87
SEGUNDA161: No se hace una definición de la ecuación contractual como tal, aunque se
establece que esta no es un sinónimo de garantía para las utilidades del contratista. Y en
este orden de ideas se desarrolla el concepto a través de las teorías clásicas del
restablecimiento, de tal manera que en la teoría de la imprevisión, no se puede reconocer el
lucro cesante (la utilidad esperada), por no haber una imputabilidad del hecho a la entidad
demandante, de manera que la indemnización por daño emergente, no corresponde a una
responsabilidad del Estado, sino que es una compensación basada en la equidad, lo cual
presenta ciertos inconvenientes ya expuestos en relación con el artículo 90 de la C.P.
Respecto a la teoría del hecho del príncipe se dice que en esta se reconoce el daño
emergente y el lucro cesante, por cuanto es un típico caso de responsabilidad sin falta.162
TERCERA: Adopta la definición de equilibrio contractual acorde con los móviles que
motivan la contratación, expuesta ya en la primera línea jurisprudencial. Sin embargo a la
hora de tratar la teoría de la imprevisión la cual se fundamenta en el principio de la
ecuación contractual, se dice que esta no reconoce utilidades, cayendo en una contradicción
evidente entre una teoría jurisprudencial y el principio que la sustenta. Por este motivo no
se profundizara en su análisis, por resultar más conveniente analizar las dos primeras líneas
jurisprudenciales, que no presentan una contradicción tan evidente en su argumentación163.
En cuanto a la utilidad de haber estudiado algunas decisiones del C.E sobre recursos de
anulación, estas sirvieron no solo para establecer el problema de inseguridad jurídica
generado por la falta de una jurisprudencias del C.E que establezca verdaderas subreglas
basadas en la L.80.93, debido al uso creciente del Arbitraje como mecanismo para resolver
los litigios contractuales con el Estado, el cual no tiene una segunda instancia pues el
recurso de anulación se limita por regla general a los errores in procedendo. Sino que
161 En esta línea jurisprudencial que se encuentra en las Sentencias del Consejo de Estado analizadas: exp.14043 del 26.feb.03. Consejero Ponente: German Rodríguez Villamizar; exp.14577 del .29.may.03 Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque; y exp.21588 del 7.mar.03 Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez, 162 En esta línea hay una contradicción evidente entre el concepto de álea anormal en la teoría del hecho del príncipe y de la imprevisión, 163 Esta posición jurisprudencial se encuentra sentada en la Sentencia del C.E anteriormente estudiada: exp.15119 del .18.sep.03 Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra,
88
también aportaron nuevas consideraciones jurídicas, necesarias para entender de mejor
manera la ecuación contractual, tales como la clasificación de las instituciones que la
regulan como normas de orden público, junto con la relación intrínseca entre el principio
del enriquecimiento sin justa causa y la ecuación contractual, temas sobre los que
profundizaremos más adelante.
2.2.6.3. Recapitulación de subreglas que se pueden aplicar,
independientemente de la definición de ecuación contractual. Partiendo de la premisa
sentada al momento de abordar la jurisprudencia, según la cual se tiene en claro que casi
toda la jurisprudencia del C.E sobre la ecuación contractual fue desarrollada con ocasión de
contratos celebrados antes de la entrada en vigencia de la L.80.93, motivo por el cual solo
pude citarse como precedente aquellas reglas que puedan encontrar un claro sustento en la
normatividad vigente, a continuación exponemos dichas subreglas, junto con un tratamiento
muy breve, respecto el sustento de aplicación de estas, de acuerdo con la L.80.93 y demás
normas del ordenamiento jurídico vigentes.
- Las normas del Estatuto de Contratación Estatal relativas a la ecuación contractual
son normas de orden público, que las partes deben respetar, y que el juez se encuentra
en la obligación de utilizar. Sustento: el artículo 1º de la L.80.93 establece
claramente que las reglas y principios consagrados en esta ley rigen los contratos
estatales164.
164 En este punto nos separamos de la Sentencia del 18.sep.03 exp.15119 Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra, que dice que las normas de contratación estatal son supletorias. Sin embargo es necesario hacer ciertas aclaraciones respecto a la interpretación armónica del artículo 1º de la L.80.93, y el artículo 1602 del el Código Civil que establece que "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales", en lo que a las normas de la ecuación contractual se refiere. Esta norma no implica en manera alguna, que en virtud de la autonomía de la voluntad el contratista pueda renunciar al derecho de preservación de la ecuación contractual consagrado en los artículos 5 y 27 de la L.80.93, estipulando en el contrato por ejemplo que “no se reconocerá sobre costo alguno por concepto de restablecimiento de la ecuación contractual”, o estableciendo exigencias adicionales a la simple solicitud a la entidad contratante de restablecer el equilibrio financiero para acceder al derecho, consagrada en el artículo 5º de la L.80.93 (v.g creación de un de un plazo perentorio que acarree la perdida del derecho de restablecimiento). Por el contrario la interpretación armónica de ambos dispositivos, no puede llevar a otra conclusión diferente de que la institución de la ecuación contractual, debe respetar la asignación de riesgos dada en el contrato, tal y como se establece en la siguiente subregla.
