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LA TEORIA DEL CONFLICTO, LOS MEDIOS ALTERNATIVOS DE
SOLUCION DEL MISMO Y LOS DISTINTOS TIPOS DE CONCILIACION.
Autor: Mg. JOSE JULIO GOICOCHEA ELIAS.
Catedrático de la Escuela de Post Grado
Partamos del concepto de que la existencia del conflicto esta aceptada como
una parte inevitable del fundamento de la sociedad. Aparece individualmente
con su nacimiento . El ser humano debe aprender a vivir haciendo uso de
varias estrategias de supervivencia. La vida sin conflictos es un espejismo. Si
ella existiese, estaríamos privados de las imprescindibles oportunidades para
desarrollar nuestras habilidades. El desarrollo humano en sociedad se va
sucediendo por etapas que generalmente son de cambio, precedidas por el
conflicto generado por la etapa anterior.
Aparecen pues diversas barreras y dificultades que hacen muy difícil en un
porcentaje elevado de casos arribar a un acuerdo satisfactorio en las
conciliaciones. Sobre todo en materia familiar o laboral donde la
compatibilización es muy delicada.1
Existen por lo demás teorías que dan cuenta de las fuerzas de las
pautas y valores sociales asumidas por hombres y mujeres en torno a la
Conciliación Judicial, originando una situación que esta en el trasfondo de las
dificultades por las que aparece la misma.
1.1.2. Modos y maneras en la que los conflictos se solucionan
Los Modos y Maneras en que los Conflictos se solucionaban a través del
tiempo:
1 Tomado de www. Empleocastillayleon.com/ficheroscomu
1.1.2.1. La Intervención Estatal:
Como es de público conocimiento, los conflictos de intereses han
existido siempre. Monroy Gálvez en su obra Introducción al Proceso Civil
explica que “…Desde los primeros albores de la humanidad –situémonos en el
paleolítico interior- , se produce una disputa entre dos primitivos, originada que
uno arrebata la lanza, -su instrumento de supervivencia- a otro.2 Este conflicto
de intereses que se ha originado debe ser solucionado por la fuerza. Nos
encontramos pues, ante la característica de la ACCION DIRECTA o
AUTOTUTELA donde se impone la fuerza sin intervención de terceros para
resolver un conflicto de interés. Pero conforme fueron pasando los siglos y
desarrollándose las culturas es el Estado quien se apodero de la facultad de
sancionar: se llego a tipificar como el delito el hecho de tomar la justicia por
propias manos. Pero como enseña Zumaeta Muñoz:”…Como quiera que el
Estado no llega o no puede llegar oportunamente con su poder de jurisdicción
-de administrar justicia-. Entonces reconoce como solución, pero en forma
excepcional, la solución del conflicto imponiendo la fuerza y con ausencia de
terceros como por ejemplo: la legitima defensa, (Art. 20 inc. 3 Código Penal), la
defensa posesoria (Art. 920 del Código Civil), el derecho de retención (art. 1123
del Código Civil) etc.3
2.1.2.2. La autocomposición:
La auto composición es la solución del conflicto de intereses con la
presencia de las partes. Ellas resuelven su problema sin que ninguna imponga
algo a la otra. No intervienen terceros. En materia civil se da a través de tres
caminos:
a) El Desistimiento: Donde el agraviado retira su pretensión de castigo
hacia el que lo ofendió. Podemos decir que “se las aguanta”. El
pretensor renuncia a su demanda sacrificando su propio interés.
2 Monroy Gálvez, Juan (1996) Introducción al Proceso Civil. T.1. Pp.1
3 Zumaeta Muñoz, Pedro (2005) Temas de la Teoría del Proceso: Derecho Procesal Civil. Pp.14
b) El Allanamiento: Cuando el ofensor reconoce la pretensión del ofendido
aceptando lo que este le solicita.
