La relativa intangibilidad del contrato: De su interpretación literal a su adaptación según buena fe

MILAGROS KOTEICH

1. La vinculación absoluta a la palabra dada proviene de la ‘fides’. 2. La exigencia de corrección y rectitud en el comportamiento proviene de la ‘bona fides’. 3. La función integradora de la voluntad de las partes que absuelve la ‘bona fides’. 4. La cláusula ‘rebus sic stantibus’. 5. La ‘bona fides’, en el marco de la excesiva onerosidad sobrevenida, puede ser fuente de responsabilidad civil. 6. Reflexión final.-

1. La vinculación absoluta a la palabra dada proviene de la ‘fides’

Al tiempo que el principio de autonomía privada se introduce en campos

que inicialmente le estaban vetados (como por ej., en los derechos reales, cuya tipicidad se ve de algún modo mermada por la creación de vínculos de carácter real a través de relaciones de naturaleza obligatoria –se piensa, por ejemplo, en el régimen de multipropiedad-) 1 , su fuerza, alguna vez absoluta, se ve hoy morigerada. Esa superación del rigor de la norma contractual -que en virtud de la autonomía se dan las partes-, se corresponde en realidad con la propia evolución del concepto de Fides y, luego, de la Bona Fides, puesto que no fue sino a partir del primero de estos conceptos que se entendió inicialmente vinculante en forma absoluta la palabra dada; y no será sino con base en la buena fe que luego -casi paradójicamente- la ciencia jurídica reclamará la adaptación del contrato devenido excesivamente oneroso sin culpa del deudor.

En efecto, de acuerdo con TITO LIVIO (59 a.C. - 17 d.C.), en principio fue el respeto a la Diosa Fides -y no a una ley o norma en particular- lo que hizo ineludible los compromisos contractuales 2 . Más exactamente, los romanos

Artículo originalmente publicado en: Pacta sunt servanda y rebus sic stantibus.

Desarrollos actuales y perspectivas históricas (Coord. Carlos Soriano Cienfuegos), Universidad Panamericana – Novum, México, D. F., 2014, pp. 167-190.

Docente de la Universidad Externado de Colombia (Bogotá), Doctora en Derecho (Scuola Sant’Anna, Pisa – Italia), y Magister en Sistema Jurídico Romanístico con énfasis en Derecho de los Contratos (Universidad Tor Vergata, Roma - Italia).

1 ZANA, M., “Principi, regole, buona fede contrattuale”, en Principios y reglas, Escuela Libre de Derecho, México, 2010, p. 114 ss.

2 LIVIO, Ab Vrbe, 1, 21: “Lo que regía la vida de los romanos era más el respeto a la solemnidad de la fides, que el miedo a las leyes y las penas”; también Cicerón (106 a.C – 43 a.C.), De officis (fines de la República), 3, 104.

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entendían que las partes quedaban inexorablemente vinculadas entre sí desde que cumplieran con la formalidad propia de la Fides, consistente en el acto de estrechar la mano derecha (donde, de hecho, residía el simbolismo de la Diosa, que se consideraba depositaria de la salud humana, o “causa de la felicidad de los hombres”) con la voluntad de asumir una promesa o pacto; fuese entre particulares o entre pueblos3.

Proceder conforme con la fides en la antigüedad, consistía en definitiva en

“ser de palabra, tener palabra; sentirse ligado a la propia declaración”4, tal como lo revelan las propias fuentes; entre las cuales:

Cicerón, De officis, 1, 7, 23: “Fit quod dicitur”. Cicerón, De re publica, 4, 7, 21: “Fides enim nomen ipsum mihi videtur habere, cum fit quod dicitur” (me parece que a la buena fe se ha dado ese nombre, porque por ella se hace lo que se dice).

D. 19.2.21, Iavolenus, Libro 11 epistularum: “Bona fides exigit, ut quod convenit fiat” (la buena fe exige que se cumpla lo convenido).

La antigua fides -además de valor y estandarte del pueblo romano- es

entonces el “fundamento de todas las obligaciones no formales”, pues es el respeto que se le profesa lo que hará “social y éticamente exigibles el cumplimiento de los acuerdos o pactos libres de forma y de reconocimiento legal, con anterioridad a su sanción en el edicto pretorio”5, lo cual es más fácilmente comprensible si se recuerda que las relaciones de fidelidad en la antigua Roma originariamente no producían obligaciones civiles, ni se encontraban reguladas por el derecho arcaico, es decir, no contaban con un amparo de carácter judicial. De hecho, señala la doctrina, el derecho entonces “regula muy pocos aspectos civiles fuera del ámbito penal, precisamente porque en aquella época se tiene cierta reticencia a limitar la actuación humana mediante reglas fijas y predeterminadas, y se prefiere dejar la rectitud de la conducta a la libertad de las personas, porque se parte de la base de que la fuerza vinculatoria de la fides, desprovista de sanción formalmente jurídica, guiará más eficazmente la actuación de los particulares en el desenvolvimiento de sus relaciones sociales, porque la sociedad la considera en sí misma válida. Si acaso, se teme eventualmente a la imposición de una sanción de carácter religioso, y más tarde, a una nota de infamia”6.

3 PETRUCCI, A. y DE LA PEZA, R., “Principios y reglas en la jurisprudencia romana.

Aspectos teóricos y el ejemplo concreto de la cláusula de buena fe en el ámbito contractual”, en Principios y reglas, Escuela Libre de Derecho, México, 2010, p. 354, quienes agregan que “cada vez que se usa la diestra, debe hacerse en veneración de la diosa Fides”.

4 SCHULZ, F., Principios del derecho romano, 2ª ed. (Trad. Manuel Abellán Velasco), Madrid, 2000, Civitas, p. 243.

5 FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A., “El papel de la buena fe en los pactos, arbitrajes y contratos”, en Revista de Derecho, Uned, No. 7, 2010, p. 286.

6 PETRUCCI, A. y DE LA PEZA, R., “Principios y reglas en la jurisprudencia romana. Aspectos teóricos y el ejemplo concreto de la cláusula de buena fe en el ámbito contractual”, op. cit., p. 361.

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2. La exigencia de corrección y rectitud en el comportamiento proviene de la ‘bona fides’

Ahora bien, aun si hay acepciones de la fides que se alejan de esa que la

tiene como “pacto voluntariamente asumido y del símbolo de la mano” 7 , no obstante, ninguna de ellas parece traducirse en la exigencia previa de un comportamiento determinado.

Una concepción tal solo aparecerá en el marco del derecho de gentes, el derecho internacional romano, que tiene un punto de inflexión en el año 242 a.C., con la creación de la magistratura del pretor peregrino8, frente al cual la fides implicará no sólo el deber de cumplir lo pactado sino además el obrar en forma honesta9; de allí que se diga que si la fides es primitiva, la bona fides es pretoria.

Y no es que la fides no involucrase por sí misma ya un criterio ético, sino que -desde que ella se convierte en el fundamento de las obligaciones- resulta imperioso el establecimiento de un modelo de comportamiento conforme con esa fides, que no será otro sino el de la fides propia del bonus vir; de donde, “bona fides”, buena fe10.

La fides, entonces, impone ahora una regla de conducta11 , aplicable y vinculante tanto para peregrinos como para romanos12, frente a cuya violación puede demandarse ante el pretor. Deja, pues, de ser “una noción desprovista de sanción jurídica, para convertirse en un elemento vinculante”13, tal como para los

7 Ibid, p. 356 ss. 8 En este sentido, FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A., “El papel de la buena fe en los pactos,

arbitrajes y contratos”, op. cit., p. 287: “Nace así propiamente un derecho del tráfico jurídico comercial, libre de formas, flexible, basado en la fides, en la bona fides, en la lealtad y corrección en el trato, que al final de la República ya se denomina ius gentium”.

