la responsabilidad de la administración pública por su
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Universidad de Costa Rica
Facultad de Derecho
Tesis para optar por el grado de licenciado en derecho
"La Responsabilidad de la Administración Pública
por su Conducta Omisiva"
Daniel Castro Acuña
"La Responsabilidad de la Administración Pública
por su Conducta Omisiva"
UMlVERSlDAB BE COSTA RICA FACULTAD DE DERECHO
AREA DE INVESTIGACION
San José, 16 be octubre del 2002.-
Dr. Rafael Gonzalez Ballar Decano, FACULTAD DE DERECHQ
Hago de su co~iocimiento que el Trabajo Final de Graduaci6n de! estddiante.
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u e f e c : ~ de que i!
mismo sea some rito ha revisado Irs.;
requ~citus de fofofrn apruetcr e11 e/ fnisrnij
sentido.
ueda integrado por 10s siguientes profesores:
Presidente: DR. RU Secretaria: IICDA. ANA LORENA BREN ES ESOU \VE L.
Informante: DR. FEDERICO SOSTO LOPEZ Miembro: LIC.ALVARO MORA ESPINOZA Miembro: LIC. ROLANDO VEGA ROBERT
La fecha y hora para la PREUENTACION PUBLICA de este trabajo se fijo pzra el día martes O5 de noviembre a las 17:00 p.m horas.
Atentamente,
DR. DAMSEL G M E 4 Cdf EfO DiRECTOR
AREA DE
S~>li@l
Di.. Dal~ici Gari:.a I'Jr~pto Diracfor A rca t i l . 1 i17)cctlgili;01! Frrc-tlltad dc> Vt~r-cc-i~ci U~ziz~ersídi.rd (lc Cosfl; RICO sal2 Pcrli-o
E?; ii12 calidnrf u'i? C)r~.ector, me Iza correspondi:lo unalizai- el :1.~7ha]o ii,' rnz~estlgacióll dcnorn~naa'o "LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMMSTRACI~N PUBLICA POR SU CONDUCTA OMISIVA", realizado por ('1 cgresadc D~anie! Zastru Acufia, arnC !íiiil~cl-o 970815.
La !izvesttgacro'n tiene por obleto u n análisls geízcl-u! de !a ~,íactiz~idnd dc. !::
Admtnrstració~ Pública, para ploponer tilw clacijícaciúí; de las Jistmias conJt~:-fas ¿rlnisiz~rlc .: sus car~cterísftcas. Esa ddil~zltarión conceptual le perrtzrtefijar las euentuales r-espo~~sabiLzda:i~~~~ ~vzputables eiz razólz de diclrafulta de acción.
El estudio valora en detalle los elemenios dejizitol-ios de la i1zacfiz)idad y ioi; distintos supuestos de responsabilidad derivados de las categorías propuestas. Así, el aporte del sustentante es significativo en el carnpc del Dereclw Público en a s t a Rica.
Estiino que el trabajo de Daniel Castro es el resultado de u n r-ez~isiólz seria del tema y sisteinatizaciún precisa de los distilztos aspectos abordados.
Por- reunir los requisitos de forlna y fondo exigidos por esta Facultad, rne es grato inforinarie que doi/ mi aprobación al indicado trabajo de znvestigaciú?i.
Quedo de usted,
Gutiérrez, Hernández sr Pauly ABOGADOS
Tel. (506) 258 2270 Fax . (506) 256 6603 Apdo. 1571 + 1000 San José - Costa Rica Email: [email protected]
San José, 4 octubre 2002
Sr. Dr. Daniel Gadea Nieto Director Area de Investigación Facultad de Derecho UCR S.M.
Estimado señor director:
Por este medio hago constar que he procedido a la lectura de la tesis del egresado Daniel Castro Acuña, carné número 970815, denominada " La responsabilidad de la Administración Pública por su conducta omisiva". Dicha tesis cumple con todos los requisitos de forma y de fondo reglamentarios, por lo que le doy su aprobación. Es conveniente señalar que se trata del estudio de un tema prácticamente inexplorado en nuestro medio, por lo que constituye un valiosos aporte a nuestra literatura jurídica.
Atentamente,
San José. 4 de octubre del 2002.
Sr.
Dr. Daniel Gadea Nieto
Director del Área de Investigación
Facultad de Derecho
Universidad de Costa Rica
Estimado señor
Por este medio hago constar que he procedido a la lectura de la tesis para optar
por el grado de licenciado en derecho del señor Daniel Castro Acuña, portador
del carné universitario 970815, denominada "La responsabilidad de la
Administración Pública por su Conducta Omisiva".
Que por cumplir dicha tesis con todos los requisitos de forma y de fondo que
establece la normativa universitaria, le brindo mi aprobación.
Agradecimientos
A Dios, ya que sin El nada de esto hubiera
sido posible.
A mis padres por darme la oportunidad de
cumplir mis anhelos. A mis hermanos por
todo lo que me han enseñado.
A don Federico Sosto, cuyo esfuerzo y
dedicación han sido más que bondadosos, y
cuyos consejos han permitido la culminación
satisfactoria de esta obra.
A don Rubén Hernández y Marvin Carvajal,
por toda su colaboración y disposición para
ayudar a hacer posible este trabajo final.
A mis amigos, por todo el apoyo y los ánimos
brindados.
A Glenda, por su compañía y por el cariño
brindado durante los últimos, y más difíciles
momentos, y por la inspiración brindada.
A todos, mi más profundo agradecimiento.
Es misión de la doctrina, como de la jurisprudencia, abrir nuevos caminos no sólo a la aplicación del Derecho, sino incluso a la legislación, y en este campo han de hacerse los mayores esfuerzos posibles para ampliar hasta el máximo las garantías de los individuos.
Aleiandro Nieto
lndice General
Agradecimientos i
Eplgrafo ii
Índice General iii
Resumen v
Introducción 1
TITULO I 5
La Inactividad de la Administración Pública 5
Capítulo 1: El Estado y la Función Administrativa 5 Sección Primera: Evolución del Estado 5 Sección Segunda: El Estado Costarricense y la Administración Pública 12
Capítulo 11: Inactividad Administrativa 22 Sección Primera: Concepto de Inactividad Administrativa 22 Sección Segunda: Elementos definitorios de la Inactividad Administrativa 24
A. Deber Jurídico de Actuar 25 1. Concepto 2 5
i. El Caso Particular de la Competencia Administrativa 29 2. Posibilidad del Deber Jurídico 36 3. Grados del deber genérico de actuar. 42
B. Constatación de una Situación Pasiva 5 O C. Clasificación de la Inactividad Administrativa 54
1. Primeras Clasificaciones 54 2. Propuesta de clasificación 6 1
i. Inactividad de Supervisión y Vigilancia 62 ii. Inactividad Normativa o Reglamentaria 7 1 iii. Inactividad Declarativa 80 iv. Inactividad Prestacional 86 v. Inactividad por Inejecución 92
Capítulo Tercero. Diferencia entre la Inactividad y la Omisión Administrativa -101
TITULO 11 Responsabilidad de la Administración Pública por Omkión 1 08
Capítulo 1. La Omisión Administrativa como supuesto de Responsabilidad Pública 108
Sección Primera. Aspectos Generales 108 Sección Segunda. Características de la Responsabilidad 114
A. Responsabilidad por Funcionamiento Anormal e Ilegítimo 115 B. Responsabilidad por Conducta Ilícita 116
iii
C. El Carácter Objetivo o Subjetivo de la Responsabilidad por Omisión 117 Sección Tercera. Elementos de la Responsabilidad 122
A. Conducta Omisiva 123 B. El Daño o Lesión Resarcible 125 C. El Particular y las Situaciones Jurídicas Protegidas 129 D. Nexo Causalidad 141
Capítulo 11. Supuestos de responsabilidad por Omisión 149 Sección Primera. Responsabilidad por la Inactividad Prestacional 149 Sección Segunda. Responsabilidad por la Inejecución 155
A. Responsabilidad por Inejecución de Actos Administrativos 156 B. Responsabilidad por Inejecución de Sentencias 161
Sección Tercera. Responsabilidad por la Inactividad de Supervisión 165 Sección Cuarta. Responsabilidad limitada por la Inactividad Declarativa 177
Capítulo 111. Aspectos procesales 187 Sección Primera. La Legitimación 190 Sección Segunda. Requisitos 192
A. Agotamiento de la Vía Administrativa 193 B. Conversión de la inactividad 197
Conclusiones 202
Bibliografía 21 O
Resumen
Ficha Bibliográfica:
Castro Acuña, Daniel. "Responsabilidad de la Administración Pública por su
Conducta Omisiva". Tesis para optar por el Grado de Licenciado en Derecho,
Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, San José, Costa Rica, 2002.
Director:
Dr. Federico Sosto López
Lista de Palabras Claves:
Estado Social de Derecho, Administración Pública, lnactividad Administrativa,
Situaciones Jurídicas Pasivas, Deber Jurídico de Actuar, Deber Administrativo,
Obligación Administrativa, Situación Pasiva, lnactividad Supervisón, lnactividad
Declarativa, lnactividad Reglamentaria, Inejecución, lnactividad Prestacional,
Responsabilidad Pública por Omisión, Omisión Administrativa, Responsabilidad
Conducta Ilícita, Responsabilidad Funcionamiento Anormal, Responsabilidad
Objetiva, Responsabilidad Subjetiva, Nexo de Causalidad, Situaciones Jurídicas
Protegidas, Daño, Legitimación Procesal, Agotamiento Vía Administrativa,
Conversión de la Inactividad.
Resumen del Trabajo
La presente investigación versa sobre la imputación de responsabilidad a la
Administración Pública como consecuencia de la inactividad administrativa, su
tratamiento a la luz del ordenamiento jurídico costarricense y la determinación de
los distintos requisitos, así como los supuestos en que procede la relación
administrativa de responsabilidad.
El tema de la inactividad, de escaso estudio en la doctrina nacional, así
como a nivel normativo, permite el control de la Administración Pública ante el
incumplimiento de los deberes que el ordenamiento jurídico le impone, y cuyo
contenido consista en una prestación de dar o de hacer, es decir, una conducta
activa.
De esta forma, el estudio de la inactividad administrativa es una tarea cuya
finalidad pretende desentrañar los efectos del incumplimiento de los deberes
jurídicos que vinculan a la Administración. Justamente, parte del análisis de la
presente investigación se centra en el estudio de los deberes jurídicos de actuar y
los distintos grados de vinculación que estos presentan.
Consecuentemente, dicho análisis condujo al establecimiento de distintas
categorías de inactividad administrativa, atendiendo a un criterio de funcionalidad
en la actividad administrativa, proponiéndose una clasificación a partir de los
distintos ámbitos de actividad.encomendados a la Administración y que fuera
aplicable al momento de tratar la responsabilidad.
Asimismo, se plantea la diferenciación entre inactividad y omisión
administrativa a partir de los distintos grados de vinculación de los deberes
jurídicos.
Partiendo entonces de la omisión administrativa, se analiza los distintos
elementos de la responsabilidad que esta genera, desde el punto de vista
doctrinal, así como las notas correspondientes a la legislación vigente. Así, se
analizan los temas de relacionados con el nexo de causalidad, las situaciones
jurídicas protegidas, y las características de este tipo de responsabilidad.
Se continua luego con el análisis de los supuestos en que es posible afirmar
la existencia de responsabilidad pública y los matices que se dan en este campo
finalizando con el análisis con referencia a los aspectos procesales para el
ejercicio del derecho a la indemnización por la conducta dañosa.
vii
Introducción
La concepción moderna del Estado, como un ente interventor de la realidad
en la que se desenvuelven sus habitantes, ha implicado una modificación
fundamental en relación a las relaciones que este mantiene con los particulares.
El cambio en las circunstancias históricas y la creciente demanda de necesidades
de los particulares ante el Estado para el desarrollo de los países, implicó un
aumento en las funciones que debió asumir, trasladándose la ejecución de las
mismas, en su mayor parte, a la Administración Pública.
Se da entonces un proceso dialéctico en donde la Administración deja su
posición de protector de la seguridad, salubridad y mantenimiento del orden
público, únicos reductos de actividad legítima de los entes públicos, para asumir
por el contrario, un rol muchísimo más activo en donde se concibe a los distintos
órganos públicos como actores, mediante las funciones asignadas, del beneficio
de la colectividad.
Concomitantemente, en la actualidad el Derecho Administrativo no tiene por
objeto el mero control sobre la Administración Pública, para garantizarle al
individuo la no intervención de los Poderes Públicos en el ámbito jurídico y
personal de este, sino que por el contrario, garantiza la tutela de las situaciones
jurídicas protegidas del particular ante el Estado, dentro de las cuales se ubica un
derecho del particular a exigir el cumplimiento de los entes públicos competentes
según la materia, en cuanto a las actividades encomendadas por el ordenamiento
jurídico para el disfrute de sus derechos.
Así las cosas, se configura una relación entre Administración Pública y
particular, caracterizada por una serie de deberes jurídicos de actuar que pesan
sobre las funciones de la primera, en lugar de las tradicionales limitaciones, a
favor de la esfera jurídica del segundo.
Como consecuencia de este cambio en cuanto a los alcances de la función
administrativa, nace en el Derecho Administrativo una preocupación por las
consecuencias del incumplimiento de estos deberes jurídicos. Surge de esta
manera el concepto de la inactividad administrativa como objeto del control de las
situaciones pasivas o de inercia de la Administración Pública, existiendo una serie
de consecuencias .que devienen de este incumplimiento a las normas del
ordenamiento jurídico. La primera de ellas es justamente el análisis del control de
la inactividad mediante los medios que concede la Justicia Administrativa, tema
que ha sido tratado con alguna extensión en la doctrina nacional e internacional.
El segundo punto se da justamente en relación con la reparación de las
consecuencias dañosas que dicha inactividad produjo en contra del patrimonio del
particular. Existe sobre este tema una falta de estudio que se pretende realizar un
aporte, estableciendo una tesis general que pueda ser aplicada al momento de
gestionar un reclamo de responsabilidad por el incumplimiento de los deberes
jurídicos de actuar de la Administración Pública.
Partiendo de lo anterior, el objetivo general del presente estudio constituye
realizar una revisión del instituto de la responsabilidad pública por omisión
administrativa. sus elementos así como los supuestos en donde cabría realizar un
reclamo de esta naturaleza, finalizando con el análisis de la procedencia en
estrados judiciales de un proceso cuyo objeto sea el reconocimiento de esta
responsabilidad, recurriendo para lo anterior, a un estudio de doctrina,
jurisprudencia y de derecho comparado.
Asimismo, como objetivos específicos se pretende realizar una recopilación
y análisis del tratamiento dado por la doctrina nacional e internacional a la
Responsabilidad Pública por Omisión, así como de la legislación vigente en
nuestro país realizando un estudio en cuanto a las referencias hechas en torno a
este tipo de responsabilidad; analizar y sistematizar la distinta jurisprudencia
nacional e internacional respecto a la Responsabilidad Pública por Omisión;
conceptuar y relacionar con el tema a desarrollar la denominada actividad
prestacional de la Administración y el consecuente análisis respecto de la
existencia o no de un derecho al servicio público y sus consecuencias dentro del
régimen de responsabilidad. Finalmente, como objetivo específico valga incluir el
tratamiento de jurisprudencia nacional en torno a la inactividad
Mediante el cumplimiento de los anteriores objetivos, tanto de carácter
general como específico, se pretende demostrar la hipótesis que sirve de base a la
presente investigación, cual es que, partiendo de la regulación en nuestro país
relativa a la responsabilidad pública, el Estado o sus instituciones, y por ende la
Administración Pública, pueden ser declarados responsables por una omisión o
inactividad en la vía civil de hacienda, no obstante que se haya interpretado que el
artículo 1 de la Ley Reguladora de lo Contencioso Administrativo restringe tal
posibilidad en el tanto ha sido considerado que la competencia se ve limitada a la
legalidad de los actos.
A efectos de llevar a cabo dicha comprobación, se utiliza el método analítico
descriptivo a efectos de aprehender los conceptos relativos a la inactividad
administrativa en cuanto a sus distintas facetas y la responsabilidad que se
articula por la misma. Asimismo, el método inductivo deductivo para el
establecimiento de las distintas categorías de inactividad administrativa,
determinando a partir de la normativa vigente los ámbitos de acción de la
Administración Pública (proceso de inducción) y luego, tomando en cuenta el
resultado del proceso anteriormente descrito como premisa, establecer las
categorías de la inactividad administrativa.
Así las cosas, la presente investigación se compone por dos títulos; el
primero trata sobre el tema general de la inactividad administrativa mientras que el
segundo se enfoca en la responsabilidad por omisión administrativa.
El primer título denominado "Inactividad Administrativa" se compone de tres
capítulos; en el primero se analiza el Estado Social de Derecho y las
consecuencias de este modelo de Estado en las funciones de la Administración.
En el segundo capitulo se estudia concretamente el tema de la inactividad
administrativa, principalmente en cuanto a sus elementos y se realiza una
propuesta de clasificación en función de las características de las funciones
administrativas y de los elementos de la inactividad administrativa. Por su parte,
en el tercer capítulo se aborda la distinción entre la inactividad y la omisión
administrativa, los criterios y consecuencias de la misma.
El segundo título lleva por nombre la Responsabilidad de la Administración
Pública por Omisión y presenta a su vez tres capítulos. En el primero, se analizan
las características esenciales de la responsabilidad, aplicados al supuesto de la
omisión administrativa. En el segundo, se estudia de manera concreta los distintos
supuestos de responsabilidad, partiendo de la clasificación propuesta en el título
anterior, y posteriormente, un capítulo final en el que se estudian los aspectos
procesales y los matices que estos adquieren producto de la característica
especial del hecho generador del daño.
TITULO I
La Inactividad de la Administración Pública
Ca~ítulo 1: El Estado v la Función Administrativa
Sección Primera: Evolución del Estado
El Estado, y en particular el Derecho Administrativo como normativa que
regula propiamente la relación que se suscita entre este y los particulares, se
encuentran inmersos en la dialéctica propia del choque existente entre el ejercicio
del poder por parte de los órganos estatales y el ejercicio de las libertades y
derechos de los particulares. Esta contraposición de intereses ejerce una clara
influencia sobre la configuración que adopta jurídicamente el Estado, y que es una
consecuencia lógica y necesaria del contexto social, político, ideológico y
económico circunscrito en una coordenada de tiempo y espacio específica.
Los anteriores elementos, que son variables en sí mismos, constituyen el
marco que permite establecer el modelo de Estado vigente en los distintos
momentos a través de la historia. Es precisamente esta constatación la que da
fundamento a la concepción del Estado como una estructura dinámica o proteica,
desde su surgimiento como forma de organización social incipiente, hasta el arribo
del Estado moderno de nuestros días.
Sin embargo, el hecho de que la organización del Estado haya variado con
el transcurso de los aAos no es algo que resulte importante, si no es por el hecho
de que el modelo de Estado imperante en una época determinada viene a
configurar y permear las instituciones jurídicas que se encuentran vigentes en la
actualidad. Es precisamente por este motivo que es importante hacer un breve
recorrido por los principales modelos organizativos que ha adoptado el Estado.
El primer modelo de Estado de interés, es la monarquía en donde no existía
una división de poderes en la figura del monarca, quien ejercía a su arbitrio las
facultades que los mismos le otorgaban sin posibilidad de que sus súbditos
pudieren ejercer algún control sobre sus actos. Estas situación, aunado a la
concepción imperante de la época según la cual el monarca ejercía su función por
derecho divino, hace que el Estado monárquico no se encuentre obligado o
comprometido a la realización de ninguna actividad a favor de la sociedad, sino
que muy por el contrario se consideraba que los individuos se encontraban
obligados al pago de tributos a favor de la clase gobernante.
Con la Revolución Francesa se da una ruptura de este modelo para adoptar
las ideas liberales imperantes en la época, según las cuales, la función del Estado
se ve concretada en que su acción sea de carácter negativa; es decir, que el
Estado intervendría únicamente con la finalidad de establecer las limitaciones y
restricciones que se consideraran fundamentales para la protección de la
seguridad, salubridad y tranquilidad, debiendo realizarse una aplicación restrictiva
de estas potestades estatales.
Es en este periodo en el que se implementan las ideas de Montesquieu en
relación con la división de los poderes que reunía la monarquía, lo que permitió el
establecimiento de un sistema de frenos y contrapesos en la función pública.
Asimismo, al existir una división de poderes, a la Administración Pública se le
asigna de manera residual las funciones que no encajan dentro de la específica
función legislativa y judicial, lo que produjo que esta se tuvo que dar a la tarea de
concretizar los postulados de la ideología liberal, poniendo en práctica el principio
"laissez faire, laissez passer".
Así las cosas, la función de la Administración Pública se vio restringida a
esferas específicas, con la finalidad de intervenir en la realidad social con la
intención de eliminar las imperfecciones del mercado, procurando siempre que su
actividad quedara restringida a aquellos supuestos en donde su acción fuera
necesaria para la consecución de los principios liberales. Esta forma de actuación
del Estado, y en particular de la Administración Pública, hace que se le conozca
como un Estado Gendarme, vigilante de la realidad social, pero limitado por el
Derecho Administrativo que procura imponer la mayor cantidad de límites en
defensa de los particulares, producto de la consideración de que la actividad
estatal debía ser limitada.
Con el devenir de los años, el sistema liberal vio como la dialéctica propia
de la institución estatal, hizo surgir las concepciones socialistas del Estado, las
cuales oscilaban entre ciertas posiciones radicales, pero con un postulado general,
cual era que el objetivo y Único fundamento para la existencia de las instituciones
del Estado debía ser el procurar el mejor reparto de la riqueza y el bienestar
común de los habitantes, considerándose al Estado como un mal necesario.
Con motivo de los cambios políticos y económicos que surgieron con
posterioridad, las necesidades sociales variaron. El principal punto filosófico sobre
el cual se cimentaban las ideologías políticas dejó de ser el individuo, para
centrarse en la colectividad y la relación con el individuo que forma parte de la
misma.
Las ideologías socialistas rechazaron el viejo axioma de no intervención,
por cuanto el mismo no propiciaba en la práctica el bienestar común de toda la
sociedad, tal como lo postulaba la teoría liberal. Así, la influencia de estas
tendencias socialistas produjeron una concepción jurídico-política que consideraba
que las distintas instituciones del Estado debían de tener una participación real y
efectiva en la realidad social a efectos de propiciar un adecuado reparto de la
riqueza y alcanzar el bien común.
Ya no se consideraba que el Estado debía dejar en manos de particulares
la totalidad de las actividades necesarias para el desarrollo del país. Esto se
explica, tomando en cuenta que existen ciertas actividades que, por su onerosidad
o poca rentabilidad en algunos casos, no fueron desarrolladas en el ámbito
privado. Esta situación produjo un distanciamiento de los estratos sociales, en
donde una clase social se adueñó del capital, mientras que la clase obrera se
encontraba en condiciones infrahumanas en muchos casos.
Concomitantemente, ciertas actividades realizadas por los particulares
requirieron que el Estado regulara de manera indirecta, es decir, mediante su
participación en el mercado con la finalidad de evitar distorsiones y al mismo
tiempo encauzar el desarrollo económico de sus habitantes.
Dentro de esta concepción, empieza a variar los términos tradicionales en
que se concebía la actividad estatal, y en especial, la actividad de la
administración central, dejando de lado el dogma del liberalismo para tomar un
contorno conceptual distinto, tendiente a promover el interés general, en donde el
Estado toma de manera gradual una participación mucho más activa. De esta
manera se da una transición del Estado gendarme al Estado Social de Derecho,
en donde una de sus principales características es justamente la intervención por
parte del Estado, entendido este de manera amplia, en ciertas actividades que se
consideran claves para el progreso de la nación1.
En este sentido, el Estado pasa de ser un garante del status quo a ser un
agente activo de la realidad nacional, obligado a velar por el establecimiento de las
condiciones sociales, económicas y políticas mínimas para que los particulares
puedan participar del llamado bienestar general de la nación.
El Estado Social de Derecho viene a ser un estadío posterior del Estado de
Derecho, por lo que ambos presentan características similares. El concepto de
Estado de Derecho resulta de la oposición de los sistemas jurídicos a admitir la
arbitrariedad en el ejercicio del poder, motivo por el cual se limita la actividad
estatal a las competencias que el propio ordenamiento jurídico le establece.
Dentro del Estado de Derecho se potencializan los derechos de igualdad,
libertad y de propiedad, lo que conduce naturalmente a que el Estado realice una
actividad meramente preventiva a las violaciones a estos derechos, sin que exista
una obligación de procurar el beneficio común de todos los estratos ~ocia les.~
l "Una de las connotaciones básicas del Estado costarricense y, en general, de todo Estado "social" de Derecho, lo constituye la intervención -cada vez más frecuente- de los gobernantes, para dar solución a la problemática social.- La propia Constitución Política obliga al Estado a participar activamente, no sólo en los procesos de producción (Articulo 50), sino también en los relativos al desarrollo de derechos fundamentales del individuo (vivienda, educación, vestido, alimentación, etc.) que les garantice una existencia digna y útil para la sociedad" (Voto 5058-93, de las catorce horas veinte minutos del catorce de octubre de mil novecientos noventa y tres de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia). * "En la materia tratada, el fin primordial del constituyente fue mantener los seguros sociales para fortalecer la seguridad social, que es el sistema público de cobertura de necesidades sociales, individuales y de naturaleza económica desarrollado a partir de la acción histórica de la previsión social, y que ha llegado a convertirse en una de las senas de identidad del Estado social o de bienestar social (Voto 5545-95 de las quince horas tres minutos del once de octubre de mil novecientos noventa y cinco) En igual sentido, ver No.846-92 de las 13:30 horas del 27 de marzo de 1992).
Realiza, entonces, una actividad básicamente prohibitiva o negativa según se ha
mencionado.
En este sentido, la doctrina reconoce una serie de postulados básicos del
Estado de Derecho, dentro de los que podemos encontrar el reconocimiento de los
derechos subjetivos públicos de los particulares, la sujeción del Estado a la ~ e y ~ ,
la responsabilidad del Estado ante los daños que este irroga en la esfera
patrimonial del particular4 y el consecuente acceso a los tribunales de justicia5,
entre otros.
Ahora bien, el Estado Social de Derecho no es ajeno a los postulados antes
indicados del Estado de Derecho, sino que por el contrario, y dadas las
circunstancias históricas mundiales que se dieron con posterioridad a las dos
grandes Guerras Mundiales, y al surgimiento de ideologías que anteponen la
solidaridad y el bien común a cualquier otro principio, parte de los mismos y
amplía sus contenidos a efectos de imponer como principio fundamental el
bienestar común de la población, el adecuado reparto de la riqueza y la
satisfacción de las necesidades básicas de los sujetos de derecho, apartándose
"En los terminos más generales, el principio de legalidad en el estado de derecho postula una forma especial de vinculación de las autoridades e instituciones públicas al ordenamiento jurídico, a partir de su definición básica según la cual toda autoridad o institución pública lo es y solamente puede actuar en la medida en que se encuentre apoderada para hacerlo por el mismo ordenamiento, y normalmente a texto expreso -para las autoridades e instituciones públicas sólo está permitido lo que este constitucional y legalmente autorizado en forma expresa, y todo lo que no les esté autorizado les está vedado-; asi como sus dos corolarios más im~ortantes, todavía dentro de un orden general: el principio de regulación mínima, que tiene especiales exigencias en materia procesal, y el de reserva de ley, que en este campos es casi absoluto. En nuestra Constitución" (Voto 6776-94 de las catorce horas cincuenta y siete minutos del veintidós de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro)
"El principio de responsabilidad estatal es inherente a todo Estado de Derecho y forma parte de la contrapartida que asiste a todo individuo de obtener una tutela judicial efectiva" (Voto 2232-91 de las dieciocho horas treinta minutos del cuatro de noviembre de mil novecientos noventa y uno) 5 "Sin embargo, dentro del sistema juridico del Estado Social de Derecho debe permitirse que todos tengan oportunidad de acudir ante los tribunales de justicia demandando el amparo de un derecho lesionado o discutido." (Voto 5545-95 de las quince horas tres minutos del once de octubre de mil novecientos noventa y cinco.)
de la anterior tendencia que centraban a la propiedad como el principal objeto de
su tutela?
En este sentido, señala el reconocido jurista costarricense Eduardo Ortiz
Ortiz que:
"El Estado Social significa, en cambio, un aumento del poder en
beneficio de la igualdad, más que de la propiedad o de la libertad. Su
finalidad es repartir y utilizar al máximo los recursos de la comunidad
en provecho de los que más necesitan. Se trata de una intervención
en la vida económica para favorecer a determinadas personas,
clasos o grupos con el fin de elevar el nivel de vkia de los que están
más abajo en el goce de la propiedad, aunque jurídica y
supuestamente tengan tanta libertad como el rico. Las técnicas del
Estado Social están en los sen/icios públicos, en las prestaciones de
socorro a ciertos grupos o de fomento de ciertas actividades y, sobre
todo, en las políticas econcóicas del Estado sobre precios, moneda,
crédito y hacienda pública (básicamente tributaria). A la inversa de lo
que ocurre en con las ténicas del Estado de Derecho que
representan una abstención de éste frente aE individuo y a la
sociedad, los modos de operar del Estado Social implican una
prohibición al individuo o una prestación y participación estatales ,
que crean y distribuyen riqueza. " Ortiz Ortiz, E., Costa Rica, Estado
Social de ~erecho."'
- --
"Al contrario de las técnicas del Estado de Derecho, que consagran fundamentalmente prohibiciones para la acción estatal y una abstención de este frente al individuo y a la sociedad, los modos de operar del Estado social implican una prohibición al individuo o una prestación participación estatales, que crean y distribuyen riqueza." (Hernández Valle, Rubén, "Derecho de la Constitución" Tomo 1, pág. 324) 7 Ortiz Ortiz, E., "Costa Rica, Estado Social de Derecho " op cit, pág 57.
El aspecto más trascendental del concepto del Estado Social de Derecho es
el paso hacia un Estado interventor, en el que la actividad administrativa debe de
estar dirigida hacia una finalidad social, encontrándose obligada a la realización de
una gama de actividades de contenidos definidos por la propia realidad social,
contraponiéndose a la posición tradicional, propia de un Estado de Derecho,
según la cual el ejercicio del poder por parte de la Administración debía ser
realizado de una manera restrictiva.
En este sentido podemos citar al autor español Gómez Puente, quien al
referirse al Estado Social español indica:
"El Estado social, por tanto, es un Estado que persigue la
transformación de las condiciones vitales de la sociedad a la que se
sinle. Un Estado que procura satisfacer las necesidades
existenciales del individuo en los términos que impone la dignidad de
las personas. Un Estado que intenta garantizar la participación de los
ciudadanos en los bienes y valores, no sólo políticos, también
económicos, tecnológicos y culturales, con que cuenta la sociedad.
Tales objetivos son los que caracterizan al Estado Social como un
Estado prestacional cuya acción, por consiguiente, no viene
simplemente limitada por el Derecho (por la Constitución o las leyes),
sino también ordenada o programada por éste."
Sección Segunda: El Estado Costarricense y la Administración Pública
Con la ruptura del orden constitucional en 1948, y su posterior
restablecimiento con la promulgación de la Constitución Política de 1949, se dan
8 Gomez Puente, "La Inactividad Administrativa", op cit, pp 43
los primeros avances hacia el establecimiento de un Estado Social de Derecho en
Costa Rica. A pesar de que nuestra actual constitución no variara sustancialmente
en cuanto a la normativa contenida en su predecesora de 1871, lo cierto del caso
es que algunas de las reformas incorporadas en ese entonces, así como
posteriores reformas que conforman actualmente el articulado de la Constitución
Política vigente, permiten inducir la existencia del mismo.
Evidentemente, el abandono del ordenamiento liberal por parte de nuestros
constituyentes fue el resultado de un proceso histórico, dentro del cual resulta
fundamental hacer referencia a la inclusión constitucional del Capítulo
concerniente a las Garantías Sociales en 1943 y su posterior ratificación en la
Constituyente de 1949, en donde se incorporan normas constitucionales
tendientes a garantizarle al particular derechos de índole social que vinieran a
complementar las garantías individuales ya consignadas con anterioridad.
La inclusión de este Capítulo relativo a las garantías sociales responde a la
tendencia mundial que enfatiza la importancia del bienestar colectivo como
presupuesto necesario y correlativo a las libertades individuales. De conformidad
con esta concepción aún vigente, estas últimas requieren de ciertas condiciones
que debe de garantizarse al individuo como miembro de una colectividad, a
efectos de que este pueda ejercer de manera plena sus derechos y libertades
individuales.
A efectos de ilustrar este punto, es un ejercicio obligatorio el hacer
referencia a las principales normas que fundamentan un cambio en el modelo del
Estado costarricense hacia un sistema social de Derecho o intervensionista. En
este sentido son de cita obligatoria los artículos 55, 56, 57, 64,65,67 de la
Constitución Política, cuyo denominador común es que para la realización de un
fin público contenido en normas programáticas, se impone una obligación al
Estado de velar por su cumplimiento.
Así por ejemplo, el artículo 55 constitucional confiere al Patronato Nacional
de la Infancia el ejercicio de la protección especial de la madre y el menor, entidad
que además recibirá el apoyo de las demás instituciones estatales que por su
competencia funcional se encuentren compelidas a realizarlo.
En materia laboral, al Estado se le imponen una serie de funciones que
conllevan implícitamente la participación del mismo en la materia, como lo es el
otorgamiento de una competencia constitucional para la fijación de los salarios
mínimos (artículo 57 de la Constitución Política), situación que supone por un lado,
un deseo claro de que el Estado vele por el establecimiento de condiciones
mínimas de remuneración al trabajador, y por el otro, su participación activa sobre
el mercado laboral al ser una institución estatal quien deba fijar los salarios
mínimos.
Otro ejemplo en materia laboral es el deber del Estado de "procurar que
todos tengan una ocupación honesta y útil, debidamente remuneradavg.. En este
punto, si bien es cierto que la Sala Constitucional ha considerado que el Estado no
se encuentra en la obligación de proporcionar de trabajo a los ciudadano^'^, si ha
reconocido que existe una obligación en el sentido de establecer las condiciones
para que los ciudadanos puedan cumplir con dicho propósito.
Artículo 56 de la Constitución Política de Costa Rica lo "Si bien no existe duda alguna de que la Constitución consagra ampliamente el derecho al trabajo y declara su protección, ello no significa asegurar un derecho subjetivo individual a que el Estado le proporcione un trabajo al ciudadano que lo solicita." (Voto 673-97 de las doce horas cincuenta minutos del treinta y uno de enero de 1997 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia)
En este sentido, ha manifestado la Sala Constitucional que "[e]/ derecho al
trabajo es considerado un derecho fundamental del hombre, cuyo ejercicio le
pemite lograr una existencia digna y cuyo cumplimiento debe el Estado vigilar,
proteger, fomentar e implementar por los medios correspondientes.. ."l' (la
negrita no es del original)
Asimismo, ha indicado que " [I]a constitución exige al Estado y sus
Instituciones garantizar a los ciudadanos su libre acceso al trabajo, mediante
la implementación de políticas que deberán llevar a cabo las instituciones ,912 estatales ... (la negrita no es del original)
Al igual que en los ejemplos anteriores, los artículos 64 , 65 y 67
constitucionales, utilizan una formula similar a efectos de establecer a cargo del
Estado, un deber de participación en distintas materias de índole social.
Sin embargo, el ejemplo que mejor pone de manifiesto la existencia en
Costa Rica de un Estado Social de Derecho, en el que las instituciones públicas
que conforman la Administración se encuentran compelidas a una participación
activa13 en la realidad social para garantizar el bienestar general, es lo dispuesto
en el artículo 50 constitucional, el cual dispone literalmente en su primer párrafo:
"El Estado procurará el mayor bienestar a todos los habitantes del país,
organizando y estimulando la producción y el más adecuado repatto de la
riqueza.. . "
11 Voto 022-95 de las dieciséis horas tres minutos del tres de enero de 1995 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. l2 Voto 3467-93 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. l3 Participaci6n que abarca desde las funciones tradicionales de velar por el orden público y las funciones declarativas hasta incluir la actividad prestacional y de supervisión a cargo de la Administración.
De los términos en que se redactó la norma por parte del Constituyente, lo
cierto del caso es que no cabe duda de que su intención es que el Estado,
entendido éste en sentido lato, participe de la realidad nacional de la manera que
sea más adecuada. Al utilizar el vocablo "procurará", lo que hace no es otra cosa
que establecer el contenido programático de la norma, dejando a discreción de los
órganos estatales el determinar la forma y los supuestos en que intervendrían,
procurando el bienestar de los habitantes. Sin embargo, también resulta claro de
la norma, que se establece una obligación jurídica en favor de los habitantes del
país, para que el Estado realice aquellas actividades, que se consideren
necesarias para cumplir con su finalidad de alcanzar el bienestar de la mayoría.
Este contenido a que se hace mención al referirse a la norma contenida en
el artículo 50 constitucional se encuentra establecida desde su redacción original,
sip embargo, con la reforma introducida mediante la ley 7412 del 3 de junio de
1894, al introducirse el tema del ambiente, se reforzó aún más éste deber del
Estado, viéndose obligado a tomar medidas concretas para la protección del
ambiente y para garantizar un desarrollo sostenible.
Sobre el particular existe una línea jurisprudencia de la Sala Constitucional,
que ha resuelto en distintas materias como ambiente y salud, el deber del Estado
de tgmar las medidas necesarias para garantizar el cumplimiento de los principios
de jqsticia social, bien común y equidad.
"La Constitución Política nacional y los instrumentos internacionales
suscritos por Costa Rica, reconocen el derecho de los habitantes de
la República a disfrutar del derecho a la salud y de un ambiente sano
y ecológicamente equilibrado. De aquí se extrae una directriz
mínima, según la cual el Estado Costarricense debe velar por la
salud pública y la protección del ambiente. Ello implica no sólo que
debe tomar las medidas necesarias para impedir que se atente
contra ellos, sino que también que debe adoptar medidas que los
refuercen. "14
La anterior cita, aunque refiriéndose a los temas concretos de salud y
ambiente, es clara en el sentido de demostrar el paso dado hacia un Estado Social
de Derecho, obligado incluso por la Constitución Política a ampliar su rango de
acción para incluir conductas de carácter positivas (ya no solo de abstención) en
aras de cumplir un fin social encomendado por los distintos cuerpos normativos a
la Administración.
En definitiva, la Sala Constitucional ha definido al Estado costarricense
como un Estado Social de Derecho en el voto 1441-92, al manifestar:
"El principio general básico de la Constitución Política está plasmado
en el artículo 50, al disponer que "el Estado procurará el mayor
bienestar a todos los habitantes del país, organizando y estimulando
la producción y el más adecuado reparto de la riqueza", lo que unido
a la declaración de adhesión del Estado costarricense al principio
cristiano de justicia social, incluído en el artículo 74 ibídem,
determina la esencia misma del sistema político y social que hemos
escogido para nuestro país y que lo definen como un Estado social
de Derecho. "15- '
Al igual que el artículo 50 constitucional, existe en nuestro ordenamiento
una serie de normas de similar contenido que establecen distintas obligaciones
l4 Voto 2471-95 de la la Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. l5 Voto 1441-92 de horas cuarenta y cinco minutos del dos de junio de mil novecientos noventa y dos de la de la Corte Suprema de Jusiticia.
genéricas a cargo del Estado tendientes a beneficiar a los particulares. Tal es el
caso de los distintos instrumentos internacionales de Derechos Humanos, en los
cuales existen normas que imponen una serie de lineamientos mínimos que deben
de cumplirse, para lo cual resulta imperativo, que el Estado participe activamente
en su establecimiento.
Ahora bien, a pesar de que el Estado como un todo se encuentra obligado a
cumplir con estas obligaciones, lo cierto del caso es que estas recaen
principalmente en la Administración Pública, en la medida en que es esta la única
que se encuentra en condiciones de cumplir con tales mandamientos, dado que es
la encargada de ejecutar las leyes y velar por el mejor funcionamiento de los
servicios prestados por el Estado. Lo dicho anteriormente no descarta que las
obligaciones constitucionales y legales no recaigan sobre los demás poderes y
órganos estatales, sin embargo, por la especialidad de sus funciones, estas
obligaciones adquieren otro matiz diferente al que adquiere en el caso de la
Administración.
En el caso de la Administración Pública, este cambio de concepción implicó
que la función que debían de realizar los entes administrativos, recibiera un
tratamiento jurídico distinto. De esta manera, al exigirse desde el punto de vista
pragmático una mayor participación del Estado en una diversidad de campos,
empieza a surgir un ordenamiento jurídico en el que la normativa, ya no solo
facultaba a la Administración a imponer limitaciones, sino que por el contrario le
impone como finalidad el procurar el establecimiento de condiciones mínimas de
bienestar común o bienestar social.
Consiste la función administrativa, según este nuevo modelo, en una
dualidad de aspectos, dentro de los cuales se encuentra el clásico contenido
negativo de la actividad administrativa, así como un nuevo conjunto de acciones
positivas cuyo fin es promover el mejor desarrollo de los distintos integrantes del
sistema económico, político y social. Existe una importante preocupación por lo
social, que viene a unir indisolublemente ambos aspectos dentro de la actividad
del Estado, que se caracteriza por su mutabilidad ante las necesidades de la
colectividad. Así las cosas, se puede decir que la actividad administrativa tiene un
carácter residual a las circunstancias de la vida cotidiana, las cuales se traducen
en demandas realizadas por los particulares a efectos de que se suplan sus
necesidades mínimas.
"Es en efecto, bien evidente que ya no basta con acotar reductos
exentos frente a la acción del poder a los efectos de proporcionar al
individuo una protección efectiva. A este orden de necesidades se ha
venido a sumar en la época en que vivimos, otro no menos
importante, a partir de la constatación, verdaderamente elemental,
de la absoluta impotencia del individuo aislado para proveer con sus
solas fuerzas a sus múltiples carencias y, correlativamente, de la no
menos imperiosa necesidad de una actividad de los entes públicos
para suplir aquéllas y garantizar al ciudadano una asistencia vital
efectiva capaz de asegurar su subsistencia a un nivel mínimamente
razonable. "16
Al respecto, concordamos con el autor español Bermejo Vera en cuanto a
que "[e]/ derecho queda dotado de una lógica promocional que no sólo legitima,
sino que en muchos casos determina la actuación obligatoria de los poderes
públicos de cara a la promoción de ciedos fines e intereses socia le^."'^ Lo anterior
obliga al establecimiento de distintos sistemas prestacionales que deben
l6 García de Enterría, Eduardo, Curso de Derecho Administrativo II, pág 69-70. l7 Bermejo Vera, pág 147.
establecer los poderes públicos, cuya ejecución se asigna la Administración
Pública, quien en muchos casos, no solo ejecuta sino que se ve obligada a su
propio establecimiento. Asimismo, es importante tener claro que esta actividad
recae no solo respecto de la Administración Central sino que recae sobre los
distintos entes públicos, ya pertenezcan a la Administración descentralizada o a la
administración local.
Paralelamente a las actividades arriba apuntadas, lo cierto del caso es que
existen una serie de acciones que se encuentran a cargo de los órganos estatales
y que encuentran su fundamento en la satisfacción del bienestar social o el interés
general que, en última instancia, determina precisamente el ámbito de acción de
estos, constituyendo al mismo tiempo su fundamento y su límite.
En el caso de los órganos estatales, o poderes públicos que no forman
parte de la Administración Pública, y en el ejercicio de sus funciones específicas
(es importante recordar que los demás poderes públicos ejercen actividad
administrativa aunque de manera residual), se encuentran sujetos a una serie de
obligaciones que se originan precisamente en la función que estos desempeñan,
motivo por el cual su actividad debe de analizarse partiendo de la anterior premisa
y realizando un análisis adecuado de la normativa que regula su actividad. No
obstante lo anterior, el análisis de la misma no escapa de las líneas generales
expuestas anteriormente en relación con las obligaciones que surjan del
ordenamiento jurídico y la traducción de estas en un marco general de actuación
que deben desempeñar los distintos poderes públicos.
De conformidad con lo dicho hasta este momento, queda demostrado que
en Costa Rica se ha optado por el modelo del Estado Social de Derecho, el cual
implica que, en particular, la Administración Pública se encuentra compelida a la
realización de una serie de conductas activas que inciden en la esfera jurídica de
los particulares, y que la realización de estas conductas deviene en obligatorio,
tanto desde el punto de vista legal como constitucional.
No obstante, los entes públicos no siempre cumplen sus deberes, supuesto
en el cual el particular tiene la opción de acudir a los tribunales de jiisticia para
ejercer el control judicial sobre la Administración, constituyendo los principios o
postulados básicos, así como la misma noción del Estado Social de Derecho, un
presupuesto necesario para el control de la inactividad administrativa.
Capítulo 11: lnactividad Administrativa
Como ya se ha venido haciendo referencia, dentro del Estado Social de
Derecho, corresponde a los poderes públicos, y en especial a la Administración
Pública adoptar una participación activa dentro de la realidad social y económica
del país, lo cual se articula mediante tendencias legislativas que imponen una
serie de obligaciones a cargo de la Administración Pública, a lo que se suma los
deberes funcionales que consigna nuestra Constitución Política y los que se
puedan inferir de los tratados internacionales.
No obstante lo anterior, y a pesar de la existencia de estas obligaciones, lo
cierto del caso es que la realidad revela que estas no siempre son cumplidas por
los sujetos obligados, lo cual plantea la necesidad de analizar desde el punto de
vista jurídico, los efectos de esta disyuntiva que se presenta entre el deber ser del
derecho y la realidad. Este análisis se ha planteado precisamente a través de la
inactividad administrativa.
El autor español Alejandro Nieto fue uno de los primeros en estudiar el
tema en la legislación española, momento a partir del cual se han hechos
importantes estudios sobre la materia. No obstante lo anterior, el tema de la
inactividad no ha sido tratado con amplitud a nivel de la doctrina jurídica nacional,
por lo que a continuación se plantea el estudio del mismo.
Sección Primera: Concepto de lnactividad Administrativa
A manera de introducción, es importante señalar que el concepto de
inactividad desde el punto de vista jurídico no dista de la definición tradicional que
se asocia con dicho concepto, es decir, y sin ánimos de incurrir en definiciones
circulares, como una "carencia de actividad"'* o bien como una omisión, entendida
esta como una "falta por haber dejado de hacer algo necesario o conveniente en la
ejecución de una cosa o por no haberla ejecutad^."'^
Jurídicamente, puede afirmarse que la inactividad administrativa constituye
una pasividad o inercia de la Administración Pública en cuanto a las funciones y
actividades a las que se encuentra compelido a realizar de conformidad con el
ordenamiento jurídico, y que no lo hacen, sin que medie ningún motivo jurídico o
material para hacerlo.
Sobre el particular, puede citarse al autor español Marcos Gómez Puente,
quien afirma:
"Básicamente, el concepto jurídico de inactividad puede construirse a
partir de dos elementos: uno material, la constatación de una
situación de pasividad o inercia de la Administración; y otro formal,
que convierte dicha situación en una omisión por infracción de un
deber legal de obrar o actuar y determina su antij~ridicidad."~~
La bondad de la anterior definición resulta de la inclusión de los distintos
elementos que permite determinar la existencia de un supuesto de inactividad
administrativa, cuales son, por un lado, la constatación de una no actuación por
parte de la Administración, y por el otro lado, la existencia de un deber jurídico de
actuar que es infringido por la inercia de la Administración. Finalmente, incluye un
criterio fundamental para conceptuar la inactividad cual es la antijuridicidad, la cual
califica la carenciab%ctividad administrativa y deviene de la existencia de un
- -- - -
18 Diccionario de la Real Academia Espaiiola l9 Diccionario de la Real Academia Espatiola
Gómez Puente, M, "La Inactividad Administrativa", op cit, pág. 58
fundamento normativo que obliga a las instituciones públicas a un actuar
determinado. La antijuridicidad viene a ser un elemento fundamental de la
definición en la medida en que este es el que legitima el control jurisdiccional de la
inactividad y a la postre faculta al administrado a exigir la responsabilidad
patrimonial del Estado.
Asimismo, como se puede observar de la anterior definición, la constatación
de la inactividad debe de realizarse partiendo del hecho de que el ordenamiento
jurídico establece normativamente una situación pasiva de contenido positivo, es
decir, cuyo contenido imponga la realización de una conducta determinada a cargo
de un sujeto público.
Sección Segunda: Elementos definitorios de la Inactividad Administrativa
A efectos de determinar cuales son las situaciones de hecho en que se
configura la inactividad administrativa, resulta fundamental analizar con
detenimiento los presupuestos jurídicos que deben de encontrarse presentes al
momento de afirmar la existencia de dicha inactividad. Así las cosas, pueden
identificarse básicamente dos presupuestos esenciales, a saber, la falta de
actuación por parte de la Administración Pública, y la existencia de un deber
jurídico que le vincule a observar determinada conducta activa. El autor Gómez
Puente indica que además de los anteriores, se debe de tomar como un tercer
elemento que el contenido del deber sea posible. No obstante lo anterior, esta
distinción no se comparte en virtud de que, tal y como se expondrá, este supuesto
tercer elemento se encuentra fundido en los dos presupuestos anteriormente
citados.
A. Deber Jurídico de Actuar
1. Concepto
La Administración Pública, por encontrarse sujeta al principio de legalidad,
es titular de situaciones jurídicas administrativas, tanto activas como pasivas, lo
que implica, en el caso de las primeras, la existencia de facultades para realizar
aquellas conductas que se encuentran especificadas en la Ley. Ahora bien,
existen supuestos en donde el ordenamiento jurídico no solo le faculta a realizar
determinada actuación sino que establece dicha conducta como debida por parte
de la Administración, siendo que su ejercicio deviene en obligatorio por parte de
esta, es decir, se trata de situaciones jurídicas pasivas.
Para realizar esta precisión primero debe de ubicarse de manera general el
tema, indicando qu,e el mismo se enmarca dentro de las situaciones jurídicas de la
Administración, especificamente, las situaciones subjetivas de naturaleza pública
que pueden definirse como "posiciones que consisten en una relación del hombre
con la norma por virtud de la cual aquél resulta normativamente habilitado o
imposibilitado para hacer o no hacer algo frente a los demás."" Resulta evidente
que la Administración, como sujeto de derecho que es, le es aplicable lo relativo a
las situaciones jurídicas subjetivas.
El primer elemento que debe de analizarse en relación con la inactividad
administrativa es la existencia de un deber jurídico de actuar, entendiendo este
concepto en sentido lato. Así las cosas, el deber jurídico de actuar puede definirse
prima facie como la existencia de una situación jurídica pasiva a cargo de la
~dmhistración Pública, la cual la obliga, a la realización de determinada actividad.
*' Ortiz Ortiz, E. "Tesis de Derecho Administrativo". Tomo II, op cit pág 181.
El contenido de la misma, entonces, se debe referir a la realización por parte de la
Administración de una actividad concreta, aunque los medios o la forma de
ejecución de la misma resulten, en algunos casos, discrecionales por parte de
esta.
El deber jurídico de actuar, es un elemento fundamental para la
construcción de la inactividad administrativa, en tanto y en el cuanto es el criterio
diferenciador que permite distinguir entre aquellos supuestos en que la inercia o
pasividad de la administración hace surgir efectos jurídicos, y en cuales esa no
actuación carece de relevancia jurídica respecto de los administrados.
De esta manera, para la existencia de inactividad administrativa debe de
existir alguna norma que establezca una obligación o un deber a cargo de la
Administración, para que esta actúe de conformidad con lo establecido como
contenido de dicho deber jurídico de actuar. Básicamente se trata de la necesidad
de que la conducta o actividad que la administración no realizó sea una conducta
debida en atención a alguna norma jurídica.
Resulta más que evidente que el deber jurídico de actuar viene a ser una
limitación a la libertad en la toma de decisiones por parte de la Administración, en
atención además, a la vinculación de la misma al principio de legalidad. Se trata
de una actividad que la Administración Pública se encuentra compelida a realizar
en virtud de que la misma se encuentra incluida en alguna norma jurídica, sin
importar para estos efectos el estrato que ocupen dentro de la jerarquía normativa,
bajo una forma imperativa. Dicho de otra manera, el ordenamiento jurídico impone
la realización de la actividad en cuestión, restringiéndose de esta manera aquellos
supuestos en donde la discrecionalidad en la toma de decisiones es absoluta,
sujeta únicamente al control de legalidad, dando lugar a actuaciones debidas
independientemente de la voluntad de la Administración.
En este sentido es posible determinar la existencia de distintos elementos
que vienen a definir la existencia de un deber jurídico de actuar, a saber, la
existencia de un fundamento normativo, la vinculación de la situación jurídica
pasiva a un sujeto y la posibilidad legal o técnica de llevar a cabo dicho deber.
Tal y como se indicó, se analiza la existencia de una situación jurídica
pasiva a cargo de la Administración Pública, y como tal, es necesario, no solo que
el ordenamiento la faculte a la realización de esta actividad en aplicación del
principio de legalidad, sino que además es fundamental encontrar algún elemento
normativo que implique la coercitividad de la realización de dicha actividad, el cual
que se encuentra en el fundamento normativo del deber de actuar.
Así las cosas, es importante tener claro que el fundamento normativo no es
otra cosa que las fuentes de derecho de donde surgen los deberes jurídicos, y que
estos pueden emanar de las distintas fuentes normativas, desde la Constitución y
los Tratados Internacionales, hasta incluir los propios actos administrativos
emanados de la Administración y las sentencias judiciales dictadas por la
autoridad competente. En lo que se refiere propiamente al caso de la Constitución
Política, a los tratados internacionales y a las leyes dictadas por la Asamblea
Legislativa, lo cierto del caso es que debido a su rango jerárquico dentro del
sistema normativo y siendo que el Estado Costarricense es principalmente un
Estado de ~ e r e c h o ~ ~ , el cumplimiento de los deberes contenidos en estas normas
resulta absolutamente obligatorio.
22 "En general, se acepta pacificamente que los postulados del Estado de Derecho son los siguientes: a)reconocimiento de derechos subjetivos públicos a los administrados; b) el principio de la división de poderes; c) la suieción del Estado a la ley; d) la iaualdad de los administrados ante la
En lo que se refiere a los deberes jurídicos cuyo fundamento es un acto
administrativo, de alcance general o particular, es importante hacer las siguientes
precisiones. Por un lado, es importante indicar que en el caso de los actos
administrativos de alcance general, estos vinculan a la Administración al crear un
marco jurídico de referencia, el cual cumple una función normativa y utiliza
precisamente proposiciones generales para cumplir con su propósito.
Por otro lado, en el caso de los actos administrativos de alcance particular,
lo cierto del caso es que estos pueden tener como contenido una obligación a
cargo de la Administración a favor del particular o administrado, ya sea por parte
del mismo órgano que dictó el acto administrativo o bien puede ser que la
obligación recaiga sobre otro órgano administrativo. En este caso, es importante
traer a colación lo que dispone el principio de autovinculación de la actividad
administrativa, según el cual, cualquier acto administrativo, hasta tanto no sea
declarado lesivo de conformidad con el procedimiento establecido al efecto, debe
de ser ejecutado a favor del administrado por parte del órgano que se encuentre
obligado, lo anterior en virtud de la unidad de la Administración.
En relación con las obligaciones impuestas por una sentencia judicial cuyo
contenido implique una prestación de dar, o hacer a cargo de la Administración, el
elemento coercitivo se puede observar en el articulo 153 de la Constitución
Política, así como los artículos 1 y 7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Habiéndose mencionado las distintas fuentes de los deberes jurídicos de
actuar, cabe indicar que el rango jerárquico de la norma en que se contenga el
&; e) la responsabilidad del Estado cuando, por su conducta licita o ilícita dalia el patrimonio físico o moral de los administrados y 9 existencia de una justicia administrativa." El subrayado no es del original ( Hernández Valle, Rubkn, " El Derecho de la Constitución" Tomo 1, op cit, pág 320.)
deber jurídico de actuar tiene relevancia a la hora de analizar el grado de
vinculación del deber. Dicho de otra manera, el rango de la norma va a determinar
el grado de vinculación y obligatoriedad de dicho deber juridico, lo cual es de
suma importancia a la hora de solventar un posible choque entre deberes jurídicos
cuyo contenido sean opuestos y excluyentes entre sí, así como para determinar la
gradualidad de los efectos jurídicos que se generen por su incumplimiento.
Igualmente se colige que, para que el deber que se esté analizando
constituya un deber jurídico de actuar en los términos en los que se ha venido
haciendo referencia, el mismo debe de tener un origen en el ordenamiento
juridico, cuyo contenido debe de encontrarse precisado en dichas normas.
i. El Caso Particular de la Competencia Administrativa
Ahora bien, existe un caso en el que se puede discutir acerca de la
existencia o no de un deber jurídico de actuar, y se da en el caso en el que alguna
norma jurídica otorgue expresamente, una competencia determinada a un órgano.
En este caso, se discute si el establecimiento del ámbito competencia1 lleva
implícito su ejercicio de manera obligatoria por parte del ente público en cuestión.
En este sentido, la existencia del deber jurídico es afirmado por una parte
de la doctrina, partiendo del hecho de que en la competencia se entremezclan
situaciones pasivas y activas, en donde estas últimas adquieren una doble cara,
por un lado, el aspecto positivo de dicha situación según la cual el órgano se
encuentra posibilitado para realizar determinada conducta sobre la esfera de
derechos del particular, y por el otro lado, el carácter debido del ejercicio de las
potestades administrativas en atención al carácter funcional que estas presentan.
Conviene entonces definir el concepto de competencia administrativa.
Como se ha venido sosteniendo, la Administración Publica se encuentra
obligada a la realización de una serie de actividades en beneficio del interés
general, para lo cual se crea un marco normativo que le permite cumplir con las
mismas. Este conjunto de normas no es otra cosa que un conjunto de poderes,
potestades, facultades o situaciones jurídicas activas a favor de la Administración,
siendo que la suma de las anteriores corresponde al concepto de c~mpetencia*~.
El autor español Gómez Puente manifiesta al respecto, partiendo del
principio de irrenunciabilidad de la competencia que:
"El rasgo de la irrenunciabilidad hace de la competencia una
situación jurídica mixta, de poder deber. Si la competencia es
irrenunciable es porque no es un derecho, sino la obligación de
ejercitar determinada potestad; pues si los derechos subjetivos
suelen ser renunciables, y así cabe librar sus correlativas
obligaciones, las obligaciones establecidas por el Derecho objetivo
no puede ser objeto de libramiento en el Derecho Público.
Con arreglo a esta idea, el principio de irrenunciabilidad de la
competencia tiene para nosotros, como se comprende gran interés.
Definida la inactividad como el incumplimiento por omisión de un
deber legal de hacer, este principio permitirá constatar la presencia,
no siempre clara, de un deber administrativo de actuar tanto en el
plano jurídico como en la realidad material.. . 1124
23 "La Competencia en este sentido consistirá en el conjunto de funciones de un ente, la titularidad de cuyo ejercicio se atribuyea un drgano de dicho ente, con preferencia de los demaás." (Entrena Cuesta, Rafael, Curso de Derecho Administrativo", op cit., pág 73) Véase también Ortiz Ortiz, Eduardo: "La competencia es la titularidad de las situaciones jurídicas subjetivas de indole administrativa y se refiere no sólo a las potestades y derechos de la Administración, sino también a sus deberes y obligaciones." ( Ortiz Ortiz, Eduardo, "Tesis de Derecho Administrativo Tomo II", op cit, pág 316) 24 Gornez Puente, M, "La Inactividad Administrativa", op cit, pág. 97.
En este punto, en tanto se comparte parcialmente con el autor citado los
efectos que produce la existencia de un ámbito competencia1 dentro de la
inactividad administrativa, se difiere en cuanto a la extensión de un deber jurídico
de actuar en estos supuestos. Lo anterior en virtud de que el fundamento de la
anterior manifestación recae principalmente en el hecho de que competencia es
una situación jurídica mixta e irrenunciable, lo cual no parece ser suficiente para
comprobar la existencia de un deber jurídico de actuar cuyo acatamiento sea
obligatorio en la totalidad de los supuestos.
En primer término, se importante señalar que la competencia, en relación a
su faceta activa, se encuentra integrada por facultades y potestades, las cuales
son igualmente aptas para configurar inactividad administrativa, sin embargo, para
estos efectos no basta con la simple existencia de un ámbito competencial. Por lo
anterior, conviene entonces analizar la figura de la potestad administrativa
indicando primeramente que se trata de un poder jurídico que puede ser ejercido
frente a terceros.
"La potestad articula un poder de actuar frente a círculos genéricos
de sometidos, que se manifiesta en la posibilidad de producir efectos
jurídicos que tales sometidos han de soportar; y dichos efectos
jurídicos pueden ser con normalidad efectos de gravamen, de cuyo
ejercicio concreto surjan obligaciones, deberes, cargas, vínculos ,
restriccione~."~~
25 García de Enterría, E, "Curso de Derecho Administrativo "Tomo 1, pág 438.
Más allá de los elementos esenciales de la p~testad*~, el centro del
presente estudio debe ser respecto de si la atribución de una potestad es
suficiente para sostener la existencia de un deber jurídico. Sobre este punto, y de
conformidad con lo que dispone la doctrina mayoritaria, la potestad es
irrenunciable e intransmisible, lo cual confirma lo manifestado en relación a que se
trata de un poder deber.
"En los entes públicos no es susceptible de delegación ni avocación
por el superior, salvo disposición expresa de la ley que asó lo
permita; y cuando ello es permitido, la autoridad titular de la potestad
la conserva, excepto para el negocio concreto respecto del cual la
delegación o la avocación han tenido lugar. Las leyes pueden
autorizar una renuncia o dispensa, en cuanto permiten al órgano no
ejercer su potestad en un caso concreto, pero nunca una extinción
de la potestad misma para todo los casos futuros, equivalente a una
disminución dela capacidad imperativa del Estado. En virtud de las
anteriores razones, la potestad tampoco es transmisible ni
prescriptible. '27
Si bien es cierto lo dicho hasta el momento no hace más que confirmar la
afirmación realizada en el sentido de que la potestad es al mismo tiempo un deber
para el órgano titular, debe de tenerse presente que esta cumple eminentemente
un aspecto funcional como lo indica Eduardo García de Enterría al manifestar:
26 "Las caracterísiticas esenciales de la potestad son, en slntesis: i. es una situación jurídica activa, que permite realizar actos jurídicos. ii. es una situación que autoriza la interferencia en la esfera jurídica ajena, y eventualmente, con efectos desfavorable para asta; iii. está siempre regulada y prevista por el orden jurídico, y en el caso de las potestadesn en manos públicas, limitada por los principios de regulación minima, de tipicidad, de articulación, de reserva de ley, y en general, de legalidad, que ya se ha explicado; iv. Es irrenunciable, instransmitible, e imprescriptible, porque ello significaría disminuir la capacidad o fuente mínima y elemental de acción jurídica del sujeto titular. Ortiz Ortiz, E, Tesis de Derecho Administrativo" tomo 11, pdg 200) ' Ortiz Ortiz, E, "Tesis de Derecho Administrativo" Tomo 11, op ch, pdg 200.
"Es, en fin, importante notar que las potestades administrativas
pertenecen en su inmensa mayoría (quizá todas menos las
puramente organizatonas) a la especie llamada potestad-función,
esto es, aquellas potestades que debe ser ejercitadas en interés
ajeno al propio y egoísta del titular. Concretamente, las potestades
administrativas deben ejercitarse en función del interés público, que
no es el interés propio del aparato administrativo.. . Lo cual comporta
dos consecuencias, que vienen a subrayar un nuevo apartamiento
de la figura técnica de la potestad especto de la del derecho
subjetivo: negativamente, las potestades administrativas no pueden
ejercitarse sino en senlicio de ese interés comunitario, que es ajeno,
y absolutamente supeflor, al interés propio de la Administración
como organización; positivamente, la Administración está obligada al
ejercicio de sus potestades cuando ese interés comunitario lo
exija, obligación que marca incluso las potestades discrecionales
más amplias. (El destacado no es del original)
La constatación del elemento de la funcionalidad imprime una peculiaridad
para afirmar la existencia de un deber jurídico de ejercer el contenido de la
potestad, y es el hecho de que este ejercicio es debido cuando sea necesario para
la satisfacción de un fin público. Lo anterior conlleva a concluir que no basta el
solo hecho de la existencia de una competencia o de una potestad para poder
determinar la existencia de un deber, sino que hace falta un elemento adicional,
que estaría dado por otras normas del ordenamiento jurídico que permitan
identificar un fin que vincule a la Administración a ejercer la situación activa en
cuestión.
Garcia de Enterría, "Curso de Derecho Administrativo" Tomo 1, op cit, pág 439
Esta situación permite distinguir dos supuestos con un tratamiento distinto,
cuales son aquellos casos en donde se asignó una competencia genérica en virtud
de una norma programática y aquellos supuestos en donde se asignó una
competencia en el marco de un sistema de actividad determinado.
Es justamente en el segundo supuesto en donde se puede ubicar un deber
de actuar a un ente público mediante la atribución de determinada competencia.
Así las cosas, del conjunto de normas que conforman el marco jurídico normativo
en materia administrativa, puede deducirse la existencia de ciertos deberes que
los sujetos públicos deben de cumplir, siempre que exista norma jurídica que los
imponga mediante la estructura tradicional de obligaciones o deberes, aunque sea
de manera genérica y mediante normas programáticas.
En este supuesto se puede ubicar por ejemplo el tema del medio ambiente,
en donde existe una obligación constitucional que obliga a su protección. No
obstante, la norma en cuestión es tan amplia que en principio no vincula a ningún
órgano; sin embargo, la atribución de ciertas competencias, aunque no impongan
específicamente dicho deber, hacen que concomitantemente con el sistema
normativo en que se encuentran incluidas y de la interrelación entre estas normas,
así como otras del sistema jurídico, se pueda configurar un deber jurídico de
actuar.
Así las cosas, es significativo el voto 1394-94 de la Sala Constitucional, en
donde analiza el tema obligacional de velar por el ambiente, lo cual realiza
mediante la interrelación de las normas del sistema normativo concreto de
protección al medio ambiente.
"Teniendo como principio fundamental el derecho a un ambiente
sano y ecológicamente equilibrado, ahora expresamente reconocido
por el artículo 50 de la Constitución Política, según reforma
introducida por la Ley N "74 72 del 3 de junio de 1994, que tiene como
fin el de declarar expresamente la obligación del Estado de proteger
el medio ambiente y otorgarse a los ciudadanos plena acción para
defenderlo, deben las dos instituciones actuar de inmediato dentro
de sus potestades, pues no se demuestra que en el presente caso
haya un acción clara y precisa por parte de ambas instituciones, para
solucionar el problema ambiental que causa la basura en el lugar y
que ha sido reiteradamente puesto a su conocimiento por parte de
los vecino^'"^
Como se puede observar, en este caso la Sala, partiendo de la existencia
de un subsistema normativo en el que se reconocen una serie de derechos y
obligaciones, se obliga a entes públicos a la realización de una acción concreta,
producto de la competencia administrativa de que eran titulares.
Evidentemente, en este último supuesto la demostración de que tal figura
realmente obligue a la Administración Pública, así como la constatación de que su
no realización es antijurídica, y consecuentemente presupuesto de la inactividad
administrativa, debe ser sometida a un mayor escrutinio jurídico, ya que en estos
casos, a diferencia de los anteriormente comentados, la imposición del deber
deviene de una relación e interpretación de normas que permitan ubicar un fin
público. Igualmente, se caracterizan por el hecho de que el beneficiario de la
prestación debida o el "acreedor" no es determinable, sino que se establece en la
praxis jurídica.
29 Voto 1394-94 de las quince horas veintiun minutos del dieciséis de marzo de 1994.
Finalmente en relación con este tema, lo cierto del caso es que es
necesario hacer mención a los distintos tipos de potestades existentes de
conformidad con el contenido asignado por el ordenamiento. En primer lugar
tenemos las potestades discrecionales, sobre las cuales no es necesario hacer
mayor precisión. Por el otro lado, se encuentran las potestades regladas, en
donde si bien es cierto se mantienen los lineamientos anteriormente expresados,
lo cierto del caso es que la obligatoriedad de su ejercicio, o la forma mediante la
cual se puede determinar su vinculación a determinado fin público no es necesario
remitirse a otra norma, ya que de tratarse de un contenido reglado, dándose los
presupuestos contenidos en la norma, y en virtud del principio de legalidad, puede
determinarse de manera mucho más simple el carácter debido de su ejercicio.
Por su parte, en aquellos supuestos en donde existe una competencia
asignada a un órgano determinado, a pesar de la existencia de situaciones
jurídicas protegidas a favor del administrado, lo cierto del caso es que la mera
asignación de una competencia, sin que exista una figura pasiva que le vincule,
implica la imposibilidad de asignar un deber juridico de actuar. Es en este punto,
donde pueden incluso ubicarse los supuestos de las potestades o facultades
discrecionales de la Administración Pública.
2. Posibilidad del Deber Jurídico
Ahora, si bien es cierto se ha hecho mención a que la existencia del deber
juridico de actuar resulta un presupuesto para la existencia de la inactividad
administrativa, lo cierto del caso es que el análisis debe de profundizarse en
atención al contenido de dicho deber, ya que como todo presupuesto general,
existen excepciones a su aplicación.
En este sentido, para que un deber impuesto a la Administración Pública
por el ordenamiento jurídico sea presupuesto de inactividad administrativa, es
fundamental que el contenido del mismo sea posible, tanto desde el punto de vista
normativo como desde el punto de vista técnico. Al indicarse que el deber
impuesto debe de ser posible de realizar, no se hace relación al análisis de
antijuridicidad de la conducta omisiva, aunque guarda relación con la misma, sino
que por el contrario, se pretende indicar que esta es una característica o aptitud
fundamental que debe de presentar el deber jurídico de actuar.
La posibilidad normativa se refiere que el contenido del deber jurídico no
contravenga ninguna norma de mayor o igual jerarquía. Dicho de otra manera, el
ordenamiento jurídico como un todo permite y tutela la actividad debida.
Ahora bien, para comprender el supuesto de la posibilidad normativa, es
importante analizar su contracara, es decir, la imposibilidad a efectos de definir
negativamente a la primera. En este sentido, puede hablarse de imposibilidad
normativa en aquellos casos en que el conjunto de normas que integran el
ordenamiento impiden que la conducta debida pueda ser realizada en el caso
concreto, lo cual se puede dar por la tutela de otras situaciones jurídicas
protegidas, lo que implica que la conducta exigida de la Administración violaría
derechos de otros sujetos.
Igual puede citarse el caso del choque de normas, en donde es posible
encontrar supuestos en que el ordenamiento jurídico imponga deberes
excluyentes entre sí, en cuyo caso es necesario realizar el análisis de jerarquía de
las normas para determinar el deber a cumplir. No obstante, es igualmente posible
que las situaciones anteriormente descritas se den en relación a deberes jurídicos
cuyo origen normativo se encuentra en el mismo estrato de la pirámide normativa,
es decir, y a manera de ejemplo, que ambos deberes se encuentren establecidos
en dos o más leyes dictadas de conformidad con el ordenamiento por la Asamblea
Legislativa. En este supuesto, la solución relativa a la posibilidad legal se vuelve
considerablemente más complicada, siendo que para realizar dicha determinación
se debe primero analizar las normas que establecen los deberes jurídicos a
efectos de determinar si la norma posterior deroga la anterior.
Para que un deber jurídico derogue otro creado anteriormente es necesario
verificar precisamente que ambos versen sobre un mismo tema pero de manera
contrapuesta, por lo que podría entenderse entonces una derogatoria tácita del
primer deber establecido.
El caso de la prohibición realizada por las normas jurídicas a la realización
de la conducta debida requiere de un tratamiento separado. La existencia de una
prohibición normativa para cumplir con determinada actividad, tiene la virtud de
eliminar la existencia de un deber jurídico de actuar. En estos casos, producto de
la vinculación de la Administración a la Ley, la existencia de un prohibición
contenida en una norma jurídica de mayor o igual jerarquía de aquella que impone
el deber jurídico de actuar, hace que, dada la coherencia que debe de imperar en
el ordenamiento, la prohibición hace que desaparezca el deber jurídico de actuar,
mientras que en el caso de la imposibilidad, el deber se mantiene incólume,
aunque el incumplimiento del mismo se encuentra justificada en una situación
jurídica determinada.
Ahora bien, para el adecuado análisis de la prohibición a realizar la
conducta debida, es necesario referirse a la norma o al acto que origina el deber, y
analizar la fuente normativa en atención a los criterios de jerarquía normativa y de
choque de normas. Debe de tenerse muy en cuenta, que el principio rector para el
análisis de la posibilidad normativa es el principio de legalidad, lo que conlleva a
un análisis coherente y sistemático de todo el ordenamiento jurídico.
En cuanto a la posibilidad técnica y real de llevar a cabo la conducta
debida, debe de traerse a colación la máxima jurídica de que "nadie está obligado
a lo imposible"; máxima que beneficia de igual manera a la Administración Publica
dentro de los límites que la lógica impone. La anterior apreciación debe de
observarse en la medida en que las obligaciones que se le imponen a la
Administración son de una índole muy diversa, y que en muchos casos se
encuentran pensadas para una realidad que no siempre es constante en el tiempo,
y en otros, la aplicación de ciertas técnicas es un requisito necesario para la
realización de la conducta. Igualmente, las circunstancias de la realidad hacen que
el cumplimiento del deber impuesto por la norma resulta imposible, no desde el
punto de vista técnico, sino que materialmente no es factible cumplirlo.
Con relación a la posibilidad técnica, puede darse el caso de que la
conducta debida, que como se dijo con anterioridad requiere en ciertos casos de
determinadas técnicas o tecnologías, estas puede que no se encuentren
disponibles para la Administración, ya sea por su inadaptabilidad a nuestra
realidad social como por la inexistencia misma de la tecnología o técnica que debe
de desarrollarse. Ahora bien, nótese que se está refiriendo a casos en los que el
motivo de la omisión lo es una imposibilidad técnica o tecnológica y no
presupuestaria, ya que como lo ha mantenido la propia Sala Constitucional, el
hecho de que en el Presupuesto de la República no se encuentren partidas que
permitan el acceso a estos elementos, no elimina el carácter antijurídico de la
omisión.
En cuanto al segundo caso, resulta más que evidente que la realidad se
encuentra sujeta cambios constantes, lo cual puede implicar que un elemento
fáctico se incorpore a la situación de hecho que se pretendía solventar y que haga
imposible la actuación de la Administración. Puede pensarse en estos casos en
situaciones de fuerza mayor o el simple hecho de que la misma conducta debida
sea innecesaria en la práctica.
En este punto, los supuestos son innumerables, pero lo que es de suma
importancia para la configuración de la inactividad administrativa es que la
conducta debida no sea posible de realizar dentro de los parámetros normales de
exigibilidad a la Administración. Salta a la vista las dificultades que presenta el
establecimiento de esos parámetros adecuados de funcionamiento, por lo que
concordamos con lo expuesto por el autor español Gómez Puente en el sentido de
que para tales efectos, lo más lógico es aplicar la doctrina desarrollada por el
Conseil d'Etat francés en cuanto al funcionamiento normal de la Administración y
la referencia a un modelo de actuación medio contra el cual se pueda comparar el
caso particular.
Es importante tener claro que la imposibilidad real o material debe de
estudiarse con sumo cuidado en el caso de la Administración Pública en virtud de
las circunstancias particulares de esta. Así las cosas, no basta que la
Administración alegue una imposibilidad material de cumplir el deber impuesto por
falta de recursos sino que debe de demostrar razones técnicas o de imposibilidad
material ya que no puede la Administración alegar problemas de escasez
presupuestaria para cumplir con sus deberes ya que es igualmente responsable
de tomar estas circunstancias a la hora de preparar el presupuesto de la
República. En este sentido ha indicado la Sala Constitucional que:
"...el criterio de la falta de recursos económicos, no es de
razonabilidad de lo actuado, porque eso implicaría que los derechos
esenciales del ser humando deben quedar sujetos a las posibilidades
económicas de las insitituciones públicas.. . "
El ejemplo más claro de lo dicho anteriormente se da en materia de Salud,
en donde la atención médica es un deber claramente asignado a la Administración
Pública, quien se encuentra en la obligación de satisfacer las necesidades de los
particulares que requieren de servicios médicos de emergencia, aún en el
supuesto de que no coticen en la Caja Costarricense del Seguro Social.
De igual forma, y aún en el campo de la salud, en relación con la falta de
suministro de medicinas a nivel de la Caja Costarricense del Seguro Social o en
relación con la prestación de ciertos servicios médicos necesarios que requieren
de equipos técnicos especializados inexistentes a lo interno del servicio
hospitalario, lo cierto del caso, y así lo ha señalado la propia Sala Constitucional,
es que la Administración Pública no puede pretender escudarse en un
imposibilidad material para incumplir su deber de velar por la salud costarricense.
En este sentido la Sala Constitucional ha mantenido que:
"no puede aceptar la Sala que a los seres humanos se les niegue el
derecho a la salud y como consecuencia el esencial a la vida, en
30 Voto 2527-93 de las nueve horas cuarenta y cinco minutos del cuatro de junio de 1993 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. En igual sentido, ha manifestado "Al respecto debe de indicarse que reiteradamente la Sala ha indicado que las autoridades de los centros penales debe de proveer a los internos de la atención médica y de los mediamentos que requieran sin que sea excusa razonable el que no tengan los medios económicos para ello." (Voto 4896-96 de las quince horas veinticuatro minutos del dieciocho de setiembre de mil novecientos noventa y seis de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia)
razón de la incapacidad de la autoridad pública para administrar
eficientemente los servicios básicos de la salud. '"
Para concluir, las características del deber jurídico de actuar para efectos
de la inactividad administrativa resta destacar que este debe de vincular a un
sujeto de derecho público. Como se puede observar de los presupuestos para la
existencia de la inactividad, así como la concepción que dio origen al deber, lo
cierto del caso es que esta figura se limita al ámbito del derecho público, y en
especial a cuanto se refiere a los entes públicos que forman parte de la
Administración.
No se desconoce que en muchos casos, la propia Administración transfiere
ciertas actividades al sujetos de derecho privado que se ven regulados por la
normativa del derecho público, sin embargo, su no actuación no puede
considerarse como inactividad administrativa por el simple hecho de que estos no
forman parte de la Administración. Su pasividad no vincula directamente a la
Administración, encontrándose sujetos al control de la jurisdicción común, o
incluso al control administrativo por su incumplimiento, pero siempre en su
capacidad de derecho privado, resultando su actividad justiciable en la jurisdicción
común.
3. Grados del deber genérico de actuar.
Hasta el momento se ha venido haciendo referencia de manera genérica a
un deber jurídico de actuar, sin embargo, para los efectos del presente estudio, y
en particular para los efectos de la responsabilidad pública, es importante precisar
31 Voto 2527-93 de las nueve horas cuarenta y cinco minutos del cuatro de junio de 1993 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia
de manera adecuada los distintos matices que puede adoptar este concepto
genérico en atención a los distintos grados de vinculación.
En relación con el deber jurídico de actuar al que se ha venido haciendo
referencia, este se encuadra dentro de las situaciones administrativas pasivas a
las que se encuentra vinculada la Administración. Como se dijo al inicio, el término
que se ha empleado de deber jurídico de actuar, se utiliza de manera genérica
haciéndose referencia a la totalidad de las situaciones jurídicas pasivas que le son
impuestas por el ordenamiento a la Administración Pública.
En este punto, procede analizar con detenimiento los distintos grados de
vinculación a los que se encuentra sometida la Administración y que, mediante
distintas figuras jurídicas conforman éstas situaciones pasivas. Tradicionalmente
se ha considerado que las situaciones administrativas pasivas son las
obligaciones y los deberes, cada una de las cuales con sus propias
peculiaridades, relacionadas fundamentalmente con la posición que puede adoptar
el particular frente a las mismas.
En primer término, y en vista de que esta figura sienta las bases para el
estudio de las situaciones pasivas, lo procedente es iniciar con el estudio del
deber en sentido estricto. El mismo puede definirse de manera general como una
"necesidad moral de una acción u omisión, impuesta por la ley, pacto o decisión
unilateral irrevocable, para servicio o beneficio ajeno y cumplimiento de los fines
exigidos por el orden social humano, lY3*
En materia administrativa, el deber puede ser definido de manera más
precisa, en los términos en que lo hacer el profesor Ortiz Ortiz, quien indica que "el
32 Cabanellas de Torres, G, "Diccionario Juridico Elemental", op cit., pág 11 1
deber es la necesidad jurídica de obsenlar una cierta conducta y que esta
necesidad significa la eliminación de toda posibilidad de elección respecto de esa
conducta, lo que lleva directamente a la idea de prohibición, como esencia positiva
del deber. " 33
Como colofón de lo anterior, el deber en los términos que se ha utilizado en
el presente trabajo y para efectos de la inactividad administrativa, puede definirse
como una situación subjetiva pasiva en el ordenamiento que impone una privación
de la facultad de autodeterminación de la de la Administración Pública, a quien se
le exige desplegar una conducta específica, sin que dicha conducta tenga un
destinatario específico o un derecho subjetivo como correlativo.
En cuanto se refiere a la obligación, la misma presenta similitud con el , deber en cuanto que la misma es en sí, una imposición a cargo de la
Administración Pública de realizar determinada conducta, limitándose así la 1
discrecionalidad de la actuación administrativa. No obstante lo anterior, la I
obligación presenta un mayor grado de vinculación en el tanto y en el cuanto, esta
se presenta como un contenido correlativo de un derecho subjetivo.
Esta definición sirve como punto de partida para el análisis de la figura,
destacándose la existencia de una relación jurídica que vincula dos situaciones
jurídicas subjetivas con un contenido correlativo. Así, la obligación consiste en un
vínculo jurídico mediante el cual la Administración se encuentra compelida de
manera coercitiva a cumplir una prestación de dar, o hacer a favor del titular o
titulares del derecho cuyo contenido es precisamente dicha prestación.
33 Ortiz Ortiz, "Tesis de Derecho Administrativo" Tomo II, op cit., pág 186-1 87
Es esencial para la existencia de una obligación que la Administración se
encuentre vinculada precisamente por los términos de una relación jurídica,
elemento que no se encuentra en el caso del deber. Este elemento de bilateralidad
hace que la obligación adquiera un mayor grado de vinculación, en la medida en
que el administrado es titular de un derecho subjetivo a la ejecución del contenido
de la obligación, es decir, a la prestación debida, y que se encuentra tutelado por
el ordenamiento jurídico de manera preferente, incluyendo la posibilidad de
ejecución forzosa de la prestación.
Si bien es cierto que estas son las dos formas principales que adquieren las
situaciones administrativas pasivas (también se encuentran las cargas por
ejemplo), lo cierto del caso es que dentro de este concepto genérico de deber
jurídico de actuar puede ubicarse una figura intermedia entre la obligación y el
deber en sentido estricto cual es el deber especial o reforzado, cuya existencia se
propone en función de la vinculación de las conductas impuestas a la
Administración por parte del ordenamiento jurídico, y cuyas notas definitorias se
pasan a explicar a continuación.
Un elemento que debe de ser mencionado de manera previa antes de
proceder al estudio de este deber especial, es que esta figura es propuesta en
base a los grados de vinculación de los deberes genéricos que las normas
imperantes en la actualidad y la concepción del Estado Social de Derecho
moderna impone al momento de analizar la relación simbiótica que existen entre
las situaciones pasivas de la Administración y la posición del Administrado. Lo
cierto del caso es que en materia administrativa, los deberes, entendidos estos de
manera genérica, se diferencian entre si por el grado de vinculación que sea
posible determinar frente a las situaciones de poder o tuteladas del administrado.
Como se ha expuesto hasta el momento, la diferencia fundamental entre el
deber y la obligación consiste en que esta última supone necesariamente la
existencia de una relación jurídica que vincula a los sujetos respecto al contenido
de una prestación determinada, elemento que no se da en el deber. Ahora, lo
cierto es que de un estudio de las normas que rigen el sector público y las
actividades encargadas a la Administración Pública, es posible ubicar una figura
intermedia, en donde a pesar de que no hay una relación jurídica como la que
adopta la figura obligacional, lo cierto del caso es que el deber en cuestión en la
norma se encuentra inmerso en una relación jurídica con una estructura particular.
En atención a lo anterior, es menester dedicar algunas líneas al desarrollo del
concepto de la relación jurídica.
El jurista Miguel Reale, analizando el tema en cuestión, indica:
"Hemos visto que toda norma enuncia algo que debe ser realizado
de manera garantizada e implica exigibilidades intersubjetivas que,
cuando no son sinalagmática (como en los contratos) deben
responder a una proporción objetiva. Se trata de un modelo que se
aplicará o no a ciertas manifestaciones sociales, a determinados
tipos de conducta humana. Cuando una relación de hombre a
hombre se subsume en el modelo normativo instaurado por el
legislador, tal realidad concreta es reconocida como relación jurídica.
Dos son, por consiguiente, los requisitos necesarios para que haya
relación jurídica. En primer lugar, una relación intersubjetiva, un
vínculo entre dos o más personas. En segundo lugar, que este
vínculo responda a una hipótesis normativa, de tal suerte que se
deriven consecuencias obligatorias en el plano de la experiencia. la4
34 Reale, Miguel, "lntroducción al Derecho", op cit, pág 173.
Partiendo de lo dicho anteriormente y en particular sobre las
característica^^^ de la relación jurídica, procede ahora valorar el caso de ciertos
deberes que, por las particularidades del sistema normativo en el que se
encuentran insertos, pueden subsumirse en una relación jurídica, aunque no
exista una prestación correlativa que los vincule, analizando para tal efecto los
elementos de dicha relación. Se hace referencia a una situación subjetiva pasiva
en donde a pesar de que no puede hablarse de la existencia de una obligación por
carecer el elemento de correlación con un derecho subjetivo, el grado de
vinculación de dicho deber difiere del deber jurídico por la existencia de una
relación jurídica en la que se encuentra inmerso.
Se trata de ciertas figuras jurídicas de derecho publico en donde a pesar de
que no es dable sostener la existencia de una obligación, lo cierto del caso es que
presentan un mayor grado de vinculación que los deberes, así como elementos su¡
genens.
Para demostrar la existencia de este mayor grado de vinculación, se ha
propuesto que este tipo de deberes se encuentran insertos dentro de la estructura
de una relación jurídica flexible o amplia. En este sentido, puede definirse la figura
en cuestión como una imposición por parte del ordenamiento de realizar una
conducta activa cuyo objeto sea favorecer a los beneficiarios de determinada
actividad prestacional, quienes son titulares de un derecho pleno a dicha actividad
y por lo tanto de una situación de poder.
35 A manera de síntesis: "En toda relación jurídica se destacan cuatro elementos fundamentales: a) Un sujeto activo, que es el titular o beneficiario principal de la relación; b) un sujeto pasivo, considerado asi por ser el deudor de la prestación principal; c) el vinculo de atribución, capaz de ligar a una persona con otra, frecuentemente de manera recíproca o complementaria, pero siempre de forma objetiva; d) finalmente, un objeto, que es la razón de ser del vinculo constituido" (Reale, Miguel, ibid, pág 174.
Es importante destacar, que la situación de poder a que se hace referencia
no presenta el elemento de correlación con la prestación que impone el
ordenamiento, diferencia fundamental con la obligación, sino que por el contrario
se trata de un derecho cuyo contenido es la realización eficiente de una actividad
prestacional, para lo cual se imponen una serie de deberes y obligaciones con
contenidos precisos y determinados. Consiste entonces a un derecho a obtener o
mantener un determinado beneficio o situación a través de las actividades
encomendadas por el ordenamiento a un ente público que tienen una incidencia
refleja sobre la posición del particular respecto de la actividad de que se trate.
Salta a la vista el hecho de que la existencia de este derecho subjetivo a la
actividad prestacional de la Administración debe ser analizado en cada caso
concreto y de acuerdo a las fórmulas que utilice el legislador al momento de
constituir los deberes, y los sistemas prestacionales en cuestión, el cual permite
de sustento para una "reacción" por parte del particu~ar~~. Para un mejor desarrollo
de lo dicho hasta este momento, es importante entonces analizar los elementos de
esta relación jurídica a la que se ha hecho mención.
En cuanto se refiere a los sujetos, el activo sería evidentemente el particular
beneficiario de la actividad prestacional que se ve reforzada por el contenido de
- - -
36 "De allí que hoy pueda afirmarse la ruptura del concepto clásico de la relación jurídica que nuestra materia ha tomado del Derecho Civil, pues abandonando la necesaria correspondencia entre derecho subjetivo y obligación, ésta surge ahora a partir de la lesión de intereses legítimos, cuya protección (faceta externa) ha sido ascendida al rango de derecho subjetivo reaccional. Como sefiala don Eduardo García de Enterría, "en estos supuestos de interés legítimos sí hay una verdadera relación, la que se expresa en el perjuicio que el acto (conducta diríamos nosotros) causa al ciudadano y en la reacción impugnatoria de éste. Nace el derecho reacciona1 a partir del perjuicio, o beneficio frustrado, lo que a su vez conlleva de manera implícita la existencia de una obligación y la identificación de un sujeto o sujetos afectados una vez producida la lesión ... Ese grief, ese perjuicio presupone la existencia de un círculo vital, de un "cúmulo de asuntos propios ", de una esfera "material o moral", sobre los que se tiene un derecho o interés. Es la existencia de ese interés material, individualizado muchas veces por la lesión, lo que permite reaccionar." (González Camacho, Oscar, La Justicia Administrativa Tomo II, op cit, pp. 290) Ver así mismo García de Enterría, Eduardo, Curso de Derecho Administrativo , Tomo II, op cit, pág 77.
este deber especial. Este contenido supone, o tiene como finalidad establecer
condiciones concretas para que el particular tenga la posibilidad de desarrollar sus
actividades y ejercer sus derechos. Por su parte, el sujeto pasivo sería
evidentemente el ente público a quien se le impone el deber por parte del
ordenamiento jurídico.
El objeto de la relación juridica consiste en la conducta activa debida por
parte del sujeto pasivo, la cual puede tener contenidos distintos, pero siempre
manteniendo dos características principales; en primer lugar, que se trate de una
prestación de hacer o en algunos casos de dar, y en segundo lugar, que la misma
tenga como finalidad el beneficio de los particulares que ostentan la titularidad de
un conjunto de derechos respecto del sistema prestacional en el que el deber
reforzado ha sido incorporado.
Ahora bien, el Último elemento que resta por analizar es el vínculo de
atribución, el cual, si se define como la concreción de la norma jurídica al ámbito
de la relación entre dos personas, consiste en este caso en el elemento que liga el
derecho de los particulares a recibir determinadas prestaciones de manera
eficiente y de acuerdo a sus necesidades y el contenido de la prestación que
tiende, irrevocablemente, a garantizar esta situación.
Esta situación liga indiscutiblemente ambas situaciones jurídicas (el
derecho y el deber) permitiendo establecer el vínculo entre los sujetos, aunque los
mismos no sean corre~ativos~~. El deber tiene un contenido general o concreto que
37 "Esa relación juridica flexible y amplia parte de un nexo jurídico entre dos o más sujetos, regulados por el Derecho administrativo y en virtud del cual, uno o varios de ellos, son poseedores de una situación jurídica de poder (derecho subjetivo o interés legítimo, individual o colectivo) en posibilidad de exigir de otro, el ejercicio y cumplimiento de una obligación (nacida de un deber jurídico, una potestad funcional, de un instrumento negocial, etc) de dar, hacer o no hacer." González Camacho, Oscar, La Justicia Administrativa Tomo 11, op cit, pp. 290.
compele a la Administración a realizar determinada conducta, siendo que el
derecho de los particulares no abarca expresamente la misma. El contenido del
derecho abarca la actividad que se pretende fomentar mediante el derecho
especial a que se ha hecho referencia, siendo que de manera refleja legítima a su
titular a exigir el cumplimiento del deber, constituyéndose de esta manera una
relación jurídica.
B. Constatación de una Situación Pasiva
Tal y como se indicó al momento de analizar el concepto de inactividad
administrativa, uno de los presupuestos de la misma es la constatación de una
falta de actuación. A primera vista, este es un punto que parece no ameritar
mayores consideraciones por la facilidad de observar si se realiza o no la conducta
en cuestión, sin embargo, para los efectos de declarar que la Administración se
encuentra desde el punto de vista técnico en un supuesto de inactividad, no basta
con una simple observación superficial de la existencia de una pasividad, sino que
por el contrario el análisis debe de llevarse más allá de la mera verificación de
inacción, toda vez que existen supuestos en los que la omisión no es adecuada
para ser considerada como inactividad, y a la inversa, no toda actividad por parte
de la Administración excluye la existencia de inactividad administrativa
propiamente dicha.
Evidentemente, si la inactividad es una inercia por parte de la
Administración en el cumplimiento de sus obligaciones, la no actividad es en
primer término, la prueba más contundente para suponer esta situación. No
obstante lo anterior, a partir de un estudio a profundidad de las formas que adopta
la actuación de la Administración, lo cierto del caso es que la constatación de una
pasividad no agota el tema de la inactividad, ya que puede afirmarse que, a pesar
de que la Administración haya realizado ciertos actos para el cumplimiento del
deber que se asignó por alguna de las fuentes normativas ya expuestas al tratar el
tema del deber jurídico de actuar, lo cierto del caso es que igualmente puede
incurrir en un caso de inactividad administrativa.
La posibilidad de declarar la inactividad aunque no exista una carencia total
de actuación encuentra su fundamento en el contenido de los deberes y
obligaciones que se le imponen a la Administración. Así las cosas, en este punto
debemos de tomar en cuenta que la inercia o no actividad de la Administración
debe de ser analizada a la luz de la prestación debida. Ahora bien, esta prestación
puede, por su contenido, cumplirse mediante la realización de una serie de actos
tendientes a un fin definido en la norma, o por el contrario puede ser que esta exija
propiamente un resultado previamente determinado.
En el primer caso la norma establece un objetivo a ser cumplido mediante
la figura de un deber, no obstante, no hay un acto o resultado preciso que deba de
darse, sino que por el contrario el contenido de la prestación es la realización de
una diversidad de conductas que de ser realizadas diligentemente por la
Administración, se cumplirá el fin perseguido por el ordenamiento a la hora de
establecer el deber a cargo de la Administración.
En este supuesto, lo cierto del caso es que la pasividad de la
Administración puede constatarse en el supuesto de que, a pesar de existir
actividad de la administración, presuntamente en el cumplimiento de su deber,
este puede no ser eficaz a efectos de la satisfacción de la pretensión debida. En
caso de que la actuación administrativa en este caso no se considere tendiente o
por lo menos adecuada respecto del contenido de la pretensión, lo cierto del caso
es que puede mantenerse que la Administración ha incurrido en inactividad, toda
vez que los medios de que dispuso carecen de aptitud respecto de la finalidad.
En este caso existe una situación pasiva o ineficaz ya que no se dio la
conducta por parte de la Administración que le era vinculante, sino que se dieron
actos que no correspondían a la finalidad conferida por el ordenamiento al
momento de establecer el deber jurídico de actuar.
Es importante tener presente en estos supuestos que, a pesar de que no se
exige un resultado final concreto, el sujeto obligado si se encuentra vinculado a
una finalidad concreta, para la cual debe de poner a disposición aquellos
conocimientos y medios que se puedan considerar como necesarios para el
cumplimiento de la finalidad referida. En el caso de la Administración, este deber
se traduce igualmente en adoptar las medidas que se aconsejen, no solo como
adecuadas, sino además como necesarias, partiendo de los parámetros que se
puedan exigir desde el punto de vista funcional, y fundamentalmente a criterios
técnicos.
Teniendo en cuenta lo anterior, en caso de que se demuestre que los
medios empleados para la satisfacción de la finalidad que imponía el deber
jurídico eran inadecuados, ineficientes, o no cumplían con los parámetros de
exigibilidad medios que se logre determinar, la realidad de las cosas hace que se
pueda afirmar la existencia de inactividad administrativa aunque en la práctica
exista una conducta activa.
En el segundo supuesto en donde se exige un resultado, se impone una
obligación concreta, no tanto de actuar, sino de obtener un resultado concreto, de
manera que si no se arriba a dicho resultado se estaría en presencia de
inactividad administrativa. Lo anterior sin importar que en el ínterin hayan mediado
un sinnúmero de actuaciones por parte de la administración ya que, a diferencia
de las obligaciones de medios, lo fundamental es el resultado final, y no la
diligencia en la realización de determinada actividad.38
Como colofón respecto de la situación pasiva por parte de la Administración
como presupuesto para la existencia de inactividad administrativa, es importante
hacer énfasis en que la omisión como tal no puede identificarse como ausencia
total de actos, sino que por el contrario, esta conducta omisiva debe de analizarse
a partir de la estructura misma del deber para determinar la actuación mínima que
se debió de dar, ya sea mediante la confrontación de la realidad con un modelo de
conducta en el que se incorporen conocimientos técnicos, circunstanciales y de
experiencia, como a través de la verificación de un resultado concreto según el
caso.
Respecto a la falta de actividad, entendida esta en los términos arriba
expuestos, es menester señalar un aspecto adicional a efectos de que la misma
configure un presupuesto de la inactividad administrativa, cual es que la pasividad
o inercia de la Administración sea antijurídica.
La antijuridicidad en este caso consiste en que la conducta pasiva de la
Administración es violatoria del ordenamiento jurídico en virtud de un deber
genérico de actuar, el cual es incumplido precisamente mediante la situación
pasiva a la que se ha venido haciendo referencia. Este elemento viene a convertir
38 "... en el caso de deberes de resultado, puede haber inactividad sin que medie omisión cuando la Administración actúa pero no obtiene el resultado pretendido y éste es materialmente posible." Aquí hay actividad, si, pero no toda la legalmente debida. No toda la exigida para la obtención del resultado legalmente apetecido, por lo que puede hablarse tambikn aquí, y exclusivamente aquím en presencia de deberes de resultado, de inactividad administrativa." (Gómez Puente, Marcos, "La Inactividad Administrativa", op cit, pág 105)
la inactividad administrativa en una conducta ilícita, con las consecuencias que
dicha caracterización implica.
C. Clasificación de la Inactividad Administrativa
1. Primeras Clasificaciones
El fenómeno de la Inactividad, tal y como se ha pretendido hacer ver en
líneas atrás, se encuentra íntimamente ligado con el aspecto funcional de la
organización administrativa, es decir, con las funciones que de conformidad con el
ordenamiento jurídico le competen al Estado, y en especial a la Administración
Pública, en cuanto a todas aquellas actividades que esta debe de realizar a favor
de los particulares. Ahora bien, esta actuación administrativa resulta sumamente
compleja de encasillar en supuestos genéricos, ya que la misma adopta distintos
matices y distintas formas según las circunstancias particulares del caso que se
esté analizando.
En efecto, la manifestación de la Administración en el ejercicio de las
actividades administrativas que se le han encomendado pueden adquirir distintas
formas, lo que incide naturalmente en los supuestos en que dichas actividades no
sean realizadas por parte de la Administración. Así, la forma natural de
manifestación de la Administración son los actos administrativos, mediante los
cuales, la voluntad de esta se hace tangible para efectos de los particulares que
se presentan como la contrapartida de esta en las relaciones jurídicas
administrativas. No obstante, por la evolución de la Administración al modelo
actual, el acto administrativo se ve complementado por una serie de actividades
materiales, como lo son la prestación de distintos servicios públicos, así como
simples actividades prestacionales.
Asimismo, al versar sobre la actuación administrativa, es importante
recordar que por la naturaleza de la Administración Pública, originada en buena
medida del principio de división de poderes, a esta se le encomienda no solo una
función activa en la realidad social brindando solución a las distintas necesidades
que surgen de las interrelaciones humanas mediante la prestación de actividades
de fomento, sino que además se le otorga una función de colegislador al
otorgársele la posibilidad de dictar actos administrativos de carácter general que
vienen a conformar los distintos sistemas normativos a los que se encuentran
sujetos los particulares.
Las anteriores acotaciones, hacen que el estudio de la inactividad de la
Administración, como contracara de sus obligaciones, deba de realizarse
procurando incorporar de la mejor manera las distintas facetas de su actividad.
El primer intento clasificador de la inactividad de la Administración fue el
realizado por el autor español Alejandro Nieto ~ a r c í a ~ ' en 1962, quien distinguía
básicamente dos tipos de inactividad, la formal y la material.
La clasificación propuesta en ese momento tenía como punto de partida la
actividad de la Administración y la distinción entre la actividad formal y la material.
Partiendo de este supuesto, el jurista Nieto García conceptualizó ambas
categorías de inactividad de la siguiente manera:
"El concepto de inactividad material se corresponde con la idea
ordinaria de la misma: es una pasividad, un no hacer de la
39 Nieto García, A, "La inactividad de la Administración y el recurso contencioso administrativo" en la Revista de Administración Pública, núm 37, enero-abril, 1962, pág 75 a 126.
Administración en el marco de sus competencias ordinarias. La
inactividad formal se refiere, por su parte, a la pasividad de la
Administración dentro de un procedimiento, es la simple no
contestación a una petición de los part ic~lares"~~
Ya en 1986, este mismo autor pretende precisar aún más su clasificación
de inactividad al establecer las siguientes categorías: la inactividad formal o
silencial, la inactividad material negativa, la inactividad material positiva, y la
inactividad de efectos tri~aterales.~'
La obra de Alejandro Nieto constituye un hito en relación con el tema de las
consecuencias de un no actuar de la Administración, y su clasificación resulta uno
de los pocos esfuerzos realizados en este sentido y que ha servido de piedra
angular para el tratamiento del mismo en la práctica jurídica y a nivel de la
doctrina. No obstante lo anterior, dicha clasificación no comprende, en criterio de
quien escribe estas líneas, las distintas actividades realizadas por parte de las
distintas instituciones públicas; lo anterior en virtud de que el punto de partida del
autor a efectos de establecer los criterios de clasificación resulta viciado en la
medida en que considera que la única actividad formal que esta realiza es la
tramitación y consecuente resolución de los procedimientos administrativos.
40 Nieto García, A, "La inactividad de la Administración y el Recurso Contencioso Administrativo" op cit., pág. 80 41 "lnactividad formal o silencial ... sería la producida en el seno de un procedimiento en el que un particular solicita la emisión de un acto administrativo. lnactividad material negativa, cuando la pasividad se produce al margen de un procedimiento administrativo. Puede ser jurídica si lo que falta es un acto jurídico (individual, normativo u organizativo), o fáctica cuando falta una actuación material no condicionada por un acto administrativo. lnactividad material positiva, que consiste en la pasividad de la Administración en relación con el cese de una actividad ilegal. lnactividad de efectos trilaterales cuando la falta de actividad administrativa repercute no sólo sobre un perjudicado implicado en una relación jurídico-administrativa bilateral, sino también sobre terceros interesados." (Gómez Puente Marcos, "La lnactividad Administrativa", op cit, pág 112)
En este sentido, para el autor la inactividad formal resulta aplicable
únicamente en los casos en que procede el silencio administrativo como medio de
control, es decir, ante la no resolución en el plazo determinado por ley de una
petición formal presentada por un administrado ante la dependencia que resulte
competente. Con esta imprecisión, toda la actividad administrativa que conforme
una declaración de voluntad de la Administración y que se manifieste mediante la
figura del acto administrativo entraría dentro del concepto de inactividad material.
Así las cosas, y a manera de ejemplo, la emisión de un reglamento por parte de la
administración constituiría una inactividad material, a pesar de que el reglamento
en sí sea considerado desde el punto de vista positivo como una manifestación
formal de la Administración.
Siguiendo con el ejemplo anterior, si un procedimiento administrativo
culmina con una manifestación formal por parte de la Administración articulado
mediante una acto administrativo final, no parece haber diferencia alguna que
justifique que un reglamento, que constituye en sí mismo un acto administrativo de
carácter general, sea considerado como inactividad material y no formal, a pesar
de que en cuanto a sus elementos resultan asimilables. Igual sucedería por
ejemplo con un acto administrativo que la Administración no adopte a pesar de
que se encuentra obligado en virtud de determinada ley, pero que la obligación no
se genere a instancia de un interesado, como podría pensarse en un supuesto en
materia de salud.
A pesar de que en 1986, el autor español realizó una ampliación de su
clasificación, lo cierto del caso es que el punto de partida resulta ser el mismo, por
lo que dicha clasificación, a pesar de el gran avance que significó en materia de la
inactividad y el reconocimiento de distintas situaciones dotadas de una
particularidad singular, mantuvo el error apuntado en las líneas anteriores.
En años más recientes, el autor español Marcos Gómez partiendo
de esta primigenia clasificación, brinda una categorización, que si bien mantiene
los elementos esenciales de las realizadas en su momento por el jurista Nieto,
realiza algunas precisiones atendiendo a la naturaleza de la actuación que se
acusa como omisiva, corrigiendo en parte la imprecisión existente en el caso de la
inactividad formal. Así las cosas, continúa distinguiendo este autor entre
inactividad formal e inactividad material, ampliando el concepto de la primera
categoría y en consecuencia redimensionando el alcance de la segunda de
conformidad con su correlativo de actividad material de la Administración.
Así las cosas, la inactividad formal, según esta clasificación, es aquella
"consistente en la falta de realización por la Administración de una declaración
jurídica que resulta legalmente debida"43, mientras que la inactividad material "se
define a partir de la omisión o falta de realización de una actividad técnica material
o física de trascendencia externa de la ~dministración."~~
42 El autor realiza la siguiente crítica a la clasificación propuesta por Nieto García: "... lo que Nieto denomina inactividad formal no es más que el silencio administrativo, esto es, no es más que la técnica reacciona1 a través de la cual se ha venido constatando jurídicamente la omisión administrativa ilegal para someterla al control jurisdiccional. Mientras que la inactividad material comprendería, en realidad, toda suerte de omisiones ilegales de la Administración en ausencia de procedimiento administrativo en el que se inste su actividad jurídica o material. Por eso, al acreditar la convertibilidad natural de la inactividad material en formal a instancia del particular, lo que el autor puso de manifiesto fue la posibilidad de someter a control jurisdiccional, mediante la técnica del silencio administrativo, no sólo la ausencia de actividad formal (para la que tradicionalmente fue concebida), sino también la falta de actuaciones materiales de la Administración exigidas por el ordenamiento jurídico. La contribución de NIETO fue por ello importantísima para la reducción jurisdiccional de la inactividad. Y aun no considerando acertado su criterio clasificador de la inactividad, debe reivindicarse su valor diacrónico tanto en el plano dogmático como en el práctico; valor que la doctrina y la jurisprudencia atestiguan sobradamente." (Gómez Puente, "La lnactividad Administrativa", op cit, pág 112-113.) La crítica continua en el sentido de la confusión existente entre la inactividad formal y la técnica del silencio administrativo. 43 Gómez Puente, M, La lnactividad de la Administración, op cit, pág. 119. 44 Gómez Puente, M, La lnactividad de la Administración, ibid, pág. 119.
La anterior definición de inactividad formal y material viene a ampliar los
conceptos que se venían manejando a partir de la clasificación realizada por Nieto
García, a efectos de que los mismos respondan desde el punto de vista técnico, a
la actuación que despliega la Administración. De esta manera, la inactividad formal
deja de referirse exclusivamente a la actuación que se da dentro de un
procedimiento administrativo, sino que de manera más comprehensiva incluye en
general todas aquellas manifestaciones formales mediante las cuales la
Administración realiza una declaración de voluntad en el ejercicio de sus
competencias, sean estas de alcance general o individual.
Partiendo de esta definición de inactividad formal, el autor realiza una
subdivisión de esta categoría en la que incluye la inactividad formal convencional,
la inactividad formal convencional y la inactividad formal singular o procedimental.
En cuanto a la inactividad formal normativa, se refiere a aquellos supuestos
en los cuales la Administración no cumple un deber que le es impuesto de emitir
un acto administrativa de alcance general en el ejercicio de su potestad
reglamentaria, es decir, se refiere a aquellos casos de inactividad reglamentaria.
Dentro de esta categoría se encuentran aquellas situaciones en las que la
Constitución o las leyes establecen de manera concreta una obligación a la
Administración de reglamentar determinada normativa, sea que se le establezca
un plazo para realizarlo o no.
La inactividad formal convencional se trata, como su nombre lo
indica, de aquella que se da dentro de una relación convencional con otros sujetos
de derecho. Es el supuesto mediante el cual la Administración, dejando de lado el
ejercicio unilateral de sus facultades, busca cumplir determinado interés de
manera concertada, generándose obligaciones para ambas partes, la
Administración y el sujeto o sujetos con quien acordó la realización de
determinada actividad. En este sentido, la Administración puede incurrir en
inactividad mediante la no concurrencia ante determinado sujeto a efecto de
realizar determinado acto, o bien, por el incumplimiento de sus deberes dentro de
la relación convencional que perjudique el interés o fin
Finalmente, dentro de la inactividad formal podemos ubicar una última
categoría que es la procedimental o singular, la cual se da ante la inercia o
pasividad de la Administración dentro de la tramitación de un procedimiento
administrativo incoado por el administrado. El análisis de la inactividad singular
puede variar dependiendo de la fase en que se encuentre el procedimiento, sea
que la inactividad se de en la iniciación, en la instrucción o en la finalización del
procedimiento, sin embargo, el elemento común es evidentemente que se
encuentra enmarcado dentro de un procedimiento administrativo, que constituiría
el marco de referencia.
Por su parte, la inactividad material adquiere de conformidad con esta
clasificación mayor concreción al referirse específicamente a los supuestos en que
existe una pasividad o una inercia relacionada con prestaciones específicas las
cuales la Administración tiene el deber de realizar. En esta categoría la
Administración no emite un juicio de valor sino que por el contrario su actividad
45 "En este momento cabria incluir, de un lado, las hipótesis o formas de lo que se ha denominado administración concertada, que tiene por presupuesto la superior posición juridica de la administración y en la que el Derecho sirve a ésta como potencial conmitativo y de negociación. La Administración -apunta el profesor García de Enterría- renuncia a hacer valer imperativa y unilateralmente sus poderes y se aviene a convenir su ejercicio singular con sus destinatarios, ganándose la colaboración activa de estos. La Administración, hecha para mandar, prefiere negociar porque descubre que con poder mandar no basta en muchos casos. Y de otro lado, las hipótesis de simple u ordinaria colaboración intersubjetiva, ya se trate de convenios interadministrativos, ya de contratos con particulares en los que, desde el punto de vista jurídico, [...] los concertantes se hallan en situación de igualdad en cuanto su posición jurídica no tiene efecto conminativo sobre los demás sujetos de la relación negocial." (Gómez Puente, "La Inactividad Administrativa", op cit pág 719-720)
consiste básicamente en una prestación de realizar una conducta concreta, de
ejecutar determinada actividad que le es impuesta por alguna fuente normativa.
Así las cosas, lo cierto del caso es que en este punto, los supuestos que pueden
ubicarse como ejemplos de inactividad material son, por un lado, la no realización
de las actividades prestacionales que se encuentran a cargo de la Administración,
y por el otro, la inejecución de actos administrativos o de resoluciones judiciales.
Se finaliza este punto indicando que en Costa Rica no se han dado
propuestas de clasificación de la inactividad administrativa, sino que por el
contrario se han aceptado las anteriormente mencionadas como punto de partida
de los escasos estudios que existen sobre la materia
2. Propuesta de clasificación
Las anteriores clasificaciones tienen como punto de partida la distinción
tradicional entre actividad formal y actividad material de la Administración, y
mientras que han servido como punto fundamental en la construcción y el análisis
del tema de la inactividad tanto a nivel doctrinal como de pragmática jurídica, lo
cierto del caso es que la actividad de la Administración dentro de un modelo de
Estado Social de Derecho presenta una complejidad tal, que no es posible
encontrar un elemento general que a la postre pueda servir de presupuesto de la
responsabilidad de la Administración.
Lo apuntado en las líneas anteriores se debe principalmente a que, las
clasificaciones tradicionales responden en última instancia al los sistemas de
justicia administrativa en los que el control judicial se ejerce sobre las actividades
formales de la Administración Pública. La existencia de un acto administrativo
previo como presupuesto necesario para la admisibilidad del ejercicio de la
instancia judicial como método de control de la función administrativa ha venido a
influenciar el tema de la inactividad planteada únicamente desde el punto de la
posibilidad de ejercer alguna especie de control sobre la misma.
No obstante lo anterior, y sin restarle la importancia y vigencia que las
clasificaciones arriba expuestas aún mantienen, lo cierto del caso es que la
discusión acerca de la procedencia o no del control de la inactividad administrativa
se encuentra en términos generales agotada, siendo que resulta necesario para
los efectos de determinar la existencia de responsabilidad pública en virtud de la
inactividad, realizar una nueva clasificación que integre de manera armoniosa las
distintas manifestaciones que el Estado Social de Derecho impone a la
Administración Pública, por lo que se propone la siguiente clasificación de
inactividad administrativa. Lo anterior por cuanto la profusa Actividad
Administrativa obliga, a efectos de permitir un correcto análisis de la inactividad
administrativa, a un estudio concreto de las distintas funciones encargadas a la
Administración Pública y de esta manera establecer criterios delimitadores de las
distintas categorías de inactividad y analizar de una manera más científica, los
supuestos concretos de falta de acción o de conductas pasivas a partir de los
elementos propios de cada categoría.
El presente esfuerzo de clasificación se realiza partiendo del hecho de que
dentro de la actividad administrativa es posible distinguir ciertas categorías dentro
de las cuales el contenido de la situación jurídica pasiva que se le asigna a la
administración presenta características relativamente uniformes, y por lo tanto, en
la correspondiente situación pasiva se pueden encontrar similitudes importantes.
i. Inactividad de Supervisión y Vigilancia
La inactividad administrativa de supervisión y vigilancia se da en aquellos
supuestos en los que la Administración Pública se encuentre compelida a ejercer
una función supervisora o fiscalizadora, ya sea sobre una actividad en particular o
sobre los distintos órganos estatales. Se da una situación administrativa pasiva a
cargo de la Administración Pública cuyo contenido es el ejercicio obligatorio de
una potestad-deber de control, supervisión y fiscalización en beneficio de los
administrados.
En tesis de principio, en los casos de inactividad de supervisión nos
encontramos frente a un deber jurídico especial (excepto en el caso que se dirá),
el cual presenta una vinculación mayor respecto de los administrados quienes se
ven directamente afectados por la actividad supervisada. Se trata de un deber
asignado normativamente a determinado órgano u entidad para que este
supervise una actividad considerada de interés público, y que ha generado que se
considere que su control es fundamental para el desarrollo del país. Para estos
efectos se establecen potestades administrativas que le permitan al órgano ejercer
una supervisión adecuada en beneficio de los administrados y del fin público, lo
que a la postre, se convierte en un elemento fundamental para determinar la
existencia de una inactividad de supervisión.
En este sentido, nuestra Sala Constitucional ha establecido un principio
general que permite fundamentar la existencia de este deber jurídico especial de
actuar, cuando indicó en el voto 2430-94 que:
"Por principio general las potestades públicas son un poder deber, lo
que sin duda implica que la institución que tiene determinada
potestad en materia de su competencia, no sólo puede sino que
debe ejercerla. "'
El fundamento de esta categoría de inactividad descansa sobre la
importancia que representan para la vida en sociedad las distintas actividades que
se someten a supervisión de los entes públicos. Así las cosas, el cambio en la
concepción del Estado como un ente interventor hace que su participación como
fiscalizador de la actividad adquiera un rol de suma importancia y que justifica
precisamente la existencia de este deber jurídico de actuar.47
La Inactividad por Supervisión debe de ser analizada en tres estratos
distintos. Así, tenemos un primer nivel que se da en cuanto a la fiscalización o
supervisión a lo interno de la Administración. El segundo nivel se da en aquellos
casos en donde las actividades que en principio deba de desarrollar la
Administración Pública son transferidas por esta a los sujetos privados mediante la
suscripción de convenios administrativos; y finalmente, el tercer nivel se da en
aquellos casos en donde la Legislación impone a un órgano determinado la
supervisión de determinada actividad o servicio externo.
46 Voto 2430-94 de las quince horas del 25 de mayo de 1994 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Jusiticia. 47 Como ejemplo de lo anterior se puede citar el caso de la supervisión bancaria, materia sobre la cual la Sala Constitucional ha tenido multiples oportunidades de pronunciarse al respecto. Así, puede citarse el voto 6675-01, en donde deja sentado que "la actividad bancaria, por su propia naturaleza, se encuentra sujeta a un estricto control por parte del Estado en aras de garantizar la transparencia de la gestión, la confianza del público, asi como la estabilidad, solidez, y liquidez del sistema financiero; control al que se encuentran sujetos no solo los bancos estatales, sino también los privados." (Voto 6675-01 de las quince horas con dos minutos del once de julio del dos mil uno de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. En igual sentido véase el voto 6692-94, en donde se establece: "Desde antiguo la función bancaria ha sido considerada de interés general, y ha estado sometida al control y vigilancia de los órganos públicos." (Voto 6692-94 de las catorce horas cuarenta y dos minutos del quince de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Jusiticia)
El primer supuesto se da en relación con los deberes de vigilancia a lo
interno de la Administración, lo cual supone de primera entrada el caso del deber
de vigilancia inherente a la organización de la Administración. De conformidad con
la estructura orgánica dispuesta en la Ley General de la Administración Pública, la
cual consiste en un relación jerárquica entre los distintos órganos administrativos,
le corresponde al superior jerárquico un deber de vigilancia sobre las actuaciones
de sus inferiores.
En estos casos, lo cierto del caso es que nos encontramos ante un deber
puro y simple que emana del cargo y las competencias asignadas al funcionario
público para buena marcha del órgano.
Dentro de este supuesto de supervisión a lo interno del órgano, se
encuentra un segundo supuesto y se da mediante la creación de órganos o ente
encargados de fiscalizar la función pública. En estos casos, existe igualmente un
deber jurídico de supervisar la función administrativa de conformidad con las
competencia asignadas mediante el acto de creación del órgano. Puede citarse el
caso de las contralorías de servicios creadas en distintas entidades públicas, la
Contraloría General de la ~epública~*, o la Defensoría de los Habitantes.
Así las cosas, el incumplimiento de 'estos deberes de vigilancia en los
términos expuestos en las secciones que anteceden mediante un pasividad o
inercia de la Administración Pública, darían lugar a una inactividad administrativa
48 "Por principio general las potestades públicas son un poder deber, lo que sin duda implica que la institución que tiene una determinada potestad en materia de su competencia, no sólo puede sino que debe ejercerla. En materia de su competencia, la Contraloría General de la República está obligada a actuar siempre, para fiscalizar todo lo concerniente a la Hacienda Pública (artículo 183 constitucional). El artículo 184 id. Le otroga deberes y atribuciones y no una facultad discrecional para actuar en el campo de su incumbencia." (Voto 2430-94, tomado de Constitución Política de la República de Costa Rica, anotada, concordada y con jurisprudencia constitucional, por Marina Ramírez y Elena Fallas, pág 484)
controlable mediante los medios correspondientes. Ahora bien, en estos casos,
por un asunto de praxis jurídica, surge un cuestionamiento en materia de
legitimación para ejercer el control de legalidad en cuanto a esta inactividad, ya
que pocos son los casos en donde el particular pueda efectivamente pretender
legítimamente el control de esta inactividad, sino que en la mayoría de los casos
se trataría de gestiones igualmente a lo interno de la Administración, con lo que se
pone en tela de juicio la existencia de una inactividad administrativa con efectos
jurídicos a lo externo de la Administración. No obstante lo anterior, es importante
tener presente el hecho de que el control de la inactividad puede ser ejercido por
la propia Administración.
Corresponde ahora el análisis del segundo supuesto de inactividad por
supervisión. Como se mencionó al inicio de esta sección, la Administración en
muchos casos delega en sujetos privados determinadas obras que son de su
competencia. En estos casos, el sujeto privado entra en una relación de
contratación administrativa con entes públicos mediante la cual se obliga a realizar
la actividad en cuestión. En este caso, el particular tiene la obligación de
desarrollar el servicio contratado a nombre de la Administración Pública, quien en
ningún momento pierde la titularidad de la obligación, sino que simplemente
encomendó a un tercero su realización. Esta situación hace que se mantenga
como una especie de garante de la actividad realizada por el particular.
En este caso, la decisión de celebrar un convenio u otorgar un concesión a
un sujeto de derecho privado para los fines dichos, lleva implícito un deber jurídico
de fiscalizar al co-contratante para que este cumpla en todos los aspectos, el
contrato administrativo suscrito y en lo términos convenidos en cuanto a la calidad
del servicio.
Este deber jurídico especial es una consecuencia de que la Administración,
por conveniencia o por su propia imposibilidad para realizar determinada tarea de
interés publico, contrata con un sujeto de derecho privado la realización de la obra,
sin que la misma se convierta entonces en una obra privada. Todo lo contrario,
esta sigue siendo una obra pública, costeado con fondos públicos solo que
realizada por un ente privado. Así las cosas, el otorgamiento del contrato
administrativo conlleva implícito un deber jurídico con un grado de vinculación
mayor de que fiscalice el cumplimiento del fin público perseguido y en los
parámetros que señalen los conocimientos técnicos como los más apropiados. En
este punto radica fundamentalmente la diferencia respecto de aquellos supuestos
en donde la Administración otorga una licencia al particular para desempeñar
determinada actividad, ya que en estos casos la titularidad no se encuentra en el
ámbito público.
Finalmente, el tercer estrato que puede ubicarse como supuesto de
inactividad por supervisión es el caso de la fiscalización y vigilancia de
determinadas actividades o prestación de servicios desarrollados por sujetos
privados. Así las cosas, los interesados, atendiendo a la regulación particular que
se haya diseñado segun el servicio a prestar, se presenta ante la Administración a
efectos de que esta le autorice el funcionamiento como prestatario de esta
actividad, o simplemente, su actividad es considerada de interés público. Así las
cosas, la Administración Pública asume un papel de supervisor, fiscalizador y en
términos generales, de garante, de la prestación adecuada del servicio en
cuestión.
Como se puede observar, la Administración Pública se encuentra vinculada
de manera especial por un deber jurídico especial cuyo contenido es asegurar a
los administrados, por un lado, que aquellos sujetos privados que pretendan
prestar el servicio, o actividad, se encuentren en capacidad de realizar dicha tarea
de una manera adecuada, y por otro lado, que la ejecuten de manera eficaz, y
conforme al ordenamiento jurídico. Este deber reforzado se justifica precisamente
en la importancia de las actividades supervisadas en una concepción del Estado
moderno en donde se promulga la intervención estatal para garantizar el beneficio
de los administrados. Este elemento sirve a su vez para fundamentar el vinculo de
atribución de esta relación jurídica en cuestión cuyo contenido consiste en una
obligación unilateral de supervisar de manera diligente y adecuada, tomando las
medidas necesarias para garantizar la sanidad, de la actividad en cuestión.
Como ejemplo de este deber jurídico especial puede citarse en primer
término las funciones encargadas al Consejo Nacional de Supervisión del Sistema
Financiero Nacional y por ende a las distintas Superintendencias competentes
para la supervisión del sistema financiero. En este caso tenemos un conjunto de
sujetos privados, nacionales e internacionales, quienes prestan un servicio público
determinado, cual es la actividad bancaria. Para poder operar legalmente dentro
del territorio nacional, las entidades financieras deben de contar con la
autorización del Banco Central de Costa Rica, quien realiza un control preliminar
según criterios objetivos para determinar si la entidad financiera petente cumple de
manera satisfactoria los requisitos para prestar dicho servicio.
Una vez que el Banco Central de Costa Rica autoriza su funcionamiento, la
entidad financiera se encuentra sujeta a una fiscalización y supervisión por los
distintos órganos competentes, quienes a su vez tienen un deber jurídico especial
de supervisar y fiscalizar incluso los aspectos contables, con la finalidad de
garantizar a los particulares, la buena marcha de la institución, garantizando la
solidez del sistema financiero nacional. 49
Este deber jurídico especial se encuentra claramente establecido en
distintas normas de nuestro ordenamiento. Como muestra se puede citar el
artículo 1 1g50 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, según el cual
la Superintendencia de Entidades Financieras debe ejercer "sus actividades de
supervisión y fiscalización" otorgándole incluso potestad de emitir normativa -
especial para regular aspectos internos como lo es aspectos propios de la puesta
en ejecución de determinadas práctica bancarias. Deberes similares se le ha
atribuido tanto a la Superintendencia de ~ensiones~' como a la Superintendencia
de General de
49 Ver infra lo dicho sobre la importancia de la actividad. Igualmente ver lo indicado respecto del voto 6692-94 y 6675-01 ambos de la Sala Constitucional.
"Con el propósito de velar por la estabilidad, la solidez y el eficiente funcionamiento del sistema financiero nacional, la Superintendencia ejercerá sus actividades de supervisión y fiscalización sobre todas las entidades que lleven a cabo intermediación financiera, con estricto apego a las disposiciones legales y reglamentarias, velando porque cumplan los preceptos que les sean aplicables. En relación con la operación propia de las entidades fiscalizadas y el registro de sus transacciones, la Superintendencia estará facultada para dictar las normas generales que sean necesarias para el establecimiento de sanas práctica bancarias, todo en salvaguarda del interés de la colectividad ...." prticulo 119 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica) ' "El Régimen de Pensiones será regulado y fiscalizado por una Superintendencia de Pensiones
como órgano de máxima desconcentración, con personalidad y capacidad jurídica instrumentales, y adscrito al Banco Central de Costa Rica. La Superintendencia de Pensiones autorizará, regulará, supervisará y fiscalizarCi los planes, fondos y regímenes contemplados en esta ley, asó como aquellos que le sean encomendados en virtud de otras leyes, y la actividad de las operadoras de pensiones, de los entes autorizados para administrar los fondos de capitalización laboral y de las personas físics y juridicas que intervengan, directa o indirectamente, en los actos o contratos relacionados con las disposiciones de esta ley ..." &artículo 33 de la Ley 7523 * ' l . . . La Superintendencia [General de Valores] regulará, supervisará y fiscalizará los mercados de
valores, la actividad de las personas físicas o juridicas que intervengan directa o indirectamente en ellos y los actos o contratos relacionados con ellos, según lo dispuesto en esta ley." (Artículo 3 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores)
Siguiendo esta línea, puede citarse de igual manera la creación de la
Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, entidad administrativa que
desarrolla una función de fiscalización sobre los servicios públicos según lo define
su ley de creación. En este sentido, a la ARESEP se le asignó el deber de
garantizar a los usuarios de los servicios públicos, que las entidades prestatarias
cumplan con los aspectos de calidad, eficiencia, continuidad , y en general, regular
la correcta prestación del servicio de que se trate. Para tales efectos, tiene
facultades tan amplias hasta llegar a fijar la tarifa que le he de ser cobrado al
usuario, fijación vinculante para las entidades prestataria^.^^
Debe de considerarse además, que la función de fiscalización, supervisión
o vigilancia, y por lo tanto la inactividad, se da únicamente mediante la creación de
un órgano administrativo encargado de dicha tarea, sino que es también usual que
se encargue de esta actividad a un ente público, al que se le asigna la
competencia de que se trate, en atención la naturaleza y especialidad de las
funciones. Como ejemplo puede citarse el caso del Ministerio de Obras Públicas y
Transportes o las Municipalidades, el Ministerio de Ambiente y Energía, entre
otros.
Los anteriores son claros ejemplos de cómo el legislador le ha impuesto un
deber jurídico especial a la Administración de supervisar de manera efectiva la
actividad que prestan determinados servicios públicos a los particulares, y cuya
especialidad deviene de los propios términos de las normas jurídicas y además de
la consideración de la importancia de dichos servicios. Resulta claro además que
existe una mayor vinculación en el cumplimiento de ese deber en atención a las
amplias facultades que se le otorgan a los entes públicos competentes para la
supervisión y fiscalización.
53 Artículo 4 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos.
ii. Inactividad Normativa o Reglamentaria
Al hacer referencia a la inactividad normativa o reglamentaria se parte del
hecho de que la Administración Pública realiza una importante función normativa
mediante el decreto de normas de alcance general, externas o internas. El
fundamento normativo de esta potestad normativa de la Administración puede
encontrarse en el articulo 140 inciso 3 y 18 de la Constitución en lo que
se refiere a la potestad reglamentaria y en los artículos 120 y 121 de la Ley
General de la Administración
A pesar de que la Constitución Política establece como una facultad del
Poder Ejecutivo el dictado de reglamentos, lo cierto del caso es que implícitamente
reconoce la posibilidad de que los distintos órganos que conforman el Estado, y
por ende, la Administración Pública emitan reglamentos autónomos o de
organización. En este sentido, el profesor Eduardo Ortiz Ortiz señala que "el
principal aspecto de la potestad de auto organización es la potestad reglamentaria
autónoma que la misma contiene. Es decir, la potestad para regular el régimen
interior de los despachos u oficinas de cada poder. Los reglamentos nacidos del
54 "Artículo 140. Son deberes y atribuciones que corresponden conjuntamente al Presidente y al respectivo Ministro de Gobierno: 3)Sancionar y promulgar las leyes, reglamentarlas, ejecutarlas y velar por su exacto cumplimiento; 18)Darse el Reglamento que convenga para el régimen interior de sus despachos, y expedir los demás reglamentos y ordenanzas necesarios para la pronta e'ecución de las leyes".
"Articulo 120: 1. Para los efectos de clasificación y valor, los actos de la Administración se clasifican en externos e internos, según que vayan destinados o no al administrado; y en concretos y generales, según que vayan destinados o no a un sujeto identificado. 2. El acto concreto estará sometido en todo caso al general y el interno al externo, con la salvedad contemplada en los artículos 126 y 217. Artículo 121: 1. Los actos se llamarán decretos cuando sean de alcance general y acuerdos cuando sean concretos. 2. Los decretos de alcance normativo se IlamarAn también reglamentos o decretos reglamentarios ..."
uso de esta potestad ... emanan directamente del poder o institución en su calidad
de jerarcas del setvicio. "6
Partiendo de este supuesto, la Ley General de la Administración Pública
reconoce expresamente esta posibilidad al establecer los alcances generales de
los actos administrativos. De esta forma, la Administración Pública tiene a su
cargo una función normativa manifestada mediante actos administrativos de
alcance general.
Ahora bien, es fundamental ubicar el tema de la potestad normativa o
reglamentaria de la Administración Pública en el marco de la inactividad
administrativa, por lo que en este punto es menester hacer referencia al tema
referente a la existencia de un deber jurídico que obligue a la Administración a
emitir normas.
En este sentido, el análisis debe empezar por el hecho de que existe una
potestad asignada a la Administración para que esta dictó actos administrativos de
alcance general, que de conformidad con el artículo 121 de la Ley General de la
Administración Pública se denominan decretos o reglamentos. Ahora bien, esta
potestad reglamentaria por parte de la Administración resulta sumamente amplia,
con un alto grado de discrecionalidad como se ha dejado sentado líneas atrás.
Dentro de este espectro de posibilidades que se enmarcan dentro de la
potestad reglamentaria, es necesario para determinar la existencia de una
inactividad reglamentaria concretizar cuales son los supuestos en que el no
ejercicio de dicha potestad es apta para que la Administración Pública se
- - - -
Ortiz Ortiz, E, "Tesis De Derecho Administrativo" Tomo 1 , op cit., pág 235
encuentre en inactividad. Así las cosas, el primer punto que debe de tenerse en
cuenta es que en este caso el carácter debido de la conducta en cuestión no está
dado por el hecho de que exista una potestad de ejercicio obligatorio, ya que la
misma es, ab initio, de carácter discrecional.
No obstante la discrecionalidad anteriormente dicha, existen casos en que
mediante una norma legal o constitucional, a la Administración se le impone un
deber concreto de emitir un reglamento específico para un fin concreto. En este
sentido, lo cierto del caso es que la discrecionalidad administrativa propia de la
potestad reglamentaria se ve reducida desde el punto de vista de la iniciativas7,
surgiendo un deber jurídico habilitante para la existencia de inactividad
administrativa.
Este ha sido un punto sumamente discutido a nivel doctrinal entre quienes
proponen la existencia de la inactividad reglamentaria y quienes mantienen que la
misma no se configura en atención a la naturaleza jurídica de los reglamentos,
específicamente por cuanto consideran que se trata de un acto político, por un
lado, y por el otro, por tratarse de un tema de discrecionalidad normativa.
'3 la existencia de un deberjurídico de dictar reglamentos se oponen
quienes conciben la potestad reglamentaria como una potestad
política o de gobierno (autónoma u originaria), más que como una
potestad administratrva (subordinada o derivad^)"^'
s7 NO así, desde el punto de vista del contenido del reglamento propiamente dicho. el cual es absolutamente discrecional, dentro del marco de legalidad marcado por las normas que están siendo reglamentadas. 58 Gomez Puente, Marcos, "La Inactividad Administrativa", op cit., pág 251
Aunado a lo anterior, se ha hecho énfasis en que en lo que se refiere a la
potestad reglamentaria, la misma es de carácter facultativo o discrecional,
fundamentándose los detractores de la existencia de inactividad reglamentaria
aduciendo la imposibilidad de fundamentar un deber jurídico que vincule a la
Administración a emitir una norma.
La Jurisprudencia española ha resuelto refiriéndose precisamente sobre el
posible carácter debido del ejercicio de la potestad reglamentaria y en relación con
el carácter político de la misma en distintas oportunidades, pudiendo establecerse
una línea jurisprudencial. En la resolución del Tribunal Supremo del 16 de enero
de 1998 se resolvió:
"La doctrina de esta Sala es, sin duda, restrictiva en relación con el
control de las omisiones reglamentarias, tanto desde el punto de
vista formal de su acceso a la jurisdicción como desde el punto de
vista material o sustantivo, referido al contenido y alcance que
corresponde a la función revisora del Tribunal. En efecto, la
consideración de que la potestad reglamentaria se encuentre
íntimamente vinculada a la función político-constitucional de
dirección política del Gobierno ... Dificulta que aquél pueda ser
compelido por mandato derivado de una sentencia a su ejercicio en
un determinado sentido, o dicho en otros términos que pueda ser
condenado a dictar un Reglamento con un determinado contenido, lo
que excedería las facultades de la Jurisdicción. Únicamente cabe
apreciar una ilegalidad omisiva controlable jurisdiccionalmente,
cuando, siendo competente el órgano titular de la potestad
reglamentaria para regular la materia de que se trata, la ausencia de
previsión reglamentaria supone el incumplimiento no de una mera
habilitación, sino de una obligación expresamente establecida por la
Ley que, no pocas veces, remite su desarrollo al dictado de este tipo
de normas señalando, incluso, un plazo para su ejercicio que se trata
de desarrollar o ejecutar, o cuando el silencio del Reglamento
determine la creación implícita de una situación jurídica contraria a la
Constitución o al ordenamiento jurídico. " j9
En nuestro país, la Sala Constitucional ha tenido oportunidad de
referirse al tema, considerando que en definitiva el no ejercicio de la potestad
reglamentaria es en algunos casos un supuesto de inactividad administrativa. El
voto 1463-90 indica que:
"En opinión de esta Sala, el Poder Ejecutivo ha sido omiso y esa
omisión entraña una violación a sus deberes constitucionalmente
señalados. Por una parte, el artículo I I constitucional ha sido violado
en el tanto en que en 61 se consagra el deber de legalidad de la
administración pública y por virtud de su texto el Poder Ejecutivo no
puede negarse a cumplir un mandato contenido en una ley
debidamente promulgada, ya que si no estaba de acuerdo con su
texto, pudo ejercer el veto que le reserva la misma Constitución
Política como una atribución propia y específica al caso en estudio.
Además, al asumir funciones, y obligarse a cumplir las leyes, por el
juramento Constitucional (artículo 194) el Presidente de la República
- - - - - .
59 Sentencia del Tribunal Supremo Espallol del 16 de enero de 1998 En igual sentido vease la
sentencia del Tribunal Supremo espallol del 14 de diciembre de 1998. Recurso número 19411995,
la cual indic6:"En el ejercicio de esta potestad son diferenciables aspectos reglados y
discrecionales, y no es rechazable "ad /¡mineJ', sin desnaturalizar la función jurisdiccional, una
pretensión de condena a la Administración a elaborar y promulgar una disposición reglamentaria,
porque el pronunciamiento judicial, en todo caso de fondo, dependerá de la efectiva existencia de
una obligación o deber legal de dictar una norma de dicho carácter..
y el Ministro respectivo no pueden, posteriormente, bajo argumentos
de ninguna especie, des aplicarla^^^^
Así las cosas, y en criterio del suscrito, es perfectamente posible de
conformidad con las normas que regulan el ejercicio de la potestad normativa,
afirmar la existencia de un deber jurídico de que la Administración Pública ejerza
esta potestad reglamentaria y proceda a emitir un reglamento. Es menester
indicar, que el contenido propiamente del reglamento mantiene su carácter
discrecional, limitándose el deber dicho al dictado del acto.
"El poder de sustitución no puede llegar allí donde la ley resenla a la
Administración un poder discrecional de decisión que responde a su
específica posición político-constitucional. Tal poder solo alcanza
hasta donde la Ley regla la actividad administrativa que en el ámbito
de la potestad reglamentaria no suele alcanzar hasta la imposición
de la forma o contenido con que ha de quedar redactada la norma
reglamentaria, aunque exista la obligación legal de dictarla. "'
Para tales efectos, es perfectamente posible determinar dos supuestos
distintos en que puede darse la inactividad administrativa.
El primer caso, es en aquellos casos en que una norma constitucional o
legal establece concretamente el deber de reglamentar determinado cuerpo
normativo, por lo general, el mismo dentro del cual se enmarca la norma que crea
Voto 1493-90 de las catorce horas con treinta minutos del día treinta de octubre de mil novecientos noventa de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Jusiticia. En igual sentido véase el voto 8418-97 de las quince horas cuarenta y dos minutos del diez de diciembre de 1997. 61 Meseguer Yebra, J. "La Inactividad de la Administraci6n como objeto del recurso contencioso- administrativo", op cit., pág 12.
dicho deber. Muchos son los ejemplos que se pueden citar en este caso, y a
manera de ilustración puede observarse el artículo 109 de la Ley de Contratación
Administrativa, el cual dispone "El Poder Ejecutivo reglamentará esta Ley, dentro
de los tres meses siguientes a su publ i~ación".~~
Los ejemplos son abundantes, sin embargo, es importante observar que en
este caso, un ley o una norma constitucional convierte el ejercicio de la potestad
reglamentaria en una conducta cuyo ejercicio es obligatorio. De esta manera, la
pasividad que se constata se origina por el no dictado del reglamento
constituyéndose en una violación concreta a una norma del ordenamiento jurídico,
y por lo tanto siendo una conducta pasiva antijurídica, exceptuándose aquellos
casos en que pueda establecerse algún tipo de imposibilidad para el ejercicio de la
facultad.
En este caso, el legislador puede utilizar dos fórmulas distintas, ya sea
estableciendo un plazo límite para el dictado del acto administrativo, o por el
contrario estableciendo simple y sencillamente el deber sin sujeción a plazo
alguno. Esta circunstancia modifica el momento a partir del cual pueda hablarse
que la Administración se encuentra en mora en relación con su deber, y por lo
tanto, permite marcar el punto de partida de la inactividad administrativa.
Cuando la norma es omisa en cuanto al plazo, la constatación de la
inactividad reglamentaria es mucho más complicada. En este caso, la solución que
parece ser la más acorde a las circunstancias es establecer prudencialmente un
plazo que respete los principios de razonabilidad y proporcionalidad.
62 Véase como ejemplo de la remisón reglamentaria el artículo 67 de la Ley General de Concesión de Obra Pública con Servicio Público, o el artículo 19 de la Ley de Correos, entre otros.
El segundo supuesto de inactividad reglamentaria se da cuando no hay un
deber jurídico precisado en alguna norma del ordenamiento jurídico. No obstante
lo anterior, subsiste un deber jurídico más general que se encuentre implícito en el
ordenamiento jurídico. El mismo surge en primer término, por la asignación de una
potestad reglamentaria a favor de la Administración, la cual constituye según lo
dicho una facultad y un deber al mismo tiempo, y en segundo término, por las
funciones que se le encomiendan a la Administración mediante la asignación de
deberes y competencias.
Es importante tener presente que la constatación de inactividad
administrativa es mucho más compleja de afirmar, ya que la afirmación de la
existencia de un deber jurídico es mucho más atacable según esta posición. No
obstante lo anterior, puede afirmarse que la Administración se encuentra vinculada
al ejercicio de esta potestad reglamentaria cuando las circunstancias lo ameriten.
La anterior conclusión puede derivarse del mandato constitucional
contenido en el articulo 140 inciso 18, en donde impone un deber de rango
constitucional a la Administración de ejecutar las leyes, para lo cual, en muchos
casos, el ejercicio de la potestad reglamentaria deviene en una conducta
necesaria. Esta necesariedad hace que en un Estado de Derecho como el
costarricense, la Administración Púbtica deba de buscar la forma más eficaz de
cumplir con este mandato, lo cual incluye evidentemente el dictado de
reglamentos tendientes al cumplimiento de los fines impuestos.
Concomitantemente, es importante tener presente que la Administración
Pública tiene como finalidad el cumplimiento del fin público y el interés general, los
cuales determinan cual es el ámbito de acción que debe de seguir esta. Ahora
bien, normativamente, las actuaciones de la Administración están determinadas
por las competencias que son asignadas a los distintos entes públicos, que
conllevan el ejercicio de facultades, potestades, deberes y derechos. Cabe
recordar en este punto, que la jurisprudencia nacional ha establecido que la
asignación de una potestad lleva implícito la obligatoriedad de su ejercicio.
Precisamente esta situación lo que viene a reforzar es la tesis de que en los
supuestos en que, el dictado de un decreto o reglamento devenga en un actuar
necesario para el cumplimiento de las funciones impuestas a la Administración
Pública, y la ejecución de las normas legales del ordenamiento, la pasividad en
este sentido constituye una violación antijurídica a los deberes que el
ordenamiento jurídico le impone. Existe de esta manera, un doble deber genérico
que vincula a la Administración, y que en definitiva su análisis deberá realizarse de
manera casuística, y realizando un cuidadoso estudio relacionado con el carácter
necesario con que se debe de calificar el reglamento no emitido para de esta
forma fundamentar la existencia de un deber jurídico y en consecuencia la
inactividad reglamentaria.
"No parece arriesgado concluir, pues, que el ejercicio de la potestad
reglamentaria para la ejecución de las leyes no es completamente
discrecional o facultativo, sino que constituye un deber a cargo de la
Administración siempre que la efectividad y aplicabílidad de la ley
dependan del complemento reglamentario.. . 163
Sobre este punto, no puede omitirse la mención del hecho de que la
legitimación para reclamar este tipo de inactividad es sumamente cuestionable de
acuerdo a la normativa imperante en la actualidad, situación que en todo caso no
elimina la existencia de una pasividad antijurídica.
63 Gómez Puente, Marcos, "La Inactividad de la Administración", op cit, pág 303.
iii. Inactividad Declarativa
Una de las actividades fundamentales que realiza la Administración Pública
es el establecimiento de situaciones jurídicas en la esfera patrimonial o personal
de los administrados. Estos acuden a los distintos entes públicos con la intención
de obtener una resolución o un acto administrativo en el cual se acredite la
existencia de una situación jurídica determinada, o en forma general, a que se les
conceda una pretensión determinada.
El Estado, y por ende la Administración, ha sido descrito desde hace ya
bastante años como un centro de imputación normativa, que en el caso de la
Administración Pública, esta situación se hace aún más evidente precisamente en
lo que se refiere a la actividad declarativa que esta realiza. Los particulares
acuden a los órganos competentes, ya sea de manera obligatoria o voluntaria
según sea el caso, con la intención clara de que se resuelva de manera definitiva
el punto que es objeto de discusión o valoración por parte de la Administración.
En este punto, el análisis se centra en la existencia de un deber a cargo de
la Administración de emitir actos concretos, dejándose de lado el tema de los
reglamentos, para analizar entonces las consecuencias del no ejercicio de esta
función que se ha enunciado que consiste en resolver una situación jurídica
determinada en la esfera jurídica del particular.
De un estudio de la actividad que realiza la Administración Pública, la
primera constatación que salta a la vista es que al momento en que el legislador, o
la misma Administración, confiere una competencia a un órgano para que dicte
actos administrativos de alcance concreto que tenga transcendencia o efectos
sobre el particular, lo hace mediante el establecimiento de un procedimiento
administrativo, entendiendo este de manera general.
Así las cosas, la actividad declarativa se articula mediante la existencia de
distintos procedimientos, con etapas distintas, pero lo cierto del caso es que
presentada una solicitud, se abre un procedimiento administrativo que a la postre
culminará en el dictado de un acto administrativo cuyo contenido dependerá del
cumplimiento de los requisitos establecidos en el ordenamiento administrativo.
Sucede igual cuando es la propia Administración la que pretende el dictado de un
acto administrativo que tenga efectos sobre el particular, a quien se le concede la
oportunidad de participar en la toma de decisión de la Administración mediante su
incorporación al procedimiento.
Ahora, la inactividad declarativa se da cuando la Administración incumple
su deber de llevar el procedimiento administrativo a su conclusión en un acto final.
El deber jurídico que vincula a la Administración al dictado de los actos
administrativos a que se ha venido haciendo referencia emana, por un lado, de un
marco general establecido desde la propia Constitución Política, y en segundo
lugar del establecimiento de la competencia correspondiente que faculta a la
Administración al dictado del acto, sea este autorizatorio, propiamente declarativo,
de limitación o incluso sancionador.
Los artículos 11 y 41 de la Constitución ~olítica"a permiten inferir un deber
por parte de la Administración consistente en cumplir con las funciones propias
- - - --
a "Articulo 11: Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad. Están obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no pueden arrogarse facultades no concedidas en ella. Deben prestar juramento de observar y cumplir esta Constitución y las leyes. La acción para exigirles la responsabilidad penal por sus actos es pública. Artículo 41: Ocurriendo a las leyes, todos han de encontrar reparación para las injurias o danos que hayan recibido en su persona, propiedad o intereses morales. Debe hacérseles justicia pronta,
que otorga el ordenamiento jurídico a los distintos órganos y entes públicos.
Asimismo, el artículo 27 del mismo cuerpo normativo dispone el derecho de
petición a favor del particular. Dicha norma indica específicamente: "Se garantiza
la libertad de petición, en forma individual o colectiva, ante cualquier funcionario
público o entidad oficial, y el derecho a obtener pronta resolución". (La negrita
no es del original)
Igualmente, la Ley General de la Administración Pública, en su artículo 11,
en relación con 216 y en particular con el 32965, consagran expresamente la
obligación que tiene la Administración de ejercer la actividad declarativa que sea
de su competencia. De esta manera, este último dispone de manera contundente
que "La Administración tendrá siempre el deber de resolver expresamente dentro
de los plazos de esta ley."
Aunado a lo anterior, recientemente se promulgó la Ley 8220, Ley de
Protección al Ciudadano del exceso de requisitos y trámites administrativos,
publicada en la Gaceta cuarenta y nueve del once de marzo del dos mil dos, en
donde se viene a reforzar esta tesitura ya contenida en la Ley General de la
Administración Pública. Así las cosas, el artículo 6 de la citada Ley 8220~~ viene a
imponer la obligación de resolver en el plazo que la normativa aplicable, o en su
-
cumplida, sin denegación y en estricta conformidad con las leyes." (La negrita no es del original.)
"Artículo 11: .La Administración actuará sometida al ordenamiento jurídico y sólo podrá realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes ... Artículo 216: La Administración deberá adoptar sus resoluciones dentro del procedimiento con estricto apego al ordenamiento y, en el caso de las actuaciones discrecionales, a los límites de racionalidad y razonabilidad implícitos en aquel."
El articulo 6 dice: "Dentro del plazo legal o reglamentario dado, la entidad, órgano o funcionario deberá resolver el trámite, verificar la información presentada por el administrado y podrá prevenirle, por una única vez y por escrito, que complete requisitos omitidos en la solicitud o el trámite o que aclare información. Tal prevención suspende el plazo de resolución de la Administración y otorgará, al interesado, hasta diez días hábiles para completar o aclarar; transcurridos los cuales, continuará el cómputo del plazo previsto para resolver.
defecto la Ley General de la Administración Pública, le impone al órgano
administrativo, suspendiéndose dicho plazo únicamente en aquellos casos en que
sea necesario el cumplimiento de una prevención por parte del interesado.
La relación de las normas anteriormente citadas viene a conformar el
fundamento normativo general del deber de resolver en definitiva las situaciones
jurídicas que conoce la Administración en virtud de las competencias asignadas
por el ordenamiento. Ahora bien, este no es más que el fundamento general,
contenidas en normas de contenido amplio, pero lo cierto del caso es que
adicionalmente se encuentran normas que regulan específicamente estos deberes
de los órganos públicos, y que deben estudiarse de manera casuística según el
subsistema normativo que se estudie.
Se trata de aquellas normas que establecen una competencia específica
para conocer sobre determinada materia a un órgano concreto. En estos casos, tal
y como se expreso con anterioridad, el otorgamiento de una competencia lleva
implícito el deber de su ejercicio cuando las circunstancias fácticas así lo ameriten
y en la medida en que se encuentren insertos dentro de la normativa aplicable al
sistema prestacional de que se trate, que en su conjunto permita establecer la
coercitividad de su ejercicio.
Concomitantemente con la asignación de un ámbito competencial, puede
además establecerse procedimientos específicos o requisitos específicos que
deben de ser observados por la Administración al momento de ejercer su función.
En este punto, valga acotar que se ha venido haciendo referencia a un concepto
amplio de procedimiento, dentro del cual se pretende abarcar no solo los
procedimientos ordinarios y sumarios contenidos en la Ley General de la
Administración Pública, sino también aquellos procedimiento especiales contenido
en la Ley, cuya complejidad o simplicidad varían de caso en caso, llegando incluso
a la constatación de procedimientos que consisten meramente en la verificación
del cumplimiento de requisitos por parte del interesad^^^.
Igualmente, es importante retomar lo dicho en cuanto a la diferencia de las
potestades discrecionales y las potestades regladas de la Administración. En lo
que se refiere a la inactividad declarativa, es factible encontrar ambos supuestos,
sin que por ello disminuya la vinculación del deber de resolver mediante un acto
final las gestiones que se tramitan en las dependencias públicas. La existencia o
no de la discrecionalidad administrativa se da únicamente en cuanto al contenido o
parte dispositiva del acto administrativo.
Finalmente, en relación a este punto, es necesario indicar que partiendo de
la existencia de un derecho constitucional de petición y acceso a las dependencias
públicas, existe una obligación que vincula al particular y a la Administración. La
relación jurídica entre particular y ente público es una consecuencia de la relación
procesal que los liga y que permite observar un vínculo de atribución que vincule
el deber de tramitar el procedimiento administrativo hasta arribar a un acto final y
un derecho subjetivo a que se resuelva la situación juridica que se discute.
Ahora bien, si es importante dejar sentado desde este momento que el
derecho subjetivo contenido en el artículo 27 de la Constitución Política se
satisface mediante la simple contestación, sin importar el contenido del acto
administrativo. De esta manera, lo cierto del caso es que se trata de una actividad
de la Administración que, en relación con su correlativo derecho de respuesta, es
ineficaz de tener incidencia sobre la esfera juridica del particular, por lo que no
67 Piénsese por ejemplo en el caso de la habilitación que realiza la Dirección Nacional de Notariado o el mismo acto de incorporación en el Colegio de Abogados, quienes se limitan a verificar el cumplimiento de los requisitos sin que sea necesario ningún trámite adicional.
constituye omisión administrativa en los términos en que se dirá infra. Dicho de
otra manera, el derecho de respuesta, en tanto que garantiza la seguridad jurídica
respecto de la gestión, el mismo no es capaz de incorporar situaciones jurídicas a
su esfera juridica, por el contrario, el mismo es simplemente una garantía de que
la Administración va a resolver.
Continuando con el análisis de los elementos de la inactividad, tal y como
ha sido expuesto líneas atrás, la situación pasiva particular que fundamenta esta
categoría de inactividad se trata de la falta de emisión de actos administrativos por
parte de la Administración que declaren al establecimiento de una situación
jurídica respecto del particular. En este punto, a efectos de establecer la existencia
o no de la situación pasiva, es importante analizar con detenimiento y caso por
caso, las fases del procedimiento administrativo concreto. Lo anterior en virtud de
que para poder declararse la inactividad administrativa la situación pasiva debe
necesariamente tener relevancia jurídica, y debe en consecuencia extralimitar el
plazo que la legislación y los principios de razonabilidad y proporcionalidad le
imponen a la Administración.
Desde este punto de vista, resulta irrelevante que la Administración haya
realizado innumerables actos de trámite dentro del expediente administrativo si los
mismos no tienden de manera efectiva a la conclusión del procedimiento. La tutela
del control sobre la Administración debe necesariamente, antes de proceder a
decretar la inactividad administrativa, verificar que la tramitación del procedimiento
implique negligencia y por ende, el atraso sea injustificado excediendo los plazos
de leyB8, así como los principios de razonabilidad y proporcionalidad.
-
La mayoria de los plazos que seiíala el ordenamiento administrativo para el desarrollo de los procedimientos administrativos son ordenatorios.
Cuando se da una inactividad de esta índole, debe de aplicarse la figura del
acto presunto y el silencio administrativo, según el cual, el particular tiene la
posibilidad de que transcurridos dos meses desde el último acto, considerar que
su solicitud ha sido denegada y proceder con los recursos que quepan contra
dicho acto presunto, o en el caso de que sea el silencio positivo, tener por
aceptada tácitamente la solicitud. Este es un paso necesario para poder hacer
efectivo el control judicial a que se encuentra sujeta la Administración, sin que por
esta circunstancia se excluya la existencia de la inactividad.
iv. Inactividad Prestacional
El Estado, y en particular la Administración Pública sufre una
transformación paulatina, en donde se aparta de la noción tradicional en donde el
poder público tenia a su cargo el garantizar al particular un ámbito de libertad y
protección frente a la acción estatal, para que en la actualidad se considere que
estos deben de solventar las necesidades de los ciudadanos, de tal forma que se
garantice un mínimo razonable de circunstancias. Este cambio de concepción en
la actuación administrativa hace que surjan deberes a cargo de la Administración
consistentes en la realización de actividades materiales que precisamente tengan
el objetivo de solventar las distintas necesidades que surjan en la vida cotidiana.
Evidentemente este es un proceso histórico, que ha adquirido mayor fuerza
durante los últimos años, y en donde se busca una participación activa de los
entes públicos para el beneficio de los ciudadanos, quienes son titulares de un
derecho a que estos cumplan con la actividad prestacional que el orden social y el
ordenamiento jurídico le imponen.
La inactividad prestacional es en consecuencia el incumplimiento de las
distintas funciones asignadas por el ordenamiento que tienden a la satisfacción,
mediante una prestación de contenido positivo, de las necesidades de los
particulares. Es importante tener presente que la inactividad prestacional se da en
presencia de una prestación de dar o de hacer a cargo del ente público
encargado, tratándose de actividades. Se trata en consecuencia de la prestación
de servicios por parte de la Administración Pública o por sujetos particulares
quienes se encuentran facultados por esta para brindar dicho servicio. Se
incorpora en este punto el tema de los servicios públicos, el cual es conveniente
tratar de manera general antes de proceder al análisis propiamente dicho de la
inactividad prestacional.
Sobre el tema de los servicios públicos, lo primero que hay que indicar es la
complejidad técnica para concretar una definición, siendo que además existen
distintas posiciones sobre el particular, motivo por el cual se pretende dar una
definición que sirva de guía para el desarrollo del presente tema.
El servicio público puede definirse de primera entrada mediante los
elementos que lo identifican: "Los tres elementos esenciales de la noción
tradicional de servicio público son, según se aprecia, tres: 1) el fin que el servicio
cumple, 2) la persona que lo atiende, 3) el régimen que lo regula"69 Concluye el
autor que de la relación de estos elementos surge el concepto de servicio público,
en donde el fin se puede identificar con las necesidades del orden social, cuya
solución se encuentra a cargo del poder público, lo que hace que el servicio como
tal sea regulada por la normativa concreta del derecho público.
Igualmente, sobre la noción de servicio público puede indicarse que:
Gordillo, A, Tratado de Derecho Administrativo Tomo 2, La Defensa del Usuario, op cit., pág. VI- 54
" Ante todo, por ser <<servicio>>, la calificación de servicio público
debe recaer sobre actividades económicas o sociales que sean
prestadas de una manera continua y regular por una organización,
destinada a aportar una utilidad, y por ser público, dicha prestación
debe ser gestionada en nombre de la colectividad y ofrecida a la
misma. "'O
De las definiciones anteriormente aportadas puede observarse que el
servicio público se trata de una conducta a cargo de un ente público que la realiza
a favor de la colectividad por disposición legal, siendo que la actividad como tal se
encuentra regulada por normas públicas. De la relación de los distintos elementos
que deben de conjugarse para la creación de un servicio público, la doctrina ha
considerado que existe una relación directa entre esta figura y la reserva de la
actividad en cuestión a la Administración, creándose una especie de monopolio de
la misma, siendo que los particulares que pretendan brindar el servicio deben
contar necesariamente, ya sea de una autorización o de la concesión
correspondiente, sin que en ninguno de los dos casos pueda considerarse que la
actividad es de interés meramente privado.
"Desde esta perspectiva, el servicio público -estricto- sólo existiría
cuando, además de buscarse la satisfacción de un interés general y
someter esa actividad a unas reglas exorbitantes de Derecho
Público, exista una reserva de la titularidad de la actividad o servicio
a favor de las Administraciones Públicas, pudiendo únicamente la
iniciativa privada participar en dicho sector a través de los medios de
gestión indirecta.. . Por tanto, son notas características de esta
noción estricta el carácter monopolístico y excluyente con que la
70 Bermejo Vera, Derecho Administrativo Parte Especial, op cit, pág. 64
Administración lo presta, su régimen exorbitante del Derecho
común, la regularidad y la continuidad en la prestación y el derecho
abstracto del usuario a esa misma prestación. '"'
De esta manera, la otra fórmula bajo la que se puede articular el servicio
público en sentido amplio sería en aquellos casos en los que la titularidad de la
actividad no corresponda de manera exclusiva a la Administración, sino que por el
contrario sea de índole privada pero, por una decisión de conveniencia, esta
participa de la actividad por motu propio para efectos de control o intervención en
la vida económica del país. Igualmente, la participación de la Administración
puede deberse a los deberes que le impone la realidad social, tratándose de
actividades que adquieren la condición de servicio público por motivo de la
relevancia que las mismas tienen para asegurar el mínimo social que exigen la
colectividad, así como los derechos subjetivos de cada uno de los individuo^.^^
En todo caso, ambos supuestos constituyen servicios públicos y como tal,
actividad prestacional de la Administración, por lo que el tratamiento en cuanto a la
forma en que el servicio es prestado y los principios sobre los que se basa el
análisis de la figura mantienen los lineamientos generales, y la división que se
propone carece de relevancia práctica para efectos de la inactividad
administrativa.
El punto que si tiene consecuencias directas sobre el tema de la inactividad
en los casos en donde la titularidad exclusiva sobre el servicio corresponde a la
Administración es lo relativo al sujeto encargado de realizar la actividad en
cuestión, ya que como se indicó en líneas anteriores el servicio público puede ser
71 Bermejo Vera, Derecho Administrativo Parte Especial, pág. 64-65 72 Piensese por ejemplo en el caso de la salud o la educación, en donde dichas actividades son consideradas como actividades de servicio público, aunque no sean actividades estrictamente
prestado por los particulares mediante las técnicas autorizatorias o mediante
contratación administrativa. En estos supuestos, en donde el sujeto que es
responsable de la situación pasiva es un sujeto de derecho privado, lo cierto del
caso es que se excluye la inactividad administrativa prestacional, ya que se
trataría de inactividad de supervisión.
Teniendo claro que la actividad prestacional, sin importar las categorías o
divisiones que se establezcan, corresponden a la figura de los servicios públicos,
sean o no en sentido estricto, y que por lo tanto, esta actividad se rige por los
mismos preceptos y principios generales que los señalados tradicionalmente como
exclusivos de los servicios públicos, resulta conveniente citarlos brevemente, ya
que los mismo sirven de base para el surgimiento de la inactividad.
Estos principios generales o características son los de continuidad,
regularidad, uniformidad e igualdad. La continuidad implica que el servicio debe de
prestarse de manera constante, satisfaciendo las necesidades que tiene por
destino solventar, en los casos en que se presente, excluyéndose por tanto que el
mismo deba de prestarse de manera ininterrumpida. Por su parte, las
características de uniformidad e igualdad implican que los mismos deben de
brindarse de manera general, a todos los habitantes, sin distingo alguno.
Finalmente, la regularidad implica el apego del servicio a las normas que lo rigen,
tendientes a la mayor eficiencia posible.
Así las cosas, en la mayoría de los casos en que el ordenamiento jurídico
establece una actividad prestacional a cargo de la Administración, el legislador los
articula mediante fórmulas generales que implican la obligación jurídica de prestar
la actividad prestacional a aquellos sujetos que lo soliciten. Existen en estos casos
en la esfera jurídica del particular un derecho subjetivo a recibir dicha prestación,
la cual tiene como finalidad la satisfacción de una necesidad del titular del
derecho.
Este derecho a recibir la actividad prestacional puede ser de carácter
general o por el contrario encontrarse condicionado al cumplimiento de ciertos
requisitos o incluso a una contraprestación. En el segundo caso, cumplidas las
exigencias por parte del beneficiario del servicio, se establece una relación jurídica
que, en atención a los caracteres indicados anteriormente, y aunado a los efectos
propios de una relación obligacional bilateral o recíproca (según sea el caso), hace
que el cumplimiento por parte de la Administración sea obligatorio.
En estos supuestos, los sujetos se encuentran ligados por la prestación
debida de tal forma que la misma puede ser objeto de ejecución forzosa, situación
que justifica la existencia del deber jurídico de actuar como elemento definitorio de
la inactividad administrativa.
Ahora bien, además de este derecho a la recepción de la actividad
prestacional concreta según cada caso, existen supuestos en donde el mismo no
surge de la contraprestación o del cumplimiento de ciertos requisitos para obtener
la condición de acreedor, sino que por el contrario la obligación jurídica se origina
en la existencia de derechos subjetivos específicos que la Administración debe de
garantizar por tratarse de derechos fundamentales de los ciudadanos. En este
supuesto existe igualmente una obligación jurídica que vincula a ambos sujetos,
pera el vínculo de atribución que sirve de fundamento a la misma es la garantía
estatal de respeto a los derechos fundamentales por parte del particular.
Como ejemplo del anterior supuesto, puede citarse el caso de la atención
médica primaria en los hospitales públicos a personas que son titulares del seguro
social de la Caja Costarricense del Seguro Social. En este caso, la atención
primaria o de emergencias, por ser garantía de los derechos a la salud, a la vida, o
a la integridad humana, resulta obligatoria para la Administración, sin importar que
la persona que va a ser atendida tenga seguro social o, incluso es irrelevante la
nacionalidad; lo importante es que existe una obligación de atender estas
emergencias, y su incumplimiento generaría inactividad administrativa.
Finalmente, en lo que se refiere a la constatación de la situación pasiva,
esta se da cuando la prestación debida no se cumple. Es importante tener
presente lo dicho en cuanto a los distintos tipos de obligaciones y las formas en
las mismas pueden ser incumplidas, siendo que el análisis de la prestación
concreta revelará en que casos puede hablarse de que efectivamente exista una
pasividad jurídicamente relevante; o bien, en que casos, a pesar de que ha
existido una serie de actuaciones, las mismas son ineficaces para el cumplimiento
de la obligación, por lo que igualmente puede sostenerse la existencia de
inactividad.
v. Inactividad por Inejecución
Como se expuso al momento de tratar el tema de las fuentes normativas de
las que puede surgir el deber genérico de actuar, el mismo puede encontrarse
enmarcado dentro del contenido propio de una sentencia o de otro acto
administrativo. Teniendo esto en cuenta es que es se incluye la presente categoría
de inactividad producto de la inejecución de las sentencias judiciales y de los actos
administrativos.
En lo que se refiere a las sentencias judiciales, el primer elemento que debe
de destacarse es que el contenido de las mismas debe de referirse a una condena
de dar o hacer a cargo de la Administración Pública, excluyéndose de esta manera
aquellas sentencias anulatorias de un acto administrativo.
La exclusión se explica en razón de que la inactividad administrativa se
refiere a aquellos supuestos en donde la Administración, incumpliendo un deber
normativo, se mantiene en una actitud pasiva cuando lo procedente es que la
misma hubiera realizado la actividad a la que se encuentra obligada.
Ahora bien, partiendo del hecho de que las sentencias judiciales tiene
aptitud para generar deberes como quedará demostrado con posterioridad, lo
cierto del caso es que al tratarse de una sentencia en la que se decreta la nulidad
de un acto administrativo, se trata de un control de legalidad y no de la imposición
de un deber jurídico de actuar. Evidentemente, este tipo de sentencias contienen
deberes y obligaciones, pero su naturaleza es radicalmente distinta; se trata de un
deber de revocar o anular un acto dictado previamente sin que se cumplan los
distintos requisitos que impone nuestro ordenamiento.
Otro elemento que vale la pena señalar, es que las sentencias a las que se
hace referencia en este punto son única y exclusivamente aquellas en las que el
sujeto obligado por las mismas es la Administración Pública, incluyéndose
cualquiera de los entes que la componen, excluyéndose de esta forma aquellos
sujetos privados que son condenados como consecuencia de su actuar en
representación de la Administración.
Habiendo delimitado el rango de sentencias sobre las cuales nos referimos,
valga acotar los elementos de la inactividad administrativa en relación con el
incumplimiento de las mismas. En este sentido, resulta fundamental analizar,
previo a la existencia de un deber jurídico de actuar, el tema de la coercitividad de
las sentencias. Sobre el particular, no existen mayores dudas en cuanto al
elemento coercitivo inherente a esta figura jurídica, máxime si se toma en cuenta
lo que dispone el artículo 153 de la Constitución Política, así como el artículo 13
de la Ley de Jurisdicción Constitucional y los artículos 1 y 7 de la Ley Orgánica del
Poder ~ u d i c i a l . ~ ~
Las normas anteriormente citadas en su conjunto, establecen
normativamente la obligatoriedad del cumplimiento de la parte dispositiva de las
sentencias, las cuales deberán ser ejecutadas aún con auxilio de la fuerza pública.
Así las cosas, este conjunto de normas vienen a crear un marco jurídico que
establece sin lugar a dudas la existencia de un elemento obligacional inherente al
dictado de la sentencia, el cual a su vez da lugar a la existencia de la figura
procesal de la cosa juzgada. Existe así, un elemento que vincula a las partes que
se encuentran inmersas en la relación procesal que da origen a la sentencia de
que se trate, el cual emana de las normas antes citadas y que impregna el
contenido concreto e individual de cada una de las sentencias.
73 Constitución Política: "Artículo 153: Corresponde al Poder Judicial, además de las funciones que esta Constitución le sefiala, conocer de las causas civiles, penales, comerciales, de trabajo y contencioso administrativas, así como las otras que establezca la ley, cualquiera que sea su naturaleza y la calidad de las personas que intervengan; resolver definitivamente sobre ellas y ejecutar las resoluciones que pronuncie, con la ayuda de la fuerza pública si fuere necesario." Lev de la Jurisdicción Constitucional: "Artículo 11: ... No habrá recurso contra las sentencias, autos o providencias de la jurisdicción constitucional. Articulo 13; La jurisprudencia y los precedentes de la jurisdicción constitucional con vinculante erga omries, salvo para si misma." Ley Orqánica del Poder Judicial: "Artículo 1: La Corte Suprema de Jusiticia y los demás tribunales que la ley estableca ejercen el Poder Judicial. Corresponde al Poder Judicial, además de las funciones que la Constitución Política le señala, conocer de los procesos civiles, penales, penales juveniles, comerciales, de trabajo, contencioso administrativas y civiles de hacienda, de familia, agrarios y constitucionales, así como las otras que establezca la ley; resolver definitivamente sobre ellos y ejecutar las resoluciones que pronuncie, con la ayuda de la fuerza pública si fuere necesario. Artículo 7: Para ejecutar resoluciones o practicar las actuaciones que ordenen, los tribunales podrán requerir el auxilio de la Fuerza Pública y de los otros medios de acción conducentes ..."
Partiendo de esta constatación es que se afirma la existencia de un deber
jurídico de actuar que emana de este acto procesal. Este deber genérico, como se
ha hecho referencia, debe contener necesariamente una prestación de dar o de
hacer, la cual deviene del resultado de una relación jurídica procesal. Como
consecuencia de lo anterior, esta prestación vincula de manera directa a las partes
que trabaron la litis, de tal forma que la parte condenada tiene a su cargo la
obligación de cumplir con la parte dispositiva de la sentencia.
Se trata en este caso de una relación obligacional, que vincula a la
Administración a realizar una prestación a favor de un sujeto definido, quien a su
vez incorpora a su esfera de situaciones jurídicas activas un derecho subjetivo a la
realización de la misma. Existiendo de esta manera una clara obligación a cargo
de la Administración, en caso de que esta se rehuse a cumplir con la parte
dispositiva de la sentencia, se constataría una situación pasiva que vendría a
configurar la inactividad administrativa.
En el caso de los actos administrativos, el análisis viene a ser similar al
realizado en cuanto a las sentencias. Dentro del presente supuesto, al igual que
las sentencias, los actos administrativos pueden tener un contenido que obligue a
la Administración a la realización de alguna prestación del tipo arriba indicado,
configurándose una obligación en el cumplimiento de esta.
Ahora bien, el marco regulatorio del que deviene la vinculación de esta
obligación, así como la existencia de la relación jurídica si es radicalmente distinta.
Esta vinculación es consecuencia fundamentalmente de dos figuras propias del
derecho administrativo, el principio de ejecutoriedad del acto y el principio de auto
vinculación.
El principio de ejecutoriedad del acto implica, respecto del particular, que el
acto administrativo, aún en el supuesto de que el mismo sea impugnado, es
ejecutable por parte de la Administración mediante los distintos medios que
permite el ordenamiento jurídico. Ahora bien, esta referida ejecutoriedad del acto
administrativo implica que el contenido del acto debe de ser concretizado en la
realidad.
Esta situación permite inferir que la intención del legislador de incluir este
principio en nuestro ordenamiento era precisamente que lo dispuesto por la
Administración Pública sea cumplido por los órganos competentes al efecto,
incluso en supuestos en que el acto administrativo sea anulable, o incluso nulo, en
contra del administrado.
'l. .. las diversas formas de coacción administrativa deben entenderse
exclusivamente dirigidas a lograr la ejecución de un acto preexistente
y carente de toda base, si éste no existe o llega a ser declarado
absolutamente nulo. Significa igualmente que la coacción debe sen/ir
nada más para lograr la ejecución de una obligación administrativa
del particular y debe cesar apenas ésta última esté cumplida. Dicha
coacción debe ser proporcional a la resistencia del particular y a la
urgencia del cumplimiento.. . ~ 7 4
Como se desprende de lo manifestado por el jurista Eduardo Ortiz, el
principio de ejecutoriedad implica que el contenido del acto es impuesto al sujeto
obligado, que en la mayoría de los supuestos de ejecutoriedad sería el
administrado. Ahora bien, en los casos en que el acto administrativo implica una
obligación para la misma Administración en beneficio de un particular o incluso el
74 Ortiz Ortiz, Eduardo, "Tesis de Derecho Administrativo", Tomo II, op cit, pág 353-354.
interés público, resulta más que justificado reforzar la ejecutoriedad del acto para
considerar que esta obliga a la Administración a llevar a cabo los actos en que se
establece una obligación a cargo de esta misma, o bien a asegurar al administrado
la ejecución de cualquier acto administrativo que lo beneficie.
Lo anterior puede entenderse con mayor facilidad realizando una
abstracción de las particularidades del destinatario del contenido del acto, y
realizar un análisis de los elementos y consecuencias propias de todo acto
administrativo. Al respecto, resulta imperioso mencionar la presunción de validez
de la que goza el acto administrativo, lo mismo que lo dispuesto por el artículo 148
de la Ley General de la Administración Pública al señalar que "los recursos
administrativos no tendrán efecto suspensivo de la ejecución.. ." En igual sentido
es necesario hacer referencia del artículo 146 de la citada ley75, el cual contiene el
principio de ejecutoriedad, indica que salvo que los actos administrativos sean
ineficaces o absolutamente nulos, estos pueden ser ejecutados.
De esta manera se desprende claramente que el acto administrativo cuyo
contenido es una conducta de dar o hacer, debe de ser ejecutado por cuanto, de
conformidad con el ordenamiento jurídico costarricense, esta es una característica
inherente al acto administrativo. Esta inherencia hace que carezca de relevancia
cual sea el sujeto a quien el acto administrativo le imponga la prestación, ya sea el
particular o la Administración.
Ahora bien, si es importante mencionar que aunque el principio de
ejecutoriedad tenga el efecto de obligar a la misma Administración, no resulta
aplicable los medios de coacción administrativa como si se podría dar en relación
75 Articulo 146 de la Ley General de la Administración Pública: "1. La Administración tendrá potestad de ejecutar por sí, sin recurrir a los Tribunales, los actos administrativos eficaces, válidos o anulables, aún contra la voluntad o resistencia del obligado, sujeta a la responsabilidad que pudiera resultar ..."
con el particular. No obstante lo anterior, esto resulta por la condición particular del
sujeto obligado que forma parte de la Administración Pública, por lo que los
recursos que caben deben de ejercerse ante los órganos administrativos y
judiciales correspondientes.
Igualmente, el principio de auto vinculación administrativa establece
claramente, y como consecuencia de la situación anteriormente indicada, que la
Administración se encuentra obligada al cumplimiento y ejecución de sus propias
resoluciones y actos administrativos.
Aunado a lo dicho anteriormente, debe de tomarse en cuenta el hecho de
que el incumplimiento de un acto administrativo se encuentra tipificado en materia
penal como un delito, especialmente en el caso de un funcionario público que se
encuentra particularmente obligado por las disposiciones de orden público que
regulan la materia.76
Es importante tener presente que este tipo de inactividad administrativa en
tanto se refiere a los actos administrativos, presenta dos niveles distintos en los
que se puede dar. Por un lado, cuando la relación se da entre distintos entes
públicos, y por el otro, cuando el órgano obligado forma parte del mismo ente
público que dictó el acto.
El primer supuesto, en el que un ente público emite un acto cuyo contenido
debe de ser realizado por otro ente tiene un carácter excepcional en nuestro
sistema jurídico, aunque el mismo mantiene vigencia. En este caso, a pesar de
que se trata de sujetos distintos, dado el principio de unidad del Estado, y por
76 Vease el artículo 305 del Código Penal: "Se impondrá prisión de quince dias a un atío al que desobedeciere la orden impartida por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones, salvo que se trate de la propia detención."
ende de la Administración Pública ante el particular, se encuentra que ante el
derecho que adquiere el particular, existe una obligación de acatamiento
obligatorio.
Asimismo, dado el principio de ejecutoriedad, el ente público obligado no
podría excusarse de cumplir un acto que cumpla con los requisitos de validez que
señala la Ley General de la Administración ~ública."
En cuanto se refiere al segundo supuesto a que se hizo referencia, es decir,
cuando el acto administrativo vincula a un órgano o funcionario del mismo ente
público, la especial vinculación que representa el contenido del acto para la
Administración se fundamenta además de lo arriba expresado, en la relación de
jerarquía que impera en la estructura orgánica de cada uno de los entes que
conforman la Administración Pública y el correlativo deber de obediencia. Al
efecto, nuestro ordenamiento únicamente excepciona al órgano comprometido de
la realización del contenido del acto administrativo en dos supuestos en el marco
de una relación jerárquica; cuando el contenido del acto escape de la competencia
del órgano y cuando la ejecución del acto constituya abuso de autoridad u delito."
De lo expuesto hasta este momento resulta claro la existencia de una
obligación a cargo de la Administración de cumplir con los actos administrativos y
con las sentencias judiciales que implique una prestación de dar o de hacer cuyo
77 Quizá uno de los ejemplos más representativos de lo dicho en este punto se refiere a la ejecución por parte de la Autoridad Presupuestaria del pago de determinada suma de dinero ?;denada por un acto administrativo.
En este sentido véase el articulo 107 y 108 de la Ley General de la Administración Pública: "Articulo 107: 1. Todo servidor estará obligado a obedecer las órdenes particulares, instrucciones o circulares del superior, con las limitaciones que establece este Capítulo. 2. El servidor no estará obligado a obedecer cuando el acto no provenga de un superior jerárquico sea o no inmediato. Artículo 108: Deberá desobedecer el servidor cuando se presente cualquiera de las siguientes circunstancias: a)Que la orden tenga por objeto la realización de actos evidentemente extranos a la competencia del inferior; y b) Que el acto sea manifiestamente arbitrario, por constituir su ejecución abuso de autoridad o cualquier otro delito ..."
cumplimiento corresponde a alguno de los órganos que integran la Administración
Pública.
Capítulo Tercero. Diferencia entre la Inactividad y la Omisión Administrativa
Hasta este punto, la inactividad administrativa ha sido tratada de manera
general, presentándola de manera unitaria; no obstante lo anterior, la clasificación
propuesta así como el tema de los distintos grados de vinculación que presenta el
deber jurídico hace inferir que la inactividad es igualmente sujeta a graduación con
base en una serie de elementos que permiten hablar de básicamente dos niveles,
la inactividad administrativa en sentido estricto y la omisión administrativa.
Es importante destacar que ambas figuras presentan los mismos elementos
definitorios, constituyendo el grado de vinculación la única diferencia entre ambas.
Esta diferencia en los grados de vinculación permite construir de manera más
adecuada una tesis respecto del control jurisdiccional de la inactividad
administrativa en sentido amplio, así como las consecuencias imputables al
incumplimiento de las distintas situaciones pasivas de la Administración Pública.
La distinción que se propone respecto de la inactividad y la omisión tiene
como objetivo distinguir los distintos escenarios resultantes de un no actuar de la
Administración, y a partir de estos establecer las consecuencias jurídicas que los
mismos plantean. Siguiendo esta línea de pensamiento, la omisión administrativa,
resulta entonces en una inactividad calificada, la cual presenta mayor relevancia
jurídica producto del mayor grado de vinculación que presenta el deber genérico
de actuar que la origina.
A continuación se exponen los elementos diferenciadores que fundamentan
la existencia de una omisión administrativa, y que se encuentran ausentes en la
inactividad. Previo a entrar a analizar estos elementos, es conveniente resaltar el
hecho de que en derecho, y esta no es una excepción, las figuras no se
encuentran en la realidad en forma pura, por lo que es el conjunto de es los
elementos que se indican los que permiten hablar de omisión, aunque algunas de
las situaciones pasivas de la Administración que se catalogan como inactividad
perfectamente pueden presentar algunos de los elementos que seguidamente se
indican.
El primer elemento diferenciador que debe de observarse consiste en que la
situación jurídica pasiva que compele a la Administración al cumplimiento de la
prestación concreta se encuentre inserta en una relación jurídica, en los términos
en que se planteó al momento de analizar los grados del deber jurídico, es decir,
obligaciones jurídicas y deberes especiales o reforzados. La posibilidad de
establecer una relación jurídica entre el particular y la Administración Pública es
necesaria para poder considerar que el operador del derecho se encuentra frente
a una omisión en vez de una simple inactividad, toda vez que este es el elemento
que permite acreditar la existencia de un mayor grado de vinculación entre ambos
sujetos.
El vínculo de atribución que se encuentra dentro de toda relación jurídica
hace que la vinculación de la Administración Pública al cumplimiento de
determinado actuar aumente por cuanto establece un ligamen directo con el
particular y su esfera jurídica, lo que trae como efecto directo que su
incumplimiento acarreé consecuencias de mayor relevancia.
La existencia de una relación jurídica hace necesariamente pensar en que
el particular se encuentra en una posición jurídica preferente frente a la
Administración en atención al vínculo que puede establecerse entre ambos. A
diferencia de la inactividad, en donde es mucho más difícil encontrar esta situación
jurídica activa del administrado. De conformidad con este análisis, se configuraría
la omisión cuando la Administración es el sujeto pasivo de una obligación, o de un
deber especial en los términos anteriormente referidos.
El segundo elemento diferenciador, y el que permite aclarar los supuestos
en donde la relevancia de la situación pasiva configura una omisión con mayor
claridad es que el cumplimiento de la actividad debida tenga incidencia directa
sobre la esfera jurídica del administrado en virtud de un derecho o conjunto de
derechos cuyo titular es el particular.
Hay que tener claro que la actividad administrativa como tal tiene efectos
sobre los bienes, derechos e intereses de los particulares, hecho que no se ve
modificado cuando la actividad administrativa surge de un deber genérico de
actuar. La diferencia que si es posible realizar es, cuando los efectos son el
resultado de la simple actuación de la Administración, o por el contrario, si los
mismos son efectos que surgen a la vida jurídica teniendo como antecedente la
existencia de un derecho o conjunto de derechos. El cumplimiento en estos casos
de las situaciones jurídicas pasivas por parte de la Administración son tendientes a
generar efectos en el particular, quien parte del supuesto de que las mismas han
de ser cumplidas por su condición de titular de derechos concretos que ha de ser
realizados o concretizados mediante el actuar debido de la Administración.
Este tema es importante debido a que no basta que el ordenamiento
establezca un derecho que pueda encontrarse inmerso en una relación jurídica,
sino que el mismo derecho sea el título bajo el cual se incorporen las situaciones
jurídicas que beneficien al particular.
De esta forma, cuando concurren ambos elementos diferenciadores en las
situaciones pasivas que se han estudiado supra, es que se configura la omisión
administrativa, por lo que la misma puede ser definida como una inactividad en
donde el deber genérico de actuar se encuentre inserto en una relación juridica en
donde exista un derecho a favor del particular mediante el cual los efectos
jurídicos de la actuación incumplida debieran haberse producido en la esfera
juridica de este.
Así las cosas, tomando como punto de partida la clasificación propuesta de
inactividad administrativa, a continuación se desarrolla la aplicación de los criterios
expuestos para definir que tipos de inactividad configuran omisión y por el
contrario, cuales serían inactividad administrativa propiamente hablando. Se
aclara que esta categorización de la clasificación propuesta es una tesis de
principio, y que el análisis debe de realizarse caso por caso ya que a pesar de que
el objetivo de la clasificación es agrupar las circunstancias similares, dentro de
cada categoría puede encontrarse situaciones de excepción con características
particulares en sus elementos definitorios.
El caso de inactividad prestacional y de inactividad por inejecución,
constituyen claros ejemplos de omisión administrativa, ya que es perfectamente
identificable una relación jurídica entre la Administración y el administrado, en
donde existe una obligación jurídica a cargo de la primera. Por su parte, el
administrado es titular de un derecho subjetivo correlativo a la prestación debida
por parte de la Administración, el cual hace que esta genere en el particular el
título de acreedor de la misma, teniendo el incumplimiento incidencia directa sobre
el sujeto activo de la relación jurídica.
En lo que se refiere a la inactividad de supervisión, en donde existe un
deber especial en donde se da una relación jurídica que vincula el deber de la
Administración de supervisar eficientemente y el derecho o conjunto de derechos
que dependen de dicha función para su ejercicio individual. Asimismo, por el
conjunto de derechos que en su conjunto implican un derecho o título a que los
servicios supervisados sean prestados de manera eficiente, continua e
ininterrumpida, para lo cual es fundamental la actividad de la Administración.
Asimismo, puede observarse la existencia de un derecho al ejercicio por parte del
órgano competente de la función de supervisión, ya que la misma sirve de
garantía para los ciudadanos. Es en este punto en donde se demuestra la
incidencia en la esfera de derechos del particular que se generaría por el
incumplimiento de estos deberes por parte del ente encargado.
Hasta este punto, se ha hecho referencia a las categorías que suponen la
existencia de una omisión administrativa. Es menester entonces proceder a
analizar las restantes situaciones pasivas como inactividad en sentido estricto.
El primer caso se trata de la inactividad reglamentaria, en donde se
encuentra un deber jurídico en sentido estricto a cumplir con dicha facultad
mediante la remisión que realiza el legislador en determinada ley, o por el
contrario, cuando el ejercicio de dicha facultad devenga obligatorio por las
circunstancias particulares. En todo caso, no existe en modo alguno, como es
lógico, una relación jurídica dentro de la cual se pueda incluir como sujeto pasivo a
la Administración. Como consecuencia de lo anterior, tampoco es posible
encontrar una incidencia directa del incumplimiento sobre el particular, quien no
puede alegar la existencia de derecho alguno al ejercicio por parte de la
Administración de esta potestad.
Finalmente, se encuentra el caso de la inactividad declarativa en donde a
pesar de la existencia de una obligación de resolver, no puede hablarse de
omisión administrativa por lo que se dirá a continuación. La obligación que en este
caso pesa sobre la Administración se fundamenta en el mandato constitucional de
resolver de manera pronta las gestiones que puedan plantear los particulares, así
como la obligación de resolver los distintos procedimientos administrativos de una
forma expedita. Asimismo, existe un derecho a que el administrado involucrado
reciba respuesta dentro de los plazos sobre la situación jurídica que la
Administración se encuentra conociendo. Dicha de manera simplista, la
Administración debe de resolver y el administrado tiene derecho a que le
contesten.
No obstante lo anterior, esta inactividad declarativa carece de incidencia
sobre los derechos del particular, ya que el derecho a que es titular el
administrado no es apto de considerarse como título para la incorporación de
nuevas situaciones jurídicas. El derecho en cuestión lo faculta para exigir una
respuesta, sin embargo la respuesta puede ser tanto beneficiosa como perjudicial
para los intereses, por lo que el incumplimiento de los entes públicos de definir
determinada situación jurídica no implica una incidencia directa en los derechos
del particular. No puede afirmarse que el ejercicio forzoso de las facultades de la
Administración, por la aplicación del derecho de petición, en este sentido vaya a
tener consecuencias positivas en el administrado, y en caso de que las tenga, no
mantiene relación alguna con el contenido del derecho de petición. Baste con
indicar en este momento que en el caso de ciertas potestades regladas si es
posible identificar una verdadera omisión administrativa, lo cual será analizado con
mayor detalle.
Finalmente, es importante destacar la importancia que tiene el distinguir
entre la inactividad y la omisión administrativa. Como se indicó al inicio del
presenta acápite, se trata de una diferenciación en el grado de vinculación que
presenta la situación pasiva, la cual influye definitivamente en los efectos de esta.
Así las cosas, ambas figuras se encuentran sujetas al control jurisdiccional en
tanto se persiga el restablecimiento de la legalidad quebrantada por el no actuar
de la Administración.
Ahora bien, cuando se está en presencia de un omisión administrativa, el
control jurisdiccional es mucho más amplio, permitiéndose establecer un reclamo
indemnizatorio por responsabilidad pública por la particularidad que permiten
establecer los elementos diferenciadores entre ambas figuras. Por la situación
preferente del administrado frente a la Administración, situación por demás
protegida por el ordenamiento jurídico, es factible entrar a analizar un reclamo de
responsabilidad por los daños causados por el no actuar de la Administración. Por
su parte, en lo que se refiere a la inactividad, al no existir una situación protegida,
se mantiene evidentemente el derecho a la tutela judicial efectiva, solamente
limitada al control de legalidad sobre los entes públicos.
TITULO II
Responsabilidad de la Administración Publica por Omisión
Capítulo l. La Omisión Administrativa como supuesto de Responsabilidad
Sección Primera. Aspectos Generales
Los constituyentes originarios de la Constitución de 1949, así como la
Asamblea Legislativa actuando como constituyente derivado, ha optado por
organizar el Estado bajo el modelo del Estado Social de Derecho. Uno de los
elementos característicos del Estado de Derecho, y por ende del modelo escogido
por la soberanía costarricense, es precisamente la tutela judicial efectiva y la
responsabilidad del Estado frente al particular.
Partiendo de esta premisa, el ordenamiento jurídico costarricense contiene
un marco de responsabilidad pública de rango constitucional. El artículo 9 de la
Constitución Política, al referirse a las características que debe de gozar el
Gobierno de la República indica que el mismo "es popular, representativo,
alternativo y respon~able."~~ Sobre el particular, la Sala Constitucional ha
manifestado que:
"La responsabilidad estatal por lesión de derechos fundamentales
nace porque el administrado no está jurídicamente obligado a
soportarla y no por la calificación de la conducta de la Administración
como lícita o ilícita, de manera que, con la simple constatación de la
79 Artículo 9 de la Constitución Politica de Costa Rica. La negrita no es del original.
infracción dicha, existe responsabilidad que se achaca al ente de que
se trate.. . 1180
Salta a la vista la intención del constituyente de conformar un Estado en
donde su actuar, además de encontrar conformidad con el ordenamiento jurídico,
respete en todo momento los derechos de los ciudadanos , y que en caso de que
este irrogara algún daño en la esfera jurídica del particular, sea el propio Estado
quien sea considerado responsable, y por tanto proceda a la reparación del daño.
Acorde con esta intención, al momento de redactar la Constitución Política
se incluyó el articulo 41, 'el cual dispone de manera cristalina la obligación de
reparación a cargo de todos los sujetos de derecho, incluyendo al Estado, al
disponer: "Ocurriendo a las leyes, todos han de encontrar reparación para las
injurias o daños que hayan recibido en su persona, propiedad, o intereses
morales. Debe hacérseles justicia pronta, cumplida, sin denegación y en estricta
conformidad con las leyes. ""
De la relación de ambas normas se desprende el principio rector y el
fundamento de la Responsabilidad Pública de las instituciones del Estado, y por
ende de la Administración Pública. En caso de que alguna institución pública
produzca en la esfera jurídica del particular un daño, esta es responsable de la
reparación integral de daño mediante la correspondiente indemnización. Es
precisamente mediante esta relación que se puede determinar claramente la
extensión de la responsabilidad del Gobierno de la República establecida en el
artículo noveno constitucional de cita.
80 Voto 0475-96 de las diecisiete horas doce minutos del veinticuatro de enero de 1996 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.
Artículo 41 de la Constitución Política de la República de Costa Rica
Así las cosas, al momento en que se promulgó nuestra Norma Fundamental
se constitucionalizó el derecho del particular a exigir del Estado la responsabilidad
originada por las conductas de sus órganos, sin hacer distingo en cuanto a las
situaciones que originen el daño como lo ha indicado la Sala Constitucional. Se
desprende de esta manera que las normas de nivel constitucional reconocen la
posibilidad de que el Estado cause un daño al particular el cual ha de ser
reparado, no obstante, lo cierto del caso es que la propia Constitución deja que
sea la legislación ordinaria la que regula propiamente el tema de la
responsabilidad pública, su procedencia, su extensión, y en general elementos
que conforman el esquema de responsabilidad.
En lo que se refiere al Estado y concretamente a la Administración Pública,
la regulación especial se encuentra contenida del artículo 190 al 213 de la Ley
General de la Administración Pública. La enunciación que realiza el artículo 190 de
la Ley citada tiene un alcance prácticamente absoluto en cuanto a su procedencia,
al manifestar que "la Administración responderá por todos los daños que cause su
funcionamiento legítimo o ilegítimo, normal o anormal, salvo fuerza mayor, culpa
de la víctima o hecho de un tercero. "
De la redacción del primer párrafo previamente citado se observa que existe
una gran cobertura de la conducta administrativa como posible generadora de
responsabilidad, extensión que incluso abarca aquellas manifestaciones de la
Administración que se encuentre ajustadas a derecho. En este sentido, se da un
desplazamiento de un concepto de culpa como presupuesto de la responsabilidad
hacia una concepción objetiva de la misma, en donde el elemento fundamental es
la producción de un daño como resultado de una conducta de la Administración.
Aunado a lo anterior, continua indicando el artículo 190 en su párrafo
segundo, que "la Administración será responsable de conformidad con este
artículo, aun cuando no pueda serlo en virtud de las secciones siguientes de este
Capítulo ..." De esta forma, puede hablarse de que la Ley admite la posibilidad de
que existan supuestos que no se enmarquen en la regulación contenida en el
Capítulo que trata la responsabilidad pública, situación que no excluye que la
Administración resulte responsable de su conducta, constituyéndose una
responsabilidad pública prácticamente absoluta.
Al respecto, es importante destacar que, como corolario de lo anteriormente
expuesto, al tratarse el tema del hecho generador de la Responsabilidad Pública,
lo correcto es hablar de conducta y no acción, ya que el elemento fundamental
para el establecimiento de la responsabilidad es el daño, que igualmente puede
ser causado mediante una conducta activa o una conducta omisiva.
Asimismo, es fundamental tener presente que el eje normativo de cualquier
sistema de responsabilidad, incluyendo el público, es el artículo 41 de la
Constitución Política, en donde la reparación o indemnización se da como
consecuencia de la producción de un daño, de ahí que resulte ocioso cuestionar si
una conducta omisiva puede generar responsabilidad tanto a cargo del servidor
como a cargo de la Administración Pública.
En este sentido manifiesta el autor español Eduardo García de Enterría,
comentando el sistema de responsabilidad español:
"Está claro también , y no es objeto de discusión alguna que la
responsabilidad patrimonial de la Administración puede surgir tanto
de una actividad jurídica, ya se plasme en un acto administrativo o
en un reglamento, como de una actividad puramente material o
técnica o, incluso, de una simple omisión. Cada uno de estos
supuestos puede dar lugar, ciertamente, a particularidades y justificar
matizaciones de diverso tipo, pero el principio en sí mismo es
indiscutible. "82
Aunado a lo anterior, y tomando en cuenta que una situación pasiva o de
inercia adquiere relevancia jurídica en el tanto y en el cuanto la misma se
encuentra prohibida por el propio ordenamiento mediante la existencia de una
deber jurídico de actuar, y configure el ya analizado concepto de inactividad
administrativa, desde el punto de vista de la responsabilidad pública, esta
constatación sirve como tesis de principio para afirmar que el supuesto se
encuentra contenido dentro de la enunciación del 190 de la Ley General de la
Administración Pública en tanto que el citado artículo incluye el funcionamiento
anormal y contrario al ordenamiento por parte de esta.
Ahora bien, también es lo cierto que no todo supuesto de inactividad
administrativa resulta presupuesto de responsabilidad. En este sentido, es
fundamental traer a colación la distinción existente entre inactividad y omisión
administrativa, ya que en el caso de la inactividad, la tutela judicial efectiva abarca
únicamente realizar un control de legalidad, mientras que en el caso de la omisión,
por las características propias de la figura, en donde se da la existencia de una
relación jurídica y una incidencia sobre la esfera jurídica del particular, su
existencia implica, en conjunto con la producción de un daiío, la procedencia de un
reclamo de responsabilidad. Así, como tesis de principio, el daño o lesión
resarcible puede originarse Únicamente en aquellos casos en que exista omisión
administrativa.
82 Garcia de Enterria, E., "Curso de Derecho Administrativo" Tomo II, op cit, pág. 368.
Así las cosas, se puede concluir que la responsabilidad pública por omisión
es entonces un efecto jurídico que el ordenamiento relaciona a ciertos casos de
inactividad administrativa, dadas las características particulares de la posición del
particular frente a los deberes jurídicos de actuar propios de la omisión
administrativa. Así, tenemos que en este caso, la responsabilidad pública es una
relación jurídica existente entre dos sujetos, el particular afectado y el Estado,
como consecuencias de un daño producido por una omisión administrativa contra
el contenido de una situación jurídica protegida cuyo titular es el administrado, la
cual se materializa por la existencia de un deber jurídico de actuar enmarcado
dentro de una relación jurídica previa con incidencia en su esfera jurídica.
La Procuraduría General de la República ha tratado este tema de una
manera muy general, pero dejando por sentado la existencia de la responsabilidad
por omisión en el dictamen número C-052-99 del 16 de marzo de 1999, cuando
entra a conocer la crisis informática del 2000. En dicha oportunidad, la
Procuraduría señaló:
"Obviamente, es deber de la Administración, y consecuentemente,
de sus funcionarios, valorar y evaluar las particularidades y
condiciones de sus sistemas informáticos, y tomar las decisiones
oportunas y técnicas que se requiera en cada caso, con el fin de
evitar o minimizar los efectos que se podrían presentar en los
servicios que brinda el Estado, si fallan sistemas que contienen
información que impedirían prestar de manera continua y eficiente el
servicio. De no tomarse tales medidas, la situación de la
Administración y de los funcionarios responsables frente a reclamos
de responsabilidad se tornaría bastante difícil para su defensa. la3
83 Procuraduría General de la República, dictamen C-052-99 del 16 de marzo de 1999.
Tradicionalmente, el esquema de responsabilidad parte de la existencia de una
actuación administrativa generadora de un daño. En el caso de estudio, el hecho
de que este hecho generador sea un no actuar conlleva a replantear algunos de
los elementos propios del esquema de responsabilidad, por lo que resulta
necesario referirse sobre las características principales de la responsabilidad por
omisión así como a sus elementos de la relación de responsabilidad y las
particularidades que estos presentan , a efectos de poder establecer una teoría
general y discernir en su correcta dimensión las consecuencias de la
responsabilidad.
Sección Segunda. Características de la Responsabilidad
Tradicionalmente, el esquema de responsabilidad parte de la existencia de
una actuación administrativa generadora de un daño. En el caso de estudio, el
hecho de que este hecho generador sea un no actuar conlleva a replantear
algunos de los elementos propios del esquema de responsabilidad, por lo que
resulta necesario referirse sobre las características principales de la
responsabilidad por omisión así como a sus elementos de la relación de
responsabilidad y las particularidades que estos presentan , a efectos de poder
establecer una teoría general y discernir en su correcta dimensión las
consecuencias de la responsabilidad.
A estos efectos es necesario iniciar el análisis de las principales
características de la Responsabilidad por Omisión a partir de lo dispuesto por el
artículo 190 de la Ley General de la Administración Pública, y de esta manera
dejar establecido las generalidades de este género de responsabilidad.
A. Responsabilidad por Funcionamiento Anormal e Ileaítimo
En primer término, la responsabilidad de la Administración producto de una
omisión administrativa debe de ser enmarcada dentro del funcionamiento anormal
e ilegítimo de esta, ya que se trata de una violación a un deber jurídico de actuar
establecido por el ordenamiento jurídico, el cual delimita una forma de actuar
debida, determinada y que a la postre conforma una especie de modelo, algunas
veces más detallado que otras, de la actividad que la Administración debe de
seguir.
"[Lla inactividad u omisión parte de la necesidad de obsenlar una
determinada conducta u obrar ante una situación dada, obrar cuyo
contenido material o técnico es posible deducir del ordenamiento
jurídico y que constituye lo que he denominado estándar de actividad
mínima exigible. la4
El deber jurídico de actuar le impone una conducta debida a la
Administración Pública, sin importar de que categoría de inactividad se esté
tratando. Asimismo, la omisión administrativa implica una violación a dicho deber
genérico producto de su no realización. En virtud de lo anterior, ante la producción
de un daño imputable a la inercia o pasividad exhibida, no puede sino concluirse
que se trata de una responsabilidad por funcionamiento anormal de la
Administración en los términos en que se encuentra redactada la norma contenida
en el artículo 190 de la Ley General de la Administración Pública.
Por otro lado, la existencia de este deber jurídico de actuar que compele a
la Administración a realizar determinada actividad torna su pasividad o inercia en
84 Gómez Puente, Marcos, "La Inactividad Administrativa", op cit, pág 860.
una conducta ilegítima, ya que existe una prohibición expresa del ordenamiento
respecto de la conducta que se daría en la realidad con la omisión. Dicho en otras
palabras, el ente público de que se trate no encuentra un fundamento jurídico o un
título legitimante que le faculte para mantener dicha pasividad.
Así las cosas, la responsabilidad por omisión administrativa es en principio,
una responsabilidad por el funcionamiento anormal e ilegítimo de la Administración
Pública, por lo que debe de descartarse que el particular se encuentre obligado a
soportar tal conducta como eximente de la responsabilidad, como sí podría
pensarse en el caso de que se considerara funcionamiento normal y legítimo, en
donde el principio de igualdad ante las cargas públicas y el interés público pueden
imponer tal gravamen sobre la esfera jurídica del particular.
B. Responsabilidad por Conducta Ilícita
Tal y como se mencionó al momento de precisar una definición de la
responsabilidad por omisión administrativa, la misma se da como consecuencia
del incumplimiento de un deber jurídico de actuar, es decir, que se genera
producto de una violación por parte de un órgano público a una norma del
ordenamiento jurídico que lo vinculaba, respecto del particular, a una conducta
determinada que no se dio.
Precisamente por esta violación del ordenamiento jurídico es que se afirma
que la responsabilidad por omisión se enmarca dentro de la responsabilidad por la
actividad ilícita del Estado, regulada en los artículos 190 y 191 de la Ley General
de la Administración Pública, el cual hace referencia a la noción de funcionamiento
ilegítimo, funcionamiento anormal y al concepto de falta como conductas
generadoras del daño. En este sentido, debe de observarse que todos los
conceptos anteriores deben de ser reconducidos a la ilicitud de la actividad, la cual
se da dentro del marco del cargo que desempeñan los funcionarios públicos.
Si para la existencia de la omisión administrativa se requiere que la
situación pasiva o inerte de la Administración sea de carácter antijurídico, definido
como tal por la violación a un deber jurídico de actuar impuesto por el
ordenamiento, entonces lo cierto del caso es que la responsabilidad que surge es
por un comportamiento contrario al ordenamiento, es decir, una conducta ilícita.
En este sentido, el autor argentino Miguel Marienhoff indica que la
responsabilidad por omisión
"es la que surge solamente cuando una disposición de la ley
impusiere la obligación de cumplir el hecho omitido. Tal omisión es
sancionable porque el incumplimiento de un hecho ordenado por el
derecho implica una violación de la ley, un apartamiento ilícito de sus
disposiciones. Precisamente por esto tal tipo de omisión es
sancionable. De ahí que la responsabilidad que deriva ... corresponda a la actividad ilícita. "5
C. El Carácter Objetivo o Subjetivo de la Resiponsabilidad Dor Omisión
Un tema que se discute mucho a nivel doctrinal es sobre la naturaleza
objetiva de la responsabilidad por omisión. En este sentido, existen autores que
fundamentan la existencia de una responsabilidad objetiva partiendo de que ante
un daño sufrido por el particular, y demostrando la existencia de una violación de
un deber jurídico de actuar contenido en el ordenamiento. Por el contrario, hay
85 Marienhoff, Miguel, "Responsabilidad Extracontractual del Estado por su Actitud Omisiva en el Ambito del Derecho Público", op cit.,, pCig. 85.
quienes sostienen que se trata de una responsabilidad subjetiva tomando como
punto de partida para esta situación el elemento de antijuridicidad que caracteriza
la inactividad administrativa.
El jurista español, Rafael Entrena Cuesta, refiriéndose al realizar su
aproximación al tema indica que, "[s]alvo honrosas excepciones.. . constituye un
lugar común en nuestra doctrina y en la jurisprudencia la atribución de un carácter
objetivo a la responsabilidad de la Administración, con independencia de que sea
consecuencia de acción u omisión.1186
El Derecho español ha consagrado en su normativa un sistema de
responsabilidad objetiva, en donde su desarrollo ha producido que el análisis de la
responsabilidad se realice tomando en consideración la imputación de una lesión
en el particular mediante el nexo de causalidad a una conducta administrativa, en
donde el elemento fundamental a demostrar es la existencia de un daño
individualizable, efectivo y evaluable irrogado sobre el particular.
Refiriéndose igualmente al carácter objetivo de la responsabilidad, pero
esta vez desde la óptica del derecho argentino, el autor Miguel Marienhoff señala:
"Si se advierte que la omisión sancionable, generadora de
responsabilidad, es la que resulta del incumplimiento de una
disposición legal (artículo 1074 Código Civil), la responsabilidad que
surge del hecho o del acto de omisión o de abstención es objetiva,
puesto que toma esencialmente en cuenta el incumplimiento del
expresado deber, con prescindencia de la idea de culpa." 87
- --
86 Entrena Cuesta, R., "Responsabilidad e Inactividad de la Administración" en La Responsabilidad Patrimonial de los Poderes Publicosop cit., pág. 360. 87 Marienhoff, Miguel, "Responsabilidad Extracontractual del Estado por su Actitud Omisiva en el Ambito del Derecho Público", op cit, pág. 67
Posición contraria defiende el autor Gómez Puente, quien mantiene la
existencia de una responsabilidad subjetiva en el caso de la omisión
administrativa, producto del elemento de antijuridicidad que la caracteriza, y que
en su opinión, impide que se de una objetivización de la responsabilidad de tal
manera que la sola constatación de un daño que derive de una pasividad de la
administración resulte en la declaración de responsabilidad pública.
Al respecto indica que "[tleniendo el daño origen un una omisión
administrativa, la responsabilidad por omisión es siempre una responsabilidad
subjetiva. En materia de perjuicios causados por omisión administrativa, la
antijundicidad del daño no es distinguible o separable de la idea de culpa, a pesar
de que, con carácter general, el sistema español de responsabilidad sea de
carácter objetivo"88 Para fundamentar esta posición señala:
"Ello se debe a que la causa del daño, una omisión, sólo puede
concretarse previa contemplación de un deber de actuar ante una
situación dado que permite aislar y diferenciar, como hecho omisivo
daíioso, la pasividad de la Administración en un momento dado.
Quiere decirse, a diferencia de la acción que constituye un hecho
positivo y por sí sola revela su existencia, sea o no lícita, la omisión
sólo puede concretarse por relación a una situación dada y un obrara
necesario asociado a ésta. La mera actitud pasiva de un sujeto sólo
constituye un hecho omisivo cuando puede ser identificada con la
ausencia de una actuación concreta que resulta debida con
referencia a una determinada situación objetiva o subjetiva. Por eso,
la responsabilidad por omisión es siempre una responsabilidad por
inactividad, por infracción a un deber legal de obrar establecido en
interés ajeno. Esta vinculación legal es la que permite distinguir la
88 Gómez Puente, Marcos, "La Inactividad Administrativa", op cit, pág. 821.
omisión dañosa de cualquier no hacer administrativo al que
pretendiera imputarse un resultado perjudicial. Y esa vinculación
presume la idea de culpabilidad en la omisión para que surja la
resp~nsabilidad.'~~
Previo a tomar una posición sobre el particular, es importante tener claro las
consecuencias de ambos sistemas. En el caso de un sistema de responsabilidad
objetiva, el peso de la responsabilidad gira en torno a la producción del daño, sin
importar ningún otro elemento más que la existencia de una relación de causalidad
directa entre este y la conducta que se imputa como causa. En Derecho
Administrativo, se ha identificado como responsabilidad objetiva aquella que surge
por la introducción de un riesgo por parte de la Administración Pública.
Por el contrario, el sistema de responsabilidad subjetivo centra el esquema
de responsabilidad sobre la conducta desplegada, en donde el elemento
fundamental a determinar dentro del proceso contencioso es la existencia de una
falta del funcionario, es decir, la existencia de culpa o dolo.
Nuestro país ha adoptado constitucionalmente un sistema de
responsabilidad objetivo que centra la procedencia de la responsabilidad del
Estado en la producción del daño, siendo que las normas constitucionales no
distingue en forma alguna el motivo generador del daño, por lo que distinguir entre
la procedencia de una responsabilidad subjetiva por encima de una objetiva
supondría un inconstitucionalidad producto de una distinción injustificada.
Haciendo esta precisión, sobre el caso de la responsabilidad por omisión, lo
cierto del caso es que la decisión respecto de si constituye una responsabilidad
89 Gómez Puente, Marcos, "La Inactividad Administrativa", op cit, pags. 821-822.
objetiva es subjetiva debe de realizarse a la luz de los distintos casos concretos
que puedan darse. En algunos supuestos puede ser que sea necesario una
negligencia en la conducta para justificar el nacimiento a la vida jurídica de una
relación de responsabilidad que vincule a la Administración con el particular,
mientras que en otros supuestos no sea necesario y baste con la omisión de esta
para declarar su procedencia.
Piénsese por el momento en el caso de la responsabilidad de vigilancia. En
este caso, existirán supuestos en donde la responsabilidad es objetiva y en otros
donde la responsabilidad es subjetiva; así por ejemplo, si la Administración
contrata un tercero para realizar una obra, y esta se realiza con sub-estandares de
calidad que a la postre provocan un daño, la responsabilidad por omisión en este
caso sería subjetiva por mediar una falta en la función, se da un supuesto de
negligencia.
Ahora bien, en caso de que la Administración contrate un servicio de
reparación de carreteras y en su ejecución se provoca un daño,
independientemente de la mayor diligencia de la Administración en supervisar las
obras, si se produce un daño que sea imputable a la Administración, en ese
supuesto existiría una responsabilidad objetiva producto de la producción de un
riesgo.
Así las cosas, a efectos de determinar si la responsabilidad por omisión es
una responsabilidad objetiva o subjetiva, baste en este momento con indicar que
la determinación depende del caso concreto y la omisión administrativa de que se
trate, teniendo siempre presente que la responsabilidad del Estado es en todo
caso objetiva, siempre que se este en los supuestos en que se crea un riesgo.
Sección Tercera. Elementos de la Responsabilidad
Continuando con el estudio de la responsabilidad por una omisión
administrativa, es fundamental analizar los distintos elementos que en su conjunto
conforman el esquema de responsabilidad pública, aplicándolos al caso concreto
en estudio. Para tales efectos, es importante tener presente justamente cual es la
estructura básica de la relación de responsabilidad de conformidad con la doctrina
y la legislación nacional.
Para proceder al análisis de estos elementos, es importante tener presente
que la responsabilidad pública es una relación indemnizatoria que surge entre el
Estado y el particular con motivo de un daño que sufrió el particular sobre una
situación jurídica protegida de la cual es el titular, y que se produjo como
consecuencia de una conducta de la Administración Pública.
De conformidad con lo anterior, el primer elemento que debe de verificarse
es la producción de un daño, el cual debe de ser efectivo, evaluable, e
individualizable en relación con una persona o grupo y que además debe de darse
sobre una situación jurídica protegida que se encuentre integrada en la esfera
jurídica del particular.
El segundo elemento que puede identificarse es que la conducta de la
Administración Pública que genere el daño, que en este caso se trataría de una
conducta pasiva, o, si se prefiere, se trataría de una inexistencia de actividad por
parte de la Administración.
Finalmente, el último elemento que debe de ser analizado es el nexo de
causalidad que debe necesariamente existir entre la omisión administrativa y el
daño irrogado. En este punto, dada la particularidad de la conducta administrativa
en estudio, resulta fundamental el análisis cuidadoso del nexo de causalidad, el
cual ha sido estudiado casi exclusivamente desde el punto de vista de la conducta
activa de la Administración, lo que genera ciertas distorsiones en las teorías
tradicionales para el estudio de la figura.
A. Conducta Omisiva
El primer elemento que debe de analizarse dentro del esquema de la
responsabilidad es la conducta generadora del daño, ya que la misma es el que
permite establecer el vínculo e imputación al ente público de que se trate. En
términos generales, se puede afirmar que la conducta es el elemento
desencadenador u originador de la existencia de la responsabilidad, es el
presupuesto fáctico necesario para producir la relación de responsabilidad.
Ahora bien, la conducta generadora es, en un buen número de casos,
activa, es decir, perceptible mediante los sentidos, se trata de una actividad, un
hacer, que producen en el patrimonio del administrado un daño. En la mayoría de
los daños son consecuencia de un acto administrativo perjudicial o de una
actividad material realizada por los entes públicos, o por los funcionario públicos.
No obstante, la conducta puede a su vez ser pasiva u omisiva, que como se ha
dicho, se trata de una inercia o pasividad de la Administración Pública, es decir, se
trata de una inactividad administrativa.
Asimismo, el cambio en cuanto al modelo funcional escogido por los
constituyentes de 1949 en relación a un Estado Social de Derecho, en donde se
exige una participación mucho más activa de este en los distintos ámbitos de la
realidad nacional, ha tenido como consecuencia una mayor abundancia de normas
que imponen un deber de actuar a cargo de la Administración Pública, frente a la
que el administrado ha encontrado un fortalecimiento de su posición jurídica frente
al Estado, de quien puede exigir el cumplimiento de dichos deberes, en especial a
la Administración Pública.
Bajo este panorama, los supuestos en que se puede dar la responsabilidad
pública como consecuencia de la inactividad administrativa han aumentado
considerablemente, ya que precisamente esta posición reforzada del administrado
frente a los poderes públicos ha tenido como consecuencia que sea más común
que los daños sufridos por los particulares devengan como consecuencia de una
pasividad de la Administración Pública.
Para los efectos del presente estudio, interesa que la conducta generadora
del daño sea una conducta pasiva. Tal y como se indicó al momento de introducir
el tema del presente estudio, no toda conducta pasiva de la Administración tiene
relevancia jurídica, lo que trae como consecuencia que la misma deba, como
primer requisito, cumplir con los elementos propios de la inactividad administrativa.
Así las cosas, debe de existir un deber jurídico de actuar que obligue a la
Administración Pública a una conducta debida, lo que conlleva a que la situación
pasiva sea antijurídica. Ahora bien, no toda inactividad administrativa presenta
aptitud para generar responsabilidad pública, sino que es necesaria la existencia
de una forma calificada de inactividad administrativa, es decir, una omisión
administrativa tal y como fue estudiada líneas atrás.
Simplemente a manera de resumen, baste con indicar que los supuestos de
omisión administrativa se dan cuando el deber jurídico de actuar se articula dentro
de una relación jurídica que vincule al ente compelido y determinado sujeto, y
siempre que la actividad debida tenga incidencia directa sobre la esfera jurídica
del particular.
Finalmente, en relación con este elemento es importante destacar que, al
tratarse de una inactividad administrativa, los sujetos que pueden generar
responsabilidad pública por su actuar omisivo se limitan a los entes públicos que
conforman la Administración Pública, excluyéndose entonces aquellos daños que
sean generados por los concesionarios de la Administración por su conductas
pasivas. Esta afirmación se puede observar de manera más clara si se toma en
cuenta el hecho de que para la existencia de inactividad administrativa es
necesario que exista un deber jurídico de actuar que obligue a un ente u órgano
de la Administración, por lo que la responsabilidad pública por omisión
administrativa puede ser generada Únicamente por los sujetos públicos.
B. El Daño o Lesión Resarcible
Es justamente la noción de daño el punto fundamental del análisis de la
responsabilidad, ya que los demás elementos dependen de la existencia de este y
se estudian alrededor de este concepto. El daño es sin duda la medida de la
responsabilidad, en donde la lesión de una situación jurídica protegida es el
presupuesto de la responsabilidad pública.
La lesión o el daño que se le irroga al particular y que se pretende que
origine la relación de responsabilidad pública debe de presentar ciertas
características que justifiquen su nacimiento, de lo contrario la cláusula de
responsabilidad vendría a impedir la buena administración por parte de un Estado
que debe de velar por el interés general por encima muchas veces del interés
particular. Se trata de establecer en estos casos un equilibrio en relación con el
daño sufrido por el patrimonio del particular, admitiendo que en determinadas
situaciones este deba de soportar determinadas cargas en función de los intereses
de la colectividad. Lo cierto del caso es que el Estado, para cumplir con sus
objetivos debe en ciertas ocasiones realizar actividades o actos que perjudicaran a
cierto sector de la población, pretendiendo beneficiar de esta forma el interés
general de la colectividad. En estos casos se puede afirmar que existen males que
se deben sufrir por algunos para el beneficio de la satisfacción de las necesidades
de la mayoría.
Como complemento de lo anterior se debe de tener presente la existencia
del principio de igualdad ante las cargas públicas, que se puede definir como la
obligación general de cierto grupo de la sociedad civil de soportar determinadas
cargas a favor del Estado cuando este persigue la realización de una actividad
tendiente al beneficio de la mayoría. Tal es el caso por ejemplo de los
inconvenientes que puedan sufrir cierto grupo de personas por la construcción de
una carretera que es de interés general. Sin embargo, el punto medular del
principio lo constituye el hecho de que la carga se imponga de manera general a
todos aquellos que se encuentran en la misma situación; esta generalidad es la
nota caracterizadora de este principio que legitima, junto con el interés público, la
imposición de la carga, y que obliga al administrado sin que pueda solicitar la
reparación de los daños que lógicamente puedan deducirse como necesarios para
la realización de la actividad en cuestión.
Partiendo de lo anteriormente dicho, cuando el Estado, en el ejercicio de
sus facultades, irroga un daño fuera de las condiciones antes dichas, se considera
que el mismo es antijurídico. Así, "hay lesión y, por lo tanto, responsabilidad de la
Administración siempre que no existan causas de justificación capaces de
legitimar el perjuicio material producido, esto es, siempre que no concurra un título
jurídico que determine o imponga como rigurosamente inexcusable, efectivamente
querido o, al menos, eventualmente aceptado el perjuicio contemplad^."^^
En cuanto a la estructura del daño indemnizable propiamente dicho, lo
cierto del caso es que este debe de constituir una verdadera lesión desde el punto
de vista técnico-jurídico del derecho administrativo. Esta es la posición sostenida
por el autor español Eduardo García de Enterria al tratar el tema de la
responsabilidad, y la cual ha sido adoptada por la mayor parte de la doctrina.
Refiriéndose al tema el autor español indica: "La responsabilidad pasa así a
convertirse en un mecanismo básicamente objetivo de reparación que se pone en
funcionamiento sólo si y en la medida en que se haya producido una lesión
patrimonial a resultas de la acción u omisión de la ~dministración."~'
El concepto de lesión, en los términos del Derecho Administrativo, no se
reduce como se ha dicho a una disminución patrimonial sufrida por el particular,
sino que por el contrario esta implica "un perjuicio cualificado por el hecho de que
el sujeto pasivo del evento dañoso no tenga la obligación de soportar ese daño, es
decir, que el ordenamiento jurídico no legitima el menoscabo patrimonial. "'*
Esta lesión puede darse evidentemente como consecuencia de una omisión
administrativa, siempre y cuando el daño cumpla con lo dicho anteriormente y que
además sea efectivo, evaluable e individualizable en una persona o grupo de
personas, tal y como lo exige el artículo 196 de la Ley General de la
Administración Pública. Estas son básicamente las características que debe de
García de Enterria, E, "Curso de Derecho Administrativo" Tomo 11, op cit., pAg: 372. Sobre este punto es importante agregar que las causas de justificacidn abarcan los distintos eximentes según los ordenamientos jurídicos y no solo lo referido anteriormente en cuanto a la obligacidn de soportar determinadas cargas. 91 García de Enterria, E., "Curso de Derecho Administrativo". Tomo II, ibid., pAg. 371. 92 Bermejo Vera, J, Derecho Administrativo Parte Especial, pAg. 1165.
presentar cualquier daño a efectos de que el Estado se encuentre en la obligación
de repararlo, ya que este es el punto central del sistema de responsabilidad. Es
decir, el daño es el elemento que viene a originar la responsabilidad de un sujeto
determinado, y que viene por lo tanto, a determinar el contenido de la relación
jurídica tendiente a indemnizar al afectado.
Así las cosas, el daño debe de ser efectivo, es decir, el mismo debe de
haberse materializado en la realidad y debe de ser actual en el sentido de que su
producción puede constatarse en la realidad, sin importar la naturaleza propia de
estos, sean daños patrimoniales o morales.
De esta manera, puede afirmarse que la característica del daño efectivo,
excluye los llamado daños eventuales. Lo anterior resulta lógico partiendo del
hecho de que la responsabilidad es en el fondo una relación que surge con la
finalidad de resarcir el daño ya causado; siendo esta una consideración revestida
de suma importancia a la hora en que se analizan ciertos supuestos de omisión
administrativa. El daño no puede ser eventual, de manera que previo a la
comprobación de la existencia de una omisión administrativa, es fundamental
determinar de manera clara la naturaleza del daño que alega el administrado.
La anterior precisión conduce a hacer referencia a la característica de
evaluabilidad del daño, la cual consiste en que el perjuicio sufrido por el
reclamante pueda ser objeto de valoración económica según las técnicas que
mejor se aconsejen dependiendo de la situación particular. De esta forma el daño
debe de ser determinado económicamente, o a lo menos determinable. En cuanto
a este elemento no se precisa de realizar mayores consideraciones excepto en
relación con el daño moral, cuya resarcibilidad no se encuentra cuestionada, sino
más bien lo que se cuestiona es su determinación en un valor económico,
cualquiera que sea, ya que en un final esta situación se vuelve antojadiza según la
discrecionalidad del administrador de justicia.
Finalmente, la tercera característica del daño es su individualización en
relación directa con un individuo o a un grupo de sujetos determinados que se
encuentren en una misma situación frente a la Administración. Sobre el tema,
puede afirmarse que "el requisito de la individualización del daño quiere indicar, en
primer término, que ha de tratarse de un daño concreto, residenciable
directamente en el patrimonio del reclamante y que exceda, además, de lo que
pueden considerarse las cargas comunes de la vida social."93 Se trata entonces de
que el daño se concretice en un patrimonio, o un grupo de patrimonios
determinado en función de criterios objetivos.
C. El Particular v las Situaciones Jurídicas Protegidas
La responsabilidad pública es una relación jurídica con un contenido
indemnizatorio; el hecho de que se trate de una relación jurídica implica que se
trata de una vinculación entre al menos dos sujetos. En este sentido, al momento
en que se estudió la omisión administrativa se indicó que el sujeto obligado sería
en todos los casos un ente público. Ahora bien, como contraparte de la
Administración en el esquema de responsabilidad se encuentra al particular o
afectado. Esta situación hace que sea indispensable analizar la posición del
administrado frente a la actividad que debió de desempeñar la Administración, o lo
que es lo mismo, las situaciones jurídicas protegidas de que es titular.
En este sentido, y producto del cambio en la concepción de la actividad que
la Administración debe de realizar, "[e]/ ciudadano se presenta hoy ante el Estado
93 Garcia de Enterría, E, "Curso de Derecho Administrativo", Tomo II, op cit pAg. 376.
no sólo como titular de un ámbito intangible de derechos, garantizados frente a la
posible intromisión ilegítima de los poderes públicos, sino también como un sujeto
que postula determinadas prestaciones y sen/icios públicos directamente
entroncados con el mantenimiento de un mínimo
Sobre este tema existe gran discusión en cuanto a la existencia o no de un
derecho cuyo contenido sea la prestación -de hacer o de dar- por parte del Estado
de distintas actividades, ya sean estas formales o materiales, y cuyo titular sea el
particular. En este sentido es importante tener claro que las consideraciones que
se han realizado sobre el tema, han oscilado entre la existencia de un derecho
subjetivo y aquella en que se considera que el particular no ostenta más que un
interés legítimo, pero que en modo alguno es objeto de la protección de que gozan
los derechos. Independientemente de la critica que se realizará a esta posición,
debido a los términos en que se encuentran redactadas las normas que tienen que
ver con la tutela de las situaciones jurídicas, es importante tomar posición sobre el
punto, para lo cual es fundamental analizar la estructura de los derechos
subjetivos y su diferencia con el interés legitimo. Lo anterior en la medida en que
estas son las situaciones jurídicas activas tuteladas por el ordenamiento, en donde
solo la primera, permite un reclamo de responsabilidad pública.
Teniendo esto en cuenta es que se afirma que dentro de las situaciones
jurídicas subjetivas se encuentran los derechos subjetivos, encontrando su
correlativo en la obligación jurídica. Asimismo, encontramos el interés, que
encuentra su correlativo en el deber jurídico en sentido estricto. Estas
apreciaciones hacen palpable el hecho de que la diferencia entre uno y otro
concepto es en realidad muy sutil, partiendo que ambos conceptos se encuentran
frente a distintas situaciones jurídicas cuyo titular es el particular, y los cuales
94 Bermejo Vera, "Derecho Administrativo Parte Especial, op cit., pág 145.
pueden tomar distintos matices dependiendo de la normativa que les regula. Esta
sutileza se vuelve mucho más evidente al recordarse lo expuesto en relación con
la obligación, el deber puro y simple y la existencia de un deber reforzado. Aunado
a lo anterior, cabe señalar que el interés legítima no presente mayor diferencia
respecto de su estructura del derecho subjetivo a excepción de que este último
contiene un objeto determinado exigible a un sujeto determinado, situación que en
todo caso se indicó que no se dio .
La diferencia existente entre uno y otro concepto surge, en buena medida,
como respuesta a los sistemas de justicia administrativa imperante en Francia e
Italia, que a pesar de sus diferencias, debieron de recurrir a esta creación
conceptual a efectos de delimitar la competencia del Consejo de Estado y de la
Jurisdicción atribuida al Poder Judicial de cada país. Así las cosas, el derecho
subjetivo faculta al administrado en estos sistemas, a la presentación de su
reclamo ante el órgano jurisdiccional, y en caso de que le asistiera un interés
legítimo, este le facultaba a presentarse ante el Consejo de Estado a efectos de
que este procediera con la anulación.
Sin embargo la diferencia no resulta con meros fines competenciales, sino
que adquirió relevancia a efectos de determinar cuales son las pretensiones que
puede esgrimir el particular en caso de violación por parte del poder público. En
este sentido, es opinión prácticamente unánime de la doctrina que el interés
legítimo puede facultar únicamente a un reclamo de anulación, excluyéndose un
reclamo de responsabilidad por esta actuación. Por el contrario, una violación a un
derecho subjetivo conlleva no solo la garantía anulatoria a favor de su titular sino
que además conlleva la posibilidad de ser indemnizado por el Estado producto de
dicha vulneración.
Ahora bien, hasta este punto se ha dado una reseña histórica del porque de
la distinción y algunos efectos de la misma. Procede ahora intentar una análisis de
los conceptos.
Así las cosas, cuando el operador del derecho se encuentra ante un
derecho subjetivo, este no lo puede separar de la relación jurídica en la que se
encuentra inmerso, tal y como ya se explico, lo que conlleva una serie de
consecuencias jurídicas. En un primer lugar, debe de destacarse que el derecho
subjetivo conlleva la posibilidad de realizar o no determinado comportamiento
basándose en la normativa que regula la relación jurídica en cuestión para la
satisfacción de un interés o necesidadg5. Importante es destacar que el origen de
la normativa puede provenir de la Ley o de cualquier otra fuente reconocida por el
ordenamiento, como por ejemplo los contratos o casi-contratos. Esta característica
de poder realizar un determinado comportamiento debe ser entendido de manera
amplia, siendo que este puede consistir efectivamente en la realización de
determinados actos por parte del titular del derecho subjetivo de manera directa.
No obstante, para la satisfacción de la necesidad que pretende cubrir el derecho
subjetivo, puede que se requiera de la acción de un tercero. En este caso, la
acción que puede realizar el titular del derecho subjetivo es exigir del obligado u
obligados según sea el caso, la realización de determinada prestación.
Analizando el derecho subjetivo en la sede administrativa, se pueden
apreciar características especiales que hacen que este concepto varíe en cuanto a
su estructura, principalmente por la diferencia existente entre el derecho público y
el privado, siendo que en el segundo las relaciones se dan estrictamente entre
particulares, mientras que en el primero se da la presencia, necesariamente de
sujetos públicos, regidos por el régimen especial del derecho público.
Para efectos de no ,confundir este término con el estudiado del interés legitimo, se continuará utilizando la expresión "necesidad".
Así las cosas, la relación jurídico administrativa se ha entendido en primera
instancia de forma que los derechos subjetivos tienen como objeto una prestación
de abstención por parte de la Administración, quien encuentra el límite de sus
poderes precisamente en estos derechos subjetivos. Es precisamente por la
situación apuntada que se ha considerado que el presupuesto de la
responsabilidad pública es justamente el derecho subjetivo, e incluso se ha
considerado que la relación jurídico administrativa existente entre el particular y el
Estado conlleva "la responsabilidad del segundo por sus actos y hechos que
vulneran, desconocen o incumplen el derecho subjetivo del primero."96
Lo anterior es particularmente cierto en cuanto a las garantías individuales
que se han articulado desde el punto de vista legislativo en la figura del derecho
subjetivo. Ahora bien, desde este momento hacemos la indicación que con las
nuevas tendencias legislativas relativas a los derechos humanos de segunda,
tercera y cuarta generación, así como la ideología que impulsa un Estado Social
de Derecho tal y como se ha indicado, los derechos subjetivos alcanzan mucho
más que esta prestación de no hacer de la Administración, siendo que cada vez es
más común que se creen derechos a favor de los particulares en los que la
Administración debe de realizar distintas actividades o prestaciones en función del
cumplimiento de obligaciones impuestas por la Ley, contratos administrativos, e
incluso por actos administrativos dictados evidentemente por la misma
Administración Pública.
En atención a lo anterior es que se puede inferir que el derecho
subjetivo:
96 Dromi, José, El Derecho Subjetivo: Presupuesto de la Responsabilidad Pública en Revista de Ciencias Jurídicas, op cit., pCig 14
"[i]mplica la predeterminación normativa de la conducta
administrativa debida a un individuo en situación de exclusividad. Se
trata de una actividad humana imperativamente protegida. Genera
un interés propio, excluyente de titularidad diferenciada que habilita a
exigir una prestación también diferenciada. Es la figura subjetiva
activa por excelencia, modelo histórico de ellas, que se edifica sobre
el reconocimiento de un poder en favor de un sujeto concreto
respecto de otro, imponiéndole a éste obligaciones o deberes en su
interés propio, que puede pedir hasta con tutela judicial. '"'
Las notas distintivas del derecho subjetivo han sido identificadas
doctrinariamente como la bilateralidad, y la correlatividad. Como bilateralidad se
entiende que el derecho como tal no es solo una facultad de su titular, sino que a
su vez implica la conducta de uno o varios sujetos pasivos para complementar la
posición del derecho habiente. Dicho de una forma más gráfica, no puede haber
un derecho subjetivo en la esfera de un sujeto, si no existe una obligación a cargo
de un sujeto pasivo. La bilateralidad se refiere indudablemente a los sujetos de la
relación juridica. Este punto introduce la segunda nota distintiva del derecho
subjetivo, que no es otra cosa que el vínculo existente entre el objeto del derecho
y la prestación debida por parte del sujeto pasivo. De esta forma, ante el derecho
encontramos correlativamente una obligación jurídica de dar, hacer o no hacer.
Ahora bien, dentro de las situaciones jurídicas activas, no solo encontramos
los derechos subjetivos, sino que, tal y como se expuso con anterioridad, estas se
han descompuesto en intereses legítimos e interese simples por las condiciones
históricas que se indicaron anteriormente.
97 Dromi, Jos6, El Derecho Subjetivo: Presupuesto de la Responsabilidad Pública en Revista de Ciencias Jurídicas, pág 25
En términos generales, es importante recordar lo dicho en relación al origen
de la división de las situaciones jurídicas, lo cual ha producido que se hable a nivel
doctrinal de la existencia de una gradación de estas. Esta situación hace que el
concepto de interés legítimo se encuentre íntimamente ligado al de derecho
subjetivo, y por lo tanto resulta de mayor interés apuntar las diferencias entre
ambas, lo que permitiría establecer el concepto del interés.
Así las cosas, el interés legítimo se caracteriza principalmente por gozar de
una tutela mucho menor en relación con el derecho subjetivo. No obstante lo
anterior, lo cierto del caso es que ambos gozan una estructura bastante similar, en
donde el interés legítimo "no es otra cosa que una expectativa de obtener o
conservar una utilidad sustancial de la vida a través del ejercicio legítimo de
potestades que corresponden a un sujeto distinto del interesado, en nuestro caso
de potestades de la Administración ~ ú b l i c a " . ~ ~
Una de las características que la doctrina ha extraído de la figura del interés
legítimo, y que se pone de manifiesto en la anterior definición es que el titular de
este no se da frente a facultades o comportamientos por parte del tercero, sea la
Administración, sino que por el contrario este se presenta frente a potestades, lo
que se traduce en una imposibilidad de exigir determinado comportamiento. Dicho
de otra forma, se le concede al titular de un interés legítimo la posibilidad de
satisfacer este a través de conductas de la Administración, dejando la
determinación de estas dentro del ámbito de discrecionalidad, siendo que incluso
puede decidirse no hacer uso de la potestad en cuestión, teniendo el particular la
posibilidad de revisar la legalidad dentro de la decisión adoptada por el órgano
competente.
Ortiz Ortiz, Eduardo, Situaciones Juridicas Administrativas, pBg 70.
El tercer elemento de la estructura del interés legítimo es precisamente el
origen de la conducta. Dependiendo de este elemento puede darse la existencia
de un interés legítimo común o especial. En cuanto al primero, se da cuando la
norma crea expresamente la conducta debida, sin embargo, en relación con la
segunda, esta norma no existe, pero la conducta se puede dar dentro del marco
de legalidad existente."
De lo anterior se puede observar el porque se ha considerado
doctrinariamente que ante un interés legítimo, el titular solo puede pretender hacer
valer la legalidad de la decisión adoptada por el órgano competente. En este punto
radica fundamentalmente la diferencia existente entre el interés legitimo y el
derecho subjetivo, siendo que en cuanto a sus elementos definitorios se presentan
similitudes, originadas en que ambos son situaciones jurídicas activas a favor del
administrado.
Es importante resaltar que la doctrina mayoritaria ha considerado que la
diferencia entre derecho subjetivo e interés legítimo es demasiado sutil e incluso
absurda, siendo que ambas deberían ser refundidas dentro de los derechos
subjetivos. Al respecto considera el Dr. José Roberto Dromi que:
"En la medida que histórica, formal, y sustancialmente no tiene
sentido la distinción tripartita de las situaciones subjetivas. El
derecho subjetivo es uno y único, siempre en cabeza de individuos
para la defensa propia y ajena, individual o social, pues reparación
y/o anulación traducen un efecto a la subjetividad y a la objetividad
jurídica. Se establece la unidad dogmática del objeto protegido por la
acción procesal. Ya no parece esencial la distinción entre intereses
legítimos y derechos subjetivos puesto que todos, en rigor,
99 Dromi, Jose Roberto, Derecho Subjetivo
pertenecen a este grupo. Debe otorgarse el importante título de
derecho subjetivo a los que tradicionalmente venían denominándose
intereses legítimos. "100
No obstante lo anterior, la diferencia aún se mantiene vigente en los
distintos ordenamientos jurídicos, incluso en el nuestro, en donde la misma
adquiere una relevancia fundamental a efectos de determinar la tutela que recibe
el administrado del ordenamiento jurídico según sea el titular de alguna de estas
situaciones jurídicas administrativas. De esta manera, el determinar en cual de los
anteriores supuestos se ubica el particular frente al Estado es de suma
importancia para determinar, por un lado, su legitimación procesal, y más
importante aún, las pretensiones que puede esgrimir frente a la Administración.
Las consecuencias del derecho subjetivo y el interés legítimo, como las
principales situaciones tuteladas por el ordenamiento, ya han sido tratadas al
momento de analizar cada una de las instituciones en cuestión, sin embargo es
importante hacer énfasis sobre este punto. Así, la característica fundamental del
derecho subjetivo es la posibilidad de exigir a la Administración la prestación
debida de conformidad con el origen normativo de este, sea una norma expresa,
una sentencia, o cualquier otra fuente de que provenga. En el caso del interés
legítimo, ya sea común o especial, lo cierto del caso es que el particular no puede
solicitar a la Administración la ejecución forzosa de determinada obligación, ya que
a diferencia del derecho subjetivo, en este caso no existe una prestación debida a
titulo de exclusividad frente a determinado sujetos, sino que por el contrario existe
una conducta atribuida a la Administración, pero que su ejercicio entra en el
ámbito de discrecionalidad del órgano competente.
'00 Dromi, J, Derecho Subjetivo: Presupuesto de Responsabilidad Pública, pág 49-50.
Producto de lo anterior, en el caso del derecho subjetivo, el control que se
puede realizar de la actividad de la Administración abarca la posibilidad de
dictaminar la imposición de la conducta debida partiendo de una ilicitud o mora en
que incurre el órgano obligado a la realización de una conducta determinada y la
responsabilidad por dicho incumplimiento. No obstante, el tratamiento del interés
legítimo no es tan feliz, siendo que su titular, el único control que puede ejercer es
de la legalidad del acto. En otras palabras, y partiendo de que en estos supuestos
nos encontramos ante una potestad discrecional, el titular del interés puede acudir
a la revisión del acto desde el punto de vista formal, sea en cuanto a la forma, o a
la motivación, pero no en cuanto al contenido. Lo cierto del caso es que el titular
no puede exigir la conducta del órgano competente, sino simplemente que este
determine, atendiendo a los límites que impone el ordenamiento jurídico, su
decisión de realizar o no la conducta. En caso de que la decisión tomada por el
órgano competente violente alguna norma, o los elementos del acto administrativo
se encuentre viciados, a partir de este momento empieza la tutela jurídica del
interés.
Las diferencias entre una y otra no se agota en la posibilidad o no de exigir
una prestación, sino que incluye la posibilidad o no de que el administrado solicite
de la Administración Pública, o del Estado, la responsabilidad patrimonial. Ante la
violación de un derecho subjetivo, la doctrina y los ordenamientos son contestes
en cuanto a la admisibilidad de un reclamo de responsabilidad prospere, no así en
los casos de la existencia de un interés legítimo, en donde se afirma que al no
encontrarse ninguna prestación debida incorporada como un derecho exigible
dentro del patrimonio del administrado, este no podría exigir una indemnización.
Aunado a lo anterior, y tal y como se puso de manifiesto con anterioridad, el titular
de un interés legítimo puede solicitar la anulación del acto, más no responsabilidad
acaecida de dicho acto presuntamente ilegal.
Dejando por sentado las líneas más generales de la diferencia entre el
derecho subjetivo y el interés legítimo, corresponde en este momento tomar
posición en relación al debate de si el particular tiene efectivamente un derecho a
las actividades prestacionales del estado o un mero interés legítimo. En este
sentido, lo cierto del caso es que, producto del cambio de concepción del Estado,
el particular se presenta como el titular de un derecho a que los poderes públicos
respeten sus derechos, y se encuentra facultado a exigir de estos, en particular de
la Administración Pública, el cumplimiento de sus deberes o prestaciones, el cual
se articula mediante un derecho pleno de índole reaccional, reacción que se da
como consecuencia del conjunto de derechos de que es titularlo'.
Si bien es cierto que es factible distinguir algunos supuestos en donde
doctrinalmente se puede distinguir un interés legítimo en lugar de un derecho
subjetivo, lo cierto del caso es que concordamos con la doctrina mayoritaria en el
sentido de que la distinción entre ambas figuras resulta absolutamente arcaica, un
remanente de un sistema de justicia que no impera en nuestro ordenamiento
jurídico.
Dejando por sentado la posición esbozada en relación con el interés
legítimo, cabe en este punto retomar lo dicho en relación con la existencia de un
derecho subjetivo a la actividad prestacional de la Administración.
Dentro de las situaciones de poder que ostenta el administrado,
actualmente se mantiene la existencia de derechos de los particulares a obtener
un beneficio producto de la actividad de la Administración, aunque esta no se de
en una relación obligacional directa con el particular, sino que se trate de
'O1 En este sentido, véase Garcia de Enterria Eduardo, Curso de Derecho Administrativo Tomo II, op cit.
actividades en donde la Administración puede incluso considerarse como un
tercero. Lo cierto del caso es que la existencia de este tipo de derechos toma cada
vez más fuerza y sin duda adquiere la tutela del ordenamiento, de manera que la
vulneración del mismo constituye un supuesto de responsabilidad pública de
conformidad con el esquema por el que ha optado nuestro ordenamiento.
Aunado a lo anterior, existen además supuestos en donde la omisión
administrativa violenta derechos subjetivos cuyo origen se encuentra directamente
relacionado con las relaciones que mantiene el particular con la Administración. Se
trata de aquellos casos en donde existe una relación obligacional concreta entre
ambos, en donde la pasividad de la administración vulnera el derecho correlativo
de la obligación.
D. Nexo Causalidad
El daño o lesión sobre una situación jurídica protegida, constituye uno de
los presupuestos de la responsabilidad, sin embargo, la producción del mismo
debe de atribuirse a determinado sujeto a efectos de que se le imputen a este las
consecuencias que del ordenamiento se puedan derivar de dicho accionar o de
dicha omisión. Es necesario entonces establecer un nexo de causalidad entre el
daño irrogado en contra de una situación jurídica protegida del particular y la
omisión administrativa, que se acusa como generadora del mismo.
Ahora bien, el nexo de causalidad ha sido estudiado en función de atribuir
una lesión patrimonial a una actividad de la Administración Pública. En este
sentido, el nexo de causalidad se ha concebido como una relación de causa y
efecto que permite imputar a una acción de la Administración una consecuencia
jurídica. En este sentido, aunque a nivel de enunciación se admite la posibilidad de
que la responsabilidad pública sea generada por una situación pasiva, lo cierto del
caso es que en su mayoría, el estudio de este elemento de la responsabilidad ha
sido tratado en función de la conducta activa de la Administración, como se puede
observar al estudiar las teorías existentes sobre el particular.
En el análisis que se realiza, el nexo de causalidad consiste en la relación
que surge entre el daño causado a la víctima y la omisión administrativa del
responsable que lo produjo, convirtiéndose así en el medio de determinar la
imputación del funcionamiento anormal o ilegítimo que ha producido una lesión
resarcible.
El hecho de que se estudie la omisión administrativa como hecho generador
de una lesión, le imprime al estudio del nexo de causalidad una serie de
particularidades que son producto de la ausencia de una conducta apreciable a
través de los sentidos y que pueda ser identificada en las coordenadas espacio
tiempo, y que permita un análisis retrospectivo a partir del daño, hasta llegar a la
citada conducta, que además sirva como comprobación empírica de la validez del
nexo establecido. Esta particularidad, aunado con la realidad actual en la que se
da una convergencia de distintas situaciones jurídicas y distintas actuaciones
necesarias y concomitantes a cargo del Estado, ponderando además una infinidad
de intereses, hace que la identificación del nexo de causalidad presente una
mayor complejidad, y requiere de un análisis mucho más delicado por parte de los
operadores del derecho quienes se encuentran en la obligación de desentrañar
una compleja red de causas, algunas mediatas y otras inmediatas, que todas
juntas desembocan en la producción del daño, sin que pueda tenerse un punto de
partido identificable, sino que por el contrario, se trata justamente de una ausencia
de actividad la que presuntamente es causa del daño.
Tradicionalmente se ha recurrido a tres teorías para llevar a cabo la
determinación del nexo de causalidad, las cuales se analizarán en función de la
particularidad arriba apuntada.
Por un lado, se da la denominada equivalencia de las condiciones, la cual
parte del análisis de la cadena causal en su totalidad, destacando que causa del
hecho dañoso es todo aquel hecho que contribuye a la producción del daño, sin
que se distinga de modo alguno los grados de participación en la producción de la
lesión.
De conformidad con esta teoría, todos los eventos y sujetos que hayan
participado en la conducta desplegada por la Administración, y que por esa misma
situación vienen a formar parte de la cadena causal, son precisamente las causas
del daño que reclama la víctima. Esta teoría parte del supuesto de que como
cadena causal, la participación de todos los sujetos es una condición necesaria
para que se produzca la conducta en cuestión, y por lo tanto, si alguno de esos
sujetos no hubiera participado, el daño no se hubiera producido. A pesar de los
posibles aportes que tenga esta teoría, la misma presenta grandes problemas de
aplicación desde el punto de vista de la justicia distributiva, así como de la Iógica
jurídica que debe de imperar en la solución de los problemas jurídicos.
Una primera crítica salta a la vista, desde la lógica formal, en la medida en
que la teoría de la equivalencia de las condiciones analiza la totalidad de la
cadena causal, sin que se pueda determinar en la realidad un punto de partida,
situación que produce que el estudio de la cadena pueda retrotraerse al infinito,
impidiendo evidentemente que se pueda realizar una imputación al sujeto o
sujetos responsables. Esta situación hace que la teoría no logre cumplir la
finalidad con la que fue creada. Otra crítica que puede realizarse, pero ahora
desde el punto de vista de la justicia material, es que la participación en la cadena
causal se realiza sin establecer grados de participación o de importancia dentro de
la misma, lo que conlleva a la imposibilidad de establecer grados de
responsabilidad, finalidad última del instituto en cuestión, que pretende es que el
autor de determinada conducta responda por la presunta afectación al patrimonio
de la víctima, pero en la medida en que esta contribuye a su producción.
Además de lo ya estipulado, debe de tomarse en cuenta que cuando se
analiza una omisión administrativa, lo que se abarca es precisamente el hecho de
que determinado ente u órgano publico, a pesar de que se encontraba en un
deber legal de realizar una conducta, este incumplió el deber, de manera que no
es posible determinar una participación en la cadena causal. Asimismo, no ayuda
a explicar como un no actuar contribuye a la producción de la lesión.
Otra teoría que ha sido utilizada para conocer el nexo de causalidad es
precisamente la causalidad adecuada, la cual estudia el hecho o conducta en
función del daño, analizando este de manera que se demuestre que es en sí
mismo idóneo para la producción de la afectación, el hecho debe ostentar, según
esta teoría, una especial aptitud para producir el efecto lesivo. Así, hay un curso
normal de las cosas que origina un resultado, y si este es dañoso, se puede
establecer con claridad los hechos que lo produjeron de conformidad con las
reglas de la experiencia.
Resulta evidente que cualquier análisis que se realice al amparo de este
método parte de ciertos presupuestos necesarios para la producción del resultado,
lo cual es la fundamental crítica que se le puede hacer a la misma, ya que en la
realidad, esos presupuestos pueden variar o ser modificados de diversas
maneras, y a pesar de ello, el hecho lesivo se mantendría incolumne. Bajo esta
premisa, la teoría de la causalidad adecuada sería incapaz de revelar un sujeto
imputable cuando concurren estas variantes. Aún más, lo cierto del caso es que
de la actividad técnica que realiza la Administración, y de la complejidad de la
organización administrativa, pueden coexistir distintas causas imputables todas
ellas a sujetos distintos, lo cual hace que esta teoría, que en principio aparezca
como una opción estructuralmente consistente desde el punto de vista lógico,
presente distintas lagunas insalvables.
En el caso de la omisión, determinar la idoneidad de esta para la
producción del daño depende de la conducta debida e incumplida, que a la postre
hace indeterminable la causalidad.
A raíz de los problemas anteriores, encontramos una tercera opción, que es
la de relación privilegiada, según la cual, dentro de la cadena causal completa, hay
que establecer un proceso de discriminación mediante el cual se separen los
hechos que efectivamente puedan causar el daño de aquellos que resultan
insuficientes o inadecuados para tales efectos. De este proceso de discriminación
debe resultar la conducta que produjo el daño, estableciéndose de esta manera un
nexo causal que en todo caso debe de resistir el análisis de la causalidad
adecuada. Evidentemente esta tercera opción no es otra cosa que la construcción
a partir de los distintos elementos de los dos métodos antes mencionados, lo cual
ha resultado en el análisis casuístico de cada caso en concreto para determinar el
sujeto responsable, sin que se solucionen los problemas apuntados en relación
con las omisiones administrativas.
Para finalizar el análisis del nexo de causalidad hay que tener presente que
el hecho que una conducta pueda ser reconducida desde el punto de vista de la
práctica a la Administración Pública, no implica la existencia de un nexo de
causalidad que pueda fundamentar la responsabilidad pública, ya que pueden
concurrir una serie de circunstancias que impiden que dicha causalidad surja
desde el punto de vista técnico jurídico. Así, al darse una situación fáctica que el
ordenamiento considere como eximente de responsabilidad el daño irrogado deja
de ser indemnizable.
Dentro del ordenamiento jurídico administrativo, se encuentran como
eximentes de responsabilidad la fuerza mayor, el caso fortuito, la culpa de la
víctima y el hecho de tercero, y en caso de que concurra cualquiera de ellas, se
entiende que el sujeto público a quien se le atribuye la omisión administrativa no
es imputable en caso de que se produzca una lesión, y por tanto no existiría
responsabilidad.
En cuanto al punto anterior, es importante realizar una apreciación en
cuanto a los efectos que tiene la concurrencia de estas circunstancias en relación
con el nexo de causalidad. A pesar de que en doctrina y en los textos legales se
habla de eximentes de responsabilidad, desde el punto de vista técnico jurídico
esta apreciación es incorrecta, toda vez que la palabra eximente implica que, a
pesar de que existía una obligación, o en este caso responsabilidad, por la
constatación de determinadas circunstancias se releva de la obligación de cumplir
con la prestación a que se encontraría sujeta en caso de que no se presentaran
las circunstancias apuntadas.
En el caso de las llamadas eximentes de responsabilidad, lo que
encontramos es que estas circunstancias, las cuales forman parte integral del
cuadro fáctico dentro del cual se desarrollan los hechos alegados, hacen que no
se pueda formar el nexo de causalidad. Producen una interferencia en la
atribución de la conducta que tiene como resultado que la misma no se pueda
perfeccionar, por lo que desde el punto de vista estrictamente técnico no deba
hablarse de eximentes de responsabilidad, en la medida en que estas
circunstancias quiebran el nexo de causalidad, debiendo hablarse más bien de
causas de inimputabilidad de la conducta a los órganos del Estado.
Dejando de lado las causas que impiden la atribución de responsabilidad, el
nexo de causalidad persigue como finalidad establecer la imputación de
determinada conducta a un ente público, para así solicitar la declaración del
derecho del particular a la indemnización. Puede definirse el concepto de
imputación como "un fenómeno jurídico consistente en la atribución a un sujeto
determinado del deber de reparar un daño, en base a la relación existente entre
aquél y este. "lo*
Desde este punto de vista, en virtud de las particularidades que le imprime
la omisión al nexo de causalidad, y ante la incapacidad de aplicar las tesis
tradicionales que se han desarrollado para realizar la imputación del daño, se ha
propuesto por algunos autores, entre ellos el español Rafael Entrena Cuesta, la
aplicación de la experiencia penal en relación con la causalidad en los supuestos
de comisión por omisión. Indica el autor español:
"En suma, pues, no basta con la posición de garante de la
Administración, sino que se requiere, además, que se produzca un
resultado lesivo y que éste pudiera haberse evitado o paliado
mediante una actuación adecuada, por lo que está claro que la
relación de causalidad no media entre la omisión y el resultado, sino
en la virtualidad causal de la hipotética acción que se hubiera podido
y debido realizar para evitar dicho resultado. '""
'O2 Garcia de Enterria, E, Curso de Derecho Administrativo, Tomo II, op cit., pág.379 'O3 Entrena Cuesta, R., "Responsabilidad e Inactividad de la Administración", en La Responsabilidad Patrimonial de los Poderes Públicos, op cit. pág 371.
En cuanto a esta posición, se considera que permite explicar con mucho
más facilidad la imputación de un daño producto de una omisión. Ahora bien,
nótese que al referirse a la virtualidad causal de la hipotética acción, lo que se
hace es establecer un modelo de actuación medio con base en la experiencia, la
técnica y las leyes del arte contra el cual comparar la omisión administrativa que
se trate, a efectos de determinar la existencia de una relación de causalidad que
impute a la omisión el daño que se reclama su indemnización.
Capítulo 11. Supuestos de responsabilidad por Omisión
Como se indicó líneas atrás, la responsabilidad por omisión requiere como
presupuesto fundamental la existencia de una omisión administrativa en los
términos en que la misma ha sido tratada a lo largo del presente estudio. Así las
cosas, tenemos que la responsabilidad se consideraría admisible en aquellas
categorías de inactividad administrativa en donde se puedan observar los
elementos que caracterizan la omisión administrativa.
De tal forma, lo adecuado es proceder al estudio de los distintos supuestos
de responsabilidad de conformidad con las características propias de cada una de
las categorías de la inactividad administrativa.
Sección Primera. Responsabilidad por la Inactividad Prestacional
La omisión administrativa que se da en relación con la actividad
prestacional de la Administración Pública, es sin duda uno de los supuestos más
comunes de responsabilidad por omisión que se puede encontrar en la práctica
jurídica. Asimismo, la conducta prestacional debida por parte de la Administración
puede adquirir una multiplicidad de formas, que trae como consecuencia que sea
una tarea abrumadora y prácticamente imposible el concretar los supuestos que
dan lugar a la responsabilidad, motivo por el cual, dentro de la presente
investigación se limitará su estudio para establecer los parámetros generales a
considerar ante la existencia de una omisión administrativa prestacional.
Dentro de este supuesto se encuentran principalmente los servicios
públicos encomendados a la Administración Pública, entendida en su concepto
amplio. Ahora bien, es importante retomar la apreciación realizada al momento de
tratar el tema de la inactividad prestacional en cuanto a la utilización del concepto
de servicio público, identificándose básicamente con la función o actividad
realizada por la Administración Pública tendiente a la satisfacción de una
necesidad pública.
Aunado a lo anterior, debe de tomarse en cuenta que dentro de la actividad
prestacional de la Administración, la exigencia de un régimen jurídico especial no
tiene un carácter esencial para determinar la existencia de la misma, pudiéndose
distinguir entre el servicio público y el servicio público en sentido estricto, siendo
este último el que se encuentra regulado por régimen especial.
Habiéndose realizado la anterior precisión, es necesario avocarse al estudio
de la responsabilidad que surge por el incumplimiento de los deberes jurídicos
relativos a la prestación de determinada actividad a cargo de la Administración.
La primera aproximación al tema se da en cuanto a la naturaleza del deber
jurídico de actuar, el cual impone a grandes rasgos la obligación de prestar una
actividad determinada de manera eficiente y continua.
Este deber jurídico de actuar, siendo que el servicio público adquiere tal
condición en virtud de la trascendencia que tiene la misma a nivel social, y para el
ejercicio de los derechos del particular, adquiere un matiz de obligatoriedad
incuestionable, el cual presenta una incidencia directa sobre la esfera jurídica del
administrado, motivo por el cual se justifica de manera sobrada la existencia de
una omisión administrativa ante una pasividad de la Administración en cuanto a
estas actividades.
El particular tiene a su haber, y como parte integrante de su cúmulo de
derechos, la posibilidad de exigir de la Administración Pública la prestación de la
actividad de que se trate, es titular de un derecho subjetivo a recibir el contenido
de dicha actividad, el cual surge de las normas propias que regulan el servicio, así
como la finalidad que tiene el mismo, que mantiene una íntima relación con otros
derechos fundamentales del administrado, como puede ser el derecho a la vida
en el caso del servicio hospitalario o el servicio de acueductos y alcantarillados.
De igual forma, existen otros casos en donde no existe un derecho fundamental o
un derecho humano vinculado que se vea relacionado con la actividad
prestacional en cuestión, sino que se trata de derechos subjetivos a la realización
por parte de la Administración de dicha actividad en virtud de una relación
administrativa.
Es justamente esta relación con los derechos del particular y la
característica de funcionalidad lo que justifican la existencia de una obligación
jurídica que compele a la Administración a un actuar determinado, y que a su vez
configura de manera definitiva la existencia de una omisión administrativa en los
casos en que esta función es incumplida por parte del ente competente.
Asimismo, continuando con el análisis del esquema de responsabilidad,
procede dedicar unas líneas al estudio del daño que puede ser causado como
consecuencia de la omisión de que se trate. Tal y como se indicó, el daño debe de
ser irrogado contra una situación jurídica protegida del particular, lo que conlleva a
hacer referencia al tema de la estructura obligacional del servicio público.
La existencia de una obligación jurídica en estos casos se da como
consecuencia propiamente de la existencia de un derecho fundamental que puede
ser vulnerado si la actividad no se cumple, o bien, la existencia de un derecho
subjetivo a la prestación debida de conformidad con las características propias de
este tipo de derechos. Como consecuencia de lo anterior, ante una omisión
administrativa en esta materia, el daño, además de ser efectivo, evaluable e
individualizable, debe de recaer sobre los derechos que el administrado ha
incorporado en su esfera jurídica, ya sea por su condición de ser humano, o bien
por las relaciones jurídicas en que ha formado parte.
En este punto es importante detenerse a analizar el tema de las situaciones
jurídicas protegidas, en la medida en que el daño irrogado a estas es presupuesto
y requisito sine qua non para la existencia de responsabilidad imputable a la
Administración Pública.
Al respecto, la existencia de un derecho fundamental hace que la actividad
prestacional de que se trate adquiera una mayor vinculación en cuanto a su
ejercicio adecuado, ya que la defensa del derecho por parte de la Administración
tiene un rango constitucional. En este caso, la protección del derecho, así como la
posibilidad de ejercicio del mismo por parte del particular depende en muchos
casos del desarrollo de ciertas actividades a cargo del Estado, y en particular de la
Administración Pública.
Dentro de este contexto, en que el ejercicio y la permanencia de un derecho
fundamental dependen de la materialización de las funciones materiales
asignadas a la Administración, existe una relación directa entre particular y ente
público, vinculados por el contenido del derecho con prescindencia de una
prestación determinada, sino que el contenido de la misma depende del caso
concreto, y debe de ser tendiente a la protección de los derechos fundamentales
del particular.
Así, el derecho a la salud compele a la Administración a brindar todas
aquellas atenciones que sean necesarias para garantizar la salud de las personas
que se encuentren dentro del territorio nacional, brindando la atención que sea
necesaria y que impongan las leyes del arte.
Así las cosas, una omisión en este campo que haya producido un daño en
la salud de un particular, trae como consecuencia el surgimiento de la
responsabilidad pública de la Administración Pública.
Asimismo, puede ubicarse otro supuesto en cuanto a la situación jurídica
protegida, y se da en aquellos casos en donde la relación obligatoria nace a la
vida del derecho producto de una contratación administrativa con el particular, o
gracias a la contraprestación del particular. En estos casos, no se encuentra en
juego un derecho fundamental sino un derecho subjetivo que encuentra su origen
en una relación determinada entre ambos sujetos. Como ejemplo de esta situación
se puede ofrecer el caso del servicio público de suministro de electricidad, en
donde el derecho a disfrutar del servicio se adquiere una vez contratado el servicio
por el particular y mediante la contraprestación necesaria.
La diferencia fundamental entre ambos supuestos se da en cuanto a la
omisión administrativa, ya que al variar la situación jurídica protegida del particular,
varía igualmente la amplitud de las prestaciones debidas en donde en el caso
concreto que se menciona donde existe un derecho subjetivo, la omisión
administrativa se da únicamente en cuanto a la prestación debida y no frente a
una serie de actividades indeterminadas previamente como en el caso del derecho
fundamental.
Como consecuencia de lo anterior, la responsabilidad pública varía
igualmente su extensión, en donde en el caso del derecho subjetivo la
responsabilidad cubre únicamente los daños producidos por la falta de
cumplimiento de la prestación concreta en los términos que señala la relación
administrativa, mientras que en el caso de los derechos fundamentales, la
protección de la responsabilidad abarcaría cualquier omisión que vulnerare los
derechos fundamentales de que se traten según el caso.
De igual forma, en el caso de un derecho subjetivo, este se enmarca
propiamente dentro de una relación contractual, en donde se da algún tipo de
contraprestación, ya sea mediante una tasa, un impuesto, un canon, o bien un
pago por la contratación del servicio. Esta situación trae como consecuencia a
nivel de la responsabilidad pública que el incumplimiento de dicha obligación por
parte del particular elimine la obligación de la Administración Pública de cumplir
con el servicio a partir de ese momento, según la Teoría General del Contrato.
Finalmente, en relación con los elementos de la relación indemnizatoria que
surge de la responsabilidad pública, valga acotar que es necesario establecer un
nexo de causalidad directa entre la omisión administrativa y el daño concreto. En
este sentido, la primera aproximación al tema debe de partir de las consecuencias
que la asignación de esta competencia acarrean a la Administración. En cuanto a
la imputación de los daños causados, puede indicarse que:
'La titularidad de esa organización o servicio justifica por sí sola la
irnputac10n de los mismos a la Administración, tanto si ese servicio
ha funcionado mal (culpa in committendo o por acción positiva),
como si no ha funcionado (culpa in ommittendo, abstenciones
cuando existe un deber funcional de actuar), o s i lo ha hecho
defectuosamente.. . d O4
Asimismo, es necesario indicar en relación con la responsabilidad que
surge en este tema, que la misma puede surgir por una ausencia total de la
actividad, por un retraso injustificado en la actividad, o el desarrollo de la misma de
manera deficiente, siempre y cuando se de una ausencia de la actividad
adecuada.
Tal y como se estableció en el primer título de la presente investigación,
dependiendo de la actividad de que se trate y los términos en que se encuentre
normado el deber jurídico de actuar, la Administración puede incurrir en omisión
administrativa a pesar de que no existe una ausencia total de actividad por su
parte. En estos supuestos, en donde a la Administración se le exige un resultado
determinado, lo cierto del caso es que las actuaciones que pueda tener no pueden
desvincular a la Administración de su responsabilidad por omisión, ya que esta se
da en virtud de la ausencia de una actividad adecuada, tal y como lo prescribe la
norma que contiene el deber.
Sección Segunda. Responsabilidad por la Inejecución
En el tema de la responsabilidad que se origina como consecuencia de una
inactividad por inejecución, al igual que se hizo al momento de analizar esta
categoría, es importante diferenciar los dos supuestos originadores de dicha
inactividad, y realizar en consecuencia un análisis separado de ambos supuestos.
'O4 Garcia de Enterria, Eduardo, "Curso de Derecho Administrativo" Tomo II, op cit, pBg 390
Sin embargo, previo al análisis separado, conviene apuntar algunas
características que se comparten. En este sentido, valga destacar que una
característica común de la inactividad por inejecución es justamente el contenido
de la obligación, el cual debe de versar, para los efectos que acá se estudian, en
una prestación de dar o de hacer, es decir, de una prestación que obliga a la
Administración Pública a la realización de una actividad concreta.
Un segundo elemento común a ambos supuestos de inejecución es la
existencia de una relación obligatoria que vincula al particular con la
Administración Pública, correlativamente mediante la prestación debida, la cual
tiene consecuencias beneficiosas sobre la esfera jurídica del particular.
Finalmente, es importante resaltar desde este momento, y por las razones
que se expondrán más adelante, que la responsabilidad que pueda surgir por la
inejecución de actos administrativo o de sentencias presenta un carácter
excepcional, en la medida en que ante la inejecución propiamente, las
pretensiones del particular dentro del reclamo por la misma, tornaría, en primer
término, en relación con la ejecución de los mismos y una responsabilidad
subsidiaria y de manera excepcional.
A. Responsabilidad Dor Ineiecución de Actos Administrativos
El primer caso de inejecución es el que se presenta ante el incumplimiento
de actos administrativos cuyo contenido le impone obligaciones a la
Administración Pública.
Los actos administrativos emanados de un órgano competente, válidos y
eficaces, y aún los anulables, de conformidad con el artículo 146 de la Ley
General de la Administración Pública, tienen implícito un valor obligatorio y
coercitivo que compele al obligado a la realización de la conducta impuesta aún en
contra de su voluntad. Esta situación, aunado a la existencia de una relación
jurídica obligacional que vincula al administrado con el ente público obligado,
permite establecer que el incumplimiento del contenido del acto en tanto que
dispone un actuar o prestación debida, implica la existencia de una omisión
administrativa.
De esta forma, se cumple el primer requisito, cual es la existencia de una
omisión administrativa como conducta generadora de la Responsabilidad. Ahora
bien, el incumplimiento de este acto administrativo tiende, en la mayoría de los
casos, a provocar un daño al particular, ya que el contenido del acto administrativo
se encuentra conformado por una prestación a favor del particular, enmarcada
además en una relación obligatoria, y que viene a conceder una situación de
poder al particular. Dicho de otra manera, el contenido de la prestación contenida
en el acto administrativo, en el marco de la inactividad por inejecución de actos
administrativos, viene a mejorar la posición jurídica del administrado, quien
adquiere el derecho a que se cumpla la obligación a que se ha venido haciendo
referencia.
Se trata entonces no solo de una situación de poder que implique una
posibilidad, sino que implica el derecho a determinada actividad que lo beneficia
de alguna forma, por lo que el incumplimiento de la misma, implica que el
particular no recibirá dicho beneficio, lo cual se puede identificar con un
menoscabo jurídico. En todo caso, esta es una tesis de principio, en donde el
análisis de la lesión resarcible debe de realizarse en cada caso concreto, mediante
la identificación del daño y su posterior imputación a la omisión administrativa.
Para estos efectos, es importante distinguir entre ambos tipos de
prestaciones, según se trate de obligaciones de hacer o de dar, ya que su
tratamiento varía en cuanto a la indemnización del daño producto de la inactividad.
En el caso de las prestaciones de hacer, el daño dependerá del contenido de las
mismas, y de los efectos dañosos que estos produzcan a la postre, ya que el
simple incumplimiento de dicha prestación no implica automáticamente el
nacimiento de un daño indemnizable.
Este es un punto que debe de analizarse con cuidado, ya que si bien es
cierto que existe un derecho vulnerado a recibir la prestación, que implica un
menoscabo de las situaciones jurídicas, este puede no implicar una disminución
patrimonial o un daño efectivo y evaluable, situación en la que el particular deberá
acudir al control administrativo en procura de una ejecución forzosa del acto
administrativo mediante el proceso contencioso administrativo.
En el caso de las prestaciones de dar que vinculan a la Administración, la
situación antes apuntada se matiza en la medida en que, por la naturaleza de las
prestaciones, el particular tiene un derecho a recibir determinado bien para
incorporarlo a su patrimonio, siendo que en la mayoría de los casos, se trata de
una indemnización pecuniaria.
Ahora bien, en los demás supuestos de prestaciones de dar, es necesario
realizar el análisis del daño efectivo para determinar la existencia de
responsabilidad pública, tal y como fue expuesto líneas atrás, ya que el solo
incumplimiento de la prestación de dar, no implica per se, la existencia de daños
indemnizables producto de la inejecución del acto, encontrándose facultado para
solicitar la ejecución forzosa del acto.
En el supuesto en que el acto administrativo imponga una obligación
pecuniaria, el retraso o la inactividad en ejecutar dicha obligación de pago, implica
que al Administrado se le causa un perjuicio concreto, una lesión resarcible al no
poder disponer del monto que la Administración debe de girarle, y que encuentra
su causa directamente en la inejecución del acto administrativo que ordena su
pago.
En este caso, es evidente que procede un reclamo indemnizatorio de
responsabilidad, el cual subsiste incluso posteriormente al efectivo pago de la
suma adeudada. Sin embargo, esta es un responsabilidad limitada en cuanto a su
liquidación, ya que por tratarse de una suma de dinero, la indemnización
correspondería al pago de los intereses legales que dicha suma haya generado,
tal y como lo dispone el artículo 706 del Código ~ i v i l ' ~ ~ .
Hasta este momento, se ha analizado la existencia de una omisión
administrativa, así como el daño que puede ser causado por la inactividad por
inejecución de actos administrativos, y la especial atención que requiere de la
demostración del nexo de causalidad. Resta por analizar el sujeto obligado, y por
ende, el sujeto imputable de la inejecución del acto.
Al respecto señala el autor español Gómez Puente, analizando la
responsabilidad por inejecución de actos administrativos que:
"La Administración debe garantizar la ejecución de sus propias
resoluciones sea que el cumplimiento de las mismas le competa a
ella misma (abonar una indemnización reconocida por ejemplo), o al
destinatario particular del acto administrativo. En este último caso, la
105 "Artículo 706: Si la obligación es de pagar una suma de dinero, los datios y perjuicios consisten siempre y únicamente en el pago de intereses sobre la suma debida, contados desde el vencimiento del plazo." Código Civil de la República de Costa Rica.
Administración dispone de poderes específicos de medios de
ejecución forzosa, para procurar el cumplimiento frente al
administrado rebelde." Y continúa manifestando: " Pera a esta
situación puede llegarse no sólo por la falta de disposición de los
medios técnicos o materiales precisos para adecuar la realidad
fáctica al contenido de la resolución jurídica, esto es por omisiones
materiales, sino también a causa de omisiones formales, cuando no
se incoan los pmcedimientos administrativos previstos para compeler
a l cumplimiento de los actos (por ejemplo, al apremio sobre e l
patrimonio o la imposición de multas coercitivas). 'O6
Al respecto, si bien se comparte con el autor la existencia de una obligación
de ejecutar los actos administrativos dictados por las autoridades competentes, se
discrepa en cuanto a la conceptualización de esta responsabilidad en el marco de
la inejecución de actos cuando se trata de una obligación que recae en un tercero.
En el supuesto en que el acto administrativo imponga una obligación a otro
órgano de la Administración, por el principio de unidad de la Administración frente
al particular, así como lo dispuesto en los artículos 3 y 9 de la Ley de Protección al
Ciudadano del Exceso de Requisitos y Trámites Administrativos, lo cierto del caso
es que, para efectos de su inejecución resulta irrelevante que haya sido otro ente
u órgano quien dictó el acto, muy por el contrario, es lo más usual.
Ahora bien, cuando el acto administrativo impone obligaciones a terceros,
excluyendo a otros órgano o entes públicos de este concepto, lo cierto del caso es
que su incumplimiento no puede vincular a la Administración, en primer lugar, por
cuanto no existe una omisión administrativa sino que existe una omisión de un
'O6 Gómez Puente, Marcos, "La Inactividad Administrativa", op cit, pág 853-854
sujeto privado, y en segundo lugar, por cuanto velar por el cumplimiento del acto
administrativo escapa del concepto de inejecución de este.
De lo dicho anteriormente, no debe interpretarse una exclusión de
responsabilidad en el caso de que no se procure el cumplimiento del acto como
tesis de principio, ahora bien, se trataría de una responsabilidad por omisión de
supervisión, debiéndose entonces analizarse a la luz de las reglas esbozadas en
dicho punto.
B. Responsabilidad por Ineiecución de Sentencias
En cuanto a la responsabilidad que la inejecución de una sentencia puede
acarrear a la Administración Pública, es importante destacar que esta es
consecuencia del incumplimiento por parte del ente obligado a cumplir el
contenido de la condena, la cual determina la existencia de una omisión
administrativa habilitante del reclamo de responsabilidad, tal y como se analiza a
continuación. No obstante, previo a proceder al análisis de la responsabilidad que
pueda surgir en estos casos, es importante insistir en que el contenido de la
sentencia como presupuesto de inactividad administrativa debe de ser una
prestación de dar o de hacer a cargo de la Administración, es decir, la pretensión
formulada por el particular al momento de trabarse la litis deben de ser acogidas
por la Autoridad jurisdiccional que conozca el asunto, hasta que el fallo se
encuentre firme.
Es justamente esta situación la que permite sostener la existencia de una
inactividad producto del incumplimiento del contenido de la sentencia por parte de
la Administración. Así las cosas, las prestaciones de hacer que obligan a la
Administración pueden presentar un sin número de contenidos, cada uno de ellos
impregnados de coercitividad, no así aquellas obligaciones de dar impuestas por
la sentencia en donde casi la totalidad de los supuestos se conducen hacia una
indemnización pecuniaria a cargo de la ~dministración.'~~
Tal y como fue expuesto en el Título I de la presente investigación al
momento de analizar el tema de la sentencias como fuente de obligaciones, los
artículos 153 de la Constitución Política, el artículo 13 de la Ley de Jurisdicción
Constitucional y los artículos 1 y 7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, así como
el principio procesal de cosa juzgada, le confieren a la sentencia una serie de
efectos jurídicos, dentro de los cuales se puede ubicar el carácter obligatorio y
ejecutorio de dicho acto procesal.
Teniendo claro cuales son los orígenes del deber de actuar, resulta
menester entrar al análisis propiamente dicho de los elementos de la
responsabilidad pública. Como consecuencia de las características arriba
expuestas de las sentencias, se puede afirmar sin lugar a dudas la existencia de
una obligación jurídica mediante la cual el administrado, al obtener un sentencia
favorable en cuanto a sus pretensiones, se convierte en titular de un derecho
subjetivo frente a la Administración, parte perdidosa dentro del proceso, a recibir el
contenido de la condena. Existe una relación jurídica, en donde la sentencia
judicial sirve como título legitimante y como elemento de vinculación entre el
particular y la Administración.
Aunado a la existencia de esta relación jurídica, la sentencia incorpora en el
patrimonio del particular un derecho a recibir el contenido de la condena, con lo
'O7 Esta situación se da producto de la naturaleza revisora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en donde las pretensiones esbozadas giran en torno a la anulación de actos administrativos o a la indemnización producto de un datío en los casos de procesos de jurisdicción plena. En menor medida se presentan pretensiones relacionadas tendientes a que la Administración realice determinada actividad.
que existe un incremento patrimonial, que debe necesariamente darse, y no se
trata de una mera expectativa de derecho.
De la relación de las circunstancias anteriormente apuntadas se puede
afirmar que, ante una inactividad administrativa en el cumplimiento de esta
obligación, la misma pueda ser calificada como una omisión administrativa.
Ahora bien, retomando lo dicho en relación a que la sentencia confiere un
derecho y no una mera expectativa de derecho, la omisión administrativa puede
implicar un perjuicio patrimonial sobre el administrado, ya que puede tratarse de la
producción de un daAo o lesión consistente en un menoscabo patrimonial. El daño
sería irrogado directamente sobre el patrimonio del particular y sobre un derecho
que constituye una situación de poder del administrado tutelada por el
ordenamiento jurídico.
En este punto es fundamental tener presente que el incumplimiento de una
sentencia no implica necesariamente una lesión resarcible, ya que el no
cumplimiento no trasciende en todos los supuestos a la producción de un daño
efectivo, sino que se trata, en la mayoría de los casos de un daño eventual.
Aunado a lo anterior, es importante apuntar que el particular, titular de un derecho
derivado de una sentencia, puede recurrir a la ejecución forzosa de la misma, de
conformidad con los procedimientos establecidos en la normativo civil.
Para completar el esquema de la responsabilidad pública, es necesario
indicar que el nexo de causalidad entre la omisión administrativa por inejecución
de sentencias y el daño sufrido por el particular se demuestra justamente por el
menoscabo patrimonial a que se hizo referencia líneas atrás, y un daño efectivo
como consecuencia del incumplimiento de la sentencia.
Partiendo de lo anterior, el análisis de este elemento varía según el tipo de
prestación que se encuentre contenida en la sentencia. Así, en el caso de las
prestaciones de hacer determinada actividad por parte de la Administración, el
daño debe de encontrarse directamente relacionado con el retraso del ente público
condenado en la realización de la actividad de que se trate, para lo cual es
necesario realizar el análisis de causalidad caso por caso para determinar si fue la
omisión administrativa el supuesto fáctico que produjo el daño.
Por otro lado, en el caso de las sentencias que obligan a la Administración a
una prestación de dar, el análisis del nexo de causalidad es mucho más simple de
demostrar, pero no por esto debe considerarse superfluo el estudio del mismo. En
el caso de las prestaciones de dar, existe una incorporación de la prestación
debida dentro del patrimonio del particular, lo cual resulta por demás evidente en
el caso de las indemnizaciones pecuniarias. El particular, desde el punto de vista
del derecho, vio incrementado su patrimonio desde el momento en que se
determino la suma liquida y exigible que la Administración ha de pagarle, o bien,
desde el momento que se determino el objeto que esta debe de entregar al
particular. En estos supuestos, la omisión administrativa produce la imposibilidad
de disfrutar dichos bienes como un efecto directo de la misma.
Ahora bicn, cn cl caso dc las indemnizaciones pecuniarias es necesario
realizar la siguiente precisión. Por tratarse de un monto líquido y exigible, en
donde el particular se presenta como un acreedor de la Administración, la
indemnización que pueda exigirsele al Estado por el no pago realizado es
únicamente el pago de intereses que han de ser calculados sobre la base del
capital adeudado, tal y como lo dispone el previamente citado artículo 706 del
Código Civil.
Sección Tercera. Responsabilidad por la Inactividad de Supervisión
En los últimos tiempos, este es quizá uno de los supuestos de
responsabilidad por omisión que mayor discusión presenta en virtud de la
transferencia gradual que se ha dada de una serie de actividades o servicios, que
anteriormente desarrollaba casi que de manera exclusiva el Estado, hacia el
sector privado. Con motivo de esta transferencia de actividades, se establecen
distintas relaciones entre la Administración Pública y los particulares que prestan
dichas actividades, en donde la primera se mantiene en algunos casos como
garante de las prestaciones debidas a los administrados mediante la supervisión o
la vigilancia.
Por tratarse de actividades que han adquirido una trascendencia
fundamental para el desarrollo de la vida en sociedad, así como para el pleno
desarrollo de los derechos individuales y sociales del ciudadano, el desarrollo de
las mismas a cargo de un sujeto de derecho privado ajeno a la Administración
Cúbica trae apareada dos consecuencias. En primer lugar, se crea una relación de
subordinación entre el sujeto privado y la Administración titular de la actividad, o a
lo menos, encargada de su control; en segundo lugar, provoca a nivel legislativo la
necesidad de crear determinados órganos que regulen las actividades en cuestión
en aquellos casos en donde la Administración no es el titular exclusivo de la
actividad sino que por el contrario la participación privada surge a raíz de la
libertad de comercio, siempre regulada por los limites que puedan darse en el
ordenamiento.
Así las cosas, la práctica jurídica hace que sean distinguibles desde el
punto de vista técnico al menos tres supuestos distintos, dependiendo
precisamente del origen de la relación de supervisión existente entre la
Administración y los particulares, o incluso respecto del propio Estado. Por un
lado, se encuentran aquellos supuestos en donde el deber de vigilancia se da a lo
interno de la Administración. Por otro lado, el mismo puede surgir producto de
alguna de las modalidades de contratación administrativa en donde el particular
adquiere la posibilidad de desarrollar determinada actividad cuya titularidad u
obligatoriedad corresponda a la Administración Pública. Finalmente, el deber de
supervisión surja mediante disposiciones legales de carácter especial, en donde
se atribuye esta potestad-deber a un órgano un ente público, el cual debe de
fiscalizar los servicios o actividades que la legislación le impone, otorgándosele
además ciertas facultades para tales fines.
Sobre el primer caso, cuando la situación pasiva de supervisión se da en el
marco de un relación jerárquica, no parece existir suficiente fundamento fáctico y
jurídico para cimentar la responsabilidad pública del Estado frente al particular. Al
analizar precisamente las relaciones que se dan, se tiene un lado al particular que
sufre un daño producto de una actividad de un funcionario público. Desde este
punto de vista, resulta más que evidente que no procede un reclamo de
responsabilidad por omisión, sino como consecuencia de la actividad generadora
del daño.
Ahora bien, al tomar en cuenta que la Ley General de la Administración
Pública establece una estructura orgánica mediante la cual existe un deber de
vigilancia sobre el funcionario público por parte de su superior jerárquico, cabe
preguntarse si la no supervisión vigilancia del superior acarrea responsabilidad al
ente público. Al respecto, parece ocioso preguntarse este tipo de situaciones en la
medida en que si existe un daño lo será, en la mayoría de los casos por un actuar
de la Administración, o en su defecto por una omisión que genere responsabilidad
de conformidad con las líneas generales establecidas a lo largo del presente título,
pero no por la falta de vigilancia a lo interno de la Administración Publico. De esta
forma, al plantearse el reclamo de responsabilidad para la indemnización del daño,
solicitar la responsabilidad por omisión en la supervisión es absolutamente
innecesario e improcedente ya que no procedería una doble indemnización por el
mismo daño.
Aunado a lo anterior, dado que el daño irrogado al particular se da como
consecuencia de una conducta del inferior jerárquico directamente relacionada con
este, el nexo de causalidad que puede establecerse corresponda precisamente al
vínculo entre esta conducta y el daño, y es en este nivel en el que surge la
Responsabilidad Publica. En el caso del superior jerárquico que corresponda, no
es dable afirmar la existencia de un nexo de causalidad en donde participe en la
conducta generadora de la responsabilidad mediante su inercia; su deber, por
tener justamente un contenido tan amplio hace que sea imposible determinar una
correlatividad con las situaciones jurídicas que conforman la esfera jurídica del
particular. Dicho de otra manera, este no puede considerarse como garante frente
al administrado respecto de las conductas de sus inferiores.
Lo anterior no quiere decir que el superior jerárquico no puede ser sujeto de
responsabilidad disciplinaria, ya que en caso de que incumpla los deberes y
obligaciones inherentes al cargo, lo cierto del caso es que este es responsable
frente a la Administración, más no puede ser considerado responsable frente al
administrado.
En lo que se refiere al segundo supuesto, este se da en aquellos casos en
donde la Inactividad de Supervisión se produce en el marco de una contratación
administrativa, sin importar la modalidad de que se trate, siempre y cuando exista
una transferencia, delegación o en su defecto una autorización por parte de la
Administración para que un sujeto de derecho privado pueda llevar a cabo la
autorización por cuenta del Estado.
Ante este panorama, en donde el sujeto privado se encuentra realizando
actividades que le competen al Estado, o más propiamente dicho a la
Administración Pública, y las cuales por lo demás tienen una finalidad pública de
beneficio para los administrados, lo cierto del caso es que la función que asume el
ente público que contrató con el particular es precisamente de garante en cuanto
al cumplimiento de la actividad de que se trate en la forma y en los términos que el
ordenamiento y los criterios técnicos y de experiencia obligan.
"El obrar administrativo requiere la colaboración voluntaria de
particulares u otros entes públicos, ya sea en forma amplia, por
medio de un acuerdo creador, o en forma limitada, por adhesión. Si
la colaboración fuera forzosa, daría lugar a la carga pública o
prestación personal obligatoria. El contrato es una de las técnicas de
colaboración de los administrados con la Administración, en materia
de suministros, servicios públicos, obras públicas, etcétera. Quien
contrata con la Administración Pública no es un contratista ordinario,
sino un colaborador que coopera en la ejecución de cometidos
públicos, aún actuando en situaciones de subordinación económico-
jurídica respecto de las personas públicas comitentes. Este sentido
de colaboración, si bien se da en grados variables, implica siempre
un doble orden de consecuencias, a saber: uno a cargo del
contratista, que exige el máximo esfuerzo, diligencia y capacidad
técnica, y otro a cargo de la Administración, en cuanto debe concurrir
en auxilio del contratista, incluso fuera de los casos previstos en las
leyes o en las cláusulas de los contrato^"'^^
Dentro de este contexto, corresponde a la Administración Pública el
verificar que las actividades que fueron delegadas a la iniciativa privada en cuanto
a su ejecución, mas no en cuanto a su titularidad, cumplan con los requisitos
mínimos que los distintos criterios técnicos o legales le imponen al co-contratante.
El hecho de que se encomiende a un privado la realización de una actividad que
en principio correspondía a un ente público no produce una desvinculación de este
respecto de la actividad en sí, la consecuencia que de este acto resulta se puede
describir como un reposicionamiento en cuanto a las obligaciones y deberes que
se generan producto de la actividad de que se trate, convirtiéndose en todo caso
en un garante.
Esta situación deriva innegablemente de la relación que existe entre la
Administración y el contratante, en donde este último realiza la actividad en
condición de auxiliar de esta, el contenido del contrato se cumple tal y como si lo
hiciera el propio ente público que es titular de la obligación, es decir, realiza la
actividad a nombre del Estado, de donde se concluye que el deber de supervisión
encuentra un alto grado de vinculación, donde se puede encontrar un deber
reforzado de la Administración en asegurar que el particular cumpla con los
contenidos del contrato, así como que el administrado reciba el servicio o la
actividad material en los términos que los principios de eficiencia, continuidad, e
igualdad imponen.
'O8 Dormí, Roberto "Derecho Administrativo", op cit.,pp.303-304.
El hecho de que la titularidad de la actividad no escape del ámbito público
es fundamental a efectos de considerar la existencia de una omisión
administrativa, ya que al mantenerse como una actividad pública, la cual obliga a
la Administración, mantiene una relación directa frente al administrado como
garante de la misma. Existe una relación juridica que vincula al ente público
licitante frente al particular, acreedor o beneficiario de la actividad de que se trate,
en donde el derecho subjetivo que forma parte de la esfera jurídica del
administrado y que tiene como contenido la prestación adecuada de determinados
servicios, se presenta como contrapartida no solo de la obligación de prestar el
servicio por parte de co-contratante, sino que también vincula a la Administración
en el tanto y en el cuanto esta tiene un deber con una vinculación especial a
fiscalizar y supervisar, que el servicio se preste de manera adecuada.
En este caso puede establecerse que el vínculo de atribución que vincula
ambas situaciones jurídicas es justamente el hecho de que la actividad pública
nunca sale del ámbito jurídico de la Administración Pública, la cual permanece
como garante ante el particular.
De conformidad con lo anterior, ante una omisión administrativa en su
deber de supervisar o fiscalizar a los particulares que brindan servicios públicos,
por la estrecha relación que presenta con la causacion del daño, lo cierto del caso
es que es perfectamente posible establecer un nexo de causalidad entre esta no
supervisión adecuada y la producción de un daño por una actividad del particular
supervisado. Se trata en este caso de una responsabilidad solidaria, que surge en
virtud de la relación jurídica existente entre ambos, quienes comparten la
responsabilidad, uno por su actuar deficiente o dañoso y el otro por su pasividad
en prevenir el evento dañoso con base en los criterios de entendimiento medio, de
experiencia y los eventuales criterios técnicos que puedan aplicarse al supuesto.
En este punto, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia ha
mantenido una línea jurisprudencial en el sentido de que: "no puede eximirse de
responsabilidad al ente encargado del sen/icio público, cuando lo brinde por medio
de terceros, sea estos entes públicos o privados."'0g
En igual sentido se encuentra la sentencia 112 de la Sala Primera, que
indica:
"De igual manera, no puede eximirse de responsabilidad a la
Administración, cuando, para realizar sus fines, encarga a terceros el
cumplimiento de actos, como sucedió en el sublite.. . Si además de la
responsabilidad, pues, con respecto al administrado usuario existe
un relación inescindible en virtud de la cual le incumben específicos
deberes de asistencia. de la Administración, originada en dicha
falta de vigilancia y cuidado, existe también responsabilidad del
encargado de los juegos pirotécnicos, se estaría frente a un
supuesto de culpa (y responsabilidad) concurrente. (La negrita no
es del original)
Es innegable que frente a esta relación jurídica propia de la contratación
administrativa, y teniendo en cuenta la Iínea jurisprudencial arriba indicada, al
afectado se el abren dos posibilidades. Por un lado, puede encausar su reclamo
ante el concesionario de la actividad que produjo el daño en los términos que
impone la normativa de carácter civil, o bien puede proceder contra la
Administración Pública, demostrando evidentemente que en el caso concreto, si
lo9sentencia No 29 de las catorce horas treinta minutos del 14 de mayo de 1993 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. "O,~entencia No 112 de las catorce horas veinticinco minutos del 25 de noviembre de 1994 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Jusiticia.
esta hubiera cumplido con su deber de fiscalizar de manera eficiente la actividad, y
que esta cumpla con los parámetros normales de calidad de servicio y de la obra
de que se trate.
Puede pensarse en el supuesto en que la Administración contrata con una
empresa privada la construcción de un puente para la circulación vehicular.
Durante la construcción de la obra, la empresa utiliza materiales que no cumplen
con las condiciones adecuadas de calidad. Una vez que la obra se encuentra
finalizada y se empieza a utilizar por los vehículos, el puente colapsa, provocando
daños a la propiedad de los beneficiarios de la obra.
En el caso anterior, lo cierto del caso es que existe una relación jurídica que
vincula al administrado con la Administración, ya que este tiene en su esfera
jurídica una serie de derechos que se ven materializados gracias al desarrollo de
este tipo de actividades a cargo de la Administración Pública, quien debe de
realizarlas en forma eficiente. Asimismo, el hecho de que estas obligaciones o
deberes son de naturaleza pública, a pesar de que la obra fue realizada por un
sujeto privado, hace que la supervisión de la obra, que resulta ser de interés
público, mantenga un vinculo directo con los derechos del particular a utilizar la
misma en forma normal.
Estableciéndose de esta manera el vínculo que existe entre ambas
situaciones jurídicas, en caso de que se logre demostrar que el colapso del puente
se debió a la utilización de materiales que no cumplían los estándares de calidad
necesarias, y además se logra acreditar que la Administración no supervisó en
forma adecuada el avance de la obra de manera que evitara esta situación, lo
cierto del caso es que el particular afectado tiene toda posibilidad de exigir la
responsabilidad por omisión en la supervisión de la obra pública.
Finalmente, se da el supuesto en que la Administración Pública o el Poder
Legislativo crean un órgano encargado de supervisar o fiscalizar determinada
actividad, por lo general un servicio público, otorgándole para tales efectos con
facultades suficientes para llevar a cabo dicha función.
Al respecto es importante indicar que estas instituciones son creadas
producto de la inserción de sujetos privados en actividades que revisten una
importancia capital para el desarrollo de la actividad humana en el país. Tal es el
caso, por ejemplo, de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos o de las
distintas Superintendencias que supervisan el sector financiero de la República, o
las Municipalidades en cuanto a los deberes que le son encomendados por parte
de la legislación.
Para el análisis de la responsabilidad que puede asignárseles a estas
instituciones, es menester señalar que estas instituciones cumplen una función de
fiscalización sobre la actividad, no únicamente sobre los entes, y es en el ejercicio
de esta función de fiscalizar un sector determinado de la economía o de los
servicios, que se utilizan una serie de potestades de imperio sobre dichos entes.
Dicho de otras palabras, para cumplir su función principal, sea velar por la
prestación adecuada de determinado servicio público o actividad de interés
público, es necesario regular, fiscalizar y supervisar los sujetos que prestan dicha
actividad, pero en una relación de medios para un resultado ulterior.
Esta situación permite constatar que su función no se limita a intervenir en
la esfera privada de los sujetos privados que brindan el servicio, sino que su
función principal radica en garantizar al particular, al administrado, que la actividad
se encuentra supervisada por un ente público, y que como consecuencia lógica,
se da una garantía por parte del Estado de que dicha actividad, y los sujetos que
la prestan legalmente, la misma se presta de una manera adecuada y que os
sujetos privados cumplan los requisitos legales.
Se genera entonces una especie de relación de garante, al servir la
participación de la Administración Pública en su supervisión como un elemento de
soporte del sistema prestacional para el administrado a la hora de utilizar el
servicio público de que se trate. La garantía se da en cuanto al funcionamiento
adecuado de la actividad en concreto, y dependiendo de la actividad, respecto del
funcionamiento adecuado del sujeto privado que la brinda.
En este sentido, es fundamental tener presente que esta Última garantía de
que se habla, se refiere a aspectos generales y no a la sanidad de la empresa
como un todo, ya que la Administración no podría entrar a co-administrar dicho
sujeto, sino que por el contrario, se vela porque el mismo cumpla con los
requisitos legales que le impone el ordenamiento jurídico y el ente supervisor.
Esto conlleva a analizar dos supuestos a efectos de clarificar lo anterior,
especialmente en cuanto al concepto de garante en relación con la posible
responsabilidad pública. Piénsese en el caso de la Autoridad Reguladora de los
Servicios Públicos, ente que regula el transporte público. Así, la ARESEP se
constituye en garante de que determinada en empresa cumple con los requisitos
que establece la legislación para brindar dicha actividad, incluyendo por ejemplo,
la calidad de los autobuses que se utilizan y las condiciones en que se encuentran
dichos vehículos. No obstante, si la empresa presenta un funcionamiento irregular
a lo interno, la Administración no podría ser considerada responsable de los daños
que esta situación generara, ya que escapa del ámbito de competencia que le es
asignada por la ley, que viene a limitar la esfera sobre la que puede ser
considerada como garante.
Otro aspecto que es fundamental mencionar, es que los grados de
participación que estas entidades adquieren como garantes de la actividad varía
de una a otra, dependiendo fundamentalmente de la normativa vigente y de la
importancia de la actividad para el interés general. Así las cosas, la Defensoría de
los Habitantes ejerce una función de control y supervisión sobre el sector público,
en donde la legislación le ha encomendado un función de censura y control, más
no puede considerarse que viene a garantizar frente al particular el correcto
funcionamiento de este. Por el contrario, en el caso de CONASSIF y las distintas
superintendencias del sistema financiero nacional, la normativa vigente, por la
importancia de la actividad, le otorgó un marco competencia1 que viene a
convertirla en un elemento de seguridad para el inversionista de la sanidad del
sector financiero, de tal forma que su inactividad en esta materia resulta
trascendente del mero control de legalidad, ya que su función es precisamente
garantizar al particular el correcto desarrollo de la actividad, dentro de los limites
que la lógica y la correcta aplicación de los principios de la actividad.
Procede ahora entrar al análisis concreto de los supuestos necesarios que
debe de concurrir para que exista responsabilidad pública en materia de
supervisión. En primer lugar, debe de existir una omisión administrativa por parte
del ente público de que se trate en relación con un deber incumplido por inercia o
pasividad. En este sentido, es importante recordar que en el caso de la
supervisión, por lo menos en lo que se refiere al supuesto que se estudia en este
momento, existe un deber jurídico reforzado, que se enmarca dentro de una
relación juridica y que tiene una incidencia directa sobre la esfera juridica del
administrado. Ahora bien, también es importante recordar que la existencia de
este deber no puede afirmarse de manera genérica, sino que por el contrario, su
existencia debe de determinarse en el caso concreto, tomando en cuenta que
dentro de la función de supervisión se enmarcan un sinnúmero de deberes, los
cuales deben de ser analizados para determinar en cuales casos existe un deber
reforzado y en cuales se da un deber puro y simple.
Desde este punto de vista, en caso de que un órgano supervisor incumpla
uno de sus deberes, y en la medida en que las normas que regulan su función
permita establecer la existencia de uno de estos deberes reforzados, se daría una
omisión administrativa, supuesto necesario para la procedencia del reclamo de
responsabilidad. El caso más representativo se da en el sistema financiero, en
donde el ordenamiento especial que lo regula permite establecer justamente este
tipo de deberes, en donde el particular y la Administración Pública se encuentran
inmersos en una relación jurídica en donde justamente se da un correlación entre
ambos sujetos, en donde el derecho de los particulares a recibir las prestaciones
propias del sistema financiero de manera eficiente encuentra su correlativo en el
deber de las instituciones fiscalizadoras de cumplir con sus deberes de garante
ante el particular.'"
Ahora bien, en términos generales puede afirmarse que el reclamo de
responsabilidad procedería en el tanto y en el cuanto, se permita establecer un
nexo de causalidad entre la conducta pasiva de la Administración y el daño,
'" Resulta interesante exponer el caso citado por el autor Magide Herrera refiriéndose a una jurisprudencia alemana relacionada con la supervisión: "en sus decisiones de 15 de febrero de 1979 y de 12 de julio de 1979 el Tribunal Superior Alemán declaró la responsabilidad de la BAK [ente encargado de la supervisión bancaria] por los daííos sufridos por los recurrentes como consecuencia de la quiebra de un empresario de la construcción que había realizado negocios bancarios sin la necesaria autorización, en el primero de los casos, y de una entidad de crédito en el segundo, y lo hizo basándose en que la BAK había infringido, mediante su conducta negligente, los deberes de supervisión que el ordenamiento le imponía a favor de los finalmente damnificados." ( Magide Herrero, Mariano, "Criterio de Imputación de la Responsabilidad in vigilando", op cit, pág 393)
demostrando que de haberse dado la conducta debida era apta para evitar la
producción del mismo, y por lo tanto se hubiera prevenido.'12
Sección Cuarta. Responsabilidad limitada por la Inactividad Declara tiva
El caso de la inactividad declarativa presenta una serie de características
especiales que hacen que el estudio de la responsabilidad que pueda generar esta
categoría de inactividad, debe de hacerse con sumo cuidado, ya que el análisis
superficial de la misma puede generar distorsiones importantes en el sistema de
responsabilidad aplicable. Lo anterior se vuelve particularmente evidente a partir
de que se constata que esta es una de las actividades más profusas de la
Administración, la cual se enmarca precisamente mediante los deberes de
declarar una situación jurídica a favor del particular en el marco de un
procedimiento administrativo.
Entrando propiamente al estudio de la responsabilidad que surge ante la
inactividad declarativa, es fundamental aclarar que la misma adquiere un carácter
limitado, y si se quiere excepcional. De hecho, al momento en que se analizó esta
categoría se indicó que desde el punto de vista de la teoría general de la
inactividad, su fundamento se encuentra en un deber jurídico puro y simple, el cual
prohibía una abstención de actuar; y se manifestó con posterioridad que la
existencia de un deber resulta inhabilitante para la existencia de omisión
administrativa.
'l2 "ES perfectamente factible recurrir a la idea de no interferencia en el proceso causal para definir la omisión. Es decir, puede considerarse que la omisión de la Administración, en el caso de la responsabilidad in vigilando, consiste en la no realización de la acción que habría impedido el datío." ( Magide Herrero, Mariano, "Criterio de imputación de la Responsabilidad in Vigilando", en La Responsabilidad Patrimonial de los Poderes Públicos, op cit, pág 381.
En el caso de la inactividad declarativa, por su propia naturaleza, no es
factible hablar de la existencia de una responsabilidad producto de la pasividad
que se da en el marco de un procedimiento administrativo. Esta situación se da
como consecuencia de la noción del acto administrativo como una manifestación
de voluntad de la Administración Pública, mediante la emisión de un juicio de valor
o de una decisión que a la postre es discrecional.
El hecho de que el acto administrativo sea en un final una manifestación de
una decisión libre de la Administración Pública, limitada únicamente en cuanto a
su motivación o en cuanto a su contenido por el propio ordenamiento, hace que
sea imposible que el particular alegue tener alguna especie de derecho a la
obtención de un resolución en particular.
Al existir un ámbito de libertad en la toma de decisiones, en donde incluso
pueden considerarse temas de conveniencia al momento de admitir o rechazar
una gestión, se da como consecuencia una incerteza total en el administrado en
cuanto al contenido del acto, lo que implica que en el particular encuentra a su
haber un interés en que se resuelva su gestión, sin que pueda alegar la existencia
de un derecho. En virtud de esta situación se puede afirmar la inexistencia de una
situación jurídica protegida cuyo titular sea el administrado gestionante la cual
admita la existencia de responsabilidad pública por la inactividad declarativa de un
órgano público.
Aún más, dado el ámbito de libertad de que goza el órgano decisor dentro
del procedimiento administrativo, es imposible determinar un datio efectivo, sino
que por el contrario cualquier alegato en este sentido se articularía como un daño
eventual, que se encuentra proscrito por el ordenamiento jurídico costarricense
como elemento de la responsabilidad.' l3
Aunado a lo anterior, debe de tomarse en cuenta la existencia de la figura
del silencio administrativo, que por sus efectos excluyen además la posibilidad de
alegar la existencia de una omisión administrativa como forma de inactividad
calificada. Ante una pasividad de la Administración Pública, el ordenamiento
administrativo establece la posibilidad de que el administrado no se vea
perjudicado por tal conducta, otorgándole los medios para hacer valer el contenido
del artículo 329 de la Ley General de la Administración Pública, en donde se
establece el deber de resolver las gestiones que se le presenten.
En el caso del silencio negativo, una violación a este precepto faculta al
administrado a tener por denegada la gestión ante la inactividad por un plazo
mayor de dos meses y proceder a recurrir dicho acto presunto de conformidad con
los medios que le otorga la ley procesal. En este sentido, el artículo 261 de la Ley
General de la Administración Pública dispone que "si al cabo de los términos
indicados no se ha comunicado una resolución expresa, se entenderá rechazado
el reclamo o petición del administrado en vista del silencio de la Administración,
sea para la inteposición de los recursos administrativos procedentes o de la
acción contenciosa en su caso, esto último en los términos y con los efectos
señalados por la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa ~dministrativa""~
Il3 En este sentido véase el articulo 196 de la Ley General de la Administración Pública. "En todo caso, el dafio alegado habrá de ser efectivo ..." En igual sentido, nuestra Jurisprudencia ha indicado en relación con el dafio que el mismo "es una pérdida que sufre el damnificado, cierta, real y efectiva ..." (Sentencia 114 de las quince horas quince minutos del siete de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia.) '14 Articulo 261 párrafo tercero de la Ley General de la Administración Pública. Ver en relación con los artículos 19, 33 y 37de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa que indican: "Articulo 19. Cuando se formulare alguna petición ante la Administración Pública y esta no notificare su decisión en el plazo de dos meses, el interesado podrá considerar desestimada su instancia, al efecto de formular, frente a esta denegación presunta, el correspondiente reclamo
En este sentido, puede observarse que la posición del administrado se ve
resguarda por esta presunción que opera en su favor, lo cual viene a fundamentar
lo que se ha sostenido en relación con la improcedencia de la responsabilidad
pública en este supuesto de inactividad.
Asimismo, junto con el silencio negativo, el ordenamiento jurídico
costarricense ha introducido la aplicación de la figura del silencio positivo en los
artículos 330 y 331 de la Ley General de la Administración ~úb l ica"~ , según la
cual, en los supuestos en que la ley así lo disponga o cuando se trate de
aprobaciones, permisos, licencias y autorizaciones, y en caso de que las
solicitudes cumplan todos los requisitos legales, transcurrido el plazo de un mes
sin que exista resolución expresa, la solicitud se puede considerar como
aprobada, sin que la Administración pueda dictar un acto denegatorio.
En estos casos, si bien es cierto que la no aprobación de un permiso o una
aprobación puede generar graves perjuicios al particular, mediante la figura del
silencio positivo se le habilita legalmente a proceder tal y como si se le hubiera
aprobado su gestión, evitándose de esta manera que pueda concretarse el daño
sobre el patrimonio del eventual afectado, motivo por el cual se debe de tener por
excluida la responsabilidad pública.
administrativo o jurisdiccional, según proceda, o esperar la resolución expresa de su petición ..." "Artículo 33.Transcurridos dos meses desde la interposición del recurso de reposición, sin que se haya producido y notificado la correspondiente resolución, se entenderá desestimado el reclamo y quedará expedita la vía contencioso-administrativa" ' El artículo 330 dispone "El silencio de la Administración se entenderá positivo cuando así se establezca expresamente o cuando se trate de autorizaciones o aprobaciones que deban acordarse en el ejercicio de funciones de fiscalización o tutela. Tambien se entenderá positivo el silencio cuando se trate de solicitudes de permisos, licencias y autorizaciones". Asimismo, el articulo 331 dispone "El plazo para que surja el silencio positivo será de un mes, a partir de que el órgano reciba la solicitud de aprobación, autorización o licencia con los requisitos legales. Acaecido el silencio positivo no podrá la Administración dictar un acto denegatorio de la instancia, ni extinguir el acto en aquellos casos y en la forma previstos en esta ley"
La citada Ley de la República número 8220, Ley de Protección al
Ciudadano del Exceso de Requisitos y Tramites Administrativos, se refiere
precisamente a la posible responsabilidad que se genera como consecuencia de
la tramitación, a veces engorrosa, de los procedimientos administrativos, y en su
articulo décimo, dispone lo siguiente:
"Artículo 70.-Responsabilidad de la Administración y el
funcionario. El administrado podrá exigir responsabilidad tanto a la
Administración Pública como al funcionario público por el
incumplimiento de las disposiciones y los principios de esta Ley.
La responsabilidad de la Administración se regirá por lo establecido
en los artículos 190 y siguientes de la Ley General de la
Administración Pública; la responsabilidad civil y administrativa del
funcionario público, por sus artículos 199 y siguientes, y 358 y
siguientes; la responsabilidad penal del funcionario público, conforme
lo ordena la legislación penal.
Para los efectos de responsabilidad personal del funcionario público,
se considerarán como faltas graves los siguientes incumplimientos
específicos de la presente Ley:
e) No resolver ni calificar dentro del plazo establecido. 9, 116
0
El análisis que debe de realizarse de esta norma requiere de una utilización
adecuada de las técnicas interpretativas y de un manejo adecuado de los
conceptos de inactividad y de la responsabilidad pública. De la redacción utilizada,
se puede deducir que la falta de resolución dentro de los plazos establecidos
acarrea responsabilidad pública, sin embargo esto constituiría una técnica
116 Articulo 10 de la Ley 8220 promulgada en la Gaceta 49 del 11 de marzo del 2002.
interpretativa incorrecta. Lo anterior por cuanto la norma establece un presupuesto
general indicando que la responsabilidad de la Administración procede ante el
incumplimiento de las obligaciones establecidas en dicha Ley, pero de manera
inmediata inicia el análisis de la responsabilidad personal del funcionario, y es en
este punto en donde se incluye lo relativo a la falta de resolución. De lo anterior se
interpreta que la responsabilidad que puede alegarse por una inactividad en la
resolución de las gestiones administrativas constituye un supuesto de
responsabilidad disciplinaria o personal del funcionario, mas no del Estado.
De conformidad a los lineamiento esbozados líneas atrás y tomando en
consideración que se enuncia como un supuesto de responsabilidad personal de
funcionario, se justifica que se considere excluido de la responsabilidad pública del
Estado.
Ahora bien, en lo que se refiere a la responsabilidad personal del
funcionario, queda claro que procede contra este la responsabilidad disciplinaria
producto de la inactividad en la que hizo incurrir a la Administración Pública; ahora
bien, cabe cuestionarse en relación a la existencia de responsabilidad civil y
personal debido a lo ya expresado en relación a la eventualidad del daño, análisis
que en todo caso corresponde a otro ámbito de responsabilidad.
No obstante lo anterior, también es lo cierto que existen ciertas excepciones
dentro de cada una de las categorías propuestas, y en este caso concreto, sirven
como cimiento para que se pueda hablar de una efectiva omisión administrativa
indemnizable. Como se manifestó al tratar este tema, existen algunos supuestos
en donde la actividad declarativa de la Administración se articula mediante el
otorgamiento de una potestad administrativa en donde el motivo y el contenido se
encuentran reglados, la cual deviene en un ejercicio obligatorio por parte de la
Administración, en donde se puede encontrar al momento en que se inicia el
procedimiento administrativo una relación jurídica obligatoria que vincula a la
Administración respecto del particular.
Se tratan de aquellos supuestos en donde el contenido y el motivo del acto
se encuentran reglados, a tal punto que es imposible hablar de ningún grado de
discrecionalidad al momento de la toma de decisión por parte de la Administración.
En este caso, el ordenamiento jurídico, al predeterminar los presupuestos ante los
cuales resulta obligatorio legalmente el dictado de una acto administrativo con un
contenido también predeterminado por las distintas normas que integran la
potestad administrativa, elimina el elemento volitivo que caracteriza al acto
administrativo como manifestación de decisión o voluntad en la Administración,
creando concomitantemente en la esfera jurídica del administrado un derecho, o a
lo menos una expectativa de derecho en cuanto a la declaración solicitada.
En estos casos en donde la Administración lo que realiza es una función de
verificación de los requisitos o presupuestos impuestos por las normas jurídicas, el
incumplimiento de esta obligación genera una omisión administrativa, ya que no se
trata de una mera prohibición de abstenerse en el sentido que determina la norma,
sino que existe una verdadera obligación jurídica de que se dicte el acto
administrativo que corresponda. A manera de síntesis, se puede afirmar que en
estos casos la función de la Administración se limita fundamentalmente a revisar la
gestión presentada, y cumpliéndose los requisitos legales según la normativa
vigente, procede a dictar un acto administrativo con un contenido predispuesto de
declaración o aprobación.
Aunado a esta situación, debe de tenerse presente que el administrado que
acude a un ente público cumpliendo a cabalidad los requisitos que exige el
ordenamiento sin obtener respuesta en un plazo determinado, se ve perjudicado
en la medida en que el no reconocimiento de una situación jurídica específica
puede generar un daño patrimonial al particular.
El daño surge de la omisión administrativa en el dictado de un acto
administrativo, en donde el administrado tiene el derecho de exigir la declaración
de la situación jurídica de que se trate, situación que puede ser necesaria para
recibir un beneficio económico.
En este caso, el daño alegado es efectivo, en la medida en que el particular
está sufriendo un menoscabo patrimonial determinado como consecuencia de la
omisión administrativa, lo que implica que al mismo tiempo es un daño
evaluable."'
Respecto de la cuantificación del daño, mediante una pericia matemática
puede determinarse el monto del daño sufrido por el tiempo en que la
administración se ha mantenido inerte, o bien, las ganancias que ha dejado de
percibir producto de la omisión administrativa a título de lucro es ante."^ Esta
situación demuestra además la existencia de un nexo de causalidad entre la
11' Piénsese en el caso de una persona que solicita el giro de las prestaciones legales producto de la muerte del conyugue, y la Administración, por su propia inercia, no gira el dinero. En este caso, la Administración ha producido un dafío efectivo en la esfera patrimonial de la persona que no cuenta con los montos debidos. Piénsese igualmente en el caso de una empresa que solicita una readecuación de crédito en un Banco Estatal para la readecuación de deudas necesarias para la continuación de la empresa. En caso de que la documentación respectiva cumpla los requisitos legales y el crédito resulta otorgable, pero no se da por inactividad de la Administración, las consecuencias patrimoniales que dicho atraso pueda tener en el patrimonio de la empresa son erfectamente indemnizables. Evidentemente, esto depende de las situaciones concretas del caso.
En este sentido, el reclamo por lucro cesante es procedente en la medida en que se trata de responsabilidad por conducta ilícita, posibilidad que se admite interpretando de manera analógica el párrafo segundo del artículo 194 de la Ley General de la Administración Púlbica, el cual reza: "En este caso la indemnización deberá cubrir el valor de los dafíos al momento de su pago, pero no el lucro cesante."
omisión administrativa y el daño irrogado al particular, completándose de esta
manera el esquema de la responsabilidad administrativa.
No obstante lo anterior, hay que tener claro que la tesis enunciada líneas
atrás es excepcional , ya que deben de tomarse en cuenta dos elementos
adicionales. Por un lado, la determinación del plazo a partir del cual pueda
considerarse que la Administración Pública se encuentra en mora en aquellos
casos en que la Ley no disponga expresamente el plazo para resolver y en
segundo lugar, la posibilidad de aplicar el silencio positivo.
En cuanto al primer tema, este se resuelve mediante la aplicación supletoria
de la Ley General de la Administración Pública, tal y como lo dispone su artículo
229. En aquellos casos en donde la Ley especial no disponga de un plazo para
resolver, el plazo que debe de considerarse para tales efectos es el genérico de
dos meses que dispone la ley de cita en su artículo 261
En cuanto al tema de la aplicación del silencio positivo, el mismo ya ha sido
considerado en las líneas precedentes, pero baste con indicar que en aquellos
supuestos en donde sea aplicable la figura en cuestión, no es factible alegar la
responsabilidad por omisión administrativa, ya que existe una solución legal para
evitar el perjuicio en la esfera jurídica del particular.
Para finalizar el estudio de este punto, es importante destacar que si bien
es cierto se ha indicado que existen algunos supuestos en donde las
características propias de la función declarativa y la forma en que se encuentran
articuladas en la normativa, es posible determinar la existencia de una omisión
administrativa, y por lo tanto, concretar una pretensión de indemnización, lo cierto
del caso es que esta depende de la demostración del daño.
El daño efectivo se convierte en estos casos como el mejor criterio para
determinar la procedencia de la responsabilidad pública, ya que de concurrir las
circunstancias arriba indicadas que habiliten este reclamo, el administrado debe
de demostrar con especial esmero la determinabilidad del daño que deriva de la
omisión administrativa de que se trate, documentando mediante los distintos
medios de prueba el perjuicio sufrido en relación a las situaciones concomitantes
que se den en el caso particular.
Capítulo 111. Aspectos procesales
Habiéndose analizado los presupuestos de fondo que de conformidad con
el ordenamiento jurídico costarricense deben de concurrir para la existencia de la
responsabilidad pública por omisión, procede entrar a conocer las características y
los presupuestos formales para esbozar una pretensión indemnizatoria en contra
de la Administración Publica.
Previo al estudio de las principales características que puede presentar la
responsabilidad por omisión en la sede jurisdiccional, es obligatorio dedicar unas
líneas en relación a la naturaleza revisora de lo contencioso administrativo, y la
contradicción con el esquema de justicia administrativa imperante en la
Constitución Política.
El objeto de la jurisdicción contencioso administrativo ha pasado por un
proceso de evolución paulatina, siendo que en un inicio, se consideraba que por la
división de poderes existía una imposibilidad de revisión por parte de los órganos
judiciales del Estado de los actos de la ~dministración."~ A la fecha, la
jurisdicción contencioso administrativa ha mantenido una concepción limitada en
cuanto al objeto del proceso, exigiendo un control de legalidad de un acto
administrativo previo.
La legislación procesal costarricense ha hecho eco de esta posición en la
Ley Reguladora de lo Contencioso Administrativo, que en el párrafo primero del
119 En este sentido, ver Gónzalez Pérez, Jesús, Manual de Derecho Procesal Administrativo, pág 63. "...los orígenes del sistema administrativo y por una errónea interpretación del principio de división de poderes, motivada por circunstancias históricas y puramente contingentes, no podía concebirse la existencia de un proceso administrativo. La impedía la monstruosa construcción
Vevolucionaria que se llamó independencia de la Administración frente a los Tribunales ..."
artículo 1 se indica: "Por la presente ley se regula la jurisdicción contencioso-
administrativa establecida en el artículo 49 de la Constitución Política, encargada
de conocer de las pretensiones que se deduzcan en relación con la legalidad de
los actos y disposiciones de la Administración Pública sujetos al Derecho
Administrativa. "
Dicha norma legal viene a limitar el objeto de la jurisdicción contencioso
administrativo únicamente al control de los actos y de las disposiciones dictadas
por la Administración Pública. En el caso de las actuaciones materiales de la
Administración lesivas para el particular, fue la Ley General de la Administración
Pública, mediante el artículo 357I2O la que amplio el contenido del proceso
contencioso en cuanto a las vías de hecho, las cuales no se encontraban
expresamente reguladas en la Ley Reguladora de lo Contencioso Administrativo.
De esta interpretación se puede inferir que las omisiones administrativas se
encuentran exentas del control judicial, ya que justamente lo que se acusa es la
inexistencia indebida de un acto administrativo, o la ausencia de una actuación
material debida por parte de la Administración. Así las cosas, los supuestos de
inactividad parece que se encuentran fuera del ámbito de aplicación de dicha Ley.
No obstante lo anterior, en este punto es fundamental realizar una
interpretación coherente del sistema de justicia administrativa que contiene el
ordenamiento jurídico costarricense, tomando en cuenta la integridad del sistema.
Así las cosas, es importante tener presente lo dispuesto en los ya citados artículos
49 y 41 de la Constitución Política que consagran el derecho a la tutela judicial
efectiva y el derecho a la justicia pronta y cumplida respectivamente.
120 "Articulo 357: No será necesario agotar previamente la vía administrativa para accionar judicialmente, inclusive por la vla interdictal, contra las simples actuaciones materiales de la Administración, no fundadas en un acto administrativo eficaz ..."
De conformidad con el artículo 49 de la Constitución Política, la jurisdicción
contencioso administrativa tiene como objeto el garantizar la legalidad de la
función administrativa, y no únicamente las acciones administrativas del Estado.
En este sentido, resulta claro que el concepto de la función administrativa es
comprehensivo de la totalidad de atribuciones, potestades, facultades, deberes,
obligaciones a cargo de la Administración Pública, es decir, es, recoge las
situaciones jurídicas administrativas, activas y pasivas, que vinculan a la
Administración.
Así las cosas, de una interpretación coherente, sistémica, y armoniosa de
las distintas fuentes jurídicas que conforman el sistema de justicia administrativa, y
en el más absoluto respeto de la jerarquía normativa, no cabe sino admitir la
procedencia del control judicial más amplio por parte de la jurisdicción contencioso
administrativo a la inactividad administrativa, ya que como lo setíala el jurista
costarricense Eduardo Ortiz Ortiz, refiriéndose a un tema similar al que se plantea
acá:
"El att. 49 C. Política crea la jurisdicción contenciosa para velar por la
legalidad de la función administrativa del Estado y demás entes
públicos, sin distinguir actos o actividades propios de tal función, por
lo que todos quedan constitucionalmente incluidos y sujetos a esa
jurisdicción. Hay en esto un contraste con el art. 1 LRJC, que le
atribuye por materia los actos y disposiciones de la Administración,
con lo que excluye de su ámbito las actividades y las omisiones de
ésta, como su silencio. Dado que la Constitución es norma
inmediatamente imperativa cuando así lo permite su texto, ha de
entenderse integrado el att. 1 LRJC por el att. 49 párrafo primero C.
Pol., en forma tal que pueda entenderse ampliado el objeto del
proceso contencioso administrativo hasta comprender la totalidad de
la conducta de la Administración.. . 9~121
Así las cosas, no cabe entonces excluir de la jurisdicción contencioso
administrativa el control de la inactividad administrativa, ya que una interpretación
en este sentido, no solo sería inconstitucional en relación con lo dispuesto por el
artículo 49, sino que además resultaría violatorio del acceso de los particulares a
la justicia.
Sección Primera. La Legitimación
El tema de la legitimación administrativa es uno de los elementos más
complejos de analizar dentro del derecho procesal, toda vez que existen un sin
número de posiciones sobre el particular, y distintas posiciones en relación a la
amplitud de este concepto.
No obstante lo anterior, en términos generales, se puede afirmar que la
legitimación es "la específica situación jurídica material en la que se encuentra un
sujeto, o una pluralidad de sujetos, en relación con lo que constituye el objeto
litigioso de un determinado proceso.
De esta forma, dado que el objeto del litigio presenta distintas aristas y
distintas partes, el tema de la legitimación implica una doble faceta, la legitimación
activa y la legitimación pasiva. Respecto de la primera, cabe decir que esta es "la
12' Ortiz Ortiz, E., La Vía de Hecho y la Jurisdicción Administrativa", pág 167 122 Gimeno Sendra, Vicente et al,"Derecho Procesal Administrativo", op cit., pág 162
aptitud para ser demandante en un proceso concreto, la aptitud para deducir una
pretensión y que el órgano judicial haya de estudiarla en cuanto al fondo."123
Ahora bien, para los efectos de la presente investigación, resulta
fundamental analizar el tema de la legitimación activa para el reclamo de la
responsabilidad pública. Esta materia se encuentra regulada en el ordenamiento
jurídico costarricense en dos ámbitos distintos, en sede administrativa y en sede
judicial.
Es importante tener presente el tema de la legitimación en sede
administrativa en virtud de lo que se dirá en cuanto al agotamiento de la vía
administrativa. En este sentido, de conformidad con lo dispuesto por el artículo
275 de la Ley General de la Administración ~ ú b l i c a ' ~ ~ , es necesario para gestionar
legítimamente en sede administrativa ser el titular de un interés legítimo o un
derecho subjetivo, además de presentar un interés actual, propio y legítimo.
Así mismo, en sede jurisdiccional, la legitimación del administrado para el
supuesto de responsabilidad se encuentra regulado en el artículo 10 y 23 de la
Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso ~drninistrativo'~~, de cuya relación
123 González Pérez, J., Manual de Derecho Procesal Administrativo, op cit., pág 160. 124 "Artículo 275: Podrá ser parte en el procedimiento administrativo, además de la Administración, todo el que tenga interés legítimo o un derecho subjetivo que pueda resultar directamente afectado, lesionado o satisfecho, en virtud del acto final. El interés de la parte ha de ser actual, propio y le ítimo y podrá ser moral, científico, religioso, econcómico o de cualquier otra índole." 12' El artículo 10, en lo que interesa dispone: "Artículo 10: 1. Podrán demandar la declaración de ilegalidad y, en su caso, la anulación de los actos y de las disposiciones de la Administración Pública: a)Los que tuvieren interés legítimo y directo en ello; 2. 3. Si se pretendiere además el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y su restablecimiento, con o sin reparación patrimonial, únicamente podrán promover la acción el titular de un derecho subjetivo derivado del ordenamiento que se considere infringido por el acto o disposición impugnados ..." "Artículo 23:La parte demandante, a que se refiere el artículo 10 párrafo 3, podrá pretender, además de lo previsto en el articulo que antecede, el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas necesarias para el pleno restablecimiento de la misma, entre ellas, la indemnización de los danos y perjuicios, cuando proceda."
se desprende la necesidad de un interés legítimo y directo, así como la existencia
de una situación jurídica a restablecer mediante la responsabilidad pública.
Aunado a lo anterior, en cuanto al tema de la legitimidad procesal en los
supuestos de responsabilidad, es necesario la existencia de un derecho subjetivo,
tal y como se desprende de los artículos 190, 191 y 194 de la Ley General de la
Administración Pública, en donde se hace referencia a las situaciones jurídicas
protegidas en los supuestos de responsabilidad, mencionando únicamente los
derechos subjetivo^.'^^
Para el caso concreto de la responsabilidad por omisión, ya se indicó que
esta vulnera los derechos subjetivos de los particulares, ya sea que surjan de una
relación obligacional o del derecho de administrado a que la Administración
cumpla sus deberes y obligaciones en tanto estas tengan incidencia directa sobre
su esfera jurídica. Al respecto resta por indicar que el sujeto legitimado para
interponer el proceso civil de hacienda es aquel sujeto o sujetos quienes tuvieran
derecho a la realización de la actividad no ejecutada, ya sea el dictado de un acto
administrativo o, como en la mayoría de los casos, una conducta activa no
desplegada por la Administración.
Sección Segunda. Requisitos
El proceso mediante le cual el particular puede exigir la responsabilidad de
la Administración Pública por su omisión no presenta en cuanto a sus fases
diferencia alguna respecto de cualquier otro proceso contencioso administrativo, a
excepción de la diferencia en cuanto al contenido de la pretensión.
126 Al respecto, tengase presente lo mencionado en relación con la diferencia entre el interés legítimo y el derecho subjetivo en líneas anteriores.
En materia de omisión, por tratarse justamente de una situación de
pasividad por parte de la Administración, supone la inexistencia de un acto
administrativo cuya nulidad se solicite, o por el contrario, de una actuación material
a la cual se le impute un daño causado. Esta particularidad hace que no se trate
de un proceso de jurisdicción plena sino que por el contrario se trate de un
proceso civil de hacienda en donde no existe una conducta positiva a la cual se
pueda atacar en el proceso.
Lo anterior implica, para los efectos de la presente investigación, la
necesidad de analizar el tema del agotamiento de la vía administrativa y su
tratamiento en los supuestos de la pretensión de responsabilidad por omisión.
A. Agotamiento de la Vía Administrativa
El artículo 31.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso
~dministrativo'~~, establece como requisito de admisibilidad el agotamiento de la
vía administrativa por parte del administrado. Como lo indica el jurista
costarricense Eduardo Ortiz Ortiz:
127 "Articulo 31: 1 .Será requisito para admitir la acción contencioso-administrativa el agotamiento de la vía administrativa ..." En relación, el artículo 548 del Código Procesal Civil dispone: "El juzgado no dará curso a demandas que se presenten contra el Estado o sus instituciones, sino cuando se haya agotado la vía administrativa, salvo los casos concretos en que la ley no obligue a realizar dicho agotamiento. Para el agotamiento de la vía administrativa se estará a lo dispuesto en la Ley Reguladora de lo Contencioso Administrativa."
"Para acceder a la vía contenciosa ha de agotarse la administrativa,
constituida por la serie de recursos administrativos jerárquicos
(propios e impropios) o de mera revocación, cuya decisión previa es
la única forma de obtener la última palabra de la Administración
sobre la pretensión del interesado, con fines de conciliación y de
acotación de lo litigioso, en beneficio y para privilegio de ella, salvo
que la ley permita o imponga el acceso directo a la vía contenciosa
después del acto, sin vía administrativa previa. "12*
El agotamiento de la vía administrativa es un remanente de la posición
privilegiada de la Administración Pública frente al particular, como una
manifestación del principio de autotutela que le otorga a esta la posibilidad de
defensa frente al particular previo a que se pueda trabar la litis en el estrado
jurisdiccional.
El principio de autotutela implica que el primer sujeto legitimado para revisar
la legalidad de la actuación administrativa es la propia Administración Pública,
mediante los procedimientos que al efecto dispone la legislación. Así las cosas, al
momento en que la Administración dicta un acto administrativo, este principio hace
que el particular, previo a recurrir a la vía administrativa deba de agotar todos los
recursos administrativos.
Como bien lo indica García de Enterría sobre la relación entre el
agotamiento de la vía administrativa y el principio de autotutela como elementos
del carácter revisor de la jurisdicción contencioso administrativa:
Ortiz Ortiz, E., "Justicia Administrativa Costarricense: cuatro estudios", pág 166
"Lo que quedaba, finalmente, de la antigua concepción revisora del
proceso contencioso administrativo era, pues, simplemente, la
necesidad de otorgar una oportunidad de resolución del litigio a la
Administración mediante un acto previo, que es el reducto último de
su posición privilegiada de autotutela.. . 11129
Este requisito procesal se ha interpretado extensivo para aquellos
supuestos en que se pretenda Únicamente la declaración de responsabilidad del
Estado y por ende de la Administración Pública, considerándose que el particular
debe de interponer en primera instancia un reclamo administrativo y agotar los
recursos ordinarios que contra las resoluciones dictadas quepan. En este sentido,
nuestra jurisprudencia ha sostenido que "no cabe duda de que para establecer
una acción Contencioso Administrativa o de un proceso civil de hacienda, se debe
cumplir con una serie de requisitos, dentro de los cuales se encuentra el
agotamiento de la vía administrativa. "130
Con base en lo expuesto hasta este momento, cabe plantearse la
interrogante, 6 como se le puede exigir al particular que agote la vía administrativa
para el ejercer el control de legalidad de una inactividad, y en su caso, de un
reclamo de responsabilidad ? ¿es aplicable el requisito del agotamiento de la vía
administrativa en estos supuestos? La respuesta con base en el ordenamiento
jurídica es afirmativa, ya que al establecerse como un requisito de admisibilidad
del proceso contencioso administrativo, que como se indicó es de carácter revisor
de la legalidad de la actividad administrativa, debe de demostrarse que se cumplió
con dicho requisito.
12' Garcia de Enterría, Curso de Derecho Administrativo Tomo II, pi4g 577. I 3 O Resolución NO245 de las 15:50 minutos del 31 de marzo de 1992, Tribunal Superior Contencioso Administrativo, Secci6n Primera.
Lo cierto del caso es que exigir el agotamiento de la vía administrativa en
los casos de inactividad administrativa parece exceder el contenido propio del
principio de autotutela y por ende su propio fundamento, ya que no se trata en
estos casos de darle una oportunidad de revisar la legalidad de sus actos con
anterioridad a que un juez lo realice, sino que este requisito trae como
consecuencia que, aunado a la desidia e inercia en que se encuentra la
Administración, el administrado debe iniciar un nuevo procedimiento
administrativo, que a la postre hace nugatorio el contenido de sus derechos y el
control de la inactividad carezca de eficiencia.
Aunado a lo anterior, debe de tomarse en cuenta que en los casos de
inactividad, la falta de acción hace la reacción frente a ella deba de ser rápida y
eficaz, aspectos que impide el agotamiento de la vía admini~trativa.'~'
Cabe afirmar que esta problemática es común a la mayoría de las
categorías de inactividad administrativa, con excepción de la inactividad
declarativa, la cual, per se, se enmarca dentro de un procedimiento administrativo.
En este caso, la inactividad administrativa se presentaría como una falta de
resolución de la gestión, lo que implicaría que al particular se le abre la posibilidad
de aplicar la figura del silencio negativo, ficción mediante la cual se tiene por
rechazada la gestión, y por lo tanto hace surgir un acto presunto impugnable como
tal en la vía contencioso administrativa.
En este sentido, puede citarse la resolución de las 17 horas del 7 de julio de
1988 del Tribunal Superior Contencioso Administrativo, Sección Primera, la cual
indica:
131 Debe de criticarse as¡ mismo las facultades que tiene el juzgador para decretar medidas cautelares que tienda a evitar que la inactividad continue.
"Debido a la especial configuración del proceso contencioso
administrativo, que es un juicio impugnatorio de actos previos, cuya
legalidad es objeto de revisión posteriormente, al silencio de la
administración se le otorga un valor negativo o desestimatorio. El
propósito de ese planteamiento, plasmado en el artículo 19 de la
Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, es
evitar que la Administración, puede soslayar el control jurisdiccional,
valiéndose de su inactividad, con lo cual el afectado quedaría en
estado de indefensión. Sin embargo, el silencio negativo es una
ficción legal de efectos exclusivamente procesales, limitados a hacer
posible la apertura de la vía jurisdiccional, sustituyendo al acto
expreso en beneficio del afectado. No es entonces un verdadero acto
administrativo, con matiz desestimatorio, sino lo contrario, la
ausencia de actividad de la administración. J1'32
Ahora bien, como se puede observar, en los restantes supuestos de
inactividad administrativa, la figura del silencio no es aplicable, por lo que es
necesario obtener un acto recurrible, lo que la doctrina española ha denominado
conversión de la inactividad material en inactividad formal.
B. Conversión de la inactividad
13' Ley Reguladora de lo Contencioso Administrativo.. Ana Cristina Viquez y Ana Lorena Brenes. pp 73. Asimismo, la jurisprudencia espafiola ha indicado en casos similares que "si bien es cierto que acto administrativo expreso no existe, si que existe acto presunto, como lo hay en todos los casos en que el administrado se dirige a la Administración por vía de petición, y, ante la pasividad de ésta, aquél siga los tramites previstos para estos supuestos ...; acto presunto producido por dicha pasividad administrativa, que da lugar a la figura del silencio negativo ..." Sentencia del Tribunal Supremo Espatíol de 25 de mayo de 1982.
Consientes de la problemática que presentaba la recurribilidad de la
inactividad administrativa en el sistema procesal español, se planteó la conversión
de la inactividad material'33 en inactividad formal a efectos de abrir la posibilidad
de acudir a un contencioso administrativo.
En este sentido, se exigía al particular la presentación de una gestión ante
la Administración Pública cuya pretensión se centraba en relación a la inactividad
de que se tratara, solicitando el cumplimiento de la prestación debida
amparándose en la pasividad demostrada de la Administración. Así las cosas, al
tramitarse el reclamo, se abría un procedimiento administrativo en donde al final,
el administrado era notificado de un acto administrativo firme, que en caso de ser
contrario a sus intereses, podía ser recurrido en la vía contenciosa cumpliéndose
de esta manera el requisito del agotamiento de la vía administrativa.
Asimismo, en caso de que ante este reclamo la Administración incurriera
nuevamente en una inactividad administrativa, lo cierto del caso es que se
aplicaría el silencio negativo y surgiría el acto presunto.
Esta fue la solución brindada en el sistema español al problema apuntado
anteriormente, bajo el amparo de la Ley de 1956 que regulaba el proceso
administrativo. No obstante, a la fecha el tema es tratado de relativamente distinto
con posterioridad de la Ley 2911998, en la que se admite expresamente la
posibilidad de control de la inactividad administrativa en sede contencioso
administrativa, y en donde se exonera al particular de seguir todo un
133 Recuérdese que las clasificaciones esbozadas por Alejandro Nieto y con posterioridad Gómez puente, dividen la inactividad en formal cuando se da dentro de un procedimiento administrativo, y en material en los supuestos de actividad de la Administración-
procedimiento administrativo en los términos tradicionales previo a la interposición
de la demanda conten~iosa. '~~
De conformidad con la Ley española vigente, el particular ha de presentar
un reclamo ante la Administración inerte a efectos de solicitar el cumplimiento de
la obligación que genera la inactividad, y en caso de que esta no resuelva o no
llegue a un arreglo con los administrados, se abre la posibilidad de interponer el
contencioso.
Si bien es cierto que de conformidad con esta nueva normativa se amplía el
objeto del recurso contencioso para abarcar la inactividad administrativa, lo cierto
del caso es que se mantiene la concepción revisora de dicha jurisdicción exigiendo
un tramite previo ante la Administración , en aplicación del privilegio de la
autotutela. Esta situación ha sido criticada por el autor español Jesús González
Pérez, quien al respecto indica que es poca la innovación de dicha ley, ya que
antes de la reforma había que seguir el mismo trámite previo ante la
Administración.
Sobre el particular, véanse los artículos 25 y 29 de la ley 2911998 del 13 de julio. Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativo de Espafia. El artículo 25 regula los supuestos de admisibilidad del recurso contencioso y dispone en el párrafo segundo del mismo. "También es admisible el recurso contra la inactividad de la Administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho, en los términos establecidos en esta Ley.". Por su parte el párrafo primero del artículo 29 regula el procedimiento a seguir en aquellos supuestos de inactividad en donde no sea admisible la aplicación del silencio negativo, el cual dispone:"Cuando la Administración, en virtud de un disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato, o convenio administrativo, esté obligada a realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas, quienes tuvieran derecho a ella pueden reclamar de la Administración el cumplimiento de dicha obligación. Si en el plazo de tres meses desde la fecha de la reclamación, la Administración no hubiera dado cumplimiento a lo solicitado o no hubiera llegado a un acuerdo con los interesados, estos puede deducir recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración."
La única ventaja que se encuentra en la propuesta española se da en el
sentido de que no es necesario cumplir con los recursos administrativos, lo cual es
una garantía principalmente en estructuras administrativas sumamente complejas.
En el caso de Costa Rica, por la redacción de las normas procesales que
regulan la materia, lo cierto del caso es que es necesario realizar una gestión
formal ante la Administración Publica, la cual ha de ser tramitada bajo las normas
del procedimiento administrativo ordinario, debiendo en caso de no obtener la
prestación debida, recurrir las resoluciones dictadas dentro del procedimiento
hasta agotar la vía administrativa.
No obstante lo anterior, esta es una situación que debería ser replanteada
en la legislación, ya que vuelve mucho más gravosa la situación del particular
beneficiario de una situación jurídica activa, que la propia Administración ha vuelto
nugatoria producto de su propia inercia.
El autor costarricense Oscar González Camacho, refiriéndose precisamente
a los casos en donde no es posible la aplicación del silencio negativo, considera
que el particular debería plantear necesariamente un reclamo o denuncia en mora
ante la Administración, a efectos de que esta tenga posibilidad de enmendar tal
situación en un plazo prudencial, el cual considera que debe de ser establecido
por ley.
En este sentido, considero que de adoptarse un sistema de control de la
inactividad como el español, el requisito de la vía administrativa debería ser
opcional al administrado, ya que de no ser así, se estaría justificando un privilegio
a una Administración ineficiente, y al mismo tiempo someter al administrado, que
en muchos casos ha soportado una serie de procedimientos a efectos de que se
consolide la prestación debida a su favor, a una burocracia excesiva.
Conclusiones
El Estado costarricense fue organizado desde la Constituyente de 1949
como un Estado Social de Derecho, modelo que ha sido reforzado a lo largo de la
vigencia de la norma fundamental vigente, en donde se pueden señalar distintas
reformas en este sentido, así como el contenido de las leyes de carácter social
emanadas por la Asamblea Legislativa.
Las circunstancias históricas del último lustro, tanto a nivel internacional
como nacional provocaron un giro en cuanto a la concepción del Estado y las
funciones encomendadas a este, pasando de un paradigma de no intervención
hacia una nueva concepción intervensionista estatal para garantizar el más
adecuado reparto de la riqueza y las mejores condiciones de vida para los
habitantes de la República.
El conjunto de normas constitucionales, legales, e incluso los convenios
internacionales suscritos por Costa Rica crean sin lugar a dudas un sistema
normativo acorde con los postulados del Estado Social de Derecho, en donde el
Estado adquiere un rol fundamental para el desarrollo de ciertas actividades,
encontrándose vinculado normativamente a la realización de distintas actividades
con incidencia sobre el desarrollo de las actividades de los particulares. Así las
cosas, empieza a surgir un Estado con un profundo interés social, que a la postre
amplía las funciones tradicionales que debía de cumplir la Administración Pública,
como poder público encargado de ejecutar las normas jurídicas.
Como consecuencia de la implementación de este nuevo modelo
organizativo, la Administración Pública adquiere una serie de obligaciones y
deberes impuestas por las distintas fuentes del Derecho, que en general incorpora
dentro de la función administrativa, una actividad prestacional, entendida esta
como aquella que surge de las obligaciones y deberes con un contenido positivo,
es decir, la Administración es compelida normativamente a realizar una amplia
gama de actividades.
Concomitantemente, el ciudadano toma conciencia que la titularidad que
ostenta sobre los derechos que conforman su esfera jurídicas, y su ejercicio,
mantienen una estricta relación de dependencia con estas actividades
encomendad a la Administración Pública. Esta situación provoca el surgimiento de
un derecho particular en el administrado a que la Administración Pública cumpla
con sus deberes y obligaciones positivas, y no se limite como otrora, a la no
invasión en su ámbito privado. Se concluye de esta manera la existencia de un
conjunto de derechos que, según el caso concreto, permiten una reacción del
particular, existiendo de esta manera un derecho pleno.
Este cambio de concepción hace que el surja la figura de la inactividad
administrativa como un fenómeno al que se le debe dar solución. El tema medular
consiste en determinar los medios jurídicos mediante los cuales se puede
controlar el incumplimiento por parte de la Administración Pública de estos
deberes de actuar para la debida protección integral del administrado.
Dicho control es ejercido sobre una situación pasiva o inerte de la
Administración que se encuentra en contradicción con un deber jurídico de actuar
impuesto por el ordenamiento jurídico, que a la postre se trataría de una pasividad
antijurídica. Tal es la estructura que se ha planteado para la determinación de la
existencia de inactividad administrativa.
En relación con el deber jurídico de actuar, este implica una prohibición de
abstenerse de realizar determinada conducta predispuesta por el ordenamiento
jurídico. Ahora bien, de un análisis de las fórmulas planteadas por el legislador al
momento de crear dichas situaciones pasivas a cargo de la Administración, se
puede concluir la existencia de distintos grados de vinculación, de acuerdo con la
estructura propia del deber genérico de actuar. Así las cosas, un primer grado de
vinculación se puede encontrar cuando la situación pasiva se articula mediante
una obligación jurídica, en donde la prestación debida se encuentra inmersa en
una relación jurídica entre el sujeto deudor, en este caso la Administración, y el
sujeto acreedor, el particular titular de un derecho a dicha prestación concreta.
Por otro lado, se encuentra el deber en sentido estricto, es decir, cuando se
articula mediante una prohibición de abstenerse de realizar determinada conducta,
pero con prescindencia de una relación jurídica, y por lo tanto, la inexistencia de
un derecho subjetivo correlativo en la esfera jurídica del particular.
Como consecuencia de la investigación se concluye la existencia de un
tercer nivel de vinculación, intermedio entre las dos figuras antes dichas. Se trata
de un deber jurídico reforzado en donde existe una obligación unilateral a cargo de
la Administración de realizar determinada actividad, existiendo una relación
jurídica flexible o ampliada en donde no existe un derecho correlativo a la
prestación debida, sino un conjunto de derechos que en su conjunto justifican la
actividad en cuestión, y que deben ser tutelados mediante la realización de la
misma, siendo que en caso contrario, se da una violación a un derecho pleno de
los llamados reaccionales que obliga a su indemnización.
A pesar de que no existe un derecho subjetivo correlativo, lo cierto del caso
es que las situaciones fáctica y jurídicas alrededor de esta actividad permite
establecer un vínculo de atribución con la esfera juridica del particular, de ahí que
sea una figura intermedia que fundamenta una eventual responsabilidad de la
Administración Pública en el caso de que se produzca un daAo en la esfera
juridica del particular.
Por otro lado, la existencia de un deber jurídico de actuar inmerso en una
relación jurídica, y la incidencia que la este tiene directa o indirectamente sobre la
esfera jurídica del particular, permite concluir en la existencia de una distinción,
para los efectos de responsabilidad, entre la inactividad propiamente dicha y la
omisión administrativa, siendo esta última la situación pasiva que es apta para
genera responsabilidad pública.
Ahora bien, retomando por un momento el tema del deber genérico de
actuar, este permite realizar una clasificación de la inactividad partiendo
precisamente de las distintas actividades que debe de realizar la Administración
Pública. Así las cosas, partiendo de este criterio diferenciador se puede afirmar la
existencia de cinco categorías de inactividad, las cuales son: inactividad
prestacional, inactividad de supervisión, inactividad declarativa, inactividad por
inejecución, e inactividad reglamentaria. De estas categorías, la inactividad
reglamentaria y la inactividad declarativa no son aptas para afirmar la existencia
de una omisión administrativa, aunque en el último supuesto no puede
generalizarse ya que en los casos de potestades regladas en cuanto al motivo y el
contenido, podría pensarse en la existencia de una omisión administrativa, tal y
como fue indicado al momento ene que se analizó la posible responsabilidad por
inactividad declarativa.
Entrando propiamente en el tema de la responsabilidad pública por omisión,
lo primero que es menester indicar se refiere a la conceptualización de este tipo de
responsabilidad como consecuencia de una actividad ilícita, de conformidad con el
artículo 190 de la Ley General de la Administración Pública. Esta situación se
explica tomando en cuenta el hecho de que la omisión administrativa se origina
producto de un incumplimiento de un deber impuesto por el ordenamiento juridico,
provocando una violación a este y al principio de legalidad.
Bajo esta línea de pensamiento, se trata a su vez de una responsabilidad
por funcionamiento anormal de la Administración. En este sentido, la normalidad
de la actividad estaría dada por la creación por parte del ordenamiento jurídico de
un modelo de normalidad consistente en la prestación de determinada actividad en
estricto apego a las leyes del arte y la técnica. En virtud de lo anterior, un
incumplimiento de los deberes impuestos implicaría un funcionamiento anormal de
la Administración Pública.
Asimismo, la responsabilidad por omisión puede ser considerada como una
responsabilidad subjetiva en la medida en que se puede demostrar la negligencia
de la Administración respecto del modelo de conducta que debe de ser cumplido
por parte de esta. Sin embargo, es también posible afirmar la existencia de una
responsabilidad objetiva en aquellos supuestos en donde la Administración asume
un riesgo desde un primer momento, ya sea por voluntad propia o impuesta por el
ordenamiento juridico. De esta forma, la determinación debe de realizarse de
manera casuística, asignándole los efectos de una u otra en el caso concreto.
De lo dicho hasta este momento, la responsabilidad por omisión se
encuentra admitida por el sistema de responsabilidad pública establecido en la
Constitución Política y en los artículos 190 y siguientes de la Ley General de la
Administración Pública. Ahora bien, es importante realizar una recapitulación de
los elementos que debe de concurrir para declarar la existencia de un relación
indemnizatoria.
En primer lugar, es necesario la existencia de una omisión administrativa en
los términos ya expuestos, como requisito previo para el análisis de la
responsabilidad. Por otro lado, es necesario la producción de una lesión resarcible
sobre una situación jurídica protegida del particular, la cual se encuentra
conformada por los distintos derechos que encuentran su origen en el
ordenamiento jurídico, los derechos fundamentales, derechos humanos, así como
la existencia de un derecho al cumplimiento por parte de la Administración de las
prestaciones a las que se encuentra compelido a favor de los particulares.
Un elemento del esquema de responsabilidad cuyo tratamiento debe de
realizarse de manera cuidadosa por las características que incorpora la existencia
de una omisión como hecho generador de la responsabilidad, es justamente el
nexo de causalidad, en donde las teorías tradicionales que se han utilizado para
su estudio parte de la existencia de un cadena causal iniciada por una conducta
activa, supuesto inexistente en la responsabilidad por omisión.
En este sentido, se concluye que es necesario establecer el nexo de
causalidad en relación con la actividad debida que no fue prestada, de manera
que se logre determinar la modificación de la situación fáctica que produjo el daño
de haberse cumplido con la obligación en cuestión.
Finalmente, en relación con la procedencia del control jurisdiccional sobre la
inactividad, así como la declaratoria de responsabilidad por parte de la
Administración, es menester indicar que si bien es cierto el artículo 1 de la Ley
Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece el ámbito de
aplicación de esta ley únicamente respecto de los actos y actuaciones de la
Administración, con lo que se excluiría el control de la inactividad, debe de
realizarse una interpretación acorde con el artículo 49 constitucional que implica la
admisibilidad de la inactividad como objeto del recurso contencioso administrativo.
Salvado el primer obstáculo de admisibilidad del recurso, es importante
tener presente que, debido al establecimiento en nuestro ordenamiento jurídico del
requisito procesal del agotamiento de la vía administrativa previo a la admisión del
proceso contencioso, a pesar de que se trata de un proceso civil de haciendo y no
anulatorio, y a pesar de tratarse de una pasividad de la Administración, lo cierto
del caso es que el administrado debe de iniciar un procedimiento administrativo
reclamando la indemnización respectiva.
Este privilegio de la Administración excede el contenido del principio de
autotutela, y por ende, de su fundamento, lo que hace que se considere este un
obstáculo innecesario para el debido acceso a la justicia por parte de los
particulares, y en consecuencia debería de ser eliminado, con un aumento en los
poderes del juez para el control efectivo de la falta de acción de la Administración.
De esta manera, queda de sobra demostrada la procedencia de un reclamo
de responsabilidad pública con la finalidad de resarcir los daños originados en una
omisión administrativa, independientemente de lo dispuesto en la Ley Reguladora
de la Jurisdicción Contencioso Administrativo en cuanto al ámbito de aplicación de
la misma. Esta restricción aparente resulta de una incorrecta interpretación de las
normas que regulan el sistema de Justicia Administrativa, y no del análisis
sistemático de las normas jurídicas en procura de una efectiva tutela judicial
efectiva y de la consecución de los principios rectores de un Estado de Derecho
en donde los particulares acudiendo a las Leyes encuentran reparación respecto
de los daños antijurídicos que han sufrido sin justificación legal alguna.
Bibliografía
Libros y Tratados
Bermejo Vera, (José), "Derecho Administrativo Especial", Madrid, España,
Editorial Civitas, 4ta edición, 1999, 1264 p.
Cabanellas de Torres, (Guillermo), "Diccionario Jurídico Elemental", Buenos
Aires, Argentina, Editorial Heliasta, 13era edición, 1998, 422 p.
Dromi, (Roberto), "Derecho Administrativo", Buenos Aires, Argentina, Ediciones
Ciudad Argentina, 4ta edición, 1995, 1069 p.
Dromi, (Roberto), "Derecho Administrativo Económico, Tomo 2", Buenos Aires,
Argentina, Editorial Astrea, lera reimpresión, 1985, 759 p.
Entrena Cuesta, (Rafael), "Curso de Derecho Administrativo III", Madrid,
España, Editorial Tecnos, 9na edición, 1988, 448 p.
Entrena Cuesta, (Rafael), "Curso de Derecho Administrativo 1/2", Madrid,
España, Editorial Tecnos, 9na edición, 1988, 388 p.
García de Enterría, (Eduardo), "Curso de Derecho Administrativo Tomo 1",
Madrid, España, Editorial Civitas, 6ta edición, 1999, 722 p.
García de Enterría, (Eduardo), "Curso de Derecho Administrativo Tomo II",
Madrid, España, Editorial Civitas, 9na edición, 1999, 722 p.
Gimeno Sendra, (Vicente) y otros, "Derecho Procesal Administrativo
Costarricense", San José, Costa Rica, Editorial Juricentro, 1994, 528 p.
Gómez Puente, (Marcos), "La lnactividad Administrativa", Navarra, España,
Editorial Aranzadi, 2da edición, 2000, 1026 p.
González Camacho, (Oscar), "La Justicia Administrativa. Tomo I Control
Judicial Pleno de la Administración Pública", San José, Costa Rica,
lnvestigaciones Jurídicas, 2001, 284 p.
González Camacho, (Oscar), "La Justicia Administrativa. Tomo II El Control de
la lnactividad Administrativa", San José, Costa Rica, lnvestigaciones Jurídicas,
2002, 369 p.
González Pérez, (Jesús), "Manual de Derecho Procesal Administrativo",
Madrid, España, Editorial Civitas, 2da edición, 1992, 687 p.
Gordillo, (Agustín), "Tratado de Derecho Administrativo Tomo 2. La Defensa
del Usuario y del Administrado", Buenos Aires, Argentina, Fundación de
Derecho Administrativo, 3era edición, 1998, XIX-48 p.
Hernández Valle, (Rubén), "El Derecho de la Constitución, Tomo 1" San José,
Costa Rica, Editorial Juricentro, 1993, 636 p.
Marienhoff, (Miguel), "Responsabilidad Extracontractual del Estado por las
consecuencias de su actitud omisiva en el ámbito del Derecho Público",
Buenos Aires, Argentina, Abeledo Perrot, 2da edición, 85 p.
Meseguer Yebra, (Joaquín), "La inactividad de la Administración como obieto
del recurso contencioso-administrativo", Barcelona España, Bosch, 1 ra
edición, 2001, 92 p.
Milano Sánchez, (Aldo), "Ensavos de Derecho Procesal Administrativo", San
José, Costa Rica, Universidad de San José, 1997, 272 p.
Ortiz Ortiz, (Eduardo), expropiación v Responsabilidad Pública", San José,
Costa Rica, Litografia e lmprenta LIL, 1996, 312 p.
Ortiz Ortiz, (Eduardo), "Justicia Administrativa: Cuatro Estudios", San José,
Costa Rica, Litografía e lmprenta LIL, 1990, 448 p.
Ortiz Ortiz, (Eduardo), "Tesis de Derecho Administrativo Tomo 1," San José,
Costa Rica, Editorial Stradtmann, 2000, 576 p.
Ortiz Ortiz, (Eduardo), "Tesis de Derecho Administrativo Tomo II,"San José ,
Costa Rica, Editorial Stradtmann, 2000, 576 p.
Ortiz Ortiz, (Eduardo), "La Vía de Hecho v la Jurisdicción Contencioso
Administrativa", San José, Costa Rica, Litografía e lmprenta LIL, 1993, 224 p.
Parejo, (Luciano), "Estado Social v Administración Pública: Los Postulados
Constitucionales de la Reforma Administrativa", Madrid, España, Editorial
Civitas, 1983, 326 p.
Reale, (Miguel), "lntroducción al Derecho", Madrid, España, Ediciones Pirámide,
3era ed, 286 p.
Revistas y Obras Conjuntas
Castro Loría, (Juan Carlos), "La aplicación directa de la Constitución por parte
de la Jurisdicción ordinaria v la tutela efectiva de las situaciones iurídicas
del administrado", en Revista Ivstitia, número 129, setiembre 1997, San José,
Costa Rica, pp 20-24.
Dromi, (José), "El Derecho Subjetivo: Presupuesto de la Responsabilidad Pública"
en Revista de Ciencias Jurídicas, número 39, setiembre-diciembre 1979, San José
Costa Rica, pp 11-52.
Entrena Cuesta, (Rafael), "Responsabilidad e Inactividad de la
Administración", en La Responsabilidad Patrimonial de los Poderes Públicos III
Coloquio Hispano-Luso de Derecho Administrativo, Valladolid, 16-1 8 de octubre de
1997, Madrid, España, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales, 1999, 551 p.
Kemelmajer de Carlucci, A., "La Responsabilidad del Estado por omisión en la
Experiencia Jurisprudencial" en Responsabilidad por Daños en el Tercer
Milenio. Homenaje al Doctor Atilio Anibal Alterini, Buenos Aires, Argentina,
Abeledo Perrot, 1 1 10 p.
Magide Herrero, (Mariano), "El Criterio de Imputación de la Responsabilidad In
Vigilando a la Administración; Especial Referencia a la Res~onsabilidad de
la Administración en su Actividad de Supervisión de Sectores Económicos",
en La Responsabilidad Patrimonial de los Poderes Públicos III Coloquio Hispano-
Luso de Derecho Administrativo, Valladolid, 16-1 8 de octubre de 1997, Madrid,
España, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales, 1 999, 551 p.
Nieto García, (Alejandro), "La inactividad de la Administración v el recurso
contencioso administrativo" en la Revista de Administración Pública, número 37,
enero-abril, 1 962, pp 75-1 26.
Nieto García, (Alejandro), "Responsabilidad Civil de la Administración Pública"
en Revista del Seminario Internacional de Derecho Público en San José 1981,
Colegio de Abogados de Costa Rica y Asociación de Derecho Público, San José,
Costa Rica, Costa Rica, Imprenta y Litografía LIL, pp 559-579.
Ortiz Ortiz, (Eduardo), "Costa Rica: Estado Social de Derecho" en Revista de
Ciencias Jurídicas, número 29, mayo-agosto 1976, San José, Costa Rica, pp 23-
157.
Ortiz Ortiz, (Eduardo), "Interés Legítimo, Derecho Subietivo, v Reforma al
Contencioso Administrativo" en Revista de Ciencias Jurídicas, número 2,
noviembre, 1963, San José, Costa Rica, pp 129-1 80.
Ortiz Ortiz, (Eduardo), "Situaciones Jurídicas Administrativas" en Revista de
Ciencias Jurídicas, número 18, diciembre 1971, San José, Costa Rica, pp 47-1 08.
Romero Hernández, F., "La inactividad material de la Administración ante la
Infracción Urbanística" en Revista de Administración Pública, número 82, ene-
abril 1977, Madrid, España, Instituto de Estudios Políticos, pp 153-1 73.
Soriano García, (José Eugenio), "El Concepto de Derecho Administrativo v de
la Administración Pública en el Estado Social v Democrático de Derecho" en
Revista de Administración Pública, número 121, ene-abril 1990, Madrid, España,
Centro de Estudios Políticos, pp 149-1 57.
Soriano García, (José Eugenio), "Evolución del Concepto Relación Jurídica en
su Aplicación al Derecho Público" en Revista de Administración Pública,
número 90, setiembre- diciembre 1979, Madrid, España, Centro de Estudios
P o ~ ~ ~ ~ c o s , pp 33-78.
Legislación
Constitución Política de la República de Costa Rica, San José, Costa Rica,
lnvestigaciones Jurídicas S.A., 16 ed., 2002, 69 p.
Constitución Política de la República de Costa Rica, Anotada y concordada con
Jurisprudencia de la Sala Constitucional por Marina Ramírez Altamirano y Elena
Fallas Vega, Tomo 1, San José, Costa Rica, lnvestigaciones Jurídicas S.A., 2da
ed., 1999, 69 p.
Constitución Política de la República de Costa Rica, Anotada y concordada con
Jurisprudencia de la Sala Constitucional por Marina Ramírez Altamirano y Elena
Fallas Vega, Tomo II, San José, Costa Rica, lnvestigaciones Jurídicas S.A., 2da
edición, 1999, 69 p.
Código Civil, San José, Costa Rica, lnvestigaciones Jurídicas S.A., 7ma edición,
2000,370 p.
Código Procesal Civil, San José, Costa Rica, lnvestigaciones Jurídicas S.A., 9na
edición, 2000,403 p.
Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos
Ley General de la Administración Pública, San José, Costa Rica, lnvestigaciones
Jurídicas S.A., 1 Iva edición, 2001, 132 p.
Ley General de la Administración Pública, Concordada y Anotada con el Debate
Legislativo y la Jurisprudencia Constitucional por Roberto Quirós Coronado, San
José, Costa Rica, Editorial Aselex S.A., 1996, 827 p.
Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, Compendio de Legislación
Bancaria, San José, Costa Rica, Aselex S.A., loma edición., 2000.
Ley Orgánica del Poder Judicial, San José, Costa Rica, Investigaciones Jurídicas,
5ta edición, 1999, 1 16 p.
Ley de Protección al Trabajador, Compendio de Legislación Bancaria, San José,
Costa Rica, Aselex S.A., 1 Oma edición., 2000.
Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, con jurisprudencia
Contencioso Administrativa y Constitucional, San José, Costa Rica,
lnvestigaciones Jurídicas S.A., 2da edición., 1998, 274 p.
Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa: Ley No 3667 del 12
de marzo de 1966 y sus reformas: concordada y con citas clasificadas de
jurisprudencia, por Cristina Víquez Cerdas y Ana Lorena Brenes Esquivel, San
José, Costa Rica, Colegio de Abogados, 2da edición, 1996, 300 p.
Ley Reguladora del Mercado de Valores, Compendio de Legislación Bancaria, San
José, Costa Rica, Aselex S.A., loma edición, 2000.
Ley No 7523 del 07 de julio de 1995, Régimen Privado de Pensiones
Complementarias y Reformas de la Ley Reguladora del Mercado de Valores y
Código de Comercio, Compendio de Legislación Bancaria, San José, Costa Rica,
Aselex S.A., loma edición, 2000.
Ley 8220, Ley de Simplificación de Protección del Ciudadano del Exceso de
Requisitos y trámites administrativos, publicada en la Gaceta número 49 del 11 de
marzo del 2002.
Resoluciones Judiciales y Dictámenes de la Procuraduría General de la República
Dictamen de la Procuraduría General de la República C-052-99 del dieciséis de
marzo de mil novecientos noventa y nueve.
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto 1493-90 de las catorce
horas treinta minutos del treinta de octubre de mil novecientos noventa.
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto 2232-91 de las
dieciocho horas treinta minutos del cuatro de noviembre de mil novecientos
noventa y uno.
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto 0846-92 de las trece
horas treinta minutos del veintisiete de marzo de mil novecientos noventa y dos.
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto 1441-92 de las quince
horas cuarenta y cinco minutos del dos de junio de mil novecientos noventa y dos.
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto 2527-93 de las nueve
horas cuarenta y cinco minutos del cuatro de junio de mil novecientos noventa y
tres.
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto 3467-93.
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto 5058-93 de las catorce
horas veinte minutos del catorce de octubre de mil novecientos noventa y tres.
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto 2430-94 de las quince
horas del veinticinco de mayo de mil novecientos noventa y cuatro.
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto 6776-94 de las catorce
horas cincuenta y siete minutos del veintidós de noviembre de mil novecientos
noventa y cuatro.
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto 0022-95 de las dieciséis
horas tres minutos del tres de enero de mil novecientos noventa y cinco.
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto 5545-95 de las quince
horas tres minutos del once de octubre de mil novecientos noventa y cinco.
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto 0475-96 de las quince
horas doce minutos del veinticuatro de enero de mil novecientos noventa y seis.
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto 4896-96 de las quince
horas veinticuatro minutos del dieciocho de setiembre de mil novecientos noventa
y seis.
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto 8418-97 de las quince
horas cuarenta y dos minutos del diez de diciembre de mil novecientos noventa y
siete.
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia No 29 de las catorce
horas treinta minutos del catorce de mayo de mil novecientos noventa y tres.
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia No 114 de las quince
horas quince minutos del siete de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro.
Tribunal Superior Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia,
sentencia No 245 de las quince horas cincuenta minutos del treinta y uno de marzo
de mil novecientos noventa y dos.
Tribunal Supremo Español, resolución del dieciséis de enero de mil novecientos
noventa y ocho.
Tribunal Supremo Español, resolución del catorce de diciembre de mil novecientos
noventa y ocho, Recurso Número 19411 995.