Estas dos formas citando a Zumaeta Muñoz pueden darse dentro
del proceso, pero también la auto composición se puede dar fuera del
proceso como es el caso de la transacción extrajudicial que derivándose
del acuerdo entre las partes que mediante concesiones reciprocas dan
por terminado su conflicto de intereses. y
c) La Transacción: Donde ambas partes se hacen una concesión
reciproca de sus pretensiones. Es una forma de auto composición al
interior del pleito judicial. Para Rosenberg “…la transacción procesal,
también llamada transacción judicial, cuya realización procura estimular
en toda forma la ZPO, es una transacción de derecho privado que se
concluye por las partes (solas o con intervención de un tercero) sobre
todo el objeto litigioso o una parte de él, para poner término a un
procedimiento de sentencia pendiente ante el tribunal del proceso u otro
magistrado de la jurisdicción contenciosa…(sic)”.4
Podemos definir entonces a la Auto composición como aquella forma
mediante la cual se solucionan los conflictos que puedan generarse entre los
individuos de una sociedad, consistiendo en un acuerdo celebrado entre las
partes involucradas. Se caracteriza a diferencia de la Autotutela por el no
empleo de la Fuerza. La condición preventiva de un juicio, o si se quiere
autoeliminatoria del mismo, permite evaluar al plus petito rei y se convierte en
un medio de solución equitativa extraprocesal; solución con carácter definitivo.
Se ha mencionado que la conciliación es un medio de auto composición por el
cual se realiza una transacción, al igual que se obtiene el desistimiento de la
acción procesal, o por el contrario, se presenta el allanamiento.
La presencia de un tercero, imparcial, neutral , no impide que la solución
conciliatoria tome la forma de auto composición pues son las partes en conflicto
quienes aplican sus argumentos , consideran las posibilidades, razonan sobre
sus peticiones o demandas, y finalmente son ellas mismas quienes arriban a
4 Rosenberg, Leo (2007) Tratado de Derecho Procesal Civil Tomo II pp. 324.
una solución amigable. Señala Alcalá-Zamora y Castillo que: “…Pocas
aclaraciones exige el significado de la palabra autocomposición. Al igual que
autodefensa, la integran dos vocablos: el prefijo auto, como es natural, con
idéntico significado que en aquélla, y el substantivo composición, que dentro de
la concepción carneluttiana, equivale a solución, resolución o decisión del
litigio, en ella obtenida por uno de los litigantes, a diferencia de la que tras el
proceso decreta el juez. En este sentido, la propia autodefensa, podría incluirse
en una noción amplia de Autocomposición, y para deslindarlas, habría que
fijarse en la actitud egoísta o altruista de la parte que hubiese decidido el
conflicto. Además, en la autodefensa, suele haber, aunque no siempre, empleo
directo de la fuerza, que en cambio, es ajena al carácter renunciativo y reflexivo
de la Autocomposición”.5
2.1.2.3 La Heterocomposición
Cuando hablamos de Heterocomposición estamos implicando la
intervención de un tercero, distinto a los sujetos que generan el conflicto, que
en los casos de los Centros de Conciliación es el Conciliador Judicial y en el
Órgano Jurisdiccional el Juez.
El Juez es quien representa al Estado en su función Jurisdiccional. Por
la Heterocomposición emana el Derecho que tenemos los justiciables de acudir
al Órgano Jurisdiccional a los efectos de solicitar tutela jurídica para que el
Estado mediante el Poder Judicial solucione nuestro conflicto de intereses con
arreglo a las reglas del debido proceso.
5 Alcalá-Zamora y Castillo, Niceto (1947) Proceso, Autocomposición y Defensa pp-72
2.1.2. MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCION DE CONFLICTOS (MARCS)
2.1.2.1. Definición Citando a Ormaechea Choque podemos marcar algunas características
de los Medios Alternativos de Solución de Conflictos:
a) Tienen por finalidad facilitar el tratamiento apropiado de los conflictos
respetando sus diferentes características y las necesidades de las partes en
el conflicto.
b) Necesitan de la existencia de un Poder Judicial eficiente.
c) El Poder Judicial requiere de su funcionamiento eficiente.
d) Los MARCs no quieren desplazar al Poder Judicial.
e) No desean desprestigiar al Poder Judicial.