89
- El contratista no puede pedir el restablecimiento ante riesgos asumidos expresa y
voluntariamente en el contrato. Sustento: en primer lugar si el contratista
voluntariamente asumió los riesgos es por que conocía su posible ocurrencia, por lo
cual no pueden ser considerados como imprevisible (artículo 5º de la L.80.93) y en
esa medida la situación también le resulta imputable con lo cual imposibilita sustentar
la petición en el artículo 27 de la L.80.93, pues este dispositivo exige de forma clara
que la situación no le sea en manea alguna imputable a quien resulte afectado.
Además el artículo 23 del citado estatuto, establece que las entidades deben respetar
las reglas de interpretación de los contratos, y esas reglas imponen el respeto a la
voluntad libre de obligarse, materializadas en las obligaciones licitas adquiridas en el
contrato (artículo 1602 del Código Civil).
- No es posible solicitar el restablecimiento por el acaecimiento de hechos que eran
previsibles al momento de presentar la oferta, por ser estos altamente probables y por
consiguiente no imprevistos ni aleatorios. Sustento: el artículo 5º numeral 1º de la
L.80.93, exige como requisito sine qua non que la situación externa que afecta el
equilibrio sea imprevisible, además, si la situación era previsible, el contratista debió
tomar las medidas para evitar sus efectos, o voluntariamente haberse abstenido de
contratar, habiendo entonces un grado de negligencia, que hace que la situación le sea
en cierta manera imputable, y por consiguiente no susceptible de restablecimiento de
acuerdo a las consideraciones sobre el artículo 27 de L.80.93 expuestas en la subregla
anterior.
- La falta de diligencia en la planificación de la ejecución del contrato, que genere hechos
que afectan el interés económico del contratista, no pueden ser objeto de
restablecimiento, por ser estos imputables al mismo. Sustento: artículo 27 de la L.80.93.
- En los contratos en los que en la cláusula relativa a su valor se incluya un porcentaje
para imprevistos, el contratista tiene la carga probatoria para demostrar que este
90
porcentaje fue insuficiente a la hora de cubrir dichos imprevistos. Si dicha carga
probatoria no se suple, no hay lugar a restablecimiento. Sustento: en virtud del artículo
187 C.P.C que establece que en la apreciación probatoria esta sujeto solamente a las
reglas de la sana crítica, y del artículo 177 del C.P.C en el que se impone la carga
probatoria a las partes del el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto
jurídico que ellas persiguen, bien puede la jurisprudencia crear presunciones de hecho
que tienen pleno sustento en las reglas de la lógica y la experiencia.
- Si bien es cierto que la imposición o variación en el monto de un impuesto (establecido
o no por la entidad contratante puede generar un desequilibrio), el restablecimiento no
opera de manera automática, pues es necesario demostrar que se sufrió un daño
especial. Sustento: artículo 90 de la C.P.
- Los mayores costos que surjan por situaciones imprevistas con ocasión de una
modificación unilateral deben ser asumidas por la entidad contratante, Sustento: el
artículo 4º de la L.80.93 numeral 9º establece claramente que las entidades estatales
deben actuar “de tal modo que por causas a ellas imputables, no sobrevenga una
mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista”
- Cuando el contratista decida de manera unilateral dar solución a situaciones
imprevistas, por medio de prestaciones que no tienen una relación estrecha con el objeto
contractual, éste debe asumirlas. Sustento: en este caso la causa eficiente del
desequilibrio termina siendo la actuación del contratista, de tal manera que en virtud del
artículo 27 de la L.80.93, no es posible reconocer el restablecimiento ya que la causa
del desajuste de la ecuación no debe ser en manera alguna imputable a quien resulta
afectado.
91
3. SUSTENTACIÓN DE LA TESIS, VERIFICACIÓN DE LA HIPÓTESIS PLANTEADA Y RESOLUCIÓN DE INTERROGANTES
SURGIDOS EN EL DESARROLLO DEL ESTUDIO.
Partiendo de la base de que la aplicación de la ley no puede reducirse a la observación
minuciosa y literal de un texto legal específico,165 sino que por el contrario debe entenderse
el ordenamiento jurídico como conjunto integrado y armónico de normas, estructurado
para la realización de los valores y objetivos consagrados en la Constitución.166, este
capítulo final se organizará de la siguiente manera.
En primer lugar se determinará a que categoría del daño antijurídico (objetivo o subjetivo)
corresponde el desequilibrio de la ecuación contractual generado por situaciones
imprevistas, con el fin de determinar el titulo jurídico de imputación, con lo que se
responderá al primer interrogante de rango constitucional planteado en el primer capítulo
(con esto se espera hacer un aporte que constituye parte de la tesis). En segundo lugar se
determinará el contenido concreto del daño antijurídico generado por situaciones
imprevistas, a través de una interpretación sistemática y armoniosa de la L.80.93,
respetando las reglas de la hermenéutica existentes en el derecho colombiano (que es la
segundo aporte de esta tesis que se pretende sustentar), junto con una argumentación de
carácter constitucional, resolviendo de esta manera las diferentes inquietudes que surgieron
en el desarrollo del estudio sobre la interpretación de la L.80.93.
