la teoría del Órgano en el derecho administrativo

Francisca Ruz S. 2015

La teoría del órgano en el Derecho Administrativo

Juan Alfonso Santamaría Pastor

I. La teoría general del órgano y sus dificultades

Concepto de órgano: es el punto de arranque de la teoría de la administración pública. Su desarrollo presenta dificultades: 1) su escasa madurez, comienza a construirse por la dogmática alemana a fines del siglo XIX, 2) los planteamientos doctrinales son dispares, lo que hace mucho más problemática la formulación de una teoría general.

El mayor problema radica en la enorme abstracción y disparidad de las teorías, no se ha alcanzado un mínimo de base terminológica. Se necesita formular una expresión comprensiva, que permita lograr un acuerdo mínimo entre las múltiples exposiciones, en vez de constituir nuevas tesis que en nada aportan a una teoría general.

II. Génesis y evolución de la teoría del órgano

La teoría del órgano es tributaria de la personalidad jurídica del Estado, la cual le permite expresar una voluntad unitaria que puede manifestarse individualmente (monarca) o colegiadamente (parlamento). Las personas integrantes del aparato público deberían ser consideradas jurídicamente como representantes de la persona jurídica del Estado.

Esta clasificación se consideró insostenible, por ser contraria a la posición constitucional de los poderes del Estado. El monarca no podía ser considerado representante debido a que su investidura se legitimaba en la dinastía y no en la elección popular, además no se le podía demandar responsabilidad. Ni mucho menos el parlamento, ya que no representan a la nación, sino que son la nación, la forman y constituyen.

Teoría del órgano

Fue formulada por Otto von GIERKE en 1883 postulaba que los servidores del Estado no deben reputarse personas ajenas al mismo, representantes; antes bien, se incrustan en la organización estatal como una parte integrante o constitutiva de la misma. Dice que «cada uno de los órganos de la colectividad es poseída por ésta como un fragmento de sí misma». Corresponde a la persona física que ejerce funciones Estatales.

El funcionario no es un representante ajeno a la Administración, forma parte de ella. Entre el órgano (el funcionario) y la persona jurídica (el Estado) se da una relación de práctica identidad que hace que sea el funcionario quien quiera por y en lugar del Estado. Es la tesis más aceptada.

Hans Kelsen hace un aporte fundamental a la teoría del órgano introduciendo el concepto de imputación.


Imputación: es la atribución al Estado de las consecuencias jurídicas de los actos que realizan las personas que son órganos suyos. No se trata de que el hecho interno de voluntad de un hombre se traslade al Estado, sino de que una determinada acción humana es "imputada" a éste y se la considera realizada por él.

Las acciones imputadas al Estado se las considera "propias" de éste y se dice que han sido "queridas" por él, a diferencia de lo que ocurre con la persona humana, «una acción no es imputada al Estado porque éste la "quiso", sino a la inversa: el Estado "quiere" una acción porque y en tanto le es imputada» al que se atribuyen las consecuencias del obrar jurídico de sus órganos

G. Jellinek pone en cuestión la tesis de Gierke, que dice que el órgano es la persona física que ejerce las funciones estatales. Postula que la esencia del órgano se identifica más con la institución, la dignitas o complejo homogéneo de funciones estatales (la Corona, el Parlamento, etc), que con la persona física, lo que venía lógicamente exigido por la necesidad de asegurar la estabilidad e inmutabilidad del órgano por encima de las situaciones de vacancia o cambio de sus titulares. La persona física no será ya, pues, el órgano, sino el mero titular o portador del órgano.

III. Un nuevo intento de aproximación al concepto

A pesar de los intentos de formar un concepto de órgano, la falta de acuerdo provoca que aún no podamos precisar exactamente lo que es un órgano. El problema radica en el proceso de formación principalmente metódico, el cual trata de hallar el concepto, y no de construirlo. Además, la diversidad de fines que se le otorgan al concepto de órgano, que no favorece a la construcción de un concepto general.

