La solución de controversias de inversión

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Washington

I. INTRODUCCIÓN El objeto del presente artículo es exponer –con las

comprensibles restricciones de espacio disponible- los

mecanismos disponibles de solución de controversias en

materia de protección de la inversión extranjera, esbozando

las cuestiones relevantes que integran esta especialidad

jurídica en cinco epígrafes, a lo largo de cuyo desarrollo

defi niremos el concepto de inversión extranjera, analizaremos

los mecanismos disponibles para su protección y expondremos

las cuestiones esenciales que conforman el arbitraje de

inversión, con atención especial al arbitraje celebrado ante

el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a

Inversiones (en lo sucesivo, CIADI), al amparo de sus Reglas de

Conciliación y Arbitraje de 1 de enero de 2003 (en lo sucesivo,

conjuntamente, el conjuntamente, el REGLAMENTO).).

2

II. LA INVERSIÓN EXTRANJERA: CONCEPTO Y OPCIONES En su concepción actual, el comercio mundial deriva

del desarrollo práctico de los tres axiomas básicos que

conforman el multilateralismo: el respeto al principio de

no discriminación entre interlocutores comerciales, con

la generalizada aplicación de la cláusula de nación más

favorecida; la instauración de la efectiva liberalización

de los mercados nacionales, dirigida a suspender

negociadamente los obstáculos del comercio mundial

mediante la suscripción de Tratados de Libre Comercio;

y, por último, la defi nición de una ideología económica

internacional previsible, de cuya interpretación depende

directamente la estabilidad comercial del actual sistema

fi nanciero.

Aunando este triple axioma con el desarrollo de los

transportes y con los adelantos técnicos en comunicación

y tecnología, la mundialización está integrando mercados

heterogéneos de bienes, servicios y capital con el

establecimiento de un complejo entramado de cadenas

de producción, suministro y comercialización de

productos infl uido por una acentuada competitividad

económica. Conscientes de los benefi cios derivables de

su presencia estable en los sectores estratégicos de estos

mercados emergentes, las multinacionales extienden

actualmente su actividad comercial diversifi cando sus áreas

empresariales y ofreciendo el valor de su especialización

en los sectores económicos en los que se implantan. Como

consecuencia de esta entrelazada actividad empresarial,

el comercio transnacional entre empresas ha crecido

exponencialmente en la última década, canalizando los

fl ujos de inversión extranjera hacia aquellas economías

y mercados más sensibles a sus innegables ventajas como

receptores de este tipo de inversión.

Una de las opciones disponibles para cualquier

inversor extranjero es la adquisición de una participación

en el capital social de una empresa o de un grupo de

empresas nacionales del Estado receptor de la inversión;

operación que tan sólo persigue obtener una rentabilidad

de la inversión inicial en un breve espacio de tiempo,

denominándose por tal motivo inversiones extranjeras

de cartera o indirectas. Su alta volatilidad, producida por

una permanente búsqueda de mercados especulativos de

alta rentabilidad, es su característica más defi nitoria.

Otra opción disponible para el inversor extranjero consiste

en fi nanciar la adquisición de una participación signifi cativa

en el capital social de una empresa local; porcentaje fi jado

en un 10% de su capital social, según la defi nición del

Banco Mundial. A diferencia de la indirecta, la inversión

directa involucra al inversor extranjero en la gestión

de la empresa nacional en cuyo capital social participa,

fomentando la consecución de su rentabilidad en un

razonable período de tiempo mediante la instauración de

avanzadas técnicas de dirección empresarial, el fomento de

la investigación, el desarrollo y la innovación tecnológica

y la apertura a nuevos mercados internacionales; ignotos

para el empresario nacional, pero conocidos para el

inversor extranjero. Frente a experiencias precedentes que

culminaron en las crisis petroleras de los 1970, la inversión

extranjera directa no es un instrumento generador de

deuda externa de sus Estados receptores, ya que el inversor

no presta dinero al Estado receptor de la inversión –a

devolver en plazo y con la aplicación de la tasa de interés

correspondiente- sino que arriesga en el desarrollo de

su actividad empresarial. La correcta aplicación de estos

parámetros puede redundar en signifi cativos réditos para

la economía del Estado receptor de este tipo de inversión

extranjera.