A medida que se avance en el punto anterior, se precisará cual es la línea jurisprudencial
que más concuerda con la posición adoptada, con lo cual deben entenderse por acogidos
ciertos conceptos desarrollados dentro de ésta, principalmente en lo que se refiere al álea
anormal y manera de determinar y probar el desequilibrio, finalizando entonces con la
verificación de la hipótesis planteada en la introducción.
165 RÉPUBLICA DE COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C.836. de 9.ago.01. Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil 166 Ibidem.
92
3.1. ANÁLISIS SOBRE EL DAÑO ANTIJURÍDICO EN LA ECUACIÓN CONTRACTUAL GENERADO POR SITUACIONES IMPREVISTAS.
En el primer capítulo de este estudio, planteamos el siguiente interrogante que a
continuación se procede a resolver:
¿La responsabilidad de la entidad contratante por situaciones imprevistas se sustenta en
un daño antijurídico de carácter subjetivo u objetivo?
El daño antijurídico generado por situaciones imprevistas corresponde tanto al concepto de
Daño antijurídico subjetivo ocasionado por el incumplimiento del deber legal de restablecer
el equilibrio tras la petición del contratista, como al de Daño antijurídico objetivo
fundamentado en un daño especial por una actividad lícita del contratante, teniendo
claro que el encuadramiento del desequilibrio generado por situaciones externas e
imprevistas, dentro de los regímenes de daño antijurídico subjetivo y objetivo al mismo
tiempo, puede generar confusión, a continuación explicamos la razón de ser de esta posición
Cuando la lesión patrimonial es generada en principio por un hecho externo imprevisible, la
imputación a la entidad contratante se torna ineluctablemente difusa. Este inconveniente
puede ser resuelto de tan diversas formas, que puede sostenerse que en estos casos la
responsabilidad de la entidad es de carácter subjetivo al no haber utilizado de manera
autónoma los mecanismos que prescribe la ley167 para restablecer el detrimento patrimonial
sufrido por el contratista, o que es de carácter objetivo por cuanto, si bien la causa primaria es
un hecho externo (la situación imprevisible), obligar o haber obligado al contratista a cumplir
un contrato con daños en las expectativas de utilidad o incluso en los activos invertidos, es
una actuación lícita fundamentada en el interés legitimo de dar continuidad al servicio
público168.
167 Estas obligaciones se derivan del artículo 4º numerales 8º y 9º, artículo 5º numeral 1, y artículo 27 de la ley 80 de 1993. 168 Sobre este punto se aclara que es el replanteamiento que hacemos del principio de enriquecimiento sin justa causa que nos dio luces sobre la forma de generar una imputabilidad de la entidad contratante ante situaciones imprevistas, consistiendo el enriquecimiento de la entidad en la obtención de un servicio o bien (que costó más de lo presupuestado),
93
Para resolver la disyuntiva conceptual expuesta en el párrafo anterior, es necesario entender
las diferencias de la praxis contractual creada con la L.80.93 frente a la responsabilidad
extracontractual (que motivó originalmente la creación del concepto de daño antijurídico en
sus dos modalidades), pues mientras en esta última no existe una obligación expresa en la ley
para la entidad demandada de reparar los daños antijurídicos que le sean imputables de
manera autónoma (es decir ante la simple petición presentada por el particular), en el Estatuto
de la Contratación Estatal se consagra la obligación legal en cabeza de la entidad contratante
de restablecer la ecuación contractual afectada en desmedro del contratista.
De ahí que la fuente de la responsabilidad en la etapa autocompositiva (es decir aquella en la
cual la entidad y el contratista deberían resolver de manera justa sus litigios ante la simple
petición del particular), sea una obligación legal de reparar un daño antijurídico de carácter
objetivo sufrido por el contratista, consistente en una lesión patrimonial que no está en el
deber de soportar, de conformidad con el principio de igualdad ante las cargas públicas, y en
donde el criterio de imputación seria la actuación lícita por parte de la entidad contratante de
exigir el cumplimiento del objeto contractual con miras a la correcta prestación del servicio
público, frente a la cual el contratista ve vulnerado su derecho de preservar la ecuación
contractual consagrado en los artículos 5º y 27 de la L.80.93, al tener que cumplir un contrato
en situaciones imprevistas que generaron pçerdidas en relación con la utilidad esperada y/o la
inversión realizada.
Cuando la entidad no cumple con su obligación de reparar ese daño antijurídico
(restablecimiento de la ecuación contractual) tras la petición del contratista, lo que surge es
una responsabilidad subjetiva, pues la causa final del daño, termina siendo el incumplimiento
de una obligación legal por parte de la entidad contratante, consagrada en los artículos 27, y 4º
numerales 8º y 9º de la L.80.93, donde el criterio de imputación sería la omisión de tipo
antijurídico por parte de la entidad contratante, respecto al deber legal de restablecimiento.
correlativo al empobrecimiento del contratista consistente en la disminución de la utilidad esperada o en la pérdida de los activos patrimoniales invertidos.