1. Tesis de la explicación subjetivizada de la imputación

La doctrina diverge respecto a si el órgano corresponde a la persona física o a la institución u oficio, es decir se basaban en el representante, y no en las necesidades del Derecho Público.

El concepto de órgano resulta innecesario para explicar o fundamentar el fenómeno de la imputación, que tiene un origen y una eficacia puramente normativa. En realidad, la doctrina del Derecho público hubiera podido continuar haciendo uso de la figura jurídica privada de la representación, sin más que modular o alterar el régimen de efectos de la imputación propio de la representación jurídico-privada, del mismo modo que se hizo con la institución contractual para alumbrar la noción de contrato administrativo. Por otra parte, es inexacta la suposición de que la representación sea un mecanismo sustancialmente incompatible con el Derecho público: antes bien, puede ser utilizada por los entes administrativos para actos singulares, y es incluso obligada en determinados supuestos.

Existe una diferente posición estructural entre el puro representante de un ente público y el titular de un órgano del mismo (entendidos uno y otro concepto en su significación clásica). La moderna configuración de los entes públicos se rige por el principio de que las funciones


propias del mismo, incluso en su relación con terceros, se llevan a cabo por personas integradas de forma estable en la organización del propio ente.

2. Tesis descriptiva de la realidad organizativa

Esta tesis entiende al órgano como una noción descriptiva de los diversos centros funcionales que integran una organización administrativa y de los elementos que los componen.

Órgano administrativo: son unidades funcionales no personificadas en que se estructuran normativamente las administraciones públicas.

Las organizaciones administrativas modernas se estructuran internamente en una red (normalmente jerárquica) de unidades funcionales abstractas (Ministerios, Direcciones Generales, Servicios, Secciones, Negociados, Gobiernos Civiles, etc). Cada una de ellas tiene encomendada la realización de un haz de funciones o tareas, su elemento personal está integrado por una persona física o colegio de personas, que ostenta la dirección y jefatura de la unidad, y por otras personas que auxilian a aquélla en su tarea; a tal efecto, hacen uso de unos bienes muebles y ocupan unos inmuebles donde radica su sede.

3. Los intentos de determinación jurídica: aportaciones de Alessi y Giannini

La doctrina italiana ha tratado de determinar el concepto de órgano siguiéndose a dos corrientes doctrinarias, que consideran al órgano restringidamente como oficio (uffici), el capaz de nuclearse en torno a un haz de actividades o funciones oficios, dotado de cierta relevancia jurídica.

Para ALESSI, está dada por el hecho de que los órganos se caracterizan por poseer individualidad jurídica propia, en cuanto que sus atribuciones vienen establecidas por normas jurídicas auténticas; las de los restantes uffici vienen establecidas, en cambio, por puras normas o instrucciones internas dictadas por el jefe de la organización global respectiva.

Para GIANNINI, en cambio lo relevante es siempre el fenómeno de la imputación; de ahí que el concepto de órgano deba reservarse para «aquellos uffici que las normas señalan como idóneos para operar la imputación jurídica al ente».

En síntesis:

Organo administrativo: es un concepto aplicable a todas las unidades funcionales creadas por el derecho en que se estructuran internamente las entidades públicas.

Organo: Es un centro funcional unificado, de estructura interna compleja, cuya actividad se imputa a la persona jurídica en que se integra. Es producto de la formalización jurídica de una realidad organizativa, llamado ufficio o unidad funcional.

IV. Organo en su aspecto estructural

Análisis de los órganos administrativos tiene dos aspectos:


- Aspecto estructural o estático: que hace examen de los elementos subjetivos y objetivos que la integran: las personas o titulares del órgano y sus funciones.

- Aspecto funcional o dinámico: en sus facetas de constitución del órgano y el régimen de imputación de sus actividades a la persona jurídica en que se integra.