III. LA PROTECCIÓN DE LOS FLUJOS DE INVERSIÓNEl fl ujo capitales extranjeros implica facilitar la movilidad

de sus operadores, proporcionándoles una adecuada

regulación internacional de la protección de sus legítimos

derechos y obligaciones frente a los Estados receptores de

la inversión extranjera en sus diferentes acepciones.

En materia de inversión extranjera directa esta

cobertura debe acentuarse por motivo de su vocación

de permanencia en un ordenamiento foráneo, con sus

inevitables implicaciones en la política económica local.

Es en este punto donde la uniformidad regulatoria

largamente perseguida por el Derecho del Comercio

Internacional adquiere signifi cativa relevancia, ya que

tiene la responsabilidad de interpretar coherentemente

todas las normas convencionales internacionales,

contratos y legislaciones nacionales aplicables a este tipo

de transacciones comerciales transnacionales.

Con el inicio de la posguerra y bajo los auspicios de las

organizaciones multilaterales concebidas en la conferencia

de Bretton Woods, comienza el desarrollo práctico de un

sistema integral de protección de inversiones extranjeras,

compaginando la liberalización de los mercados nacionales

con un sistema legislativo uniforme, capaz de proporcionar

seguridad jurídica sufi ciente a los fl ujos de inversión

extranjera.

3

directa» (en lo sucesivo, las Recomendaciones) e inspirador

de los TBI de última generación.

Aunque el primer TBI –suscrito entre la República

Federal Alemana y la República de Pakistán- date de 1959,

la existencia de este tipo de acuerdos bilaterales tuvo una

discreta existencia hasta 1989, año en el cual comenzó

su proliferación, con un incremento exponencial desde

los 385 entonces existentes hasta los 2.265 censados

en 2003 y suscritos entre 176 países. Hasta la fecha, el

Reino de España ha suscrito sesenta y cuatro de estos

TBI, bajo la denominación de Acuerdos de Promoción

y Protección Recíproca de Inversiones, con Albania,

Argelia, Argentina, Armenia, Azerbaiján, Bielorrusia,

Bolivia, Bosnia-Herzegovina, Bulgaria, República de

Corea, Costa Rica, Croacia, Cuba, Chequia, Chile, China,

Ecuador, Egipto, El Salvador, Eslovaquia, Eslovenia,

Estonia, Filipinas, Gabón, Georgia, Guatemala, Guinea

Ecuatorial, Honduras, Hungría, India, Indonesia, Irán,

Jamaica, Jordania, Kazakhastan, Kirguizistán, Letonia,

Líbano, Lituania, Malasia, Marruecos, México, Moldavia,

Namibia, Nicaragua, Pakistán, Panamá, Paraguay, Perú,

Polonia, República Dominicana, Rumania, Rusia, Serbia

y Montenegro, Sudáfrica, Tayikistán, Trinidad Tobago,

Túnez, Turkmenistán, Turquía, Ucrania, Uruguay,

Uzbekistán y Venezuela.

Los TBI proporcionan seguridad jurídica al inversor

extranjero, obteniendo un compromiso formal del Estado

receptor de la inversión acerca del alcance de la protección

efectiva de dicha inversión y su consentimiento anticipado

para someter cualquier disputa sobre este aspecto a un

arbitraje comercial internacional, en un foro neutral, ajeno

a la jurisdicción del Estado receptor de la inversión. Los TBI

equiparan jurídicamente al inversor privado y al Estado,

porque como correctamente indicara Lord Wilberforce,

el Estado «…una vez empresario, siempre empresario…».