f) No son la panacea.6
2.1.3. 2. Clases de MARCS
2.1.3.2.1. MARCS primarios
Siguiendo con el mismo autor tenemos que los Medios alternativos de
Resolución de Conflictos se presentan en 4 formas:
a) Negociación: Forma de interrelación o medio de solución de conflictos
entre partes con el fin de llegar a un acuerdo o solución a un conflicto.
b) Mediación: Medio de solución de conflictos por el cual las partes llegan
a un acuerdo consensual con la ayuda de un tercero.
c) Conciliación: Medio de solución consensual similar a la mediación,
aunque el rol del tercero es mas activo en tanto que puede proponer
6 Ormachea Choque, Iván (2000) Manual de conciliación Preprocesal y Procesal pp.31
soluciones. Sin embargo, las propuestas del tercero no son
vinculantes.7. Sobre esta figura que es nuestro tema de estudio iremos
más adelante, pero la hemos incluido en esta parte del Trabajo para
poder ubicarnos mejor.
d) Arbitraje: Mecanismo de adjudicación por el cual las partes acuerdan
que un tercero particular resuelva basándose en los meritos de los
argumentos de las partes.
El Arbitraje es un juicio de conocimiento que se deriva de una
relación jurídica contractual mediante la cual , cuando se produzcan
controversias entre dos o mas personas naturales o jurídicas o Estados,
recurren a particulares no vinculados al Poder Judicial de reconocido
prestigio a quien se denominara Árbitros, para que después de observar
las pruebas , alegatos y argumentos de las partes pronuncien un
veredicto que se denomina laudo arbitral y surte los mismos efectos de
una sentencia judicial. Las partes previamente se han sometido
libremente y de común acuerdo a la jurisdicción del Tribunal Arbitral.
El Arbitraje se puede clasificar de cinco maneras: Por su
Administración, Por su Origen, Por el Procedimiento, Por el Ámbito de
Circunscripción Territorial y por el Derecho.
7 Ormachea Choque, Iván op. Cit pp. 33
Clasificación del Arbitraje por su Administración:
Arbitraje Ad-Hoc: La conformación del Tribunal Arbitral la
adelantan las partes que nombran directamente a los árbitros o
delegan dicho nombramiento en un Tercero no especializado en
la materia.
Arbitraje Institucional: Una Institución de carácter permanente
administra procesos arbítrales. Las partes acuden a dicho centro
para que administre el Arbitraje.
Clasificación del Arbitraje por su Origen:
Arbitraje Voluntario: Se deriva únicamente de la voluntad de las
partes. Se manifiesta al otorgar el compromiso arbitral. Cualquier
parte puede exigirlo por no existir anteriormente ninguna
convención.
Arbitraje Forzoso: Se hace obligatorio porque la ley lo impone
para solucionar un conflicto o cuando las partes lo exigen por
haber sido estipulado de ese modo en un convenio anterior.
Clasificación del Arbitraje por el Procedimiento:
Arbitraje de Derecho: Los árbitros desempeñan su función
juzgando y resolviendo de acuerdo a derecho, acomodando sus
fallos con arreglo a las normas del derecho positivo .
Arbitraje de Equidad: No esta sujeto a las normas del derecho
positivo. Los árbitros fallan con arreglo a su criterio y conciencia.
Clasificación del Arbitraje por el Ámbito de Circunscripción
Territorial:
Arbitraje Nacional: Aquel que no rebasa las partes ni la materia
de las fronteras de un país determinado.
Arbitraje Internacional: Rebasa las fronteras de un país en
cuanto a materias, objeto, derecho y personas.
Clasificación del Arbitraje con relación al Derecho:
Arbitraje de Derecho Público: En los procedimientos arbítrales
que se encuentran en juego intervienen intereses públicos y
Nacionales así como el Estado en su totalidad.
Arbitraje de Derecho Privado: Cuando el proceso se refiere a
normas sustantivas de derecho civil o mercantil.
Diferencias entre conciliación y arbitraje
La presencia del tercero es una ayuda primordial. Si bien este no
determina la solución, ayuda a las partes en el planteamiento de sus
conjeturas, interpreta sus intenciones, aclara algunas dudas, ordena las ideas,
para finalmente encaminar una solución, que puede ser tomada por las partes.
Por esto mismo la conciliación es una figura disímil a la mediación y al
arbitraje.