94
De esta manera se observa que la distinción entre daño antijurídico de carácter subjetivo169. y
objetivo, resulta pertinente a la hora de determinar la causa eficiente del desequilibrio de la
ecuación contractual que motiva el deber de restablecimiento, sin embargo esta clasificación
termina teniendo un carácter más teórico que práctico en la etapa contenciosa , pues el simple
hecho de que en las normas ya citadas se haya establecido un deber de restablecimiento por
parte de la entidad contratante y a favor del contratista, hace que en todos los casos de
desequilibrio contractual no restablecido por la entidad contratante la responsabilidad se torne
subjetiva.
Hechas las anteriores precisiones, conviene ahora determinar cual es el contenido del daño
antijurídico en concreto, ante el acaecimiento de situaciones imprevistas no imputables a las
partes.
3.2. LA LEY 80 DE 1993, Y EL CONTENIDO DEL DAÑO ANTIJURÍDICO GENERADO POR SITUACIONES IMPREVISTAS.
Para determinar cual es el interés patrimonial legítimo sobre el que recae el daño antijurídico,
existen dos posibles manera de argumentación. La primera es una determinación de éste a
través de criterios eminentemente constitucionales, sin embargo de acuerdo a la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, ante la existencia de una ley que regula el caso en
concreto, esta argumentación sólo es posible cuando se pretende hacer una inaplicación de la
ley especial, vía excepción de inconstitucionalidad170. La segunda, que es la que se realizará
en este trabajo, consiste en realizar una interpretación armónica del sistema jurídico
colombiano, a través de una interpretación sistemática de L.80.93, y la adecuación de esta a
los principios y valores consagrados en la Constitución.
Antes de desarrollar la interpretación sistemática del Estatuto de la Contratación Estatal,
quiero llamar la atención sobre el poco uso de las normas de la hermenéutica consagradas
legalmente en el sistema jurídico colombiano en la práctica del Derecho. Considero que estas
169 El ejemplo típico de un daño antijurídico de carácter subjetivo en la responsabilidad contractual, consiste en aquel generado por el incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de la entidad contratante. 170 RÉPUBLICA DE COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C.005. del 18.ene.96. Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil.
95
normas son una herramienta esencial a la hora de intentar hacer una argumentación jurídica,
pues se sustentan en criterios de lógica y coherencia bien claros, que hacen del derecho
precisamente una ciencia. Sin embargo, en un Estado Social de Derecho su sola aplicación no
garantiza por si sola la obtención de la justicia y la equidad, motivo por el cual es necesario
hallar la compatibilidad de esta con los derechos, principios y valores consagrados en la parte
dogmática de la Constitución, que demuestre que la interpretación a la que se llega no solo
respeta las reglas de la hermenéutica tradicional, sino que se encuentra acorde con la Carta
base de nuestro ordenamiento
3.2.1 Interpretación sistemática de la Ley 80 de 1993. La interpretación sistemática de la ley se logra atendiendo los criterios establecidos en los
artículos 26,27, 28 y 30 del Capítulo VI del título Preliminar del Código Civil sobre la
“Interpretación de la Ley171”, el artículo 4º de la L.153.87172, y el artículo 5º de la L.57.87173:
3.2.1.1. Definición de la ecuación contractual consagrada en el artículo 27 de la Ley 80
de 1993 y su relación con los fines de la contratación administrativa consagrados en el
artículo 3º de la misma Ley174. Al ser el artículo 27 de la L.80.93 una norma de textura
171 “(…)ARTÍCULO 26. Los jueces y los funcionarios públicos, en la aplicación de las leyes a los casos particulares y en los negocios administrativos, las interpretan por vía de doctrina, en busca de su verdadero sentido, así como los particulares emplean su propio criterio para acomodar las determinaciones generales de la ley a sus hechos e intereses peculiares. Las reglas que se fijan en los artículos siguientes deben servir para la interpretación por vía de doctrina. ARTÍCULO 27. Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu. Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento. ARTÍCULO 28. Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal. Artículo 30. —El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía. (…) (Subrayas Fuera del texto)” 172 “(…) ARTICULO 4o. Los principios de derecho natural y las reglas de jurisprudencia servirán para ilustrar la Constitución en casos dudosos. La doctrina constitucional es, á su vez, norma para interpretar las leyes.(…)(Subrayas fuera del Texto)” 173 Articulo 5º.- Cuando haya incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal, preferirá aquélla. Si en los Códigos que se adoptan se hallaren algunas disposiciones incompatibles entre sí, se observarán en su aplicación las reglas siguientes: 1ª. La disposición relativa á un asunto especial prefiere á la que tenga carácter general; 2ª. Cuando las disposiciones tengan una misma especialidad ó generalidad, y se hallen en un mismo Código, preferirá la disposición consignada en articulo posterior (Subrayas y negrillas fuera del texto)(…)” 174 Con este punto se resuelven los siguientes interrogantes legales planteados en el CAPITULO I: 1. ¿Cuál es el contenido preciso de la ecuación contractual?
96
abierta, pues de su sola lectura no es posible determinar en que consiste la igualdad o
equivalencia entre derechos y obligaciones a la que se refiere. Este solo hecho permite
acudir a la norma de interpretación, para pasajes oscuros consagrada en el artículo 27 del
C.C175, según la cual en estos eventos se debe acudir al espíritu o fines que motivaron la
creación de la norma. Dichos fines como lo hemos reiterado en múltiples ocasiones se
encuentran consagrados en el artículo 3º de la L.80.93, en el que se establece que la ley de
contratación estatal busca además de alcanzar el cumplimiento de los fines estatales
perseguidos con el contrato velar, por la efectividad de los derechos e intereses del
contratante garantizando de esta manera la utilidad esperada con el contrato.
