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La seguridad social en lo que corresponde a riesgos laborales de los
trabajadores independientes en Colombia
Alejandra Castañeda Alvarez1
Resumen
En Colombia durante los últimos años, se ha presentado un incremento importante de la cantidad de personas que trabajan como independientes o por cuenta propia, muchos de ellos, como parte de la realidad que deja el cada vez mayor uso en organizaciones públicas y privadas de los contratos por prestación de servicios, que aunque existen unos matices jurídicos sobre este tipo de contratación, que en momentos lo desvincula del ámbito laboral, no logra hacerlo de la obligación que recae en el mismo del reconocimiento de asegurabilidad en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. En atención a este fenómeno, el actual documento quiere evidenciar cómo se encuentra en la actualidad la materia jurídica de asegurabilidad para trabajadores independientes o cuenta propia, en lo que concierne a su asegurabilidad en salud, y de allí, que se verifique lo que sucede
con especial atención de la asegurabilidad en Riesgos Laborales, y las modificaciones surtidas con ocasión de la expedición de la Ley 1562 de 2012, que buscaba ampliar la base de trabajadores colombianos que no necesariamente tienen un contrato laboral.
Palabras claves: Seguridad social, trabajadores independientes, derecho a la
salud, riesgos laborales, aseguramiento de trabajadores independientes.
Abstract
In Colombia in recent years, there has been a significant increase in the number of people working as independent or self-employed, many of them, as part of reality that leaves the increasing use in public and private organizations of contracts for the provision of services, although there are some legal nuances of this type of contract, that at times it dissociates the workplace, can’t do it the obligation placed on the same recognition of insurability in the General System of Social Security Health. In response to this phenomenon, the present document aims to show how is currently the legal matter of insurability for self-employed or own account, as
1 Abogada, Universidad Católica de Colombia.
regards their insurability health, and there is verified what happens special attention insurability in occupational risks, and changes stocked connection with
the issuance of Law 1562 of 2012, which sought to broaden the base of Colombian workers do not necessarily have an employment contract.
Keywords: Social Security, self-employed, right to health, occupational risks,
ensuring self-employed.
Sumario
Introducción. 1. Trabajador independiente. 1.1. Caracterización de contrato de
orden y Prestación de Servicios y su afiliación a riesgos laborales. 2. Riesgos
laborales. 2.1. Referentes normativos. 2.2. Ley 1562 de 2012. 2.3. Decreto 723 de
2013. 3. Garantía del derecho a la seguridad social en trabajadores
independientes. 3.1. Disposiciones jurisprudenciales. Conclusiones.
Introducción
El panorama laboral colombiano, encierra múltiples tipologías de desarrollo
de actividades que pueden reducirse en un primer momento a las de trabajadores
asalariados, y trabajadores cuenta propia, tal y como lo muestra Stefano Farné
(2008), distintos documentos técnicos acuden a dividirlos así, desprendiendo de la
última una clasificación adicional, que es la que se repasa en la primera parte del
documento sobre trabajador independiente, contratista y trabajador informal.
Al respecto por ejemplo puede acudirse a revisar el Informe Nacional de
Competitividad 2015-2016, elaborado por el Consejo Nacional de Competitividad
(2016), el cual muestra que en Colombia el nivel de informalidad laboral alcanza
una cifra cercana 60%, siendo una de las más alta de la región, la cual en la
mayoría de países no supera el 50%, sirviendo esto para dimensionar la amplitud
de alcance de todo documento de trabajo, que aborde el caso particular del
trabajador independiente y sobre todo informal.
Esta dimensión de alcance de la población estudiada, pasa por el hecho de
que en Colombia durante los últimos años se ha presentado un incremento
importante de la cantidad de personas que trabajan como independientes o por
cuenta propia, incluyendo en especial a las muchas personas que se ven
condicionadas tanto en organizaciones públicas y privadas a contratar a través de
contratos por Orden y Prestación de Servicios [OPS], modalidad contractual que
ha venido en aumento, tanto en la contratación nacional (Herrera, 2015), como en
los países de la región (Tokman, 2008).
Sobre dicha modalidad, se estará haciendo una aproximación, dado que es
necesario clarificar en el abordaje del tema central propuesto, aunque deba
reconocerse, que existen unos matices jurídicos sobre este tipo de contratación, la
cual en momentos lo desvincula del ámbito laboral o más específicamente del
Código Sustantivo del Trabajo [CST], no obstante, esto no logra desvincularlo de
la obligación que recae en el mismo del reconocimiento de asegurabilidad en el
Sistema General de Seguridad Social en Salud (Duque y Yánez, 2016).
Con lo señalado no se quiere condicionar el actual documento de trabajo a
la revisión jurídica en exclusiva de dicha modalidad de contratación, ya que lo que
se quiere mostrar, es el panorama jurídico de asegurabilidad para todo trabajador
independiente o cuenta propia en el ámbito laboral colombiano, en específico lo
que concierne a su asegurabilidad en salud, y Riesgos Laborales, teniendo en
cuenta las recientes modificaciones surtidas en la materia con la expedición de la
Ley 1562 de 2012, que buscaba ampliar la base de trabajadores colombianos que
no necesariamente tienen un contrato laboral.