1. El Elemento subjetivo: el titular del órgano

a) Las personas físicas

Titular: persona física a la que se le confiere el ejercicio de un determinado haz de funciones públicas, que constituyen el acervo competencial de aquel. La voluntad o los actos de dicha persona deviene en voluntad y actos del ente público en la medida en que desarrolla las funciones de que ha sido investida. Puede ser una persona física o singular, o un colegio o pluralidad de perdonas ordenadas horizontalmente, las cuales forman la voluntad del órgano. El titular es asistido por un conjunto de personas que le auxilian y apoyan el el ejercicio de las funciones propias del órgano.

Investidura: acto o procedimiento formalizado que permite adquirir la calidad de titular del órgano, se compone de dos fases:

- Adquisición abstracta de la titularidad formal: es decir, el acto de designación (electiva o no), puede ser un hecho físico (corona) o una designación de un órgano distinto cuya titularidad va unida a la del otro.

- Asunción concreta de las funciones inherentes del órgano o toma de posesión: asunción del titular que comienza a ejercer sus funciones

b) La relación entre la persona y el ente público- Relación orgánica: se establece con la persona titular del órgano y de la que deriva la

potestad de actuar y querer por el ente.- Relación de servicio: se establece con la persona titular del órgano en cuanto sujeto

individual, distinto al ente público y potencialmente enfrentado al mismo, frente al que ostenta derechos.

-> La doctrina no ha logrado distinguir entre las relaciones jurídicas que unen al titular del órgano, cuales corresponden a la relación orgánica y cuales ala de servicios.

La relación que une a la persona física con la administración es UNITARIA, su contenido se desglosa en una serie de situaciones jurídicas, activas, pasivas o mixtas: de una parte, está obligada a realizar una serie de prestaciones personales a la Administración, a cambio de las cuales percibe unas compensaciones económicas u honoríficas; de otra, alguna de las actividades que realiza se imputan jurídicamente a la Administración, pero ello ocurre no en virtud de ningún tipo especial de relación, sino por la pura eficacia de una previsión normativa.

c) El problema de los órganos – personas jurídicas


¿Se puede conferir la calificación de órgano a personas jurídicas? Lo que importa, no es si dichas personas pueden ser calificadas de órganos, sino, si las actividades que realizan en el ejercicio de dichas funciones ajenas se imputan a todos los efectos al ente que las desarrolle o al ente titular de las funciones. Si se le imputan actos al ente público, no será disparatado entenderlo como órgano.

d) La cuestión de la personalidad o subjetividad de los órganos

¿Los órganos poseen personalidad jurídica? El desarrollo doctrinario al respecto ha tenido tres fases:

- Aparición de la teoría del órgano: las personas físicas que encarnan los órganos no pueden ser consideradas, en cuanto tales órganos, como entes dotados de personalidad total, pero tampoco cabe considerarlas como meros elementos pasivos, pues ello conllevaría la imposibilidad de que la persona jurídica Estado estuviese dotada de voluntad propia, por ende gozan de una personalidad imperfecta.

- Principios del siglo XX: existe una compatibilidad en el plano teórico entre la personalidad de los órganos y la personalidad global del Estado, una no excluye a la otra, posee personalidad plena.

- Generalidad de la doctrina: actualmente la doctrina mayoritaria considera que existe una incompatibilidad entre los conceptos de órgano y de persona jurídica, los órganos no poseen personalidad jurídica (si se les atribuye, dejan de ser órganos), pero sí una cierta subjetividad, que conlleva un grado limitado de capacidad autónoma de actuación en el exclusivo marco de las relaciones interorgánicas.