Los TBI desarrollan y aplican los principios

internacionalmente reconocidos de protección de la

inversión extranjera, defi niendo ampliamente el término

«inversión» –comprendiendo, entre otros, derechos,

propiedades, acciones, concesiones y derechos de

propiedad intelectual- y delimitando extensamente el

concepto de «inversores», aplicable tanto a personas físicas

como a entidades societarias constituidas en el país de

origen de la inversión extranjera. Estas definiciones

se acompañan habitualmente de cláusulas relativas

al reconocimiento de los principios garantizados de

Sin embargo, su concepción no ha estado exenta de

problemas.

Las revoluciones de China entre 1940 y 1950, las

de Bulgaria, Checoslovaquia, Hungría y Polonia entre

1945 y 1948, la de Bolivia en 1952, la de Egipto en 1956

o la de Cuba en 1959 concluyen con nacionalizaciones

indiscriminadas y arbitrarias de sus empresas y concesiones

extranjeras. Idéntica práctica acontece como consecuencia

de la descolonización entre 1950 y 1970, en donde países

de Oriente Medio y África, como reafi rmación de su

soberanía, nacionalizan las concesiones extranjeras de

explotación de recursos petrolíferos. En la década de 1970

se nacionaliza inversión extranjera directa en Uganda,

Etiopía, Pakistán e Irán. A esta convulsa situación debe

añadirse la complejidad de la suscripción de un Acuerdo

Multilateral de Inversiones, condicionada por la existencia

de antagónicos intereses nacionales. El resultado global

es una regresión de la inversión extranjera directa,

motivada por los altos índices de inestabilidad política

y de inseguridad jurídica percibida en estas economías

receptoras.

En este escenario las instituciones multilaterales

centran sus esfuerzos en la búsqueda de la seguridad

jurídica, como premisa básica desde la que recuperar la

confi anza en la inversión extranjera directa. Analizadas

las posibilidades existentes, las preferencias se decantan

por la suscripción de los Tratados Bilaterales de Inversión

(en lo sucesivo, TBI); un instrumento jurídico suscrito

entre Estados, en representación de sus súbditos,

mediante el que dotar al inversor extranjero en un país

determinado de derechos adicionales a los reconocidos

en ese ordenamiento jurídico foráneo por su eventual

legislación sobre inversión extranjera directa. Los TBI son

fuente de Derecho Internacional Público, generadora de

obligaciones y derechos para ambos Estados signatarios.

Sus textos deben interpretarse al amparo de la Convención

de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 23 de mayo

de 1969; es decir, «...de buena fe conforme al sentido corriente

que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de

éstos y teniendo en cuenta su objeto y fi n...».

Con el objeto de facilitar a los legisladores nacionales

las reformas de sus regulaciones vigentes sobre esta materia,

el 25 de septiembre de 1992 el Comité de Desarrollo del

Banco Mundial publicó un conjunto de sugerencias no

vinculantes de redacción y contenido de los TBI, titulado

«Recomendaciones sobre el tratamiento de la inversión extranjera

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tratamiento nacional y cláusula de nación más favorecida; a

la regulación del tratamiento justo y equitativo del inversor

extranjero de conformidad con los principios vigentes

del Derecho Internacional; al establecimiento de una

obligación de compensación justa, pronta y adecuada de

cualquier expropiación o acto gubernativo de análogos

efectos (la denominada Cláusula Hull); a la autorización de

libre transferencia de fondos y repatriación –sin trabas- de

capital, benefi cios y otros pagos resultantes de la inversión

a la jurisdicción de origen del inversor extranjero;

y a la imposición del cumplimiento de obligaciones

contractuales contraídas con el inversor por el Estado

receptor de la inversión.