Este, si bien ha sido un tema que ha contado con el estudio y análisis de
distintos autores, no es un tema que puede decirse agotado en la investigación
académica, ya que por los mismos trabajos elaborados por autores como Andrés
Alzate (2014), o Ingrid Gómez (2014), conducen a afirmar que si bien se ha
presentado una evolución normativa en el aseguramiento en salud de este grupo
poblacional, aún existen flancos en los que debe avanzarse para lograr que en
efecto se pueda encontrar una garantía efectiva del derecho a la salud y
protección social de cientos de miles de trabajadores colombianos.
Aunque el actual documento no se llega hasta el punto de lograr generar
propuestas profundamente construidas en la materia, si busca lograr caracterizar
de manera clara el panorama de asegurabilidad, considerando que este es un
paso fundamental para lograr precisamente llegar al punto de la formulación de
estrategias de mejora en la materia, por lo que el fundamento central de su
realización, recae en presentar una claridad normativa sobre la materia, que no
siempre parece bien entendida por los directamente afectados.
En su desarrollo, el documento acude a presentar en un primer momento la
caracterización que pueda darse según criterios técnicos, al trabajador
independiente, para luego, ver como sucede su afiliación a la salud y riesgos
profesionales, siendo este el antecedente para luego mostrar desde la perspectiva
constitucional, como se ha apelado a la garantía y promoción del derecho a la
salud de este grupo poblacional, para lo cual se hace un análisis sobre la posición
jurisprudencial al respecto construida.
1. Trabajador independiente
Jeanne Ruíz (2013), acudiendo a la caracterización de personas que utiliza
el Departamento Administrativo Nacional de Estadística [DANE] (2013), presenta
las condiciones por las que se puede llegar a considerar que una persona realiza
una actividad de empleo independiente, que a su vez es resultado de lo dispuesto
por la Oficina Internacional del Trabajo [OIT] en 1993, y revisada en 2013 (OIT,
2013), que establece la Clasificación Internacional de la Situación del Empleo –
CISE 93, siendo categorías de referencia; asalariados, empleadores, trabajadores
por cuenta propia, miembros de Cooperativas de Productores, trabajadores
auxiliares familiares, y trabajadores que no pueden clasificarse según la situación
en el empleo, adaptado en la Gran Encuesta Integrada de Hogares [GEIH], de la
siguiente manera:
a. Obrero o empleado de empresa particular
b. Obrero o empleado del gobierno
c. Empleado doméstico
d. Trabajador por cuenta propia
e. Patrón o empleador
f. Trabajador familiar sin remuneración
g. Trabajador sin remuneración en empresas o negocios de otros hogares
h. Jornalero o peón
i. Otro
Considerando que este desglose sobre la manera que puede darse la
ocupación de una persona en el contexto laboral colombiano, encasilla a la
población objeto de estudio en el ítem de trabajador por cuenta propia, resulta
también pertinente hablar de un grupo global como lo establece la OIT (2013),
quien presenta una diferenciación entre el empleo asalariado y el empleo
independiente en los siguientes términos, bajo el precepto de que per sé no existe
un grupo de trabajadores independientes, empero;
Mientras que los trabajadores independientes no están definidos como un
grupo sustantivo en la CISE-93, los grupos están definidos en relación con
la distinción entre “empleos asalariados” y “empleos independientes”. (…).
Los empleos independientes se definen como “aquellos empleos en los que
la remuneración depende directamente de los beneficios (o del potencial
para realizar beneficios) derivados de los bienes o servicios producidos (en
estos empleos, se considera que el consumo propio forma parte de los
beneficios). Los titulares toman las decisiones operacionales que afectan a
la empresa, o delegan tales decisiones, pero mantienen la responsabilidad
por el bienestar de la empresa”. (p. 15-16)
La caracterización que se brinda sobre el empleo independiente, sirve para
abordar lo que sí sería un grupo de referencia, como lo es el de trabajadores por
cuenta propia, que en la definición técnica del DANE, aparece clasificado como
aquella “persona natural con un trabajo, profesión u oficio, cuya remuneración
depende directamente de la comercialización y venta de los bienes o servicios
producidos; se caracteriza por no contratar a terceros como asalariados para
lograr sus metas y objetivos” (2013, p. 44).
Bien podría intuirse que en esta categoría caben aquellas personas que
ejercen una actividad de manera informal, aunque, también podría incluirse en el
grupo de “Otros” según lo dispuesto en la metodología GEIH, que se podría
integrar a la categoría de referencia de la OIT (2013), de Trabajadores que no
pueden clasificarse según la situación en el empleo, la cual incluye, a los
trabajadores sobre los que no se dispone de suficiente información para ser
incluidos en alguna otra categoría de referencia, de modo que se convertiría en
una categoría residual para las formas de empleo independiente incluidas en los
grupos empleadores, trabajadores por cuenta propia, miembros de Cooperativas
de Productores, trabajadores auxiliares familiares.