2. Elemento objetivo: las funciones del órgano

Funciones del órgano

Son un complejo de funciones o tareas de carácter público cuya realización se confía a las personas que integran el elemento subjetivo, son su componente estructural básico que busca la organización del trabajo dentro de la organización. El órgano se forma precisamente en torno a un núcleo de funciones determinadas de modo previo y abstracto: se crea y se configura por y para la realización de unas concretas funciones o tareas. Se distingue entre:

- Aspecto material y formal: materialmente las funciones del órgano son un bloque de interese públicos unificados de forma vertical y horizontal. Por otro lado, formalmente las funciones deben dirigirse a la consecución de determinados intereses que el ordenamiento atribuye al órgano.

- Distinción entre funciones y tareas: las funciones son el conjunto de poderes de acción jurídica que los órganos ejercitan, dan paso a imputación total, por otro lado, las tareas son meros servicios de naturaleza material que dan imputación meramente eventual por daño a terceros.

- Distinción función y competencia: son prácticamente equivalentes, aunque el primero suele emplearse, sin gran precisión, con un contenido más amplio. función se utiliza para designar ámbitos globales de tareas públicas, cuya versión analítica y parcelada, órgano


por órgano, sería designada con el nombre de competencia, cuyo matiz es claramente más subjetivo (competencia se entiende como el sector funcional en cuanto atribuido concretamente a un órgano, o bien como el resultado de la atribución, la condición de órgano competente).

V. El órgano y su aspecto dinámico

1. Potestad organizatoriaa) Caracteres generales

Potestad organizatoria: potestad pública en orden a la creación, modificación y extinción de órganos.

La influencia de los principios absolutistas (inherente al ejecutivo), y el propio crecimiento de la complejidad organizativa del Estado (parlamento), ha terminado por configurar una solución mixta, en la que la potestad organizatoria se distribuye entre la ley y el reglamento según el tipo de organizaciones de que se trate, siendo a su vez repartida, en el ámbito no reservado a la ley, entre los diversos órganos superiores de la Administración.

Hay un constante juego de colaboración entre ley y reglamento, y entre diversos tipos de reglamentos entre sí, en la determinación total de la estructura interna de cada órgano: su creación y regulación general por ley, por tanto, no suele excluir la participación de la potestad reglamentaria.

b) La distribución de la potestad organizatoria

Fome habla de España :c

c) límites a la potestad organizatoria

- Condicionamiento o límites de naturaleza sustancial o material: «al crearse un órgano administrativo se determinará expresamente el Departamento en que se integra»; «no podrán crearse nuevos órganos que supongan duplicación de otros ya existentes si al propio tiempo no se suprime o restringe debidamente la competencia de éstos».

- Condicionamientos de carácter procedimental: dado que la potestad organizatoria se ejerce mediante reglamentos, son aplicables a éstos las normas que disciplinan el procedimiento de elaboración de disposiciones de carácter general.

- Condicionamiento de carácter financiero o presupuestario: el órgano de nueva creación no puede implantarse, de hecho, en tanto que el coste de su funcionamiento no disfrute de cobertura presupuestaria. En la medida en que la aprobación del presupuesto es una típica competencia legislativa, ello supondría el desplazamiento de facto de la potestad organizatoria en favor del Parlamento.

2. La imputación del órgano a la persona pública

Fenómeno de la imputación: órgano es un artificio técnico para explicar jurídicamente la traslación de los actos (o de su efectos) realizados por los servidores de una persona pública a la


esfera jurídica de ésta. Es la designación nominativa de la persona o figura subjetiva a quien deben atribuirse determinados actos o efectos jurídicos. Actos y efectos jurídicos se disocian: un acto o conducta es realizada por una persona, pero sus efectos son imputados o atribuidos por la norma a otra distinta.

a) El objeto de la imputación

La doctrina de finales del siglo XIX intento acuñar una técnica que permitiese trasladar al ente público no sólo las consecuencias jurídicas de los actos de sus servidores, sino también la autoría del acto mismo: el Estado debía poder ser considerado como auténtico autor, para el Derecho, de los actos materialmente realizados por sus servidores. Desde esta perspectiva, el concepto de órgano supuso una aproximación ciertamente brillante: el traslado de la autoría del acto (el acto en sí y no sólo de sus efectos) se lograba mediante la figuración antropomórfica de considerar a aquellos servidores como partes integrantes u órganos del Estado.