IV. EL ARBITRAJE COMO MECANISMO DE RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS SOBRE PROTECCIÓN DE INVERSIÓNFrente a la inicial protección diplomática de la inversión,

inspirado en los precedentes de las Comisiones Mixtas

de Reclamaciones del XIX y de los Tribunales Arbitrales

Mixtos constituidos tras la finalización de la Primera

Guerra Mundial y sugerido por el Capítulo V de las

Recomendaciones como alternativa válida a los tribunales

ordinarios de la jurisdicción del Estado receptor de la

inversión, los TBI contemplan un mecanismo de resolución

de controversias surgidas entre el inversor extranjero y el

Estado receptor de la inversión basado en las cláusulas de

doble paso; una combinación de negociaciones de buena

fe y arbitraje comercial internacional.

Planteada una controversia sobre inversión las

partes involucradas deben intentar solventarla mediante

negociaciones de buena fe durante un determinado

período de tiempo, a determinar individualmente en

cada TBI. Solo una vez demostrada su ineficacia, las

partes pueden someter entonces su resolución defi nitiva

a un arbitraje comercial internacional independiente; es

decir, cualquier arbitraje ad hoc –celebrado al amparo del ad hoc –celebrado al amparo del ad hoc

Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones

Unidas para el Derecho Mercantil Internacional de 1976-

o institucional –por ejemplo, la Corte Internacional

de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional

o el Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio

de Estocolmo- en el cual ninguna de las partes de la

controversia pueda elegir la mayoría de los componentes

del Tribunal Arbitral.

Esta fórmula ofrece al inversor extranjero la

posibilidad de plantear frente al Estado receptor de la

inversión una controversia sobre la desprotección de la

inversión ante un Tribunal Arbitral neutral. Su objeto será

determinar la existencia o la ausencia de responsabilidad

del Estado receptor de la inversión y su alcance en aquellos

supuestos en los que se demuestre el incumplimiento de

sus obligaciones de protección de la inversión extranjera

al amparo de las disposiciones aplicables de un TBI y

cuantificar eventualmente los daños ocasionados al

inversor afectado por tal incumplimiento.

La cláusula de resolución de controversias entre un

inversor extranjero y el Estado receptor de la inversión

contenidas en los TBI constituye un compromiso válido

adquirido entre Estados soberanos y sólo renunciable

mediante la denuncia por cualquier Estado fi rmante del

TBI aplicable. Una vez aceptado por el inversor extranjero,

este compromiso se convierte entonces en un acuerdo

arbitral válido y vinculante para el Estado receptor de la

inversión extranjera que tenga una controversia sobre

inversión con un nacional o sociedad de la otra Parte

Contratante del TBI; es decir, con un inversor extranjero,

quién otorgará su consentimiento para someterse a este

mismo arbitraje, presentando la correspondiente solicitud

de arbitraje ante la institución arbitral elegida.

Al igual que ocurre con cualquier otro acuerdo arbitral,

esta cláusula produce efectos positivos y negativos.

Los efectos positivos, de carácter contractual, obligan a

las partes suscribientes a estar y pasar por el contenido del

contrato. En el supuesto de convenios arbitrales contenidos

en los TBI, los redactores del Convenio de Washington ya

previeron la posibilidad de que cualquier Estado receptor

de inversión extranjera anticipase su consentimiento

para someter las disputas sobre inversión a arbitraje

internacional bajo los auspicios de CIADI y de su REGLAMENTO

en los instrumentos legislativos de cualquier índole que

suscribiese para la atracción y protección de inversión

extranjera. De esta manera, las provisiones legislativas

–equivalentes por analogía, al contrato- que contuviesen

este consentimiento anticipado para someterse al arbitraje

comercial internacional bajo los auspicios de CIADI y de su

REGLAMENTO constituirían un ofrecimiento de los Estados

receptores de la inversión extranjera que los inversores

protegidos por tal legislación, en caso de así precisarlo,

podrían aceptar posteriormente mediante la presentación

de la correspondiente solicitud de arbitraje, al amparo del

Reglamento de Arbitraje.