La OIT, considera que también existen condiciones por las cuales puede
resultar en la misma se pueda incluir tanto a empleos asalariados, como a
empleos independientes, de acuerdo a las circunstancias normativas de donde se
desarrolle la actividad, siendo una de ellas, la de trabajar en calidad de contratista,
según la cual hacen parte de este grupo particular aquellos trabajadores que;
a) Se hallan inscritos ante las autoridades fiscales (y/o ante otros
organismos competentes) en calidad de unidad económica autónoma
sujeta a imposición y/o de modo tal que la empresa empleadora no es
responsable del pago de la cotización pertinente de la seguridad social y/o
la relación contractual no está regida por la legislación general del trabajo
aplicable, por ejemplo, al párrafo “empleados regulares”, pero que b) tienen
contratos implícitos o explícitos que corresponden al “empleo asalariado”.
Esto significa que los trabajadores que no tienen ningún control o autoridad
sobre las actividades del establecimiento en el que están empleados
pueden clasificarse como trabajadores independientes, debido a acuerdos
contractuales que pueden hacer que su empleo sea más precario que el de
los empleados regulares.
Lo primero que puede señalarse en relación a lo citado, es que siguiendo la
caracterización de la OIT, en el marco de la legislación colombiana las personas
que trabajan por OPS, son técnicamente contratistas, cuyo particular entre otras
cosas conlleva a que, los mismos deben hacerse cargo por su cuenta, del pago de
la seguridad social y riesgos laborales. Esta y otras condiciones diferenciales de
este tipo de contratación, es lo que conduce a que se plantee la reflexión citada en
el último párrafo, sobre la posible precarización a la que conduce esta forma de
contratación laboral, elemento sobre el que se ahonda en páginas siguientes de
este documento.
1.1. Caracterización del contrato de Orden y Prestación de Servicios y su
afiliación a riesgos laborales
En trabajadores dependientes o vinculados, se identifica la generación de
un contrato en el que subyace la relación de una orden laboral y en este sentido
de una estricta subordinación, pudiendo este celebrarse de modo escrito o verbal,
permitido así por el artículo 37 del CST, diferente en el caso de los trabajadores
independientes y contratistas, que pueden verse vinculados por un contrato de
prestación de servicios, que no está mediado por una subordinación fáctica
(Pasten, 2014).
Aunque no pueda identificarse una legislación específica para en la
regulación general de este tipo de contrato, y se debe acudir a la norma de
acuerdo a la naturaleza del mismo, sea civil, comercial o administrativa, en lo que
corresponde al pago de riesgos laborales si se halla unas indicaciones normativas
precisas, que se consignan en la Ley 1562 de 2012, sobre el Sistema General de
Riesgos Laborales, y el Decreto reglamentario 723 de 2013 (Goyes e Hidalgo,
2013).
Sobre el particular de esta última norma, “por el cual se reglamenta la
afiliación al Sistema General de Riesgos Laborales de las personas vinculadas a
través de un contrato formal de prestación de servicios con entidades o
instituciones públicas o privadas y de los trabajadores independientes que laboren
en actividades de alto riesgo”, la misma establece en su artículo 2, parágrafo 2,
que; “se entiende como contrato formal de prestación de servicios, aquel que
conste por escrito”, de manera que diferente a lo que sucede con el contrato de
trabajo, este tiene la obligatoriedad de ser formal, y “con una duración superior a
un mes y con precisión de las situaciones de tiempo, modo y lugar en que se
realiza dicha prestación” (Ley 1562 de 2012, artículo 2, literal a).
Todo esto, con el fin de que la Administradora de Riesgos Laborales [ARL],
pueda determinar por el valor de los honorarios, y las circunstancias de tiempo,
modo, lugar, la clase de riesgo que le corresponde al afiliado, de manera que con
lo dicho, se entiende que una persona que acuda a la realización contractual de un
contrato de prestación de servicios, debe tener claro el tipo de actividades que va
a realizar, el lugar a realizarlas y el tiempo de realización, que junto con los
honorarios, dan validez jurídica al contrato de prestación de servicios, que
necesariamente deben estar contenidos en el contrato por el cual la ARL procede
a la afiliación a riesgos laborales (Alzate, 2014).
De conformidad a la Ley 1562 de 2012, los trabajadores en calidad de
independientes que “que laboren en actividades catalogadas por el Ministerio de
Trabajo como de alto riesgo” (artículo 13, literal 5ª), deberán estar afiliados de
manera obligatoria al Sistema General de Riesgos Laborales [SGRL], en donde el
pago de la misma corre por cuenta del contratante, no obstante, también se señala
que existe la posibilidad de acceso voluntario al sistema, en los casos de los
trabajadores independientes y los informales, diferentes a los anteriores, quienes;
[p]odrán cotizar al Sistema de Riegos Laborales siempre y cuando coticen
también al régimen contributivo en salud y de conformidad con la
reglamentación que para tal efecto expida el Ministerio de Salud y
Protección Social en coordinación con el Ministerio del Trabajo en la que se
establecerá el valor de la cotización según el tipo de riesgo laboral al que
está expuesta esta población.