2.1.3.2.2. MARCS SECUNDARIOS.
Estos se dan por la interacción de los MARCs primarios y resultan ser los
principales estos son:
a) Evaluación Neutral:
En ella cada parte tiene la chance de llevar su caso ante una persona
neutral a la que se denomina “examinador”. Posteriormente el “examinador”
presenta su opinión sobre los puntos fuertes y débiles de las pruebas y sobre
los argumentos de las partes señalando como es que a su parecer se debe
resolver el conflicto. La mayor parte de las ocasiones el examinador resulta ser
un experto en los temas materia del conflicto de intereses. Si bien es cierto que
la opinión que emita no resulta ser en modo alguno, las partes la toman como
punto de referencia para poder componer su conflicto.
Se sugiere este tipo de MARC secundario cuando existan asuntos técnicos
que requieran de un conocimiento especializado para poder resolverlos. O
también cuando el único tema relevante sean los daños. Por otra parte no se
sugiere su aplicación cuando existan barreras emocionales sobre las que no
sea posible establecer algún puente que permita llegar a un acuerdo.
b) Defensor del Pueblo:
En el Perú la Defensoría del Pueblo es un Órgano Constitucional Autónomo
creado por la Constitucional Política de 1993. Su labor es la de proteger los
derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad,
supervisando el cumplimiento de los deberes de la Administración Publica y la
prestación de servicios públicos a la ciudadanía.
Su titular es la Defensora del Pueblo. Para ser elegida para el cargo
requiere por ley como mínimo el voto favorable de las dos terceras partes de
los miembros del Congreso de la República. Su mandato es por un periodo de
cinco años. Goza de inviolabilidad, y no responde penal ni civilmente por las
recomendaciones, los reparos y opiniones que mantenga en el ejercicio de sus
funciones. Se rige por la misma Carta Fundamental del Estado y por su propia
Ley Orgánica.
Sus opiniones o manifestaciones de voluntad no constituyen actos
administrativos ni jurisdiccionales con efectos coercitivos por cuanto no
desempeña funciones de juez ni fiscal ni sustituye a autoridad alguna. Ergo, no
dicta sentencias. El cumplimiento de sus sugerencias se basa en la persuasión
buscando crear conciencia en los poderes públicos para que aquellos sujeten
su proceder con respecto a los derechos de la ciudadanía y a la normatividad
legal vigente.
c) Mini-Juicio:
Es un procedimiento que se lleva a cabo de forma voluntaria ante un
tercero neutral, quien podrá ser nombrado director del mini-juicio y de
preferencia debería ser un ex magistrado de conducta intachable. En este
MARC las partes intercambian información y documentos claves presentando
versiones condensadas a su contraparte. El Director emite un informe
señalando a su parecer como resolvería el Órgano Jurisdiccional.
2. 2. LA CONCILIACION PREJUDICIAL Y JUDICIAL
2.1.1. Definición
Existen diversas teorías sobre los hechos que deben ser materia de
Conciliación. Se parte desde la concepción que si bien es cierto que frente a la
tradicional resolución de conflictos (Administración de Justicia a través del
Proceso) se erige el movimiento de los sistemas auto compositivos del conflicto
dentro de los cuales aparece la Conciliación Judicial como mecanismo
alternativo de solución de conflictos , también se tiene que en un porcentaje
elevado de casos este fracasa dilatando el tiempo y gastos (celeridad y
economía procesal) para que las partes puedan ver realizado su anhelo de
solución pacifica de los mismos.
Fornaciari citando a Casares nos señala “Que la voz conciliación
deviene del latín conciliatio y en su formación verbal conciliare. En su acepción
general significa acción y efecto de conciliar, conformidad, o semejanza de una
cosa con otra8. Guillermo Cabanellas en su Diccionario de Derecho Usual
precisa que “…tomando el vocablo en su faz activa, implica conformar dos o
mas proposiciones, doctrinas o argumentos en apariencia contrarios, apaciguar
y componer los ánimos de los opuestos o desavenidos…”9. No menos brillante
es la definición que da el maestro uruguayo Couture citado por Fornaciari
sobre la conciliación al definirla como “…el acuerdo o avenencia de partes que,
mediante renuncia, allanamiento o transacción, hacen innecesario el litigio
pendiente o evitan el litigio eventual”.10
Por conciliar ahora se entiende un acuerdo entre partes de una disputa o
un conflicto de cualquier naturaleza que bien puede alcanzarse con la
intervención de un tercero, con independencia de la naturaleza de este ultimo.