5

Los segundos, de carácter procedimental, sustraen

del conocimiento de los jueces ordinarios la controversia

libremente remitida a la decisión de un tribunal arbitral. Es

decir, siempre que estén válidamente suscritos, confi eren

jurisdicción al tribunal arbitral que eventualmente se

constituya a su amparo para conocer y enjuiciar tanto su

propia jurisdicción, como el fondo de la controversia que

le haya sido sometida por las partes.

Para dictaminar si un TBI resulta aplicable a la

controversia sobre inversión que se plantee, el tribunal

arbitral que eventualmente se constituya debe analizar

la concurrencia de tres requisitos. El primer requisito

consiste en determinar si los inversores extranjeros

cumplen con las condiciones exigidas por un TBI y si la

inversión realizada se encuadra dentro de la defi nición de

inversión proporcionada por el inversión proporcionada por el inversión TBI aplicable. El segundo

requisito es delimitar la existencia de una controversia

en materia de inversión definida al amparo del TBI

aplicable; es decir, cuyo objeto se centre en delimitar por

el tribunal arbitral la existencia de responsabilidad del

Estado receptor de la inversión por el incumplimiento de

sus obligaciones de protección de la inversión, al amparo

de las disposiciones del TBI aplicable, cuantifi cando su

responsabilidad por motivo de tal incumplimiento. El

tercer y último requisito consiste en comprobar si se han

cumplido las condiciones establecidas en la cláusula de

resolución de controversias contenidas en los TBI para

acceder a un arbitraje internacional.

V. EL ARBITRAJE CIADIDado que un Estado puede ser parte en un arbitraje de esta

naturaleza y que la mayoría de las instituciones arbitrales

son privadas, las Recomendaciones sugieren que los TBI

y las diferentes legislaciones nacionales sobre inversiones

sometan las controversias de inversión que se susciten

a CIADI, para administrar el arbitraje al amparo de su

REGLAMENTO. Como consecuencia de esta recomendación

y según refl ejan las estadísticas de CIADI, su actividad

administradora se ha incrementado signifi cativamente. Así,

de 1985 a 1995, registró una media de 2 asuntos por año;

de 1996 a 1998, 5; desde 1999, 12; y en 2004, 30.

CIADI es una institución arbitral supranacional

constituida por el Convenio sobre Arreglo de Diferencias

Relativas a Inversiones entre Estados y nacionales de otros

Estados, fi rmado en Washington en fecha 18 de marzo

de 1965 (en lo sucesivo, el Convenio de Washington) y

suscrito a 20 de diciembre de 2004 por 154 Estados; un

texto internacional, concebido por Aron Broches, que

refl eja un cuidado equilibrio entre los intereses de los

inversores extranjeros y los de los Estados receptores de

este tipo de inversión.

Con sede en Washington D.C., CIADI está encuadrado

dentro del Grupo Banco Mundial, especializándose en

la administración de controversias de inversión entre

Estados Contratantes y nacionales de otros Estados

Contratantes mediante la conciliación y el arbitraje;

de ahí que actualmente ofrezca el mecanismo más

elaborado de solución de controversias sobre inversión.

Sus idiomas ofi ciales son el inglés, el español y el francés.

Su organización comprende un Consejo Administrativo

–constituido por representantes de cada uno de sus

Estados Contratantes y presidido por el Presidente del

Banco Mundial- y un Secretariado, compuesto por el

Secretario General –Vicepresidente y Consejero jurídico

principal del Banco Mundial- por un Secretario General

Adjunto y por los Consejeros jurídicos. Las funciones del

Consejo Administrativo, de su Presidente y del Secretariado

están reguladas por el Reglamento Administrativo y

Financiero de CIADI y por el REGLAMENTO, consistiendo

tanto en la administración de conciliaciones y arbitrajes

de inversión, como en la nominación de árbitros por su

Secretario General actuando como autoridad nominadora

en arbitrajes ad hoc de inversión y en la resolución de

incidentes de recusación de árbitros.