Para el caso de estos trabajadores o contratistas, se estipula que la
afiliación al sistema corre por cuenta del contratante, aunque, el pago corresponde
al contratista. Si bien aparece este acervo normativo, se identifica que el mismo no
se encuentra desarrollado en el fin de lograr una cobertura universal de riesgos
laborales de todas las personas que trabajan como independientes, esto, dadas
las falencias normativas, exponiendo a continuación dos de las identificadas.
La primera, que se acaba de mencionar sobre la universalización en el
acceso al derecho a la salud del grupo de trabajadores independientes no
contratistas, y que desarrolla Andrés Alzate en el trabajo sobre el principio de
solidaridad en la Ley 1562 de 2012, aseverando al respecto, que hace falta
avanzar en el desarrollo normativo de la legislación al respecto, para garantizar así
una atención en salud de las personas que trabajan como independientes en la
informalidad.
Segundo, en línea con la anterior, es la imposibilidad de acceso al servicio
de aquellas personas que ganen menos de un salario mínimo, aunque deba
reconocerse que en otrora, cuando aún se encontraba en vigencia el Decreto 2800
de 2003, la afiliación al Sistema de Seguridad Social Integral [SSSI], donde la
cotización partía de la base de dos salarios mínimos (Collado, 2008).
Los anteriores son temas que se estarán revisando con detenimiento en las
siguientes páginas, no sin antes ahondar en la caracterización normativa de
afiliación a riesgos laborales en trabajadores independientes, profundizando en los
referentes normativos ya mencionados y otras que conexamente han sido parte
del cúmulo de referentes normativos vigentes y no vigentes en lo que corresponde
a la materia estudiada.
2. Riesgos laborales
Los riesgos laborales es un componente de la seguridad social que le asiste
a cualquier trabajador colombiano en el amparo de un Estado Social de Derecho y
unos derechos laborales mínimos irrenunciables que se suponen deben
garantizarse en cumplimiento del bloque de constitucionalidad, empero, como ya
se explicó, existen trabajadores a los que no les asiste este derecho dada su
condición de informalidad. Sobre el concepto preciso de riesgos laborales, se
puede acudir a lo planteado por Jorge Gómez (2015), quien afirma;
[e]l Sistema de Riesgos Laborales como parte del Sistema General de
Seguridad Social, tiene por finalidad garantizar que ante las circunstancias
de riesgos que puedan suscitarse a causa o con ocasión de las actividades
de trabajo, a todos los trabajadores (dependientes o independientes), a
quienes les surjan las contingencias e accidente o enfermedad laboral, les
sea posible mantener el nivel de ingresos y el de sus familias, de tal
manera que puedan tener una vida digna y de calidad, sin que se afecte su
mínimo vital. (p. 3)
Generando esta aproximación al concepto técnico de riesgos laborales, a
continuación se exponen las normas en las cuales se contienen estas
disposiciones normativas, con especial atención de la ya mencionada Ley 1562 de
2012, que junto con el Decreto 723 de 2013 desarrollaran el marco normativo por
el cual se puede establecer un régimen de afiliación a riesgos laborales de un
grupo particular de trabajadores independientes, como lo es el caso de quienes
establecen contratos formales para la prestación de servicios en calidad de
contratistas civiles, comerciales o administrativos.
2.1. Referentes normativos
Señalan Román Restrepo, Pascual Pérez y Martha Escobar (2009), que
desde la década de los noventa, se identifican intensiones normativas por las que
se ha buscado brindarle la posibilidad de afiliación de independientes a riesgos
profesionales, como sucedió en su momento con el Decreto 1295 de 1994 y 1772
del mismo año, que finalmente no lograron su propósito de ampliación de la base
personas que hacían parte del sistema de riesgos profesionales; de trabajadores
formales a trabajadores cuenta propia o independientes (Arenas, 2003).
Sin embargo, es hasta el año 2001 que empiezan a verse materializadas
estas intenciones, cuando el Ministerio del Trabajo y la Seguridad Social expide el
Acuerdo 005 de ese año, “por el cual se recomiendan los fundamentos técnicos y
jurídicos para afiliar a los trabajadores independientes al sistema general de
riesgos profesionales”, citando de la siguiente manera Ingrid Gómez, el manejo
sobre este nuevo procedimiento;
[s]iendo potestativo del trabajador independiente, afiliarse al Sistema
General de Riesgos Laborales - SGRL, una vez manifestado el deseo de
afiliarse, por escrito dentro del contrato, al contratante le surgía la
obligación de afiliar y asumir de la cotización el 25%, así como descontar
de los honorarios al independiente el otro 75%, teniendo en cuenta que el
Índice Base de Cotización - IBC es el 40% del valor de los honorarios y en
caso de mora en el pago de las cotizaciones, responsabiliza al contratante
por las prestaciones (económicas y asistenciales) (2014, p. 92)
Al respecto, comenta la autora que esto no fue lo suficientemente efectivo,
en tanto pudiese considerarse que el contratante no es que fuese a asumir
gustosamente el pago de un cargo adicional, máxime si el mismo se generaba si
el contratista manifestaba su intención de asumir dicho cargo, es decir era
potestativo y no obligatorio (Gómez, 2014).