De tal forma que el contenido concreto de la ecuación a favor del contratista es dilucidado
en el sentido, de que ésta protege la satisfacción de la utilidad razonablemente esperada por
el contratista, supeditado al cabal cumplimiento del objeto contractual, y a que la causa que
generara el desequilibrio no le sea imputable.
Sin embargo trayendo a colación la jurisprudencia que establece que la ecuación
contractual, no constituye una especie de seguro del contratista contra los déficits
eventuales del contrato176, y que ante el acaecimiento de situaciones imprevistas la
ecuación contractual o equilibrio financiero no reconoce en manera alguna la utilidad
esperada por el contratista, es evidentemente que esta interpretación de la ecuación
contractual es abiertamente incompatible con los fines de la contratación consagrados
legalmente en la L.80.93. Además si como se expresa en la jurisprudencia que realizó esta
pseudo definición, el enunciado de la ecuación contractual (que se expresaba antes de la
entrada en vigencia de la L.80.93 de manera cuasi idéntica a la consagrada en el artículo
27) es bastante vago y se corre el riesgo de asignarle un alcance excesivo o inexacto, con
más veras es necesario acudir a los fines que la sustentan. Por este motivo no es posible
acoger esa línea jurisprudencial, no solo por estar basada en una ley distinta a la que está en 2. ¿Qué relación tiene la ecuación contractual respecto a los fines de la contratación consagrados en el artículo 3º de la ley 80? 175 ARTICULO 27. Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu. Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento. 176 REPÚBLICA DE COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA, Secc. Tercera S.29.may.03 exp.14577 Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque.
97
vigencia, sino porque contraría abiertamente los fines sustentan el actual Estatuto de la
contratación Estatal.
3.2.1.2. La interrelación entre el principio de ecuación contractual y la expresión a
punto de no pérdida en el artículo 5º de la ley 80 de 19993. 177. El hecho de que la citada
norma consagre dos tipos distintos de restablecimiento, uno ante el acaecimiento de
situaciones imprevistas consistente en un restablecimiento del equilibrio de la ecuación
económica del contrato a un punto de no pérdida, y otro expresado como un
restablecimiento integral de la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato
ante el desequilibrio generado por el incumplimiento de la entidad contratante, nos coloca
frente a un problema de alta complejidad, pues esta situación nos puede llevar al equívoco
de pensar que el principio de ecuación contractual solamente garantiza la utilidad al
contratista cuando esta se vea sustancialmente menguada por el incumplimiento de la
entidad contratante, y que por el contrario ante situaciones imprevistas este equilibrio
consiste en que el contratista ejecute o haya ejecutado cumplidamente el objeto contractual
a cambio de una utilidad nula.
Antes de resolver el problema planteado en el párrafo anterior, es necesario precisar que el
objeto de este estudio no consiste en determinar de una manera exacta y rigurosa la utilidad
que debe ser reconocida al contratista ante el acaecimiento de situaciones imprevistas, sino
en determinar si a través de una interpretación armónica y sistemática de la L.80.93 es
posible sostener que el contratista tiene derecho a que se le reconozca en alguna medida la
utilidad esperada.
En ese orden de ideas lo que se realiza a continuación es una argumentación que sustenta el
derecho de utilidad al contratista ante el acaecimiento de situaciones imprevistas de manera
abstracta, pues determinar de manera concreta los diferentes rangos de utilidad que debe
177 Con este punto se pretende resolver el siguiente interrogante planteado en el CAPITULO I: ¿ Como debe restablecerse la ecuación contractual ante el acaecimiento de situaciones imprevistas no imputables a las partes, teniendo en cuenta que el artículo 4º en sus numerales 8º y 9º, establece unos deberes para la consecución de los fines de la contratación (entre los que se encuentra la garantía de utilidad al contratista que colabore diligentemente con el objeto contractual), como la corrección y revisión de los mecanismos de revisión y reajuste de precios, y la corrección de los desajustes que lleguen a presentarse, y el numeral 1º del artículo 5º establece derecho para el contratista a un restablecimiento de la ecuación económica a un punto de no perdida?
98
obtener el contratista ante los dos supuestos de hecho que consagra el artículo 5º de la
L.80.93, necesita de conocimientos técnicos específicos concernientes a la practica
contractual, que exceden el marco teórico planteado.
3.2.1.3. Los fines de la ley 80 de 1993 como elemento de interpretación para la
expresión punto de no pérdida. Partiendo de la base que la expresión punto de no pérdida
puede tolerar múltiples interpretaciones, las cuales encuadran dentro las dos líneas
jurisprudenciales respecto al contenido de la ecuación contractual ya tratadas, este solo
hecho también justifica la aplicación de artículo 27 del C.C, con el que también se llega a la
conclusión evidente de que la interpretación que se le debe dar al artículo 5º de la L.80.93
respecto al acaecimiento de situaciones imprevistas, no puede ser otra diferente de que al
contratista se le debe reconocer en alguna medida la utilidad esperada al momento de
contratar.