Imputación total: acaece en los supuestos en que el titular de un órgano habilitado por el ordenamiento para expresar ad extra la voluntad del ente público realiza actos formales con este preciso objeto: dictar un reglamento o acto administrativo, concluir un contrato. El acto imputado globalmente al ente público incorpora en su propia estructura no sólo su contenido objetivo, sino también todas las vicisitudes psicológicas del proceso de formación de la voluntad del agente o agentes que lo realizaron (error, dolo, causa ilícita, coacción). La imputación incluye tanto actos preparatorios como finales.

b) Los límites de la imputación

Es notorio, sin embargo, que no toda actividad realizada por personas al servicio de las Administraciones públicas da lugar a fenómenos de imputación a éstas. Para que dicha imputación, en cualquiera de sus modalidades, se produzca, es necesaria la concurrencia de al menos tres condiciones:

- Actividad del funcionario en ejercicio de sus funciones públicas: se imputa el actuar bajo las funciones propias del ente público al que pertenece, que están dirigidas a la consecución de fines públicos. La actividad estrictamente personal del funcionario no se imputa, pues los daños que pueda causar a terceros fuera de su función pública son sólo imputables a él mismo. La actividad personal de un funcionario, no imputable a la Administración, disminuye de manera progresiva según se asciende en la escala jerárquica y según el grado de conexión fáctica que exista entre la actividad aparentemente personal del funcionario y el complejo de tareas oficiales que desempeñe.

- Actividad que a pesar de ser personal provoca imputación: es una excepción, cabe la posibilidad de que la actuación del funcionario, aun desarrollando funciones típicamente públicas, se encuentre viciada de incompetencia.

- Investidura del funcionario: la existencia de vicios legales en la investidura del funcionario, y que pueden clasificarse en tres bloques: los supuestos de nombramiento irregular del funcionario, posteriormente anulado; los de ilegalidad temporal, esto es, los de supuestos de anticipación o prolongación en el ejercicio de funciones públicas, y, finalmente, los de falta total de investidura. La opinión general como solución a los dos primeros casos da primacía a los valores de la protección de la apariencia y de la buena fe, considerando imputables a la Administración los actos respectivos. Pero la carencia de investidura, según la doctrina mayoritaria no puede ser imputada a la Administración.


-> La imputación tiene lugar siempre que el ejercicio de las funciones haya estado revestida de una apariencia suficiente como para comprometer la credibilidad y buena fe de los terceros, y ello siempre y cuando, claro está, que el Derecho positivo dictado a posteriori para resolver estas situaciones no disponga expresamente lo contrario.

VI. Tipología de los órganos

1. El sentido de las clasificaciones

Las clasificaciones tienen una funcionalidad diversa, en sus inicios era puramente didáctica o académica, buscaba resaltar ciertos aspectos de la estructura y funcionamiento de las unidades de una organización compleja. La tendencia actual hace abusos conceptuales y metodológicos, generando una gran abundancia de clasificaciones, un mismo órgano puede pertenecer a más de una clasificación o incluso a ambos pares de clasificaciones. En suma, no nos hallamos ante una clasificación tipológica de carácter científico, sino ante un mero esbozo lexicográfico, un apunte de diccionario del derecho de la organización.

2. Las tipologías de orden estructural (pregunta fija apréndanselas <3 )

Órganos unipersonales y colegiados: su importancia radica en que monocratismo y colegialidad han constituido, en la historia, diseños estructurales básicos de las organizaciones públicas, al hilo de los cuales se han gestado los mayores movimientos y tendencias de reforma. Por ejemplo: el Antiguo Régimen es, el paradigma de la colegialidad, estructurándose el aparato público en torno a grandes cuerpos colegiados, sede las fuerzas políticas estamentales (Consejos, Audiencias, parlamento, por otro lado el Absolutismo Monárquico que se basaba en agentes unipersonales para consolidar su poder frente a la clase nobiliaria. Hoy en día contamos con órganos colegiados que gozan de la separación de funciones Estatales que les dan una gran esfera de independencia.