Luego de esta normativa del ministerio, se expide en 2003 el Decreto 2800,
que mantiene voluntaria la afiliación del trabajador independiente al SGRL como lo
estipula la Ley 1295 de 1994, que aparte de ser voluntaria, está también
condicionada al pago de salud y pensión, aunque podría pactarse pagar
compartidamente (contratista-contratante), dichos aportes, dejándose esto por
escrito en el contrato y sobre una base de cotización superior a 2 SMLMV hasta el
tope de los 25 con un Ingreso Base de Cotización [IBC] del 40% sobre el valor del
contrato (Blanco, Haase, Ordoñez y Szocs, 2006).
Sigue en el orden temporal el Decreto 3615 de 2005 que reglamenta la
afiliación de trabajadores independientes de manera colectiva al SSSI, de modo
que los mismos podían afiliarse a través de agremiaciones o asociaciones,
potencializando la posibilidad de afiliación de este tipo de trabajadores, aunque
manteniendo la voluntariedad en la afiliación (Blanco, Haase, Ordoñez y Szocs,
2006).
Luego de esta, siguen profundizar en las ya mencionadas Ley 1562 de
2012 y Decreto 723 de 2013, sobre las que se ahonda en el siguiente aparte del
documento, de manera que se profundiza en una primera parte en este marco
normativo, para finalmente traer a colación algunas disposiciones jurisprudenciales
que pueden considerarse claves en el entendimiento y comprensión del estado
actual de afiliación a seguridad social y riesgos laborales de los trabajadores
independientes en el país.
2.2. Ley 1562 de 2012
El cambio central que puede atañerse a la Ley 1562 de 2012, es que
diferente a lo que sucedía con las anteriores disposiciones normativas, se genera
una obligatoriedad para un grupo particular de personas, en afiliarse a riesgos
profesionales que como ya se había señalado, hace mención a trabajadores
independientes que trabajen en actividades de alto riesgo, catalogadas así por el
Ministerio de Trabajo.
También las personas que en la calidad de contratistas como prestadoras
de servicios en contratos civiles, comerciales o administrativos firmen contratos
formales de vinculación, con una duración superior a un mes, en donde se precise
el modo, tiempo y lugar de desarrollo de actividades, sobre los cuales la ARL
determina el tipo de riesgo laboral sobre el cual realiza la afiliación del contratista,
siendo este quien asume el pago de la misma. Ya de manera voluntaria, lo podrán
hacer los independientes en el siguiente orden de ideas expuesto por el artículo 13
de la norma en comento;
(…) b) En forma voluntaria: los trabajadores independientes y los
informales, diferentes de los establecidos en el literal a) del presente
artículo, podrán cotizar al Sistema de Riegos Laborales siempre y cuando
coticen también al régimen contributivo en salud y de conformidad con la
reglamentación que para tal efecto expida el Ministerio de Salud y
Protección Social en coordinación con el Ministerio del Trabajo en la que se
establecerá el valor de la cotización según el tipo de riesgo laboral al que
está expuesta esta población.
En lo que respecta a los trabajadores contenidos en el literal a) al que hace
referencia el artículo citado, corresponde a los ya mencionados trabajadores
independientes que desarrollan actividades de alto riesgo, y aquellos contratistas
que celebran contratos de prestación de servicios de carácter formal bajo las
indicaciones sobre el mismo indicadas, pudiendo traer a colación la conclusión
que al respecto de lo mencionado, elabora Ingrid Gómez;
Concluyéndose así que, esta normatividad que buscaba aumentar el
número de cotizantes al SGSSRL estableció para ello la obligación de
cotizar al sistema de riesgos laborales para los trabajadores independientes
que cuentan con contratos formales superiores de un mes y los que se
dedican a actividades de alto riesgo, pero infortunadamente al abrir la
puerta de afiliación a los trabajadores independientes y a los informales que
de forma voluntaria quieran hacer la afiliación, no reglamentó la forma en la
cual esto se realizaría, omitiendo los limites en los cuales podrá empezarse
a realizar estas afiliaciones, observándose que en la realidad, quien opta
voluntariamente por asegurar su riesgo profesional y carezca de un
contrato formal, es rechazado en su afiliación por las ARL, pues según el
sentir de las administradoras de riesgos laborales, se dificulta realizar la
afiliación de los trabajadores independientes que de forma voluntaria
quisieran hacerla, por cuanto, al no estar vigilados en su actividad (en torno
a si es o no en desarrollo de un contrato), se desconoce el riesgo que se
encuentra asegurando y por tanto dichas Administradoras generan su
negativa de afiliación (2014, p. 94).