3.2.1.4. La imposibilidad de acudir al criterio de especialidad para argumentar que la
expresión a punto de no pérdida, implica un no reconocimiento de utilidades. A pesar
de la definición dada a la ecuación contractual, es posible que se argumente que al estar
consagrada la expresión punto de no pérdida en una norma que reviste mas especialidad,
que los fines de la contratación178 y el principio de la ecuación contractual,179 deba
preferirse ésta de acuerdo a lo prescrito en el artículo 5º de la L57.87180 (llamado
tradicionalmente como el criterio de especialidad), este sería el único argumento legal, para
dar aplicación a la teoría clásica de la imprevisión, que según lo establecido por parte de la
jurisprudencia del C.E no reconoce utilidad alguna al contratista.
Un requisito sine qua non para la aplicación del criterio de especialidad es la existencia una
incompatibilidad181 entre la norma general y la especial. Tomando el artículo 3º de la
L.80.93 por ser este en el que fundamentamos la definición de la ecuación contractual 178 Artículo 3º L.80.93 179 Artículo 27 L.80.93 180 “(…)Articulo 5º.- Cuando haya incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal, preferirá aquélla. Si en los Códigos que se adoptan se hallaren algunas disposiciones incompatibles entre sí, se observarán en su aplicación las reglas siguientes: 1ª. La disposición relativa á un asunto especial prefiere á la que tenga carácter general; 2ª. Cuando las disposiciones tengan una misma especialidad ó generalidad, y se hallen en un mismo Código, preferirá la disposición consignada en articulo posterior (Subrayas fuera del texto) (…)” 181 El Diccionario de la Real Academia de la Lengua define la incompatibilidad en términos generales como “ repugnancia que tiene una cosa para unirse con otra, o de dos o más personas entre sí.
99
adoptada, analicemos si en verdad existe una incompatibilidad entre éste y el artículo 5º,
que justifique decir que ante situaciones imprevistas no se debe reconocer la utilidad
esperada por el contratista, en virtud del criterio de especialidad
La Corte Constitucional al pronunciarse sobre la inaplicación de una ley por
incompatibilidad182 con la Constitución ha resaltado que éste concepto debe entenderse de
la siguiente forma
"En el sentido jurídico que aquí busca relievarse, son incompatibles dos normas
que, dada su mutua contradicción, no pueden imperar ni aplicarse al mismo
tiempo, razón por la cual una debe ceder ante la otra; en la materia que se estudia,
tal concepto corresponde a una oposición tan grave entre la disposición de inferior
jerarquía y el ordenamiento constitucional que aquella y éste no puedan regir en
forma simultánea. Así las cosas, el antagonismo entre los dos extremos de la
proposición ha de ser tan ostensible que salte a la vista del intérprete, haciendo
superflua cualquier elaboración jurídica que busque establecer o demostrar que
existe183.(Subrayas fuera del texto)
De tal manera que la incompatibilidad no puede ser el resultado de una interpretación
restrictiva de la norma, si no que debe corresponde a la negación de la proposición
consagrada en la norma general dentro de la norma especial. Es decir que para que existiera
una verdadera incompatibilidad entre el numeral 1º del artículo 5º y el artículo 3º de la
L.80.93 que establece la garantía para la utilidad en pro del contratista, siendo el artículo 5º
la norma especial, debería darse la siguiente situación:
Siendo la proposición consagrada en la norma general la siguiente: p184 el Estado le
garantiza la utilidad al contratista. Y siendo necesario para aplicar el criterio de
182 Es necesario aclarar que si bien la cita hace referencia a la inaplicación de una norma por incompatibilidad con la constitución, inciso 1º del artículo 5º de la ley 57 de 1887, tiene plena cabida al momento de analizar la incompatibilidad entre norma general y especial, ya que tanto en el criterio de supremacía constitucional como en el de especialidad, el concepto de incompatibilidad corresponde a los mismos presupuestos metodológicos, a saber, la aplicación de una norma por encima de otra en razón a una determinada cualidad de la norma que prevalece. 183 RÉPUBLICA DE COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T.614 del 15.dic.92 M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo 184 La letras p y q, se utilizan para diferenciar dos proposiciones distintas
100
especialidad, que haya un antagonismo ente las proposiciones de la norma general y
especial, de tal manera que se produzca una contradicción, expresada en los siguientes
términos: p ^ ¬p185: 0186, se debe entonces aplicar el criterio de especialidad, y preferir
la proposición negativa consagrada en la disposición especial, que reproduce en
términos contrarios la proposición consagrada en el enunciado general.
Y dado que la anterior situación no se da por cuanto la proposición consagrada en la norma
especial no reproduce en términos negativos la consagrada en la norma general, al
simplemente establecer que: se restablecerá la ecuación contractual a un punto de no
perdida. No hay entonces una contradicción, manifiesta que haga superflua cualquier
elaboración jurídica que busque establecer o demostrar que existe187, que justifique la
aplicación del criterio de especialidad, sino dos proposiciones distintas, que de ninguna
manera son mutuamente excluyentes la una de la otra. Así las cosas y teniendo claro que la
expresión punto de no pérdida no es la negación literal de la garantía de utilidad consagrada
en el artículo 3º de la L.80.93, se debe entonces preferir la interpretación acorde con los
fines de la citada ley, no solo por encontrarse acorde con los prescrito en el artículo 27 del
C.C sino por respetar el principio sustancial de interpretación consagrado en el artículo 30
del C.C., según el cual, “el contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una
de sus partes de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía”.