El sometimiento a CIADI y su REGLAMENTO es voluntario,

tan sólo condicionado a que los Estados fi rmantes del TBI

sean parte del Convenio de Washington. De otro modo, el

arbitraje –administrado asimismo por CIADI- se regirá por

el Reglamento del Mecanismo Complementario de CIADI,

también de 1 de enero de 2003.

El arbitraje CIADI es un procedimiento neutral,

completo y cerrado, basado en los principios de exclusividad

y autonomía. El principio de exclusividad –expresión

práctica de los efectos negativos del acuerdo arbitral y del

principio ne bis in idem- implica la ausencia de protección ne bis in idem- implica la ausencia de protección ne bis in idem

diplomática, el agotamiento previo –en los casos que así

se contemple- de los recursos internos del Estado receptor

de la inversión y la opción excluyente, de forma que la

elección inicial de uno de los mecanismos de resolución

previstos en los TBI descarta las demás opciones disponibles.

El principio de autonomía –derivado de la aplicación de

los efectos positivos del acuerdo arbitral- supone defi nir

6

los criterios de identifi cación ley aplicable a la controversia

en ausencia de acuerdo de las partes sobre este particular,

prever un sistema autónomo de aclaración, revisión y

anulación del laudo dictado y regular el reconocimiento

y la ejecución del laudo.

El Informe de los Directores Ejecutivos acerca del

Convenio de Washington de 6 de agosto de 1964 establece

que «…aunque el consentimiento de las partes constituye un

requisito previo esencial para dar jurisdicción al Centro, el mero

consentimiento no es sufi ciente para someter una diferencia a su

jurisdicción. En concordancia con la fi nalidad del convenio, la

jurisdicción del Centro resulta además limitada por la naturaleza

de la diferencia y de las partes…». De esta forma, la inversión

sobre la que se plantee la controversia debe cumplir con los

requisitos procedimentales exigidos por el Artículo 25 del

Convenio de Washington para entender, afi rmativamente,

que concurre la jurisdicción de CIADI: constituir una

inversión extranjera directa y versar sobre una diferencia

de naturaleza jurídica sobre la inversión, comprensiva del

derecho del inversor extranjero a su adecuada protección.

Según Aron Broches, este Artículo delimita el perímetro

dentro del cual las partes pueden activar sus mecanismos

de resolución de controversias sobre inversión resultando

aplicable a los supuestos de resolución de controversias

entre Estados e inversores, previstos en los TBI.

De conformidad con lo dispuesto en el REGLAMENTO,

cualquier procedimiento arbitral ante CIADI se incoa

mediante la remisión de una sucinta solicitud de

arbitraje a su Secretario General, en su sede central de

Washington D.C. El contenido de esta solicitud, al menos,

debe contemplar la identifi cación de las partes de la

controversia, una breve descripción de la misma y una

prueba fehaciente de su consentimiento para someterse a

CIADI. La solicitud se acompañará del abono de un derecho

de registro no reembolsable, fi jado a 8 de marzo de 2004

en USD15.000.

Recibida –y, en su caso, aceptada- la solicitud de

arbitraje se dará traslado de la misma a la parte contraria en

la disputa, iniciándose la constitución del Tribunal Arbitral.

Aunque CIADI mantiene una Lista de Árbitros que asegura

la reconocida competencia profesional e imparcialidad de

criterio de sus integrantes, las partes pueden designar otros

candidatos no incluidos en la Lista de Árbitros, siempre

que reúnan las cualidades anteriormente indicadas. El

objetivo de la elección por este sistema es asegurar que ni

el Estado receptor de la inversión, ni el inversor extranjero

puedan confi gurar una mayoría en el Tribunal Arbitral,

para preservar la independencia del procedimiento

arbitral, antes apuntada.