Esto, resulta complementario a lo ya dicho sobre los problemas
identificados en el diseño y aplicación de esta norma, a saber, lo que corresponde
a la ausencia de la universalidad en el acceso a riesgos laborales de todo
trabajador independiente e informal, y la imposibilidad de su acceso con una
cotización inferior a un salario mínimo, que como aspecto de estudio problemático,
se ha extendido también a la garantía por ejemplo de una mesada pensional
(Gómez, 2009)
En reconocimiento de estas falencias, se esperó que el Decreto que
reglamentaba la norma, ayudara a subsanar los aspectos identificados, no
obstante, esta norma tan sólo se limitó a reglamentar la afiliación de trabajadores
en calidad de contratistas que llenaban los requerimientos de formalidad en el
contrato que para el caso se establece en los contratos de prestación de servicios,
como se presenta a continuación.
2.3. Decreto 723 de 2013
El Decreto 723 de 2013 tiene por objeto reglamentar la afiliación de
personas naturales vinculadas como contratistas o trabajadores independientes
que desempeñan actividades de alto riesgo, y en este sentido, resulta pertinente
aclarar que el mismo no tiene alcance para personas jurídicas que firman
contratos por prestación de servicios, en cuanto los mismos tendrían en este
sentido calidad de empleadores, y se les aplicaría para sus empleados toda la
normatividad correspondiente al contrato laboral (Arteaga, 2015).
Como ya se ha dicho, esta norma se limita a lo que concierne a un grupo
particular de trabajadores independientes, y por esto, se insiste nuevamente en lo
limitado que resulta la reglamentación para abarcar la universalidad en el amparo
de riesgos profesionales que deba tener cualquier trabajador en un Estado Social
de Derecho como lo es el colombiano. Al respecto de esta limitación en la
aplicabilidad la norma señala en su artículo 2;
Campo de aplicación. El presente decreto se aplica a todas las personas
vinculadas a través de un contrato formal de prestación de servicios, con
entidades o instituciones públicas o privadas con una duración superior a
un (1) mes y a los contratantes, conforme a lo previsto en el numeral 1 del
literal a) del artículo 2° de la Ley 1562 de 2012 y a los trabajadores
independientes que laboren en actividades catalogadas por el Ministerio del
Trabajo como de alto riesgo, tal y como lo prevé el numeral 5 del literal a)
del artículo 2° de la Ley 1562 de 2012.
Parágrafo 1°. Para efectos del presente decreto, todas las personas
vinculadas a través de un contrato formal de prestación de servicios con
una duración superior a un (1) mes, se entenderán como contratistas.
Parágrafo 2°. Se entiende como contrato formal de prestación de servicios,
aquel que conste por escrito. Tratándose de entidades o instituciones
públicas, se entienden incluidos los contratos de prestación de servicios
independientemente del rubro presupuestal con cargo al cual se efectúa el
pago.
En lo anterior, logra concretarse de manera clara el campo de aplicabilidad
de esta legislación sobre la que ya se había hecho varias menciones. Entre otros
artículos de esta norma, se encuentra el artículo 4 por el que se le da al contratista
o independiente la posibilidad de escoger libremente la ARL que le brinde
cobertura. El artículo 5 establece la obligación en el contratante de generar la
afiliación.
Finalmente, otra consideración a hacer sobre la norma, descansa en la
reducción del IBC de cotización, el cual pasa de dos SMLMV a tan sólo uno, con
un tope de 25 SMLMV, en un valor que debe ser a su vez correspondiente con el
IBC sobre el cual se cotiza a Salud y Pensión, recalcando que independiente del
contrato o del número de contratos que pueda tener el contratista, su afiliación no
podrá ser calculada sobre un IBC de más de 25 SMLMV. El otro asunto es que en
el caso de que exista simultaneidad de contratos, las afiliaciones que se puedan
hacer siempre deben realizarse con la misma ARL.
Considerando lo hasta aquí señalado, lo que sigue a continuación es
generar una revisión jurisprudencial sobre los distintos pronunciamientos de los
Altos Tribunales en la materia, para tener el panorama completo en lo
concerniente a las realidades jurídicas que deben reconocerse en lo concerniente
a la afiliación de trabajadores independientes al régimen de Seguridad Social en el
marco jurídico colombiano.