3.2.1.5. Las consecuencias que se derivan de de la categoría de principio de la
contratación estatal que tiene la ecuación contractual188.
Partiendo del artículo 4º de la L.153.87, según el cual la doctrina constitucional es norma
a la hora de interpretar las leyes, utilizaremos la doctrina hermenéutica constitucional, para
sostener que la interpretación de la expresión “a punto de no pérdida”, que se debe acoger
es aquella que defiende la utilidad del contratista.
185 Siendo ¬p la negación de la proposición contenida en el enunciado general, es decir: el estado no le garantiza la utilidad al contratista. 186 Siendo 0 una contradicción o incompatibilidad en términos lógicos. 187 Sentencia Corte Constitucional No. T-123/96 188 Con este punto se pretende dar respuesta al siguiente interrogante planteado en el CAPITULO I: ¿Qué consecuencias se derivan de la categoría de principio de la contratación que tiene la ecuación contractual?
101
Atendiendo la definición ya sustentada sobre el contenido del la ecuación contractual
consagrada en el artículo 27 de la L.80.93, según la cual la equivalencia de prestaciones
consiste en que se satisfaga la necesidad pública que motivo la contratación a cambio de
una obtención de utilidad por parte del contratista, se llega necesariamente a la conclusión
de que la interpretación del artículo 5º, según la cual ante situaciones imprevistas no
imputables a la entidad contratante, solo se debe reparar el déficit pero nunca reconocer
utilidad alguna, no puede ser acogida por ser abiertamente incompatible con el principio
que sustenta la norma (la ecuación contractual en los términos ya definidos), siendo un
fraude a la ley o fraude al derecho que debe ser evitado de acuerdo a la jurisprudencia de la
Corte Constitucional189.
3.2.1.6 Conclusión sobre la interpretación armónica y sistemática de la L.80.93. Dado
que no es posible aplicar el criterio de especialidad para justificar la interpretación de la
expresión a un punto de no pérdida en el sentido de que esta implica el no reconocimiento
de utilidades, y que en virtud de una interpretación finalística y armónica de la L.80.93 se
desprende que la interpretación de la expresión tantas veces citada, no puede llevar a una
conclusión distinta de que se le deben reconocer en alguna medida los beneficios
pecuniarias esperados por el contratista al momento de contratar, esta es la interpretación
que se adopta en esta tesis.
3.2.2 El sustento constitucional de la posición adoptada.
Para desarrollar este punto basta con recapitular los mismos argumentos constitucionales que
se esgrimieron a la hora de analizar la jurisprudencia, según los cuales el hecho de que el
189 En la Sentencia de la Corte Constitucional. SU-1122 de 2001, M.P. Eduardo Montealgre Lynett, se expreso que: “(…) La diferencia conceptual entre reglas y principios sugiere varios problemas interpretativos. El carácter preciso de las reglas obliga a preferirlas a la hora de enfrentar conflictos con los principios. Empero, una interpretación razonable de las reglas puede llevar a situaciones abiertamente incompatibles con principios, aunque no sean ilegales o ilícitas. Se trata de eventos en los cuales existe la posibilidad legitima de interpretar una regla que puede conducir, entre muchos, a un resultado determinado, el cual no se encuentra prohibido por el ordenamiento, pero resulta incompatible con los principios que sustentan la regla. En esas circunstancias se puede hablar de fraude a la ley o fraude al derecho(…)”(subrayas fuera del texto).
102
contratista deba asumir riesgos anormales o extraordinarios, de suficiente entidad como para
afectar la estructura económica del contrato, hasta el punto de impedirle obtener los
beneficios, utilidades o provechos pecuniarios contractualmente presupuestados, genera en
su contra un indebido sacrificio frente a la satisfacción de un interés general190, que contraría
todos los fundamentos constitucionales que justifican la responsabilidad del estado del
artículo 90 tales como el derecho a la igualdad y la protección y respeto de la propiedad
privada191 adquirida conforme a las leyes, criterio acogido además por la Corte
Constitucional, según el cual la ocurrencia de factores exógenos, que inciden sustancialmente
en el normal desarrollo de las prestaciones pactadas en cuanto encarecen los costos, no debe
traducirse en un empobrecimiento y enriquecimiento correlativos sin justa causa192.
3.3 CONCLUSIÓN FINAL
Hechas las anteriores precisiones procedemos a la verificación puntual de la hipótesis
planteada según la cual:
En el ordenamiento jurídico colombiano no es posible defender un derecho de
utilidad del contratista, a través de un restablecimiento de la ecuación contractual,
ante situaciones imprevistas, por cuanto la ley 80 de 1993 y la jurisprudencia del
Consejo de Estado no dan cabida para ello.
La cual queda refutada por cuanto:
1. De una interpretación sistémica de la L.80.93 y una aplicación directa del artículo
90 de la Constitución, queda plenamente sustentado el derecho de utilidad del
contratista ante situaciones imprevistas.