Tras una primera audiencia procedimental, se iniciará

el arbitraje propiamente dicho, en el cual las partes

tienen la facultad de formular las alegaciones que estimen

oportunas para la defensa de su posición, sirviéndose

para tal fi n de todos los medios de prueba –testifi cal,

documental o pericial- disponibles y aceptados. El

procedimiento arbitral –dividido en tres fases: alegaciones,

prueba y conclusiones- es mayoritariamente escrito,

aunque con bastantes intervenciones orales en audiencias

de pruebas y de conclusiones. Tanto la confi guración,

como su ordenación y desarrollo descansa, principalmente,

en la autonomía de la voluntad de las partes, respaldada

por los términos del REGLAMENTO –en especial, sus Reglas

29 a 38- en el supuesto de renuencia de alguna de ellas.

De conformidad con el Artículo 41 del Convenio de

Washington, en relación con la Regla 41 del REGLAMENTO,

con carácter previo a la discusión sobre el fondo de la

controversia, la parte que lo estime procedente podrá instar

el correspondiente incidente de jurisdicción del Tribunal

Arbitral, exponiendo los motivos por los cuales estima que

el Tribunal Arbitral carece de competencia para conocer

y decidir sobre el fondo de la controversia planteada. Este

incidente debe resolverse exclusivamente por el Tribunal

Arbitral, por aplicación del principio Kompetenz-kompetenz o Kompetenz-kompetenz o Kompetenz-kompetenz

cómpetence de la cómpetence y sobre la base de lo dispuesto en cómpetence de la cómpetence y sobre la base de lo dispuesto en cómpetence de la cómpetence

el Artículo 25 del Convenio de Washington. Si el Tribunal

Arbitral estima su competencia para enjuiciar el fondo del

asunto, suele comunicar su decisión motivada a las partes,

con indicación del nuevo calendario procedimental a

seguir desde ese momento. Si, por el contrario, el Tribunal

Arbitral declina su competencia, esta decisión se formula

en forma de un laudo arbitral que fi nalizará el arbitraje

planteado.

En cuanto a la ley aplicable al fondo la controversia,

CIADI respeta la autonomía de la voluntad de las partes;

en su ausencia, se aplicará el Artículo 42 del Convenio de

Washington, que estipula la prelación de fuentes aplicable,

con el objeto de proteger al inversor extranjero frente a

los cambios legislativos del Estado receptor en materia de

inversiones. Así, el Tribunal Arbitral deberá valorar en su

decisión las disposiciones del TBI, las normas generales de

Derecho Internacional aplicables y el derecho interno del

Estado en el que se realizó la inversión.

7

Un laudo arbitral CIADI es vinculante y obligatorio

para las partes de la controversia. Su elaboración

deberá realizarse de conformidad con los Artículos

48 y 49 del Convenio de Washington, en relación con

las Reglas 46 a 49 del REGLAMENTO. El laudo está sujeto

al procedimiento autónomo de aclaración, revisión y

anulación del laudo, previsto en los Artículos 50 a 52

del Convenio de Washington, en relación con las Reglas

50 a 55 del REGLAMENTO, que suspende la ejecución del

laudo fi nal impugnado. La interposición de esta solicitud

implicará el abono adicional de USD7.000 –a 8 de marzo

de 2004- correspondiente al derecho de incoación, no

reembolsable, a abonar por la parte solicitante.

Si un Estado resulta condenado por un laudo CIADI y

el asunto determina su responsabilidad la desprotección

efectiva de inversión extranjera, el Estado condenado debe

abonar inmediatamente la cuantía en que, de proceder,

se liquide la condena. Aparte de debilitar en la confi anza

del inversor extranjero en el Estado entonces rebelde,

esta renuencia en la cooperación en el abono o en el

cumplimiento del laudo podría legitimar la aplicación del

Apartado 7.40.5 (según redacción de mayo de 1996) del

Manual de Operaciones del Banco Mundial.