-> Órganos unipersonales: son aquellos cuyo titular es una única persona física;

-> Órganos colegiados: aquellos cuya titularidad está confiada a un conjunto de personas físicas ordenadas horizontalmente, de manera que todas ellas concurren a formar la voluntad u opinión del órgano.

La doctrina le ha dado gran importancia al análisis de estos órganos, distinguiendo tres aspectos fundamentales:

- Notas definitorias básicas: el órgano colegiado viene a constituir un ordenamiento sectorial propio, en el que junto a una normación básicamente heterónoma suele darse una normación complementaria autónoma, una y otra vinculan a los miembros del órgano, que al mismo tiempo se halla dotado de una estructura orgánica interna propia. La decisiones son tomadas por mayoría, generando un parecer que representa al todo el órgano.

- Régimen de constitución: presenta tres problemas -> su forma de integración varia (elección, designación, etc), el procedimiento de constitución de los órganos internos y su sustitución, y el sistema de constitución para la celebración de sesiones (quórum).

- Régimen de funcionamiento: se realiza a través de los procedimientos de formación de la voluntad u opinión del órgano como lo son: convocatoria y fijación del orden del día


(otorgado por el presidente, su falta provoca la nulidad de los acuerdos), deliberación (presidente tiene poder de dirección de debates), votación o adopción de acuerdos (mayoría simple, quórum, mayoría reforzada), y proclamación y documentación de los acuerdos (confiado al presidente y secretario del órgano).

-> Órganos representativos y no representativos: el nombramiento de sus titulares se efectúe o no por parte de la colectividad que constituye el sustrato social del ente.-> Órganos electivos y no electivos: según que su nombramiento se lleve a cabo por una colectividad, mediante votación (el Parlamento) o mediante la designación por una sola persona (un ministro).-> Órganos simples y complejos: los órganos públicos aparecen normalmente insertos en estructuras complejas, a las que el lenguaje coloquial aplica la imprecisa denominación de organismos (Ministerios, Dirección General, etc.) Lo órganos simples es parte de un órgano complejos, es subordina a este, son varios órganos que dependen de uno superior.

3. tipologías de orden funcional (aprender <3)

Órganos centrales y periféricos: Órganos centrales son, paradigmáticamente, aquellos cuya competencia se extiende a la totalidad del territorio nacional (por ejemplo, el Gobierno), y periféricos, los de competencia territorial limitada (gobernador, intendente, seremi)

Órganos activos, consultivos y de control: funciones exclusivas o predominantes de un órgano consisten en la emisión de declaraciones de voluntad (órganos activos), de juicio (órganos consultivos) o de actos de fiscalización de la actividad de otros órganos (órganos de control).

Órganos de estudio: los Gabinetes de Estudios existentes en múltiples Secretarías Generales Técnicas

Órganos de difusión: (oficinas de prensa, servicios de publicaciones); de planeamiento en todas sus variedades;

Órganos de coordinación: (comisiones interministeriales, el propio Gobierno); Órganos de registro y certificación: (un registro administrativo o de la propiedad); Órganos de protocolo y de gestión económica o informática Órganos en constitucionales y no constitucionales: en función de la relevancia de sus

actividades en el juego de los poderes del Estado Órganos ordinarios y extraordinarios: Por razón de su estabilidad temporal prevista de

antemano. Órganos principales y auxiliares, generales y particulares, administrativos y técnicos,

autónomos y no autónomos: Por las características de su función. Órganos externos e internos Órganos-actividad y órganos-establecimiento y entre órganos privativos y comunes:

propuestos por Gracia Trevijano.

la teoría del Órgano en el derecho administrativo

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