9 “Fe y honestidad están tan cercanas entre sí, que la expresión bona fides asume también el significado de honestidad”: SCHULZ, F., Principios del derecho romano, 2ª ed. (Trad. Manuel Abellán Velasco), Civitas, Madrid, 2000, p. 248. A diferencia de la fides, señala NEME, M. L., La buena fe en el derecho romano, Serie Monografías de Roma e America. Diritto Romano Comune, No. 3, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2010, p. 165, la bona fides “comporta, además, adoptar en el cumplimiento del propio compromiso una conducta leal, propia de una persona honesta, que atienda los especiales deberes de conducta que se deriven de la naturaleza de la relación jurídica y de las finalidades perseguidas por las partes”. En el mismo sentido, FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A., “El papel de la buena fe en los pactos, arbitrajes y contratos”, op. cit., p. 289.

10 En esta dirección, NEME, M. L., La buena fe en el derecho romano, op. cit., p. 116, quien

agrega que: “Se requería un criterio típico supra individual que permitiera superar los contrastes entre las diversas interpretaciones de la simple ‘fides’ de la cual cada uno era titular y custodio. Dicho criterio era el de la ‘fides bona’ como ‘fides’ del bonus vir y en donde el bonum ‘evoca una norma despersonalizada de orden absoluto”.

11 En FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A., “El papel de la buena fe en los pactos, arbitrajes y contratos”, op. cit., p. 285, se alude a la transición de “la fides primitiva como fundamento de los pactos a la bona fides como regla de conducta y medida de responsabilidad en los negocios iuris gentium”.

12 Cfr. KUNKEL, W., Historia del derecho romano (trad. Juan Miquel), 9ª ed., Ariel, Barcelona, 1999, p. 85.

13 Ver PETRUCCI, A. y DE LA PEZA, R., “Principios y reglas en la jurisprudencia romana. Aspectos teóricos y el ejemplo concreto de la cláusula de buena fe en el ámbito contractual”, op. cit., p. 377 ss.

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pactos aparece en el edicto del Pretor, donde el principio de bona fides tiene fuerza vinculante, y del que “seguramente proviene el principio de pacta sunt servanda” 14 . Pero no sólo para los pactos -y luego, para los contratos consensuales- pues la buena fe se extenderá finalmente más allá, para permear e incidir en todo el mundo de los contratos como un elemento propio de la materia15.

Todo lo cual deja en evidencia, una vez más, el papel protagónico que desempeñó la jurisprudencia -especialmente desde finales del siglo III a.C.16- en la corrección y construcción del derecho privado romano, que –tal como lo afirma KUNKEL- acomodó éste “a las exigencias que planteaba la evolución económica y una conciencia jurídica orientada hacia los principios de la lealtad (fides) y de la equidad (aequitas), todo ello sin que necesitara de una gran cooperación del factor legislativo, sino únicamente a través de la práctica judicial”17.

3. La función integradora de la voluntad de las partes que absuelve la ‘bona fides’

Luego, entre las diversas funciones que adquirirá la buena fe, destaca la

función integradora de la voluntad de las partes, que en las fuentes aparece por ejemplo en:

Gai. Inst. 3, 137 (relativo a la ejecución de los contratos consensuales): “Item in his contractibus alter alteri obligatur de eo, quod alterum alteri ex bono et aequo praestare oportet; cum alioquin in verborum obligationibus alius stipuletur, alius promittat, et in nominibus alius expensum ferendo obliget, alius obligetur” (Del mismo modo, en estos

contratos los consensuales una parte se obliga hacia la otra a aquello que cada una de ellas debe prestar frente a la otra sobre la base de lo bueno y lo equitativo, mientras que en

las obligaciones derivadas de contratos verbales una parte se hace prometer y la otra

14 Ibid, p. 385 ss. El edicto del pretor señala: “Pacta conventa servabo” (He de hacer

cumplir los pactos convenidos); mientras que Ulpiano en Digesto 2.14.1, en referencia al edicto en cuestión, afirma: “Huius edicti aequitas naturalis est. Quid enim tam congruum fidei humanae, quam ea quae inter eos placuerunt servare?” (Es natural la justicia de este edicto, pues ¿qué cosa hay tan conforme a la lealtad humana que respetar los hombres lo que entre sí pactaron?).

15 Así, Javoleno habla de la buena fe en lo convenido, Trifonino de la buena fe en los contratos, Paulo nos dice que en todo contrato debe darse la buena fe, y en una Constitución de los Emperadores Diocleciano y Maximiniano del 290, se indica que debe ponderarse la buena fe en los contratos: FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A., “El papel de la buena fe en los pactos, arbitrajes y contratos”, op. cit., p. 292, quien además señala que en la época postclásica, la influencia de la filosofía cristiana en la legislación, contribuye a la conformación de la buena fe como cláusula de carácter material que informa toda la materia contractual.

16 Sin embargo, es cierto que, ya para la época de los “juristas preclásicos, el concepto de la buena fe se había erigido como el fundamento y pauta del contenido de las principales relaciones contractuales de la vida diaria, como la compraventa, el arrendamiento, la sociedad y las gestiones de negocios, pero estos conceptos, métodos y fundamentos de los preclásicos, sirvieron de apoyo a los juristas clásicos, para desarrollar y perfeccionar este concepto, llevándolo a su máximo esplendor”: PETRUCCI, A. y DE LA PEZA, R., “Principios y reglas en la jurisprudencia romana. Aspectos teóricos y el ejemplo concreto de la cláusula de buena fe en el ámbito contractual”, op. cit., p. 380.

17 KUNKEL, W., Historia del derecho romano, op. cit., p. 101.

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promete, y en los créditos derivados de los contratos literales una parte, anotando por

escrito una suma como debida, obliga a la otra y la otra resulta obligada)18. En este pasaje se tiene a la buena fe, en efecto, como fuente primaria de

integración de la relación19, como instrumento de realización de la voluntad de las partes “de la manera más correcta y conforme con los recíprocos intereses”20; idea que trascenderá al derecho clásico, por la inclusión de sus enseñanzas en el Corpus Iuris Civilis de Justiniano.

Pero, ¿puede esta buena fe integradora de la voluntad de los contratantes llegar a permitir o, incluso, a promover la modificación, adecuación o terminación del contrato cuyas condiciones se han visto sensiblemente modificadas después de su celebración en detrimento de una de las partes? Es decir, ¿es posible que en virtud de un desequilibrio sobrevenido e inculpable del contrato, imprevisto e imprevisible para las partes en el momento de su celebración, pueda dispensarse al deudor del cumplimiento de la prestación en los términos en que ésta fue inicialmente asumida?

Hablamos acá naturalmente de la excesiva onerosidad sobrevenida, que no identificamos necesariamente con una difficultas –porque, incluso, es posible que al deudor le resulte fácil cumplir 21- sino con determinadas circunstancias que vuelven “pésimo un contrato que ayer era óptimo” 22 , en virtud de que se ha perdido el equilibrio contractual, la congruidad de las prestaciones, en definitiva, la justicia contractual.

¿Prima en estos casos la omnipotencia de la voluntad, la sacralidad del contrato, o se impone proyectar esa voluntad inicial de los contratantes “más allá de la barrera del tiempo”?23. En definitiva, la pregunta es si, con base en la buena

18 Tomado de PETRUCCI, A. y DE LA PEZA, R., “Principios y reglas en la jurisprudencia

romana. Aspectos teóricos y el ejemplo concreto de la cláusula de buena fe en el ámbito contractual”, op. cit., p. 401.

19 MARASCO, G., “La rinegoziazione e l’intervento del giudice nella gestione del contratto”, en Contratto e Impresa (dir. Francesco Galgano), año XXI, No. 2, Cedam, Padova, 2005, p. 547.

20 PETRUCCI, A. y DE LA PEZA, R., “Principios y reglas en la jurisprudencia romana. Aspectos teóricos y el ejemplo concreto de la cláusula de buena fe en el ámbito contractual”, op. cit., p. 402.

21 Palabras de HINESTROSA, F. 22 SACCO, R. y DE NOVA, G., Il contratto, T. II, 3ª ed., Utet, 2004, p. 722. 23 TERRANOVA, C., L’eccessiva onerositá nei contratti, Giuffrè, Milán, 1995, p. 239.

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fe, es posible aliviar la tensión existente entre el principio pacta sunt servanda y los eventos sobrevinientes que alteran los términos iniciales del contrato violando el sinalagma contractual (sin que por ello pueda entenderse que trata de burlarse el compromiso contractual).

Bien, la respuesta dependerá, como veremos enseguida, del período histórico y de la coyuntura socio-política de que se traten.

4. La cláusula ‘rebus sic stantibus’ En el Derecho Romano ciertamente no encontraremos un principio general

sobre la excesiva onerosidad sobrevenida, probablemente en virtud de que, como todos sabemos, “el fuerte del espíritu romano no era la síntesis teórica, sino la resolución justa del caso práctico”24. Sin embargo, la cláusula rebus sic stantibus, entendida como “una condición implícita de acuerdo con la cual un contrato es vinculante sólo en la medida en que las circunstancias sigan siendo las mismas que existían al momento de su celebración”25, tiene al menos sus antecedentes remotos en el Corpus Iuris Civilis de Justiniano, donde encontramos dos pasajes

24 KUNKEL, W., Historia del derecho romano, op. cit., 119. 25 ZIMMERMANN, R., Derecho romano, derecho contemporáneo, derecho europeo. La

tradición del derecho civil en la actualidad (Trad. Javier M. Rodríguez Olmos), Universidad Externado de Colombia, 2010, Bogotá, p. 105, para cuya aplicación se requiere que se trate de contratos de tracto sucesivo o de ejecución continuada, y que el hecho imprevisible que trastoca los términos contractuales iniciales y vuelve excesivamente oneroso el cumplimiento de la prestación a cargo del deudor no pueda imputarse a culpa o hecho de éste ni haga parte del alea normal del contrato.

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que, según han determinado los estudiosos26, constituyen la base histórica de la misma27:

D. 46.3.38 pr. Africano; Cuestiones, libro VII.- Cuando alguno hubiere estipulado que se le dé á él ó á Ticio, dice que es más cierto que se ha de decir, que se le paga bien a Ticio, solamente si permaneciera en el mismo estado en que se hallaba cuando se interpuso la estipulación. Mas si se hubiere dado en adopción, ó hubiere sido desterrado, ó se le hubiere puesto interdicción en el agua y el fuego ó se hubiera hecho esclavo, se ha de decir que no se le paga bien; porque se considera que tácitamente es inherente a la estipulación esta convención, si permaneciera en el mismo estado. (las cursivas son agregadas)

En este pasaje se restringen las consecuencias de la stipulatio al mantenimiento de las circunstancias imperantes al momento de la convención. Es decir, es condición implícita del contrato, el que sus términos iniciales se mantienen en tanto no se modifiquen sustancialmente las circunstancias que rodearon el perfeccionamiento del negocio jurídico; con lo que el principio pacta sunt servanda vería enervado su absolutismo.

D. 12.4. 8. Neracio; Pergaminos, libro II.- Lo que escribe Servio en el libro de las dotes, que si se hubieran contraído nupcias entre personas de las cuales una aún no tuviera la edad legal, puede repetirse lo que entretanto se hubiera dado a título de dote, se ha de entender de este modo, que si se sobreviniere el divorcio antes que ambas personas tengan la edad legal, haya la repetición de aquél dinero; pero que mientras permanezcan en el mismo estado de matrimonio, no pueda repetirse esto, no de otra suerte que lo que la esposa hubiere dado al esposo a título de dote, mientras subsista entre ellos la afinidad; porque de lo que se da por esta causa no habiéndose consumado todavía el matrimonio, como quiera que se dé para que llegue a constituir la dote, no hay la repetición, mientras puede llegar a constituirla. (las cursivas son agregadas)

En este otro pasaje se dispone que no hay derecho a la restitución de la

dote mientras sea posible el hecho eventual a la que quedó inicialmente sujeta (ulterior eficacia del matrimonio inicialmente inválido o cumplimiento de la promesa de matrimonio); mientras sea posible la verificación de tal evento, es decir, mientras no haya un cambio de las circunstancias, no se tendrá derecho a la restitución (cláusula rebus sic se habentibus).

Durante el renacimiento medieval del derecho romano (s. XII), con los glosadores, se consideró que los citados pasajes del Digesto justificaban la

26 En general, para lo relacionado con la evolución histórica de la cláusula rebus sic

stantibus, véase LUIG, K., “Principi giuridici non codificati in un diritto codificato: L’esempio della clausula rebus sic stantibus”, en Roma e America, No. 8, 1999, Mucchi Editore, Modena, 1999, p. 22 ss.

27 Sin embargo, es preciso proceder con cautela, pues, tal como se afirma en AA.VV., Fondamenti di diritto contrattuale europeo. Dalle radici romane al Draft Common Frame of Reference (dir. Giovanni Luchetti y Aldo Petrucci), Pàtron, Boloña, 2010, p. 222: “Las fuentes del derecho romano de las cuales se desprenden argumentos para el estudio del tema del cambio de las circunstancias no son muchas: luego, es necesario decir que su valor ha sido sometido –gracias a los juristas del derecho intermedio- a un proceso de expansión tal, que con base en ellas se han querido construir teorías generales, cuando, en su contexto originario, su finalidad aparecía circunscrita a un problema particular”.

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enunciación de un principio general por el que se entendiera que la validez de todo contrato se encontraba sometida a la condición tácita del mantenimiento de las condiciones imperantes al momento de la celebración de la convención28, a lo que denominaron cláusula rebus sic stantibus. En la construcción de la teoría, los juristas medievales se basaron además en fuentes literarias clásicas, cuales son:

Cicerón, De officis, III, 25, 94 y 95: “Ni tampoco se deben mantener las promesas si no es

en beneficio de aquellos a favor de quienes se han hecho …. Por lo tanto a veces las promesas no se pueden mantener, ni son siempre los depósitos restituidos. Si uno te había depositado una espada cuando él estaba en su sano juicio, y fue a pedírtela en un arrebato de locura, restituírsela sería un error, no restituírsela es tu deber”. Séneca, De beneficiis, IV, 35,4 y 39,4: donde se sostiene que la palabra sólo vincula si se mantiene el estado de cosas inicial.

También, el cuerpo de leyes canónicas (s. XII-XIV) previó de alguna forma -tal como lo hiciera el Corpus Iuris Civilis- la cláusula rebus sic stantibus, a través de un texto de San Agustín29 contenido en el Decreto de Graciano que data del 1140-42 (Causa XXII, Quaestio II C. 14). Para la edificación de la teoría, luego el escolástico Santo Tomás de Aquino (1225-1274) se inspiró en la filosofía aristotélica30. En fin, bajo la influencia del derecho canónico, la cláusula se aplicará con gran amplitud durante todo el Medioevo.

Más tarde, los post-glosadores o comentaristas (siglos XIV–XVI) Bártolo (1313-1357) y Baldo (1327-1400), basados en el pasaje de Neracio, interpretaron la superviniencia como una convención tácita presente en cierto tipo de contrato. Efectivamente, partiendo de la distinción entre contratos qui unico momento perficitur y contratos qui habent tractum successivum, que -como señala CHAMÍE- se atribuye precisamente a Bártolo, “se observa que si el momento de la ejecución del contrato coincidía con el de su celebración, era suficiente que el equilibrio de las prestaciones estuviese presente en tal momento inicial, en caso contrario el contrato corría el riesgo de ser rescindido o modificado debido a laesio enormis; si, por el contrario, la ejecución del contrato era diferida, el equilibrio de las prestaciones debía durar hasta el momento de su ejecución, pues de otra forma habría una laesio superveniens en aplicación de la cláusula rebus sic stantibus y el contrato tendría que darse por terminado o ser modificado conforme a equidad”31.

28 Así lo afirma, por ejemplo, CHAMÍE, J.F., La adaptación del contrato por eventos

sobrevenidos, Serie Monografías de Roma e America. Diritto Romano Comune, No. 4, Universidad

Externado de Colombia, Bogotá, 2013, p. 98, “la cláusula D. 46.3.38 pr. Africano asume como solución un criterio con amplio potencial dogmático que, desligándose del problema originario, se convierte en criterio de aplicación más general dando origen a la interpretación medieval de la conocida cláusula rebus sic stantibus”.

29 Que puede consultarse en http://www.augustinus.it/latino/esposizioni_salmi/index2.htm 30 Quien sostuvo: “Para que uno esté obligado a cumplir lo que prometió se requiere que

nada haya cambiado, por el contrario ni mintió al prometer, porque prometió lo que tenía en mente supuestas las condiciones debidas; ni tampoco falta a la palabra no cumpliendo la que prometió ya que no persisten las mismas condiciones”. DE AQUINO, T., Suma de Teología, que puede consultarse en http://biblioteca.campusdominicano.org/1.pdf

31 CHAMÍE, J.F., La adaptación del contrato por eventos sobrevenidos, op. cit., p. 103.

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Sin embargo, fue tal la amplitud con que luego los postglosadores aplicaron la cláusula, que –se sostiene- la condujeron por los caminos del abuso, sin que pudiera conciliarse con ese otro principio rector de los contratos: pacta sunt servanda.

Y esa es la razón por la cual, ya en el siglo XVI, los humanistas (de la mano de Andrea Alciato, quien fuera precursor de la Escuela Histórica) pretendieron restringir su aplicación, dando a las fuentes romanas que hemos citado una interpretación exegética, de manera de no sacrificar el principio pacta sunt servanda, que resultaba de hecho más adecuado a los intereses del capitalismo moderno que comenzaba a gestarse.

Posteriormente en el siglo XVII, el iusnaturalista Hugo Grocio (De jure belli ac pacis), si bien no reconoce abiertamente la existencia de un principio general según el cual en todo contrato se encuentra implícita la cláusula rebus sic stantibus, sí establece los presupuestos necesarios para apelar a la imprevisible variación de las circunstancias en aras de la revisión judicial de los contratos (con base, nuevamente, en los textos de Cicerón y Séneca).

También Puffendorf (De jure natura et gentium) es cauteloso en la aceptación, en calidad de principio general, de la cláusula rebus sic stantibus, circunscribiendo su procedencia a presupuestos determinados (sólo cuando la única o la principal causa de la promesa haya desaparecido), pues entendía que el deber más importante que puede reclamarse judicialmente es aquél que prohíbe lesionar los derechos ajenos, específicamente por medio de la ruptura de una promesa.

Por su parte, el derecho codificado, que recibió la fuerte influencia del iusnaturalismo, introdujo con reserva la cláusula rebus sic stantibus en los pocos códigos que la previeron expresamente (ALR prusiano de 1794, ABGB austríaco de 1811)32, sometiéndola a requisitos tales que hacían materialmente imposible la revisión judicial del contrato para adecuarlo a las nuevas circunstancias del momento de la ejecución.

De hecho, el emblemático Code Civil francés no prevé la excesiva onerosidad sobrevenida (probablemente porque Domat y Pothier no fueron sus adeptos), y la jurisprudencia civil ha sido fiel hasta hoy a esa posición, negando la posibilidad de revisión de los contratos, “por equitativa que pueda parecer dicha solución”. Así por ejemplo, ha señalado la jurisprudencia:

“En ningún caso corresponde a los tribunales, por equitativa que parezca su solución, tomar en consideración el tiempo y las circunstancias, para modificar lo convenido por las partes y sustituir, por nuevas cláusulas, las que han sido libremente pactadas por los contratantes”33.

32 Cfr. ZIMMERMANN, R., Derecho romano, derecho contemporáneo, derecho europeo,

op. cit., 105. 33 Sentencia del Canal de Craponne, Corte de Casación francesa, del 6 de marzo de 1876;

extracto tomado de BONNECASE, J., Tratado elemental de derecho civil (Trad. Enrique Figueroa), Editorial Pedagógica Iberoamericana, México D.F., 1995, p. 840.

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“Los convenios legalmente pactados tienen fuerza de ley para quienes los han pactado, y

ninguna consideración de equidad autoriza al juez, cuando estas convenciones son claras y precisas, a modificar so pretexto de interpretarlas, las estipulaciones que contienen”34.

Contrastando así con la que ha sido en cambio la tendencia de la jurisdicción administrativa francesa, que desde la primera post-guerra admitió la posibilidad de modificar el contrato estatal por excesiva onerosidad sobrevenida. En dicho contexto no puede dejar de citarse la conocida sentencia del Consejo de Estado francés del 30 de marzo de 1916, sobre el Gaz de Bordeaux, que efectivamente admitió la modificación del contrato por el cambio sobrevenido e inculpable de sus condiciones iniciales (alza desmedida en virtud de la guerra del precio del carbón -necesario entonces para la distribución del gas necesario para el alumbrado público-). En la misma línea, actualmente el Anteproyecto de reforma del derecho de obligaciones en Francia prevé la posibilidad de renegociación de los contratos de ejecución sucesiva o escalonada (arts. 1135-1 a 1135-3).

Siguiendo al código napoleónico, encontramos al Código Civil italiano de 1865, que tampoco previó una norma absolutamente coincidente con la teoría de la excesiva onerosidad sobrevenida; sin embargo, posteriormente el codice civile italiano de 1942, la consagraría en forma expresa en su artículo 146735; por lo que, se sostiene, junto al derecho alemán, el derecho italiano es, en el derecho contemporáneo, el pionero en esta materia.

En relación con el derecho alemán, tenemos que pese a que WINDSCHEID (con su concepto de la presuposición –Voraussetzung- o “condición no expresada” de mantenimiento de las circunstancias) había logrado introducir el principio en el primer proyecto de código civil alemán (de 1888)36, la Pandectística lo desterró, a la postre, del BGB, por considerarlo atentatorio contra la seguridad de los contratos. No obstante, la jurisprudencia alemana de los años siguientes se separó del código y siguió en este sentido el pensamiento de WINDSCHEID, pues se consideró que obligar al deudor a cumplir una prestación que lo perjudica debido al cambio imprevisible de las circunstancias originarias, sería contrario al espíritu de los contratos. Efectivamente, aunque el BGB rechazó nuestra cláusula, la jurisprudencia encontró en los parágrafos 321 y 610, una justificación legal para la aplicación casuística de la misma (tales parágrafos prevén que un cambio sustancial en la situación económico-financiera de una de las partes, da derecho a la rescisión del contrato).

34 Sentencia Bacou, Corte de Casación francesa, del 6 de junio de 1921; ibidem. 35 Art. 1467 del C.C.ital.: "Contratto con prestazioni corrispettive. Nei contratti a esecuzione

continuata o periodica ovvero a esecuzione differita, se la prestazione di una delle parti è divenuta eccessivamente onerosa per il verificarsi di avvenimenti straordinari e imprevedibili, la parte che deve tale prestazione può domandare la risoluzione del contratto, con gli effetti stabiliti dall'art. 1458. La risoluzione non può essere domandata se la sopravvenuta onerosità rientra nell'alea normale del contratto. La parte contro la quale è domandata la risoluzione può evitarla offrendo di modificare equamente le condizioni del contratto".

36 Perspicazmente, señala ZIMMERMANN, R., Derecho romano, derecho contemporáneo, derecho europeo, op. cit., p. 106, WINDSCHEID se percató de que “las consideraciones sobre las cuales se basaba la clausula no podían simplemente rechazarse, sin más”; se hacía necesario que el sistema jurídico encontrase “un equilibrio entre la equidad y el rigor iuris”.

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A tal conclusión llegó la jurisprudencia alemana conminada por la situación social derivada de la primera postguerra, que hizo apremiante la aplicación de dicha teoría, por medio de la inclusión en la noción de imposibilidad de la imposibilidad de carácter económico37. Pero en realidad es sólo a partir de una sentencia de 1920 que se reconoce la existencia de un principio general por el que debe entenderse que la imprevisible y considerable mutación de las circunstancias iniciales legitima la intervención judicial a efectos de que se produzca la revisión y corrección del contrato para ajustarlo al principio de reciprocidad y equivalencia de las prestaciones.

Finalmente, en el año 2002, con la entrada en vigencia de la reforma del derecho de obligaciones en Alemania, se codifica la figura de la “alteración de la base negocial” (atribuida a PAUL OERTMANN) o Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB), que es una suerte de ‘objetivación’ del concepto de presuposición de WINDSCHEID (ya no se referirá más al querer interno de uno de los contratantes sino que estará constituida por “aquella representación mental de una de las partes en el momento de celebrar el negocio jurídico, conocida en su totalidad y no rechazada por la otra parte, o la común representación de ambas partes sobre la existencia y aparición de ciertas circunstancias, en las que se basa la voluntad negocial”38).

En Europa, también prevén en forma expresa la excesiva onerosidad sobrevenida los códigos civiles de Portugal (art. 437), Holanda (art. 6.258), Grecia (art. 388), Hungría (§ 241), Checoslovaquia (§ 212), Rusia (arts. 450-451), Polonia (art. 269), y también, la Propuesta de Anteproyecto de Ley de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos de España39 (art. 1213).

En lo que hace a los ordenamientos latinoamericanos, influenciados en su mayoría por el individualista Code Napoléon (bien por su propio influjo o por el que sobre ellos ejerciera el codice civile italiano de 1865), tenemos que la tendencia ha sido la de darle preponderancia a ese principio privilegiado por el iusnaturalismo como es el pacta sunt servanda40 (no obstante, la ciencia jurídica en general, doctrina y jurisprudencia, han buscado remediar esta situación, acudiendo al principio rector del roman law, la buena fe -y la equidad-).

Efectivamente, en el Código Civil colombiano (1873), por ejemplo, no hay consagración de carácter general del principio de la imprevisión; a lo sumo podemos encontrar una ‘ligera’ referencia al mismo en los artículos 2060, regla

37 En el derecho alemán, el límite de la responsabilidad está constituido por la

‘imposibilidad’ en sentido objetivo y naturalístico, por lo que es necesario reconducir el motivo del incumplimiento a esta noción para que el deudor pueda liberarse de su obligación y, en consecuencia, de la eventual responsabilidad por daños.

38 Definición del propio OERTMANN referida por LARENZ, K., Base del negocio jurídico y cumplimiento de los contratos (trad. C. Fernández Rodríguez), Granada, 2002, citado por CHAMÍE, J.F., La adaptación del contrato por eventos sobrevenidos, op. cit., p. 120.

39 Publicada por el Ministerio de Justicia español en el año 2009. 40 Principio que para algunos no significa sino la imposibilidad –en calidad de principio

general- de resolver en forma unilateral un contrato: Así, sostiene SCHULZ, F., Principios del derecho romano, op. cit., p. 246, “característico de la fidelidad romana es además el rígido vínculo

que nace de un contrato obligatorio válido; lo cual implica que está fundamentalmente excluido el desistimiento unilateral del contrato”.

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2ª,41 y 1932 (parte final) del Código Civil42. Pero, aun a falta de texto normativo con vocación de generalidad, la imprevisión fue reconocida en calidad de principio general del derecho por la jurisprudencia civil de los años 30’ del siglo pasado43, para después ser desterrada de ese su territorio inicial y ser recibida en el campo administrativo44. Normativamente se reconocería en el año de 1971, con ocasión de la promulgación del Código de Comercio45, el cual siguió muy de cerca al Codice civile italiano.

Por su parte, tampoco previeron la teoría de la imprevisión los códigos civiles de Chile, Ecuador, Uruguay y Venezuela. De hecho, éste último se muestra contrario incluso a cualquier aplicación particular de la teoría, como se evidencia en el art. 163846, que señala que el aumento de los insumos o del costo de la mano de obra, empleados por el arquitecto o empresario deudor, no justificarán un aumento del precio inicialmente convenido. También, su más calificada doctrina se

41 Art. 2060 C.C. col.: “Los contratos para construcción de edificios, celebrados con un

empresario, que se encarga de toda la obra por un precio único prefijado, se sujetan, además, a las reglas siguientes: (...) 2ª ) Si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionaren costos que no pudieron preverse, deberá el empresario hacerse autorizar para ellos por el dueño; y si éste rehúsa, podrá ocurrir al juez o prefecto para que decida si ha debido o no preverse el recargo de obra, y fije el aumento de precio que por esta razón corresponda (...)”.

42 Art. 1932 C.C. col.: “(…) La resolución de la venta por no haberse pagado el precio dará derecho al vendedor para retener las arras, o exigirlas dobladas, y además para que se restituyan los frutos, ya en su totalidad si ninguna parte del precio se le hubiere pagado, ya en la proporción que corresponda a la parte del precio que no hubiere sido pagada. / El comprador, a su vez, tendrá derecho para que se restituya la parte que hubiere pagado del precio. / Para el abono de las expensas al comprador, y de los deterioros al vendedor, se considerará al primero como poseedor de mala fe, a menos que pruebe haber sufrido en su fortuna, y sin culpa de su parte, menoscabos tan grandes que le hayan hecho imposible cumplir lo pactado”.

43 Sentencias de la Casación Civil colombiana -de la conocida como “Corte de Oro”- que reconocieron la teoría de la imprevisión: 29 de octubre de 1936, XLIV, No. 1918-1919 y sentencia del 23 de mayo de 1938, XLVI, No. 1936. Véanse también sentencias del 9 de diciembre de 1936, XLIV, No. 1918-1919, p. 789; y del 25 de febrero de 1937 (Sala Plena), XLIV, No. 1920-1921, p. 613.

44 “En la contratación estatal, la ‘ecuación contractual’ se considera principio de orden público e impone mantener constante ‘la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o contratar’ (arts. 27; 3, inc. 2, 4 n°. 3-8- 9; 5-1, 14-1, 23, 25-14, 27 y 28 Ley 80 de 1983; 32, Ley 1150 de 2007; Decreto 2474 de 2008; 2°, 13, 58, 83 y 90, Constitución Política) ‘de manera que si se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán las medidas necesarias para su restablecimiento, so pena de incurrir en una responsabilidad contractual tendiente a restituir tal equilibrio’ (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2011, 25000-23-26-000-1997- 04390-01[18080])”. Extracto tomado de la sentencia de la Cas. Civ. colombiana de fecha 21 de febrero de 2012, Ref. 11001-3103-040-2006-00537-01, M.P. William Namén Vargas.

45 Sobre el tema, cfr. HINESTROSA, F., “La tutela del derecho de crédito y el favor debitoris a la luz del derecho privado colombiano”, en Roma e America. Debito internazionale. Principi generali del diritto, Cedam, 1995, p. 156, quien señala: “La teoría de la imprevisión, originaria, como es sabido, del derecho civil, que llegó a tener grande acogimiento y desarrollo en

el derecho administrativo, en nuestro país, dentro de los movimientos pendulares, parece haber sido exorcizada del derecho público, con pronunciamientos basados en la afirmación del imperio del interés general y la interpretación prevaleciente de la administración pública”.

46 Y también en el artículo 1644 del mismo código.

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opone a la teoría, o por lo menos a una aplicación generalizada de la misma. En este sentido, el tratadista MÉLICH-ORSINI sostiene:

“El principio de la intangibilidad del contrato significa, pues, que las partes no pueden sustraerse a su deber de observar el contrato tal como el fue contraído, en su conjunto y en cada una de sus cláusulas. Pero significa además que ninguna consideración de piedad o de equidad, por mucho que golpee su conciencia, autoriza al juez para modificar los efectos de un contrato, ni de oficio ni a petición de alguna de las partes, ya que al juez no le está permitido preocuparse por la mayor o menor severidad de las cláusulas aceptadas libremente y por las consecuencias más o menos perjudiciales que de las mismas pueden seguirse para alguna de las partes”47.

Por el contrario, los más recientes códigos (o reformas) civiles latinoamericanos sí previeron en forma expresa la excesiva onerosidad sobrevenida, como concesión al principio del favor debitoris, o mejor, en aras de la tutela del llamado ‘contratante débil’. Así, los códigos civiles de: Guatemala (reforma de 1963)48; Bolivia (1976)49; Paraguay (1987)50; Brasil (2002)51, Argentina

47 MÉLICH-ORSINI, J., Doctrina general del contrato, 4ª ed., Academia de Ciencias

Políticas y Sociales, Caracas, 2006, p. 430. Sin embargo, luego (p. 447) el autor morigera su posición, al decir que el deterioro de la economía hace apremiante acometer una “serena reflexión” sobre la oportunidad de la introducción de la rescisión por excesiva onerosidad.

48 Art. 1330 C.C. de Guatemala: “Cuando las condiciones bajo las cuales fuere contraída la obligación cambiaren de manera notable, a consecuencias de hechos extraordinarios imposibles de prever y de evitar, haciendo su cumplimiento demasiado oneroso para el deudor, el convenio podrá ser revisado mediante declaración judicial. También, art. 687 C.Co. de Guatemala (reforma de 1970).

49 Art. 581 C.C. de Bolivia: (Resolución judicial por excesiva onerosidad de los contratos con prestaciones reciprocas). I. En los contratos de ejecución continuada, periódica o diferida, la parte cuya prestación se ha tornado excesivamente onerosa por circunstancias o acontecimientos extraordinarios e imprevisibles podrá demandar la resolución del contrato con los efectos establecidos para la resolución por incumplimiento voluntario. II. La demanda de resolución no será admitida si la prestación excesivamente onerosa ha sido ya ejecutada, o si la parte cuya prestación se ha tornado onerosa en exceso era ya voluntariamente incumplida o si las circunstancias o los acontecimientos extraordinarios e imprevisibles se presentaron después de cumplirse la obligación. III. Tampoco se admitirá la demanda de resolución si la onerosidad sobrevenida está inclusa en el riesgo o álea normal del contrato. IV. El demandado puede terminar el litigio si antes de sentencia ofrece modificar el contrato en condiciones que, a juicio del juez, sean equitativas; art. 582 (Reducción o modificación judicial por excesiva onerosidad de los contratos con prestación unilateral). En la hipótesis prevista por el artículo anterior, y cuando se trata de contratos con prestación unilateral, la parte perjudicada puede demandar se reduzcan sus prestaciones a la equidad o se modifiquen las modalidades de ejecución que, a juicio del juez, sean suficientes para esa reducción a la equidad; art. 583 (Excepción: contratos aleatorios). A los contratos aleatorios no son aplicables las normas de los artículos precedentes”. También arts. 802 y 803 C.Co. de Bolivia.

50 Art. 672 C.C. de Paraguay: “En los contratos de ejecución diferida, si sobrevinieren circunstancias imprevisibles y extraordinarias que hicieren la prestación excesivamente onerosa, el deudor podrá pedir la resolución de los efectos del contrato pendientes de cumplimiento. La resolución no procederá cuando la onerosidad sobrevenida estuviera dentro del alea normal del contrato, o si el deudor fuere culpable. El demandado podrá evitar la resolución del contrato ofreciendo su modificación equitativa. Si el contrato fuere unilateral, el deudor podrá demandar la reducción de la prestación o modificación equitativa de la manera de ejecutarlo”.

51 Art. 478 C.C. de Brasil: “Nos contratos de execucao continuada ou diferida, se a prestacao de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a

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(reforma por Ley 17.711)52, Cuba (1987)53 y Perú (1984)54. Recientemente, el Código Civil para el Distrito Federal de México, a través de la reforma del 22 de enero de 2010, modificó su art. 1796 y agregó los artículos 1796 bis y 1796 ter, para incluir la teoría de la imprevisión55; sin embargo, es necesario recordar que

resolucao do contrato. Os efeitos da sentenca que a decretar retroagirao a data da citacao; art. 479. A resolucao poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar equitativamente as condicoes do contrato”.

52 Art. 1198 del C.C. de Argentina (reformado por la Ley 17.771): “Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión. En los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y conmutativos de ejecución diferida o continuada, si la prestación a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa, por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada podrá demandar la resolución del contrato. El mismo principio se aplicará a los contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas extrañas al riesgo propio del contrato. En los contratos de ejecución continuada la resolución no alcanzará a los efectos ya cumplidos. No procederá la resolución, si el perjudicado hubiese obrado con culpa o estuviese en mora. La otra parte podrá impedir la resolución ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato”.

53 Art. 80 del C.C. de Cuba: "Procederá también la rescisión de toda obligación cuando circunstancias posteriores, extraordinarias e imprevisibles al momento de su constitución, la hagan tan onerosa para el deudor que pueda presumirse, razonablemente, que éste no la hubiera contraído de haber podido prever oportunamente la nueva situación sobrevenida".

54 Art. 1440 del C.C. de Perú: "En los contratos conmutativos de ejecución continuada, periódica o diferida, si la prestación llega a ser excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada puede solicitar al juez que la reduzca o que aumente la contraprestación, a fin de que cese la excesiva onerosidad. Si ello no fuera posible por la naturaleza de la prestación, por las circunstancias o si lo solicitara el demandado, el juez decidirá la resolución del contrato. La resolución no se extiende a las prestaciones ejecutadas"; art. 1441: "Las disposiciones contenidas en el artículo 1440 se aplican: 1. A los contratos conmutativos de ejecución inmediata, cuando la prestación a cargo de una de las partes ha sido diferida por causa no imputable a ella. 2. A los contratos aleatorios, cuando la excesiva onerosidad se produce por causas extrañas al riesgo propio del contrato"; art. 1442: "Cuando se trate de contratos en que una sola de las partes hubiera asumido obligaciones, le es privativo solicitar judicialmente la reducción de la prestación a fin de que cese su excesiva onerosidad. Si no se puede reducir la prestación, rige lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 1440"; art. 1443: "No procede la acción por excesiva onerosidad de la prestación cuando su ejecución se ha diferido por dolo o culpa de la parte perjudicada"; art. 1444: "Es nula la renuncia a la acción por excesiva onerosidad de la prestación". Véanse además artículos 1445 y 1446 del mismo código.

55 Art. 1796 C.C. de México: “Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, excepto aquellos que deben revestir una forma establecida por la ley. Desde que se perfeccionan obligan a los contratantes no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a las consecuencias que, según su naturaleza son conforme a la buena fe, al uso o a la ley, con excepción de aquellos contratos que se encuentren en el supuesto señalado en el párrafo siguiente. / Salvo aquellos contratos que aparezcan celebrados con carácter aleatorio, cuando en los contratos sujetos a plazo, condición o de tracto sucesivo, surjan en el intervalo acontecimientos extraordinarios de carácter nacional que no fuesen posibles de prever y que generen que las obligaciones de una de las partes sean más onerosas, dicha parte podrá intentar la acción tendiente a recuperar el equilibrio entre las obligaciones conforme al procedimiento señalado en el siguiente artículo”; art. 1796 bis: “En el supuesto del segundo párrafo del artículo anterior, se tiene derecho de pedir la modificación del contrato. La solicitud debe hacerse dentro de los treinta días siguientes a los acontecimientos extraordinarios y debe indicar los motivos sobre los que está fundada. / La solicitud de modificación no confiere, por sí misma, al solicitante el derecho de suspender el cumplimiento del contrato. / En caso de falta de acuerdo entre las partes dentro de un término de treinta días a partir de la recepción de la solicitud, el solicitante tiene derecho a dirigirse

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dicha teoría en México ya se encontraba contemplada en varios de los 32 códigos civiles locales correspondientes a cada entidad federal de la Unión (estados de Veracruz, Aguascalientes, Chihuahua, Jalisco y Guerrero, entre otros).

Así mismo, prevén la teoría de la imprevisión los Principios UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales56, y los proyectos europeos de unificación en materia de contratos, como los Principios de Derecho Contractual Europeo o Proyecto Lando57, el Proyecto de Código Europeo de los Contratos o

al juez para que dirima la controversia. Dicha acción deberá presentarse dentro de los treinta días siguientes. / Si se determina la procedencia de la acción por ocurrir los acontecimientos a que se refiere el artículo anterior, la parte demandada podrá escoger entre: i) la modificación de las obligaciones con el fin de restablecer el equilibrio original del contrato según lo determine el juez, ii) la resolución del contrato en los términos del siguiente artículo”; art. 1796 ter: “Los efectos de la modificación equitativa o la rescisión del contrato no aplicarán a las prestaciones realizadas antes de que surgiera el acontecimiento extraordinario e imprevisible sino que estas modificaciones aplicarán a las prestaciones por cubrir con posterioridad a este. Por ello tampoco procederá la rescisión si el perjudicado estuviese en mora o hubiere obrado dolosamente”.

56 Principios UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales (2010), art. 6.2.1: “(Obligatoriedad del contrato). Cuando el cumplimiento de un contrato llega a ser más oneroso para una de las partes, esa parte permanece obligada, no obstante, a cumplir sus obligaciones salvo lo previsto en las siguientes disposiciones sobre “excesiva onerosidad” (hardship)”. Art. 6.2.2: “(Definición de la “excesiva onerosidad” (hardship). Hay “excesiva onerosidad” (hardship) cuando el equilibrio del contrato es alterado de modo fundamental por el acontecimiento de ciertos eventos, bien porque el costo de la prestación a cargo de una de las partes se ha incrementado, o porque el valor de la prestación que una parte recibe ha disminuido, y: (a) dichos eventos acontecen o llegan a ser conocidos por la parte en desventaja después de la celebración del contrato; (b) los eventos no pudieron ser razonablemente tenidos en cuenta por la parte en desventaja en el momento de celebrarse el contrato; (c) los eventos escapan al control de la parte en desventaja; y (d) el riesgo de tales eventos no fue asumido por la parte en desventaja”. Art. 6.2.3: “(Efectos de la “excesiva onerosidad” (hardship) (1) En caso de “excesiva onerosidad” (hardship), la parte en desventaja puede reclamar la renegociación del contrato. Tal reclamo deberá formularse sin demora injustificada, con indicación de los fundamentos en los que se basa. (2) El reclamo de renegociación no autoriza por sí mismo a la parte en desventaja para suspender el cumplimiento. (3) En caso de no llegarse a un acuerdo dentro de un tiempo prudencial, cualquiera de las partes puede acudir a un tribunal. (4) Si el tribunal determina que se presenta una situación de “excesiva onerosidad” (hardship), y siempre que lo considere razonable, podrá: (a) resolver el contrato en fecha y condiciones a ser fijadas; o (b) adaptar el contrato con miras a restablecer su equilibrio”.

57 Art. 6:111 del Proyecto Lando: “Cambio de circunstancias. (1) Las partes deben cumplir con sus obligaciones, aun cuando les resulten más onerosas como consecuencia de un aumento en los costes de la ejecución o por una disminución del valor de la contraprestación que se recibe. (2) Sin embargo, las partes tienen la obligación de negociar una adaptación de dicho contrato o de poner fin al mismo si el cumplimiento del contrato resulta excesivamente gravoso debido a un cambio de las circunstancias, siempre que: (a) Dicho cambio de circunstancias haya sobrevenido en un momento posterior a la conclusión del contrato. (b) En términos razonables, en el momento de la conclusión del contrato no hubiera podido preverse ni tenerse en consideración el cambio acaecido.(c) A la parte afectada, en virtud del contrato, no se le pueda exigir que cargue con el riesgo de un cambio tal de circunstancias. (3) Si en un plazo razonable las partes no alcanzan un acuerdo al respecto, el juez o tribunal podrá: (a) Poner fin al contrato en los términos y fecha que considere adecuado. (b) O adaptarlo, de manera que las pérdidas y ganancias resultantes de ese cambio de circunstancias se distribuyan entre las partes de forma equitativa y justa. En cualquiera de los casos, el juez o tribunal podrá ordenar que la parte que se negó a negociar o que rompió dicha negociación de mala fe, proceda a reparar los daños causados a la parte que sufrió dicha negativa o dicha ruptura”.

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Proyecto Gandolfi58 y el reciente Draft Common Frame of Reference o Proyecto de Marco Común de Referencia59, el cual la considera incluso aplicable no sólo a los contratos, sino a los actos jurídicos unilaterales.

5. La ‘bona fides’, en el marco de la excesiva onerosidad sobrevenida, puede ser fuente de responsabilidad civil

Ahora bien, la buena fe hoy no sólo se constituye en el fundamento para la intervención del juez en el restablecimiento del equilibrio prestacional por excesiva onerosidad, sino que se configura como una posible fuente de responsabilidad, tanto para el acreedor como para el deudor. Para el primero, en la medida en que no cumpla con el deber jurídico de estar presto a la revisión60; y para el deudor, en el caso de inejecución o suspensión del cumplimiento de la prestación en pendencia de la (eventual) revisión del contrato.

58 Art. 157 del Proyecto Gandolfi: “Renegociación del contrato. 1. Si concurren

acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, como los indicados en el artículo 97.1, la parte que pretende prevalerse de la facultad prevista en esta norma debe dirigir a la contraparte una declaración con las indicaciones necesarias y precisar, además -bajo pena de nulidad del requerimiento- qué otras condiciones propone para mantener la eficacia del contrato en cuestión. A esta declaración se aplican los artículos 21 y 36.2. 2. Con el fin de que las partes puedan resolver extrajudicialmente la cuestión, no puede interponerse ninguna acción antes de que hayan transcurrido seis (tres ) meses a contar desde la recepción de la mencionada declaración. Para los casos urgentes, queda a salvo la facultad de solicitar al juez la adopción de las medidas previstas en el artículo 172. 3. Si concurre el supuesto previsto en el apartado 1, la contraparte puede interpelar a la parte cualificada para ejercer la facultad aquí prevista, al objeto de que declare en un plazo no inferior a sesenta días, si pretende o no solicitar la renegociación del contrato. Se entiende a todos los efectos que el sujeto en cuestión renuncia a esta facultad si transcurre el plazo sin contestar el requerimiento. A dicha declaración se aplican los artículos 21 y 36.2. 4. Si las partes no llegan a un acuerdo en el plazo del apartado 2, el sujeto legitimado debe, en un plazo de caducidad de 60 días, plantear su demanda ante el juez según las reglas procesales aplicables en el lugar en el que el contrato ha sido cumplido. 5. El juez, tras evaluar las circunstancias y teniendo en cuenta los intereses y solicitudes de las partes, puede, recurriendo eventualmente a prueba pericial, modificar o resolver el contrato en su conjunto o en su parte incumplida, y, si procede y ha sido solicitado, ordenar las restituciones y condenar a la reparación del daño”.

59 Art. III.-1:110 del Draft Common Frame of Reference: “Variation or termination by court on a change of circumstances. (1) An obligation must be performed even if performance has become more onerous, whether because the cost of performance has increased or because the value of what is to be received in return has diminished. (2) If, however, performance of a contractual obligation or of an obligation arising from a unilateral juridical act becomes so onerous because of an exceptional change of circumstances that it would be manifestly unjust to hold the debtor to the obligation a court may: (a) vary the obligation in order to make it reasonable and equitable in the new circumstances; or (b) terminate the obligation at a date and on terms to be determined by the court. (3) Paragraph (2) applies only if: (a) the change of circumstances occurred after the time when the obligation was incurred, (b) the debtor did not at that time take into account, and could not reasonably be expected to have taken into account, the possibility or scale of that change of circumstances; (c) the debtor did not assume, and cannot reasonably be regarded as having assumed, the risk of that change of circumstances; and (d) the debtor has attempted, reasonably and in good faith, to achieve by negotiation a reasonable and equitable adjustment of the terms regulating the obligation”.

60 En este sentido, BARALDI, M., Il governo del contratto, en “Contratto e Impresa” (dir. Francesco Galgano), año XXI, No. 2, Cedam, Padova, 2005, p. 643 y 647.

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En efecto, se señala que entre los deberes que surgen hoy de la buena fe contractual, se comprende el de la revisión del contrato, so pena para el acreedor “de la resolución del mismo por incumplimiento, el cual se configura por la violación de la buena fe en la ejecución, que resulta de la negativa a someterse a la renegociación” 61.

Por su parte, de acuerdo con la tendencia mayoritaria, ante una excesiva onerosidad sobrevenida, el deudor no se encuentra legitimado para suspender la ejecución de la prestación ni, tanto menos, para entender extinguida su obligación, dado que tal evento “no produce ningún efecto liberatorio automático”62. La única opción para el deudor –y ello, en caso de admitirse por el ordenamiento de que se trate- es la solicitud de adecuación o, en su defecto, de terminación del contrato, debiendo en el entretanto ejecutar su prestación a los efectos de no incurrir en responsabilidad contractual por incumplimiento. Una opinión minoritaria –a la que adherimos-, por el contrario, sostiene que para que el remedio se constituya en una tutela realmente efectiva, el deudor sí debiera encontrarse legitimado para suspender la ejecución de la prestación en pendencia del juicio por excesiva onerosidad63, dado que “la demanda, como ejercicio del derecho del deudor a la re-determinación judicial de la prestación, vuelve ilíquido el débito”64; y en todo caso, con posibilidad de responsabilidad por daños frente al acreedor si el juez llega a determinar ex post que la suspensión no se encontraba justificada en absoluto o, al menos, en la medida en que se llevó a cabo65. En cualquier caso, esta facultad sólo procedería dentro del campo del contrato de derecho privado, dado que en el contrato estatal, por encontrarse de por medio el interés general, y en muchos casos, incluso la prestación de un servicio público (que ha sido, a su tiempo, la razón por la que el derecho administrativo ha recibido más fácilmente la

61 GALGANO, F., “La categoria del contratto alle soglie del terzo millennio”, en Contratto e

Impresa (dir. Francesco Galgano), Cedam, Padova, 2000, p. 926. En general, sobre el deber de renegociación en cabeza de los contratantes, cfr. CHAMÍE, J.F., “Equilibrio contractual y cooperación entre las partes: el deber de revisión del contrato”, en Revista de Derecho Privado, 14, 2008, p. 113 ss.

62 SACCO, R. y DE NOVA, G., Il contratto, op. cit, p. 717. 63 En un sentido aproximado, Ibid, p. 719: “La frustración de la función del contrato debería

comportar, más que la imposibilidad de la prestación, el decaimiento (venir meno) automático de todos los efectos del contrato”, sin desconocer que ello podría resultar en un expediente para que el deudor pretendiese “justificar su propia inercia”. Suspender la ejecución de la prestación en virtud de una superviniencia por excesiva onerosidad, estaría pues desprovista de antijuridicidad, en cuyo caso, la “función constitutiva de la sentencia y el correspondiente deber de presentar demanda judicial, se volverá en muchos casos un dato puramente formal. / La resolución puede operar retroactivamente hasta el momento de la demanda. Más exactamente, si el contrato debía cumplirse en un solo momento y ese momento no ha llegado aún, todos los efectos del contrato se eliminarán o se someterán a revisión. Pero si el contrato debía cumplirse por prestaciones periódicas, las prestaciones anteriores a la demanda se encuentran a salvo de cualquier remoción”.

64 BIANCA, M., Diritto civile. La responsabilità, Giuffrè, Milán, 1994, p. 387. De la misma opinión, TARTAGLIA, P., Eccessiva onerosità ed appalto, Giuffrè, Milán, 1983, p. 75.

65 Y si el deudor decide cumplir, debiera hacer reserva de su interés en la revisión, para de esa forma evitar que esa parte del cumplimiento quede, a la postre, fuera del radio de influencia del remedio.

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teoría de la imprevisión: preservar la prestación de un servicio de interés general yendo en auxilio del contratista)66, no sería admisible la suspensión. 6. Reflexión final

Para concluir, está claro que hoy día nadie duda de la vigencia y supremacía de los principios generales del derecho. Aun en los ordenamientos en los que no se encuentran expresamente consagrados, ellos se reconocen como el contenedor apolíneo de todo el sistema, constituyendo la base pero también la razón última de todas las resoluciones judiciales.

El principio del contrato-ley (o pacta sunt servanda) no se considera hoy un principio aislado, sino que se encuentra haciendo parte de un conjunto armónico de principios; por lo que debe entenderse que su interpretación y consiguiente aplicación no puede lograrse sanamente sino integrándolo necesariamente con otros principios de igual valor. Es decir, se parte del aserto de que los contratos deben cumplirse según lo acordado inicialmente por las partes, tutelando así el crédito y la seguridad del tráfico comercial; pero por otra parte se reconoce que la intervención de circunstancias que escapan a toda previsión de las partes y que modifican sustancialmente dichos términos iniciales, justifican la revisión judicial del negocio, con miras a su adecuación a las circunstancias del momento de la ejecución, o en su defecto, a que se decrete su terminación (cláusula rebus sic stantibus); todo ello en función de la bona fides, y la aequitas, que ciertamente está para corregir la solución inicua a la que conduciría la inexorable generalidad de la ley aplicada al caso concreto.

66 En este sentido, sentencia del Consejo de Estado francés: “El servicio público no puede

ser suspendido mientras se revisa el contrato; no se trata de una force majeure en todo su alcance, sino de una ‘imposibilidad económica’, y los contratantes no podrán interrumpir sus prestaciones pues si lo hacen corren el riesgo de perder el beneficio de invocar la teoría de la imprevisión” (5 de nov. 1982, Soc. Propetrol, Rec. 381), citada por CHAMÍE, J.F., La adaptación del contrato por eventos sobrevenidos, op. cit., p. 164 ss.