Si, además, la inversión está garantizada por una

póliza de riesgo político –de suscripción voluntaria por el

inversor extranjero- emitida por el Organismo Multilateral

de Garantía de Inversiones y el Estado condenado fuese

renuente al cumplimiento del laudo codenatorio, el citado

Organismo quedaría obligado al abono de la condena

contra el importe de la póliza de riesgo política suscrita

con el Estado condenado. Una vez abonada, el Organismo

reclamaría –en vía de regreso- su pago al Estado sustituido,

el cual, si requerido no devolviese el importe adeudado

podría resultar temporalmente suspendido para solicitar

nuevas pólizas al Organismo Multilateral de Garantía de

Inversiones; el Banco Mundial también congelaría su

fi nanciación hasta tanto el Estado no hubiese alcanzado

un acuerdo al respecto.

Incluso, aunque no existan precedentes conocidos, la

inobservancia de esta obligación de cumplimiento podría

activar el denominado «Efecto Banco Mundial», por virtud

del cual, el Estado renuente podría, en última instancia,

sufrir la expulsión de las cinco Agencias que conforman el

Grupo Banco Mundial y, por ende, del Fondo Monetario

Internacional. La articulación de esta consecuencia se

sustentaría en las disposiciones previstas en cinco grupos

diferenciados de documentos ofi ciales: (i) el Convenio

de Washington; (ii) el Manual de Operaciones del Banco

Mundial; (iii) el Convenio constitutivo del Banco Mundial;

(iii) el Convenio constitutivo del Banco Internacional de

Reconstrucción y Desarrollo, en su versión vigente de

16 de febrero de 1989; (iv) el Convenio constitutivo del

Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones, de

11 de octubre de 1985; y (v) el Convenio constitutivo del

Fondo Monetario Internacional, en su versión vigente

–tras la aprobación de su tercera enmienda- de 11 de

noviembre de 1992. Esta suspensión temporal podría

conllevar, eventualmente, que los Gobernadores de los

Bancos Nacionales de los Estados Miembros del Banco

Internacional de Reconstrucción y Desarrollo acordasen

por mayoría suspender la pertenencia del Estado

condenado recalcitrante a la citada entidad multilateral.

Si esta suspensión fuera superior a un año, conllevaría su

expulsión del Banco Internacional de Reconstrucción y

Desarrollo y del Fondo Monetario Internacional.

VI. CONCLUSIÓNCuanto antecede demuestra que la evolución en la

regulación de la promoción y protección de la inversión

extranjera directa en las últimas décadas del siglo

precedente resulta de la influencia del Derecho del

Comercio Internacional en al economía mundializada,

tanto en la fi rma de los TBI, como en la creciente remisión

de las disputas sobre esta materia a CIADI. Estos factores han

recuperado la confi anza en la inversión extranjera directa,

según la previsión de la Comisión de Naciones Unidas para

el Comercio y el Desarrollo para el trienio 2004-2007.

INFORMACIÓN ADICIONALPara más información rogamos contacte con Mercedes

Fernández, Socio Director del departamento de Derecho

Procesal de Madrid, o Gonzalo Stampa, Asociado del

mismo departmento, o bien haga uso del formulario

que se encuentra disponible en nuestra página web www.

jonesday.com.

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PittsburghOne Mellon Bank Center, 31st Floor500 Grant StreetPittsburgh, Pennsylvania 15219-2502Tel.: 412.391.3939Fax: 412.394.7959

San Diego12750 High Bluff Drive, Suite 300San Diego, California 92130-2083Tel.: 858.314.1200Fax: 858.314.1150

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Taipei8th Floor2 Tun Hwa South Road, Section 2Taipei, TaiwanTel.: 886.2.7712.3399Fax: 886.2.2704.6791

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