Los antecedentes de esta forma de solución de conflictos se remontan a las XII
Tablas y en el Derecho Español a los Mandadores de Paz (pascis adsertores)
del Fuero juzgo, versión castellana del Liber iudiciorum, que se ocupa de los
hoy conocidos como conciliadores y de los jueces advenidores, que
corresponden a lo que hoy conocemos como árbitros.
La conciliación es en buena cuenta, el acto preliminar a la resolución de
conflictos. Previo al juicio, que en el Derecho Peruano se realiza ante el Órgano
Jurisdiccional. Por su imposición como acto previo a la acción judicial, podría,
en estricto sentido, convertirse en un presupuesto procesal, pero también
puede la doctrina estimarla como parte del mismo proceso toda vez que la
conciliación puede optarse en cualquier parte del mismo hasta antes de la
resolución final.
8 FORNACIARI, Mario Alberto(1988) Modos Anormales de Terminación del Proceso pp.115
9 Cabanellas, Guillermo (1972) Diccionario de Derecho Usual T.1 PP. 449
10 Fornaciari, Mario Alberto (1988)Modos Anormales de Terminación del Proceso pp.115
2.2. 2. Naturaleza Jurídica de la Conciliación
El proceso no debe ser considerado como un ente formal.
En tal sentido el maestro Niceto Alcalá Zamora y Castillo señala en su
obra cumbre “Proceso, Autocomposición y Defensa” que “ …Finalmente
, en la confluencia de la Autocomposición con el proceso e incluso, bajo
un aspecto, con la autodefensa tenemos la conciliación…”(sic)11. Señala
más adelante el maestro en su misma obra: “…En efecto, junto a la
conciliación preventiva y anterior al proceso, impuesta como
forzosa etapa de tránsito por la ley española y calcada en ella sobre
un procedimiento procesal (el del juicio verbal), aun siendo ella
misma un negocio de jurisdicción voluntaria, se conoce- y es más:
va ganando en prestigio a medida que, en cambio decrece la estima
hacia la otra- la conciliación intraprocesal, o sea después de
emprendido un genuino proceso, que permite, aprovechando una
coyuntura propicia, poner término al litigio pendiente, mediante una
solución más rápida y ventajosa que la resultante de proseguir la
vía jurisdiccional a punta de lanza…(sic)”. 12 El subrayado es nuestro.
Pero no es Alcalá Zamora y Castillo el único connotado tratadista
extranjero que se pronuncia en favor de la Conciliación Judicial como
medio alternativo de solución de conflictos. Así tenemos que Enrique
Palacio Lino en su Manual de Derecho Procesal Civil señala que: “…si
cabe hablar de la conciliación como un medio autónomo de terminación
de los procesos (…) en el sentido de que ella supone la iniciativa y la
intervención del juez en la celebración del acto(sic)”.13 Agrega el mismo
tratadista lo siguiente: “…en lo que concierne a su contenido, debe
estimarse que la conciliación es susceptible de participar,
eventualmente, de las características de los restantes modos anormales
de conclusión del juicio, pues mediante ella las partes pueden concretar
11
Alcalá-Zamora y Castillo, Niceto (1947) op.cit pp. 182. 12
12
Alcalá-Zamora y Castillo, Niceto, op.cit pp. 182 13
Palacio Lino, Enrique (2003) Manual de Derecho Procesal Civil
un desistimiento, una transacción o un allanamiento, o una figura
compleja que presente , al mismo tiempo, notas comunes a esas
instituciones…(sic)”.14. Termina el autor remarcando además que: “… si
las partes se encuentran presentes el día fijado, la solución a la que
eventualmente pueden llegar para dirimir el pleito debe quedar
documentada en el acta que se levante; pero su validez y eficacia
depende de la aprobación judicial exteriorizada en la resolución
homologatoria…(sic)”.15
Podemos citar a Marianella Ledesma Narváez cuando anota lo siguiente
refiriendose a la conciliación como una etapa facultativa del proceso
sujeta a la voluntad de las partes: “…A través de la audiencia de
conciliación que puedan promover las partes, ellas van a intercambiar
sus puntos de vista sobre sus pretensiones y propuestas de
composición, atribuyendo a los acuerdos que logren los efectos de la
cosa juzgada (ver el art 325. del CPC). La pacificación provocada al
interior del proceso, en la audiencia conciliatoria, es un mecanismo
dirigido a atenuar ánimos exacerbados, evitando la prolongación de un
pleito y obteniendo respuestas anticipadas sin necesidad de obtenerlas
de la sentencia definitiva. La conciliación es un acto jurídico que
descansa sobre el concierto de voluntades de las partes involucradas en
el conflicto. Es un medio que suministra el ordenamiento jurídico
para la autodeterminación de las partes, a fin de lograr un efecto
práctico tutelado por el derecho…(sic)”.16 En el mismo sentido apunta
que: “…el juez no sólo ejerze la función jurisdiccional sino también la
función conciliatoria, esto es, que no sólo se desenvuelva como tercero,
heterocompositor sino como un autocompositor…(sic)”.17. Por último la
misma autora cita al maestro argentino Gozaini y señala lo siguiente: “…
la presencia del juez en la audiencia significa contar con sensibilidades
distintas en el ánimo de los partícipes. Ya no es puro voluntarismo el que
decida la composición, sino un elemento de prudencia y consejo que, sin
14
Palacio Lino, Enrique op. cit. pp. 553 15
Palacio Lino, Enrique op.cit. pp.554 16
Ledesma Narváez, Marianella (2008) Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo II pp.9 17
Ledesma Narváez, Marianella, op cit. pp. 11
generar prejuzgamiento, permite conocer cierta postura ante los hechos
que afronta. En dichos términos radica el justo camino para la
conciliación: ser un acto poder para el juzgador y un derecho
absolutamente dispositivo para las partes. Esta posición es también
asumida por el Código Modelo por las siguientes consideraciones: a) el
juez-mejor que nadie- conoce las pretensiones y el Derecho, lo que le
permitirá en la audiencia ser un mejor conciliador. Si bien se reconoce
las deficiencias del juez en el manejo de las técnicas que requiere la
conciliación, ello puede arreglarse con asesores técnicos y no un
conciliador, que tampoco podrá ser un especialista en los temas
jurídicos que discutan las partes, b) el criterio que el juez es imparcial en
la medida que se encuentre alejado de las partes, tampoco es
argumento para su no intervención en las audiencias….(sic)”.18.
No obstante lo anteriormente expuesto la misma jurista señala que ante
la polémica que genera el hecho que sea el mismo juez de la causa el
que conduzca la actividad conciliatoria se deben establecer jueces
especiales para la conciliación, distintos de los que debían conocer de la
controversia, a fin de evitar las desventajas mencionadas y garantizar la
libertad de las partes y asegurar la imparcialidad del operador
jurisdiccional, designándolos en cada proceso según la trascendencia
del asunto sobre el que versa la contienda. Debemos resaltar pues que
un sector mayoritario de tratadistas se han pronunciado favorablemente
en el sentido que la conciliación opere dentro del proceso judicial
La conciliación es distinta a la mediación y al arbitraje. Se distingue de
las mismas por variados elementos y funciones. La naturaleza jurídica de la
función conciliatoria es la de equivalente jurisdiccional, justificada por sus fines,
que son soluciones acordadas, o compuestas entre las partes cuyos intereses
encontrados logran un punto intermedio. Su común acuerdo alcanza la fuerza
legal y les obliga a lo pactado. Veamos a continuación esa distinción;
18
Ledesma Narváez, Marianella, op cit. pp. 11
a. Conciliación y Mediación:
Mediar tiene varios significados, uno de ellos es el de interceder, abogar.
La diferencia con la conciliación es mínima. El conciliador acerca a las partes
en relación con sus intereses sin ofrecer soluciones. Esto que se plantea
teóricamente puede desvirtuarse en la práctica y confundirse con la mediación.
La mediación es aquella en la que el tercero aboga , procurando el
convencimiento sobre las propuestas, habiendo examinado los derechos de las
partes.
En la práctica, en algunos países estas funciones están netamente
diferenciadas, lo que no ocurre en la praxis en que se realizan de manera
indistinta y a la vez bajo la institución de la conciliación, como en México. La
Organización Internacional del Trabajo ha considerado que la distinción entre la
conciliación y la mediación obedece al grado de iniciativa que asume la tercera
parte, lo cual constituye un buen factor de diferenciación.
b. Conciliación y Arbitraje:
Ambos coinciden como medio de solución pero su ejercicio difiere
sustancialmente, pues mientras en la conciliación son las partes mismas
quienes proponen la solución –la cual no necesariamente debe ser aceptada-
en el arbitraje decide un tercero cuya decisión obliga a las partes. En la
conciliación no siempre se faculta al tercero para recibir pruebas, valorarlas o
para hacer investigaciones.
En el arbitraje es más necesario funcionar como un juez que como un
amigable componedor. Esto se comprende en cuanto que los acuerdos
conciliatorios se adoptan entre las partes, y no es obligatorio llegar a uno,
mientras que en el arbitraje la decisión de un tercero deberá acatarse como
una sentencia judicial, salvo excepciones que la ley señale. En la conciliación
no se busca la verdad formal o material, pues no es el objetivo de la instancia,
como finalmente debe ocurrir en el arbitraje o en el juicio en el que han de
considerarse las normas aplicables de acuerdo a lo sustentado en las
audiencias probatorias.
En la conciliación no se pretende castigar o premiar, sino lograr un
equilibrio que se fundamenta en los valores contenidos o expresados en
derecho sustancial. En el arbitraje si habrá quien gane y quien pierda.
CONCLUSION:
a) A criterio del autor debe desarrollarse una campaña agresiva que
permita UNA MAYOR DIFUSION DEL SISTEMA porque existe una
poca difusión por parte del Estado de las bondades de la conciliación.
Para algunos autores la Conciliación es un efectivo Mecanismo
Alternativo de Solución de Conflictos. Así tenemos que Pinedo Aubian
señala que lamentablemente, la posibilidad de empleo de la conciliación
es desconocida por la mayoría de la población por falta de una
adecuada divulgación. Como resultado, la solución judicial de los
conflictos se sigue viendo abrumada debido a la consideración por parte
de los justiciables de que el proceso judicial es la única vía a la que
podrán recurrir para satisfacer sus pretensiones, generando retraso y
errores en la administración de justicia, olvidando que existen otras
formas de solución.19 Aquí deben intervenir los Colegios de Abogados y
dictar cursos gratuitos para que los profesionales se capaciten
debidamente en materia conciliatoria. El Ministerio de Justicia debe
repartir folletos informativos y distribuirlos incluso en los Centros
Escolares para que los menores los puedan alcanzar a sus padres.
Muchos ciudadanos desconocen de la Conciliación Judicial. Pero no por
culpa de ellos precisamente. Se debe analizar, diseñar, construir e
implementar la estrategia y las herramientas de divulgación del sistema
de conciliación extrajudicial que permita al Ministerio de Justicia dar a
conocer la normatividad vigente sobre la Conciliación y en general
sensibilizar a la población sobre los beneficios del sistema. Si queremos
19
Pinedo Aubian, Martín (2004) “Justificación del Empleo de la Conciliación Judicial” en Legal Express
Publicación Mensual de Gaceta Jurídica No. 39 pp.5
empezar a ser ambiciosos debemos poner los medios de comunicación
del Estado a disposición de la Población (Televisión y Radio Nacional)
para difundir con propiedad el Sistema Conciliatorio. Contratar con una
Imprenta el diseño e impresión de promociones y afiches para la difusión
y promoción de la Conciliación en el Perú.
14 de Noviembre de 2010.
BIBLIOGRAFIA:
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en Legal Express No. 39, Publicación mensual de Gaceta Jurídica. pp.8-9
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