3. Garantía del derecho a la seguridad social en trabajadores independientes
Se parte de considerar que la defensa constitucional que se hace del
derecho de los trabajadores parte esencialmente de identificar unos principios
constitucionales que rigen la actividad laboral, en el sentido de garantizar una
armonía normativa que parta de la base de la defensa de unos derechos mínimos
irrenunciables que le acuden a cualquier trabajador en Colombia, siendo estos
señalados por Ingrid Gómez (2014) quien de conformidad con el reconocimiento
de los principios como elementos sustanciales del derecho constitucional;
[s]e han ido abriendo paso diferentes principios en la seguridad social
como: supremacía constitucional, dignidad humana, progresividad, orden
público, condición más beneficiosa, igualdad, pro homine, sostenibilidad
financiera, reajuste periódico de las pensiones, solidaridad, universalidad,
integralidad, eficacia, unidad, participación, subsidiaridad, garantía de la
seguridad social, irrenunciabilidad y continuidad, principios, que finalmente
deben irradiar todos los cuerpos normativos y las decisiones judiciales que
se tomen (p. 97)
En el caso del problema jurídico que se aborda, lo que se ha estado
afirmando es que el sistema de afiliación del trabajador independiente o cuenta
propia, no garantiza el cumplimiento total de los principios señalados, sobre todo
en lo que corresponde a la solidaridad y universalidad, que se deduce de observar
el ámbito de cobertura parcial que ofrece el sistema.
Por lo mismo, lo que a continuación sigue, es la revisión de cumplimiento
en las Altas Cortes de dichos principios de protección constitucional, y la lectura
que se le ha dado a los mismos para abordar las distintas disyuntivas jurídicas que
surgen con ocasión del análisis particular sobre el acceso y cubrimiento de la
seguridad social en trabajadores independientes o cuenta propia, desde su
posibilidad más formal, hasta la máxima informalidad.
3.1. Recientes disposiciones jurisprudenciales
Sobre el particular de la afiliación a riesgos profesionales que debe
garantizársele a todo trabajador en Colombia, la Corte Constitucional ha proferido
distintas sentencias, que apuntan en la línea jurisprudencial a determinar la
ausencia de tal afiliación, afecta gravemente la garantía constitucional de
reconocimiento del derecho a la salud y a la seguridad social como lo afirma por
Sentencia T-351 de 2006, donde asevera;
La forma en que han de ser protegidos los derechos fundamentales que se
ven amenazados o vulnerados con las contingencias propias de los riesgos
profesionales, atiende a la dinámica de integrar en la interpretación de las
normas sobre riesgos profesionales, a la jurisprudencia sobre el derecho
constitucional a la salud y a la seguridad social, como sigue, la protección
constitucional en materia de riesgos profesionales se garantiza asegurando
el derecho irrenunciable a la seguridad social, para el efecto, ha de
entenderse que en todos los episodios sobre riesgos profesionales el
común denominador es la salud.
Sin embargo, está allí el meollo del asunto, en cuanto se considera que la
orientación jurisprudencial camina hacia la protección indudable que en riesgos
laborales debe dársele al trabajador formal, no obstante, es limitada la posición
orientada al particular del trabajador independiente, o si es el caso del prestador
formal del servicios por la vía del contrato civil, comercial o administrativo, por lo
que en el momento de reivindicar este derecho que debe ser reconocido también
al trabajador independiente, la ruta a seguir es la de validar la protección
constitucional del derecho a la seguridad social.
Es por lo anterior, que resulta acertado el escenario analítico al que acude
Andrés Alzate (2014), quien vincula el acceso y cobertura en riesgos laborales de
los trabajadores independientes, desde la óptica de promoción del principio de
solidaridad, entendido este como el andamiaje institucional y normativo por el cual
se logra el acceso universal para el caso del derecho a la seguridad social, que
bien puede complementarse por lo expresado por la Corte Constitucional en
Sentencia C-1187 de 2000, en la que afirma;
[e]l derecho a la seguridad social descansa en los principios
constitucionales de solidaridad y efectividad de los derechos
fundamentales, por lo tanto, el primer principio irradia todo el ordenamiento
jurídico y se manifiesta en numerosas instituciones y valores
constitucionales. El principio de solidaridad, ha dicho esta Corporación
múltiples veces, permite que el derecho a la seguridad social se realice, si
es necesario, a través de la exigencia de prestaciones adicionales por parte
de las entidades que han cumplido con todas sus obligaciones
prestacionales, conforme a lo establecido en las leyes. El principio aludido
también impone un compromiso sustancial del Estado en cualquiera de sus
niveles (Nación, departamento, municipio), así como de los empleadores
públicos y privados en la protección efectiva de los derechos
fundamentales de los trabajadores y de sus familias.
En consecuencia, la no afiliación al sistema de riesgos laborales es
negación misma del acceso y reconocimiento del derecho a la seguridad social, el
cual debe advertirse, es un derecho irrenunciable de los trabajadores
colombianos, que se consagra en la Constitución Política y que la misma Corte
Constitucional es vehemente en recordar como lo hace por Sentencia T-875 de
2004, en la que reitera;
En Colombia, el derecho a la Seguridad Social comprende tanto la atención
en salud como las prestaciones económicas. El artículo 48 de la Carta
ubica a la seguridad social como un servicio público, de carácter
obligatorio, que se presta por entidades públicas o privadas, bajo la
dirección, coordinación y control del Estado, según los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad. Es un derecho irrenunciable, que se
garantiza a todos los habitantes del país. La Atención de la Salud no sólo
goza de todas las características anotadas, por hacer parte de la Seguridad
Social, sino que, adicionalmente, la Constitución, en el artículo 49, fijó
criterios especiales para garantizar la atención médica y el acceso a todas
las personas a los servicios de promoción, protección y recuperación de la
salud.
De tal suerte, la protección constitucional en materia de riesgos
profesionales se garantiza asegurando el derecho irrenunciable a la seguridad
social, considerando en dicha comprensión que es totalmente válido, extender la
protección superior sobre trabajadores que actúen como independientes o
contratistas, ya que estos también son sujetos de derecho desde este ámbito
constitucional, sin que pueda pasarse por alto el reconocimiento de derechos que
le atañen a estos, sólo por la ausencia de una relación laboral formal y estricta
(García, 2008).
Se llega así a plantear, que la seguridad social al ser un derecho
irrenunciable, hace que en el caso particular de los contratistas, sea obligación del
contratante afiliar a este a riesgos laborales, tal y como sucede en la legislación
vigente en la materia, no obstante, se aboga por preguntar por el panorama de los
demás trabajadores independientes, sobre todo los informales, y en especial
detalle de quienes sus ingresos apenas alcanza a cubrir un ingreso de un SMLMV,
pues como se ha expuesto, a la fecha no existe materia normativa que sobre el
particular pueda citarse.
Conclusiones
El panorama laboral colombiano que se dibuja en la parte inicial del
documento, deja entrever un grueso poblacional que en materia de ingresos,
acude a la independencia para la obtención de los mismos, desarrollando un sin
número de actividades, que pueden clasificarse de manera que se identifiquen
cuáles son más riesgosas que otras.
En el entendido que el Ministerio de Trabajo ya se dio a la tarea de hacer
dicha clasificación, se establece que el desempeño de aquellas actividades
riesgosas, debe realizarse con el cubrimiento de riesgos profesionales el cual
corre por cuenta del contratante, que si bien es bueno al ser un acierto normativo
reciente en la normatividad del campo, deja aún planteada la inquietud sobre la
otra parte de trabajadores independientes.
Al paso podría salir el restante de la legislación, que concierne a la
obligatoriedad de afiliación de aquellas personas naturales contratistas por
prestación de servicios, que en la medida que logran tener un contrato formal con
tiempo mayor de un mes, donde se especifique el modo, tiempo y lugar de la
prestación del servicio, deben también afiliarse a una ARL para el desarrollo de las
actividades.
Aun así cubriendo dos tipos de trabajadores independientes o cuenta
propia; los que desarrollan actividades de alto riesgo y aquellos que son
contratistas a través de la prestación de servicios, queda aún sin acceso a la
seguridad social en riesgos laborales, un amplio número de trabajadores
independientes que deberían ser atendidos en este tipo de cobertura bajo el
cumplimiento de los principios constitucionales de solidaridad y universalidad.
Es por ello, que trayendo a colación varios pronunciamientos del tribunal
constitucional en la materia, se identifica que dichos principios pueden estar bien
desarrollados en el caso de los trabajadores que en formal sentido cumplen su
actividad (sujetos al CST), sin embargo, puede reconocerse que aún falta un
mayor despliegue jurisprudencial, el asunto de la afiliación de trabajadores cuenta
propia que no se encuentran en ninguno de los dos grupos antes mencionados.
Sobre estos, se quiere dejar como reflexión final que los mismos son, por lo
restringido que para algunos de ellos puede ser su ingreso, personas con una
vulneración económica que ante la eventualidad de un accidente en el desarrollo
de sus actividades, pone en riesgo no solamente su subsistencia, sino también la
de las personas que pueden depender de este, considerando que este debe ser
un aspecto estudiado por la Corte para orientar una decisión para este grupo de
trabajadores informales.
Así, se plantea la necesidad de que se desarrolle un trabajo de
profundización normativa por el cual el legislador o el ejecutivo, en atención a los
principios constitucionales de universalidad y solidaridad, diseñe un sistema de
atención en riesgos laborales para los trabajadores informales, que pueda
garantizarle a los mismos un amparo de atención en salud, ante cualquier
eventualidad que pueda ocurrir en el desarrollo de su actividad.
Resulta prematuro en los términos de desarrollo del documento, plantear
algo de manera puntual, sin embargo, si se puede señalar que en el caso que se
dé su discusión, es necesario generar un ejercicio deliberativo con todos los
actores incluidos, en especial las ARL quienes serían las directamente impactadas
ante una toma de decisión política al respecto, y de las que no sería insensato que
plantearan, el desarrollo de amplios esquemas técnicos, logísticos y operativos,
que pudieran dar cuenta del tipo de riesgo, accidentalidad, defraudaciones, y otros
temas que llegan en asocio al estudio del problema.
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