190REPÚBLICA DE COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA, Secc. Tercera, S.9.may.96, exp.10151. Magistrado Ponente: Doctor Daniel Suárez Hernández 191 Artículo 58 Constitución Política de Colombia 192 REPÚBLICA DE COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C.333 del .1.ago.96, M.P: Doctor Alejandro Martínez Caballero
103
2. La jurisprudencia del C.E que no reconoce dicha utilidad, no puede ser tomada
como precedente por recaer sobre contratos no celebrados en vigencia de la L.80.93,
donde la argumentación no se basa ni en una interpretación armónica de la citada
ley, ni en la aplicación directa del artículo 90 de la Constitución.
104
BIBLIOGRAFÍA DOCTRINAL:
MUTIS VANEGAS, Andrés. La Contratación Estatal: análisis y perspectivas,
Pontificia Universidad Javeriana.
RAMÍREZ OCAMPO. Augusto. Ponencia para segundo debate de la nueva
Constitución Política de Colombia" en Gaceta Constitucional No 112, 3 de julio de
1991.
GARCÍA DE ENTERRIA, Eduardo; THOMAS FERNÁNDEZ Ramón. Curso de
Derecho Administrativo. Madrid, Civitas, 1993.
OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo Régimen General de las Obligaciones,
Editorial Temis S.A, Santa fe de Bogotá, 1998.
LEGAL:
REPÚBLICA DE COLOMBIA, Constitución de Política, Bogotá 1991.
REPÚBLICA DE COLOMBIA, CONGRESO DE LA REPÚBLICA. L.80.93,
28.oct.93, “por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública”
REPÚBLICA DE COLOMBIA, CONGRESO DE LA REPÚBLICA. L.153.887,
15.ago.87, “por la cual se adiciona y reforma los códigos nacionales, la ley 61 de
1886 y la 57 de 1887”.
105
REPÚBLICA DE COLOMBIA, CONGRESO DE LA REPÚBLICA. L.57.887,
15.abr.87, “Sobre adopción de Códigos y unificación de la legislación Nacional”
REPÚBLICA DE COLOMBIA, PRESIDENCÍA DE LA REPÚBLICA. CODIGO
CIVIL, 26.may.73.
REPÚBLICA DE COLOMBIA, PRESIDENCÍA DE LA REPÚBLICA, D.222.83,
2.feb.83, “por el cual se expiden normas sobre contratos de la Nación y sus
entidades descentralizadas y se dictan otras disposiciones”.
REPÚBLICA DE COLOMBIA, PRESIDENCÍA DE LA REPÚBLICA. CODIGO
DE COMERCIO. D.410.71 27.mar.71.
JURISPRUDENCIAL:
REPÚBLICA DE COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA, Sección Tercera, S.9.may.96, exp.10151.
Consejero Ponente: Doctor Daniel Suárez Hernández.
REPÚBLICA DE COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA, Sección Tercera, S.15.feb.99 exp.11194
Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque.
REPÚBLICA DE COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA, Sección Tercera, S.18.sep.03 exp.1519
Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra.
REPÚBLICA DE COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA, Sección Tercera S.20.feb.96 exp.11101
Magistrado Ponente: Doctor Daniel Suárez Hernández
106
REPÚBLICA DE COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA, Sección Tercera, S.26.feb.03 exp.14043.
Consejero Ponente: Germán Rodríguez Villamizar.
REPÚBLICA DE COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA, Sección Tercera, S.7.mar.03 exp.21588.
Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez.
REPÚBLICA DE COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA, Sección Tercera, S.29.may.03 exp.14577
Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque.
REPÚBLICA DE COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA, Sección Tercera, S.11.may.99 exp.14514.
Consejero Ponente: Jesús Maria Carrillo Ballesteros.
REPÚBLICA DE COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA, Sección Tercera, S.24.oct.96 exp.11632.
Consejero Ponente: Jesús Maria Carrillo Ballesteros.
REPÚBLICA DE COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA, Sección Tercera, S.8.feb.01
exp.18411Consejero ponente: María Elena Giraldo Gómez.
REPÚBLICA DE COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA, Sección Tercera, S.4.abr.02 exp.21328
Consejera ponente: María Elena Giraldo Gómez.
REPÚBLICA DE COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA, Sección Tercera, S.4.jul.02 exp.22012.
Consejero ponente: Ricardo Hoyos Duque.
107
REPÚBLICA DE COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA, Sección Tercera, S.26.feb.04 exp. 25094
Consejero Ponente: Germán Rodríguez Villamizar.
REPÚBLICA DE COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA, Sección Tercera, S.09.ago.01
exp.19273.Consejera Ponente: María Elena Giraldo Gómez.
REPÚBLICA DE COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA, Sección Tercera, S.29.may.03 exp.14577
Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque.
REPÚBLICA DE COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C.104.
de 11.may.93. Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero.
REPÚBLICA DE COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C.836
de 9.ago.01. Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil.
REPÚBLICA DE COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C.333
De 1.ago.96. Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero.
REPÚBLICA DE COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia T.614 del
15.dic.92 M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo.