la reforma social de la constituciÓn espaÑola

T I E M P O D E

LA REFORMA SOCIAL DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA

N.° 129 VERANO 2018

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Editorial 3

I. LA REFORMA SOCIAL DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA

Nota introductoria 6Rafael de LorenzoEl modelo de Estado social en la Constitución Española: su necesaria revisión 7José Carlos de Bartolomé CenzanoLa reforma de las garantías constitucionales de los derechos sociales 18José Antonio Montilla MartosLos derechos sociales en la Constitución Española 27Gregorio Cámara VillarEl derecho a un medio ambiente sano: tema pendiente 36Ana BarreiraDerechos y principios rectores relacionados con la cultura y el patrimonio cultural 43Leonardo J. Sánchez-Mesa MartínezSobre el derecho a la vivienda 50Amalia Balaguer PérezLa garantía del derecho a la vivienda 58Carme Trilla La reformulación de los derechos de las personas con discapacidad 70Rafael de Lorenzo GarcíaEstado social y distribución competencial: perspectivas de reforma constitucionalen materia de asistencia social 86Rafael de Lorenzo y Luis Javier MieresHacia un nuevo derecho de solidaridad e inclusión social para grupos vulnerables 109Rafael de Lorenzo y Carlos R. Fernández Liesa La protección de los derechos de las personas mayores en la Constitución 127Fernando Flores Los servicios de colocación, contenido esencial del nuevo derecho social fundamental del empleo: claves para su garantía constitucional efectiva 136Cristóbal Molina Navarrete

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ÍndiceT I E M P O D E

Indice 129.qxp_Indice 86 21/11/18 16:44 Página 1

II. AGENDA DEL MOVIMIENTO POR LA PAZ 144

III. BIBLIOGRAFÍA 151

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2 Nº 129 Verano 2018

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LA REFORMA SOCIAL DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA

N.° 129 VERANO 2018

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Editor: Movimiento por la Paz, el Desarme y la Libertad. Redacción y Administración: C/ Martos, 15. 28053 Madrid.Tel.: 91 429 76 44. Fax: 91 429 73 73. E-Mail: [email protected]. Composición, fotomecánica e impresión: Celia del Bosque.Depósito Legal: M-1062-1984. ISSN: 0212-8926

Consejo de Redacción: Vicente Baeza, Henar Corbí, José Luis Fernández Rioja, Fernando Galindo, Emilio Ginés, Enrique Gomáriz, Marta Iglesias, Vicent Martínez Guzmán, Tshimpanga Matala, Emilio Menéndez del Valle, Ana Mª Ruiz Tagle, Margarita Sáenz-Díez, Enrique Sánchez, Jaume Segura, José Angel Sotillo, Rafael Tuñón.

Colaboradores: Francisco Aldecoa, Celestino del Arenal, Mariano Calle, Elena Flores, Javier García Fernández, EmilioGilolmo, José Manuel Gómez Mancebo, Manuel Guedán, Juan Gutiérrez, María Ángeles Herrero, Nacho López Cano,Araceli Mangas, Manuel Martín Parra, José Molina, Isabel Muñoz, Manuel Núñez Encabo, Manuel Ortuño, M.ª Antonia Ozaeta, Manuel Pérez González, Manuel Pérez Ledesma, Manuel de la Rocha, Marisa Rodríguez, Felipe Sahagún, Antonio Santesmases, Félix Sautié, Fernando Savater, Manuel Simón, Pablo Sullivan, Fernando Valenzuela, Carlos Alonso Zaldívar.

Revista trimestral. Presidenta: Francisca Sauquillo, Presidenta del Movimiento por la Paz –MPDL–. Director: CarlosFernández Liesa. Redactora-Jefe: Teresa Rodríguez de Lecea. Secretario de Redacción: Gabriel Rosón.

Tiempo de Paz no se hace responsable de las opiniones expresadas por los autores.

Esta revista ha recibido una ayuda a la edicióndel Ministerio de Cultura y Deporte.

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La Constitución de 1978 cumple cuarenta años en 2018. La Carta Magna resolvió la cuestiónterritorial, la cuestión religiosa y la cuestión social e instauró una democracia y un Estado de de-recho. La norma normarum ha sido la base del progreso económico y social, de la moderniza-ción, de la europeización y de la internacionalización. Se puede afirmar que es la mejor Constitu-ción de la historia de España pues superó las historias de división de las dos Españas, de losvencedores contra los vencidos. Fue una Constitución hecha por consenso y con espíritu deconcordia.

En estos momentos España vive una crisis constitucional derivada de la cuestión territorial,que está dando lugar también a reflexiones en otras dimensiones, pues una reforma, de mayor omenor calado, podría ser una oportunidad para mejorar integralmente la Constitución.

El presente número pretende aportar un grano de arena en la denominada cuestión social.Como tuvimos oportunidad de reflexionar en la Revista Tiempo de Paz (véase el número titula-do Desigualdad, nº 121, 2016), la crisis supuso un importante incremento de la desigualdad y dela pobreza. Decía Bobbio que la diferencia entre la derecha y la izquierda es la manera de afron-tar la desigualad, como un hecho o como una desgracia que hay que cambiar.

La crisis social derivada de la crisis económica y financiera también se ha reflejado en la cri-sis constitucional, y en la necesidad de avanzar y consolidar los pilares del Estado social. Losderechos sociales (y los económicos y culturales) son la base del Estado social. Sus orígenes seencuentran en las primeras constituciones del siglo XX, tales como la de Weimar, la Repúblicaespañola, la mexicana, así como en el Welfare state de Estados Unidos, con Roosevelt y en laexpansión económica europea y occidental tras la segunda guerra mundial. Es en esa edad deoro, a la que se refiere Hobsbawn, en la que se establecen los mimbres jurídicos y financierosdel Estado social. Pero desde la crisis del petróleo empieza a ponerse en riesgo esta visión, queha entrado en crisis ideológica con la globalización.

Desde entonces, desde visiones neoliberales y de otra naturaleza el Estado social tiene“enemigos”, que pretenden batirlo, que no creen en la doctrina de la indivisibilidad y de la inter-dependencia de todos los derechos humanos, de la primera (derechos civiles y políticos) y la se-gunda generación de derechos (derechos económicos, sociales y culturales), anunciada por Na-ciones Unidas.

EditorialT I E M P O D E

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Los derechos sociales se construyeron en la Constitución de 1978 tanto como derechos exi-gibles (sindicación, educación) como en otros casos, la mayoría, como principios rectores de lapolítica social y económica cuyo desarrollo y concreción correspondía al legislador. En este ca-so, que es el de muchos derechos sociales “solo podrán ser alegados ante la jurisdicción ordina-ria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen” (art. 53, 3 de la Constitución).

En todo caso el art. 1.1 de la Constitución define al Estado como un Estado social (democrá-tico de derecho) lo que era una novedad y un paso adelante importante. Esta concepción socialdel Estado supone que es un Estado de finalidades, que se compromete a garantizar las necesi-dades básicas de los ciudadanos, que es un Estado de prestaciones.

Partiendo, pues, de la consideración de que la Carta Magna es, en general un buen instru-mento jurídico, este número pretende ofrecer luz e ideas para la reflexión sobre la mejora que enel ámbito del perfeccionamiento del Estado social podría tener una reforma de la constitución. Ala hora de construir el número hemos contado con el sabio consejo y guía de uno de los mayo-res expertos en el doble plano teórico y práctico, de una persona que une al vicio de pensar lafatiga de construir el Estado social. Es Rafael de Lorenzo, Secretario general del Consejo gene-ral de la ONCE, y al mismo tiempo un universitario, profesor y doctor, con una amplia y brillantetrayectoria.

Este número ilumina en posibles ideas y desarrollos, tanto generales como particulares, lareforma social de la Constitución. Se abre con tres estudios generales, como los de los profeso-res José Carlos Bartolomé Cenzano, Jose Antonio Montilla y Gregorio Cámara que realizan re-flexiones sobre el modelo social español, sus orígenes, rasgos de evolución y orientaciones dereforma.

También sobre el modelo social español, en relación con otros modelos de derecho compara-do y con los valores de libertad e igualdad. En este sentido Gregorio Cámara considera que alplanteamiento de 1978 hay que añadir “cuotas de fundamentalidad jurídica a derechos socialesbásicos”. Entre otras medidas propone reformar el art. 14 con nuevas referencias a la orienta-ción e identidad sexual, así como establecer políticas contra la discriminación, reconocer comoderechos, y no sólo como principios rectores, la salud y la protección social, concretar las obliga-ciones de los poderes públicos en relación con el derecho a la vivienda, entre otros.

El profesor Montilla considera más pertinente y posible una reforma por la vía del art. 167CE, y no por la del 168, así como modificar el art 53.3 para reconocer a algunos derechos delcapítulo III las garantías que tienen las del capítulo II. Propone reconocer el derecho al permisolaboral de padre y madre por nacimiento y adopción, entre otros.

Otros estudios abordan también cuestiones generales de gran relevancia, como la distribu-ción competencial (De Lorenzo, Luis Javier Mieres), donde se propone dotar al Estado de unfundamento jurídico y explícito a la intervención concurrente del Estado en la formulación y

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puesta en práctica de políticas destinadas a garantizar el ejercicio efectivo de los derechos delas personas en riesgo de pobreza, exclusión o vulnerabilidad. También el estudio sobre el reco-nocimiento y el desarrollo del principio de solidaridad (Fernández Liesa, De Lorenzo), en tantoque valor constitucional y objetivo de un precepto de nuevo cuño que fundamente una nueva po-lítica en favor de los que menos tienen. O también se podrían incluir referencias a la sostenibili-dad, en las nuevas vías de la Comunidad internacional, en la nueva aventura de los derechosque es la Agenda 2030.

De gran interés son los análisis pormenorizados sobre derechos sociales concretos. Así el deAna Barreira, sobre el derecho al medio ambiente sano, que plantea la reflexión sobre los ele-mentos básicos del debate, es decir, si es suficiente el reconocimiento del medio ambiente comoprincipio rector y no como derecho. El estudio sobre los derechos culturales en la Constitución,elaborado por Leonardo Sánchez-Mesa indica que sería bueno además, concretar deberes, y nosólo derechos en relación con el patrimonio cultural. Su reforma o desarrollo se inspira tanto enla práctica autonómica como europea y propone una incorporación del principio de respeto a ladiversidad cultural.

Importantes son las reflexiones de Amalia Balaguer sobre el derecho a la vivienda, quepretende concretar las obligaciones del Estado en este ámbito, sobre la base no sólo de losrecursos públicos sino también a través de reformas legales que, a favor de los arrendatarios,no impliquen la aportación de recursos públicos por parte de medios económicos públicos. Yel artículo de Carme Trilla complementa el anterior proponiendo un nuevo paradigma para sudesarrollo.

El número también aborda análisis sobre los derechos constitucionales de personas y gruposen situación de vulnerabilidad, como las personas con discapacidad y las personas mayores.Rafael de Lorenzo analiza y propone la reforma del art. 49 de la Constitución, tanto en aspectosterminológicos, como de ubicación y contenido. Fernando Flores analiza detenidamente el se-gundo grupo, sus derechos y su peligro de invisibilidad y marginación. Finalmente, Cristóbal Mo-lina propone la necesaria modernización del derecho a acceder de forma universal y gratuita aservicios de empleo de calidad.

Los planteamientos de reforma son muchos en relación con las pensiones, los servicios so-ciales y otras cuestiones nucleares del Estado social. En definitiva, creemos que con este núme-ro podemos llevar a la reflexión social y política estudios y análisis académicos, realizados des-de la sociedad civil, que pueden ser una buena base de discusión con la que afrontar una posi-ble reforma constitucional en lo social.

Para otra ocasión y con más opiniones que la avalen y propongan queda la propuesta deadecuar el texto constitucional al lenguaje inclusivo que visibilice y de fuerza a la presencia delos derechos de las ciudadanas.

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La propuesta que me formuló la Presidenta de la ONG Movimiento por la Paz –MPDL–, mibuena amiga Paquita Sauquillo, se tradujo pocos días después en un almuerzo con ella, conCarlos Fernández Liesa y Teresa Rodríguez en el que les expuse el esquema básico y el enfo-que del número monográfico que, algunos días después, corroboró con algunas propuestas demejora el Consejo de Redacción de la Revista.

Ha constituido para mí esta invitación, por una parte, un motivo de satisfacción por la con-fianza que implica y, por otra, un verdadero reto al afrontar una cuestión de un enorme calibre yalcance, como es la reforma de la Constitución en algunos de sus principales aspectos sociales,pero sobre lo que había que empezar a pronunciarse con claridad en este período incierto en elque iniciamos este número monográfico, allá por el mes de abril, y en el que aún no se atisbabauna posibilidad real de afrontar algunos cambios, por muy limitados y acotados que estos fueran.

Conté con la inestimable colaboración del Profesor Montilla, Director del Departamento deDerecho Constitucional de la Universidad de Granada, nombrado en este ínterin como Secreta-rio de Estado de Relaciones con las Cortes, que me ayudó a situar bien las coordenadas del en-foque de este trabajo, por lo que le expreso mi más sincero agradecimiento.

No hemos pretendido abordar un análisis individualizado y pormenorizado de todos y cadauno de los preceptos contenidos en el Capítulo Tercero del Título I (artículos 39 a 52), porque latarea se antojaba excesivamente ambiciosa y de difícil materialización en el escaso tiempo en elque la Dirección de la Revista quería elaborar este número y presentarlo a la discusión abierta.Se optó por abordar tan sólo algunos de ellos que venían marcados por un mayor interés o signi-ficación a juicio de este coordinador, de manera contrastada con el Profesor Fernández Liesa,Director de la Revista, y con su Consejo de Redacción.

Invito a quienes se acerquen a estas páginas a que aporten su propio análisis y perspectivasy se pueda iniciar un periodo de discusión crítica constructiva, pero contando ya con las proposi-ciones concretas, incluso de redacción de preceptos constitucionales, que desde este númerode la revista ofrecemos.

Concluir agradeciendo el gran apoyo y comprensión recibidos por la Presidenta, PaquitaSauquillo, y por el Director de la Revista, el profesor Fernández Liesa, así como las aportacionesde EAPN a través de las ideas y datos aportados por Graciela Malgesini, y de Beatriz de Miguel,que ha estado atenta proactivamente a que este complejo reto funcionara adecuadamente.

Rafael de Lorenzo Coordinador del número

Nota introductoriaT I E M P O D E

Nota introductoria.qxp_Marruecos 21/11/18 16:47 Página 6


Resumen

El presente trabajo se centra en el análisisdel desarrollo constitucional y normativo delmodelo social de Estado contenido en nuestraConstitución. Pretende reflexionar sobre elverdadero valor axiológico de los principiosrectores de la política social y económica y sunecesaria revisión jurídica. La justicia social esuna exigencia de la democracia.

Palabras clave: Derechos fundamentales, de-rechos sociales, principios sociales, principiosrectores, Estado social, modelo social de Esta-do, política social y económica, políticas socia-les.

Abstract

The present work focuses on the analysisof the constitutional and normative develop-ment of the social model of State contained inour Constitution. It aims to reflect on the trueaxiological value of the guiding principles ofsocial and economic policy and its necessarylegal revision. Social justice is a requirement ofdemocracy.

Key words: Human rights, Social rights, socialprinciples, guiding principles, social State, so-cial model of State, social and economic policy,social policies.

El modelo de Estado social en la ConstituciónEspañola: su necesaria revisión

JOSÉ CARLOS DE BARTOLOMÉ CENZANOÁrea de Derecho ConstitucionalUniversidad Politécnica de Valencia

I. La reforma social de la Constitución EspañolaT I E M P O D E

Jose Carlos Bartolome.qxp_Marruecos 21/11/18 16:48 Página 7

Una breve reflexión sobre la naturaleza jurídica de los principios rectores de la política social y económica, a la luz de la jurisprudencia del Tribunal

Constitucional

Los principios rectores de la política social y económica son de naturaleza muy diversa y he-terogénea. Tal y como ha recordado Rodríguez-Arana, la doctrina del Tribunal Constitucional es-pañol es bien clara acerca del carácter de tales principios: son de naturaleza diversa, informan lalegislación, la actuación de la Administración pública así como la jurisdiccional, no generan dere-chos exigibles ni por tanto disponen de las notas comentadas de aplicabilidad y justiciabilidad in-mediata, aunque tampoco son normas sin contenido. De la sentencia de 7 de febrero de 1984,una de las mejores sentencias que ha elaborado el Tribunal Constitucional español, se deduce,sin embargo, que el Estado debe hacerlos efectivos y que tales principios impregnan de conteni-do social los derechos fundamentales y los deberes de los ciudadanos.

En el marco de tales principios hay normas de muy diversa naturaleza. Efectivamente, hayprincipios que deben orientar la acción de los Poderes del Estado y hay derechos que tienen lacaracterización jurídica o perfil normativo que les ha dado el Tribunal Constitucional. También, esobvio, faltan los derechos fundamentales sociales, que deberían ubicarse en el capítulo y sec-ción correspondiente. Nos llama poderosamente la atención que el art. 27 CE (enseñanza) si ha-ya cuajado entre los derechos fundamentales, por su marcado carácter social.

Resulta lógico que el sentido que tiene este capítulo de la Constitución española es, con cor-dura, el que cabía esperar del momento en que se promulga nuestra “Prima Lex”, habida cuenta,sobre todo, de la influencia que en ella tuvo la Ley Fundamental de Bonn que, como sabemos,tampoco dota de aplicabilidad y justiciabilidad inmediata a los derechos sociales fundamentales.Sin embargo, convenimos con Rodríguez-Arana, que a día de hoy, este capítulo ha quedado ob-soleto y, mientras no se reforme por sus debidos cauces, debería procederse por el TribunalConstitucional a una extensa labor de interpretación que pudiese rescatar, a partir de una riguro-sa operación de argumentación y ponderación sobre los principios esenciales del Estado social ydemocrático de Derecho, como ha hecho su homónimo alemán, los derechos sociales funda-mentales, que son derechos fundamentales de la persona, inherentes a la condición humana ydimanantes de la propia dignidad personal1.

La propia dinámica social, el complejo tejido prestacional y la teoría constitucional de que losderechos y libertades fundamentales no pueden comprenderse como mínimos vitales de la exis-tencia humana, aconsejan una revisión inmediata. La funcionalidad de estos importantes princi-pios conduce a la intervención del Estado para hacerlos efectivos. Debe buscar la forma concre-

1 Rodríguez-Arana, J., Derecho Administrativo y derechos sociales fundamentales, Instituto Nacional de Administra-ción Pública, Sevilla, 2015, págs. 185 y ss.

José Carlos de Bartolomé Cenzano

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ta en que tales principios sean efectivos y reales, pues el artículo 9.2 CE no se limita a señalar laconveniencia de que el Estado facilite las condiciones para que se pueda realizar la libertad y laigualdad, o la libertad solidaria, sino que ordena a los Poderes públicos que la libertad y la igual-dad de las personas y de los grupos en que se integran sea real y efectiva. Probablemente, laforma más coherente con el modelo de Estado social y democrático de Derecho, sea precisa-mente la de instaurar o alumbrar genuinos derechos fundamentales sociales.

La igualdad de oportunidades en su versión más elemental y conectada a la dignidad de lapersona, todavía no ha sido suficientemente reconocida con las notas de realidad y efectividadcon las que se distingue el régimen de la libertad individual en la Constitución de 1978.

Con todo resulta cuanto menos reprochable a día de hoy que los Principios rectores conteni-dos en los artículos 39 a 52 de nuestra Constitución, por razón de su ubicación sistemática, seanlos derechos, intereses o posiciones jurídicas subjetivas más débiles. El modelo social de Esta-do es el soporte esencial de buena parte de derechos civiles y políticos; sin derechos sociales yeconómicos no se puede alcanzar la paz social ni la plenitud de un estatuto justo. Es hora de re-plantearse de la manera más justa posible la verdadera tutela de los bienes esenciales que, le-jos de sus facultades subjetivas, transcienden el valor axiológico de todo el catálogo de dere-chos y libertades.

Los valores del art.1 CE, reclaman esta revisión de los intereses y principios sociales y eco-nómicos. En este sentido fue contundente la Sentencia del TC de 10 de febrero de 1992, cuandoseñaló, en relación con la protección de usuarios y consumidores reconocida en el artículo 51 dela Constitución, que: “(…) este precepto enumera un principio rector de la política social y econó-mica, y no un derecho fundamental. Pero de ahí no se sigue que el legislador pueda contrariar elmandato de defender a los consumidores y usuarios, ni que este Tribunal no pueda contrastarlas normas legales, o su interpretación y aplicación, con tales principios. Principios que, al mar-gen de su mayor o menor generalidad de contenido, enuncian proposiciones vinculantes en tér-minos que se desprenden inequívocamente de los artículos 9 y 53 de la Constitución (sentenciadel Tribunal Constitucional 19/1982 de 5 de mayo). Ahora bien, es también claro que, de acuerdocon el valor superior del pluralismo político (artículo 1.1 de la Constitución), el margen que estosprincipios constitucionales dejan al legislador es muy amplio. Así ocurre con el artículo 51.1constitucional, que determina unos fines y unas acciones de gran amplitud, que pueden ser reali-zadas con fórmulas de distinto contenido y alcance. Pero, en cualquier caso, son normas quedeben informar la legislación positiva”.

No debemos olvidar tampoco que la jurisprudencia constitucional española ha declarado quelos derechos fundamentales tienen junto a su calidad de derechos subjetivos, asimismo una fun-ción y consiguiente vertiente institucional (STC 25/1981). A la postre, no son los derechos y liber-tades, como pretensiones subjetivas, un fin en sí mismos; su ejercicio ha de venir orientado, an-tes bien, a realzar la institución garantizada.

El modelo de Estado social en la Constitución Española: su necesaria revisión

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No existe una razón fundada, más allá de la económica, para distinguirlos y reconocerles unmero valor programático. En este sentido se ha pronunciado una reciente Sentencia del TC querecoge una doctrina ya consolidada: “Tempranamente advirtió este Tribunal que ello no significaque estemos ante normas meramente programáticas, sino que el “reconocimiento, respeto y pro-tección” de los principios rectores de la política social y económica del capítulo III del título I, in-formarán “la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos”, se-gún ordena el art. 53.3 de la Constitución. Esta declaración constitucional impide considerar a ta-les principios como normas sin contenido y obliga a tenerlos presentes en la interpretación tantode las restantes normas constitucionales como de las leyes (STC 19/1982, de 5 de mayo, FJ 6).O, en otros términos, “al margen de su mayor o menor generalidad de contenido, enuncian pro-posiciones vinculantes en términos que se desprenden inequívocamente de los arts. 9 y 53 CE”(STC 14/1992, de 10 de febrero, FJ 11)”2. Constituiría un fraude democrático de primera magni-tud su existencia aparente sin garantía institucional de eficacia.

El valor vital y axiológico de los principios rectores de la política social y económica

Si nos planteásemos acerca del valor de los principios rectores del Capítulo III de nuestraConstitución, sin duda deberíamos afirmar que contienen en esencia el modelo social completoenunciado en el artículo primero de la Constitución Española. No se comprendería la “forma so-cial” de Estado sin esta serie compleja de derechos, que nuestra magna Ley relega a merosprincipios.

Más allá de sus aspectos formales o sistemáticos, tales derechos, desde un punto de vistasustantivo, conforman un sistema axiológico, sin el cual, la parte dogmática nuclear no encontra-ría un sentido pleno, ni sustento conceptual. Ni los derechos y libertades ni la propia jurispruden-cia constitucional sobre los mismos, podrían explicarse en términos de plenitud.

En el Capítulo III del Título I CE, se contienen, en general, los elementos compositivos irre-nunciables y necesarios de la mayor parte de bienes jurídico protegidos en los derechos funda-mentales del Título I, Cap. II, Sección I. Su relación más directa la tienen con derechos de esca-so contenido político y máximo sentido vital; en tal sentido, el derecho a la vida, la integridad físi-ca y moral, y la propia dignidad, quedan directamente vinculados por el valor material de losprincipios, valores y derechos del Capítulo III. Su valor no es enunciativo; es estructural y sisté-mico.

Debemos señalar además que estos bienes constitucionales tienen un inequívoco valorconstitucional, esto es, salvo mutación constitucional, son incontrolables por cualquier poder

2 Véase, STC 233/2015, de 5 de noviembre.


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constituido, pues también son inmunes a la hipotética fiscalización del Tribunal Constitucional,que debe someterse a ellos como se deben someter los demás poderes públicos (STC 19/1982,de 5 de mayo, FJ 6)3.

En la medida que se contienen en la Constitución, son referente sustantivo de interpretacióny ponderación sobre la constitucionalidad de las Leyes, así como criterios de valoración de la le-galidad de actos administrativos y políticos. El carácter supralegal del rango constitucional quelos vehiculiza impide una interpretación diferente.

La inaplazable revisión del modelo social en nuestra Constitución

Como estamos viendo, la Constitución Española recogió en su capítulo III del Título I una se-rie de derechos y principios muy variados bajo la rúbrica: “De los principios rectores de la políticasocial y económica”. Ya la propia denominación intentaba realizar una importante distinción conrespecto al núcleo duro de la parte dogmática (los derechos y libertades de la sección primera,del Cap. II, y de los derechos y deberes de los ciudadanos, relacionados en la Sección segun-da).

La Constitución Española, a pesar de sus grandes virtudes derivadas de su versatilidad, am-bivalencia y potencialidades estratégicas, que aún hoy resultan admirables y constituyen para-digma de norma de convivencia, es hija de su tiempo.

Esta serie de principios y derechos económicos y sociales de diversa naturaleza no podíangarantizarse de manera efectiva en aquellas fechas, cargadas de ilusión por el futuro pero conuna difícil situación económica.

España se reabría al mundo con entusiasmo pero muy escasa de recursos económicos. En1977, el 66% de la energía era importada y la crisis petrolífera de 1973 había pasado desaperci-bida, es decir los últimos Gobiernos de Franco no habían adoptado ninguna medida frente al ba-rril de petróleo que había pasado en doce meses de 1,63 a 14 dólares.

Por otra parte, las exportaciones cubrían el 45% de las importaciones, el país carecía de re-cursos para mantener sus intercambios con el exterior y perdía 100 millones de dólares diariosde reservas exteriores. Se había acumulado entre 1973 y 1977, 14.000 millones de dólares dedeuda exterior, lo que representaba un importe superior al triple de las reservas de oro y divisasdel Banco de España.

La inflación constituía otro problema de gran magnitud: del nivel del 20% de 1976 se pasó, amediados de 1977, al 44%, frente al 10% de promedio de los países de la OCDE.

3 Prada Fernández de Sanmamed, J. L., “Revisión de los principios rectores de la política social y económica y de suactual realidad jurídico-constitucional”, Revista de Estudios Políticos, Nº 122, 2003, págs. 269-316.


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El tejido empresarial también se encontraba maltrecho, con deudas que superaban los cente-nares de miles de millones de pesetas; lo cual empujaba al alza al desempleo. Durante estosaños se sitúa en 900.000 personas, de las cuales sólo 300.000 reciben subsidio de desempleo.El problema estructural del desempleo comienza en España precisamente en esta época4.

Con esta precaria situación, en el documento íntegro aprobado el 27 de octubre de 1977, de losPactos de la Moncloa, se aprobó impulsar un puñado de medidas prestacionales entre las que sepodían contar: nuevas especialidades, conciertos con la Seguridad Social, laboratorios y farmacias,potenciación de las materias de primera necesidad, protección a los colectivos más vulnerables y re-distribución de los escasos medios para ayudas familiares. En materia de desempleo, se preveíaque el Estado se hiciese cargo progresivamente de la financiación del Seguro de Desempleo.

Se comprometían a controlar los censos, la marcha de las oficinas de colocación y, en gene-ral, los distintos aspectos de esta prestación en orden a su eficacia en todos los ámbitos, particu-larmente en el local, a través de órganos de vigilancia y control.

Además, se establecía un tope máximo a la prestación por desempleo, al objeto de conse-guir una mayor progresividad del sistema.

En lo que atañe a las pensiones, para el año 1978, y con efectos a partir del 1 de enero, sepretendía incrementar la masa global de las pensiones en un 30 por 100, al objeto de distribuirsu cuantía de forma que incidiese progresivamente en las más reducidas.

Por último, se acordaba elaborar un catálogo de enfermedades profesionales y se adoptabael compromiso de actualizar las normas de medicina preventiva. Asimismo, se recomendaba lacreación de un Servicio de Orientación Familiar y la inclusión de la psiquiatría dentro de las pres-taciones de la Seguridad Social. Se decía finalmente, todo ello dentro de las posibilidades actua-les del marco financiero general de la misma5.

Como puede apreciarse, en el germen de la Constitución, dentro de los Pactos que dieronorigen a los consensos en materia económica y política, sólo los ámbitos más acuciantes del sis-tema fueron abordados con proyectos de medidas de urgencia. La gestión financiera, económicay política no podía impulsar más medidas que las necesarias para subsistir y preparar mejoreshorizontes para los españoles.

Hoy, después de cuarenta años, encontramos un panorama ciertamente diferente, aunquealgunos problemas, como el desempleo, se han hecho crónicos y ya son de naturaleza estructu-ral. Sin embargo, el contexto es muy distinto y la Constitución merece una profunda revisión encuanto a principios y derechos sociales se refiere.

4 http://www.net/historia/transi/economft.html5 Los Pactos de la Moncloa, Texto completo del Acuerdo Económico y del Acuerdo Político, Madrid, 8 -27 de octubrede 1977, Secretaría General Técnica de la Presidencia del Gobierno, Madrid, 1977.


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En la actualidad ya no resulta defendible que el Estado del bienestar, como gustan en califi-carlo algunos, se encuentre indefenso, sujeto a interpretaciones dispersas, sin siquiera un reco-nocimiento constitucional sólido de su ejercicio. Los juristas conocemos bien su fragilidad, peroen la sociedad civil se produce una desconfianza y recelo que deriva directamente de la insegu-ridad jurídica y que desembocará, si no se remedia, en un grave problema de legitimidad demo-crática.

Quizás éste sea el motivo que ha alentado a diversos partidos políticos y grupos parlamenta-rios a incluir en sus agendas políticas y programas electorales la revisión de los principales pos-tulados del Estado social, enunciados con grandilocuencia en el art. 1 CE. En general se preten-de una reforma de la Constitución para que se garantice y proteja el Estado social. Todo ello an-te la posibilidad de una nueva crisis económica.

Resulta imperiosa la reelaboración de un nuevo modelo o paradigma, superador de la colum-na vertebral del Estado liberal, profundamente individualista y más formal que material, que si-gue estando presente, incluso con más fuerza, en las democracias contemporáneas.

A nuestro juicio se han reforzado más los postulados librecambistas e individualistas que losque nacen de la solidaridad o derechos de la segunda generación. Ello ha perjudicado enorme-mente la consolidación jurídica y constitucional de un sistema garantista que sea capaz de ava-lar la eficacia en la consecución de mínimos vitales de los ciudadanos.

Parece incontestable que la sociedad de nuestros tiempos no puede contentarse con el valorenunciativo o meramente programático de los principios rectores de la órbita social y económica.Hay que impulsar la cohesión social, constitucionalizar con eficacia vinculante y eficacia realgran parte de los derechos que constituyen el soporte vital de otros derechos.

La cohesión social, la viabilidad económica de los servicios sociales públicos gestionados porel Estado o las Comunidades Autónomas (los de naturaleza social son los que antes se hantransferido)6, la suficiencia económica y autonomía personal de los colectivos más vulnerables,la necesaria protección como auténticos derechos fundamentales de la salud, la seguridad socialy el medio ambiente son aspectos muy básicos de una reforma que se nos antoja inaplazable.

6 Para Porras, esta exigencia histórica es la que explica la rápida e intensa configuración del Estado autonómico ennuestro país, a partir de las previsiones del Título VIII de la Constitución. Las coordenadas concretas que perfilan elEstado social autonómico español se deducen en primer lugar de la propia Constitución, en particular de la compara-ción entre el sistema general de derechos sociales o de prestación incluido en el Título Primero, y el sistema de distri-bución de competencias previsto en el Título VIII, artículos 148 y 149, donde se detecta que el grueso de las materiasde competencia autonómica se corresponden con algunas de las áreas centrales propias del Estado social, comopueden ser educación, salud, asistencia social, medio ambiente o cultura. Véase: “El Estado social”, en Agudo Zamo-ra y VVAA: Manual de Derecho Constitucional. Madrid, Tecnos, 2018. Véase también: Agudo Zamora, Miguel: “Refor-ma Constitucional y nuevo paradigma del estado Social: de la ordenación contingente a la organización consciente delbienestar”, Actualidad, 74, Centro de Estudios Andaluces, Sevilla, febrero de 2016.


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Junto a estas medidas de carácter sistemático, técnico-jurídico y financiero, se debe llegar aun consenso o pacto de Estado sobre la no regresividad de estos derechos en función de la co-yuntura económica. La resiliencia jurídica debe limitar con las necesidades humanas.

Si bien resulta cierto que el Estado, como fórmula de organización social, goza de buena sa-lud, y se reafirma en los momentos actuales ante nuevas fórmulas que tienden a organizar deforma transnacional el ejercicio y ejecución de algunas competencias tradicionalmente “sobera-nas”; no es menos evidente que hemos asistido, con la feroz crisis económica, a varios supues-tos de clara supeditación de la política a la economía. Los primeros derechos que han desapare-cido o constreñido han sido los de naturaleza social.

La troika (BCE, FMI y Comisión Europea) se ha convertido en una especie de inspector téc-nico-financiero de los países de la Unión Europea. Estos tres organismos multilaterales (integra-dos por varios Estados) se dedican de manera conjunta a estudiar la situación económica de lospaíses para señalarles qué medidas concretas y reformas económicas deben llevar a cabo siquieren sanear sus cuentas y crecer.

A cambio de obedecer a la troika, el país que lo necesite recibirá financiación del FMI o delBCE. Si el país no atiende el requerimiento, no obtendrá financiación.

Se dice, no sin fundamento, que el país financiado por la troika se encuentra intervenido, por-que, al seguir sus directrices, pierde gran parte de su independencia política.

Todo esto resulta ciertamente paradójico, sobre todo si tenemos en cuenta que entre las fina-lidades que se fijan en el artículo 3 del Tratado de la Unión Europea se señala que: “La Unióncombatirá la exclusión social y la discriminación y fomentará la justicia y la protección sociales,la igualdad entre mujeres y hombres, la solidaridad entre las generaciones y la protección de losderechos del niño”; que “La Unión fomentará la cohesión económica, social y territorial y la soli-daridad entre los Estados miembros”. Por su parte, en el Tratado de Funcionamiento de la UniónEuropea se tratan las políticas internas y las cuestiones institucionales. Así, en el artículo 4 delTFUE, se fijan las competencias compartidas entre la Unión y los Estados miembros, entre lasque figuran el empleo, la política social, la cohesión económica social y territorial, y la agriculturay la pesca.

En concreto, la política de cohesión económica, social y territorial se regula en el Título XVIIIdel TFUE. El objetivo de esta política se formula del siguiente modo: “A fin de promover un desa-rrollo armónico del conjunto de la Unión, ésta desarrollará y proseguirá su acción encaminada areforzar su cohesión económica, social y territorial. La Unión se propondrá, en particular, reducirlas diferencias entre los niveles de desarrollo de las diversas regiones y el retraso de las regio-nes menos favorecidas. Entre las regiones afectadas se prestará especial atención a las zonasrurales, a las zonas afectadas por una transición industrial y a las regiones que padecen desven-tajas naturales o demográficas graves y permanentes como, por ejemplo, las regiones más sep-


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tentrionales con una escasa densidad de población y las regiones insulares, transfronterizas yde montaña”.

Por lo demás, según Agudo Zamora7, la profunda crisis que hemos padecido aproximada-mente desde el año 2008 y de la que parece que estamos reflotando, ha evidenciado la rever-sión de avances incontestables en la descentralización territorial de España y en la cualificaciónde Estado social y democrático que los constituyentes le confirieron en el momento de aprobarla Constitución vigente. Cualquier jurista puede contemplar hoy cómo, con ocasión de la crisis,se desvanecen preceptos hasta ahora centrales de la Constitución, se cuestionan prescripcionesde los Estatutos de Autonomía, los servicios públicos esenciales adelgazan; se utilizan, indebi-damente, fuentes del derecho –como el decreto-ley previsto sólo para casos de extraordinaria yurgente necesidad– para limitar derechos en materia laboral, educativa o sanitaria. Peligran, ensuma, las conquistas que habían venido representando el núcleo duro del constitucionalismo so-cial posterior a la II Guerra Mundial.

Hemos, además, efectuado una reforma exprés de la Constitución con un exceso de esfuer-zo constitucional para introducir en la suprema norma un discutible principio de estabilidad pre-supuestaria8 con la pretensión de calmar a los mercados y sacralizar el pago de la deuda a costadel estresado modelo social.

En nuestra Constitución, hoy podemos observar dos clases de derechos de diversa naturale-za jurídica, sin más justificación que la financiación; nada tiene que ver con su importancia parael desarrollo de una vida digna. Tenemos por una parte los derechos que están protegidos deforma directa, entre los que podemos distinguir: el derecho a la educación, la libertad de ense-ñanza, el derecho a sindicarse libremente, el derecho a la huelga, el derecho a la propiedad pri-vada y a la herencia, los derechos laborales y la libertad de empresa.

Por otro lado, tenemos los principios rectores de la política social económica, como un am-plio conglomerado de derechos, bienes y principios sociales que están íntimamente relacionadoscon la idea de Estado social y que desde el punto de vista jurídico son auténticas normas de ca-rácter heterogéneo, si bien de carácter débil, pues constituyen a priori una mera orientación de

7 Agudo Zamora, M., Reforma constitucional y nuevo paradigma del Estado social, De la ordenación contingente a laorganización consciente del bienestar, Centro de Estudios Andaluces, febrero de 2016, pág. 23.8 “Es por ahí por donde los representantes de los mercados y sus aliados políticos europeos nos han colado de formatan fácil y antidemocrática la mencionada regla de oro del principio de estabilidad financiera que en buena parte ener-va la racionalidad social que abanderan el art. 1.1 y 9.2 de la CE. Este es el certificado de defunción del constituciona-lismo social español”. Véase Font Galán, J. I., “Apogeo de racionalidad económica y disenso constitucional. Una refle-xión constitucional», en Revista de Fomento Social, nº 275. También en Agudo Zamora, M., Reforma constitucional ynuevo paradigma del Estado social, De la ordenación contingente a la organización consciente del bienestar, Centrode Estudios Andaluces, Sevilla, febrero de 2016.


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los poderes públicos, una hoja de ruta que deben tener en cuenta en sus principales funciones9.Dentro de este apartado se encuadra el principio de protección de la familia, de protección inte-gral de los hijos; de protección de los trabajadores, garantía de la salud; el derecho de acceso ala cultura; el derecho al medio ambiente sano; el principio de conservación y promoción del patri-monio; el derecho a una vivienda digna; el principio de promoción de la participación de la juven-tud; el principio de protección de los discapacitados; el principio de protección de los ciudadanosde la tercera edad y el principio de defensa de consumidores y usuarios.

Cumplidos los cuarenta años de nuestra Constitución, y teniendo en cuenta lo argumentado,es hora de abordar una reforma integral del núcleo social de nuestro texto constitucional. La ma-yor parte de la órbita competencial de carácter social, ha sido objeto de transferencia por partedel Estado a las CCAA, y lejos de robustecer la financiación, mediante el establecimiento de unfondo blindado para cumplir con eficacia el interés social, se pretende limitar y, lo que es peor,“dejar abierta la puerta” a la intervención directa del Estado mediante políticas constrictivas.

Es, precisamente, esta discordancia entre la disminución de los recursos financieros de lasComunidades Autónomas y la inflación de las demandas ciudadanas en relación con los servi-cios sociales fundamentales, así como el coste económico del mantenimiento de un sistema deprestaciones sociales adecuado al bienestar social, lo que a juicio de Agudo requiere que refle-xionemos sobre qué propuestas y medidas pueden articularse para hacer viable el mantenimien-to del nivel de prestaciones sociales alcanzado, con la necesaria sostenibilidad financiera de losservicios públicos fundamentales en la generalidad de las Comunidades Autónomas10.

Se trata de una reforma urgente y necesaria. La democracia se debe sustentar también so-bre la garantía de la justicia social. Sin esta premisa no pensamos que sea posible el avance enel fortalecimiento del modelo de Estado del art. 1 CE.

9 Sobre los requisitos para un auténtico Estado social: Bartolomé Cenzano, José Carlos (de), Derechos fundamenta-les y libertades públicas, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pág. 22: 10 Agudo Zamora, M., Reforma constitucional y nuevo paradigma del Estado social, de la ordenación contingente a laorganización consciente del bienestar, Centro de Estudios Andaluces, febrero de 2016, pág. 31


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Agudo Zamora y VVAA en el “Estado Social”: Manual deDerecho Constitucional. Madrid, Tecnos, Madrid,2011.

Agudo Zamora, M., “Reforma constitucional y nuevo para-digma del Estado social. De la ordenación contingen-te a la organización consciente del bienestar”, Centrode Estudios Andaluces, Sevilla, febrero de 2016.

Bartolomé Cenzano, José Carlos (de), Derechos Funda-mentales y Libertades Públicas, Tirant Lo Blanch,Valencia, 2003.

Font Galán, J. I., “Apogeo de racionalidad económica ydisenso constitucional. Una reflexión constitucional”,en Revista de Fomento Social, n.º 275.

López Pina, A., “Comentarios a la Constitución Españolade 1978”, Tomo IV, artículos 39 a 55 de la Constitu-ción Española de 1978. Comentarios al Capítulo III,Edersa-Cortes Generales, Madrid, 1997, vol.

III. –Véase también: Derechos fundamentales, Esta-do y Sociedad, en VVAA La garantía constitucionalde los derechos fundamentales. Alemania, España,Francia e Italia, edición de A. López Pina, Madrid:Ed. Civitas, 1991.

Los Pactos de la Moncloa, Texto completo del AcuerdoEconómico y del Acuerdo Político, Madrid, 8-27 deoctubre de 1977, Secretaría General Técnica de laPresidencia del Gobierno, Madrid, 1977.

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Rodríguez-Arana, J., Derecho administrativo y derechossociales fundamentales, INAP, Madrid, 2015.


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Bibliografía

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http://libros-revistas-derecho.vlex.es/vid/principios-recto-res-politica-social-594842274?ga=.164579967.1942265032.1490469130

http://www.net/historia/transi/economft.html


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Resumen

En este trabajo se plantea una propuesta dereforma constitucional para alcanzar una garan-tía efectiva de determinados derechos socialesa partir de dos premisas: por un lado, la necesi-dad de normalizar en España la reforma consti-tucional; por otro, el reconocimiento de los lími-tes a las garantías de los derechos sociales,que, más allá del debate académico, ha expre-sado el Tribunal Constitucional de forma nítidaen la STC 139/2016. La insatisfacción de esta li-mitación de las garantías que afecta a derechoscomo la asistencia sanitaria, la protección pordesempleo o la jubilación sólo puede resolversemediante la reforma constitucional.

En ese sentido, se propone una reformapor el procedimiento ordinario. Consiste enmodificar el art. 53 CE para reconocer a deter-minados derechos del Capítulo III las mismasgarantías que se reconocen a los derechosfundamentales de la sección primera del capí-tulo 2 del Título I de la Constitución.

Palabras clave: Derechos sociales, reformaconstitucional, Constitución social, garantías.

Abstract

In this paper a constitutional reform is pro-posed to achieve an effective guarantee of cer-tain social rights based on two premises: onthe one hand, the need to normalize in Spainthe constitutional reform; on the other hand,the recognition of the limits to the guaranteesof social rights, which, beyond the academicdebate, the Constitutional Court has clearly ex-pressed in the STC 139/2016. The dissatisfac-tion of this limitation of the guarantees that af-fect rights such as health care, unemploymentprotection or retirement can only be resolvedthrough constitutional reform.

In that sense, a reform is proposed by theordinary procedure. It consists of modifying art.53 EC to recognize certain rights of Chapter IIIthe same guarantees that are recognized tothe fundamental rights of the first section ofChapter 2 of Title I of the Constitution.

Key words: Social rights, constitutional re-form, social constitution, guarantees.

La reforma de las garantías constitucionalesde los derechos sociales

JOSÉ ANTONIO MONTILLA MARTOSUniversidad de Granada


Jose Antonio Montilla.qxp_Marruecos 21/11/18 16:50 Página 18

Cuando nos ocupamos de la reforma constitucional, el debate suele centrarse en la organiza-ción territorial del Estado. Y hay razones para ello. La crisis territorial de Cataluña se ha converti-do en una auténtica crisis constitucional que no podremos superar sin cambios en el modelo1.Pero el debate sobre la reforma no puede limitarse al modelo territorial. Otros contenidos consti-tucionales también deben ser actualizados tras cuarenta años de su desarrollo.

De manera significada, la reforma constitucional debe afectar a la denominada Constituciónsocial y, en concreto, al reconocimiento y garantía de los derechos sociales. En ese sentido,planteo en estas páginas una aproximación necesariamente epidérmica a los posibles contornosde esa reforma. Con ese objeto, me ocuparé sucesivamente de tres cuestiones. En primer lugar,me refiero a la reforma constitucional como instituto pues resulta importante hacer pedagogía dela reforma. En segundo lugar, me acercaré someramente a la denominada constitución social y,específicamente, a los límites constitucionales para la garantía de los derechos sociales en Es-paña. Finalmente, engarzo esas dos aproximaciones para concluir con algunas propuestas con-cretas de reforma de la Constitución social.

La reforma constitucional

Como todos sabemos, la primera Constitución escrita fue la americana de 1787. En esosaños, a finales del siglo XVIII, sus padres fundadores debatieron sobre si la Constitución era pa-ra siempre o cada generación debería aprobar la suya. Jefferson, en sus cartas desde Francia,defendía que una generación no puede sujetar a sus leyes a las generaciones futuras; Madison,por el contrario, sostenía la legitimidad de las instituciones del pasado recogidas en la Constitu-ción en cuanto constituyen las reglas de juego que rigen la democracia. El punto de encuentroresulta evidente: el carácter permanente de la Constitución y su reforma paulatina para que cadageneración pueda sentirla como suya.

De hecho, la Constitución de Estados Unidos continúa siendo la de 1787, a la que se le hanintroducido 27 enmiendas. En consecuencia, las constituciones tienden a permanecer en el tiem-po. Si revisamos la fecha de aprobación de las diversas constituciones europeas podemos com-probar que la mayoría de ellas son del siglo XIX. Sólo un episodio traumático como el ascensodel fascismo y la posterior pérdida de una guerra en Alemania o Italia o una larga dictadura enEspaña o Portugal dan lugar a una nueva Constitución. En un Estado constitucional no hay pro-cesos constituyentes sino reformas de la constitución, siguiendo los procedimientos, límites ycontroles que la propia Constitución establece.

1 La bibliografía sobre esta cuestión resulta, lógicamente, inabarcable. Mi posición sobre las posibles respuestas a es-ta crisis la he expuesto en J.A. Montilla Martos, “Un acuerdo en el marco constitucional” (2017), El Cronista del Estadosocial y democrático de Derecho, número 71-72, octubre-noviembre, páginas 48-52.

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Sin embargo, en España hemos tenido aversión a la reforma constitucional. Desde la primeraConstitución, la de 1812, han estado vigentes siete constituciones, más otra que no llegó a entraren vigor y varios proyectos que quedaron en el camino. Nunca se ha hecho una reforma constitu-cional. Siempre se ha sustituido por otra, en un movimiento pendular, que siempre ha terminadomal. La Constitución de 1978 debe quebrar esta triste historia constitucional. Sin embargo, trascuarenta años de vigencia apenas se ha reformado y sus desajustes, su aluminosis, es evidenteen algunas partes. De hecho, hay fuerzas políticas que sostienen la sustitución de esta Constitu-ción por otra para terminar con el “Régimen del 78”. Entre el inmovilismo constitucional, que lacondena a alejarse de la realidad, y el proceso constituyente que repite los errores del pasado, laopción más razonable, a mi juicio, es la reforma constitucional. La conclusión no resulta, por otraparte, nada novedosa; es lo que ocurre en cualquier Estado constitucional. Todas las constitucio-nes europeas, la italiana, la portuguesa, la francesa, la belga, se han sometido desde su aproba-ción a un buen número de reformas. Lo anormal es lo que está ocurriendo en España.

Resulta conocido que desde 1978 sólo se han producido dos reformas mínimas de la Consti-tución. En 1992 se reformó el artículo 13.2 para incluir la expresión “y pasivo” y que, de esta for-ma, España pudiera ratificar el Tratado de la Unión Europea en el que se reconocía el derecho aser elector y elegible a la ciudadanía de la Unión en las elecciones municipales de cualquiera delos Estados. Luego, en 2011, se reformó el artículo 135 para incluir en el texto constitucional elprincipio de estabilidad presupuestaria, en el marco del rescate financiero por parte de la UniónEuropea. En ambos casos, por tanto, han sido reformas exigidas política o jurídicamente por laUnión Europea. Pero es que, además, ambas reformas se hicieron sin debate público, por elprocedimiento de urgencia e incluso durante el verano. Justo como nunca debe hacerse una re-forma constitucional2.

La experiencia de la reforma constitucional en España no resulta, por tanto, ejemplificante.Debe abordarse la reforma desde presupuestos constructivos, como una forma de defender laConstitución, adaptándola a los cambios sociales, políticos y económicos que toda sociedad tie-ne a lo largo del tiempo. Pero para ello lo primero es superar algunos mitos sobre la reforma quese han extendido en España y han lastrado su aplicación. Destacamos los siguientes:

a) La reforma constitucional no es una situación excepcional o extraordinaria, a la que debatenerse miedo, sino una situación normal en un Estado constitucional. Debemos normali-zar la reforma constitucional como han hecho los restantes países europeos.

2 Ambas reformas han sido objeto de control de constitucionalidad. La Reforma Constitucional de 27 de agosto de1992 fue antecedida por la Declaración del Tribunal Constitucional 1/1992, de 1 de julio, al requerir el Gobierno unpronunciamiento de este órgano en relación a la posible incompatibilidad del Tratado de la Unión Europea con el artí-culo 13.2 CE. Por su parte, la tramitación por el procedimiento de urgencia y lectura única de la Reforma del artículo135 de la Constitución de 27 de septiembre de 2011 dio lugar a un recurso de amparo presentado por dos parlamen-tarios e inadmitido por el Tribunal Constitucional en el Auto 9/2012, de 13 de enero.

José Antonio Montilla Martos

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b) El procedimiento de reforma constitucional que prevé nuestra Constitución no es espe-cialmente difícil. Hay dos procedimientos. Si se puede utilizar el ordinario previsto en elartículo 167 CE, la reforma resultará simple, siempre que cuente con el apoyo de una ma-yoría cualificada en el Congreso y el Senado. Ya se comprobó en 1992 y en 2011. Si de-be utilizarse el procedimiento agravado del artículo 168 CE porque afecte al Título Preli-minar, la sección primera del capítulo segundo del Título I (derechos fundamentales) o elTitulo II (corona) el proceso es más complejo y la reforma, por tanto, más difícil. Sin em-bargo, debe recordarse que la Constitución de Bélgica prevé un procedimiento de refor-ma similar al del artículo 168 CE y ello no ha impedido la aprobación de seis importantesreformas desde 1970.3

c) Para culminar la reforma no es necesario alcanzar el consenso de 1978. Es convenienteun acuerdo amplio pero no olvidemos que planteamos una reforma constitucional; esta-mos ante una reforma, no un nuevo proceso constituyente. Por ello, si el art. 167 CE nosdice que se precisa el apoyo de 3/5 del Congreso y del Senado para aprobarse la reformaesa será la mayoría a alcanzar.

d) Además, el acuerdo sobre la reforma no puede ser un punto de partida sino un punto dellegada. Antes de empezar el debate no puede estar acordado el resultado. El acuerdoserá fruto de debate y acuerdo entre posiciones inicialmente no coincidentes.

Finalmente, una vez desterrados estos mitos, debe destacarse la función integradora y de re-novación de legitimidad que significa la reforma. La Constitución debe reformarse no sólo paraadaptarse a los cambios de la realidad social y política sino también para legitimarse ante las nue-vas generaciones, para que las nuevas generaciones sientan la Constitución como suya, tal comose apuntaba al principio. En consecuencia, deben superarse los recelos a la reforma constitucio-nal. Es evidente que diversos contenidos de la Constitución han quedado obsoletos, por el pasodel tiempo o por los cambios sociales, y deben ser reformados. Con esta premisa, los actores po-líticos deberían dialogar con responsabilidad para alcanzar un acuerdo sobre estos cambios.

La reforma de la Constitución social

Este “tiempo de reformas” que proponemos abrir debe alcanzar a la Constitución social. In-cluso, puede ser la primera reforma constitucional que se culmine si partimos de dos motivos en-garzados. Por un lado, se advierten lagunas evidentes pero, además, por otro, el acuerdo no seantoja difícil. La STC 139/2016 nos aclaró que no existe un derecho a la protección de la saludconstitucionalmente garantizado sino que el artículo 43.1 CE recoge un principio rector de la po-

3 Sobre estas reformas, A. Mastromarino, “Modificaciones constitucionales en Bélgica. La sixième réforme de l’Etat:un proceso en marcha”, REAF, 22, 2015, pp. 64-93.


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lítica social y económica cuyo desarrollo corresponde al legislador que podrá, en ese proceso,excluir o limitar a determinados grupos el derecho a una asistencia sanitaria pública. Su recono-cimiento como derecho fundamental requiere, por tanto, una reforma constitucional que podríatener un apoyo social importante.

Desde la perspectiva social, la Constitución empieza bien: el artículo 1.1 define el Estado co-mo social y democrático de Derecho. No sólo es un Estado de Derecho (principio de legalidad yseparación de poderes) o un Estado democrático (sufragio universal) sino que también es un Es-tado social. Además, como sostuvo García Pelayo, Estado social y democrático de Derechoconstituye una “totalidad conceptual”, esto es, el Estado no puede ser democrático o de derechosi no es social.4

El problema es que la concreción de ese Estado social en el articulado constitucional ha re-sultado débil. Hallamos algunas manifestaciones en determinados derechos fundamentales quese vinculan al Estado social como sindicación o huelga (art. 28 CE); en el contenido prestacionalde otros derechos fundamentales, que obligan a la intervención de la administración para hacer-los efectivos como el derecho a la educación; en mandatos de intervención del Estado en la so-ciedad, específicamente en el artículo 9.2 que ha permitido las medidas de acción positiva; en laregulación de la actividad económica que de forma imprecisa e insuficiente hace el Título VII dela Constitución o en la función social de la propiedad (art. 33.2 CE).

Sin embargo, la mayor parte de los derechos sociales no están garantizados como derechossino que se recogen en el capítulo III del Título I como principios rectores de la política social yeconómica que “sólo podrán ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo quedispongan las leyes que los desarrollen” (art. 53.3 CE) y están a la libre disposición del legisla-dor (STC 139/2016). Me refiero al derecho a la asistencia sanitaria (art. 43), el derecho a la pro-tección en situación de desempleo (art. 41), el derecho a una pensión de jubilación (art. 50), elderecho a la vivienda (art. 47), el derecho a un medio ambiente adecuado (art. 45), etc.

A menudo se dice que la Constitución no se cumple en relación a estos derechos menciona-dos en el Capítulo III del Título I. No es verdad. Ocurre que la Constitución los reconoce comoprincipios pero no los ha garantizado como derechos. El art. 53.3 CE dice que el reconocimiento,el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo III informarán la legislaciónpositiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Es claro que informar no esvincular; por tanto, simplemente serán tenidos en cuenta sin condicionar la actuación de los po-deres públicos.

Pero, además, continúa diciendo el artículo 53.3: “Sólo podrán ser alegados ante la jurisdic-ción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen”. El valor de un de-

4 M. García Pelayo, Las transformaciones del Estado contemporáneo, Alianza, Madrid, 1985, pp. 92-104.


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recho depende de las garantías que resulten aparejadas a él. Y entre las garantías las realmenterelevantes son las jurisdiccionales, esto es, la posibilidad de acudir a un órgano jurisdiccional endefensa de ese derecho. Sin embargo, nos dice literalmente el 53.3 CE estos derechos socialesno tienen esas garantías y in claris non fit interpretatio: sólo podrán ser alegados ante los tribu-nales “de acuerdo a lo que dispongan las leyes que los desarrollen”. En conclusión, el reconoci-miento constitucional no aporta la garantía jurisdiccional, como ocurre con los restantes dere-chos del capítulo II. Habrá que estar a la actuación del legislador. En consecuencia, será el legis-lador, en su caso, quien garantice esos derechos y, quien, cuando lo considere conveniente,puede dejar de garantizarlo.

Si existía alguna duda sobre esta interpretación, la STC 139/2016 lo ha aclarado. Procederecordar el supuesto. La asistencia sanitaria era considerada en España un derecho subjetivouniversal pues se le reconocía a toda persona por el hecho de serlo, al margen de su nacionali-dad o cualquier componente socioeconómico. Sin embargo, el Decreto Ley 16/2012, de medidasurgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud excluyó del acceso a laasistencia sanitaria con cargo a los fondos públicos a los extranjeros empadronados, pero sinautorización de residencia o estancia, salvo menores, urgencia y embarazos, así como a otrosgrupos de personas.

Este Decreto fue recurrido y el Tribunal Constitucional indicó, en lo que ahora nos interesa, losiguiente: a) El derecho a la protección de la salud del art. 43.1 es, en puridad, un principio rec-tor que requiere el desarrollo legislativo para que sea efectivamente garantizado; b) No es un de-recho y carece, por tanto, de contenido esencial constitucionalmente garantizado. Por ello, pue-de ser regulado por Decreto ley pese a que según el 86 CE el decreto ley no puede afectar a de-rechos; c) En este sentido, el legislador regula las condiciones y términos en que acceden losciudadanos a las prestaciones y servicios sanitarios.

La doctrina es discutible desde distintas perspectivas. En primer lugar, porque el derecho a lasalud se vincula a la dignidad de la persona y, por tanto, conforme a la propia doctrina del Tribu-nal Constitucional, no se pueden establecer diferencias entre españoles y extranjeros, ni entreéstos atendiendo a su situación administrativa (STC 236/2007). En segundo lugar, es instrumen-tal al derecho a la vida del artículo 15 CE y eso lo convierte en fundamental, de la misma formaque lo es el derecho a la asistencia jurídica gratuita aunque esté en el art. 119 CE, por su vincu-lación a la tutela judicial efectiva. En tercer lugar, porque el 10.2 CE obliga a interpretar derechosy libertades de acuerdo a los tratados internacionales suscritos por España en los que se reco-noce el derecho a la asistencia sanitaria como un derecho de toda persona.

Sin embargo, más allá de las críticas que podamos hacer a esta doctrina resulta evidenteque, en este momento, los derechos sociales del capítulo III no tienen un contenido esencial,constitucionalmente garantizado. Están a disposición del legislador en un proceso de paulatinadesprotección.


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Resulta precisa, por tanto, la constitucionalización no del derecho sino de las garantías por-que, como decía antes, un derecho vale lo que valen sus garantías. Y esto sólo puede hacerse através de la reforma constitucional.

Una propuesta de reforma constitucional para garantizar derechos sociales

Cuando se debate sobre el reconocimiento de los derechos sociales como derechos funda-mentales el planteamiento habitual consiste en trasladar al capítulo segundo del Título I de laConstitución todos o algunos de los derechos sociales actualmente ubicados en el capítulo III.Sin embargo, debemos ser conscientes de que ello requiere la utilización del procedimiento dereforma del art. 168 CE y esto dificulta la reforma constitucional. Este procedimiento se utilizapara la reforma total o una parcial del Título preliminar (decisiones políticas fundamentales), lasección primera del capítulo II del Título I (derechos fundamentales y libertades públicas) o el Tí-tulo II (Corona).

Se ha dicho a menudo que es un procedimiento para evitar la reforma más que un procedi-miento de reforma. No creo que sea así, como se apuntaba antes. En cualquier caso, es eviden-te que lo dificulta al exigirse la disolución de las Cortes encabalgando, por tanto, dos legislaturasy dos pronunciamientos del cuerpo electoral vinculados a la reforma. En consecuencia, desdeuna perspectiva estrictamente funcional resulta conveniente soslayar este procedimiento, cuan-do sea posible.

En este sentido, se propone la reforma constitucional por el procedimiento ordinario del art.167 CE con dos contenidos: a) Modificar el contenido del capítulo III para actualizarlo y adaptarloa la realidad social tanto en su forma como en su contenido; y b) Modificar el artículo 53.3 CEpara reconocer a algunos de los derechos del capítulo III las garantías que tienen los del capítu-lo II.

En concreto, las modificaciones que se plantean en relación a los derechos sociales del capí-tulo III del título I son, expresadas de forma somera, las siguientes:

– En relación a la protección de la familia y los hijos del art. 39 CE habría de reconocer-se constitucionalmente el derecho al permiso laboral de padre y madre por nacimiento oadopción así como la promoción de la conciliación familiar.

– En relación al régimen público de Seguridad Social, en el art. 41 CE, que garanticeasistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad se debe aña-dir junto a la situación de desempleo la garantía del acceso a un ingreso mínimo vital orenta mínima de inserción cuando resulte acreditada las carencias efectivas para el mante-nimiento de una vida digna.


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– En relación al derecho a la vivienda, en el art. 47 CE, por un lado, se debe prever el ac-ceso a ayudas económicas y materiales para atender a las necesidades de las personas yde la unidad familiar. Por otro lado, debe preverse que en los supuestos de lanzamiento dela vivienda familiar quedará garantizada la atención social y una solución habitacional tem-poral.

– Parece claro que debe desaparecer la referencia a “disminuidos físicos, psíquicos ysensoriales” en el art. 49 CE, haciendo mención a la actuación de los poderes públicosen relación a las personas con algún tipo de discapacidad.

– Finalmente, el art. 50 CE debe dividirse en dos párrafos. El primero referido a las pensio-nes de jubilación, adecuadas y periódicamente actualizadas, para garantizar la suficien-cia económica. El segundo párrafo en relación a los servicios sociales para atender no só-lo a las personas mayores sino, en general, a las situaciones de dependencia. En estesentido, la atención a las situaciones de dependencia se plantea como un derecho subjeti-vo de ciudadanía.

Pero, más trascendencia tiene, como se decía al inicio, la modificación del artículo 53.3 queproponemos. En puridad, la propuesta es simple. Se trata de excepcionar del régimen de estosprincipios rectores de la política social y económica los derechos reconocidos en los arts. 41(protección de desempleo e ingreso mínimo vital), 43 (asistencia sanitaria) y 50 (pensiones dejubilación y atención a la dependencia).

El art. 53.3 puede señalar expresamente que estos derechos gozarán de las garantías de losderechos de la sección primera del capítulo II del título I, esto es, serán, a efectos de su garan-tía, derechos fundamentales pese a ubicarse en el capítulo III.

Y esta reforma puede hacerse por la vía del art. 167 CE. El TC sostuvo en la DTC 1/1992una interpretación restrictiva del art. 168: sólo se utilizará el procedimiento del artículo 168 cuan-do vaya a modificarse uno de los artículos expresamente mencionados en este artículo. Por tan-to, al modificarse el art. 53 CE la reforma deberá seguir el procedimiento ordinario aunque afectea su consideración como derechos fundamentales.

Por otro lado, para hacer efectiva esta garantía de los derechos sociales, también debe mo-dificarse el artículo 135. No defiendo la supresión del principio de estabilidad presupuestaria encuanto supone una garantía de los derechos sociales. De hecho, fue constitucionalizado inicial-mente en el Estado que mejor ha garantizado históricamente estos derechos como es Suecia.La propuesta consiste en introducir dos modificaciones puntuales en ese artículo para eliminar laprioridad absoluta del pago de la deuda e incorporar como límite la garantía de determinados de-rechos sociales.


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Conclusión

Sería un error, a nuestro juicio, pretender que todas las reformas constitucionales planteadasen el debate público se hagan a la vez. Deberían abrirse en el Congreso distintos grupos de tra-bajo sobre reformas distintas. En este sentido, cuando un grupo haya consensuado una determi-nada reforma de un artículo o de un grupo de artículos debería aprobarse, sin esperar a otrosacuerdos. Se trata de abrir un “tiempo de reformas”.

En este sentido, la primera reforma sobre la que podría alcanzarse un acuerdo podría ser ladel capítulo III y, en concreto, la del artículo 53.3 CE para ofrecer a los derechos sociales las ga-rantías propias de los derechos fundamentales. Esta reforma puede ser impulsada por las Co-munidades Autónomas. En este momento, asistimos a un bloqueo de la reforma constitucional.Vemos cómo languidece en el Congreso la Comisión para la evaluación y reforma del modelo te-rritorial. En este contexto, la Comunidades pueden tomar la iniciativa. Están legitimadas paraplantear en el Congreso una propuesta de reforma constitucional, según el art. 166 CE, pero esque además tiene sentido que lo hagan pues la reforma de la Constitución social afecta directa-mente a su espacio competencial, a sus presupuestos y a su modelo de financiación.


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Resumen

Partiendo del reconocimiento del principiode la igual dignidad de la persona, conside-rando la indivisibilidad e interdependencia delos derechos fundamentales, así como la ne-cesidad de revitalizar el gran pacto social ydemocrático adoptado por el constitucionalis-mo contemporáneo, se plantea en este artícu-lo la necesidad de añadir “cuotas de funda-mentalidad” a los derechos sociales, incre-mentando sus garantías constitucionales y lastécnicas y procedimientos para su realizacióny protección. Con esta perspectiva, se esbo-zan algunas medidas para la reforma de laConstitución Española de 1978 en materia dederechos sociales.

Palabras clave: Derechos sociales, Funda-mentalidad de los derechos, Indivisibilidad delos derechos, Dignidad de la persona, Refor-ma constitucional.

Abstract

Starting from the recognition of the princi-ple of the equal dignity of the person, conside-ring the indivisibility of fundamental rights andthe need to revitalize the great social and de-mocratic pact adopted by contemporary consti-tutionalism, this article raises the need to add“fundamentality quotas” to social rights by in-creasing their constitutional guarantees andthe techniques and procedures for their reali-zation and protection. From this perspective,this article sketched some measures on socialrights for the reform of the 1978’s SpanishConstitution.

Key words: Social rights, Fundamentalityrights, Indivisibility rights, Dignity of person,Constitutional reform.

Los derechos sociales en la ConstituciónEspañola

GREGORIO CÁMARA VILLARCatedrático de Derecho Constitucional. Universidad de GranadaDiputado del Congreso por Granada


Gregorio Camara.qxp_Marruecos 21/11/18 16:51 Página 27

Suele decirse que los derechos civiles y políticos son emanación de la libertad y que los de-rechos sociales lo son de la igualdad. Cierto. Pero quedarnos aquí sería una visión tan pobre co-mo irreal, porque estas categorías no están separadas sino profundamente interconectadas, entanto que la libertad no es posible sin igualdad ni la igualdad lo es sin libertad. Ambos principiosy valores y los derechos en los que se concretan concurren a hacer posible una vida digna de lapersona y a la realización de la justicia en una sociedad democrática. La conexión, indivisibilidade interdependencia entre los derechos civiles y políticos y los llamados sociales y culturales esuna indiscutible realidad, por más que un positivismo jurídico estrecho venga manteniendo suseparación como si fueran compartimentos estancos por naturaleza, pretendiendo así justificarun menor nivel de protección a los derechos sociales y colocándolos en una posición de notoriadebilidad que incluso llega a debilitar también al conjunto de los derechos y al sistema democrá-tico. Esta débil posición se manifiesta en varias dimensiones: a) en su subordinación al ejercicioa menudo antisocial de derechos patrimoniales (como el de propiedad privada o la libertad deempresa); b) en su devaluado reconocimiento a ciertos colectivos que están en especial situa-ción de vulnerabilidad; y c) sobre todo, en la negación o minoración de los mecanismos de tutelainstitucional que se reservan al resto de los derechos fundamentales (Gerardo Pisarello, 2009:5).

Todos los derechos humanos, los que nacen de la libertad y los que nacen de la igualdad,entroncan con la dignidad de la persona, que es “premisa cultural antropológica” del Estadoconstitucional, de la que la democracia es su consecuencia (Peter Häberle, 2005:627; 2009:414y 419). Desde el primer tercio del siglo XX “el Estado de Derecho se ha desarrollado, en orden alservicio a la dignidad, hacia el Estado social de Derecho” (Ibídem, 2008:215). Y la dignidad de lapersona no es sólo un criterio de acción, sino un elemento constitutivo y, por tanto, de interpreta-ción de la realidad y del conjunto del ordenamiento jurídico y político del Estado constitucionalsocial y de derecho. En este contexto, “tal vínculo entre dignidad, democracia y derechos socia-les, muestra en cierto sentido cómo todos los derechos fundamentales son también derechossociales, porque siempre tienen una dimensión comunitaria [...y...] todos son, en mayor o menormedida, susceptibles de concretización a través de medios estatales” (Ingo Sarlet, 2010:36).

Junto con la revalorización del ethos de la dignidad de la persona en la evolución del Estadoconstitucional, se generó en el mundo occidental a mediados del siglo XX el llamado “pacto social-democrático”, en virtud del cual al tiempo que se asume y promueve la vida social y política en de-mocracia y se respetan los principios y el funcionamiento del Mercado y las instituciones del capita-lismo, se contrapesa este compromiso con variables exigencias de justicia social. Tales exigenciasfueron plasmadas fundamentalmente en los derechos sociales reconocidos en las constitucionesnacionales y en declaraciones y convenios internacionales como derechos humanos, todo ello cu-bierto en el plano económico con la inspiración teórico-práctica del pensamiento keynesiano. Conla culminación tras la Segunda Guerra Mundial de los procesos de democratización, socialización ynormativización, es cuando el Estado constitucional “pasa a ser un Estado de Derecho que no sóloes democrático, sino también social, esto es, un Estado que fomenta una mayor igualación social y

Gregorio Cámara Villar

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que debe garantizar no sólo la libertad de los ciudadanos, sino también las condiciones materialesque hagan posible la libertad y la dignidad” (F. Balaguer, 2014:115).

Siguiendo este hilo argumental, la conclusión es clara: si no se configura una sociedad en laque todos los derechos puedan ser ejercidos con razonable suficiencia, siempre existirá un défi-cit de compromiso con la igual dignidad de la persona y, por tanto, un déficit de ciudadanía y dedemocracia. Llegados a este punto, se abren numerosas posibilidades interpretativas y aplicati-vas para el necesario refuerzo de las garantías de los derechos sociales y su realización por suconexión con otros derechos o principios, así como se establecen presupuestos de partida másexigentes para un desarrollo legislativo que los concretice más adecuadamente, e incluso, paraponer en marcha reformas constitucionales que los actualicen y mejoren tanto su categorizacióncomo sus garantías. Recordemos que, como sostiene Bobbio, un derecho, en definitiva, vale loque vale su garantía.

Los derechos sociales en las constituciones de nuestros díasConsideración especial de la Constitución española

Los derechos sociales son contemplados en las constituciones democráticas con arreglo adiversos “modelos”, dependiendo de sus respectivas tradiciones, que van desde la negativa a laconstitucionalización específica de lo social (caso de los Estados Unidos de América, Austria),pasando por los que contemplan una cláusula general sobre “lo social” destinada a vincular a lospoderes públicos en sus actuaciones e incluyen también concretos deberes estatales de protec-ción de determinados bienes constitucionales (Alemania), hasta aquellos que con distintas y pe-culiares fórmulas de positivación constitucional han evolucionado en el sentido del reconocimien-to de los derechos sociales en el campo dogmático de los derechos fundamentales, afirmándosegradualmente frente a la discrecionalidad del legislador, si bien sus formas de protección no sonlas clásicas prestadas a los derechos civiles y políticos (Italia, España, Francia).

Parcialmente distinto a este último sería el caso de aquellas constituciones que reconocen engeneral los derechos sociales como derechos fundamentales pero su régimen jurídico, al menosen parte, es diferente del de los derechos, libertades y garantías personales, al tratarse de nor-mas no directamente invocables ante los tribunales en determinados supuestos (Brasil, Portugal).

En particular, la Constitución española parte de una cláusula general social integrada en lafórmula definitoria del modelo de Estado (art. 1.1), acercándose en este punto a la Ley Funda-mental de Bonn, incluyendo además un principio constitucional dinámico en la vertiente socialpara que la igualdad tienda a hacerse real y efectiva con la obligación de adopción por parte delos poderes públicos de medidas positivas y de remoción de obstáculos que impidan o dificultensu plenitud (art. 9.2). Y añade un amplio elenco de contenidos sociales en su Título I, referido alos derechos y deberes fundamentales, concretamente en su Capítulo III, rubricado “De los prin-

Los derechos sociales en la Constitución EspañolaT I E M P O D E

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cipios rectores de la política social y económica”, con algunos enunciados literales como si setratase de derechos, pero cuyos contenidos no son reconducibles a estructuras jurídicas de se-mejante nivel garantista que los de las Secciones Primera y Segunda del Capítulo II, dedicado alos “Derechos y Libertades”. Los derechos situados en estas Secciones están protegidos comoderechos subjetivos, aunque con importantes distinciones garantistas entre ellos según disponenlos apartados 1 y 2 del artículo 53. Los clásicos derechos civiles y políticos están en la Sección1ª, dotada de las mayores garantías, si bien incluyendo algunas libertades sociales (libertad desindicación, derecho de huelga, art. 28) y un típico derecho social fundamental (derecho a laeducación, art. 27); mientras que en la Sección 2ª se sitúan los derechos al trabajo, éste básica-mente con contenidos de libertad y concordantes reiteraciones del principio de igualdad (art. 35),una referencia con remisión a la ley sobre la función social de la propiedad (art. 33.2) y el dere-cho a la negociación colectiva laboral y a adoptar medidas de conflicto colectivo (art. 37).

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 53.3 CE, los llamados principios rectores del Capí-tulo III del Título I y los “derechos” sociales que en él se enuncian, contrariamente a los del Capí-tulo II, no gozan de la especial protección de su invocabilidad directa ante los tribunales, ni exis-te un contenido esencial de los mismos que, en principio, vincule al legislador (aunque puedanapreciarse entre ellos algunas garantías institucionales) sino que su efectiva aplicación y disfrutesólo puede venir dada de su desarrollo mediante la acción de los poderes públicos, en tanto que“informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos”, pe-ro “sólo podrán ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan lasleyes que los desarrollen”. Un desarrollo que queda, por tanto, completamente en manos del le-gislador, sin que exista tampoco un mecanismo de control de constitucionalidad de las omisioneslegislativas, salvo las de aquellas que siendo relativas pudieran deducirse indirectamente por lavulneración de cualquier garantía constitucional vinculada.

No hay en la Constitución española, por tanto, una categorización específica de derechos so-ciales, sino el reconocimiento como fundamentales de algunos derechos y libertades que lo sonmaterialmente (libertades de sindicación y huelga, derecho a la educación), agrupando a los de-más como principios rectores, aunque a veces emplee la expresión “derecho” en su prefigura-ción constitucional (así, el “derecho a la protección de la salud” –art. 43–, el “derecho a disfrutarde un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona” –art. 45–, el “derecho a disfru-tar de una vivienda digna y adecuada” –art. 47–).

En España las normas del Capítulo III del Título I, por las razones expuestas, no configuranpor sí mismas derechos subjetivos directamente exigibles ante los tribunales desde el planoconstitucional, sino que serán las leyes las que concretarán su alcance y regularán su pormenory, con ese contenido obligacional, esto es, desde el plano legal, aunque con fundamento consti-tucional, podrán ser exigidos entonces ante la jurisdicción. Su eficacia, en definitiva, no es direc-ta sino que está diferida e intermediada por lo que disponga el legislador respetando la prefigu-


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ración realizada por el constituyente, pero con un amplísimo y casi ilimitado margen de configu-ración. Por tanto, los principios rectores de este capítulo no tienen la estructura normativa de de-rechos. Todo ello, naturalmente, con independencia de ciertos márgenes de justiciabilidad queéstos pueden adquirir en determinados casos por conexión con derechos fundamentales enten-didos en sentido estricto, como el derecho a la igualdad (art.14), a la integridad física y moral(art. 15), a la intimidad personal y familiar (art. 18), a la tutela judicial efectiva (art. 24), etc..., de-pendiendo de la interpretación que en cada caso puedan hacer los tribunales y, específicamente,el Tribunal Constitucional.

El criterio de fundamentalidad jurídica para los derechos que técnicamente se extrae de losmandatos del art. 53 no es, por tanto, un criterio material en toda su extensión sino un criterio depreferencia del constituyente respecto a determinados derechos, fundado en diversas razones,que se hace realidad con el formal de su ubicación para otorgarles el carácter de fundamentalesen sentido estricto, sustrayéndolos a la libre disponibilidad del legislador y estableciendo su efi-cacia directa y, por tanto su “justiciabilidad”, que son las dos notas básicas de la “fundamentali-dad” como criterio técnico. Se consagra así la escisión entre derechos fundamentales estricta-mente tales y los “derechos” sociales, económicos y culturales (con las excepciones antedichas),a los que se atribuye naturaleza de principios rectores aunque algunos de ellos se enuncien ex-plícitamente como derechos constitucionales.

Crítica de esta realidad y propuesta de reforma constitucional en el ámbito social

Este planteamiento resulta muy limitado desde la adopción de una perspectiva más amplia,material, dinámica y proyectiva para el desarrollo de los derechos. Es necesario adoptar unaperspectiva que propenda a encontrar y establecer mecanismos para añadir cuotas de “funda-mentalidad” jurídica a derechos sociales básicos que puedan disfrutar de un elevado nivel deprotección, atendidos los principios y valores presentes en las declaraciones y pactos internacio-nales de derechos y en las constituciones de los Estados democráticos en relación con una vidadecente y digna para las personas. Como afirma Habermas (2010:9), “la dignidad humana, quees una y la misma en todas partes y para todo ser humano, fundamenta la indivisibilidad de to-das las categorías de los derechos humanos. Únicamente sobre la base de una colaboración re-cíproca, los derechos fundamentales pueden cumplir la promesa moral de respetar por igual ladignidad humana de cada persona”.

De acuerdo con este planteamiento y con la pretensión de recuperar el modelo social y elpacto social-democrático que lo hizo posible, actualizarlo y desarrollarlo con más profundidad ala vista de los problemas económicos, sociales y políticos actuales, en España está ya instaladoel debate sobre la reforma constitucional. Entiendo que, entre otras materias, esta reforma debe-ría abarcar los siguientes aspectos:


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– Incluir en el artículo 14, donde se establece el principio y el derecho a la igualdad y no dis-criminación, otras referencias que ahora no están recogidas, aunque puedan resultar am-paradas por su cláusula de cierre, como son: la orientación y la identidad sexual, la edad,discapacidad, lengua, pertenencia a una minoría nacional y características genéticas.

– También sería pertinente una habilitación para la adopción de políticas positivas destina-das a combatir la discriminación en todas sus formas y para alcanzar la igualdad material,real y efectiva, entre hombres y mujeres, con independencia de que el principio general yaesté en el artículo 9.2. Es necesario consolidar los avances conseguidos en el derecho ala paridad en el acceso a la toma de decisiones, en el empleo, en el derecho de las muje-res a su salud y a su vida, en la libertad de decidir sobre sí mismas o en el desarrollo deuna educación en valores cívicos y en igualdad sin sesgos de género. También sería con-secuencia de ello un importante aspecto institucional: eliminar la preferencia del varón so-bre la mujer en la sucesión a la Corona.

– Reconocer como derechos fundamentales con todas sus garantías, y no sólo como princi-pios rectores, los derechos a la protección de la salud y a la protección social, lo cual ser-viría también para contrapesar la constitucionalización del principio de estabilidad presu-puestaria (art. 135 CE), en cuyo desarrollo y aplicación, como estamos experimentando,puede producirse un recorte abusivo de derechos y la minoración de muchos de los ele-mentos propios del Estado social (y, como consecuencia, también del democrático).

– Especialmente importante sería la inclusión de un nuevo derecho a un ingreso mínimo vitalcuando quede acreditada una situación de carencia efectiva para el mantenimiento de unavida digna.

– También sería pertinente reforzar el enunciado del derecho a la educación, desarrollandoel apartado 2 del artículo 27 de acuerdo con todos los contenidos propios de las finalida-des de la educación contempladas en la Declaración Universal de los Derechos Humanosy en los tratados y convenios internacionales en la materia. De otro lado, la libertad deelección de los padres enunciada en el apartado 3 debería quedar subordinada a la edu-cación en libertad y a la consecución de la finalidad del libre desarrollo de la personalidaden un marco de convivencia democrático y respetuoso de los principios y valores constitu-cionales. También debería reforzarse la efectividad del derecho de participación de la co-munidad educativa en los centros sostenidos con fondos públicos y establecer la condicio-nalidad de las ayudas a los centros educativos privados a la idoneidad de su empleo enfunción de la satisfacción de las finalidades constitucionales del derecho a la educación.

– Sería igualmente necesario mejorar el artículo 35, dedicado al derecho al trabajo, incluyen-do referencia expresa al derecho a la protección en caso de despido injustificado y recono-cer el derecho a la seguridad, salud y dignidad en el trabajo, así como la conciliación de la


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vida personal y laboral. Del mismo modo, correspondería llevar a la Sección primera delCapítulo II –quizás como un nuevo apartado del artículo 28– la garantía del derecho a lanegociación colectiva laboral y la fuerza vinculante de los convenios (actualmente en el ar-tículo 37, Sección segunda).

– Procedería llevar al Capítulo II el contenido mejorado del artículo 39 sobre protección a lafamilia, incluyendo el derecho al permiso laboral por nacimiento o adopción de los hijos.

– Es imperativo mejorar la atención de los poderes públicos a las personas con discapaci-dad, suprimiendo en el artículo 49 la referencia a “disminuidos físicos, psíquicos o senso-riales”.

– Corresponde del mismo modo mejorar el artículo 47 –derecho a la vivienda– incluyendodeterminados contenidos como obligaciones para los poderes públicos. Así, por ejemplo,que se introduzcan referencias a las ayudas que periódicamente habrán de establecersepara el acceso a una vivienda digna en condiciones adecuadas de habitabilidad, salubri-dad y ocupación, y a los criterios para determinarlas de acuerdo con las necesidades de lapersona o unidad familiar, así como contemplar que en los supuestos de desalojos forzo-sos realizados conforme a la ley se garantizará en todo caso la atención social y una solu-ción habitacional temporal, así como la defensa legal de las personas afectadas.

– Complemento necesario sería la reforma del actual artículo 135, introduciendo una obliga-ción de inclusión en los presupuestos de las previsiones necesarias para atender con sufi-ciencia y criterios de sostenibilidad todos los derechos constitucionales, en particular losderechos a la educación, a la protección de la salud, ingreso mínimo vital, el régimen pú-blico de la seguridad social y los servicios sociales, debiendo estar orientadas las actua-ciones de los poderes públicos a hacer efectivas su consolidación y progresividad en elmarco de la orientación general de la economía.

Naturalmente, importa mucho determinar el contenido de cada derecho y en qué términos ycondiciones debería hacerse dicho reconocimiento para armonizarlo con el elevado coste econó-mico que tales derechos tienen. Pero ésta es una cuestión de precisión técnica que necesitaríade un desarrollo y argumentación por extenso en el que no podemos entrar en este esbozo intro-ductorio. En cualquier caso, es necesario resaltar la idea de que, pese a la complejidad estructu-ral que conlleva la formulación normativa de estos derechos, son necesarias tanto la especifica-ción de garantías de ciertas posiciones jurídicas subjetivas de sus titulares, formuladas de mane-ra abstracta respecto de los poderes públicos –y, en ciertos casos, también respecto departiculares–, como garantías objetivas de carácter institucional, organizativo y procedimental(José M. Porras Ramírez, 2004:672).

Hoy día, los derechos sociales constituyen ya una especie de “patrimonio común” del dere-cho internacional de los derechos humanos y del constitucionalismo contemporáneo (Ingo Sar-


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let, 2010:59) y la normatividad que contienen tiene que ser la palanca en la que apoyarse paracorregir las injusticias de la pobreza, las vulnerabilidades y la exclusión social, la desigualdad entodas sus formas y, en definitiva, las vulneraciones y desconocimientos de la igual dignidad delas personas. Avanzar en la consagración de la fundamentalidad de los Derechos sociales y, portanto, en su vinculación para los poderes públicos, especialmente el legislador, y en su justiciabi-lidad a disposición de las personas, es una pieza fundamental en este camino. Aunque las nor-mas que los consagren tengan necesariamente que presuponer un alto grado de libertad de con-figuración del legislador (como por otra parte ocurre con muchos de los derechos civiles y políti-cos) y estén condicionados en su realización a la situación de la economía, esa libertad deconfiguración afectaría al cómo y al cuanto en proporción a la situación, pero no a aquello quehaya de protegerse necesariamente, esto es, no al contenido sustancial o mínimo necesario, detal manera que los intereses sociales protegidos con el enunciado del derecho no se vean de-fraudados.

El constitucionalismo de nuestros días, en definitiva, necesita revalorizar en el plano constitu-cional los derechos sociales e incrementar el sentido de su indivisibilidad e interdependencia conlos derechos personales y políticos, así como las técnicas y procedimientos para su realización yprotección. Como señalara ya hace un cuarto de siglo el prestigioso constitucionalista portuguésGomes Canotilho, no podemos considerar como un simple <<aleluya jurídico>>... el hecho deque las Constituciones (como la portuguesa de 1976 y la española de 1978) contemplen expre-samente ciertas posiciones jurídicas de tal modo fundamentales y que su garantía o no garantía,sin embargo, “pueda ser dejada a los criterios (incluso al arbitrio) de simples mayorías parlamen-tarias” (1988:247).

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Resumen

Todos los seres humanos dependemos delmedio ambiente en el que nos desarrollamos.Para poder disfrutar de derechos como el dere-cho a la vida, a la salud, al agua y saneamiento,entre otros, se requiere un medio ambiente ade-cuado, sano y sostenible. La degradación am-biental y los efectos adversos del cambio climá-tico afectan al disfrute de los derechos huma-nos. Por ello, se ha reconocido la existencia deuna estrecha relación entre la protección delmedio ambiente y el disfrute de los derechoshumanos. Al mismo tiempo, proteger los dere-chos humanos ayuda a proteger el medio am-biente. La Constitución Española de 1978 refle-ja el derecho a un medio ambiente adecuadono como un derecho fundamental sino como unprincipio rector de la política social y económi-ca. En este año que celebramos el 40 aniversa-rio de la Constitución conviene reflexionar si di-cho reflejo es suficiente o debe ser reformado.

Palabras clave: Derecho a un medio ambien-te sano, derechos humanos, reforma constitu-cional.

Abstract

It is undeniable that all human beings de-pend on the environment in which we live. Asafe, clean, healthy and sustainable environ-ment is integral to the full enjoyment of a widerange of human rights, including the rights tolife, health, water and sanitation among others.The existence of an intimate relationship be-tween the protection of the environment andthe enjoyment of human rights has been rec-ognized given that environmental degradationand the adverse effects of climate change af-fects the enjoyment of human rights. At thesame time, protecting human rights helps toprotect the environment. The 1978 Constitutionestablishes the right to a healthy environmentbut not as a human right but as a principleguiding the socioeconomic policy. This yearthat we celebrate its 40th Anniversary it is nec-essary to revisit it to analyze whether how thatright is reflected in the Constitution is enoughor should be amended.

Key words: right to a healthy environment, hu-man rights, constitutional reform.

El derecho a un medio ambiente sano: tema pendiente

ANA BARREIRAInstituto Internacional de Derecho y Medio Ambiente


Ana Barreira.qxp_Marruecos 21/11/18 16:52 Página 36

El derecho a un medio ambiente sano: tema pendiente T I E M P O D E

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El Derecho a un medio ambiente sano en la Constitución de 1978

Los derechos humanos se han definido como prerrogativas que todo individuo posee y que lepermiten, por una parte, impedir que se interfiera en el ejercicio de tales potestades y, por otra,exigir al estado que procure satisfacer sus necesidades básicas1.

En diciembre de este año de 2018 celebramos el cuadragésimo aniversario de nuestra Cons-titución2, al mismo tiempo que se cumple el septuagésimo aniversario de la Declaración Univer-sal de los Derechos Humanos3.

Con la adopción de la Declaración, por primera vez se establecieron los derechos fundamen-tales de todas las personas, con el fin de garantizar su protección universal. Ésta realiza una divi-sión de los derechos en dos grandes grupos: los derechos civiles y políticos (Artículos 3 al 21) ylos derechos económicos, sociales y culturales (Artículos 22 al 27). Se conocen como derechosde primera4 y segunda5 generación que, posteriormente, fueron desarrollados por el Pacto Inter-nacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PDESC)6 y el Pacto Internacional deDerechos Civiles y Políticos (PIDCP) adoptados en 1966, así como por un Protocolo facultativo aéste último7. Estos documentos no recogieron los denominados derechos de tercera generación8.

El Título I de la Constitución de 1978, “De los derechos y deberes fundamentales”, introdujoderechos de primera, segunda y tercera generación. Sin embargo, no todos gozan del mismo ni-

1 Barreira, A., Ocampo, P. and Recio, E. Medio Ambiente y Derecho Internacional: Una Guía Práctica, Madrid, noviem-bre 2007. Pág. 43, ISBN: 978-84-690-8175-4. Disponible en: http://www.iidma.org/attachments/Publicaciones/OSMe-dio_LibroDerecho.pdf2 Fue aprobada por las Cortes en sesiones plenarias del Congreso de los Diputados y del Senado celebradas el 31 deoctubre de 1978, ratificada por el pueblo español en referéndum de 6 de diciembre de 1978 y sancionada por S. M. elRey ante las Cortes el 27 de diciembre de 1978 y entró en vigor el 29 de diciembre de 1978.3 Aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10.12.1948. 4 Son los derechos civiles y políticos. Son barreras o límites a la intromisión de los poderes públicos en las libertadesdel individuo, limitando la arbitrariedad del estado y garantizan la participación política de los ciudadanos. Derechos ci-viles tales como derecho a la vida, a la libertad, a la seguridad, a la propiedad. Derechos políticos tales como el dere-cho al voto, a la asociación, a la huelga, entre otros. 5 Son aquellos derechos económicos, sociales y culturales por los que el estado de derecho evoluciona hacia un esta-dio superior, es decir, a un estado social de derecho. Los derechos de segunda generación se plantean, por el contra-rio, como exigencias de los individuos o de los grupos frente al estado, para que éste les proporcione los medios quehagan posible una vida humana digna o un nivel de vida adecuado. Entre estos derechos están el Derecho a la salud,a la educación, al trabajo y a una vivienda digna.6 Res AG 21/2200, de 16 de diciembre de 1966. Entró en vigor el 3 de enero de 1976, de conformidad con el Artículo 27.7 AG. Res. 21/2200, de 16 de diciembre de 1966 Entró en vigor el 23 de marzo de 1976.8 Su función es promover unas relaciones pacíficas y constructivas que nos permitan afrontar los nuevos retos a losque se enfrenta la Humanidad. Entre los derechos de tercera generación encontramos los siguientes: el derecho a lapaz, el derecho al desarrollo y el derecho a un medio ambiente limpio que todos podamos disfrutar.


vel de protección. Los derechos incluidos en la sección primera del capítulo II del Título I de laConstitución dedicado a los derechos y libertades fundamentales, junto con el principio de igual-dad recogido en su artículo 14, vinculan a todos los poderes públicos y son tutelados a travésdel recurso de amparo9, tutela de la que también es objeto la objeción de conciencia. El recursode amparo es una de las principales competencias atribuidas por la Constitución al TribunalConstitucional, siendo el objeto de este proceso la protección frente a las vulneraciones de losderechos y libertades reconocidos en los artículos 14 a 29 y 30.2 de la Constitución originadaspor disposiciones, actos jurídicos, omisiones o simples vías de hecho de los poderes públicosdel Estado, las Comunidades Autónomas y demás entes públicos de carácter territorial, corpora-tivo o institucional, así como de sus funcionarios o agentes.

No todos los derechos de segunda generación gozan de esta protección, como es el casodel derecho a la salud, o el derecho a la propiedad. Lo mismo sucede con “el derecho a disfrutarde un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona así como el deber de conser-varlo”10, derecho de tercera generación que se recogió como principio rector de la política socialy económica y no como un derecho fundamental. La consecuencia más importante de esta ubi-cación es que el derecho a un medio ambiente sano no tiene la consideración de derecho funda-mental, por tanto, sólo puede ser exigido de conformidad con lo establecido en la legislación deprotección ambiental y, además, no puede ser reclamado a través de la vía de amparo constitu-cional. Así pues, el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado carece de eficacia direc-ta para el ciudadano de la que se derive un derecho subjetivo11. El resultado es que su grado deprotección está supeditado a lo que establezcan las normas de protección ambiental, pero nuncavinculado al ejercicio y disfrute de derechos y libertades fundamentales y, por ello, sólo puedeser alegado ante la jurisdicción ordinaria12.

Derechos Humanos y Protección del Medio Ambiente

Los derechos humanos no pueden ser asegurados en un ambiente contaminado o degra-dado13. Así, la preservación de la naturaleza es un prerrequisito para la vida normal del hom-

9 Artículo 53.2 CE. 10 Artículo 45, CE. 1. Todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la per-sona, así como el deber de conservarlo.2. Los poderes públicos velarán por la utilización racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejo-rar la calidad de la vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva.3. Para quienes violen lo dispuesto en el apartado anterior, en los términos que la ley fije se establecerán sancionespenales o, en su caso, administrativas, así como la obligación de reparar el daño causado.11 Pérez Sola, Nicolás, “El Derecho-Deber de Protección del Medio Ambiente”, UNED, Revista de Derecho Político,Nº, 100, septiembre-diciembre 2017, págs. 949-986.12 Artículo 53.3, CE.13 Klaus Toepfer, Director Ejecutivo del PNUMA, Discurso ante la Comisión de Naciones Unidas de Derechos Huma-

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bre14. Por ello, es necesaria la definición y el reconocimiento del derecho a un medio ambientesano como un derecho fundamental. De esta manera, el derecho a un medio ambiente sano co-bra un enfoque antropocéntrico dado que el centro de la protección es el ser humano. No obs-tante, existe una tendencia a reconocer personalidad jurídica a la naturaleza y, en consecuencia,a otorgar derechos a la naturaleza en sí misma tanto en resoluciones judiciales15 como el orde-namiento jurídico16.

La Declaración de Estocolmo de 1972 reconoció que los dos aspectos del medio ambientehumano, el natural y el artificial, son esenciales para el bienestar del hombre y para el goce delos derechos humanos fundamentales, incluso para el disfrute del derecho a la vida17. Asimis-mo, estableció que el hombre tiene el derecho fundamental a la libertad, la igualdad y al dis-frute de condiciones de vida adecuadas en un medio de calidad tal que le permita llevar unavida digna y gozar de bienestar, a la vez que tiene la solemne obligación de proteger y mejorarel medio para las generaciones presentes y futuras18. Esta Declaración refleja que el derechohumano a un medio ambiente sano comprende dos dimensiones: la individual y la colectiva.La dimensión individual, en cuanto que su “vulneración puede tener repercusiones directaso indirectas sobre las personas debido a su conexidad con otros derechos, tales como el dere-cho a la salud, la integridad personal, o la vida entre otros. La degradación del medio ambien-te puede causar daños irreparables en los seres humanos, por lo cual un medio ambiente sa-no es un derecho fundamental para la existencia de la humanidad”19. La dimensión colectivareside en que este derecho “constituye un interés universal, que se debe tanto a las genera-ciones presentes y futuras”20.

La propia Asamblea General de las Naciones Unidas ha reconocido recientemente el vínculoentre el disfrute de los derechos humanos y las tres dimensiones del desarrollo sostenible21.

nos en su sesión 57, 2001. 14 AG Res. 35/48, de 30 de Octubre de 1980. 15 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-622-16 de 10 de noviembre de 2016, párrs. 9.27 a 9.31; CorteConstitucional del Ecuador, Sentencia No. 218-15-SEP-CC de 9 de julio de 2015, págs. 9 y 10, y Corte Superior de Ut-tarakhand At Naintal (High Court of Uttarakhand At Naintal) de la India. Decisión de 30 de marzo de 2017. Escrito dePetición (PIL) No. 140 de 2015, págs. 61 a 63.16 Un ejemplo es la concesión de el estatus de persona jurídica al río Whanganui en Nueva Zelanda. https://elpais.com/internacional/2017/03/16/actualidad/1489685532_492954.html17 Preámbulo, párrafo 1. 18 Principio 1 de la Declaración de Estocolmo. En 1990 la Asamblea General de las Naciones Unidas declaró que ca-da individuo tiene el derecho a vivir en un medio ambiente que pueda asegurar su salud y su bienestar (AG Res.45/94(1990).19 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-23/17, párrafo 57.20 Ibid.21 A/RES/70/1, Transformar nuestro mundo: la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible.


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En el ámbito europeo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha interpretado deforma amplia los derechos de primera y segunda generación recogidos en la Convención Euro-pea de Derechos Humanos a la luz del impacto de la sentencia en el caso López Ostra22. Ello, apesar que el texto del Convenio Europeo de Derechos Humanos23 no incluye mención alguna almedio ambiente. Este Tribunal viene reconociendo que la degradación del medio ambiente pue-de afectar al bienestar humano y, como consecuencia, contravenir derechos fundamentales co-mo el derecho a la vida24, al respeto a la vida privada y familiar25 y a la propiedad privada. Sinembargo, nuestro Tribunal Constitucional ha negado la condición de derecho fundamental al de-recho a un medio ambiente adecuado26.

Muchas constituciones de países latinoamericanos reconocen el derecho a un medio am-biente sano y su protección a través del derecho de amparo. Por ejemplo, la Constitución argen-tina contempla el derecho a un ambiente sano como un derecho fundamental (Art. 41) y lo prote-ge explícitamente a través del recurso de amparo (Art. 43). El artículo 4 de la Constitución mexi-cana también lo reconoce27. La Constitución de Ecuador va más allá al reconocer derechos a lapropia naturaleza o Pacha Mama en su artículo 71.

El artículo 1 del Pacto Mundial (o global) por el Medio Ambiente, impulsado por el gobiernofrancés con el fin de que sea adoptado por la Naciones Unidas como un Tratado de carácter uni-versal, establece que todo individuo tiene derecho a vivir en un medio ambiente ecológicamenteadecuado para su salud, bienestar, dignidad, cultura y disfrute. Recientemente se ha constituidoun grupo de trabajo especial de composición abierta, bajo los auspicios de la Asamblea Generalde las Naciones Unidas, para que indique y evalúe posibles lagunas en el derecho internacionaldel medio ambiente y los instrumentos relacionados con el medio ambiente con miras a fortale-

22 Caso López Ostra vs. España, No.16798/90, Sentencia de 9 de diciembre de 1994. 23 BOE núm. 243, de 10.10.1979.24 Oneryildiz v. Turkey.25 Guerra and others v. Italy, Tatar v. Romania.26 En su Sentencia núm. 199/1996, el TC reconoció que. “el derecho a un medio ambiente adecuado reviste una sin-gular importancia, acrecentada en la sociedad industrializada y urbanizada de nuestros días” pero precisa que “ sinembargo, no puede ignorarse que el artículo 45 CE enuncia un principio rector, no un derecho fundamental”. Ver tam-bién STC núm. 150/2011 de 29 de septiembre de 2011.27 Caso Tajamar Sentencia 88/2017: “En la especie, la violacioOn al derecho humano a un medio ambiente sano, consti-tuye un aspecto medular del juicio de amparo”. Otros casos son la Constitución Política del Estado de Bolivia, art. 33;Constitución de la República Federativa del Brasil, art. 225; Constitución Política de la Republica de Chile, art. 19;Constitución Política de Colombia, art. 79; Constitución Política de Costa Rica, art. 50; Constitución de la Repúblicadel Ecuador, art. 14; Constitución de la República de El Salvador, art. 117; Constitución Política de la República deGuatemala, art. 97; Constitución Política de Nicaragua, art. 60; Constitución Política de la República de Panamá, arts.118 y 119; Constitución Nacional de la República de Paraguay, art. 7; Constitución Política del Perú, art. 2; Constitu-ción de la República Dominicana, arts. 66 y 67; y Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, art. 127.

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cer su aplicación y a la adopción de este Pacto Mundial28. Es importante señalar que el Gobiernoespañol apoya este Pacto29.

En marzo de 2018, el relator especial sobre derechos humanos y medio ambiente, nombradopor el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, presentó ante ese Consejo lasDirectrices sobre Derechos Humanos y Medio Ambiente30 que contienen obligaciones generales,procesales, sustantivas y obligaciones en relación con quienes son más vulnerables a los dañosambientales.

A la luz del desarrollo del derecho a un medio ambiente sano o adecuado en las últimas dé-cadas, podemos afirmar que la tendencia es el reconocimiento del mismo como un derecho fun-damental.

¿Es necesaria una reforma constitucional del artículo 45?

Como ya se ha señalado, el hecho de que la CE contemple el derecho a un medio ambienteadecuado como un principio rector de la política económica y social, únicamente permite que es-te derecho pueda alegarse ante la jurisdicción ordinaria, sin tener acceso al recurso de amparoconstitucional; y en base a lo dispuesto en las normas de protección del medio ambiente en lasque se establece hasta dónde debe llegar el deber de conservarlo que impone el artículo 45.2. dla CE.

En los últimos años, el reconocimiento de los vínculos entre los derechos humanos y el me-dio ambiente ha aumentado considerablemente. El número y el alcance de leyes internacionalesy nacionales, decisiones judiciales y estudios académicos sobre la relación entre derechos hu-manos y medio ambiente va in crescendo.

En su informe de 2016 el Relator Especial de Naciones Unidas sobre los Derechos Humanosy el Medio Ambiente declaró que “el cambio climático amenaza el disfrute de una amplia gamade derechos como el derecho a la vida, a la salud, al agua, a la alimentación, a la vivienda, aldesarrollo y a la autodeterminación”.

Tras cuarenta años de la vigencia de nuestra Constitución, y considerando todo el desarrollode las normas de protección ambiental que se ha producido en los planos internacional, de la UEy de nuestro país junto con el estrecho y patente vínculo entre el derecho al medio ambienteadecuado con muchos de los derechos fundamentales, el estatus de ese derecho en la Constitu-

28 A/RES/72/277, Hacia un Pacto Mundial por el Medio Ambiente.29 Declaraciones del Secretario de Estado de Medio Ambiente del Ministerio para la Transición Ecológica.https://www.efeverde.com/noticias/pacto-global-medio-ambiente/30 UN Doc. A/HRC/37/59.


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ción no es suficiente. Por ello, es necesario reconocer el derecho a un medio ambiente sano co-mo un derecho fundamental. El propio gobierno, con su apoyo al Pacto Mundial por el MedioAmbiente, está reconociendo implícitamente esa necesidad.

La Constitución requiere una mayoría de dos tercios de cada Cámara para revisar el capítulosegundo, sección primera de su Título I, que es precisamente donde debería incluirse el derechoa un medio ambiente sano, así como la disolución inmediata de las Cortes31. Posteriormente, lasCámaras elegidas deben ratificar la decisión y estudiar el nuevo texto constitucional que debeaprobarse por mayoría de dos tercios de ambas Cámaras y finalmente, ser sometida a referén-dum para su ratificación32.

Inicialmente, podría parecer una misión imposible. Sin embargo, parece haber un consensobastante amplio en la sociedad española para adoptar el Pacto Mundial del Medio Ambiente33.Como se ha señalado, su primer artículo incluye el derecho a un medio ambiente sano como de-recho fundamental, al vincularlo con derechos de este carácter. Cuando se trata de la proteccióndel medio ambiente, los miembros de las Cortes deben desprenderse de su rol como políticosasí como a la hora de abordar y proteger los derechos fundamentales, como lo es el derecho aun medio ambiente sano pues éste corresponde a todo ser humano independiente de su rol enla sociedad. Al mismo tiempo, como sociedad que en la actualidad conoce sobradamente y tieneevidencias claras de la degradación que está sufriendo nuestro Planeta, estamos obligados aprotegerlo para que nuestros hijos y las próximas generaciones puedan desarrollarse en condi-ciones que no afecten a su dignidad.

31 Artículo 168.1, CE32 Artículo 168.2 y3, CE. 33 El 3 de julio de 2018 se celebró en Madrid un evento para impulsar este Pacto en el que participaron representan-tes de la UE, del Ministerio para la Transición Ecológica, del Tribunal Supremo y CGPJ, del sector empresarial, delmundo académico, de la abogación y ONGs http://www.actualidadjuridicaambiental.com/agenda-seminario-el-pacto-global-del-medio-ambiente-26-principios-basicos-para-la-estrategia-empresarial-madrid-3-de-julio-2018/.


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Resumen

El presente trabajo propone posibles fór-mulas para la modificación o implementaciónde los principios y derechos regulados en laConstitución española en materia de cultura.Para ello se parte de la experiencia previa de-sarrollada en aquellas Comunidades Autóno-mas que reformaron sus Estatutos de Autono-mía, ofreciendo posibles alternativas de con-creción o mejora de la regulación preexistente.Hoy en día dichas alternativas podrían proyec-tarse sobre el propio texto constitucional, unavez se den las circunstancias que faciliten suefectiva reforma. Por otra parte, otras posiblesmejoras podrían venir de la incorporación deprincipios ya afianzados en las políticas cultu-rales de la UE, particularmente oportunos paraun marco político como el español.

Palabras clave: Derecho de la cultura, dere-cho de acceso a la cultura, Derechos y debe-res sobre el Patrimonio cultural, respeto de ladiversidad cultural.

Abstract

This paper proposes possible formulas forthe modification or implementation of the prin-ciples and rights of cultural policies regulatedin Spanish Constitution. As a starting point, itmust be considered the entire previous experi-ence developed in those Autonomies that re-formed their “Estatutos”, offering possible alter-natives of concretion or improvement of thepre-existing regulation. Today these alterna-tives could be projected on the constitutionaltext itself, once the circumstances are given tofacilitate its effective reform. On the otherhand, other possible improvements could co-me from the incorporation of principles alreadyentrenched in the cultural policies of the EU,particularly appropriate for political modelssuch as the Spanish case.

Key words: Culture law, right of access to cul-ture, rights and duties on cultural heritagepreservation, respect for cultural diversity.

Derechos y principios rectores relacionadoscon la cultura y el patrimonio cultural

LEONARDO J. SÁNCHEZ-MESA MARTÍNEZProfesor Titular de Derecho Administrativo. Universidad de Granada


Leonardo J Sanchez.qxp_Marruecos 21/11/18 16:54 Página 43

Las referencias a la cultura dentro del Título I de la Constitución española (CE), dedicado alos derechos y libertades de la ciudadanía adquiere un especial protagonismo dentro de lospreceptos que se recogen en el Capítulo III, dedicado a los principios rectores de la políticasocial y económica. Allí encontramos la proclamación de un “derecho de acceso a la cultura”,reconocido a todo ciudadano sin restricciones, cuya promoción y tutela quedan encomenda-das a todos los poderes públicos (art. 44.1 CE). Preceptos específicos ofrecerán atención es-pecial a ciertos colectivos como los jóvenes (art. 48 CE) o la tercera edad (art. 50), teniendoen cuenta las particularidades que puede presentar en su caso el objetivo de garantizar dichoacceso a la cultura, expresado en ocasiones como un derecho a participar en el desarrollo cul-tural (una atención especial que también quedará patente en el caso de los presos, de confor-midad con lo previsto en el art. 25.2 CE).

A todo ello se añade un artículo completo, el 46 CE, dedicado a sentar las bases de laactuación pública deseable ante las principales realidades que componen la esencia de lacultura española y que se identifican como el “Patrimonio histórico, cultural y artístico de lospueblos de España”. El citado precepto impone a todos los poderes públicos el mandato de“garantizar la conservación” y promover “el enriquecimiento” de dicho Patrimonio, con inde-pendencia de cuál sea su régimen jurídico y su titularidad. Incluye también el compromiso(más específico) en virtud del cual “la ley penal sancionará los atentados contra este patri-monio”.

Vistas estas referencias, puede afirmarse que la Constitución de 1978 resultó un textonormativo coherente con toda una nueva sensibilidad social, ya presente en la Europa de laposguerra, hacia la trascendencia de la cultura como indicador del bienestar de una nación,hacia la necesidad de proteger el Patrimonio cultural y garantizar su conservación por su es-pecial valor como referencia de la identidad cultural popular. Al igual que ocurriera en otroscasos, el resultado queda plasmado en la norma de cabecera del ordenamiento, afianzándo-se una posición jurídico-legislativa que reconoce y arbitra mecanismos tendentes a garanti-zar la protección de los valores del Patrimonio histórico y de la cultura en general, respon-diendo a objetivos y criterios socialmente aceptados. El hecho de que las referencias a estosprincipios (y los derechos que de ellos se derivarán) no queden contemplados en el CapítuloII del Título I de la CE no es ni de lejos un motivo para menospreciar su trascendencia1 nipara valorar la conveniencia de mejorar su configuración ante una eventual reforma constitu-cional.

1 Al respecto de las ideas apuntadas en este párrafo, puede regresarse a cuanto afirma en Sánchez-Mesa Martínez,L. J., “El ciudadano ante el patrimonio cultural: algunas reflexiones en torno al alcance de su posición jurídica activa ala luz del régimen jurídico previsto para su protección”, Periférica: Revista para el análisis de la cultura y el territorio, n.15, 2014, pp. 360 y ss. (accesible en https://revistas.uca.es/index.php/periferica/article/view/2136/1949, último acceso25/07/2018).

Leonardo J. Sánchez-Mesa Martínez

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Innovaciones inspiradas por las reformas estatutarias operadas en España

Ante una eventual reforma constitucional que incidiera en la esfera de los derechos de losciudadanos y en la configuración dada a los principios rectores anteriormente mencionados, enla inevitable búsqueda de modelos o experiencias previas evaluables, podríamos encontrar uninteresante punto de referencia en nuestro propio derecho interno, sin necesidad de acudir aotros ordenamientos. En efecto, no resultan aún lejanas en el tiempo las experiencias reforma-doras de nuestro derecho autonómico que incidieron en varios Estatutos de Autonomía, normasde cabecera de los respectivos ordenamientos regionales. Aunque no dejasen de levantar cier-tas dudas y polémicas, algunos de esos procesos de reforma dieron lugar a la incorporación,dentro de los nuevos Estatutos, de verdaderos catálogos de derechos que, en buena parte, fue-ron entendidos como desarrollos y concreciones de los propios derechos fundamentales regula-dos en la CE. El ámbito referido a los “derechos culturales” constituyó precisamente uno de losmás retocados, pues, no en vano, la diversidad en lo cultural se halla en la misma base del pro-pio fenómeno autonómico2.

La cuestión es, en suma, que gracias a dicha experiencia reformadora desarrollada en el pla-no estatutario en materia de cultura3, contamos con interesantes modelos para apuntar posiblesvías de mejora o concreción de los contenidos actualmente contemplados en la CE en relacióncon los derechos de los ciudadanos en materia cultural o, más concretamente, con respecto alPatrimonio cultural. A raíz del análisis de las novedades introducidas, pueden señalarse una se-rie de apartados en los que cabría incorporar algunas novedades en los preceptos que actual-mente regulan la cuestión cultural dentro del Título I de la CE:

• La ampliación de concretos sectores de la población en los que habría de impulsarse espe-cialmente la promoción del derecho de acceso a la cultura y el derecho a participar activa-mente en la vida cultural de la comunidad.

En este sentido, las tradicionales referencias a la juventud y a la tercera edad como sectoresen los que ha de favorecerse especialmente la actuación de fomento de los poderes públicos enel objetivo de garantizar el acceso de estos colectivos a la cultura, han de ser superadas inclu-yendo a otros sectores también necesitados de esa especial atención, a la luz de las más recien-tes corrientes y sensibilidades sociales y políticas. Tal sería el caso de las mujeres, a raíz de la

2 En función de lo dispuesto en el art. 143.1 CE, la presencia de características culturales e históricas comunes repre-senta uno de los fundamentos a tener en cuenta para que un conjunto de territorios insulares o de provincias limítrofespuedan acceder a su autogobierno y constituirse en Comunidades Autónomas.3 Para una más amplia aproximación a la cuestión, vid. SÁNCHEZ-MESA MARTÍNEZ, L. J., “Derechos, principios yobjetivos relacionados con la cultura y el patrimonio cultural”, en BALAGUER CALLEJÓN, F.; ORTEGA ÁLVAREZ, L.;CÁMARA VILLAR, G. & MONTILLA MARTOS, J. A., Reformas estatutarias y declaraciones de derechos, IAAP, Sevilla,2008, pp. 387-418.

Derechos y principios rectores relacionados con la cultura y el patrimonio cultural

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intensificación de las políticas de igualdad de género4, o de las minorías étnicas y culturales5,donde cobran un especial protagonismo los inmigrantes6.

• Potenciar la protección y defensa de la creatividad artística.

Por otra parte, en el marco del mandato dirigido al enriquecimiento del Patrimonio cultural yen conexión directa con el reconocimiento de un derecho al desarrollo de las capacidades creati-vas de los ciudadanos, hallaremos también referencias en los nuevos Estatutos a un novedosoprincipio que impondrá a los poderes públicos la protección y la defensa de la creatividad artísti-ca7. El reconocimiento de este principio constituye un interesante canal para concretar la refe-rencia (más abstracta) al objetivo del enriquecimiento del Patrimonio cultural.

• Posibilidad de concretar un deber (y no sólo derechos) en relación con el Patrimonio cul-tural.

Los Estatutos de Autonomía han resultado tradicionalmente bastante escuetos a la hora deregular los deberes que figurarán como contrapartida de los derechos reconocidos en el ámbitocultural. Salvo los Estatutos valenciano y balear, que no prevén ningún deber expreso, el restode los nuevos estatutos se limitarán a prever, con diversas formulaciones, el deber general derespetar y preservar el Patrimonio cultural al que quedarán sujetos todos los ciudadanos8. Tansólo el Estatuto de Aragón completará en algo dicho deber, imponiendo simultáneamente a ciu-dadanos y poderes públicos “colaborar en su conservación y disfrute”9. No estaría de más, eneste sentido, que el texto de la CE englobase alguna referencia más en relación con los deberes

4 Encontramos referencias en este sentido en el art. 41.3 del Estatuto Catalán (en adelante EC) o en los arts. 10.2 y21.8 del Estatuto Andaluz (en adelante EA). 5 Vid. art. 42.7 EC, arts. 9.2 y 37.1.23º EA y art. 16.23 del Estatuto de Castilla y León (en adelante ECL), con una re-ferencia expresa al pueblo gitano y su cultura en el caso de los preceptos de los Estatutos catalán y castellano-leonés.6 El art. 37.1 EA, contempla en su apartado 9º el principio rector específico referido a la “la integración laboral, econó-mica, social y cultural de los inmigrantes” en relación con el objetivo fijado en el art. 10.3.17º EA. Más recientemente,el nuevo ECL incorporaría una previsión en el mismo sentido: “Los poderes públicos de la Comunidad promoverán laintegración social, económica, laboral y cultural de los inmigrantes en la sociedad de Castilla y León” (art. 10 2. ECL).En el caso concreto del Estatuto Balear (en adelante EB), se opera un reforzamiento de aquél mediante el reconoci-miento expreso de un derecho a que los poderes públicos promuevan la integración cultural de todas las personas(vid. art. 18.2 EB).7 En este sentido, el art. 12 del Estatuto de la Comunidad Valencia (en adelante EV) dispondrá que “La Generalitatprocurará asimismo la protección y defensa de la creatividad artística, científica y técnica, en la forma que determinela Ley competente”, un mandato que también se incorporará (sin especificar, en este caso, la naturaleza de dicha cre-atividad) en el apartado 1º del art. 18 EB, dedicado a los “Derechos en el ámbito cultural y en relación con la identidaddel pueblo de las Illes Balears y con la creatividad”; en el mismo se dispone que “Los poderes públicos procurarán laprotección y defensa de la creatividad en la forma que determinen las leyes”.8 Los arts. 22.2 EC y 33 EA se limitan a referir el deber de todas las personas “de respetar y preservar el patrimoniocultural”, mientras que el art. 15 b) ECL impone a sus ciudadanos el deber de “respetar, cuidar y proteger el patrimoniocultural”.


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de la ciudadanía, especialmente en cuanto respecta a la preservación del Patrimonio cultural,donde la colaboración efectiva de la ciudadanía se estima imprescindible.

• Fomento del retorno de bienes que se hallen fuera del territorio.

En relación con el Patrimonio cultural, junto a principios rectores ya presentes en regulacio-nes de los Estatutos precedentes que imponen la promoción de la conservación, recuperación,enriquecimiento, conocimiento y difusión del patrimonio cultural, histórico y artístico de las Co-munidades, destaca la inclusión, en los Estatutos de Aragón y Castilla y León, de un mandatoespecífico a sus poderes públicos encargándoles la adopción de las medidas necesarias parapropiciar el retorno de los bienes que, formando parte de aquél, se hallaren fuera del territorio dela Comunidad10. Esta mención en el artículo 46 CE podría contribuir a ilustrar una de las compe-tencias propias del Estado entre los poderes que les son propios para tutelar el Patrimonio quese encuentra fuera de las fronteras nacionales.

• Referencia a los valores democráticos y a la paz como elementos integrantes de la propiacultura.

Interesa destacar, por último, la frecuente inclusión entre los principios rectores de la actividadde los poderes públicos de aquél referido al fomento y promoción de los valores democráticos yde la “cultura de la paz” como parte integrante de la propia cultura de las CC.AA.11, principio intrín-seco a aquella preocupación manifestada en los nuevos Estatutos por el equilibrio necesario en-tre la protección y promoción de la propia identidad cultural propia y el respeto por la diversidadcultural. Se trata de un principio de contenido declarativo que, si bien ya informa de por sí todo elordenamiento, podría merecer una mención expresa en el Título Preliminar de la CE.

Innovaciones a importar del ordenamiento europeo

Un segundo ámbito normativo en el que hallar referencias que podrían implementar los con-tenidos de los preceptos constitucionales relacionados con la cultura y el Patrimonio constitucio-nal viene dado por las normas de referencia del ordenamiento europeo. No en vano, la políticacultural de la UE, diseñada sobre la base de una relación Estados miembros /Unión Europeapresidida por una fuerte subsidiariedad, presenta fuertes paralelismos con el enfoque dado enEspaña a la relación entre el Estado y las CC.AA. en cuanto afecta a la materia de cultura y Pa-trimonio cultural. En este sentido, podrían destacarse especialmente los dos siguientes aspec-tos, cruciales en la definición de la política europea de cultura:

Incorporación de una mención referida al principio del respeto

10 Vid., respectivamente, arts. 22.2 EAr y 16.17 ECL.11 En este sentido se mueven los principios contemplados en los arts. 51 y 54 EC (el último de ellos dentro del marcode las acciones políticas relacionadas con la “memoria histórica”), 12.1 EB, 10.3.22º y 37.1.23º EA, 30 EAr, 16.25 ECL.


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de la diversidad cultural

Resulta del máximo interés hacer referencia al impacto de este Principio que impone el res-peto por la diversidad cultural en el caso del Derecho de Unión Europea. En este caso puedeidentificarse una doble faceta “agregadora/disgregadora” presente en las manifestaciones cultu-rales y en el Patrimonio en cuanto receptáculo de la identidad cultural de un colectivo social12.Desde el proyecto político de integración europea se manifiesta una plena conciencia de estehecho, tratando de aprovechar sus efectos favorables desde un planteamiento respetuoso con ladiversidad cultural que presentan los pueblos europeos.

Claro reflejo de todo ello es el diseño del que hoy es el art. 167 de la versión consolidada delTratado de Funcionamiento de la Unión Europea (antiguo art. 151 TCE, derivado del original, elart. 128 TCE incluido tras la reforma de Maastricht). Dicho precepto queda presidido por un ele-mento central: el necesario respeto por la diversidad cultural que caracteriza a la Unión Europea.Así se desprende del primer apartado, donde se declara que “La Unión contribuirá al florecimien-to de las culturas de los Estados miembros, dentro del respeto de su diversidad nacional y regio-nal, poniendo de relieve al mismo tiempo el patrimonio cultural común”. No en vano, si bien esposible hablar de la existencia de una cultura común europea, no es menos cierto que esta cul-tura se ha hallado siempre marcada por la diversidad13. En este sentido, puede añadirse que, re-sultando consustancial esta diversidad a la propia identidad europea, cada uno de los Patrimo-nios culturales nacionales “resulta esencial con sus propias especificidades al fin de la configura-ción de la identidad cultural global europea”14. Como podremos comprobar, la centralidadadquirida por el objetivo de garantizar la protección y respeto de dicha diversidad cultural tam-bién tiene sus consecuencias en el efectivo alcance y signo de las competencias reconocidas ala estructura institucional supraestatal.

La cuestión del necesario respeto por la diversidad cultural es un apartado que trasluce enalgunos puntos del texto constitucional (por ejemplo, en la propia redacción dada al art. 3, relati-va a las diversas lenguas presentes en el territorio nacional). Sin embargo, una referencia consti-tucional expresa al principio, en el mismo sentido del proferido en el TFUE, contribuiría a resaltarcon más claridad uno de los argumentos de fondo que ha determinado la propia configuración

12 Vid. al respecto SÁNCHEZ-MESA MARTÍNEZ, L. J., “El afianzamiento del respeto a la diversidad cultural comoprincipio rector de las políticas culturales en el marco de un mundo globalizado. Su especial incidencia en las normasjurídicas para la protección del patrimonio cultural”, Direito Público, n. 54, 2013, espec. p. 15 y ss.13 Edgar MORIN declaraba, en su obra Penser l`Europe (1987), que “la originalidad europea no se halla solamente enla complementariedad activa, sino también en la conflictividad permanente de la herencia helénica, la herencia roma-na y la herencia judeo-cristiana. Ya desde el Renacimiento, la dialógica cultural se diversificará y se intensificará enmúltiples dialógicas diferentes, pero interferentes, entre la fe, la razón, la duda, el empirismo”.14 Vid. CHITI, M., “Circolazione e tutela dei beni culturali in ambito comunitario”, en VV. AA. Beni culturali e ComunitàEuropea, Giuffrè, Milano, 1994, p. 148.


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del marco competencial en el que hoy nos encontramos en el plano de la política cultural, presi-dido por un innegable protagonismo de las CC.AA15.

Impulsar la necesaria horizontalidad en el tratamiento de la cultura y del Patrimonio cultural

Este constituye un apartado en el que las políticas europeas han resultado claras e insisten-tes, llevando a cabo un ejercicio de coherencia, dado que el carácter horizontal de las materiasculturales y, en especial, de la intervención sobre el Patrimonio cultural, impone necesariamentetomar en consideración el impacto que sobre dichas materias producen otras políticas relaciona-das. En este sentido se mueve el mandato contemplado en el art. 13 TFUE16, que constituiría unmodelo a importar en nuestra Constitución, probablemente, en el marco del propio art. 46 CE re-ferido a la protección del Patrimonio cultural. Ello conllevaría dar relevancia constitucional a unaconcreta forma de abordar la materia cultural (presidida por la horizontalidad) de cuya necesidady acierto ha ido cobrando conciencia el propio legislador a la hora de legislar en muy diversossectores (como medio ambiente, desarrollo rural, prevención de riesgos, etc.) y que también hatenido su reflejo en principios incorporados en algunos Estatutos de Autonomía17.

15 Vid al respecto SÁNCHEZ-MESA MARTÍNEZ, L. J., “L’assetto delle competenze in materia di beni culturali nell’ordi-namento spagnolo: la centralità della regione”, Aedon, Rivista di Arte e Diritto On Line, núm. 3, 2003 (accesible enhttp://www.aedon.mulino.it/archivio/2003/3/sanchez.htm, último acceso 25/07/2018).16 Dispone el citado precepto cuanto sigue: “Al formular y aplicar las políticas de la Unión en materia de agricultura,pesca, transporte, mercado interior, investigación y desarrollo tecnológico y espacio, la Unión y los Estados miembrostendrán plenamente en cuenta las exigencias en materia de bienestar de los animales como seres sensibles, respe-tando al mismo tiempo las disposiciones legales o administrativas y las costumbres de los Estados miembros relati-vas, en particular, a ritos religiosos, tradiciones culturales y patrimonio regional (cursivas añadidas).17 Por ejemplo, los que imponen el respeto por el pluralismo cultural y la promoción de valores educativos y culturalesen el ámbito de los medios comunicación social (arts. 52.1 EC, 10.3.18º y 211 EA, 28.3 EAr), la protección del paisajey del patrimonio natural en el marco de las políticas de medio ambiente y desarrollo sostenible (art. 46 EC), el respetoal Patrimonio cultural en el marco del desarrollo y aprovechamiento económico de la actividad turística (art. 24.1 EB) oel reconocimiento cultural y social del sector primario en el fomento del desarrollo de las zonas agrícolas (arts. 18 EVy 24.2 EB).


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Resumen

El derecho a la vivienda se encuentra pro-tegido por la Constitución Española en el Títu-lo Primero, “De los Derechos y Deberes funda-mentales”, dentro de los principios rectores dela política social y económica, lo que conllevaque existan menores garantías de este dere-cho en comparación con otros derechos cons-titucionales.

Su protección constitucional implica, noobstante, una serie de obligaciones para el le-gislador. La reforma que se propone concreta-ría en mayor medida estas obligaciones, me-diante un conjunto de mandatos específicos, yestá inspirada en el derecho comparado, elderecho internacional y la protección del dere-cho a la vivienda en las Comunidades Autóno-mas, especialmente tras las últimas reformasestatutarias.

Palabras clave: Constitución, reforma, dere-cho a la vivienda.

Abstract

The right to housing is protected by theSpanish Constitution in Part I “Of FundamentalRights and Duties”, within the guiding princi-ples of social and economic policy, which im-plies that there is a lesser protection of thisright when compared to other constitutionalrights.

This constitutional protection involves, ho-wever, a series of obligations for the lawmaker.The reform that is proposed here would specifythese obligations to a greater extent, by meansof a set of specific measures, and it is inspiredby comparative law, international law and theprotection of the right to housing in the Autono-mous Communities, specially after the latestreforms of the Autonomy Statutes.

Key words: Constitution, reform, housingright.

Sobre el derecho a la vivienda

AMALIA BALAGUER PÉREZDoctora en Derecho de la Unión Europea


Amalia Balaguer.qxp_Marruecos 21/11/18 17:12 Página 50

Sobre el derecho a la viviendaT I E M P O D E

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El derecho a la vivienda se encuentra protegido por la Constitución Española en el Título Pri-mero, “De los Derechos y Deberes fundamentales1, así como en el Pacto Internacional de Dere-chos Económicos, Sociales y Culturales2, ratificado por España, y otros instrumentos de carácterinternacional o supranacional. Entre estos últimos cabe destacar la Carta de los Derechos Fun-damentales de la Unión Europea, en cuyo artículo 34.3 se reconoce el derecho a ayudas socia-les específicas para vivienda3, que 3 ha sido recientemente desarrollado a través del Pilar Euro-peo de Derechos Sociales4.

La vivienda es una condición fundamental para la protección de otros derechos y es necesa-ria, por tanto, una eficacia plena de este derecho, que influye en otros como la salud o la intimi-dad, así como en el principio de igualdad y la dignidad de la persona.

Aunque se considera normalmente que la realización del derecho a la vivienda depende ex-clusivamente de recursos públicos, lo cierto es que muchas vertientes de este derecho puedenprotegerse sin necesidad de prestaciones económicas. Es el caso, por ejemplo, de la protecciónde las personas arrendatarias, que se puede realizar a través de reformas legales que no impli-can la aportación de medios económicos de carácter público. Por otro lado, el derecho compara-do nos muestra cómo las técnicas legales de garantía pueden ser muy diversas, apelando aprincipios como la función social de la propiedad. En el caso de la Constitución Española, la ubi-cación del derecho a la vivienda dentro de los principios rectores de la política social y económi-ca conlleva la existencia de menores garantías de este derecho, pero, no obstante, implica encualquier caso una serie de obligaciones para el legislador.

La reforma que se propone concretaría en mayor medida estas obligaciones, estableciendouna serie de mandatos específicos para la realización de diferentes aspectos de este derecho.Para ello se recurre al derecho comparado y también a la experiencia previa que ha supuesto eldesarrollo del derecho a la vivienda en las Comunidades Autónomas, especialmente a través delas últimas reformas estatutarias.

1 Véase texto del art. 47 más adelante. 2 Artículo 11.1: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida ade-cuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condicio-nes de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reco-nociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el libre consentimiento”. 3 Artículo 34.3: “Con el fin de combatir la exclusión social y la pobreza, la Unión reconoce y respeta el derecho a unaayuda social y a una ayuda de vivienda para garantizar una existencia digna a todos aquellos que no dispongan de re-cursos suficientes, según las modalidades establecidas por el Derecho de la Unión y por las legislaciones y prácticasnacionales”.4 En concreto, en el Capítulo III, Protección e inclusión social, apartado 19, dispone lo siguiente:”Vivienda y asistenciapara las personas sin hogar a. Deberá proporcionarse a las personas necesitadas acceso a viviendas sociales o ayu-das a la vivienda de buena calidad b. Las personas vulnerables tienen derecho a una asistencia y una protección ade-cuadas frente a un desalojo forzoso. c. Deberán facilitarse a las personas sin hogar un alojamiento y los servicios ade-cuados con el fin de promover su inclusión social”.


Regulación actual del derecho a la vivienda en la Constitución Española

El derecho a la vivienda se encuentra recogido entre los Principios rectores de la política so-cial y económica, en el artículo 47, de la siguiente forma:

“Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los pode-res públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes parahacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés generalpara impedir la especulación. La comunidad participará en las plusvalías que genere la acciónurbanística de los entes públicos”.

Este derecho se sitúa dentro del Título Primero, “De los Derechos y Deberes Fundamenta-les”, en el Capítulo III, “De los principios rectores de la política social y económica”, por lo quesus garantías son diferentes de las de aquellos derechos del Capítulo II, “De los derechos funda-mentales y de las libertades públicas”. Su inclusión entre los Principios rectores de la política so-cial y económica implica unas menores garantías, de acuerdo con lo establecido en el artículo53 de la Constitución:

1 Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo del presente Título vinculana todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenidoesencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarán deacuerdo con lo previsto en el artículo 161, 1, a).

2 Cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en elartículo 14 y la Sección primera del Capítulo segundo ante los Tribunales ordinarios por unprocedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a tra-vés del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Este último recurso será aplica-ble a la objeción de conciencia reconocida en el artículo 30.

3 El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulotercero informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderespúblicos. Sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo quedispongan las leyes que los desarrollen.

Respecto a estos principios rectores, Cámara Villar ha afirmado que “necesariamente he-mos de partir de la consideración de que no es posible poner en duda su valor normativo,pues todas las disposiciones constitucionales lo tienen (art. 9.1), independientemente del al-cance específico que haya que darles en función de su respectiva estructura normativa cons-titucional. (...) su eficacia jurídica es precisamente la que surge de lo dispuesto en el artículo53.3 de la Constitución”. Desde esa perspectiva, indica este autor que su eficacia “no es in-mediata y directa, sino que está diferida e intermediada por lo que disponga el legislador res-

Amalia Balaguer Pérez

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petando la prefiguración realizada por el constituyente. Por tanto, no tienen la estructura nor-mativa de derechos”5.

Así pues, a diferencia de los derechos incorporados al Capítulo II, que, como indica A.Aguilar, se consideran por la mayoría de la doctrina como la carta de derechos fundamentalesde la Constitución6, los derechos contenidos en el Capítulo III sólo pueden ser reclamados an-te un tribunal de acuerdo con lo que dispongan las leyes, si bien las leyes que los infrinjanpueden declararse inconstitucionales por el Tribunal Constitucional. De ese modo, una refor-ma constitucional que pretendiera dotar de mayores garantías al derecho a la vivienda, debe-ría incluir también el artículo 53 y no solamente el artículo 47 donde éste se contiene, o bienincluir este derecho en el Capítulo II del Título Primero, lo cual queda fuera del ámbito y delpropósito de este trabajo.

En cualquier caso, como afirma F. Balaguer, “debe decirse que los principios rectores vincu-lan a todos los poderes públicos, y que sí podrán ser alegados ante la jurisdicción ordinaria, tan-to para justificar pretensiones que sean concordantes con la normativa infraconstitucional, cuan-to para solicitar la inaplicación de normas reglamentarias contrarias o para instar el planteamien-to de cuestiones de inconstitucionalidad contra leyes que los vulneren. Rige aquí también, por lodemás, la obligación de proceder a una interpretación de la normativa infraconstitucional quesea congruente con la proclamación constitucional de estas normas programáticas”7.

Desde esta perspectiva, quizás sería necesaria una mayor concreción y un desarrollo máspreciso del precepto constitucional. Aspectos del derecho a la vivienda, como la protección delas personas arrendatarias, que pueden realizarse sin necesidad de recursos económicos, hanvisto disminuida su protección en el sistema español (recordemos que la Ley 4/2013 redujo laduración obligatoria del contrato de arrendamiento). Una mayor concreción se traduciría en obli-gaciones más específicas para proteger este derecho, sin necesidad de afectar a su actual régi-men constitucional que está condicionado por el artículo 53.3 de la Constitución, que no es obje-to de esta propuesta de reforma.

De ese modo, podemos partir de su actual configuración constitucional en la que se estable-ce la obligación para los poderes públicos de promover las condiciones necesarias y desarrollarlas normas pertinentes para hacer efectivo este derecho. Se entiende que esa obligación necesi-

5 CÁMARA VILLAR, G., Constitución económica y derechos sociales, en BALAGUER, F. (Coord.), Manual de DerechoConstitucional, Volumen II, undécima edición, Tecnos, Madrid, 2016, p. 357.6 AGUILAR CALAHORRO, A., “El sistema constitucional de España” en Revista de Derecho Constitucional Europeo,Año 8, Número 15, 2011, disponible en http://www.ugr.es/~redce/REDCE15/articulos/01AAguilar.htm#uno: “Es estaparticularidad del tercer capítulo la que ha llevado a la mayoría de la doctrina a considerar exclusivamente al capítulosegundo en su totalidad, pese a la nomenclatura de cada una sus secciones, como la carta de derechos fundamenta-les de la CE”.7 BALAGUER CALLEJÓN, F. (Coord.), Manual de Derecho Constitucional, cit., Volumen I, p. 120.


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ta concretarse en diferentes aspectos de la realización del derecho a la vivienda, de modo queestos se vean protegidos de manera específica. Igualmente, una mayor concreción crearía unámbito más definido de límites al legislador, pues al legislar deberían tenerse en cuenta estos di-ferentes aspectos de la protección del derecho.

Propuesta de reforma

La propuesta de reforma del artículo 47 incluiría los siguientes apartados:

1. Todas las personas8 tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada, con ac-ceso a los suministros básicos. La ley regulará el acceso a la misma en condiciones deigualdad, así como las ayudas que lo faciliten.

2. Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normaspertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuer-do con el interés general. La comunidad participará en las plusvalías que genere la ac-ción urbanística de los entes públicos.

3. Los poderes públicos establecerán las medidas oportunas para impedir la especulación.4. Los poderes públicos promoverán la vivienda social de alquiler. Por ley se establecerá

una ordenación que permita reclamar el acceso a este tipo de vivienda.5. Los poderes públicos promoverán una regulación del alquiler compatible con los ingresos

y que proteja a las personas arrendatarias. 6. Los poderes públicos establecerán medidas que protejan a las personas cuando se pro-duzca un desahucio.

Esta propuesta de reforma, en sus diferentes apartados, se inspira en el derecho comparadoy también, en gran medida, en la experiencia desarrollada hasta ahora en las Comunidades Au-tónomas. Este último es el caso del primer apartado en el que se añade una frase directamenteinspirada en la provisión que incluye, en los mismos términos, el artículo 25 del Estatuto de Auto-nomía de Andalucía9.

El apartado dos refleja sustancialmente la redacción actual, salvo la referencia a la luchacontra la especulación, que se incorpora de manera sustantiva al apartado tres, por ser un as-

8 Con base en la argumentación sostenida en la STC 236/2007: “La dignidad de la persona, como ‘fundamento del ordenpolítico y la paz social’ (art. 10.1. CE), obliga a reconocer a cualquier persona, independientemente de la situación en quese encuentre, aquellos derechos o contenidos de los mismos imprescindibles para garantizarla, erigiéndose así la digni-dad en un mínimo invulnerable que por imperativo constitucional se impone a todos los poderes, incluido el legislador”.9 Disposiciones similares, en mayor o menor medida, se incluyen también en el Estatuto de Autonomía de Cataluña(art. 26), el Estatuto de Autonomía de Castilla y León (art. 16.14), el Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valen-ciana (art. 16), y el Estatuto de Autonomía de las Illes Balears (art. 22).


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pecto especialmente importante en relación con el derecho a la vivienda, como se ha podido ob-servar en los últimos años. Por tanto, se entiende que debe tener un tratamiento singularizado yque deben establecerse medidas específicas al respecto. Este apartado es similar a lo que dis-pone el Estatuto de Autonomía de Andalucía en el artículo 37.1.22 (“el uso racional del suelo,adoptando cuantas medidas sean necesarias para evitar la especulación”), que hace referenciade manera más precisa a medidas destinadas a evitar la especulación.

Si se plantea la opción de un derecho justiciable a la vivienda en la Constitución, hay que re-flexionar en primer lugar sobre cómo se haría efectivo ese derecho. Desde esa perspectiva, siatendemos a la posibilidad más idónea de hacerlo efectivo mediante la provisión de vivienda so-cial de alquiler (partiendo de la base de que la vivienda de alquiler es la forma más asequible ysostenible de vivienda), nos encontramos con que la oferta de vivienda social de alquiler en Es-paña es claramente insuficiente. En este contexto, conviene destacar que las estadísticas delEUROSTAT de población según el tipo de ocupación nos muestran que sólo un 8.4% de la po-blación vive en vivienda de alquiler a precio reducido o gratis (vivienda social), a fecha de 2016.

Cabe plantearse entonces si debe incluirse en la Constitución una cláusula que establezca laobligación de los poderes públicos de crear o promover más vivienda social. Nos encontramosesta obligación en las Constituciones portuguesa y polaca, en las que nos hemos inspirado, enlos artículos 65.2.b y 75.2 respectivamente. La Constitución portuguesa indica:

“65.2. Para asegurar el derecho a la vivienda incumbe al Estado:

(...) b. Promover, en colaboración con las regiones autónomas y con las administraciones lo-cales, la construcción de viviendas económicas y sociales”.

Por su parte, la Constitución de Polonia establece:

“75.1. Las autoridades públicas perseguirán políticas que conduzcan a satisfacer las necesi-dades de vivienda de los ciudadanos, en particular combatiendo la falta de hogar, promoviendoel desarrollo de vivienda de bajos ingresos y apoyando actividades dirigidas a la adquisición deun hogar por cada ciudadano; 2. La protección de los derechos de los arrendatarios será esta-blecida por ley”.

Formulaciones similares se encuentran en los Estatutos de Autonomía, como es el caso de losprincipios rectores del Estatuto de Autonomía de Andalucía (art. 37.1.22) e igualmente en los Es-tatutos de Autonomía de Aragón (art. 27), de Castilla y León (art. 16.4), y de Cataluña (art. 47).

No obstante, el derecho a la vivienda no implica sólo la existencia de vivienda social, sinoque los poderes públicos deben organizar este ámbito de manera que la vivienda sea accesiblepara todas las personas. La cuestión de la vivienda no puede enfocarse solamente desde elpunto de vista de la vivienda social, sino que debe tratarse como un derecho universal y debe re-flejarse en la política general.


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Por tanto, y siguiendo el planteamiento anterior de que la vivienda más asequible es la vi-vienda de alquiler, se defiende aquí la introducción de una disposición que proteja el arrenda-miento. Este tipo de cláusula podemos encontrarla en algunas de las Constituciones europeas.En concreto, en la Constitución de Portugal se dispone en el punto tercero del artículo 65, quees el que incorpora el derecho a la vivienda, que “el Estado adoptará una política tendente a es-tablecer un sistema de renta compatible con el rendimiento familiar y de acceso a la viviendapropia”. Igualmente, el artículo 75.2 de la Constitución polaca dispone que “la protección de losderechos de los arrendatarios será establecida por ley”, determinando la obligación de regulareste aspecto. Es, por tanto, aconsejable, la introducción de una cláusula que recoja ambas ver-tientes enunciadas: el sistema de renta compatible con el rendimiento familiar y la protección delos derechos de las personas arrendatarias.

La propuesta de reforma contempla también en su apartado primero un sistema de ayudas, que,aunque tiene un carácter general, resulta especialmente aplicable a la vivienda de alquiler, que tieneya un precedente en la regulación actual de los artículos 16 del Estatuto de la Comunidad Valencia-na y 22 del Estatuto de las Illes Balears, así como en el artículo 25 del Estatuto de Andalucía.

Por otra parte, la propuesta de reforma completa la descripción de una vivienda digna y ade-cuada que se contiene en el actual artículo 47, haciendo referencia específica a los suministrosbásicos, que son una de las vertientes que definen las condiciones esenciales para la efectividadde este derecho. En el artículo 65.1 de la Constitución portuguesa se contiene una referenciaque puede servir de orientación respecto de cómo debe entenderse la adecuación y dignidad dela vivienda: “Todos tienen derecho, para sí y para su familia, a una vivienda de dimensiones ade-cuadas, en condiciones de higiene y comodidad y que preserve la intimidad personal y la privaci-dad familiar”. En la propuesta de reforma se ha incorporado un aspecto como es el del acceso asuministros básicos, que podría equipararse a lo que se entiende por “condiciones de higiene ycomodidad”, pues éste forma parte del derecho a una vivienda adecuada10, pudiendo equiparar-se a lo que se entiende por “condiciones de higiene y comodidad”, aunque tiene una dimensiónmás protectora pues afecta también a otros factores como la salud. A este respecto, no podemosdesconocer que estamos ante una exigencia que ha tenido un reconocimiento específico a nivelinternacional. En concreto, la Observación General 4 del Comité de Derechos Económicos, So-ciales y Culturales de la ONU, afirma que “una vivienda adecuada debe contener ciertos servi-cios indispensables para la salud, la seguridad, la comodidad y la nutrición. Todos los beneficia-rios del derecho a una vivienda adecuada deberían tener acceso permanente a recursos natura-les y comunes, a agua potable, a energía para la cocina, la calefacción y el alumbrado, ainstalaciones sanitarias y de aseo, de almacenamiento de alimentos, de eliminación de de -sechos, de drenaje y a servicios de emergencia”11.

10 COMITÉ DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES, Observación General 4, 8. b.11 COMITÉ DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES, Observación General 4, 8. b.


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El último apartado de la propuesta incorpora la obligación de establecer medidas cuando seproduce un desahucio, de manera que se proteja el derecho a la vivienda de las personas des-alojadas. Esta provisión está basada en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Socia-les y Culturales y la Observación General 7 del Comité de Derechos Económicos, Sociales yCulturales, que indica que “cuando los afectados por el desalojo no dispongan de recursos, elEstado Parte deberá adoptar todas las medidas necesarias, en la mayor medida que permitansus recursos, para que se les facilite otra vivienda, reasentamiento o acceso a tierras producti-vas, según proceda”12. Se ha recogido también recientemente en el Pilar Europeo de DerechosSociales, en cuyo Capítulo III, apartado 19. b se indica que “las personas vulnerables tienen de-recho a una asistencia y una protección adecuadas frente a un desalojo forzoso”.

Conclusiones

La ubicación del derecho a la vivienda dentro de los principios rectores de la política social yeconómica conlleva la existencia de menores garantías de este derecho, pero implica, en cualquiercaso, una serie de obligaciones para el legislador. La reforma que se propone concretaría en ma-yor medida estas obligaciones, estableciendo una serie de mandatos específicos para la realiza-ción de diferentes aspectos de este derecho. La efectividad del derecho a la vivienda no dependeexclusivamente de la dotación de ayudas a la vivienda, ni tampoco de la existencia de vivienda so-cial de alquiler, pues, si bien ambas son necesarias, hay aspectos del derecho a la vivienda, comola protección de las personas arrendatarias, que no requieren de la aportación de recursos econó-micos públicos y que se encuentran en algunas constituciones de la Unión Europea.

Bibliografía

12 COMITÉ DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES, Observación General 7, 16.

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BALAGUER, F. (Dir.), ORTEGA ÁLVAREZ, L., CÁMARA VI-LLAR, G., MONTILLA MARTOS, J.A. (Coords.) ReformasEstatutarias y Declaraciones de Derechos, Instituto Andaluzde Administración Pública, Sevilla, 2008.

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Resumen

La brecha abierta entre la evolución de losprecios de la vivienda y los salarios constituyeel núcleo duro de la problemática de viviendaque va a sufrir nuestra sociedad durante el si-glo XXI y que está en la base de la mayoría depreocupaciones europeas al respecto. Resultapertinente preguntarse hasta qué punto la for-mulación del derecho a la vivienda que vienerecogida en nuestra norma fundamental es su-ficientemente explícita o está adecuadamenterecogida. La vivienda como servicio, la provi-sión de vivienda protegida como actividad deinterés público, la exigencia del derecho a lavivienda, la cohesión territorial y la coordina-ción entre niveles de la administración pública,deben ser elementos que reciban una mayorrefuerzo desde la Carta Magna.

Palabras clave: derecho a la vivienda, refor-ma constitucional, vivienda protegida.

Abstract

The gap opened between the evolution ofhousing prices and wages constitutes the ar-mor-piercing core of the housing problems thatour society is going to undergo during the XXIcentury and is in the base of most of Europeanpreoccupations on this matter. It turns out per-tinent to ask itself to what extent the formula-tion from the housing right that is included inour Constitution is sufficiently explicit or wellgathered. Housing as a service, the provisionof protected dwellings as a public interest acti-vity, the right to demand housing, the territorialcohesion and the coordination between levelsof the public administration, must be elementsto consider be reinforced in the Magna Carta.

Key words: housing right, constitutional re-form, protected dwellings.

La garantía del derecho a la vivienda*

CARME TRILLAEconomista


Carme Trilla.qxp_Marruecos 21/11/18 17:13 Página 58

La garantía del derecho a la vivienda T I E M P O D E

Verano 2018 Nº 129 59

El debate radical sobre el derecho a la vivienda; un nuevo paradigma

Aunque el reconocimiento del derecho a la vivienda se remonta al año 1978, el debate siste-mático y profundo sobre lo que debería suponer este derecho y sobre las dificultades de su cum-plimiento no emerge hasta finales de los años 90, coincidiendo con la espectacular burbuja in-mobiliaria y financiera del período 1997-2007. Por supuesto que con anterioridad a estas fechasse planteaban en nuestro país problemas de acceso a la vivienda, como bien saben los que aprincipios de los 90 percibieron no sin sorpresa que los jóvenes estaban teniendo mayores pro-blemas de emancipación de los previstos, debidos en gran parte al coste de la vivienda. Sin em-bargo no surgieron movimientos en defensa de un derecho que no se consideraba vulnerado entérminos generales.

Podríamos decir, pues, que los debates sobre el cumplimiento/incumplimiento del derecho ala vivienda se vienen planteando en nuestro país de una forma especialmente abierta a partir delmomento en el que se produce un fenómeno desconocido en nuestra historia –mejor dicho des-conocido desde que se puede hablar de la existencia de políticas de vivienda con cierta comple-jidad– que es el alejamiento progresivo entre la evolución de los precios de la vivienda y la delos salarios o las rentas familiares.

Fuente: elaboración propia a partir de INE y estadísticas de la Secretaria d’Habitatge Generalitat de Catalunya.

Gráfico 1

Evolución del IPC y del precio medio de la vivienda libre de nueva construcciónen Barcelona. 1972-2016. Base 100= 1972


A partir de finales de los años 80, con la primera corta pero intensa burbuja inmobiliaria delperíodo 1987-1992, se abre una brecha entre la evolución anual de los salarios y el del precio dela vivienda que se mantiene prácticamente estable hasta el año 1998. A partir de este año la bre-cha no cesa de ensancharse hasta el año 2007, dándose la terrible circunstancia de que los pre-cios de la vivienda crecieron un 308% mientras que los salarios lo hacían en un 37%. Tras unaleve reducción de la brecha del período de crisis 2008-2014, ésta se ha vuelto a abrir hasta hoysin que se vislumbre un horizonte de mejora en el medio y largo plazo en ninguna de las doscomponentes de la ecuación: salarios, precios.

Otra forma de observar el peso que va adquiriendo el coste de la vivienda en la vida de loshogares es utilizar la tasa de sobreesfuerzo. De acuerdo con este concepto, un 25% de las per-sonas que viven en viviendas de alquiler de mercado en Europa sufren sobreesfuerzo, es decirque deben destinar más del 40% de sus ingresos disponibles en vivienda y en España el por-centaje sube hasta un dramático 43%.

La situación y su evolución expuestas mediante los gráficos 1 y 2 constituye, a nuestro en-tender, el núcleo duro de la problemática de vivienda que sufre y va a sufrir nuestra sociedad du-rante el siglo XXI y que está en la base de la mayoría de preocupaciones europeas al respecto.

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*% de personas que viven en hogares que destinan más del 40% de sus ingresos mensuales al pago de la vi-vienda y suministros.Fuente: Elaboración propia a partir de Eurostat.

Gráfico 2

Tasa de sobreesfuerzo* en vivienda comparada para hogares en alquiler de mercado. 2014


Y es éste un reto que se plantea de forma abierta a las administraciones públicas, sobretodo teniendo en cuenta que poder acceder a una vivienda digna es un derecho que recogendiferentes constituciones, como la española de 1978 en su artículo 471, o indirectamente al-gunas normas fundamentales como la Carta Europea de los derechos fundamentales cuan-do, en su artículo 34, 3, vincula el derecho a la vivienda al de una vida digna2. En el caso dela Constitución española, la referencia es clara a que la obligación recae sobre los poderespúblicos ya que son ellos quienes deben proveer las condiciones y normas para hacer efecti-vo el derecho.

Sin embargo, vistas las crecientes dificultades que está teniendo la sociedad española parasatisfacer sus necesidades de vivienda digna resulta pertinente preguntarse hasta qué punto laformulación del derecho a la vivienda que viene recogida en nuestra norma fundamental es sufi-cientemente explícita o está adecuadamente recogida3 cómo para permitir avanzar hacia uncumplimiento efectivo de su intención, o, por el contrario, resulta demasiado escueta o insufi-cientemente desarrollada, o mal vinculada con otros principios de la propia carta magna y porello puede acabar siendo limitadora de la legitimidad que deben tener las normas que de ella sedeprendan para hacer efectivo el derecho.

Las apelaciones a la inconstitucionalidad y las sentencias dictadas en contra de muchas delas normas que diversas comunidades autónomas han ido promulgando en los últimos veinteaños en el ejercicio de sus competencias exclusivas en materia de vivienda, son una muestra deuna probable debilidad de la norma fundamental que introduce inseguridad jurídica a todosaquellos poderes públicos que persiguen por medios y sistemas legítimos ir garantizando cadavez más el derecho a la vivienda de sus ciudadanos, es decir, que intentan precisamente darcumplimiento a lo que les exige la norma fundamental.

Dar coherencia a las políticas legislativas de los diversos niveles de la administración públicaespañola haciéndolas acordes al espíritu de la Constitución del 78 evitando que entren en con-tradicción con ella, no por desviarse de su mandato sino porque dicho mandato no se halle sufi-cientemente desarrollado, es un camino que parece imprescindible emprender.

1 Constitución española, 1978, Artículo 47. Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna yadecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes parahacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la espe-culación. La comunidad participará en las plusvalías que genere la acción urbanística de los entes públicos.2 Carta Europea de los derechos fundamentales de la Unión Europea. Artículo 34, 3. Con el fin de combatir la exclu-sión social y la pobreza, la Unión reconoce y respeta el derecho a una ayuda social y a una ayuda de vivienda paragarantizar una existencia digna a todos aquellos que no dispongan de recursos suficientes, según las modalidades es-tablecidas por el Derecho comunitario y las legislaciones y prácticas nacionales.3 Derechos y deberes fundamentales, entre los que se encuentra la inviolabilidad del domicilio, o la educación o el tra-bajo, o principios rectores de la política social y económica, entre los que se incluye la protección pública, la seguridadsocial o la salud pública.


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Para ello es relevante abordar los siguientes aspectos esenciales relacionados con el dere-cho a la vivienda, que deberían situarse siempre dentro del marco conceptual de la función so-cial de la propiedad, amplia y comúnmente aceptado cuando se trata de temas urbanísticos ge-nerales pero que choca con fuertes resistencias culturales cuando de la propiedad de la viviendase trata.

La vivienda como derecho a un servicio equivalente a los de educación o a los de sanidad

La vivienda es la partida más costosa que soportan los hogares españoles en su estructurade gasto. Según la Encuesta de Presupuestos Familiares, el año 2015 supuso el 31,8% del total.Esta es una característica estructural de nuestra sociedad que llama potentemente la atenciónpor su gran diferencia con cualquier otro de los componentes del gasto familiar.

No se explicaría el bajo coste familiar en enseñanza si no dispusiéramos de un sistema públi-co de enseñanza que absorbe el 5,8% del PIB, ni el bajo coste familiar en salud si no dispusiéra-mos de un potente sistema de sanidad pública que supone el 5% del PIB. En el caso de la vi-vienda, el planteamiento es totalmente distinto. El presupuesto público en vivienda, entendidocomo la prestación del servicio desde unas infraestructuras de titularidad pública –parque públi-

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Fuente: Elaboración propia a partir de la Encuesta anual de Presupuestos Familiares, INE.

Gráfico 3

Estructura del gasto medio de los hogares en España, por grupos.% sobre el total


co o concertado de vivienda de alquiler–, o como transferencias directas a las familias para elpago de la vivienda, no alcanzaba el año 2011 ni tan siquiera el 0,23% del PIB, por lo que laseconomías domésticas deben soportar sobre sus espaldas la práctica totalidad de dicho coste.

La misma idea se ve corroborada con el análisis de la estructura por funciones del gasto pú-blico español en protección social. Las transferencias públicas a hogares en materia de viviendasuponen escasamente el 0,9% del total.

Y lo más llamativo de esta debilidad de la responsabilidad pública en vivienda en España es suerraticidad. En efecto, durante toda la fase de crisis económica, el gasto público en vivienda, en lu-gar de reforzarse para hacer frente a las dramáticas situaciones que vivían muchas familias, des-cendió en picado desde un nivel superior a los 1.600 millones de euros anuales a cerca de 400.

Conclusión

Un blindaje de la prioridad de las políticas de vivienda dentro de los presupuestos generalesdel Estado y de la comunidades autónomas debería ser uno de los mandatos claros que la CartaConstitucional debería establecer de forma precisa si se quiere, de un lado establecer un nivelde dedicación pública acorde con la prestación universal del servicio, y de otro evitar las oscila-ciones cíclicas, erráticas y arbitrarias que los distintos gobiernos o las distintas orientaciones po-


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Fuente: Elaboración propia a partir de las Cuentas de la Protección Social. INE.

Gráfico 4

Estructura del gasto público en protección social por funciones. España. 2011% sobre el total


líticas puedan provocar en dicha dedicación con el consiguiente deterioro de la seguridad jurídi-ca y la pérdida de eficacia de la ley.

La provisión de viviendas sociales como servicio de interés general

Si se mira desde la perspectiva de las respuestas que ha podido dar la política de viviendaespañola a la apertura de la fuerte dislocación del coste de la vivienda respecto de los ingresosde los hogares, podemos constatar un fracaso estrepitoso en los últimos 10 años.

De un lado, es ampliamente conocido que el parque público y social de viviendas de alquileren España es uno de los más reducidos de Europa tanto en términos relativos como absolutos.

Por otro lado, una de las tradicionales funciones que ha ejercido la vivienda de protección ofi-cial ha sido la de dar cobertura a las necesidades de la población, especialmente en las fasesrecesivas de los ciclos económicos (1955-1965; 1975-1987; 1992-1996; 2008-2011). En estasfases la vivienda de protección oficial o bien crece o bien se mantiene mientras cae la libre, ac-tuando así, no sólo como proveedora de vivienda asequible que es su función esencial, sinotambién de forma anticíclica, supliendo la falta de dinamismo de la oferta libre. Esta tradición seha roto estrepitosamente en la última fase de crisis 2011-2017, con una vivienda protegida encaída total al igual que la vivienda.

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Fuente: elaboración propia a partir de los Presupuestos generales del Estado.

Gráfico 5

Evolución del gasto público en vivienda en España. 1985-2017



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Fuente: Elaboración propia a partir de “Statistiques du logement dans l’Union Européenne”. Edition 2010.

Gráfico 6

Porcentaje de vivienda social en Europa. 2015. Viviendas por 1.000 habitantes

Fuente: Elaboración propia a partir de Visados de los Colegios de Arquitectos de España y estadísticas deconstrucción del Mº de Fomento.

Gráfico 7

Evolución de la construcción de vivienda libre y protegida en España. 1951-2015


Y, en tercer lugar, la oferta de alquiler es manifiestamente insuficiente o resulta no competiti-va con la oferta para la venta, dado que las rentas de alquiler son demasiado elevadas en com-paración con las cuotas de amortización de los préstamos hipotecarios. En consecuencia, cadavez más sectores sociales sensibles como los jóvenes, las personas mayores, los inmigrantes,las personas en situación de riesgo, sufren situaciones de exclusión social y de exclusión del de-recho a la vivienda.

ConclusiónUna vez más, nos enfrentamos a la falta de un mandato claro en relación a la provisión de vi-

vienda asequible en nuestro país. Evidentemente la volatilidad de la producción de vivienda pro-tegida es debida a la falta de un marco regulador que vaya más allá de la mayor o menor volun-tariedad de los agentes que deberían producirla y más allá del acierto que puedan tener los pla-nes de vivienda. La inexistencia de unos canales de financiación privilegiada para esta finalidad;el condicionamiento de los concursos públicos de suelo a cláusulas de mercado libre cuando delo que se trata es de una actividad sin ánimo de lucro o con un lucro más que moderado que de-bería considerarse como de “no mercado”; los límites de endeudamiento de los operadores pú-blicos que imposibilitan la producción de viviendas de alquiler; son todos ellos aspectos a solu-cionar radicalmente, objetivo al que podría coadyuvar en gran manera la norma constitucional.

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Fuente: Elaboración propia a partir de Visados de los Colegios de Arquitectos de España y estadísticas deconstrucción del Mº de Fomento.

Gráfico 8

Cuota de mercado de la vivienda protegida en España. 1951-2015


La asimetría de las necesidades de vivienda según los entornos geográficos y la necesaria cohesión social

Para las organizaciones europeas, el urbanismo y la ciudad forman parte de las líneas de re-flexión y recomendación básicas desde el año 1994, en la medida que cerca del 20% de la po-blación de la Unión Europea vive en grandes conurbaciones de más de 250.000 habitantes, otro20% en ciudades de dimensión mediana, de entre 50.000 y 250.000 habitantes, y un 40% enáreas urbanas de dimensión más reducida, de entre 10.000 y 50.000 habitantes, y que entre losretos más importantes que tienen planteados estas zonas figura reducir la elevada concentra-ción de la exclusión social, que afecta entre el 15% y el 20% de su población. Las altas instan-cias europeas han incluido la cuestión urbana como uno de los elementos importantes en el te-rreno de la lucha contra los desequilibrios económicos y sociales.

Para abordar estas trascendentales tendencias, la política de vivienda debe tener claro que noson aplicables fórmulas homogéneas en el conjunto del territorio sino que la modulación y la priori-zación deben ser ejes rectores de las propuestas. Muy en concreto, la importancia de los núcleosurbanos como base de asentamiento de la gran parte de la población y, en ellos, el gran peso delparque ya construido debe hacer girar la vista hacia la conservación y optimización de este parque.

Conclusión

Los problemas de deterioro y obsolescencia de los edificios –no necesariamente los más an-tiguos–, los de desocupación de viviendas, los de transformación sociológica de los barrios, losde gentrificación, los de las plusvalías generadas por el mero hecho de las centralidades o mejo-res ubicaciones, los de acoso inmobiliario, los de sobreocupación, deben aparecer entre los ob-jetivos prioritarios. En definitiva, la garantía de la calidad de vida en las ciudades es el comple-mento indispensable a la disposición de una vivienda para hacer que pueda ser considerada dig-na. Ahí también, la Carta Magna puede mejorar su apreciación, para dar mayores garantías decohesión social y de solidaridad urbana.

La exigibilidad realista del derecho a la vivienda, acompasada a los diversosniveles de necesidad

La política de gasto público en vivienda en el último tercio del siglo XX en España se ha ba-sado esencialmente en los planes estatales de vivienda, dirigidos a las capas de población com-prendidas entre 2 y 3’5 veces el SMI. Podría afirmarse que la política de vivienda se ha circuns-crito a unas capas de población de rentas medias bajas, a lo que habría que añadir una atenciónmuy escasa de capas de población de rentas bajas con promoción pública de vivienda e inver-sión directa prácticamente exclusiva de las comunidades autónomas.


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En el momento actual uno de los principales retos de la política de vivienda debe ser la am-pliación de su espectro. La abertura del abanico de cobertura, por un lado para recoger segmen-tos de demanda de rentas medias desatendidas por el mercado –crecientes a medida que hanido pasando los años sin intervención pública–, y por otro lado, para incluir dentro del marco glo-bal de la política de vivienda a los segmentos más sociales, hasta hoy mantenidos fuera y consi-derados estrictamente como beneficiarios del ámbito de la asistencia social.

Ambos polos desatendidos, el de rentas más altas y el de rentas más bajas, presionan inútil-mente sobre los instrumentos clásicos de la política de vivienda, ya que hoy no es posible aten-der toda la demanda generada con protección oficial porque, como se ha visto, su volumen esextraordinariamente bajo en muchas zonas de España, y presionan también ineficientemente,porque la protección oficial clásica no fue concebida con tales finalidades.

Por estas razones no es posible diseñar hoy planes de vivienda que no piensen la provisiónde vivienda protegida con un armazón más amplio y complejo que abarque instrumentos nuevosde vivienda asequible para capas medias, y, al propio tiempo instrumentos nuevos de apoyo so-cial para capas de población con ingresos bajos.

Conclusión

La garantía del derecho a la vivienda, como la de poder disponer de un servicio prestado porla administración pública debe ser enfocada con el máximo realismo, estudiando las fórmulasutilizadas en otros países con la introducción de calendarios de cumplimiento, priorizando la ac-ción pública en función de la mayor urgencia y vulnerabilidad social de las personas y los hoga-res a atender.

La coordinación competencial entre gobierno central, autonómico y local

Otro aspecto que se debe tener en consideración a la hora de diseñar las políticas de vivien-da en España de cara al siglo XXI es el proceso de descentralización que de forma paulatina seha ido produciendo, desde una intervención casi exclusiva de la administración central, a una to-ma de posición creciente de las comunidades autónomas, que ha conducido a una forma de pro-ceder hoy con gran capacidad de gestación de políticas en el ámbito autonómico fuertementearraigada y consolidada.

Lo que en un principio eran tímidos complementos autonómicos de subvenciones a los pla-nes estatales, han ido derivando hacia complejos entramados de instrumentos autonómicos pro-pios que se yuxtaponen a las medidas del plan central, constituyendo cada vez más planes inte-grales de intervención. Lo que eran aportaciones de recursos presupuestarios autonómicos sim-bólicas, han ido creciendo con el paso del tiempo llegando a alcanzar una importancia

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semejante o manifiestamente superior en algunas comunidades autónomas a los recursos queprovienen de los presupuestos generales del Estado. Y la actividad legislativa también ha prolife-rado desde estos niveles de la administración.

Además la importancia de la vivienda en relación con las políticas urbanas, sociales y de de-sarrollo, hace que los municipios se sientan cada vez más responsables y, que, por tanto, solici-ten instrumentos para su actuación en campos como, por ejemplo, el de la inmigración, el de lavivienda joven o el de la atención a la tercera edad y a los colectivos sociales más vulnerables.Por este motivo, hay que contemplar una decidida participación local en el diseño de las políticasy un decidido apoyo a las iniciativas locales, mediante la fórmula de convenios Gobierno central–comunidades autónomas-ayuntamientos, con aportación importante de recursos por todas laspartes.

También el tercer sector y las entidades sociales sin ánimo de lucro especializadas en media-ción para el acceso a la vivienda han desarrollado una función importante en la línea de dar apoyoal acceso a la vivienda a determinados colectivos sociales que, por diversas razones, tienen unaespecial dificultad en este ámbito. Estas entidades, en colaboración con las diferentes administra-ciones, juegan un papel clave para la creación de un parque de vivienda y de alojamiento social.Hay que incorporar la actividad desarrollada por estas entidades como base operativa de los pro-gramas de carácter más social, y poner a su alcance ayudas de soporte financiero y de gestión.

Conclusión

La coordinación de las diversas competencias administrativas que acaban incidiendo en lagarantía del derecho a la vivienda debe venir amparada en la constitución para evitar la necesi-dad –a menudo, el abuso– de recurrir al Tribunal Constitucional para que sea éste quien deba di-rimir en cada caso la legitimidad de las normas aprobadas en cada uno de los niveles.

* Este artículo se basa en muchos de sus apartados en otros artículos de la misma autora, como: “La política de vivien-da en los albores del siglo XXI: Experiencias y Posibilidades”. 2004; “Necesidades sociales y retos en materia de vivien-da. El Proyecto de Ley del Derecho a la Vivienda de Cataluña”. 2007. Diputación de Barcelona; “Desigualdad y vivien-da”, Revista ACE, 2014; “Habitatge i estat del benestar a Europa”. Revista Económica de Catalunya, 2014; “Política devivienda contra la desigualdad”. Revista Tiempo de Paz, 2016; “El parque público y protegido de viviendas en España:un análisis desde el contexto europeo”, conjuntamente con Jordi Bosch. Fundación Alternativas y Fundipax, 2018.


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Resumen

El artículo plantea una propuesta de refor-ma del artículo 49 de la Constitución Españolapara mejorar la protección jurídica de los dere-chos de las personas con discapacidad. Paraello, se dan algunas pinceladas acerca de lagénesis y desarrollo de la Constitución Espa-ñola, así como los antecedentes que funda-mentaron o influyeron en la inclusión de la dis-capacidad en su texto, se relata someramentela gestación parlamentaria de la ConstituciónEspañola, destacando aquellos aspectos másrelevantes para con la redacción del artículo49, para entrar en los comentarios al mismo yla propuesta para su reforma, la cual se centraen aspectos terminológicos, de contenido y deubicación.

Palabras clave: reforma constitucional, disca-pacidad.

Abstract

The article puts forward a proposal to re-form article 49 of the Spanish Constitution inorder to enhance the legal protection of therights of people with disabilities. In order to todo so, it gives some brushstrokes about thegenesis and development of the SpanishConstitution, as well as the background that in-formed or influenced the inclusion of disabilityin its text. Also, a brief description of the parlia-mentary gestation of the Spanish Constitutionis given, highlighting the more relevant aspectsto the wording of article 49, continuing with thecomments to said article and the proposal forits reform, which focuses on terminological as-pects, content and location within the Constitu-tion.

Key words: constitutional reform, disability.

La reformulación de los derechos de las personas con discapacidad

RAFAEL DE LORENZO GARCÍAProfesor Titular de la UNEDSecretario General de la Fundación Derecho y DiscapacidadSecretario General de la Plataforma del Tercer Sector


Rafael de Lorenzo.qxp_Marruecos 21/11/18 17:15 Página 70

1. Introducción

El artículo 49 de la Constitución Española de 1978 está dedicado específicamente a la pro-tección de un grupo de personas que se encuentra en grave riesgo de vulnerabilidad y sufriendouna situación de inaceptable exclusión social y pobreza: el colectivo de las personas con disca-pacidad. Si bien desde que surgió la Carta Magna hace cuarenta años las personas con disca-pacidad han visto mejoradas tanto su situación socioeconómica como la percepción que la so-ciedad tiene de ellas, aún hoy en día se encuentran en una situación de significativa vulnerabili-dad y exclusión social. Y, a la vista del desarrollo social, cultural, normativo y político acontecidoen estas últimas cuatro décadas, se hace necesaria una reforma de dicho artículo 49 para mo-dernizarlo y sintonizarlo con la realidad socioeconómica y jurídica de nuestro tiempo, de formaque este colectivo de personas pueda tener la protección y garantías constitucionales que le co-rresponden para defender y disfrutar de sus derechos como ciudadanos.

Este artículo pretende plantear una propuesta de reforma del artículo 49 de la ConstituciónEspañola para mejorar la protección jurídico-constitucional de los derechos de las personas condiscapacidad. Para ello, aportaré algunos apuntes acerca de la génesis y desarrollo de la Consti-tución Española, así como los antecedentes que fundamentaron o influyeron en la inclusión de ladiscapacidad en su texto. Después trataré de relatar someramente la gestación parlamentaria dela Constitución Española, destacando aquellos aspectos más relevantes para con la redaccióndel artículo 49, para entrar en los comentarios a este artículo y la propuesta para su reforma, lacual se centra en aspectos terminológicos, de contenido y de ubicación.

2. Antecedentes y génesis de la Constitución española en materia de discapacidad1

2.1. Referencias a la discapacidad en el derecho comparado

Si bien hoy en día resulta más común que un texto constitucional dedique dentro de su articula-do un precepto específico a la discapacidad, esto aún resulta poco habitual, y desde luego era unaimportante innovación normativa en el momento en que fue dictada la Constitución Española. Enese aspecto, nuestra Constitución de 1978, junto con la portuguesa del año 1976 y alguna otra enmenor medida, fue pionera al incluir de forma expresa un artículo referido exclusivamente a laspersonas con discapacidad. Dicho artículo, como ya he mencionado antes, es el artículo 49.

En este apartado me gustaría detenerme a enunciar brevemente los principales antecedentesa este precepto, que se hallan en el derecho comparado. En algunas Constituciones se podían

1 Cabe destacar la excelente sinopsis acerca de los antecedentes, génesis parlamentaria, normativas actuales y juris-prudencia relacionada que se halla en la página web del Congreso de los Diputados, en el siguiente enlace:http://www.congreso.es/consti/constitucion/indice/sinopsis/sinopsis.jsp?art=49&tipo=2

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encontrar sutiles referencias a la discapacidad. Garrido Falla et al. (2001) menciona como antece-dente la Constitución italiana de 1947, la cual en su artículo 38 indica que, “todo ciudadano inca-pacitado para el trabajo y desprovisto de los medios necesarios para vivir, tiene derecho al mante-nimiento y a la asistencia social... Los incapaces y los mutilados tienen derecho a la educación ya la capacitación profesional. Las obligaciones previstas en este artículo se proveerán por los or-ganismos e instituciones ya existentes o que establezca el Estado…” También señala la Constitu-ción francesa, cuyo Preámbulo de la Constitución de la IV República, declarado en vigor por laConstitución de 1958, párrafo undécimo, establece que “Todo ser humano que por razón de suedad, estado físico o mental, o por situación económica, se encuentre (con la incapacidad de tra-bajar) tiene derecho a obtener de la colectividad los medios convenientes para su existencia”.

Otras constituciones incluían referencias a la no discriminación o la protección de la dignidadhumana, con carácter general, como la Constitución alemana (Ley Fundamental para la Repúbli-ca Federal Alemana (conocida tradicionalmente como Ley Fundamental de Bonn), de 23 de ma-yo de 1949), que comienza protegiendo en su artículo 1 la dignidad humana. No será hasta unareforma en 1994 que se incluye en la Constitución alemana un inciso en ese mismo artículo quereza que “las minusvalías no podrán constituir causa de discriminación para nadie”.

Pero, sin duda, el principal antecedente se halla en la Constitución portuguesa, que es la quecontiene una referencia más análoga a la española, y que en su artículo 71 dispone: “1. Los ciu-dadanos física o mentalmente deficientes gozarán de la plenitud de los derechos y estarán suje-tos a los deberes especificados en la Constitución, con excepción del ejercicio o del cumplimien-to de aquellos para los cuales se hallen incapacitados. 2. El Estado se obliga a realizar una polí-tica nacional de prevención y tratamiento, rehabilitación e integración de los deficientes; adesarrollar una pedagogía que sensibilice a la sociedad en cuanto a los deberes de respeto ysolidaridad con ellos y a la asunción de la carga de realización efectiva de sus derechos, sin per-juicio de los derechos y deberes de los padres o tutores”.

Mientras que constituciones como la italiana o la francesa, entre otras que contienen referen-cias a personas con discapacidad, se limitan a explicitar la obligación estatal de proteger las ne-cesidades de las personas con discapacidad y a reiterar su derecho a la educación o a la forma-ción, la Constitución portuguesa contenía previsiones normativas específicas para la protecciónintegral y efectiva de los derechos de las personas con discapacidad. Se puede acudir a De Lo-renzo y Pérez Bueno (2007) para un análisis más exhaustivo de los precedentes al artículo 49de la Constitución española en el derecho comparado.

2.2 Gestación parlamentaria del artículo 49 en la Constitución española de 1978

Tras las elecciones generales del día 15 de junio de 1977, el Congreso de los Diputadosejerció la iniciativa constitucional que le otorgaba el artículo 3 de la Ley para la Reforma Política

Rafael de Lorenzo García

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y, en la sesión de 26 de julio de 1977, el Pleno aprobó una moción redactada por todos los Gru-pos Parlamentarios y la Mesa, por la que se creaba una Comisión Constitucional con el encargode redactar un proyecto de Constitución. La sesión constitutiva de la Comisión tuvo lugar el día 1de agosto de 1977, y el Boletín Oficial de las Cortes, núm. 44, de 5 de enero de 1978, publica eltexto del anteproyecto de Constitución y los votos particulares al anteproyecto formulados porlos ponentes.

En este proceso parlamentario, según Garrido Falla (2001), el primer texto del Anteproyectode Constitución ya incluía en su artículo 42 una referencia expresa a la protección a las perso-nas con discapacidad. Concretamente, establecía que, “Los poderes públicos garantizarán alos disminuidos físicos o mentales y personas incapacitadas una atención especializada y unreforzamiento del amparo que los derechos fundamentales de este título otorgan a todos losciudadanos”.

Posteriormente, el Informe de la Ponencia, que se publicó en el Boletín Oficial, núm. 82, de17 de abril de 1978, editó dicho precepto teniendo en cuenta parte de las enmiendas presenta-das. Como consecuencia, reubicaba la referencia a personas con discapacidad en el artículo 45con el siguiente texto: “Los poderes públicos realizarán una política de previsión, tratamiento, re-habilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos a los que prestaráatención especializada que requieran según su incapacitación, y reforzarán el amparo que losderechos de este Título otorgan a todos los ciudadanos”. Esta numeración y texto se mantuvoíntegra tanto el Dictamen de la Comisión (BOC de 1 de julio de 1978) como el Pleno del Congre-so de los Diputados (BOC de 24 de julio de 1978).

A continuación, el Dictamen de la Comisión de Constitución del Senado (BOC de 6 de octu-bre de 1978) modificó ligeramente el precepto, reubicándolo en el artículo 49, y con un texto muysimilar al actual: “Los poderes públicos realizarán una política de previsión, tratamiento, rehabili-tación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a los que prestarán laatención especializada que requieran según su incapacidad y los ampararán especialmente enel disfrute de los derechos que este Título otorga a todos los ciudadanos”. Esta formulación y nu-meración se mantuvo en el Pleno del Senado (BOC de 13 de octubre de 1978) hasta que, final-mente, la Comisión Mixta Congreso-Senado (BOC de 28 de octubre de 1978) acordó la redac-ción definitiva, que sólo difiere de la que aprobó el Senado en la supresión del inciso “según suincapacidad”.

En general, se puede afirmar que el precepto constitucional no fue objeto de un gran debate,habiéndose dado desde un primer momento una gran unanimidad en torno al mismo, lo que, en-tre otras causas, pudo ser motivado tanto por la sensibilidad existente sobre la materia, comopor el significado del referido artículo 49 como derecho social; esto es, como precepto propia-mente voluntarista que expresa el sentimiento de solidaridad a seguir por los poderes públicosen su función asistencial, pero que no configura un verdadero derecho subjetivo (De Lorenzo,


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2007). De acuerdo con Casas-Baamonde (2009), es un artículo “cuyo significado actual no esotro que reconocer un derecho de ciudadanía igual para las personas con discapacidad”.

3. Comentarios al Artículo 49 de la Constitución

3.1. Comentarios previos

Resulta totalmente obligado abordar en primer lugar el tratamiento que nuestra vigente Cons-titución realiza al respecto, ya que de la cobertura de su contenido, alcance y efectos, dependenabsolutamente la potencialidad del desarrollo y eficacia de la protección de estas personas porel ordenamiento jurídico en toda su vasta extensión. El tratamiento de las cuestiones relativas ala discapacidad implica, pues, entre otras cosas, la toma en consideración de un presupuestopolítico referido a un concreto modelo de Estado –el Estado social y democrático de derecho– yla referencia a una específica teoría del Derecho centrada en la vigencia, eficacia y garantía delos derechos humanos y, dentro de ellos, de los denominados derechos sociales.

Como resulta enteramente lógico, debemos comenzar el presente epígrafe recordando dichoprecepto esencial en la materia que nos ocupa:

“Artículo 49: Los poderes públicos realizarán una política de previsión, tratamiento, rehabilita-ción e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a los que prestarán laatención especializada que requieran y los ampararán especialmente para el disfrute de los de-rechos que este Título otorga a todos los ciudadanos”.

El artículo 49 contiene básicamente tres mandatos:

– Un mandato a los poderes públicos para que desarrollen políticas, pero sin garantías porparte del legislador de cuándo lo realizarán o cuál será su contenido.

– Un objetivo prestacional “prestarán la atención especializada que requieran”, que es el nú-cleo del precepto y que fue desarrollado por la Ley 13/1982, de 7 de abril, de integraciónsocial de los minusválidos (LISMI).

– Constituyó la LISMI un precedente llamativo en las legislaciones europeas que supuso unenorme impulso en materias tales como: educación especial, integración laboral, presta-ciones económicas y eliminación de barreras, que experimentó un nuevo impulso, graciasa la reivindicación sensata e incidencia política del CERMI que encontró siempre un graneco en ambas cámaras legislativas y el Gobierno.

– Y, finalmente, un ejercicio de voluntarismo político mediante la expresión “amparo espe-cial” para que puedan disfrutar todos los derechos fundamentales, pero sin fijar criterio al-guno, ni mecanismo de implementación ni garantías de observancia, para su consecución.


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El artículo 49 necesita de una profunda reforma, tanto en sus aspectos terminológicos, en sucontenido actual y ubicación/garantías, porque así lo requiere la realidad social y lo demanda ladiscapacidad organizada en torno al CERMI.

En cuanto a los aspectos terminológicos o del lenguaje, la expresión correcta debe ser per-sonas con discapacidad, como ya hemos apuntado en el epígrafe 2 de este trabajo.

Su contenido debe evolucionar del modelo prestacional al de Derechos Humanos y recogerentre otros principios los de: igual capacidad, vida independiente, accesibilidad universal y ajus-tes razonables, la lengua de signos y diálogo civil.

El sector de la discapacidad y diversos juristas opinan que este precepto debería reubicarseen la Sección 1ª del Capítulo segundo para tener la consideración de derecho fundamental, ypor tanto gozar de las garantías plenas del Artículo 53 de la Constitución.

Sobre estas cuestiones volveremos más adelante a la hora de ensayar una propuesta denueva redacción o reforma del artículo 49, si bien, debemos antes abordar otras cuestiones decarácter general que sitúan, contextualizan y condicionan de forma general a cualquier conside-ración específica que se realice.

3.2. Consideraciones sobre la protección y garantías actuales de los derechos sociales

Los derechos sociales hoy en día están sin duda en una posición de notoria debilidad en elsistema jurídico. Según Cámara2, esta debilidad se manifiesta, entre otras cosas, al reconocerpobremente los derechos sociales a ciertos colectivos en especial situación de vulnerabilidad,como, por ejemplo, las personas con precariedad laboral, las personas migrantes, las personascon discapacidad, entre otros, así como “en la negación a los derechos sociales de los mecanis-mos de tutela institucional reservados al resto de los derechos, desembocando en la falta de jus-ticiabilidad, o en una justiciabilidad débil de los derechos sociales” (Cámara, 2018). Por lo que sehace necesario elevar la protección y garantías de estos derechos al más alto nivel, y revalori-zarlos en el constitucionalismo actual.

Cualquier nuevo enfoque de fondo de un precepto constitucional debe someterse a una ne-cesaria reforma del mismo. No cabe acudir a la pretendida solución que ofrecen las leyes orgáni-cas u ordinarias para modificar o condicionar su interpretación y aplicación. La reforma debe si-tuarse en la raíz misma del texto constitucional. “No se puede acudir a la ley para alterar o adap-

2 Magníficas observaciones de Gregorio Cámara Villar durante la conferencia “La Reforma Social de la ConstituciónEspañola” celebrada el 25 de mayo de 2018 en el Monasterio de Yuste, impulsado por la Plataforma del Tercer Sectorde Extremadura y el Instituto Iberoamericano de Investigación y Apoyo a la Discapacidad Intelectual (INIBEDI).


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tar el contenido de la Constitución”3 (Muñoz Machado, 2018). Por ejemplo, de la cuestión despending power y en concreto en la actividad subvencional del Estado, se ha vivido una largatravesía del desierto respecto de las referidas a la asignación tributaria del 0’7% para fines de in-terés social que nuestro Tribunal Constitucional ha sentenciado reiteradamente como de compe-tencia autonómica que dicha jurisprudencia acabó convirtiendo en materia de reserva constitu-cional en favor de las comunidades autónomas.

La actual coyuntura política y el ciclo económico que vivimos dejan poco margen para pen-sar en un consenso suficiente, en todo caso, y como mínimo, el requerido por el artículo 167de la Constitución. Pero estas dificultades no deben arredrarnos sino convertirse en un verda-dero acicate para seguir aspirando y defendiendo nuestras tesis de mejor protecciónjurídico/constitucional de la discapacidad, para proceder a una reforma por la vía ordinaria.Pero no es menos cierto que el tobogán de las coyunturas políticas hace que las circunstan-cias puedan cambiar vertiginosamente por lo que resulta preciso disponer de análisis y pro-puestas de reforma constitucional para cuando se preste la ocasión. Encontramos sólo algunareceptividad y, en todo caso, una imperiosa necesidad de modificar la constitución territorial,es decir, la referida al Título VIII sobre el reparto de competencias entre el Estado y las comu-nidades autónomas. En cambio, no existe demanda social ni un mínimo clima que abone estanecesidad respecto de algunas materias sociales de enorme importancia para la sociedad es-pañola. Por ello, consideramos que cuando sea posible tratar sobre una primera oleada decambios constitucionales, hay que afirmar rotundamente que, junto a los grandes problemasterritoriales, deben añadirse algunos temas sociales sustantivos, por dos motivos: porque hayvacíos que lo justifican y porque esta materia no debe ser una de las que ofrezca mayor difi-cultad de consenso.

Comparto la afirmación de José Antonio Montilla (2018)4 de que “entre el inmovilismo consti-tucional, que la condena a alejarse de la realidad y el proceso constituyente, la opción más razo-nable es la reforma constitucional.”. Asimismo, coincido con su afirmación de que “la Constitu-ción debe reformarse no sólo para adaptarse a los cambios de la realidad social y política, sinotambién para legitimarse ante las nuevas generaciones, para que las nuevas generaciones sien-tan la Constitución como suya.”.

3 Amplias y brillantes reflexiones podemos encontrar en la ponencia de Santiago Muñoz Machado en su ponencia “Vi-sión general de la reforma constitucional, con especial referencia a los aspectos sociales”, impartida en el seminario“La reforma social de la Constitución española. Constitucionalización como fundamentales de los derechos sociales”(Madrid, 30 de enero de 2018. En Centro de Estudios Políticos y Constitucionales del Ministerio de la Presidencia, or-ganizada por la Plataforma del Tercer Sector y el CERMI). 4 Véase la magnífica conferencia de Jose Antonio Montilla, Derecho Constitucional de la Universidad de Granada, du-rante la conferencia ‘La reforma social de la Constitución española. Constitucionalización como fundamentales de losderechos sociales’, impulsada por la Plataforma del Tercer Sector y la Mesa del Tercer Sector de Andalucía, celebra-da el 4 de abril de 2018 en Sevilla.


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El CERMI, así como la Plataforma del Tercer Sector, que le apoya, vienen demandando queel artículo 49 de la Constitución se modifique en su terminología, contenido y ubicación, y, en es-te último caso, reclama que este derecho –y la citada Plataforma amplía la reivindicación a otrosderechos más amplios de carácter social–, se transformen en derechos fundamentales y, portanto, se ubiquen en la Sección 1ª del Capítulo segundo del Título I de la Carta Magna (artículos15 al 29). Se considera que la protección de la discapacidad es un derecho social, en este mo-mento tratado como un principio rector de la política social y económica, pero que debe experi-mentar un gran giro, convirtiéndose en un derecho subjetivo y exigible directamente y con plenasgarantías como los demás derechos fundamentales. En este sentido, Cámara (2018) nos recuer-da que, “según Bobbio, un derecho, en definitiva, vale lo que vale su garantía”. Analicemos acontinuación algo más a fondo esta cuestión con carácter general.

Los derechos sociales están principalmente ubicados en el Capítulo tercero del Título I (artí-culos 39 a 52), si bien algunos de ellos fueron reconocidos como fundamentales (derecho a laeducación, articulo 27; libertad sindical y derecho de huelga, artículo 28); o como derechos delos ciudadanos (derecho al trabajo, artículo 35; y derecho a la negociación colectiva y a las me-didas de conflicto colectivo, artículo 37). Pero el artículo 49 cuenta sólo con las garantías míni-mas del artículo 53.3, que requiere que para ser invocados ante los tribunales deben atenerse alas leyes que los desarrollen, y esa remisión es amplia y de gran discrecionalidad. “El legisladorcompetente puede ser el estatal o el autonómico en función del reparto de competencias” y, cier-tamente, lo relativo a la discapacidad es de competencia autonómica en su mayor parte (MuñozMachado, 2018). Ello conduce a una gran diversidad de regulaciones autonómicas lo cual esconsustancial al modelo territorial o cuasi federal. La autonomía en que está basada nuestraconstitución es difícil de compatibilizar, como apunta Muñoz Machado (2018), con una igualdadabsoluta de los ciudadanos en todas las partes del territorio. La igualdad de derechos es un des-iderátum que funciona de forma absoluta en los estados con una ley única general, pero los de-rechos de contenido social pueden variar dependiendo de la regulación de cada autonomía5.Téngase presente que estos derechos sociales autonómicos no son derechos fundamentales yque su contenido material depende también del legislador ordinario. Por ello puede afirmarseque las garantías de que gozan estos derechos autonómicos son las mismas que las previstasen la Constitución para los derechos sociales del citado Capítulo tercero. Puede afirmarse que laprotección de los estatutos de autonomía no es mejor que la que estamos reclamando en la ac-tualidad.

Los criterios a tener en cuenta para reclamar una reforma constitucional son, a mi juicio, lossiguientes:

5 Véase los amplios catálogos de derechos sociales vigentes en los estatutos de autonomía denominados de segundageneración: Cataluña, Comunidad Valenciana, Andalucía, etc.


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– Considerar el reparto de competencias entre Estado y Comunidades Autónomas e incidir yreclamar una mejor distribución de las mismas, con mayor exactitud y flexibilidad, que per-mita desarrollar políticas sociales del Estado.

– Para evitar una dispersión absoluta del contenido y regulación de los derechos la reformaconstitucional debería establecer un contenido básico de estos derechos a los que se lesotorgase la condición de fundamentales. Hay que establecer un contenido básico y sustan-cial que prevalezca sobre la distribución misma de competencias para algunos de estosderechos, pero no para todos, pues la coyuntura económica no lo soportaría.

– Este enfoque selectivo o excepcional apuntado en el párrafo anterior, tal y como defiendeMuñoz Machado (20018), tienen que focalizarse sobre los derechos que guardan relacióncon la dignidad humana y el trato esencial en relación con el reconocimiento y coberturade sus necesidades básicas (pobreza, necesidades vitales mínimas, etc.). Además, estasexcepciones deben acompañarse con algunas formulas financieras y tributarias que abas-tezcan y hagan sostenibles su materialización.

Existen posiciones que ponen el acento en el contenido y alcance de los derechos recogidosen los Tratados Internacionales como vía de aumentar el número e intensidad protectora de losderechos sociales. Sin embargo, como pone de manifiesto Valdés Dal-Ré (2018)6 la doctrina y elTribunal Constitucional han reafirmado que los tratados solamente sirven para interpretar dere-chos que ya existen en nuestro ordenamiento, y no para crear nuevos derechos. Los derechosreconocidos en los tratados obligan a los Estados y a los miembros, pero no permiten abrir víasde reclamación individualizada por parte de los ciudadanos.

En otro orden de cosas cabe preguntarnos cuáles son las vías o mecanismos para exigir laprotección jurídica de los derechos sociales de los ciudadanos. En Europa hay dos sistemas deprotección jurídica de los derechos fundamentales; el Convenio para la protección de los dere-chos humanos y de las libertades fundamentales de 1950 y la Carta Social Europea de 1961 deTurín, ambos del Consejo de Europa. El primero de ellos se refiere a derechos civiles y políticosy margina prácticamente a los derechos sociales que no estén en la agenda política del Consejode Europa. Y la Carta Social contiene un amplio catálogo de derechos sociales y económicos,pero de escaso calado en cuanto a su protección jurisdiccional.

En la Unión Europea sólo hay derechos civiles y políticos, pero no derechos sociales, aunquese ha ido avanzando por la vía del reconocimiento jurisprudencial de esos derechos. La Comuni-

6 La cuestión la ha abordado brillantemente el magistrado del Tribunal Constitucional, Fernando Valdés Dal-Ré, en suponencia “Los derechos sociales como derechos fundamentales: viabilidad y concreción”, impartida en el seminario“La reforma social de la Constitución española. Constitucionalización como fundamentales de los derechos sociales”(Madrid, 30 de enero de 2018, en el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales del Ministerio de la Presidencia,organizado por la Plataforma del Tercer Sector y el CERMI).


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dad Económica y Europea nació sin referencia a ningún tipo de derechos, porque sólo se perse-guía un mercado común. Y los derechos quedaban a las regulaciones de las constituciones na-cionales. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea comenzó a dictar sentencias en 1969-70 enreconocimiento de estos derechos, con el argumento de que constituían un acervo jurídico reco-gido en el conjunto de las Constituciones nacionales. Los tribunales constitucionales de los Esta-dos miembros se rebelaron, y comenzaron a dictar sentencias a partir de 1973, basadas única-mente en sus propias constituciones. Pero el Tribunal de Justicia de la Unión Europea zanjó ro-tundamente la controversia con una sentencia en 1978, que afirmó que la aplicación de sussentencias era obligatoria porque se encontraban por encima de lo que pudieran contener lasconstituciones nacionales, aunque fuera en detrimento de estas.

¿Y cuál de estas normas se aplica en caso de conflicto jurisdiccional? Se considera que porel “principio de igualdad de protección” ambas vías otorgan un nivel análogo de cobertura. Sibien prevalece la que ofrezca un grado de protección mayor que la otra. No hay protección direc-ta para los ciudadanos de los derechos fundamentales, pero si ha ido in crescendo la protecciónindirecta.

Hay que acudir a la Unión Europea, no porque haya un sistema de mayor garantía de nues-tros derechos sociales, sino porque dispone de un paquete de interpretaciones que pueden me-jorar dichas garantías.

El panorama de protección de los derechos sociales en España a través de la jurisprudenciay las regulaciones contenidas en los tratados internacionales, no es muy halagüeño.

Hay que priorizar cuáles son los derechos sociales cuyas garantías queremos mejorar que,necesariamente, han de ser los más vinculados a la dignidad humana.

3.3. Análisis de las posibles nuevas vías de protección y garantía de los derechos sociales

Demos un paso más en el proceso de planificación del contenido, alcance y garantías de losderechos sociales y sobre su existencia o no como derechos fundamentales.

Siguiendo a F. Valdés Dal-Ré (2018) tenemos que buscar respuestas al menos a cuatro inte-rrogantes:

– ¿Qué hay que entender cuando se habla de derechos sociales?

– ¿Cuál es su configuración en el texto constitucional?

– ¿Cuáles son las garantías o los mecanismos de protección de los derechos sociales?

– ¿A través de qué posibles vías se puede actuar para que los derechos sociales puedanser protegidos como si fueran derechos fundamentales?


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La cuestión surge tras la Declaración Universal de Derechos Humanos de Naciones Unidas ylos Pactos de 1966, que ya diferencia entre derechos civiles y políticos, por un lado, y sociales, cul-turales y económicos, por otro.Ocurre lo mismo en el ámbito de Europa con el convenio del Conse-jo de Europa de 1950 y la Carta Social Europea de 1961, que ya hemos comentado más arriba.

La Constitución española no habla de derechos sociales salvo en su artículo 42, cuando, desoslayo, se refiere a los trabajadores españoles en el extranjero.

Existe un gran debate doctrinal sobre el concepto, contenido, eficacia y protección de los de-rechos sociales, al cual aportamos las siguientes reflexiones:

a) ¿Qué hay que entender por derechos sociales? No hay un único criterio para comprendersu esencia. Los derechos sociales no pueden ser definidos por oposición a los civiles ypolíticos. A estos últimos se les atribuye la categoría de derechos subjetivos mientras quea los sociales se les conceptúa como mandatos programáticos o mandatos de optimiza-ción. Los primeros serían derechos de libertad o derechos de abstención que prohíben alos poderes públicos adoptar medidas que impidan su disfrute, lo que conllevaría el surgi-miento de obligaciones negativas. En cambio, los derechos sociales tendrían naturalezaprestacional de los que manarían obligaciones positivas. Comparto la opinión de ValdésDal-Ré de rechazar dicho enfoque, porque ambos tipos de derechos están trufados yconfigurados por ambos tipos de obligaciones positivas y negativas. Por ejemplo, el dere-cho a la tutela judicial efectiva o el derecho a la educación no sólo son derechos de liber-tad, sino que gozan de una importante carga prestacional, pues si el Estado no actuarapositivamente mediante medidas de impulso, organización y financiación, aquéllos no po-drían subsistir de forma práctica y efectiva.

b) ¿Cuál es su configuración en el texto constitucional? Cabe preguntarse si existen los de-rechos sociales. Hay una gran heterogeneidad de ellos. Podría afirmarse que hay tresgrupos o categorías en función de la ubicación constitucional:

– Derechos fundamentales, artículos 27 (educación) y 28 (libertad sindical y derecho dehuelga).

– Derechos de los ciudadanos, artículos 35 (derecho al trabajo) y 37 (negociación colec-tiva y medidas de conflicto colectivo).

– Y el gran grueso que se encuentra en el Capítulo tercero del Título I, artículos 39 a 52,como principios rectores de la política económica y social (protección a la familia, segu-ridad social, salud, juventud, vivienda, discapacidad, personas mayores...)

c) ¿Cuáles son las garantías o los mecanismos de protección de los derechos sociales? An-tes de adentrarnos en la protección constitucional conviene preguntarse ¿es posible la re-versibilidad de los derechos sociales? La respuesta es afirmativa y coincido con la posi-


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ción de Valdés Dal-Ré (2018), de que frente a doctrinas espléndidamente argumentadasque defienden su irreversibilidad, ha surgido la cruda realidad de los recortes y retrocesosde las conquistas de los derechos sociales como consecuencia de las crisis económicassucesivas y continuadas, iniciadas a partir de 2008. Los comités de seguimiento de lostratados internacionales establecen límites a estos retrocesos, imponiendo que la rever-sión debe ser mediante una justificación reforzada, pero los Estados las han incumplido yno ha habido consecuencias por ello.

Las garantías o mecanismos de protección de los derechos sociales se encuentran enel artículo 53.3 de la Constitución:

“3. El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capí-tulo tercero informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los po-deres públicos. Sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con loque dispongan las leyes que los desarrollen.”

Por tanto, y como puede apreciarse, la protección jurídica es muy liviana, ya que estosderechos no son de aplicación directa, sino que precisan de una ley que los desarrolle,no teniendo el legislador que sujetarse a plazos ni contenidos concretos y en cuyos térmi-nos podrán ser invocados ante la jurisdicción ordinaria. Además, adolecen de una grandebilidad al quedar fuera de su alcance las garantías de los apartados 1 y 2 de dicho artí-culo 53 y, por tanto, sin opciones a acudir a los recursos de inconstitucionalidad y de am-paro o a la obligación de que el legislador respete, en todo caso, su contenido esencial.

d) ¿A través de qué posibles vías se puede actuar para que los derechos sociales puedanser protegidos como si fueran derechos fundamentales?

Analicemos esquemáticamente esas posibles vías:

1ª. Reubicar todos o algunos de los principios rectores de la política social y económicadel Capítulo tercero de Título I de la Constitución dentro la Sección 1ª de Capítulo segun-do. Se trataría de una mutación jurídico-genética de la naturaleza misma del principio rec-tor en derecho fundamental. Además de las dificultades inherentes a una operación cons-titucional de este calado que conllevaría una transformación de gran parte del Título I,nos enfrentaríamos a la enorme dificultad, prácticamente insalvable en esta etapa históri-ca, derivada del procedimiento de reforma constitucional, ya que el muro del artículo 168resultaría ciertamente infranqueable. Podemos mantener este gran objetivo como unabandera utópica de futuro, si bien el realismo y pragmatismo deben hacernos comprenderque esta vía ofrece muy escasas posibilidades de ser conseguida. No obstante, y muyselectivamente, esta meta puede continuar siendo esgrimida y defendida en favor de al-gún principio rector concreto, y este sería el caso del artículo 49 en favor de las personascon discapacidad.


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2ª Conexión directa o indirecta del derecho social con alguno o algunos de los derechosfundamentales. Esta doctrina cuenta con un amplio respaldo del Tribunal Constitucional.Cuando el ejercicio de un derecho social se enlaza, recala y apoya en un derecho funda-mental, automáticamente emergen las garantías constitucionales para este último que in-cluyen y envuelven al propio derecho social. Se valora pues la protección del derecho so-cial a la luz del derecho fundamental conexo.

En conclusión, no hay que olvidar que la protección del artículo 49 sobre personas condiscapacidad se agranda y profundiza cuando el asunto de fondo de que se trate, rela-cionado con aquellas, guarde relación directa con el ejercicio de alguno de los dere-chos fundamentales, siendo, en tales casos, de aplicación las garantías de todo el artí-culo 53 y no sólo los del apartado 3.

3ª Buscar el amparo del artículo 10.2 de la Constitución: “2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitu-

ción reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de DerechosHumanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadospor España.”

Por tanto, radica la cuestión en averiguar cuál pueda ser el mayor grado de protecciónjurídico-garantista si acudimos a los tratados internacionales. La respuesta es que estavía es de corto recorrido y la protección es de escasa intensidad.

El Convenio de Derechos Humanos y Libertades del Consejo de Europa de 1950, secentra en los derechos civiles y políticos y excluye los sociales. La Carta SocialEuropea7 tiene mucha densidad de derechos, pero muy escasa protección, denotandouna llamativa asimetría entre el enunciado de los derechos y su protección real. El Tri-bunal de Estrasburgo está aplicando últimamente y de forma incipiente un cierto trata-miento de protección a los derechos sociales utilizando los mecanismos propios de losderechos fundamentales.

A través del Tratado de la Unión Europea nos encontramos con que el Tribunal de Jus-ticia de la Unión Europea exige que para acogerse a su amparo debe preexistir una re-gulación de derecho social en el derecho comunitario, el cual ha experimentado muyescaso desarrollo porque su regulación se encuentra en los ordenamientos de los esta-dos miembro. Residualmente se puede utilizar esta vía bajo el paraguas de los princi-pios de igualdad y no discriminación.

En cuanto al sistema de Derechos Humanos de Naciones Unidas, constituido con la Decla-ración Universal de 1948 y los 8 tratados de Derechos Humanos, hay que apuntar que la

7 La Carta Social Europea fue aprobada en 1961 y ratificada por España, pero su ulterior e importante modificación de1996 no ha sido ratificada por nuestro país.


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atención y protección de las personas con discapacidad en dicho ámbito ha sido poco signi-ficativa, con excepción, claro está, de la Convención sobre derechos de las personas condiscapacidad de 13 de diciembre de 2006, que está empezando a desplegar importantesefectos en los ordenamientos nacionales, si bien de forma desigual, con un ritmo insuficien-te y con unos efectos todavía lejos de los objetivos de dicha convención y de las reivindica-ciones de la discapacidad organizada. Como se señaló más arriba se está produciendo ungran número de desarrollos normativos, si bien las materias pendientes son todavía nume-rosas y transcendentales, como por ejemplo en lo relativo a la capacidad jurídica y de obrary el consiguiente cambio del Código Civil y de su ley ritual. Por otra parte, de manera lentapero crecientemente positiva, nuestros tribunales y, especialmente, el Supremo y el Consti-tucional, comienzan a pronunciarse sobre la aplicación de la Convención en el derecho es-pañol, aunque todavía no disponemos de un corpus jurisprudencial suficiente.

4ª Siguiendo las reflexiones y propuestas formuladas por José Antonio Montilla (2018)8,en el marco de una futura reforma constitucional podría articularse una medida que con-seguiría que algunos de los derechos sociales pudiera alcanzar la misma protección quelos derechos fundamentales mediante la modificación del artículo 53 que reconociera quea algún determinado derecho social le resultara de aplicación las garantías de los aparta-dos 1 y 2 del mismo. Conseguiríamos un efecto similar desde el punto de vista de las ga-rantías en favor de dicho derecho social sin tener que acudir al procedimiento extraordi-nario de reforma del artículo 168.

No se puede pretender, en las condiciones actuales, alcanzar un consenso sobre un amplio blo-que de preceptos y materias de la Constitución. Sería más lógico y pragmático arbitrar un método detrabajo en el que se abordasen en el Congreso, de forma simultánea, distintos aspectos de reformaconstitucional a cargo de subcomisiones o grupos de trabajo de manera que fuese un método gra-dual o escalonado, y, como señala José Antonio Montilla (2018), se trataría de “abrir un tiempo de re-formas”. Cada vez que se apruebe un precepto relevante o un grupo de artículos, que se alcanzaraconsenso, podría aprobarse sin esperar a las demás discusiones de otras materias en paralelo.

4. Propuestas de modificación de la Constitución para mejorar el contenidoesencial y protección jurídico-constitucional de los derechos de las personas

con discapacidad

4.1. Relativas a la denominación y terminología

No solamente debemos superar la sorprendente denominación utilizada por el artículo 49 dela Constitución y las diferentes expresiones que desde la LISMI se han venido utilizando, sino

8 De acuerdo con su intervención en la conferencia citada en la nota 5 de este artículo.


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también hay que orillar algunos intentos recientes, con pretensiones de modernidad, que edulco-ran o enmascaran la realidad social a la que debemos referirnos de manera clara, inteligible y,por tanto, sin ambages ni circunloquios.

Por ello, el término más adecuado debe ser el de “personas con discapacidad”, porque así lodemanda el CERMI, lo recoge nuestro ordenamiento jurídico y, sobre todo, lo eleva a categoríade universal la propia Convención de Naciones Unidas sobre los derechos de las personas condiscapacidad.

4.2. Relativas al contenido material del precepto constitucional

El texto actual del artículo 49 responde claramente al modelo de atención denominado “médi-co-rehabilitador” y enumera una serie de materias que, en su mayor parte, tienen un marcadocarácter prestacional y que hay que enmarcar dentro de las políticas públicas y de las concrecio-nes de las leyes que concreten el contenido e intensidad de dichas prestaciones. Además, elprecepto, bien intencionado, preconiza un compromiso genérico de “amparo especial” para elejercicio de los derechos de todo el Título I en favor de las personas con discapacidad, del cualno se infiere ni atisba elemento, criterio o mecanismo aplicativo que permita afirmar que estamosrealmente en presencia de un “plus de garantía o protección”.

Por ello es fundamental abordar una nueva y completa redacción del artículo 49, que:

– Formule un compromiso rotundo en favor de las personas con discapacidad.

– Se centre en la dignidad de la persona y en los principios contenidos en los artículos 9.2 y14 de la propia Constitución.

– Se inspire y acoja en su seno el despliegue de los efectos perseguidos por la Con -vención de Naciones Unidas de 13 de diciembre de 2006 para que sus principios, va-lores, ejercicio de derechos y garantías se expandan e irradien a todo el ordenamientojurídico.

– Permita entroncar el contenido de este precepto considerado como principio rector con elmanto garantista de los derechos fundamentales.

– Diseñe los elementos sustanciales precisos para que queden bien definidas las grandescoordenadas del contenido esencial de este precepto que sirva de brújula y hoja básica deruta para el legislador.

– Comporte un mandato a los poderes públicos de desarrollo de las políticas adecuadas deprotección de las personas con discapacidad que aseguren su igualdad de oportunidadese inclusión social.


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4.3. Relativas a su ubicación sistemática y mejora de garantías

Ya he defendido que, sin perjuicio de que se mantenga por el sector la reivindicación perma-nente de su ubicación en la Sección 1ª, del Capítulo segundo, del Título I, como derecho funda-mental stricto sensu, soy claramente partidario de mantener su ubicación constitucional actual,fundamentalmente por dos razones:

– Porque ubicarlo en la Sección 1ª obligaría a seguir el procedimiento de reforma de la cons-titución del artículo 168, de gran complejidad, que desde un punto de vista pragmático,tendría muy escasa viabilidad en la coyuntura actual.

– Y, en segundo lugar, porque pueden conseguirse efectos prácticamente idénticos a travésde otra medida de reforma constitucional, como sería la revisión del artículo 53.3, para locual es suficiente el procedimiento del artículo 167 que es mucho más asequible y el mis-mo que debería seguirse respecto del conjunto de propuestas que estoy formulando.

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Resumen

La configuración constitucional del Estadocomo Estado social está reflejada en la deno-minada cláusula de transformación social delartículo 9.2 CE, que establece un mandato deacción a todos los poderes públicos. La res-ponsabilidad de la realización de los fines delEstado social corresponde tanto al Estado co-mo a las Comunidades Autónomas en el ejer-cicio de las respectivas competencias.

Palabras clave: Reforma constitucional, Esta-do social, Reparto de competencias, Comuni-dades Autónomas.

Abstract

The constitutional configuration of the Stateas a social State is reflected in the so-calledclause of social transformation of Article 9.2 inthe Spanish Constitutio, which establishes amandate of action for all public authorities. Theresponsibility for the realization of the purpo-ses of the social State corresponds to both theState and the Autonomous Regions in theexercise of their respective competences.

Key words: Constitutional reform, Social Sta-te, Distribution of competences, AutonomousRegions.

Estado social y distribución competencial:perspectivas de reforma constitucional en materia de asistencia social

RAFAEL DE LORENZOSecretario General de la Plataforma del Tercer Sector Profesor Titular de la UNEDLUIS JAVIER MIERESLetrado del Consejo General del Poder Judicial


Lorenzo y Mieres.qxp_Marruecos 21/11/18 17:16 Página 86

Estado social y distribución competencial: perspectivas de reformaconstitucional en materia de asistencia social

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A la hora de plantearse el alcance de una eventual reforma constitucional, debe partirse de lapremisa de que, por exigencia del concepto mismo de reforma, ésta debe ser necesariamente li-mitada y cautelosa. Reformar supone modificar algunos elementos preservando otros, en con-creto, aquellos que dotan de sentido al conjunto del texto constitucional y proporcionan su identi-dad. De este modo, y siempre que se pretenda respetar el modelo de Estado, toda reforma deberespetar y ser coherente con los “constitutional essentials”, en la terminología rawlsiana1; o, en laformulación de Carl Schmitt2, con las “decisiones constitucionales fundamentales”. En el caso dela Constitución Española de 1978 las decisiones constitucionales fundamentales se condensanen la calificación del Estado como “social y democrático de Derecho” por el artículo 1.1 CE. Ca-da una de las cláusulas de ese precepto (Estado de Derecho, Estado democrático y Estado so-cial) se proyecta como principio de cabecera de distintos grupos de preceptos de las partes dog-mática y orgánica de la Constitución.

Sin duda, la configuración constitucional del Estado como Estado social expresa al máximo ni-vel normativo el compromiso que han de asumir todos los poderes públicos con el logro de deter-minados fines de solidaridad y de justicia efectiva. La denominada cláusula de transformación so-cial del artículo 9.2 CE establece un mandato de acción a todos los poderes públicos consistenteen la adopción de aquellas medidas de acción positiva tendentes a crear las condiciones materia-les adecuadas para garantizar la efectividad del ejercicio de los derechos de todas las personas.

La responsabilidad de la realización de los fines del Estado social corresponde tanto al Esta-do como a las Comunidades Autónomas en el ejercicio de las respectivas competencias. Ahorabien, en la medida en que la realización de los derechos de contenido social contenidos en el ca-pítulo III del Título I de la Constitución tiene como efecto primario el aseguramiento de un nivelcomún y homogéneo de bienestar a todos los ciudadanos, como expresión de la dimensión so-cial del estatuto de ciudadanía, se ha puesto de manifiesto una cierta tendencia a interpretar am-pliamente los títulos competenciales del Estado para favorecer el establecimiento de una unifor-midad mínima en las condiciones de vida de los ciudadanos, en particular, de aquellos que seencuentran en situaciones de necesidad o desamparo3.

Esta tendencia es bien conocida en el federalismo alemán y ha dado lugar a la definición delmodelo federal germano como Estado federal unitario. En efecto, de acuerdo con Konrad Hes-se4, la dimensión positiva de los derechos fundamentales como derechos a prestaciones del Es-

1 Rawls, John: El liberalismo político, Ed. Crítica, Barcelona, 1996, pp. 262-263.2 Schmitt, Carl: Teoría de la Constitución, Ed. Alianza Editorial, Madrid, 1982, pp. 47-48.3 Este aspecto lo destaca De la Quadra-Salcedo Janini, Tomás: “El Estado autonómico social. El efecto de irradiaciónde los derechos sociales sobre el modelo constitucional de distribución de competencias”, Revista General de Dere-cho Administrativo 46 (2017). 4 Hesse, Konrad: “El Estado federal unitario” en Escritos de Derecho Constitucional, CEPC/Fundación Coloquio Jurídi-co Europeo, Madrid, 2011, pp. 189-220.


tado y el aumento de las responsabilidades estatales en los ámbitos de la planificación, direccióny prestación de servicios y actividades económicas han producido una evolución hacia la unitari-zación en el Estado federal.

Son varias las razones que explican y justifican esta tendencia. En primer lugar, la prestaciónde los llamados bienes públicos, esto es, aquellos cuyo coste es elevado y las posibilidades dehacer pagar por su uso limitadas, debe ser centralizada a fin de poder repercutir su coste en to-dos los beneficiados. Ejemplos clásicos son las infraestructuras viarias que posibilitan la movili-dad por todo el territorio federal de personas y mercancías, el ejército o las redes de energía ytelecomunicaciones. En segundo lugar, las economías de escala de ciertas actividades, así co-mo las externalidades negativas y positivas generadas por ciertas regulaciones (p.e proteccióndel medio ambiente), sólo pueden ser favorecidas o restringidas si el ámbito de la regulación seextiende a todo el territorio de la federación. Finalmente, las políticas redistributivas propias delEstado social sólo pueden alcanzar eficazmente sus objetivos si se adoptan unitariamente paratodo el territorio.

En nuestro país, en el ámbito de la asistencia social y la prestación de servicios sociales, laConstitución permite que las Comunidades Autónomas asuman esta materia como competenciaexclusiva (art. 148.1.20 CE), apertura que se ha concretado en la asunción competencial porparte de los Estatutos de Autonomía. Pero esa pretendida exclusividad competencial se ha reve-lado, en la doctrina constitucional sobre el sistema de distribución de competencias, como másaparente que real, pues el Tribunal Constitucional ha venido reconociendo la existencia de unespacio concurrencial entre Comunidades Autónomas y Estado en punto al desarrollo de políti-cas y adopción de medidas dirigidas a personas en situación de necesidad o vulnerabilidad so-cial. Esa zona confluyente de ambos niveles de gobierno se ha configurado como consecuenciadel juego, unas veces, de títulos competenciales propios del Estado (señaladamente, el art.149.1.1 CE) y, otras, del reconocimiento por parte del Tribunal Constitucional de la capacidad deintervención del Estado, aun sin un título competencial específico, como en el caso de la previ-sión y regulación de los elementos centrales de subvenciones de actuaciones en beneficio depersonas y colectivos en situación de desventaja social.

El ámbito de la asistencia social ha generado una intensa conflictividad por parte de las CC.AA. frente al Estado, especialmente, en lo referido al ejercicio de la potestad subvencional esta-tal en estas materias. La constante impugnación por algunas CC.AA.de las sucesivas convoca-torias de subvenciones estatales de programas de carácter asistencial o social ha sido vista poralgunos como la respuesta por parte de las CC.AA. ante el persistente incumplimiento del Esta-do del sistema de distribución de competencias, especialmente, tras la fijación por el TribunalConstitucional de la doctrina del deber del Estado de territorializar los fondos destinados a estetipo de programas (SSTC 178/2011, 177/2012, 226/2012, 227/2012, 21/2013, 52/2013, 70/2013,154/2013, 33/2014, y más recientemente, 9/2017).

Rafael de Lorenzo y Luis Javier Mieres

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Ahora bien, la reiteración por parte del Estado del mantenimiento de programas de subven-ciones en materia de asistencia social con un alcance supraautonómico también puede ser vistacomo expresión del mantenimiento de un compromiso con el aseguramiento de ciertos niveleshomogéneos de asistencia en todo el territorio nacional y, por tanto, como una voluntad de satis-facer los fines sociales del Estado impuesto por el artículo 9.2 CE y preceptos concordantes.

A la hora de abordar una eventual reforma constitucional, la situación descrita señala la con-veniencia de reajustar el reparto competencial sobre asistencia social para, de un lado, hacer vi-sible el espacio concurrente que corresponde al Estado y a las CC. AA. en la realización de losmandatos sociales de la Constitución y, de otro lado, para dotar de un fundamento explícito y es-pecífico a la intervención (concurrente) del Estado en la formulación y puesta en práctica de polí-ticas destinadas a garantizar el ejercicio real y efectivo de los derechos civiles, sociales y cultu-rales de las personas en riesgo de pobreza, exclusión o vulnerabilidad.

La inclusión en el catálogo constitucional de competencias del Estado de una competenciaconcurrente con la de las CC.AA. en materia de servicios sociales o asistencia social supondríaoptimizar la cláusula del Estado social en la articulación territorial del poder al permitir que am-bas instancias de gobierno puedan sumar sus esfuerzos en la realización de los derechos socia-les de los ciudadanos en todo el territorio nacional.

Estado social y distribución de competencias

La condición social del Estado impuesta constitucionalmente determina la obligación de lospoderes públicos de asegurar bienes esenciales para la vida de las personas como la sanidad(art. 43 CE), la vivienda (art. 47 CE), la seguridad social (art. 41 CE), la protección de las perso-nas mayores y de los jóvenes (arts. 48 y 50 CE) o la atención a las personas dependientes (art.49 CE). Siguiendo a Rodríguez de Santiago5, pueden identificarse como elementos que integranel contenido de la cláusula del Estado social los siguientes: a) la ayuda al individuo en la necesi-dad y la pobreza y la responsabilidad estatal con respecto a un mínimo existencial adecuado a ladignidad de la persona; b) más igualdad mediante la superación de las diferencias sociales y elcontrol sobre las relaciones de dependencia; c) seguridad social frente a los riesgos y contingen-cias vitales; y d) responsabilidad estatal de contribuir a la creación de una situación económicaque permita la participación la participación de todos en el bienestar.

Se ha puesto de manifiesto que los mandatos constitucionales de contenido social son man-datos de optimización de los que se derivan para los poderes públicos obligaciones de medios6,

5 Rodríguez de Santiago, José María: La administración del Estado social, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 23.6 Ponce Solé, Juli: “Reforma constitucional y derechos sociales: la necesidad de un nuevo paradigma en el Derechopúblico español”, Revista Española de Derecho Constitucional, 111, 67-98, p. 75.


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de hacer lo jurídica y fácticamente posible para satisfacerlos, pero de ellos no cabe deducir con-cretas obligaciones de resultado, pues los preceptos constitucionales no establecen un concretoo determinado contenido prestacional que deba en todo caso ser asegurado. Y ello porque lospoderes públicos, y en particular el legislador, cuentan con un amplio margen de libertad de con-figuración a la hora de determinar el grado de intensidad del cumplimiento de las tareas socialesencomendadas por la Constitución.

Con todo, es posible destacar tres notas que caracterizan las obligaciones de carácter socialderivadas de los mandatos de la Constitución, a saber: progresividad, permanencia y transversa-lidad.

En primer lugar, el cumplimiento de los principios de carácter social tiene carácter progresivopues depende de las condiciones fácticas y jurídicas apreciadas en cada momento por el legisla-dor. La idea de progresividad forma parte consustancial de la formulación de los derechos eco-nómicos y sociales tal y como se deduce del artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Eco-nómicos, Sociales y Culturales al establecer que:

“1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medi-das, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales,especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga,para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular laadopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos”.

Así lo ha reconocido en nuestro país el Tribunal Constitucional al afirmar que los derechosdel capítulo III son “de aplicación progresiva cuya efectividad se encuentra condicionada a losmedios de que disponga la Administración en cada momento, no pudiendo pretenderse, confor-me a su naturaleza, su satisfacción inmediata” (STC 17/1993).

Una segunda nota relevante es que las tareas sociales del Estado son de desarrollo perma-nente. Tal y como ha recordado Böckenforde7, los mandatos constitucionales de carácter socialen tanto que normas de fines limitan la libertad de los poderes públicos a la hora de establecerlas finalidades de su acción, pues por imperativo constitucional los fines sociales tienen prioridadfrente a otros fines no mencionados en el texto. La responsabilidad social de los poderes públi-cos es, así, constante y permanente.

Esta idea de cumplimiento de tracto sucesivo también se encuentra en el Pacto Internacionalde Derechos Económicos, Sociales y Culturales cuyo artículo 11 dispone que: “1. Los EstadosPartes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuadopara sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua

7 Böckenförde, E.W: “Die sozialen Grundrechte im Verfassungsgefüge” en Staat, Verfassung, Demokratie. Studien zurVerfassungstheorie und zum Verfassungsrecht, Ed. Suhrkamp, Frankfurt am Main, 1991, p. 146-158.


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de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegu-rar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la coo-peración internacional fundada en el libre consentimiento”.

Finalmente, en tercer lugar, las obligaciones derivadas de la cláusula de Estado social tienecarácter transversal por imponerse, tal y como explicita el artículo 9.2 CE, a todos los poderespúblicos. Esta característica ha sido subrayada por el Tribunal Constitucional en la STC 18/2017en relación con el alcance de las responsabilidades de las Comunidades Autónomas y del Esta-do respecto de la adopción de medidas sociales tuitivas. Así, el Alto Tribunal ha afirmado que:

“[…] no toda medida pública de contenido social o protectora de grupos desfavorecidosconstituye de por sí asistencia social en sentido competencial. En otras palabras, no sólolas Administraciones públicas con competencias formales de asistencia social puedenadoptar medidas sociales o beneficiosas de y colectivos desfavorecidos, dado que lacláusula del Estado social y su corolario en el artículo 9.2 son transversales y precisa-mente deben proyectarse en todos los ámbitos de la sociedad y del ordenamiento jurídicopor voluntad del constituyente. Por tanto, las Comunidades Autónomas, que son las queostentan en España las competencias formales de asistencia social, tal como habilita elart. 148.1.20 CE han plasmado los distintos Estatutos de Autonomía, no tienen el patrimo-nio exclusivo y excluyente de las acciones de índole social, sino que más bien todos lospoderes públicos han de ejercer sus diferentes funciones con sentido social, siendo re-ceptivos a las necesidades de los colectivos más necesitados de apoyo por su situaciónde vulnerabilidad”. (FJ 3)

Del razonamiento del TC se deduce que los mandatos constitucionales de carácter social de-berían trascender las especificidades del reparto competencial y obligan a interpretar el alcancede los respectivos títulos de modo que cada nivel de gobierno pueda dar cumplimiento a los re-querimientos de protección de colectivos desfavorecidos y vulnerables. Así en el caso resueltopor la STC citada se afirmó la competencia del Estado para regular un sistema de autorizacionesespeciales para el estacionamiento de los vehículos de personas con limitaciones físicas de mo-vilidad. A la hora de interpretar la suficiencia de la cobertura competencial de la medida por el ar-tículo 149.1.1 CE tuvo una relevancia determinante las obligaciones derivadas de la cláusula deEstado social:

“[…] las personas con discapacidad encuentran especiales dificultades para ejercer esederecho por sus limitaciones físicas de movilidad por lo que, como ya hemos destacado,los poderes públicos –cada uno en el ámbito de sus competencias– deben promover lascondiciones para que la libertad e igualdad de los miembros de ese colectivo sean realesy efectivas, y para que se remuevan los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud(art. 9.2 CE). En el mismo sentido, y de manera más específica para los disminuidos físi-cos, sensoriales y psíquicos, el art. 49 CE exige también a los poderes públicos que les


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ampare “especialmente para el disfrute de los derechos que este Título otorga a todos losciudadanos”. En cumplimiento de ese doble mandato constitucional, tanto general comoespecífico (arts. 9.2 y 49 CE), es indudable que el Estado cuenta con cobertura para es-tablecer una serie de condiciones ex art. 149.1.1 CE, que aseguren la libre circulación portodo nuestro territorio de personas que padecen algún tipo de discapacidad (art. 19 CE),en términos de igualdad sustancial”.

De este modo, desde el punto de vista de la realización del Estado social, las concretas ma-terias competenciales no configuran compartimentos estancos en los que se desarrolle la actua-ción de los entes territoriales de modo exclusivo y excluyente. Al contrario, las funciones que co-rresponden a cada administración en los respectivos ámbitos materiales deben ejercerse deacuerdo con, como lo denomina el TC, “esa inspiración social transversal” (STC 18/2017, FJ 3).En particular, de esa transversalidad se desprende la imposibilidad de concebir la competenciaexclusiva de las comunidades autónomas sobre asistencia social como excluyente de toda inter-vención del Estado en este ámbito, en ejercicio de sus títulos competenciales propios.

La función del Estado y su intervención uniformizadora en acciones positivas de carácter so-cial está directamente vinculada al contenido unitario e igual de la preservación de la dignidadhumana a través del reconocimiento de derechos sociales. La igual consideración y respeto quemerecen todas la personas exige la garantía de un nivel uniforme de la acción benefactora delas condiciones de vida de quienes se encuentran en situaciones de necesidad. Esta vinculaciónentre competencia estatal y preservación de un mínimo común en materia social ha sido puestade manifiesto en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En relación con la regulación esta-tal en las respectivas leyes de presupuestos de pensiones asistenciales de ancianidad, la STC13/1992 afirmó la competencia del Estado para establecer este tipo de pensiones con base en elartículo 149.1.1 CE en conexión con el principio rector contenido en el artículo 50 CE a partir dela siguiente argumentación:

“[…]la inexistencia de un título competencial basado en el “poder de gastar” no impide alEstado el ejercicio de toda acción social o económica mediante la vía subvencional canali-zando sus recursos financieros al fomento de programas generales o de acciones singula-res, para lo que puede estar legitimado constitucionalmente por virtud de otros títulos com-petenciales en razón a la función a la que el Estado –junto a los demás Poderes Públicos–viene compelido por el art. 9.2 C.E. de promoción de la igualdad sustancial del individuo yde los grupos en que se integra, reafirmando la igualdad como valor superior de nuestroordenamiento (art. 1.1 C.E.). Máxime cuando se trata, como es aquí el caso, de medidasprestacionales tendentes a asegurar un “mínimo vital” para los ciudadanos que garanticela uniformidad de las condiciones de vida, lo que se inserta lógicamente en las condicionesbásicas de la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos constitucio-nales, que el art. 149.1.1ª atribuye al Estado como competencia exclusiva”. (FJ 14).


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Nuestro Tribunal Constitucional no ha llegado a reconocer la existencia de un derecho de to-das las personas a un mínimo vital, como, en cambio sí ha hecho el Tribunal Constitucional Fe-deral Alemán en su importante sentencia de 9 de febrero de 2012. En esta resolución el Bundes-verfassungsgericht ha afirmado que del principio de dignidad humana (art. 1 de la Ley Funda-mental de Bonn) y del principio de Estado social (art. 20.1 LFB) cabe derivar un derechofundamental a gozar de unas prestaciones e ingresos mínimos que aseguran la subsistencia delas personas y un nivel de vida digno. Lo anterior no obsta para que, desde nuestra Constitución,quepa afirmar la existencia de un mandato de optimización para asegurar continuadamente unmínimo vital de las personas de forma progresiva, mínimo vital que debe tener un contenido ho-mogéneo en todo el territorio, lo que reclama la acción unitaria del Estado.

La configuración constitucional de la materia asistencia social

Desde el punto de vista de la organización territorial de la Administración social prestadora, se-gún alguna doctrina8, a partir de la atribución al Estado de la competencia sobre el régimen econó-mico de la seguridad social (art. 149.1.17 CE) y a las CCAA sobre asistencia social (art. 148.1.20CE), cabe deducir la tendencia a situar la administración aseguradora de las prestaciones econó-micas en el nivel de gobierno central y la administración encargada de las prestaciones personalesy materiales en los niveles territoriales más próximos al ciudadano (nivel autonómico y local).

A grandes rasgos, la lógica de este reparto partiría, de un lado, del hecho de que el asegura-miento de determinados ingresos a favor de personas en situaciones de necesidad está directa-mente conectado con el mínimo vital y debe prestarse de forma homogénea en todo el territorio.Y, de otro lado, el principio de proximidad –e incluso de eficiencia– justificaría residenciar en losentes territoriales más cercanos al ciudadano la competencia para desarrollar aquellas presta-ciones de carácter material y personal que inciden de forma más directa sobre el entorno deldestinatario y precisan, por ello, modular su alcance e intensidad en función de las circunstan-cias. La uniformidad de un tipo de prestaciones y la variabilidad o mudabilidad del otro daría ra-zón de la diferente residenciación competencial.

La anterior caracterización de la responsabilidad social de los diferentes niveles de gobiernono se ajusta fielmente a la configuración que ha realizado el TC de la competencia autonómicasobre asistencia social, pues de acuerdo con la jurisprudencia este título también da cobertura ala previsión y regulación de prestaciones de carácter económico, cuyo alcance territorial será ne-cesariamente limitado. Pero, a pesar de ello, cabe mantener que, idealmente, la lógica del repar-to competencial en el ámbito socio-prestacional se articula sobre el binomio uniformidad-adapta-bilidad o de la variante mínimo común-mejora territorialmente diferenciable.

8 En este sentido, Rodríguez de Santiago, José María: op.cit., p. 113.


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La primera aproximación a la delimitación de la materia asistencia social se realizó en la STC76/1986 y desde entonces el concepto se ha mantenido en sus elementos básicos en la doctrinaposterior. La referida sentencia integró el concepto constitucional previsto en el artículo 148.1.20CE por remisión a lo previsto en la legislación general y así afirmó la existencia de una asisten-cia social externa a la Seguridad Social y no integrada en ella que se configuraba como un me-canismo protector de situaciones de necesidad específicas, sentidas por grupos de población alos que no alcanza el sistema de Seguridad Social y que opera a través de técnicas distintas delas de esta, en particular, su sostenimiento económico se realiza al margen de toda obligacióncontributiva o previa colaboración de los destinatarios o beneficiarios. Esta definición de la mate-ria ha sido reiterada en sentencias más cercanas como la STC 33/2014 o STC 18/20169.

A pesar de la extensión del concepto que permite a las Comunidades Autónomas una acciónpositiva de muy amplio alcance, pues sólo quedaría delimitada negativamente por aquellos con-tenidos prestacionales integrados en el sistema de Seguridad Social, lo cierto es que tal espaciono ha sido caracterizado como exclusivo y excluyente sino que ha sido propicio a la concurren-cia y complementariedad de las medidas estatales y autonómicas.

Por un lado, en la STC 239/2002 se reconoció la posibilidad de que una Comunidad Autóno-ma al amparo de su competencia sobre asistencia social pudiera establecer una ayuda económi-ca complementaria a favor de los perceptores de pensiones no contributivas de jubilación e inva-lidez. El Tribunal Constitucional fundamentó ese espacio de concurrencia autonómica con lacompetencia estatal a partir de la cláusula de Estado social. En este sentido, la sentencia afirmaque:

“[…] es una exigencia del Estado social de Derecho (art. 1 CE) que quienes no tengancubiertas sus necesidades mínimas por la modalidad no contributiva del sistema de la Se-guridad Social puedan acceder a otros beneficios o ayudas de carácter o naturaleza dife-rente, habida cuenta de que esta zona asistencial interna al sistema coincide con el títulocompetencial del art. 148.1.20 CE. Esta confluencia no puede impedir a las ComunidadesAutónomas que actúen en esta franja común cuando ostentan título competencial sufi-ciente, máxime si se considera que, en determinadas coyunturas económicas, el ámbitode protección de la Seguridad Social pudiera conllevar limitaciones asistenciales y presta-cionales que, por ello, precisen de complementación con otras fuentes para asegurar elprincipio de suficiencia al que alude el art. 41 CE”. (FJ 7)

El TC reconoce la existencia de una zona de confluencia de la responsabilidad del Estadorespecto de las prestaciones no contributivas o asistenciales integradas en la Seguridad Social y

9 Acerca de la doctrina constitucional sobre esta materia competencial puede verse Pemán Gavín, Juan: “Sobre elconcepto constitucional de asistencia social. Estado y Comunidades Autónomas ante las actuaciones públicas de ca-rácter estatal”, Revista de Administración Pública, 161 (2003), pp. 239-283.


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de la responsabilidad de las Comunidades Autónomas en el ejercicio de su competencia sobreasistencia social que legitima la posibilidad de complementos autonómicos a las prestacionesestatales.

Por otro lado, la doctrina constitucional (entre las más recientes, STC 18/2017) ha mantenidode forma clara la tesis de que la competencia exclusiva sobre asistencia social no impide el ejer-cicio de las competencias del Estado ex artículo 149.1 CE, cuando estas concurran con las auto-nómicas sobre el mismo espacio físico o sea sobre el mismo objeto jurídico. En consecuencia, elreconocimiento de un derecho o beneficio concreto con una finalidad tuitiva o de protección, y nointegrado en el sistema de Seguridad Social, no es un ámbito inaccesible para el Estado pueséste, en ejercicio de títulos competenciales propios, y en cumplimiento de las tareas socialesconstitucionalmente prescritas puede ocupar ese espacio en principio autonómico.

Una consideración especial merece el tratamiento constitucional de las subvenciones de ca-rácter social10. De acuerdo con la jurisprudencia, el fomento a través de la técnica subvencionalde actuaciones de carácter protector de colectivos desfavorecidos por parte de organizaciones yagentes sociales integrantes del denominado tercer sector se encuadra en la materia asistenciasocial, correspondiendo, en principio, a la competencia de las Comunidades Autónomas. Sin em-bargo, desde la primera época el TC ha reconocido el juego de la potestad subvencional del Es-tado en este ámbito. Así, la STC 146/1986 reconoció la legitimidad constitucional de una convo-catoria estatal de subvenciones de proyectos de acción social de ámbito supraautonómico a par-tir del siguiente razonamiento:

“en una materia compleja, como la acción y protección social, tan central además en unEstado Social (a la vista de los principios rectores de política social incluidos en el Capítu-lo tercero del Título I de la Constitución), las competencias exclusivas no pueden enten-derse en un sentido estricto de exclusión de actuación en el campo de lo social, ni deotros entes públicos tal como sucede en particular con los entes locales, ni por parte deentidades privadas, que gozan además al respecto de una esfera específica de libertadque consagra el inciso final del art. 41 de la Constitución, ni tampoco por parte del Esta-do, respecto de aquellos problemas específicos que requieran para su adecuado estudioy tratamiento un ámbito más amplio que el de la Comunidad Autónoma y que presupon-gan en su concepción, e incluso en su gestión, un ámbito supracomunitario, que puedecorresponder al Estado”. (FJ 5)

De este modo, la responsabilidad social del Estado respecto de problemas de ámbito suprau-tonómico legitima el ejercicio del spending power estatal, como subraya la propia sentencia: “Setrata así de la existencia de problemas y de tratamiento de problemas que exceden del ámbito

10 Sobre este tema, recientemente, Caicedo Camacho, Natalia: “La utilización del poder subvencional del Estado en elmarco de la asistencia social”, Revista Vasca de Administración Pública, 106 (2016), pp. 355-398.


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de la Comunidad Autónoma, en cuanto se trate de políticas de asistencia social, que sólo tengansentido en cuanto referidas al país en su conjunto. Respecto a estas políticas, el Estado no pue-de permanecer ajeno”.

La STC 13/1992 supuso una modulación del anterior planteamiento. En el importante funda-mento jurídico 8 se establecieron los cuatro supuestos de tratamiento competencial del podersubvencional del Estado en función de la existencia e intensidad del título competencial alegado.El primero de los supuestos establecido por el TC sería el aplicable a las subvenciones estatalessobre asistencia social. Se trataría de aquellos casos en los que la Comunidad Autónoma osten-ta una competencia exclusiva sobre una determinada materia y el Estado no invoca título com-petencial alguno, genérico o específico, sobre la misma. El Estado puede, desde luego, decidirasignar parte de sus fondos presupuestarios a esas materias o sectores. Pero, de una parte, ladeterminación del destino de las partidas presupuestarias correspondientes no puede hacersesino de manera genérica o global, por sectores o subsectores enteros de actividad. Por otra par-te, esos fondos han de integrarse como un recurso que nutre la Hacienda autonómica, consig-nándose en los Presupuestos Generales del Estado como Transferencias Corrientes o de Capi-tal a las Comunidades Autónomas, de manera que la asignación de los fondos quede territoriali-zada, a ser posible, en los mismos Presupuestos Generales del Estado.

De acuerdo con lo anterior, en ausencia de título competencial, la intervención del Estado ala hora de regular las subvenciones de carácter social que decida establecer sólo podría llegarhasta el nivel de fijar de forma genérica o global la finalidad o el sector o subsector al que sedestinan. A pesar del mantenimiento en sentencias posteriores de la doctrina de la STC 13/1992es lo cierto que en punto al grado de intensidad de la intervención estatal respecto de las sub-venciones en materia social esa doctrina ha sido implícitamente corregida por la STC 178/2011 ylas sentencias que la siguen.

Esta sentencia parte de la premisa de que “el Estado puede intervenir legítimamente en lamateria “asistencia social”, aún sin título propio específico o genérico, a través de políticas sub-vencionales, pero habrá de hacerlo mediante el sistema del primer supuesto previsto en el fun-damento jurídico 8 de la STC 13/1992, que permite que “el Estado pued[a], desde luego, decidirasignar parte de sus fondos presupuestarios a estas materias o sectores” en los que “no invocatítulo competencial alguno”. (FJ 5)

Partiendo de este encuadramiento de la controversia, concluye, sin embargo, afirmando que“a partir de los criterios contenidos en el fundamento jurídico 8 a) de la STC 13/1992, considerare-mos incluida en la esfera de la competencia estatal la regulación de los aspectos centrales del ré-gimen subvencional –objeto y finalidad de las ayudas, modalidad técnica de las mismas, benefi-ciarios y requisitos esenciales de acceso– mientras que situaremos dentro de la competencia au-tonómica lo atinente a su gestión, esto es, la tramitación, resolución y pago de las subvenciones,así como la regulación del procedimiento correspondiente a todos estos aspectos” (FJ 7).


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Nos encontramos, por tanto, ante una competencia del Estado para regular los elementoscentrales de subvenciones previstas en una materia de competencia exclusiva autonómica queno encuentra anclaje expreso en un título del artículo 149.1 CE. Esta argumentación ha sido ob-jeto de crítica dentro del Tribunal por algún voto particular, como el suscrito por los MagistradosAdela Asúa y Luis Ignacio Ortega en la STC 226/2012, en el que se afirma, entre otros extremos,que la doctrina iniciada con la STC 178/2011 “relativiza la diferencia fundamental que supone os-tentar la titularidad de un competencia, o carecer de ella en la materia de que se trate, circuns-tancia determinante a partir de la cual la STC 13/1992 quedaron estructurados los cuatro su-puestos generales claramente sistematizados en su fundamento jurídico 8”.

El criterio jurisprudencial viene a dar cobertura al desarrollo por parte del Estado de su res-ponsabilidad social a través de la técnica subvencional, permitiendo no sólo el establecimientode las subvenciones sino la regulación de sus elementos centrales. Y ello a pesar de la inexis-tencia en el catálogo del artículo 149.1 CE de un título específico que ampare la actuación esta-tal, lo cual revela una tensión entre las obligaciones derivadas de los mandatos constitucionalesde contenido sociales que obligan también al Estado y las previsiones competenciales que legiti-man la correspondiente estatal. En este sentido, la doctrina del TC no sería tanto expresión deuna inconsistencia con postulados anteriores, como señal de la necesidad de adecuar el marcocompetencial del Estado al desempeño de su responsabilidad social en la promoción y garantíade los derechos reales y efectivos de los ciudadanos.

La insuficiencia de los títulos competenciales del Estado en materia social debería ser supe-rada con la habilitación constitucional de la intervención estatal en el ámbito de la asistencia so-cial, llevando, así, al texto de la Constitución la realidad del carácter concurrencial de este espa-cio de intervención pública.

La necesidad de acoplar el reparto competencial con la responsabilidad social del Estado: a favor de una competencia concurrente del Estado en materia

de asistencia social

El sistema de distribución de competencias ha dado lugar a lo largo de estos 40 años de vi-gencia de la Constitución a una alta conflictividad como consecuencia de la complejidad del re-parto y la necesidad de clarificar el alcance e intensidad de los respectivos títulos competencia-les. La opción por un sistema de doble lista en el que la Constitución establece las competenciasdel Estado (art. 149.1 CE) y los Estatutos de Autonomía las competencias de las CCAA ha gene-rado dificultades interpretativas y de aplicación, perturbando así la claridad y coherencia del mo-delo territorial. Por ello, entre las propuestas de reforma parece decantarse la opción por el em-pleo de la técnica federal clásica de reparto de competencias consistente en una lista única esta-blecida en la Constitución de títulos a favor del Estado y una cláusula residual a favor de las


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Comunidades Autónomas. Este es el modelo de distribución competencial adoptado por la Cons-titución de los Estados Unidos o la Ley Fundamental de Bonn11.

A la hora de delimitar los ámbitos de competencia estatal resulta apropiado acudir, como re-gla general, a la técnica empleada por el constituyente de 1978. En efecto, el vigente bloque dela constitucionalidad articula el reparto de competencias entre Estado y Comunidades Autóno-mas a partir del principio de separación de materias y funciones de modo que sobre determinadamateria y en un determinado nivel funcional (normativo o ejecutivo; básico o de desarrollo) sóloexiste un único ente competente. El principio de competencia como criterio de validez de dispo-siciones y actos determina que sobre una misma materia no pueden concurrir dos normas, esta-tal y autonómica, igualmente válidas: sólo una de las dos puede ser conforme al sistema consti-tucional y estatutario de distribución de competencias.

La opción por la separación de los espacios competenciales de los respectivos entes territo-riales se apoya en consideraciones de racionalidad y eficiencia. Se trata de seleccionar el nivelde gobierno que se encuentra en mejor posición para ejercer determinada función sobre deter-minada materia. En relación con ello, cabe recordar la doctrina del Tribunal Constitucional sobrela necesidad de evitar duplicidades burocráticas o el mantenimiento de Administraciones parale-las. El TC ha venido sosteniendo que los principios de descentralización y eficacia administrativa(art. 103.1 CE) obligan a evitar, en lo posible, administraciones paralelas o duplicidades innece-sarias de servicios y disfuncionalidades, que serían contrarias a los criterios que la Constituciónpropugna. (SSTC 187/1988, FJ 12, 13/1992, FJ 7, 1/2011, de 14 de febrero, FJ 7)

El principio de base sobre el que se articula el reparto de poder es el principio de separaciónde funciones y/o materias de modo que cada ente territorial tiene un ámbito propio de actuación.Pero, a pesar de ello, el principio de competencia como criterio de validez de la actuación delEstado y las Comunidades Autónomas no agota perfectamente el complejo campo de situacio-nes competenciales que pueden darse. En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se hanvenido reconociendo distintos supuestos de concurrencia de competencias. Un primer caso es elde los ámbitos competenciales respecto de los cuales el bloque de constitucionalidad atribuyeindistintamente al Estado y a las CCAA funciones concurrentes sobre una misma materia, comosucede respecto de las materias de cultura y de investigación científica. Una segunda hipótesis,más frecuente, se produce en los casos de yuxtaposición de competencias sobre un mismo es-pacio territorial o en los casos de concurrencia de títulos sobre un ámbito de la realidad o sectorde actividad subsumible en varias materias competenciales, en particular, cuando se tata de laproyección de títulos estatales de carácter horizontal sobre títulos autonómicos de carácter sec-torial o específico.

11 En este sentido, el documento elaborado por un grupo de profesores de Derecho Constitucional y Derecho Adminis-trativo bajo la coordinación de Santiago Muñoz Machado titulado Ideas para una reforma de la Constitución, noviem-bre, 2017.


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Tal y como se ha expuesto, el TC ha venido afirmando que el carácter exclusivo de la compe-tencia autonómica sobre asistencia social no impide ni enerva la posibilidad de que el Estadopuede ejercer sobre materia sus propias competencias de carácter horizontal cuando se den lospresupuestos para ello. Pero como se ha señalado, la capacidad de intervención del Estado envirtud de los títulos expresamente previstos en la Constitución no es coextensa con la responsa-bilidad del Estado en el cumplimiento de los mandatos de optimización de contenido social.

Con el fin de asegurar que el desempeño de la responsabilidad social del Estado cuente conla debida y oportuna cobertura competencial resulta adecuado incorporar en el catálogo de títu-los a favor del Estado una competencia concurrente sobre asistencia social o servicios socialesa través de la que se garantice una uniformidad de condiciones de vida respecto de aquellos co-lectivos desfavorecidos o vulnerables.

En este sentido, debe subrayarse que el constituyente de 1978 optó por la atribución de com-petencias concurrentes o indistintas a favor del Estado y de las Comunidades Autónomas en re-lación con la promoción de dos bienes como la cultura y la investigación científica y técnica queson objeto de específicos mandatos de optimización de alcance transversal (todos los poderespúblicos) previstos en el artículo 44 CE. En las tareas de favorecimiento del acceso a la cultura yde la investigación el bloque de la constitucionalidad ha abierto la posibilidad de que Estado yCCAA sumen esfuerzos porque la concurrencia redunda, así, en beneficio del interés general.

Esta lógica de suma positiva ha sido puesta de manifiesto por el TC a la hora de interpretarel reparto competencia en estas materias. Así respecto de la materia de cultura (art. 149.2 CE),el TC ha afirmado que:

“[…] más que un reparto competencial vertical, lo que se produce es una concurrencia decompetencias ordenada a la preservación y estímulo de los valores culturales propios delcuerpo social desde la instancia pública correspondiente. Que en materia cultural es des-tacada la acción autonómica, es algo inherente a la Comunidad (art. 2 de la CE). Que asu vez al Estado compete también una competencia que tendrá ante todo, un área depreferente atención en la preservación del patrimonio cultural común, pero también enaquello que precise de tratamientos generales o que hagan menester esa acción públicacuando los bienes culturales puedan no lograrse desde otras instancias, es algo que estáen la línea de la proclamación que se hace en el indicado precepto constitucional”. (STC49/1984, FJ 6)

El TC también ha explicitado este régimen de concurrencia de competencias del Estado y lasCCAA en relación con la investigación científica y técnica, de modo que tanto el Estado ex art.149.1.15 CE como las CCAA a partir de sus títulos competenciales sobre sectores concretossectores de actividad (p.ej. agricultura, ganadería, industria) pueden realizar actuar válidamentesobre esta materia. Así lo afirma la STC 90/1992 (FJ 2):


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“Existe un pleno paralelismo entre el art. 149.1.15 de la C.E. y el art. 148.1.17 de la C.E.,que reconoce a las Comunidades Autónomas la posibilidad de asumir estatutariamentecompetencias –como así ha sucedido en líneas generales, aunque con cierta heteroge-neidad en las fórmulas utilizadas– en la materia «fomento (...) de la investigación», lo queevidencia que, constitucionalmente, la misma materia queda o puede quedar, en princi-pio, a la plena disponibilidad de una pluralidad de Centros decisores, es decir, a la dispo-nibilidad del Estado y a la de todas las Comunidades Autónomas”.

“[…] la competencia autonómica queda situada en pleno paralelismo sustancial con laatribuida al Estado, de manera que la actividad que éste despliega no puede impedir niinterferir –dejando ahora al margen, claro es, los efectos anudados a la competencia es-tatal de coordinación general– la que decida desarrollar la C.A., al haber optado la C.E.en este ámbito [como la simple comparación entre los arts. 149.1.15 y 148.1.17 pone demanifiesto y como también sucede en otros ámbitos, significativamente, en el de la cultu-ra (STC 49/1984)], por posibilitar un régimen competencial en términos de concurrencia”.

El reconocimiento a favor del Estado de una competencia concurrente en el ámbito de la ac-ción social no integrada en el sistema de Seguridad Social permitiría, sin eliminar ni reducir lacapacidad de intervención de las Comunidades Autónomas, la adopción de aquellas medidasque se estimaran necesarias para asegurar ciertos niveles mínimos y uniformes de atención yapoyo a las personas en situaciones de necesidad o vulnerabilidad. Se clarificaría, de este mo-do, la posición competencial del Estado con el fin de dar cumplimiento a las exigencias deriva-das de la cláusula de Estado social.

La formulación de una competencia concurrente en esta materia contribuiría, en fin, a supe-rar la rigidez de la separación de funciones y supondría un marco competencial óptimo y másflexible en el que se daría un amplio espacio a la intervención de los poderes públicos en la reali-zación del ideal de justicia social.

Una propuesta de reforma constitucional

Partiendo de lo anterior, cabría descender al detalle de una propuesta específica de redac-ción de la modificación constitucional que se viene planteando, con el objetivo de incorporar alos títulos competenciales a favor del Estado una competencia concurrente en materia de asis-tencia social para garantizar unos niveles mínimos y uniformes de atención respecto de los co-lectivos más vulnerables.

Desde la perspectiva de su alcance funcional, para garantizar los objetivos planteados, el Es-tado habría de ostentar una competencia en esta materia que comprenda todas las facultades(legislativa y ejecutiva y, en definitiva, de gestión), sin estar limitada a algunas de ellas, y que


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permitiera una actuación global o de garantía de estándares mínimos. Esta cuestión sería espe-cialmente relevante a los efectos de que el Estado también pudiera otorgar y gestionar íntegra-mente subvenciones en este ámbito. Todo ello, sin perjuicio de las competencias autonómicasen sus respectivos territorios, pues el Estado concurriría así con las Comunidades Autónomas,cada uno en su ámbito territorial de actuación, como se ha adelantado.

Así, la nueva competencia habría de formularse con claridad en términos de concurrencia yno de compartición, de forma similar a como se ha venido asumiendo, en particular, en materiade investigación científica y técnica.

En segundo lugar, es necesario delimitar su alcance material pues, como se ha señalado, elconcepto de “asistencia social”, hasta ahora, ha sido establecido fundamentalmente por la juris-prudencia, al no encontrarse definido en el propio texto constitucional. Para dar contenido a lanueva competencia atendiendo a su conexión con la solidaridad y dignidad de los individuos,aquélla vendría referida a un concepto superpuesto a la asistencia social y estaría vinculado aun nuevo derecho en materia de solidaridad e inclusión social que se contemplara en el CapítuloIII del Título I, “De los principios rectores de la política social y económica”. De esta forma, reco-giendo la práctica en esta materia, se dotaría del reconocimiento específico y sustantivo al dere-cho, actualizando su regulación, frente a la referencia desactualizada a la “asistencia social” ameros efectos de reparto competencial pero no dotada de contenido específico propio.

a) Un nuevo derecho en materia de solidaridad e inclusión social

El reconocimiento de un derecho en materia de solidaridad e inclusión social serviría paradar un alcance adecuado a la nueva competencia estatal y completaría y actualizaría la regula-ción constitucional al respecto. Este nuevo derecho se incorporaría entre los principios rectoresque integran el señalado Capítulo III del Título I.

Procede incidir en que, como enuncia el artículo 53.3 CE, los señalados principios “informa-rán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos”. Como se haadelantado, los principios no son normas de aplicación directa, motivo por el cual “sólo podránser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que losdesarrollen”, como señala el mencionado artículo. Por su parte, el TC ha explicitado que estosprincipios “aunque deben orientar la actuación de los poderes públicos, no generan por sí dere-chos judicialmente actuables” (STC 36/1991, de 14 de febrero). En consecuencia, en línea conlo expuesto, el reconocimiento de este derecho completaría y dotaría de contenido al título com-petencial que se contemple, pero no resultaría ni exigible en forma individual (salvo que las nor-mas que lo desarrollaran así lo establezcan) ni serviría por sí mismo para delimitar las compe-tencias estatal y autonómica en esta materia.


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Aunque la CE ya dota al Estado (junto con otros poderes públicos) de títulos o herramientasmateriales de intervención en el ámbito social, este reconocimiento vendría a completar la au-sencia de definición de “asistencia social” y de su contenido, y reforzaría la cláusula del Estadosocial para supuestos de exclusión o vulnerabilidad, externos a la Seguridad Social.

Teniendo en cuenta este contenido, cabría plantear preliminarmente la ubicación sistemáticade este nuevo derecho dentro de los principios rectores existentes (si bien no se trataría de unacuestión esencial en esta fase de propuesta).

Y es que este nuevo derecho en materia de solidaridad e inclusión social podría formularsecomo un nuevo artículo o como un nuevo apartado de los preceptos que integran el mencionadoCapítulo III, atendiendo, entre otros parámetros, a la conexión material que se pudiera apreciarentre ellos12.

Parece claro que el nuevo derecho que se propone mantiene una estrecha relación con mu-chas de las materias protegidas por los correspondientes principios, si bien, dentro de estos, nopuede identificarse de forma más directa con uno frente a los demás. Así, podría sostenerse quepresenta una relación estrecha con la protección de la familia, con la de la salud, con la viviendadigna, con la juventud, con la discapacidad y con las personas mayores e incluso, por exclusión,con la Seguridad Social, dado su contenido esencialmente social. No obstante, parece no pre-sentar tanta relación con los restantes (consumidores y usuarios, organizaciones profesionales,trabajadores españoles en el extranjero, etc.).

En todo caso, no parece desprenderse de los preceptos que integran el Capítulo III en suconjunto un orden o clasificación sistemática o lógica que se corresponda con categorías dog-máticas bien definidas (respecto de las materias sobre las que versan los diferentes preceptos otampoco sobre su tipología jurídica algunas presentan una estructura propia de los derechos,otros de “garantías institucionales” y otros de las denominadas “normas enunciadoras de tareasdel Estado”13. Más bien parecen mezclarse sin que se acierte a reconocer, al menos de formaclara, un criterio ordenador de los distintos derechos (o principios) y materias.

Por ello, podría proponerse su reconocimiento en el inicio del Capítulo III, como un artículo39 bis, tras la protección de la familia, si bien cabrían otras ubicaciones distintas, junto con losrestantes principios. En todo caso, quizás el encaje en el precepto relativo a la Seguridad Social

12 Cabe recordar que en este Capítulo se recogen principios rectores en las siguientes materias esenciales y por esteorden: artículo 39, la familia, hijos e infancia; artículo 40, distribución equitativa de la renta y condiciones de trabajo;artículo 41, Seguridad Social; artículo 42, trabajadores españoles en el extranjero; artículo 43, protección de la salud ydeporte; artículo 44, cultura; artículo 45, medio ambiente y recursos naturales; artículo 46, patrimonio histórico; artícu-lo 47, vivienda digna; artículo 48, juventud; artículo 49, discapacidad; artículo 50, personas mayores; artículo 51, con-sumidores y usuarios; artículo 52, organizaciones profesionales.13 López Pina, A., “Capítulo III: De los principios rectores de la política social y económica”, en Oscar Alzaga (dir.): Co-mentarios a la Constitución Española de 1978, Tomo IV, Ed. Edersa, 1996.


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podría resultar algo contraproducente, por acercar esta protección, aunque fuese desde unaperspectiva sistemática, con dicho Sistema del que se diferencia, como se ha expuesto.

Sea como fuere, atendiendo a los objetivos perseguidos, podría plantearse una propuesta deredacción para el reconocimiento de este derecho en los términos siguientes:

“Se reconoce el derecho a la solidaridad e inclusión social. Los poderes públicos promo-verán las condiciones para que sea real y efectivo, especialmente respecto de aquellaspersonas y colectivos en situación de pobreza, vulnerabilidad o exclusión social”.

De este modo, la nueva regulación se plantearía, desde la perspectiva de su estructura o ti-pología, tanto como el reconocimiento de un derecho propiamente dicho (el primer enunciado)como un mandato de tareas al Estado, en la categorización doctrinal antes expuesta (segundoenunciado).

Desde una perspectiva subjetiva o del beneficiario, el derecho se reconoce de forma amplia,utilizando la misma terminología del reconocimiento del derecho a la salud en el artículo 43 CE.Con ello, se pretende evitar una terminología excluyente o limitativa (aunque, como es lógico, enla práctica hay supuestos en los que esta garantía no sería precisa, por su propia definición).

Posteriormente, en el segundo enunciado, con independencia de que el derecho se prediqueen términos amplios y no excluyentes, se particulariza el ámbito subjetivo del colectivo específi-camente beneficiario de la tarea del Estado (en sentido genérico) respecto de personas y “colec-tivos” en las señaladas situaciones de particular necesidad.

La referencia a los colectivos no es frecuente en la CE con el sentido que se propone. Noobstante, presentaría un alcance similar a la mención a los “grupos” que se contiene en el artícu-lo 9.2 (“corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y laigualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas […]”). Por suparte, la fórmula de la cita de un sujeto o circunstancia particularizada mediante el término “es-pecialmente” sí se emplea en otros artículos de este Capítulo III del Título I, como el artículo 41(la garantía de asistencia suficiente ante situaciones de necesidad, “especialmente en caso dedesempleo”).

Así, se atribuye, en este segundo enunciado, a los poderes públicos, con carácter general, lalabor de promoción y, en definitiva, garantía última de la efectividad de este derecho, para no li-mitar a qué centro de poder correspondería tal tarea (en términos que posteriormente se propon-drán).

Desde una perspectiva material, cabría plantear los efectos de este nuevo derecho y los con-ceptos que abarca sobre la noción actual de “asistencia social”, no sólo en lo que respecta a lajurisprudencia constitucional, sino del propio alcance que se ha ido materializando en los distin-tos estatutos autonómicos que, aunque recogen la misma terminología que en el 148.1.20ª, la


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de “servicios sociales” u otras referencias similares, se ha interpretado como comprensivo de laasistencia social en el sentido material atribuido por el TC.

Resulta significativo que las Comunidades Autónomas hayan ido adoptando, en las normasque se dictan al amparo de la competencia estatutaria en materia de asistencia social derivadadel artículo 148.1.20º (y con independencia de la exacta redacción en la que se contempla ensus Estatutos de autonomía), una terminología similar a la que ahora se propone.

Como ejemplo, cabe citar la reciente Ley 4/2018, de 2 de julio, de ordenación y funcionamientode la Red de protección e inclusión a personas y familias en situación de mayor vulnerabilidad socialo económica en Castilla y León, publicada en el Boletín Oficial de Castilla y León el día 10 de julio.

Dicha norma recuerda en su Exposición de Motivos que la Constitución configura “un modelode estado social del bienestar” que reconoce como principios rectores de la política social y eco-nómica los derechos a una vivienda digna, el aseguramiento de la protección social, económicay jurídica de la familia y la ejecución de políticas sociales de atención a las personas con disca-pacidad y personas mayores, entre otros. E incide también en que “la acción pública en materiade asistencia y bienestar social se ha configurado como una competencia exclusiva de las Co-munidades Autónomas”, lo que refleja la problemática que pretende abordarse aquí.

Ello no es más que un reflejo de que, como se ha expuesto en los apartados precedentes,las Comunidades Autónomas han asumido en exclusiva, a través del título competencial en ma-teria de asistencia social, un conjunto muy amplio de mandatos constitucionales a los poderespúblicos en el ámbito social.

Como consecuencia de lo anterior, aun cuando el nuevo reparto competencial vendría deter-minado por la modificación constitucional (lo que obligaría a un nuevo análisis por el TC del al-cance de la nueva distribución), podría plantearse si, de algún modo, se produciría con esta mo-dificación una mutación constitucional sobre el propio concepto, tan ampliamente definido por ladoctrina del TC y asumido por las CCAA en sus Estatutos, de “asistencia social”.

La definición tanto del nuevo derecho a la inclusión social, a incorporar entre los principiosrectores de la política social, como del reparto competencial entre el Estado y las CCAA en lamateria, resulta en este sentido determinante, pues podría conducir a entender incluso que semodifica con ello el propio concepto constitucional de asistencia social ya consolidado, si se alte-rara el contenido que hasta ahora se le ha venido reconociendo.

b) Propuesta de distribución competencial

Partiendo de todo lo expuesto hasta el momento y asumiendo la incorporación a la CE delderecho a la inclusión social en los términos anteriores, se proponen distintas posibilidades de


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redacción de la reforma constitucional en lo que respecta al reconocimiento del título competen-cial estatal en la materia que nos ocupa.

1) Previsión de un nuevo derecho a la inclusión social en el Capítulo III y referencia a lacompetencia estatal para la garantía de este derecho

Podría plantearse que el título competencial estatal se refiriera únicamente a la garantía opromoción del nuevo derecho a la inclusión social que se contemple en el Capítulo III del Título I,según se ha propuesto en el apartado anterior. A tal efecto, en un posible nuevo apartado 33ª delartículo 149.1 se podría atribuir una competencia estatal sobre la materia siguiente: “Solidaridade inclusión social”.

Con esta redacción, desde una perspectiva competencial, concurrirían, al menos teóricamen-te, un título estatal vinculado al nuevo derecho señalado –manteniendo los términos del mismo,para mayor claridad– y otro título autonómico en materia de “asistencia social”.

Ello plantea la ventaja esencial, además de la de dotar al Estado de un título competencial –más allá del propio 149.1.1ª, invocado infructuosamente en el pasado–, de incorporar una refe-rencia actualizada al nuevo derecho desde una perspectiva material.

En lo que respecta a su alcance funcional, la ausencia de toda referencia en este título com-petencial a las facultades que abarca habría de llevar a interpretar que éstas no se encuentran li-mitadas y que, por tanto, incorporan tanto las normativas como las ejecutivas.

No obstante, interpretado conjuntamente con el título autonómico en materia de asistenciasocial (con el que mantendría cierto paralelismo en su formulación), quizás podrían plantearsealgunos cuestionamientos en el área específica de las subvenciones.

Planteado el supuesto de que una misma actuación, al menos teóricamente, pudiera tenerencaje en ambos títulos competenciales, podría suscitarse el posible riesgo (desde luego, miti-gado respecto de la situación actual) de que se considerara por el TC que el Estado concurrecon un título genérico frente al específico de asistencia social (especialmente teniendo en cuentala definición de ésta, ya consolidada por su doctrina).

Ello podría derivar en la aplicación, nuevamente, del segundo supuesto de los delimitados enla STC 13/1992 anteriormente mencionados o, en el mejor de los casos, podría poner al Estadoen la situación de justificar la concurrencia del cuarto supuesto.

Es cierto que dicho riesgo derivaría, en esencia, de la eventual dificultad para concluir sobrecómo confluye la nueva competencia estatal y su contenido respecto de la de asistencia socialautonómica, lo que requeriría un examen previo del TC y que éste concluyera que el estatal esun título “genérico”. Esto es, aunque la nueva competencia estatal se configure como exclusiva yno compartida o limitada al establecimiento de bases o a la legislación, podría plantearse si, ma-


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terialmente, ambas tienen exactamente el mismo contenido. Este riesgo podría reducirse si laExposición de Motivos de la reforma constitucional especificase su verdadera voluntad respectoa la concurrencia de las áreas de actuación correspondientes.

Debe tenerse en cuenta que, aun cuando se aprecie el carácter concurrente de competen-cias del Estado y de las Comunidades Autónomas, ello no implica, automáticamente, que se pro-duzca siempre y en todo caso un paralelismo o independencia total en las distintas actuaciones,atendiendo a la necesidad apuntada de evitar duplicidades innecesarias en las actuaciones pú-blicas.

Por ejemplo, en materia de cultura, aunque se asume de forma pacífica que existe concu-rrencia entre los títulos competenciales estatal y de las Comunidades Autónomas, debe advertir-se que, contrariamente a lo que pudiera pensarse inicialmente, en el ámbito específico de lassubvenciones, no siempre se reconoce al Estado la facultad para su gestión.

A pesar de los términos genéricos en los que se ha formulado el título (quizás de forma pecu-liar en el caso del Estado, por estar definida en términos distintos a los títulos del listado del artí-culo 149.1) se ha generado una doctrina jurisprudencial conforme a la cual, si se trata de actua-ciones distintas a las referidas al patrimonio común o a aquéllas que requieran específicamenteuna actuación estatal (como se vislumbra en los pronunciamientos citados en los apartados an-teriores), ante una actuación subvencional se considera aplicable el segundo supuesto de losprevistos en la STC 13/1992 y el Estado no puede gestionarlas (según sucede actualmente conlas subvenciones estatales en materia de asistencia social, como se ha expuesto). Así se des-prende, por ejemplo, de la STC 89/2012, de 7 de mayo.

Por ello, al menos desde una perspectiva teórico-jurídica, podría suceder que, aun incorpo-rándose un nuevo título estatal en esta materia al listado del artículo 149, pudiera llegar a enten-derse que el mismo se encuentra limitado en su alcance por la concurrencia con la autonómica,por interpretarse que uno y otro presentan distinto alcance material.

Es cierto que las Comunidades Autónomas podrían adoptar esta nueva terminología de ga-rantía del derecho a la inclusión social al asumir sus actuaciones en materia de asistencia socialpara dotarlas así de esta nueva perspectiva (acercando la “asistencia social” a la garantía delnuevo derecho y, por tanto, limitando este riesgo de que se entienda que son cosas distintas),pero ello depende de esta asunción autonómica y de que, por esta vía, se modifique la doctrinadel TC al respecto.

Por último, aunque cabría plantear la incorporación al título competencial estatal del inciso fi-nal “y coordinación general de la asistencia social”, con el objeto de contemplar la imbricación deambos títulos, quizás, además de representar una modificación del título autonómico, ello podríadestacar que se trata de dos títulos con contenido diferente, acentuando el riesgo de relegar elnecesario título competencial estatal a su consideración como genérico.


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2) Identificación de los títulos autonómico y estatal

Para favorecer la identificación del contenido de uno y otro título de forma clara y mitigar elriesgo antes apuntado de una concurrencia “parcial”, podría plantearse que se reprodujera la li-teralidad de ambos, tal y como sucede con los títulos competenciales estatal y autonómico sobrefomento de la investigación científica y técnica antes apuntado, y respecto del que se reconocepor el TC de forma más consolidada y amplia (frente al correspondiente a la cultura) la concu-rrencia de los títulos autonómico y estatal con plenas facultades. Ello reforzaría la conclusión deque ambos títulos presentan la misma extensión y alcance. De hecho, el pleno paralelismo entrelo indicado entre dos títulos competenciales es lo que evidencia para el TC la posibilidad de queuna misma materia quede a disponibilidad de una pluralidad de centros decisores (STC90/1992).

Por ello, manteniendo dicho paralelismo en el nuevo régimen competencial en esta materiase lograría una simetría con mayores garantías, pues desde el inicio no cabría duda de que setrata de títulos competenciales con el mismo alcance en cuanto a la materia y en cuanto a las fa-cultades que implicaría cada una.

Con este propósito, podría reproducirse el título de “asistencia social” en el artículo 149.1(como un nuevo apartado 149.1.33ª), manteniendo, al mismo tiempo, el previsto en el artículo148.1.20ª. No obstante, en este escenario el nuevo derecho del Título III podría quedar más“desvinculado” y se perdería la ocasión de entrelazar de forma expresa el derecho con el títulocompetencial, además de actualizar la terminología.

Como alternativa, podrían vincularse la competencia estatal y autonómica con la nueva previ-sión del Capítulo III del Título I, modificando a tal efecto la literalidad del artículo 148.1.20.

Así, podría proponerse la siguiente redacción de los títulos estatal y autonómico:

– Modificación de la competencia autonómica prevista en el artículo 148.1.20º CE, que pa-saría a referirse a la “Solidaridad e inclusión social”.

– Incorporación de un nuevo título competencial estatal en un nuevo apartado 33º del artícu-lo 149.1, sobre “Solidaridad e inclusión social, incluida la coordinación general”.

Se produciría así una identificación del contenido material de las dos competencias, con elplus atribuido al Estado para la coordinación general, partiendo de que existen otras competen-cias que coordinar y que serían las autonómicas en la misma materia (esta coordinación se hainterpretado como la “integración de la diversidad de las partes o subsistemas en el conjunto osistema, entre las cuales no es posible, por lo demás, descartar la existencia de medidas de co-ordinación preventiva” STC 90/1992).

Esta alternativa quizás sería la más redonda y la que presentaría menores riesgos de que seconsiderara que la estatal y la autonómica son dos competencias concurrentes pero con distinto


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alcance. En la medida en que se pueda encajar en este nuevo concepto lo que hoy engloba laasistencia social, no se produciría su alteración material, sino la identificación de las competen-cias estatutarias con esta nueva denominación.

En principio, esta modificación pretende añadir una competencia estatal a las ya existentesautonómicas que permita al Estado disponer de un título de intervención autónomo, más allá delas actuaciones que cada Comunidad Autónoma pueda realizar en sus respectivos ámbitos terri-toriales.

Adicionalmente, podría plantearse, en idénticos términos a la citada competencia en materiade fomento de la investigación científica y técnica, incorporar precisamente la referencia a la fa-cultad de “fomento”. A este respecto, el TC ha entendido que la misma “engloba a todas aquellasmedidas encauzadas a la promoción y avance de la investigación, entre las que, sin duda, de-ben también incluirse las de carácter organizativo y servicial que permitan al titular de la compe-tencia crear y mantener unidades y centros […]” y que comprende potestades tanto de ordennormativo como de orden ejecutivo (STC 90/1992 de 1 de junio).

Por ello, la referencia a tal facultad permitiría en todo caso que el Estado pudiera adoptarcualquier medida dirigida a la promoción y avance de la solidaridad e inclusión social, reforzandode manera específica el alcance de la competencia propuesta.


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Resumen

El presente trabajo profundiza en el con-cepto de solidaridad y su relación con los de-rechos sociales económicos, así como la fun-damentación social y jurídica de constituciona-lizar su protección como derecho. El trabajoincluye una propuesta de precepto constitucio-nal para el reconocimiento del “Derecho de so-lidaridad e inclusión social para grupos vulne-rables”.

Palabras clave: Derechos fundamentales, de-rechos sociales, principios sociales, principiosrectores, Estado social, modelo social de Esta-do, política social y económica, políticas socia-les.

Abstract

The present work deepens in the conceptof solidarity and its relation with economic andsocial rights, as well as the social and legalfoundation of constitutionalizing its protectionas a right. The work includes a proposal for aconstitutional precept for the recognition of the“Right of solidarity and social inclusion for vul-nerable groups”.

Key words: Human rights, Social rights, socialprinciples, guiding principles, social State, so-cial model of State, social and economic policy,social policies.

Hacia un nuevo derecho de solidaridad e inclusión social para grupos vulnerables

RAFAEL DE LORENZOProfesor Titular de la UNED y Secretario General del Consejo General de la ONCECARLOS R. FERNÁNDEZ LIESACatedrático de Derecho Internacional Público, Universidad Carlos III de Madrid


R Lorenzo y C. Fernandez.qxp_Marruecos 21/11/18 17:23 Página 109

1. Solidaridad y derechos humanos

El diccionario de la Real Academia de la Lengua indica que la solidaridad es la adhesión cir-cunstancial a la causa de otros; también indica que es un derecho u obligación in solidum, es de-cir que siendo común a dos o más personas, debe cumplirse por entero.

Esa noción de solidaridad no tiene probablemente la concepción que le da normalmente lasociedad. Una acepción social de la noción de solidaridad es considerarla como aquel comporta-miento, acción o actitud que se realiza a favor de personas y grupos en situación de vulnerabili-dad, o a favor de otros pueblos y regiones del mundo.

La solidaridad es en todo caso un concepto indeterminado y abierto cuyo desarrollo dependede cómo se conciba. En nuestra opinión el término no es unívoco y permite abrir nuevas vías enel desarrollo del Derecho internacional y constitucional de los derechos humanos que permitanla adaptación normativa a los nuevos retos del siglo XXI. La vinculación entre la noción de soli-daridad y la de derechos humanos es cada vez más estrecha.

Estamos ante una noción indeterminada, por lo que su contenido hay que precisarlo. K. Va-sak presentó hace años un anteproyecto de tercer pacto internacional relativo a los derechos desolidaridad1. En el mismo se hacía referencia a los derechos de tercera generación, a derechoscomo el derecho a la paz, el derecho a un medio ambiente sano, el derecho al desarrollo, el de-recho de propiedad sobre el patrimonio común de la humanidad o el derecho a la asistencia hu-manitaria. No es esta nuestra línea de desarrollo como veremos. Más bien, veremos la relaciónde la noción con los valores constitucionales, la sostenibilidad y el desarrollo humano, los dere-chos humanos y las prestaciones.

2. Solidaridad y valores constitucionales

La noción de solidaridad tiene mucha potencialidad en un Estado social y democrático de de-recho, como el español, donde ya hay un amplio grado de solidaridad, que puede ser objeto dedesarrollo. Es evidente que la noción de solidaridad está implícita en el Estado social de Dere-cho, como superación del Estado liberal. El Estado social de derecho está orientado a la justiciasocial, y a la protección de los derechos fundamentales, mediante una administración públicaprestadora2.

1 Vid. sobre esto FERNANDEZ LIESA, C., El Derecho internacional de los derechos humanos en perspectiva históri-ca, Thomson Reuters, 2013, pp. 280 ss.2 Vid. sobre esta reorientación, por ejemplo, ORBEGOSO SILVA, M., Derechos fundamentales y prestaciones socia-les. Una aproximación desde la teoría de la organización y el procedimiento, CEPC, Estudios constitucionales, Madrid,2018, 252 pp.

Rafael de Lorenzo y Carlos R. Fernández Liesa

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Se ha producido una crisis de la normatividad constitucional en la que se han erosionado al-gunas de sus características y se ha visto afectado el Estado social. Es en ese contexto en elque autores como Carlos de Cabo3 han realizado trabajos sobre el concepto de solidaridad.

A juicio de este autor una teoría constitucional de la solidaridad puede permitir vehicular unsentido fuerte de Estado social que permita contribuir a superar la crisis del constitucionalismo.Según este autor el principio constitucional de solidaridad puede ser un principio de articulaciónsocial y un principio de intervención social.

Además, hay que reflexionar sobre si se podría incluir la solidaridad como un nuevo valor su-perior del ordenamiento jurídico. Esto se haría en el supuesto de que se abriese una reforma degran calado de la Constitución. El art. 1 de la Constitución reconoce para el Estado social y de-mocrático de derecho, en el frontispicio de la Carta Magna, los valores de la libertad, la justicia,la igualdad y el pluralismo político, pero no contiene la solidaridad.

Actualmente las referencias a la solidaridad se circunscriben a la interterritorial, en los arts. 2y 138. El art. 2 indica que la Constitución se fundamenta en la indisoluble unidad de la naciónespañola y reconoce la solidaridad entre todas las nacionalidades y regiones; el art. 138, en elmarco de la organización territorial del Estado, dispone que el Estado garantiza la realizaciónefectiva del principio de solidaridad. Además, en el marco de los principios rectores de la políticasocial y económica el art 40.1 dispone que los poderes públicos promoverán las condiciones fa-vorables para el progreso social y económico y para una distribución de la renta regional y per-sonal más equitativa, en el marco de una política de estabilidad económica.

Podría, caso de producirse una reforma amplia de la Constitución, incluirse la solidaridad co-mo valor en el art. 1. No sería solo un valor referido a la solidaridad interterritorial, o una invoca-ción al progreso, sino a dimensiones vinculadas a la protección de personas y grupos en situa-ción de vulnerabilidad.

La construcción de la solidaridad en la Constitución, más allá de las manifestaciones del Es-tado social, y su reconocimiento junto a la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político,le daría una mayor fuerza expansiva, tanto como valor inspirador del ordenamiento, en la medi-da en que se convertiría en un parámetro de legalidad y legitimidad.

No existe un principio constitucional y general de solidaridad. Esa noción tiene una gran poten-cialidad en el Estado social y democrático de derecho, donde hay un amplio grado de solidaridad, ydebería ser objeto de reconocimiento y desarrollo. En tanto que valor inspiraría al conjunto del or-denamiento, se desarrollaría en principios y normas, en políticas públicas y en otras dimensiones.

La solidaridad es una noción que tendría así una estrecha relación con las políticas de inclu-sión y con la protección de las personas y grupos en situación de vulnerabilidad. La noción de

3 DE CABO, C., Teoría constitucional de la solidaridad, Marcial Pons, Madrid, 2006, 107 pp.


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solidaridad hacia las personas y grupos vulnerables se ha desarrollado en el Derecho internacio-nal e interno en el último medio siglo. En este sentido se han desarrollado las normas internacio-nales e internas que pretender luchar contra la vulnerabilidad por razón de edad, sexo, orienta-ción e identidad sexual, por razón de origen nacional, cultural o de diversidad funcional. Quedanmuchos aspectos por desarrollar, como las normas relativas a la vulnerabilidad por condición so-cio-económica (pobreza), entre otras. La Constitución contiene normas de protección sobre per-sonas y grupos vulnerables, pero la noción de solidaridad contribuiría a dotar de sentido y seríaun vínculo entre los derechos y las políticas en relación con los mismos.

3. Solidaridad, desarrollo humano y sostenibilidad

La Constitución española podría hacer referencia a la solidaridad en su conexión con el de-sarrollo humano y la sostenibilidad, que son nociones que se han ido dotando de contenido en laComunidad internacional desde hace dos décadas.

Ya la Constitución contiene un principio de igualdad y no discriminación que es muy amplio; yen el art. 9,2 prevé que son los poderes públicos los que deben promover las condiciones paraque sean reales y efectivas la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se inte-gra. El esqueleto constitucional es muy avanzado y permite hacer las políticas necesarias que, yde conformidad con el art. 10,2 pueden y deben ir integrando en la interpretación de los dere-chos que la Constitución reconoce los desarrollos del Derecho internacional de los derechos hu-manos.

En ese espíritu de adaptación y para hacer frente a nuevos problemas y debates en dere-chos humanos una apelación a la noción de solidaridad reforzaría la estructura jurídica de losderechos humanos, y permitiría dotar de sentido a nuevas orientaciones en la protección de losmismos. Esta no sólo depende de su reconocimiento en tanto que derechos subjetivos invoca-bles ante la autoridad pública -que sigue siendo la función principal de los derechos humanos, lafunción subjetiva- sino que también depende su impulso por los poderes públicos (e incluso losactores no estatales) y que oriente su acción y vea los límites a la misma en los derechos huma-nos.

Es decir, la realización efectiva de los derechos humanos no depende sólo de su construc-ción en tanto que derechos subjetivos, lo que es necesario, pero no suficiente. Se requiere asi-mismo que se complemente con nuevas técnicas como son los indicadores de derechos huma-nos, así como las nuevas perspectivas finalistas que han aparecido en la comunidad internacio-nal en el ámbito de los derechos humanos y el desarrollo sostenible.

No basta con el proceso de especificación de los derechos humanos en el ámbito internacio-nal, mediante el desarrollo de tratados o de normas internas, pues es necesario abordar un pro-


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ceso en el que se tengan en cuenta los avances en la solidaridad desde la perspectiva más co-lectiva que da la noción de desarrollo humano. El desarrollo humano se concibe como el de lagente y por la gente, según el PNUD (Programa de Naciones Unidas para el desarrollo) lo quesupone superar las concepciones económicas que lo medían desde el producto interior bruto(PIB).

El desarrollo humano permite medir y hacer políticas de derechos humanos desde la pers-pectiva de su evolución en una sociedad, medida a través de indicadores, es decir en una di-mensión solidaria. Si seguimos los informes del PNUD y la evolución de los indicadores vemoscómo ha habido avances en las últimas décadas, pero sigue habiendo importantes obstáculos,como las tasas de pobreza, malnutrición, refugiados, discriminación por género etc.., sobre todoentre los grupos especialmente vulnerables (mujeres, minorías, personas con diversidad funcio-nal, migrantes, pueblos indígenas...).

Las aproximaciones a los derechos humanos deben hacerse desde el clásico binomio dere-cho (humano), obligación (del Estado), pero también debe avanzarse desde el derecho y las ins-tituciones a través de la formalización y desarrollo de indicadores y mediciones de derechos hu-manos. Junto a los básicos de longevidad, educación o nutrición hay otros muchos como la es-peranza de vida, los ingresos, los coeficientes de desigualdad, indicadores de salud, seguridadhumana, disparidad de géneros, percepción de bienestar etc... Todo este tipo de análisis de de-rechos humanos no está reflejado en la Constitución, que podría hacer alguna referencia someraa las políticas que deben hacerse en derechos humanos desde la plasmación del valor de la so-lidaridad.

Chen Shiquiu4 experto en solidaridad y derechos humanos, del Consejo de derechos huma-nos de Naciones Unidas, indica que “la solidaridad internacional es un concepto amplio que in-cluye la sostenibilidad”. Desde esta otra perspectiva la fuerza expansiva de la solidaridad es muyrelevante para los derechos humanos.

Más de la mitad de los ODS tienen que ver con derechos humanos (1. Pobreza; 2; Hambrecero; 3 Salud; 4 Educación; 5 Igualdad de género; 6 Agua; 8 Trabajo decente; 10 Reduccióndesigualdades; 16 Paz, justicia e instituciones sólidas). Los ODS son el gran viaje de la Comuni-dad internacional a favor de la dignidad humana. Gran parte de los diecisiete objetivos tienen re-lación con el goce efectivo de los derechos humanos. Se trata de que no sean sólo una retórica,sino que sean reales y eficaces, lo cual en el mundo contemporáneo no sólo depende del desa-

4 Este experto del Consejo de derechos humanos, considera que “el derecho a la solidaridad es un derecho humanodel cual todos los seres humanos y todos los pueblos tienen derecho a beneficiarse por igual de una sociedad armo-niosa con un orden político y económico internacional justo y equitativo en la que puedan ejercerse plenamente todoslos derechos humanos y libertades fundamentales”. Documento final preparado por Chen Shiqiu en nombre del grupode redacción sobre derechos humanos y solidaridad internacional, del Comité asesor del Consejo de Derechos huma-nos. Documento final sobre los derechos humanos y la solidaridad internacional, 16 de agosto de 2012.


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rrollo de las normas. Estamos ante un desafío integral de la Comunidad internacional, con dieci-siete grandes objetivos.

La naturaleza del desarrollo sostenible es compleja. Aparece más vinculada a la idea de pro-ceso de la Comunidad internacional y de cada Estado, que a la de derechos humanos. Pero lomismo cabe decir del derecho a la paz o del derecho al desarrollo, todos ellos derechos de terce-ra generación, según la visión clásica. El desarrollo sostenible se ha definido como un conceptopuente, como ha señalado el Secretario general de Naciones Unidas, cuya finalidad es unir tresaspectos como el desarrollo económico, el desarrollo social y la protección del medio ambiente.

En definitiva, una reforma de la constitución podría incluir alusiones a las nociones de desa-rrollo humano y sostenible que, en el marco del valor o del principio de solidaridad, incluyen nue-vas visiones de la protección internacional de los derechos humanos en una perspectiva másmoderna e internacionalizada que complementa, sin deteriorar, el sistema constitucional.

4. Los derechos de solidaridad y los derechos humanos, con especial referencia a los derechos económicos sociales y culturales

La Constitución española no se construyó sobre la base de la distinción entre derechos deprimera, segunda y tercera generación. Desde la perspectiva de los derechos humanos y, en es-pecial de los derechos económicos, sociales y culturales cabe indicar que la fundamentación delos mismos encuentra su raíz, tal y como precisan multitud de instrumentos internacionales, enla dignidad del ser humano. Esta difícilmente puede estar debidamente si los seres humanos notienen cubiertas sus necesidades básicas, esto es, se deniegan los derechos económicos, socia-les y culturales, del mismo modo que si se deniegan los derechos civiles y políticos.

Si partimos del hecho incontestable de que los seres humanos no viven en un estado de felici-dad derivado de la abundancia, como ya señalara Hume, surge como un imperativo de justicia yeficacia el reconocimiento de estos derechos, con objeto de contribuir a asegurar que se vean sa-tisfechas unas necesidades básicas cuya configuración conceptual dista mucho de ser nítida e in-discutible, dada su caracterización imprecisa y ambigua, tanto terminológica como científicamente.

Aún con todo no cabe dudar ni de su existencia ni de la posibilidad de determinar un conteni-do mínimo de necesidades básicas, que no cabe definir exclusivamente por referencia a los ele-mentos esenciales mínimos para la supervivencia, sino que incluye además la garantía de quetodos los seres humanos tengan unas condiciones previas que les sitúen en una igualdad deoportunidades de realización personal.

Pero los rasgos caracterizadores de estos derechos, su configuración específica, su vagaformulación y desarrollo y su escasa justiciabilidad han llevado a negar por algunos su naturale-za jurídica de derechos, siendo calificados como objetivos, programas o aspiraciones.


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Reconocer la solidaridad como un derecho, en el contexto de los derechos humanos, (y co-mo principio/valor) contribuiría a luchar contra la afirmación de los negadores de su naturalezajurídica. Este reconocimiento no supone negar la progresividad en su realización, pero implica si-tuar en el plano del binomio derecho-obligación un contenido mínimo. También supone reafirmarviejas doctrinas internacionales, que no está de más incorporar en un plano constitucional, comoson la indivisibilidad y la interdependencia de todos los derechos humanos.

Se evita así un planteamiento binario entre los derechos, una dualidad que no es conformecon la idea de que todos los derechos tienen el mismo valor, son interdependientes e indivisi-bles. Hace ya un siglo algunos autores desarrollaron en el orden internacional posiciones solida-ristas, que pedían el reconocimiento del principio de solidaridad como base de los derechos hu-manos.

Así, La Pradelle, en la sesión del Instituto de Derecho internacional de 1921 se refería al prin-cipio solidarista como al de una interdependencia entre Estados, desde el que concebía al Esta-do como un medio (y no como un fin) para alcanzar conjunta y solidariamente el progreso de lacivilización, la perfección de la humanidad y la felicidad del hombre, que sería -en esta perspecti-va- el último destinatario de todo derecho. A esto se refería el art 6 del proyecto de declaraciónde derechos y deberes de las naciones, de 11 de noviembre de 1919, presentado por la Uniónjurídica internacional o el art. 7 del proyecto presentado por De la Pradelle, al Instituto de dere-cho internacional, en 1921. Posteriormente la declaración universal de derechos humanos.

El art. 28 de la Declaración universal de derechos humanos de la AGONU, de 10 de diciem-bre de 1948 indica que “toda persona tiene derecho a que se establezca un orden social e inter-nacional en el que los derechos y obligaciones proclamados en la Declaración se hagan plena-mente efectivos”. Hoy en día la Declaración no solo es un texto de referencia en derechos huma-nos, sino que además la mayor parte de su contenido es jurídicamente obligatoria. Este artículo28, este derecho a los derechos es tal vez el único que hay que desarrollar. El reconocimientoconstitucional del derecho/principio y valor de la solidaridad contribuiría a dar a la solidaridaduna dimensión jurídica en conexión con todos los derechos, contribuyendo a cimentar su natura-leza jurídica de derechos, que se fundamenta tanto en la dignidad humana como en la solidari-dad.

5. Significado y alcance de los derechos sociales y su necesaria reformulación

La gran mayoría de las Constituciones de Hispanoamérica y Portugal están alineadas dentrodel denominado “constitucionalismo social”. En estos textos, a las normas que establecen dere-chos sociales se les atribuye solamente un carácter programático, se considera que no otorganderechos subjetivos en el sentido tradicional del término, o bien, que no resultan justiciables. “Deeste modo, se traza una distinción entre el valor normativo de los denominados derechos civiles


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–o derechos de autonomía, o derechos-libertades–, que sí se consideran derechos plenos, y losderechos sociales, a los que se asigna un mero valor simbólico o político, pero poca virtualidadjurídica.”5 Sin embargo, tales diferencias entre derechos no serían tan tajantes; la principal distin-ción reside entre las obligaciones negativas y las positivas: los derechos civiles se caracterizarí-an por establecer obligaciones negativas para el Estado (por ejemplo, abstenerse de matar, detorturar, etcétera), mientras que los derechos sociales exigirían obligaciones de tipo positivo (porejemplo, otorgar prestaciones de salud, educación, etcétera). En el primer caso, el Estado cum-pliría su tarea con la mera abstención, sin que ello implique la erogación de fondos. Contra laexigibilidad de los derechos sociales, aun cuando tengan reconocimiento constitucional, se argu-menta que, como se trata de derechos que establecen obligaciones positivas, su cumplimientodepende de la disposición de fondos. Sin embargo, todos los derechos prescriben obligacionestanto negativas, como positivas6.

Aunque la doctrina tradicional y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español refierenque los derechos sociales no constituyen derechos directamente aplicables sino meros princi-pios orientadores, existen propuestas para reforzar su carácter de derechos subjetivos7. Estaapreciación obedece a una serie de razones. La primera es que España, en tanto que EstadoSocial desarrollado y miembro de una comunidad de naciones guiadas por el espíritu de los de-rechos humanos fundamentales, no puede dejar el bienestar social de su ciudadanía librado aestas interpretaciones que minimizan la exigibilidad de los derechos sociales que están presen-tes en la Constitución vigente.

En segundo lugar, es necesario reconocer que en la última década han surgido necesidadessociales importantes, que no están suficientemente recogidas o cubiertas por la Carta Magna co-mo derechos. Destacamos las situaciones de riesgo de pobreza y exclusión en las que vivenmás del 25% de la población española, que afectan a casi 4 de cada 10 jóvenes, a 3 de cada 10niños y niñas, a la mitad de los hogares monoparentales y a más del 30% de las personas condiscapacidad. Estos datos objetivos también impulsan la formulación de una reforma que “blin-de” los derechos sociales, como derechos subjetivos.

En tercer lugar, en los últimos años, se ha generado un debate importante sobre la necesi-dad de una nueva reforma de la Constitución Española. La última reforma constitucional de

5 Víctor Abramovich y Christian Courtis (2009), “Apuntes sobre la exigibilidad judicial de los derechos sociales.” EnChristian Courtis y Ramiro Ávila Santamaría (Editores). La protección judicial de los derechos sociales. Quito, Ecua-dor, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.6 Ibidem, páginas 4 y 5.7 Juli Ponce Solé (2017), “Reforma constitucional y derechos sociales: la necesidad de un nuevo paradigma en el de-recho público español”, en Revista española de derecho constitucional, ISSN 0211-5743, Año nº 37, Nº 111, págs. 67-98.


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2011, que se realizó velozmente para adaptar a España al Pacto de Crecimiento y Estabilidad8

en medio de la crisis bancaria y del Euro, abrió la puerta para continuar por una senda reformistaen otras temáticas.

6. Marco jurídico de referencia

El objetivo de estas líneas es analizar los antecedentes jurídicos y documentos de referenciaexistentes a nivel europeo e internacional de utilidad para fundamentar dicha reforma y realizaruna propuesta por un nuevo “Derecho a la solidaridad e inclusión social de grupos vulnerables”.

En el plano internacional hay que destacar en primer lugar la Declaración Universal de losDerechos Humanos de 1948, cuyo artículo 25.1 señala que “Toda persona tiene derecho a un ni-vel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especialla alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios;tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, ve-jez y otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientesde su voluntad”. En segundo lugar, hay que destacar el Pacto Internacional de Derechos Econó-micos, Sociales y Culturales de 1966, cuyo artículo 11.1 recoge que “Los Estados Partes en elpresente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y sufamilia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las con-diciones de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efecti-vidad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperación in-ternacional fundada en el libre consentimiento”.

Como documento internacional de referencia es necesario hacer referencia a los Objetivosde Desarrollo Sostenible (ODS) y la Agenda 2030. En este sentido, de los 17 objetivos hay quedestacar el ODS 1 “Fin de la pobreza” y el ODS 10 “Reducción de las desigualdades”9.

En Europa hay dos sistemas de protección jurídica de los derechos fundamentales; el Con-venio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales de 1950 yla Carta Social Europea de 1961 de Turín, ambos del Consejo de Europa. El primero de ellos serefiere a derechos civiles y políticos y margina prácticamente a los derechos sociales que no es-tén en la agenda política del Consejo de Europa. Y la Carta Social contiene un amplio catálogode derechos sociales y económicos, pero de escaso calado en cuanto a su protección jurisdic-cional.

8 El Pacto de la Estabilidad y de Crecimiento es un acuerdo adoptado en 1997 de los Estados miembro de la UniónEuropea en relación con su política fiscal; su objetivo básico es facilitar y mantener la Unión económica y monetariade la Unión Europea. Para ello, establece la “regla de oro” sobre el déficit fiscal y la deuda pública.9 https://www.un.org/sustainabledevelopment/es/objetivos-de-desarrollo-sostenible/


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En Europa, los derechos relacionados con la dignidad humana están experimentando un rá-pido desarrollo10, un proceso que se asienta en el panorama más amplio de los derechos huma-nos, mediante el Convenio para la protección de los derechos humanos y las libertades funda-mentales (Convenio Europeo sobre Derechos Humanos), de 1950, y sus ulteriores Protocolos.11

La Carta Social Europea (CSE) es un texto aprobado en Turín el 18 de octubre de 1961 enel marco del Consejo de Europa. La Carta recoge una serie de derechos en el ámbito laboral alos que los Estados Miembro se comprometen a tener en cuenta. Tras su revisión, la Carta Revi-sada (CSER) de 1996, que entró en vigor en 1999, está sustituyendo gradualmente el tratadoinicial de 196112. La CSER en 1996 consolida las 19 disposiciones de la Carta de 1961 y las 4del Protocolo de 1988, ampliando el catálogo de derechos con otras 8 disposiciones.

Particularmente interesantes resultan los artículos 30 y 31:“Artículo 30 - Derecho a protección contra la pobreza y la exclusión social Para garantizar el ejercicio efectivo del derecho a protección contra la pobreza y la exclusión

social, las Partes se comprometen:a) a adoptar medidas en el marco de un planteamiento global y coordinado para promover el

acceso efectivo, en particular al empleo, a la vivienda, a la formación, a la enseñanza, a lacultura, y a la asistencia social y médica, de las personas que se encuentren o que corranel riesgo de encontrarse en una situación de exclusión social o de pobreza, así como desus familias;

b) a revisar estas medidas con vistas a su adaptación, si resulta necesario”.

“Artículo 31 - Derecho a la viviendaPara garantizar el ejercicio efectivo del derecho a la vivienda, las Partes se comprometen a

adoptar medidas destinadas:1. a favorecer el acceso a la vivienda de un nivel suficiente;2. a prevenir y paliar la situación de carencia de hogar con vistas a eliminar progresivamente

dicha situación;3. a hacer asequible el precio de las viviendas a las personas que no dispongan de recursos

suficientes”.

10 Con antecedentes en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, Naciones Unidas, 1948, la Convenciónsobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989.El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, hecho en Nueva York el 19 de diciembre de1966. La Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, Naciones Unidas, 2006.11 Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, hecho en Roma el 4 denoviembre de 1950 («Boletín Oficial del Estado» número 243, de 10 de octubre de 1979), con las modificaciones intro-ducidas por el protocolo número 11, relativo a la reestructuración de los mecanismos de control establecidos en elConvenio, hecho en Estrasburgo el 11 de mayo de 1994 («Boletín Oficial del Estado» número 152, de 26 de junio de1998). https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-1999-1014812 http://www.europarl.europa.eu/meetdocs/2004_2009/documents/dv/chartesocialedepliant-/CharteSocialedepliant-es.pdf


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España firmó la CSE el 23 de octubre de 2000, pero no ha ratificado esta Carta revisada, porlo que no se ha convertido todavía en derecho interno español. Treinta y cuatro estados del Con-sejo de Europa han ratificado la Carta Social Europea Revisada de 1996 hasta ahora. Entre lospaíses que aún están pendientes por ratificar se encuentra España. La no ratificación de la Cartarevisada no impide que se incluya a España dentro de los informes de conclusiones anuales delComité de Derechos Sociales del Consejo de Europa (aunque este dictamen no opera sobre losderechos recogidos en la versión “revisada”, sino sobre la Carta Social Europea original).13 El 24de noviembre de 2017 el Congreso de los Diputados aprobó por unanimidad instar al Gobierno aratificar la Carta Social Europea revisada en 1996.

La entrada en vigor del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y la Carta de losDerechos Fundamentales de la Unión Europea, adscrita al Tratado, dieron una rápida visibili-dad al concepto de derechos fundamentales. La Dignidad resulta ser el primer valor fundacionalde la Unión y el primero de todos los derechos humanos en la Unión Europea. Los títulos quecontiene la carta están contemplados bajo los epígrafes Dignidad, Libertad, Igualdad, Solidari-dad, Ciudadanía y Justicia.

La Carta incorpora los derechos encontrados en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia dela UE; los derechos y libertades consagrados en el Convenio Europeo de Derechos Humanos; laCarta Social Europea, otros derechos y principios resultantes de las tradiciones constitucionalescomunes de los países de la UE y otros instrumentos internacionales.

El Título III de la Carta de Derechos Fundamentales se refiere a la “Igualdad”: igualdad antela ley, la no discriminación, la igualdad entre hombres y mujeres, los derechos del menor, los de-rechos de las personas mayores y la integración de las personas con discapacidad. Particular-mente importante, debido a la naturaleza de la Unión Europea, es la prohibición de discrimina-ción por razón de la nacionalidad (artículo 21.2), así como el respeto a la diversidad cultural, reli-giosa y lingüística. Es un título constituido por 6 artículos.

El Título IV se refiere a la “Solidaridad” con artículos tales como el derecho a la información ya la consulta de los trabajadores en la empresa, derecho a la negociación colectiva, derecho deacceso a los servicios de empleo, protección en caso de despido laboral, condiciones de trabajojustas y equitativas, prohibición del trabajo infantil y protección de los jóvenes en el trabajo, vidafamiliar y vida profesional, seguridad social y ayuda social, protección de la salud, acceso a losservicios de interés económico general, protección del medio ambiente y protección de los con-sumidores. Este título está compuesto por 11 artículos.

Dentro de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea resaltamos el si-guiente artículo:

13 La revisión de la Carta en 1996 no anula la validez de los compromisos adquiridos por los Estados respecto de laCarta de 1961.


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“Artículo 34.3 Seguridad social y ayuda social. Con el fin de combatir la exclusión social y lapobreza, la Unión reconoce y respeta el derecho a una ayuda social y a una ayuda de viviendapara garantizar una existencia digna a todos aquellos que no dispongan de recursos suficientes,según las modalidades establecidas por el Derecho comunitario y las legislaciones y prácticasnacionales”.

La Carta Europea de Derechos Fundamentales sólo se aplica en el ámbito normativo dela Unión y no rige dentro de los asuntos que son competencia exclusiva de los Estadosmiembros.

En noviembre de 2017 las instituciones de gobierno de la Unión Europea proclamaron el Pi-lar Europeo de los Derechos Humanos, un texto que recoge los derechos contenidos en laCarta de Derechos Fundamentales, el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y la le-gislación europea en vigor, así como los protocolos y tratados internacionales suscritos por laUnión Europea. También incorpora elementos de la Carta Social Europea, pero sin llegar a un ni-vel de protección social como el que ésta propone. En el texto, que es una Comunicación delConsejo, la Comisión Europea y el Parlamento Europeo de abril de 2017, se relacionan una se-rie de principios que todos los estados miembros se comprometen a cumplir. Los derechos yprincipios no son directamente exigibles, sino que requieren traducción a la acción y / o legisla-ción, a nivel de la Unión o de los Estados miembros.

Los veinte principios o derechos incluidos en el Pilar constituyen un nivel básico o mínimo aconseguir; es decir, representan un punto de partida y una posible orientación para introducircambios legislativos acorde, lo cual dotaría al Pilar de una mayor concreción y profundidad encuanto a su alcance.

Aunque los dos capítulos iniciales son importantes, resulta particularmente importante el ca-pítulo III. De los 20 artículos resaltamos los que tienen mayor relevancia a los efectos de estetrabajo.

“Capítulo III: Protección e inclusión social

Artículo 11. Asistencia y apoyo a los niños. Los niños tienen derecho a disfrutar de una edu-cación y asistencia infantil asequibles y de buena calidad. Los niños tienen derecho a la protec-ción contra la pobreza. Los niños procedentes de entornos desfavorecidos tienen derecho a me-didas específicas destinadas a promover la igualdad de oportunidades.

Artículo 14. Renta mínima. Toda persona que carezca de recursos suficientes tiene derechoa unas prestaciones de renta mínima adecuadas que garanticen una vida digna a lo largo de to-das las etapas de la vida, así como el acceso a bienes y servicios de capacitación. Para las per-sonas que pueden trabajar, las prestaciones de renta mínima deben combinarse con incentivosa la (re)integración en el mercado laboral.


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Artículo 19. Vivienda y asistencia para las personas sin hogar. Debe proporcionarse a laspersonas necesitadas acceso a viviendas sociales o ayudas a la vivienda de buena calidad. Laspersonas vulnerables tienen derecho a una asistencia y una protección adecuadas frente a undesalojo forzoso. Deben facilitarse a las personas sin hogar un alojamiento y los servicios ade-cuados con el fin de promover su inclusión social.

Artículo 20. Acceso a los servicios esenciales. Toda persona tiene derecho a acceder a servi-cios esenciales de alta calidad, como el agua, el saneamiento, la energía, el transporte, los ser-vicios financieros y las comunicaciones digitales. Debe prestarse a las personas necesitadasapoyo para el acceso a estos servicios”.

7. La situación de pobreza y exclusión en España: Necesidad de constitucionalizar su protección

Cerca de 12 millones y medio de personas están en riesgo de pobreza y exclusión social enEspaña, una cifra que se mantiene en estos niveles desde hace una década, según la Encuestade Condiciones de Vida del Instituto Nacional de Estadística. Según la Encuesta de PoblaciónActiva, existen actualmente 620.000 hogares, formados por más de un millón de personas, siningreso alguno. Se trata de una situación de pobreza y exclusión difícilmente aceptable. La mag-nitud del problema justifica la necesidad de incorporar los derechos sociales como derechossubjetivos al nivel máximo de la Constitución, a fin de proteger a la ciudadanía afectada y deprevenir la creación de nuevos grupos empobrecidos, mediante la asistencia de las institucionesdel Estado.

La pobreza no es una simple carencia de suficientes ingresos monetarios, sino que se mani-fiesta en múltiples dimensiones de la realidad social de la población presente y de las generacio-nes futuras, a través de la transmisión intergeneracional de la pobreza. Estas dificultades se ma-nifiestan en desigualdad de oportunidades para participar en la vida pública, integrarse plena-mente en el mercado de trabajo, en la vida comunitaria y, especialmente, la dificultad de accedera derechos fundamentales.

El peso estructural de la pobreza se ve confirmado por los datos anuales de la Encuesta deCondiciones de Vida que realiza el Instituto Nacional de Estadística, y que son objeto de un aná-lisis profundo por parte de la Red Europea de Lucha contra la Pobreza (EAPN ES), en su VIII In-forme anual de seguimiento del indicador de riesgo de pobreza y exclusión social14 (AROPE) enEspaña, publicado en 2018.

14 EAPN-España (2018): VIII Informe sobre el Estado de la Pobreza. Seguimiento del indicador de riesgo de pobrezay exclusión social en España. Madrid: EAPN-España. Disponible en: https://www.eapn.es/estadodepobreza/descar-gas.php


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Algunos de los datos ofrecidos por el informe muestran que:

• El 26,6% de la población española se encuentra en riesgo de pobreza y/o exclusión social,afectando actualmente a 12.388.187 de personas.

• Están en situación de AROPE quienes experimenten alguno o varios de los tres factoresde desigualdad: pobreza relativa (21,6%); carencia material severa (5,1%) y baja intensi-dad de trabajo en el hogar (12,8%).

• Más de 3,2 millones de personas viven en pobreza severa, es decir que viven en hogarescuyo total de ingresos por unidad de consumo es inferior a 4.261 € al año (355 € al mes).

• Hay un 1,7% de la población que sufre los tres factores de desigualdad: desempleo, pobre-za y carencia material. Se trata de 791.726 personas que se encuentran en la peor situa-ción económica y social posible.

• El 37,8% de las mujeres y el 35,4% de los hombres no puede afrontar un imprevisto de650 euros. Las personas que tienen “mucha dificultad” para llegar a fin de mes son el 9,5%del total, pero sumando a todos los que indican algún grado de dificultad se alcanza el53,2% de toda la población.

• Desde 2009, la pobreza ha aumentado para toda la población española en su conjunto,afectando especialmente a las mujeres (22,2%), a las personas jóvenes entre 16 y 29 años(28,5%), a los hogares monoparentales (40,6%), a la población de origen extracomunitario(52,1%), a la población en desempleo (44,6%), y a aquellas personas cuyo nivel de estu-dios llega a la educación primaria (26,5%).

• Las personas que viven en hogares con menores de 18 años tienen una tasa AROPE un28% más elevada que aquellas personas que viven en hogares compuestos sólo por adultos.

• Más de tres de cada 10 niños y niñas están en riesgo de pobreza y exclusión desde haceuna década. Entre 2009 y 2013, la tasa AROPE infantil se mantuvo en torno al 32%, entrecinco y siete puntos porcentuales por encima de la tasa AROPE del resto de la población.En el año 2014, la tasa AROPE infantil experimentó el mayor aumento de todos los gruposde edad, llegando al 35,8%. En 2015 y 2016 se produjo una suave reducción, aunque en2017 se mantiene en cotas extremadamente altas (31%), siendo de las más altas de laUnión Europea.

• La precariedad laboral provoca que en la actualidad prácticamente una de cada tres perso-nas en situación de pobreza trabaje. Es decir, el hecho de tener un empleo ha dejado deser un factor de protección ante la pobreza, pues no cualquier trabajo sirve ya para evitarla.

• Un 44,6% de las personas desempleadas y el 26,5% de la población “inactivas” constitu-yen los grupos más afectados por la pobreza, si se analiza según la actividad.


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• La pobreza se reduce de manera más eficaz a medida en que las personas están mejorformadas. Los datos confirman la relación entre los bajos niveles educativos y el abandonoescolar, con los niveles de riesgo de exclusión social y pobreza. Así, las diferencias entre laeducación superior (14,5%) y la educación primaria (31,5%) y la secundaria de primeraetapa (37,9%) son de más del doble.

• La renta del 20 % de la población con mayores ingresos multiplica por 6,6 la renta del 20 %con menores ingresos. Entre 2008 y 2017, la renta del 10 % más rico de la población hapasado de multiplicar por 9,6 a la renta del 10% más pobre a hacerlo por 12,9.

De acuerdo con la Encuesta de Condiciones de Vida de 2017 del Instituto Nacional de Estadísti-ca15, a uno de cada diez hogares españoles le resulta “difícil” o “muy difícil” pagar los servicios sani-tarios, incluyendo los medicamentos. Tres de cada diez en los que vive una persona dependienteque necesita recibir cuidados a domicilio no tiene cubierta esa asistencia, por no poder pagarlo. El90,2% de los hogares tiene un miembro que ha pagado por los servicios sanitarios utilizados (médi-cos de familia, especialistas, acudir a un hospital, pagar recetas), en los últimos 12 meses. El 10,9%lo ha pagado con dificultad o mucha dificultad, junto con otro 12,5% que indica solamente dificultad,hacen un total de 23,4% de personas con problemas para costear los gastos sanitarios. A quienesmás les cuesta son las personas de origen extranjero (11,8%), los hogares monoparentales (12,7%),las mujeres solas mayores de 65 años (7,6%) y aquellos que tienen el primer quintil de renta (6,7%).La respuesta a las necesidades que no están cubiertas mediante las políticas públicas tiene un im-portante impacto de género, ya que son las mujeres las que desempeñan el rol de cuidadoras, loque en muchos casos les lleva a una sobrecarga de trabajo y a no participar en el mercado laboral.

Contar con alguna discapacidad, alguna limitación funcional de carácter parcial, supone enfren-tarse a barreras y obstáculos estructurales que perduran en el tiempo y se manifiestan en una bajatasa de empleo, en dificultades de acceso a servicios y a la pobreza de rentas. Un total de 38.000personas dependientes fallecieron en 2017 sin haber sido atendidos. En España aún hay 310.000ciudadanos en lista de espera de la dependencia. Dos de cada tres dependientes son mujeres. El72 % de ellos tiene más de 65 años y más de la mitad, casi el 55 %, supera los 80 años16.

La pobreza y la exclusión social también se manifiestan en la exclusión residencial y la llama-da “crisis social de la vivienda”. Durante la crisis económica, el desplome del sector de la cons-trucción y de las industrias vinculadas, el aumento masivo del paro, la crisis de las hipotecas y laimposibilidad de afrontar los crecientes precios de los alquileres en hogares sin ingresos o en si-

15 Módulo 2016 especial de acceso a los servicios, Encuesta de Condiciones de Vida, INE, 2017.16 Observatorio estatal para la Dependencia (2017), INFORME DEL OBSERVATORIO ESTATAL DE LA DEPENDEN-CIA. Julio 2017. Definitivamente la “recuperación” no llega a las personas dependientes. http://www.news3edad.com/wp-content/uploads/2017/07/INFORME-dependencia-semestral-17.pdf Diario Público, 21-03-2018. Disponible enhttps://www.publico.es/sociedad/total-38-000-personas-dependientes-fallecieron-2017-haber-sido-atendidos.html


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tuación de pobreza provocaron la pérdida de la vivienda habitual a cientos de miles de personas,con alrededor de 90.000 lanzamientos anuales desde 2009 descendiendo hasta unos 68.000 en201517. Se estima que alrededor de 40.000 personas viven en la calle en España. La última En-cuesta sobre centros y servicios de atención a personas sin hogar, elaborada por el INE en2016, señala que los centros de alojamiento para personas sin techo en España acogieron unamedia de 16.437 personas al día, un 20% más que en 2014. El chabolismo afecta de manera es-pecial a la población gitana, con un 72% de personas en situación de exclusión social (un 54%de ellas en exclusión severa) lo que supone 5 veces más que el conjunto de la sociedad, segúnel Informe FOESSA 2013.

A lo largo de los años, la pobreza y la exclusión social se han transformado en fenómenosestructurales, agravados en los contextos de crisis económica y social, como los que hemos vivi-do. Los procesos de precarización y exclusión del mercado laboral, de empobrecimiento genera-lizado y de aumento de la carencia material, la pérdida masiva de la vivienda habitual de los ho-gares, el fracaso escolar y el abandono educativo temprano de las personas jóvenes proceden-tes de entornos desfavorecidos y, en general, el crecimiento de la desigualdad económica sehan expandido y consolidado debido a la inexistencia, a la reducción drástica o a la desapariciónde las transferencias y los recursos dirigidos a la protección social por parte de las administracio-nes públicas.

En el ámbito estatal y en las Comunidades Autónomas se han producido diversas y variadaspolíticas ante estos graves problemas de derechos humanos, dependiendo de los presupuestosdisponibles, de la voluntad política de los gobiernos, o de las prioridades de gasto en cada coyun-tura. De este modo, se han desarrollado varios sistemas de prestaciones o ingresos destinados aasegurar un nivel básico de suficiencia económica. Son recursos que han llegado a representarun volumen importante del presupuesto (cerca de veinte mil millones de euros anuales) y quecuentan con un número elevado de personas beneficiarias (algo menos de seis millones). Del to-tal del gasto, algo más de un tercio se destina al pago de complementos de mínimos. Le siguenen importancia los subsidios de desempleo, con una cuarta parte del total. Todas las otras presta-ciones suponen menos del 10% del gasto. Los sistemas de rentas mínimas gestionados por lasComunidades Autónomas, si bien no son más del 7% del gasto total, tiene un papel crucial en lamedida en que constituyen el último instrumento de protección frente al riesgo de pobreza18. Elnúmero de personas beneficiarias se duplicó entre finales de 2007 y 2011, hasta alcanzar más de

17 EAPN (2017), Informe de posición sobre vivienda, 2016.https://www.eapn.es/publicaciones/289/documento-de-posicion-sobre-vivienda 18 Luis Ayala Cañón (2016), El sistema de garantía de ingresos en España: tendencias, resultados y necesidades dereforma. INFORME COMPLETO (diciembre de 2016). Programa para el Empleo y la Innovación Social de la UE (ejePROGRESS). https://www.mscbs.gob.es/ssi/familiasInfancia/ServiciosSociales/EstudiosNacionales/SistemGarantIngresosEnEsp.pdf


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trescientos veinte mil hogares en 201519. Sin embargo, el sistema adolece de importantes diferen-cias territoriales en cuanto a prestaciones y cobertura, además de múltiples criterios de acceso,duración, cuantía, compatibilidad o condicionalidad con la activación según cada Comunidad Au-tónoma, a lo cual se suma la imposibilidad de portabilidad de un territorio a otro, o de compatibili-zar estas prestaciones con las de la Seguridad Social y el Servicio Público de Empleo.

En resumen, a pesar de su desarrollo, el sistema de prestaciones sociales tiene una eficacialimitada en cuanto a su capacidad para reducir la pobreza, en particular logra reducir la tasa depobreza relativa hasta 24 p.p., 13 menos que la media europea, que se sitúa en 33,7 p.p.20 Portodas estas razones, el derecho a un ingreso mínimo no queda garantizado, ni se asegura laigualdad de derechos para todos los ciudadanos y ciudadanas en el territorio del Estado.

8. Propuesta de reconocimiento del “Derecho de solidaridad e inclusión socialpara grupos vulnerables” dentro del texto constitucional

Partimos de una realidad negativa, ya que en nuestra Constitución de 1978 no figura referen-cia alguna, como mandato constitucional, a la protección de los grupos de personas más vulne-rables que se encuentran en situación de riesgo o pobreza o exclusión social.

La realidad social demuestra que el problema ha adquirido dimensiones gigantescas y cierta-mente intolerables desde el punto de vista de la dignidad humana y de los valores esencialesque preconiza nuestra Constitución de justicia, igualdad, no discriminación, etc.

Por otra parte, analizados los antecedentes de carácter normativo y documental de referen-cia en el plano europeo y de Naciones Unidas nos encontramos con una creciente diversidad deprecedentes que apuntan en la dirección de una necesaria mayor protección social y coberturaprestacional de estos grupos de personas más vulnerables, protección que, desde luego, debecontar con reconocimiento explícito y suficiente en nuestra propia Carta Magna.

Por ello nos atrevemos a formular una propuesta que se integraría en el Capítulo III, Título 1,Principios rectores de la política social y económica, aunque sería deseable que en el futuro estacuestión pase a ser considerada como un derecho fundamental de máxima protección constitu-cional dada la magnitud cuantitativa del problema y la tremenda injusticia cualitativa que encierra.Desde una posición pragmática y realista, en la actualidad no sería posible incorporar este dere-cho a la Sección 1ª del Capítulo 2, de máximas garantías de protección, en calidad de derechos

19 Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad (2015), El sistema público de servicios sociales. Informe deRentas mínimas de inserción año 2015.https://www.mscbs.gob.es/ssi/familiasInfancia/ServiciosSociales/docs/InformeRMI2015.pdf 20 EUROSTAT, indicador “Impacto de las transferencias sociales, distintas de las pensiones, en la reducción de la po-breza”. Pilar Europeo de Derechos Sociales.


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subjetivos, ya que ello exigiría acudir a la vía de reforma constitucional prevista en el artículo 168que se nos antoja ciertamente inalcanzable en la presente coyuntura política y económica.

Su ubicación podría concretarse como artículo 41bis, inmediatamente después del preceptoque regula el régimen público de seguridad social y la cobertura de estados de necesidad, asícomo la asistencia y prestaciones complementarias.

La propuesta que se formula como artículo 41bis estaría integrada por tres apartados. El pri-mero de ellos abordaría una declaración general del reconocimiento del nuevo derecho a la soli-daridad e inclusión social a toda persona que se encuentre en situación de pobreza o exclusiónsocial. El segundo enumeraría los principios inspiradores de los poderes públicos a la hora deacometer el desarrollo legislativo de este nuevo derecho de solidaridad e inclusión social. Y final-mente el tercero se ocuparía de enumerar el contenido mínimo del derecho de solidaridad e in-clusión social articulando una lista abierta de las materias y acciones que constituirían su objeto,concluyendo con una declaración de atención preferente a los niños y personas mayores en si-tuación de pobreza o exclusión social.

Artículo 41bis,

1. Toda persona que no alcance un grado digno de calidad de vida y condiciones de existen-cia por carecer de recursos para ello será titular del derecho de solidaridad e inclusión social quegarantizará un nivel básico y suficiente de protección, igual en todo el territorio del Estado, con-tra la situación o riesgo de pobreza y exclusión social que salvaguarde su dignidad inherente.

2. Los poderes públicos, impulsarán las medidas legislativas que determinen el contenido bá-sico y el ámbito subjetivo del derecho a la solidaridad e inclusión social con base en los princi-pios de dignidad, no discriminación, igualdad real, igualdad entre hombres y mujeres, de oportu-nidades y de trato, acción positiva, inclusión social, y participación en la vida política, económica,cultural y social.

3. El derecho de solidaridad e inclusión social contendrá, al menos, acciones y políticas deactuación en materia de renta mínima, alimentación, vestido, vivienda, salud, servicios sociales,formación, educación, (re)integración en el mercado laboral, acceso a servicios esenciales de al-ta calidad, como el agua, el saneamiento, la energía, el transporte, los servicios financieros y lascomunicaciones digitales.

Especial protección se prestará a niños y personas mayores en situación de pobreza o exclu-sión social.


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Resumen

La Constitución española, como otrasconstituciones europeas, necesita acometeruna reforma que devuelva a los ciudadanos elcontrol sobre sus derechos sociales. Las per-sonas mayores son uno de los grupos vulnera-bles más afectados por la creciente ineficaciade la constitución social. Esta ineficacia socialcontamina la protección del resto de derechosconstitucionales. Es necesario dar visibilidad alos mayores en la Constitución española. Unareforma constitucional debe incorporar el inte-rés colectivo por la protección eficaz de los de-rechos de las personas de edad avanzada.

Palabras clave: Constitución, reforma social,personas mayores, derechos.

Abstract

The Spanish Constitution, like other Euro-pean constitutions, needs to undertake a re-form that gives citizens back control over theirsocial rights. Older people are one of the vul-nerable groups most affected by the increasinginefficiency of the social constitution. This so-cial inefficiency contaminates the protection ofthe rest of constitutional rights. It is necessaryto give visibility to the elderly in the SpanishConstitution. A constitutional reform must in-corporate the collective interest for the effecti-ve protection of the rights of the elderly.

Key words: Constitution, social reform, elderlypeople, rights.

La protección de los derechos de laspersonas mayores en la Constitución

FERNANDO FLORESProfesor de Derecho ConstitucionalUniversidad de Valencia


Fernando Flores.qxp_Marruecos 21/11/18 17:24 Página 127

En este artículo voy a hablar de cuál es y cuál debería ser, a mi entender, la posición de las per-sonas mayores en la Constitución española. Partiré del sentido de las constituciones como territoriosde consenso actualmente en peligro y, por ello, de la necesidad de una reforma de nuestro textoconstitucional que obligue jurídicamente a considerar el peso de los derechos sociales, establecidosde por sí con perfil débil, pero cuyo valor tiende además a desaparecer en cuanto las crisis inheren-tes al sistema económico vigente exigen un reparto equitativo de las pérdidas ocasionadas.

Uno de los grupos vulnerables a los que ese reparto negativo afecta de forma especialmentecruel es el de las personas mayores de edad, un grupo cuya invisibilidad constitucional no es sinoun trasunto de la escasa consideración y presencia que se les concede en nuestra sociedad. El im-pacto positivo que el Estado social y democrático de Derecho ha de tener en las personas mayoresparece diluirse en un texto que los considera exclusivamente desde la perspectiva económica yasistencial, perspectiva que depende de consideraciones políticas crecientemente neoliberales.

Lo que aquí propongo es que la posición de los mayores en el juego de las democracias con-temporáneas, es decir, el grado de efectividad de los derechos que se les reconoce, no va a de-pender exclusivamente de la incorporación de su imagen a los textos constitucionales e interna-cionales, pero su inclusión en ellos puede formar parte de la recuperación de un terreno políticocuya soberanía ya no se encuentra entre los ciudadanos.

La constitución como territorio en peligro y como dique que hace aguas

La Constitución es un pacto, una convención ficticia que nos sirve para organizarnos comopueblo en la forma más democrática que los seres humanos hemos sabido hasta ahora. Paraello, de una parte, despliega un territorio común en el que ciudadanos y responsables políticospueden y deben actuar; de otra, construye las bases de un muro infranqueable, una barrera queimpide determinados comportamientos privados y actuaciones públicas.

Como territorio común, además de su parte organizativa, la Constitución establece los princi-pios que vertebran la sociedad: la legalidad, la libertad de las personas, la pluralidad de las ide-as, la igualdad ante la ley y la igualdad como justicia y cuidado para las minorías, los más débi-les sociales. Establece los principios y después concreta los derechos y libertades en que esosprincipios se hacen realidad.

Como dique, el texto constitucional excluye todo aquello que rompe el consenso básico de vi-da en común. Quedan de este modo proscritos tanto los ataques o menoscabos a los derechosy libertades de los demás, como el desinterés y la inacción pública que nieguen la remoción delos obstáculos que impidan que la igualdad y la libertad de todos sean efectivas.

El resultado de la suma de ambas perspectivas constituye lo que denominamos Estado so-cial y democrático de Derecho.

Fernando Flores

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En la actualidad ya no resulta una ocurrencia afirmar que, en Europa, ese acuerdo ficticio quees la constitución, y el modelo de Estado a que dio lugar hace ya setenta años, está seriamentedeteriorado. Al menos la parte relativa a la responsabilidad del Estado en el cuidado básico desus habitantes. El final de la Segunda Guerra dio lugar a un acuerdo en los países democráticosentre socialismo y capitalismo, por el cual el primero aceptaba y respetaba las reglas básicas delmercado y el segundo asumía que el Estado conservaba su responsabilidad sobre los cuidadosde los ciudadanos. Este acuerdo se plasmó en los textos constitucionales. No obstante, el finiqui-to de la Guerra Fría pareció liberar al capitalismo de la necesidad de responder a las peticionesde responsabilidad, y extirpó a los poderes públicos la habilidad de responder al sufrimiento1, uncambio de escenario que se ha ido reafirmando hasta nuestros días de manera inexorable, hastaconvertir las constituciones en textos en este punto y de alguna forma –no imaginaba que podríacitar de nuevo a Loewenstein– “nominales” 2, es decir, vacíos o alejados de la realidad. Aunque noeran pocos los que denunciaban desde hace tiempo este cambiazo político-constitucional realiza-do de forma paulatina a partir de los años setenta, su afirmación por intelectuales reconocidos diocarta de naturaleza a la idea de ruptura. Así, Bauman declaraba en una entrevista de 2013 que “larelación de dependencia mutua entre el Estado y los ciudadanos ha sido cancelada unilateral-mente. A los ciudadanos no se les ha pedido su opinión... Se ha roto el pacto social”3.

Por lo que se refiere a España, cuarenta años después de su aprobación, la Constitución de1978 muestra signos inequívocos de agotamiento. Sin duda en la vertiente relativa a su organi-zación territorial, la que está atrayendo la mayoría de miradas y propuestas de modificación, pe-ro no solo. Si uno se fija un poco, comprobará que es la vertiente social del pacto la que más hasufrido en estos años, llegando a un punto tal de desfiguración que, con Bauman, bien pudieracalificarse de ruptura o “modificación sustantiva unilateral” del contrato colectivo.

La necesidad de la reforma social

España es un país acostumbrado históricamente a derogar y aprobar constituciones, no a re-formarlas. Ciertamente, son varios los motivos de esta singularidad, y no es éste el lugar paraanalizarlos, pero, sean cuales fueren, lo que resulta claro es que no favorecen la evolución pací-fica de nuestra sociedad, y que deberíamos sacar algunas lecciones de ello.

1 Venn, Couze, “World Dis/Order, On Some Fundamental Questions”, Theory, Culture & Society, vol. 19, no. 4, 2002,pp.121-136.2 La clasificación de las constituciones en normativas, nominales y semánticas, responde al clásico en la materia Teo-ría de la Constitución, de Karl Loewenstein, Ariel, Barcelona, 1986.3 El Mundo el 13 de mayo de 2019: http://www.elmundo.es/elmundo/2013/05/16/economia/1368689703.htmlLa misma idea puede encontrarse, entre otros, en las obras de autores como Josep Fontana, Tony Judt o Susan Ge-orge.

La protección de los derechos de las personas mayoresen la Constitución

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Un proceso constituyente que derogue la Constitución de 1978 y elabore consensuadamenteun nuevo texto colectivo, por más que se haya propuesto desde algunas fuerzas políticas y so-ciales, se muestra a día de hoy más que improbable. Sin embargo, el impulso de una reformaque revise y actualice aspectos esenciales de su contenido, por más dificultades que haya deenfrentar, se adivina imprescindible. Y ello, fundamentalmente, porque además del retroceso quecomo sociedad significa la hegemonía del neoliberalismo, va a resultar difícil que este sistemapolítico-económico, que prescinde de estados-nación y atenciones sociales, pueda convivir pací-ficamente con la creciente deslegitimación de una Constitución (de las Constituciones europeas)que obliga a unos cuidados que el Estado ya no parece en disposición de ofrecer4.

La salida a esta complicada cuestión pasa, entre otras cosas que requieren palabras mayo-res, por una nueva mirada constitucional sobre la ubicación de los derechos sociales en el siste-ma. Concretamente, el reto que desde esta perspectiva debe abordarse es el de la forma que hade adoptar la constitucionalización de los derechos sociales para evitar su degradación jurídicaen tiempos de crisis5, una degradación que está en marcha desde hace unos años y continúa eneste momento.

Éste es el apunte que, con carácter preliminar, quería hacer sobre la reforma social de laConstitución, pues considero que en él radica el núcleo central de la cuestión a resolver. Éste seresume en cómo decide la sociedad que debe protegerse el acceso real a los servicios básicosque otorgan los derechos sociales, y cómo debe garantizarse el efectivo ejercicio de los derechosciviles y políticos de aquellas personas y grupos con mayor dificultad para realizar unos y otros.

Dicho esto, se trata ahora de enfocar uno de esos grupos que de forma no tan evidente su-fren discriminación, y uno de los muchos aspectos o derivadas de lo que se consideran dere-chos sociales en nuestra Constitución, o más bien “principios rectores de la política social y eco-nómica”. Esta derivada es el grupo de las personas mayores.

Los mayores en la Constitución española de 1978: pensiones y servicios sociales

En 1978 tan solo un 10% de la población española superaba los 65 años. Quizás sea ésta larazón por la cual la referencia a la edad mayor en la Constitución española se limita al artículo50, un artículo dedicado a las pensiones y a los servicios sociales. De hecho, el constituyente novio motivos para hacer sitio a los mayores en el artículo 14, donde junto al “nacimiento, raza, se-xo, religión y opinión”, podría haberse mencionado como circunstancia específica sobre la que

4 “Más que a un colapso, a un hundimiento final, nos enfrentamos a un paulatino y asimétrico desmoronamiento delproyecto del Estado social”, De Cabo, Antonio, “El fracaso del constitucionalismo social y la necesidad de un nuevoconstitucionalismo”, p.31. https://www.uv.es/jogarsa4/DeCabo_CrisisEstadoSocial.pdf 5 Ibidem, p.44.

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queda prohibida cualquier tipo de discriminación. Es probable que hoy, en una España que ron-da el 18% de mayores de 65 años, y en la que se espera un porcentaje superior al 30% en elaño 20306, la posición de los constituyentes hubiera sido distinta.

Ciertamente, a pesar de esta escasa visibilidad constitucional, las personas mayores gozande los mismos derechos y libertades que el resto de ciudadanos, sean estos los ubicados en laSección Primera del Capítulo II del Título I (artículos 15 a 29), sean los de la Sección Segunda,denominados “derechos constitucionales” (artículos 30 a 38), o sean también los derechos situa-dos en el Capítulo III (artículos 39 a 52), que recibe el título de “principios rectores de la políticasocial y económica”. Es su capacidad de obrar, completa a partir de los 18 años7, la que les otor-ga la aptitud para ejercer los derechos subjetivos y responder de los deberes a los que las leyesobligan, sin que en principio se pueda advertir argumento alguno que perjudique esa posición.Es decir, nominalmente o no, los derechos de las personas mayores están reconocidos y prote-gidos por la Constitución y su sistema de garantías. La pregunta que surge es si, a la vista de lasdiscriminaciones que padecen, no pocas veces invisibles y por tanto impunes, ese reconoci-miento y aquellos instrumentos de protección deben considerarse adecuados y suficientes.

De entrada, el artículo 50 CE da visibilidad a las personas mayores de edad y constitucionali-za su estatus, lo que resulta positivo. Sin embargo, esa sola mención parece reducir el interéssocial por la vejez a la consecución de una suficiencia económica y a un bienestar bastante ge-néricos. Resulta llamativo, por ejemplo, que el artículo constitucional no muestre ningún interéspor la efectividad de los derechos de los mayores, un interés que sí queda reflejado en el pre-cepto dedicado a las personas con discapacidad (artículo 49 CE), en el que se obliga a los pode-res públicos a ampararlas, “especialmente para el disfrute de los derechos que este Título otorgaa los ciudadanos”.

Como del resto de consideraciones ubicadas en el Capítulo III del Título I de la Constitución,del desarrollo de las del artículo se ocupa el legislador y el ejecutivo, a través de su concreciónen normas8. Todas estas leyes son una aplicación de lo que ha señalado el Tribunal Constitucio-

6 Al respecto puede verse la sección Movimiento Natural de Población del INE: http://www.ine.es/prensa/mnp_pren-sa.htm 7 Artículo 12 de la Constitución y artículo 315 del Código civil. Existe, por tanto, una presunción legal de plena capaci-dad que solo puede destruirse mediante expediente de incapacidad. MARTÍNEZ QUES, Ángel Alfredo, “La protecciónjurídica de las personas mayores desde la perspectiva de los derechos humanos”, Revista de Derecho de la UNED,núm.17, 2015, p.1078.8 Así, entre otras, la Ley General de la Seguridad Social, que establece un sistema de pensiones para las personasmayores vinculado a la Seguridad Social; la denominada Ley de la Dependencia, que despliega sus efectos sobre elcolectivo de personas mayores y sobre el de las personas con discapacidad; la Ley General de derechos de las per-sonas con discapacidad y de su inclusión social, que proyecta su ámbito de protección también sobre el colectivo depersonas mayores en cuanto éstas puedan conceptuarse como personas con discapacidad; y la Ley del Registro Ci-vil, en materia de incapacitaciones, cargos tutelares y administradores de patrimonios protegidos. En el ámbito auto-


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nal en relación con la garantía de los derechos de los mayores: “sobre la protección a la eufe-místicamente denominada tercera edad, los poderes públicos deben buscar los medios para lo-grar que la realidad se acerque a los principios rectores del Capítulo Tercero del Título I de laConstitución, y, singularmente para promover condiciones de igualdad real y efectiva (art. 9.2C.E.). Pero entre tales poderes públicos son el legislador y el Gobierno quienes tienen el poderde iniciativa, y no este Tribunal. Son ellos, y no este Tribunal, quienes deben adoptar decisionesy normas de efectos directos sobre el sistema de la Seguridad Social que lo configuren, dentrode las posibilidades reales que tampoco este Tribunal puede ni debe conocer ni valorar, comomás adecuado para conseguir los fines constitucionalmente previstos” (STC 189/1987).

Es decir, el Tribunal es categórico a la hora de atribuir la responsabilidad de la implementacióndel artículo 50 CE al Parlamento y al Gobierno. Y les atribuye la responsabilidad en un marco de,aparentemente, absoluta discrecionalidad, pues excluye cualquier posibilidad de conocer y valorarpor parte de los tribunales “las posibilidades reales” (se entiende que en función de las circunstan-cias económicas y sociales) que les permiten llevar a cabo unas políticas sociales u otras (como,por ejemplo, negar en un momento dado la actualización de las pensiones; STC 49/2015). Se tra-ta de una interpretación posible, apegada al carácter informativo del Capítulo III del Título I de laConstitución, pero también de una interpretación que, al menos de entrada, renuncia a dar un mí-nimo de contenido material al mandato constitucional, reduciendo la virtualidad de este a la crea-ción de las pensiones como garantía institucional (las cuales deben existir por mandato constitu-cional, aunque su contenido, cualquiera que sea éste, queda en manos del legislador), y evitando,en consecuencia, la posibilidad de interpretar que unas condiciones de desigualdad profundaspueden afectar al libre ejercicio de los derechos fundamentales de los mayores de edad.

¿Qué hay del resto de los derechos, todo en orden?

Lo relatado hasta aquí configura la idea según la cual la atención a las personas mayores, encuanto tales, se circunscribe a las pensiones y a cuestiones de contenido social y, por tanto, adecisiones de política legislativa y gubernativa relativas a recursos y servicios públicos. Esta po-sición me sugiere dos consideraciones.

La primera es que una reducción como la señalada no prevé el impacto que una política le-gislativa y/o gubernativa deficiente en lo social puede acarrear a la protección de los derechosfundamentales y libertades públicas de las personas mayores. En este sentido, debe rechazarse

nómico, destacan la Ley de Atención y Protección a las Personas Mayores, de la Comunidad Autónoma de Andalu-cía8 , y la Ley de Atención a las Personas Mayores de Castilla y León, las cuales se ocupan de establecer un marco deactuación de los poderes públicos dirigido a garantizar un sistema integral de atención y protección a las personasmayores de edad. En ambos casos se establecen principios de actuación, se detallan la titularidad y especificidadesde los derechos de los mayores, y se determinan las condiciones en que deben ser satisfechos.

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como irreal la distinción entre unos derechos y otros: si no se dan unas condiciones mínimas deexistencia, difícilmente podrán realizarse eficazmente aquellos derechos que desde la Ilustraciónconsideramos “inalienables”. La segunda es que aceptar que la atención a lo social es lo única-mente necesario, pues la vertiente civil y política está protegida de modo general, descuida elhecho de la discriminación a la que en muchos ámbitos (al parecer inesperados) se ven someti-dos las personas mayores.

Y la realidad es que, en el caso de las personas mayores, no puede hablarse de una razona-ble eficacia de sus derechos fundamentales, es decir, de los derechos constitucionalmente sub-jetivos, aquellos derechos que, en principio, no necesitan ni de leyes de desarrollo ni de políticaspúblicas específicas para ser reclamados. En suma, de los derechos fundamentales en sentidoestricto. La realidad es que las personas mayores sufren de manera sistemática (y normalmentedesapercibida) actos de discriminación, de forma directa e indirecta, por razón de su edad. Co-mo sucede con el género, la discapacidad, el origen étnico y otras causas de discriminación, laedad se muestra como una causa de desigualdad, pues las personas mayores constituyen ungrupo con características singulares que favorece aquella discriminación, una discriminación queen ocasiones puede estar justificada, pero cuya justificación debería argumentarse siempre.

El derecho a la vida y a la integridad física, los derechos relativos a la privacidad, la misma li-bertad personal, los derechos de carácter político, el imprescindible derecho de acceso a la Jus-ticia… conforman un conjunto de facultades reconocidas constitucionalmente para las personasmayores. Sin embargo, la realidad es que éstas se encuentran en situación de desigualdad sus-tantiva respecto del goce de los derechos fundamentales, y que son vulnerables en mayor medi-da que otros grupos. Y aunque esta situación aconseja que se prevea una atención especial, to-davía no existe una estructura, ni en lo internacional ni en el ámbito interno, que les ofrezca unaprotección sólida y plena.

La visibilidad de las personas mayores en el nuevo contrato social

El correcto ejercicio de todos los derechos por los ciudadanos mayores alberga un interés dedoble naturaleza: el interés puramente subjetivo, que es el de cada persona en la búsqueda desu propio beneficio o realización. Y el objetivo, que es el del Estado, pues para éste la realiza-ción de esos derechos por los mayores tiene una trascendencia social y política innegable, encuanto sirve para el desarrollo de una personalidad y de una actividad que pone al colectivo deedad en condiciones de poder participar mejor social y políticamente9. De ahí que hayan de bus-carse las herramientas adecuadas para favorecer ese ejercicio.

9 BASTIDA FREIJEDO, Francisco, “Constitución, derechos fundamentales y entendimiento constitucional de la disca-pacidad”, en PRESNO LINERA, Miguel (coord.), Protección jurídica de las personas y grupos vulnerables, Universidadde Oviedo, 2013, pp.174-175.


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Como se ha sugerido más arriba, recuperar el control de lo económico y lo social (recuperarel correcto ejercicio de los derechos) por parte de los ciudadanos requiere que la gobernanzaglobal experimente unas transformaciones profundas que no se prevén a corto plazo. Sin embar-go, la acumulación de fuerzas que pueden propiciar esa transformación pasa, entre otras cues-tiones, por una incorporación clara en los textos jurídicos fundamentales (nacionales e interna-cionales) y en las mentes ciudadanas, del compromiso social con la efectividad de los derechosde grupos sociales vulnerables, como lo es el de las personas mayores. Esto lleva a sostener lanecesidad de un cambio en el texto constitucional que avale los derechos de las personas deedad, así como la conveniencia de que se apruebe una convención internacional de los dere-chos de las personas mayores.

En cuanto al tratado internacional, hay que afirmar y defender que es necesario y factibleadoptar una Convención sobre los derechos de las personas de edad en el marco de NacionesUnidas. Como en el ámbito interno, no existe en la actualidad una estructura en el ámbito inter-nacional para ofrecer una protección sólida y plena a las personas mayores. En los últimos añosse ha desarrollado un debate, con argumentos a favor y en contra de la adopción de un Conve-nio de esta naturaleza, y a día de hoy, la resolución de esta discusión parece inclinarse a favorde la adopción de un nuevo texto convencional, impulsado desde dos ámbitos diferenciados: Na-ciones Unidas y las organizaciones de la sociedad civil. Adicionalmente, empuja en esta direc-ción la reciente adopción de instrumentos jurídicos vinculantes de alcance regional10.

En cuanto al ámbito interno, una reforma constitucional que afecte al título dedicado a los de-rechos y libertades de las personas, debe incorporar la condición de la edad de forma señalada.En primer lugar, junto a la raza, la etnia, el sexo o la religión, en la lista de circunstancias que nopueden dar lugar a discriminación si no es de una forma motivada y razonable. En segundo lu-gar, indicando a los poderes públicos (al legislativo, al ejecutivo y al judicial), que es voluntad delconstituyente que las leyes, las políticas públicas y los procedimientos judiciales estén atentos alas singularidades de las personas de edad avanzada, especialmente atentos a propiciar en ca-da campo la efectividad de sus derechos fundamentales. Una atención que, probablemente, re-quiere una mayor flexibilidad frente al formalismo en ocasiones discriminador de las normas ylos procedimientos. En tercer lugar, y más allá de los aspectos económicos más evidentes, su-brayando el aspecto social de las necesidades mínimas que como grupo vulnerable tienen losmayores. Finalmente, y si bien de forma indirecta, reconociendo efectos vinculantes o siquierainformadores a las Observaciones y Dictámenes del Comité DESC de Naciones Unidas, algoque proporcionaría a los poderes públicos y operadores jurídicos argumentos muy relevantespara la garantía de los derechos de los mayores.

10 CEBADA, Alicia, “Las personas de edad en el Derecho internacional: hacia una Convención de la ONU sobre losDerechos de las Personas de Edad”, en Edad, discriminación y derechos, Madrid, Aranzadi, 2018 (en prensa).

Fernando Flores

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En definitiva, se trataría tanto de dar visibilidad constitucional a los mayores como de mostrarque la vejez se concibe, desde la Constitución, no como un “lugar estático”, sino como un con-junto complejo de situaciones que pueden disminuir la capacidad de interactuar socialmente yque necesitan, por ello, de una intervención dirigida a resolverlas o mejorarlas. Una perspectivaque no debe ser exclusiva de las personas de edad avanzada, sino que, en lo social, debería ex-tenderse a todos aquellos que pueden ser vulnerables. Con ello podría empezar a recuperarseel sentido democrático y ciudadano del contrato colectivo que es la Constitución.


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Resumen

La Constitución española de 1978 no reco-noce expresamente uno de los más consolida-dos derechos sociales fundamentales de lapersona en su sistema europeo de proteccióny en el escenario de las economías de merca-do: el derecho a acceder, de forma universal ygratuita, a servicios de empleo de calidad. Es-tos servicios, en el contexto de un país conuna endémica alta tasa de desempleo, tienenun importante papel que cumplir para mejorarel equilibrio del mercado de trabajo, ofreciendomás y mejores oportunidades de empleo. Losdesafíos planteados en el debate de su nece-saria modernización son de una gran magni-tud.

Palabras clave: servicios de empleo, dere-chos sociales fundamentales, derecho al tra-bajo, reforma constitucional.

Abstract

The Spanish Constitution of 1978 does notexpressly recognize the right to free access toquality employment services. This legal defi-ciency produces great perplexity because it isa fundamental social right consolidated in theEuropean system for the protection of humanrights. These services, in the context of acountry with an endemic high unemploymentrate, such as the Spanish case, have an im-portant role to play in improving the labor mar-ket balance, offering more and better employ-ment opportunities. The challenges posed inthe debate on its necessary modernization areof great magnitude.

Key words: employment services, fundamen-tal social rights, right to work, constitutional re-form.

Los servicios de colocación, contenidoesencial del nuevo derecho social fundamentaldel empleo: claves para su garantíaconstitucional efectiva

CRISTÓBAL MOLINA NAVARRETECatedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Universidad de JaénConsejero del Consejo Económico y Social de España


Cristobal Molina.qxp_Marruecos 21/11/18 17:27 Página 136

Los servicios de colocación, contenido esencial del nuevo derecho socialfundamental del empleo: claves para su garantía constitucional efectiva

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«Alguno replicará: qué bonito lo que estás diciendo. Pero ¿dónde está el dinero para haceresto? Yo estoy tan lejos de creer que ha de sobrar…como cierto de que ha de haber suficientepara hacer frente…a las necesidades…que en gran cantidad aparecen…en cualquier ciudad»

Juan Luis VIVES. De subventione pauperum. 1526

El derecho a los servicios (¿públicos?) de colocación: una carencia social de la Carta Magna

Incomprensiblemente, pues en el tiempo de su promulgación ya estaba absolutamente con-solidado en el estándar internacional de derechos humanos de naturaleza socio-económica (ej.Convenio n. 88 OIT, sobre el servicio de empleo, de 1948; art. 3 Carta Social Europea –CSE–),la Carta Magna española de 1978 ni reconoce ni garantiza de forma expresa el derecho a acce-der a servicios de colocación. No se formula ni en el art. 35 CE (derecho al trabajo), ni tampocoaparece, para una mayor perplejidad jurídico-social, en el art. 40 CE (derecho a políticas de em-pleo).

La sorpresa y el lamento por esta opción silente del Poder Constituyente español (tampo-co aparece expresamente en el art. 46 de la Constitución de 1931, pese a que se reconocíaen el Convenio 2 OIT, sobre el desempleo, y n. 9, relativo a la colocación de la gente del mar)sobre el derecho de acceso a servicios de colocación deben ser aún mayores si se tiene encuenta el argumento realista. A diferencia de otros países de la UE, en España el problemadel desempleo sí era significativo a la altura de 1978. No es baladí recordar que sigue siendoel mayor lastre de nuestra sociedad y de nuestra economía, constituyendo la principal preo-cupación de los españoles. También resulta curioso ese silencio teniendo en cuenta que po-co antes de aprobar la Constitución se produjo una reorganización del modelo preconstitucio-nal –España ratificó el Convenio n. 88 OIT en 1960– de servicios públicos de empleo, a fin depasar de la diversificación y dispersión previas al monopolio centralizado del Instituto Nacio-nal de Empleo (INEM)1. Contrasta este silencio con la normativa internacional, en especialeuropea, como se explica ut supra.

¿Ha impedido este silencio constitucional un formidable desarrollo, con mayor o menor efica-cia, de un sistema nacional de servicios de empleo? No. Buena prueba de su dinamismo es quesu marco regulador está formalizado por un Real Decreto Legislativo, el 3/2015, de 23 de octu-bre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Empleo (TRLE, en adelante).

1 Conforme al Real Decreto Ley 36/1978, de 16 de noviembre, sobre gestión institucional de la Seguridad Social, laSalud y el Empleo


Pero si la falta de reconocimiento constitucional específico no impide en modo alguno su de-sarrollo ¿puede ofrecer una reforma constitucional de signo social alguna contribución útil paramejorar su eficacia, o ese debate (político, económico y jurídico) por su “modernización” le esajeno, al ser una decisión legislativa y de políticas públicas? En este artículo se considera opor-tuno dar algunas pinceladas de la contribución que, a nuestro juicio, podría ofrecer para hacerrealidad esa histórica e institucional demanda de modernización y de mejora real de la efectivi-dad de tales servicios2, una eventual reforma constitucional. Una reforma de alcance social que,tan necesaria como innovadora, decida reconocer y garantizar, como derecho social fundamen-tal específico y efectivo, la accesibilidad de todas las personas (universalidad) a servicios de em-pleo (no sólo de colocación), de forma gratuita (des-mercantilización), y su “calidad” (optimiza-ción prestacional de sus servicios), sean públicos, sean privados, o en régimen de cooperación.Veámoslo.

Temprano, pero difuso, reconocimiento de la “política de empleo” como contenido del derecho al trabajo

Tempranamente (1981), el Tribunal Constitucional español (en adelante TCO) identificó undoble contenido de protección jurídico-constitucional para atribuir valor práctico, no meramentesimbólico o nominal, al clásico “derecho social al trabajo” ex art. 35 CE. En cuanto “derecho a unpuesto de trabajo” tendría una “vertiente individual” (igual derecho de todas las personas a ciertopuesto de trabajo si están igualmente capacitadas y derecho a la continuidad del empleo si nomedia justa causa de cese) y otra “vertiente colectiva” (SSTCO 22/1981, de 2 de julio, FJ 8;192/2003, 27 octubre, FJ 4: “…En su dimensión colectiva, el derecho al trabajo implica ademásun mandato a los poderes públicos para que lleven a cabo una política de pleno empleo (…)”. Endefinitiva, el TCO reconocía a los trabajadores asalariados (los trabajadores autónomos queda-ban extra-muros) un “derecho de seguridad en el trabajo” (frente a ceses sin causa) y un “dere-cho de promoción de oportunidades” de ocupar un empleo –público o privado, por cuenta ajenao propia– ex art. 40 CE. Aunque para esta segunda vertiente, el TCO nunca utilizó la fórmula ju-rídica del “derecho subjetivo”, sino la propia –y más debilitada– del “principio rector”, la realidadfue la de dar nacimiento, mediante la técnica de la especificación material, a un “nuevo derechosocial constitucional”, el “derecho social a (políticas de fomento de) las oportunidades de em-pleo”, objeto de tan profusos como ineficaces desarrollos en sede legislativa. De este modo, elTCO parecía querer suplir, o al menos corregir parcialmente, la citada carencia técnica y político-social de la Carta Magna española.

2 Vid. Comunicación de la Comisión de 13 de noviembre de 1998: Modernización de los Servicios Públicos de Empleopara apoyar la Estrategia Europea por el Empleo, COM, 98, 641 final –luego se hará, también por el Consejo, para unfin análogo respecto de la Estrategia Europa 2020 -Decisión 2010/707/UE, sobre orientaciones de política de empleo–.

Cristóbal Molina Navarrete

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Breve aproximación dogmática: la garantía de acceso a servicios de colocacióncomo “derecho social”

Si poca confianza ha habido clásicamente, incluso en la doctrina jurídica más solvente (Gre-gorio Peces Barba, Miguel Rodríguez-Piñero, etc.), en torno al sentido práctico de reconocer underecho constitucional como el derecho al trabajo, por sus extremadas limitaciones de eficacia,menos la había en su dimensión de “derecho a un empleo”, si por tal se entendiese el derecho ala “seguridad de un puesto de trabajo”. Pero la situación hoy es distinta.

Ciertamente, en una economía social de mercado, la creación de empleo es una misiónesencialmente de los actores económicos privados. Sin entrar ahora en la cuestión de la cre-ciente importancia de la componente de empleo público del sistema (en torno al 12/14 por ciende la fuerza de trabajo total en España), a los poderes públicos incumbiría crear las condicionessociales y económicas adecuadas para que el mercado de trabajo provea del mayor número po-sible de puestos de trabajo, a fin de lograr un equilibrio óptimo (o al menos razonable) del mer-cado de trabajo. Consecuentemente, la creación de empleo y la provisión de actos jurídicos-eco-nómicos dirigidos a tal fin serian cuestiones eminentemente económicas y no jurídicas y, en todocaso, serían de índole público-promocional (potestad de fomento o promoción) y nunca de índo-le coactiva (imposición de auténticos deberes, públicos y privados, para dar satisfacción a genui-nos derechos subjetivos). Ahora bien, no menos cierto es, que la evolución dogmática y la propiaexperiencia práctica de este derecho han evidenciado que, sin desmentir tales limitaciones, nopor ello habría que negar la existencia misma del derecho.

En este sentido, queda meridianamente claro que estamos, al menos desde un enfoque de teo-ría del garantismo jurídico, ante auténticos derechos fundamentales de naturaleza social, que exi-gen –y admiten– diferentes tipos “garantías jurídicas”: “liberales” y “sociales” (L. Ferrajoli, 2004). Enefecto, para la vertiente propiamente “individual” de este derecho social fundamental, el clásico de-recho al trabajo, hallamos tanto “garantías liberales” a cargo de sujetos privados (ej. las prohibicio-nes de despedir sin justa causa) como “garantías sociales” también a cargo de los empleadores(ej. las obligaciones de hacer –deberes de recolocación razonable–). En cambio, para la colectivase ha venido creyendo que sólo podrían tratarse propiamente de las garantías sociales y de natu-raleza pública, a las que apunta, deficientemente, el art. 40 CE: “políticas” y “servicios” públicos defomento de empleo (y autoempleo). Pero el tiempo ha ido evidenciando que también este derechopuede incluir en su contenido obligaciones de hacer de los empleadores (sujetos privados). Paraponer un ejemplo, piénsese, en el deber legal que tienen los empleadores que acuden a despidosde tipo colectivo de proveer, si afecta a más de 50 trabajadores, un plan/servicio de “recolocaciónexterna a través de empresas de recolocación autorizadas” (artículo 51.10 ET).

Vemos, pues, cómo, en el estado de construcción dogmática y normativa actual sobre este ti-po de garantías –liberales y sociales– de acceso a servicios de colocación en particular, y de


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empleo en general, no se configuraría tan sólo como un mandato programático o “un principiorector de la política económica y social”, sino como un auténtico derecho subjetivo social funda-mental. Otra cosa serán los problemas de vicios jurídicos –de lagunas y contradicciones– que sepresente en cada sistema normativo (nacional e internacional) en orden a la efectividad, cohe-rencia, eficacia y eficiencia de su reconocimiento y garantía. Pero estas debilidades o deficien-cias no significan negar su naturaleza genuina de derecho social fundamental, sino simplementelas “violaciones” que viven en cada experiencia y sistema para una garantía realmente plena delderecho. Una adquisición dogmática que no deja de tener importantes consecuencias en el planpráctico, en la medida en que nos permitiría acotar un cierto “contenido esencial” del derecho so-cial al empleo, en el cual figuraría necesariamente el de accesibilidad a servicios de colocaciónde calidad.

En efecto, la persistente devaluación constitucional del mismo a principio rector (que solo ar-duamente puede superarse por esa vinculación al art. 35 CE, si bien su propia debilidad materialdificultaría el éxito de la conexión) llevaría no sólo a dificultar notablemente toda tutela jurisdic-cional, sino también a dejar su contenido completamente al albur de la potestad legislativa unila-teral del Gobierno, esto es, a los Reales Decretos-Leyes. Así, resultaría de la –errática– doctrinaconstitucional, fijada recientemente en SSTCO 139/2016, 21 de julio, respecto del “derecho” a laprotección de la salud, y 61/2018, de 7 de junio, respecto del “derecho” a las pensiones públicassuficientes, conforme a las cuales tales preceptos impondrían sólo “…un mandato a los poderespúblicos que, dada su ubicación sistemática en el texto constitucional, no impide su regulaciónmediante el recurso a la legislación de urgencia” (FJ 10).

Nos parece clave esta doctrina del TC para presionar en orden a una reforma profunda cons-titucional que impida afirmaciones de este tipo. No sólo devalúa hasta el extremo la garantíaconstitucional de estos derechos sociales sino que contradice plenamente el estándar internacio-nal en la materia, sea normativo, sea jurisprudencial, que sí asegura un mínimo contenido esen-cial a preservar de reformas unilaterales y “autoritarias”.

Especificación normativa Internacional: la garantía de accesibilidad a servicios de colocación en el sistema europeo de tutela multinivel

Esta evolución dogmática y cultural trae causa, y a la vez puede tenerse como consecuencia,del estado del arte normativo internacional que, como se dijo, reconoce de forma específica ygarantiza de forma efectiva un contenido esencial, de alcance mínimo pero de utilidad práctica,para el derecho social fundamental de accesibilidad a servicios de colocación-empleo. Claves debóveda son las Cartas europeas de derechos (sociales) fundamentales, destacando, en el mar-co del Consejo de Europa, la Carta Social Europea –CSE–, y en el seno de la UE, la Carta dederechos fundamentales de la UE (CDFUE), de valor normativo (l art. 6 de la carta comunitaria


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de derechos sociales fundamentales de los trabajadores, de 1989 –“toda persona debe poderbeneficiarse gratuitamente de un servicio público de colocación”–, tiene valor político).

En el art. 1 de la CSE, versión de 1961, única ratificada por el momento por España, que noha hecho lo propio con la versión modernizada de 1996–, ya se reconoce esta faceta “colectiva”o “social” del derecho al trabajo –que, en virtud del art. 10.2 CE, justificaría la construcción delTCO referida–. Así, entre las garantías del derecho al trabajo está la obligación de los poderespúblicos, contrapartida del derecho, del establecimiento (si no tiene) o de mantenimiento (si lostiene) de “servicios gratuitos de empleo para todos los trabajadores” (art. 1.3 CSE). Asimismo, elartículo 9 CSE, para garantizar el ejercicio efectivo del “derecho a la orientación profesional”, losEstados deben “establecer o facilitar, según se requiera, un servicio que ayude a todas las per-sonas”, atendiendo a sus concretas características personales, familiares, sociales y ocupacio-nales (enfoque personal), a “resolver los problemas que plantea la elección de una profesión o lapromoción profesional” a fin de optimizar sus “posibilidades” (u oportunidades) en el “mercadode empleo”. Esta ayuda “deberá ser prestada gratuitamente”. Una previsión análoga se realizaen el art. 10 para garantizar el derecho a la formación profesional.

Finalmente, se incluye una especificación no ya material sino subjetiva respecto de este de-recho. El artículo 15 CSE, relativo al derecho de las personas física o mentalmente “disminuidas”a la formación profesional y a la readaptación profesional y social, exige que, para estos colecti-vos con una vulnerabilidad social especial, se establezcan las medidas adecuadas para propor-cionar un puesto de trabajo “a los minusválidos” (esta expresión está hoy fuera de uso y deberíaser objeto de una corrección inmediata, por estigmatizadora, en virtud del Convenio de la ONUsobre los derechos de las personas con discapacidad), particularmente “…por medio de servi-cios especiales de colocación, posibilidades de empleo protegido y medidas destinadas a esti-mular a los empleadores a su contratación”. Una previsión que se extiende, de forma sustancial-mente análoga, para el colectivo o grupos de los “trabajadores migrantes” (artículo 19), tambiénconsiderados prioritarios en el ámbito de las políticas de empleo (de especial interés el recienteestudio de esta dimensión en la monografía de la profesora Margarita Miñarro Yanini, 2018, conreferencia especial a los refugiados).

Un análogo modelo de especificación, en especial material, pero también subjetiva, del dere-cho social a políticas y servicios de colocación-empleo, sigue la UE a través de la CDFUE. Alrespecto, diferenciado de otros derechos de índole social (valor de solidaridad) asociados a con-diciones de empleo y de trabajo equitativas (derecho a la seguridad en el empleo frente al despi-do ex art. 30 CDFUE; seguridad y salud en los ambientes de trabajo, así como dignas, ex art. 31CDFUE, etc.), el artículo 29 de CDFUE, intitulado “derecho de acceso a los servicios de coloca-ción” reconoce y garantiza que:

“Toda persona tiene derecho a acceder a un servicio gratuito de colocación”.


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Como puede comprobarse con una simple comparación de ambos textos internacionales eu-ropeos para un mismo derecho social fundamental, pese a compartir lo esencial del contenido –la gratuidad del acceso a los servicios–, presentan notables diferencias de “opciones político-ju-rídicas”, cuya resolución concreta se revela significativa para una eventual reforma constitucionalnacional que decida reconocer expresamente este derecho. Así, por centrarnos sólo en las másrelevantes:

a) Titularidad activa del derecho. Mientras que la CSE atribuye el derecho a “todos los traba-jadores” (derecho profesional), la CDFUE lo atribuiría a “todas las personas” (derecho uni-versal).

b) Ámbito objetivo del derecho. Mientras que la CSE define el objeto del derecho como “ser-vicios gratuitos de empleo”, la CDFUE lo delimita con la expresión más tradicional de“servicios gratuitos de colocación”. Si bien la diferencia no es sólo nominativa, hoy seprefiere la referencia más amplia: servicios de empleo.

c) Indefinición normativa sobre la naturaleza jurídica, pública o privada, de los servicios deempleo. Ni uno ni otro, en cambio, precisa el carácter “público” del servicio, a diferenciade la opción del art. 6 de la Carta comunitaria de derechos sociales fundamentales de lostrabajadores. ¿Quiere decir ello que, garantizando la gratuidad del servicio para todas laspersonas –incluso para los empleadores–, a la normativa europea le da igual que se pres-ten de forma pública o mediante gestión privada?

Sin poder entrar aquí en tan interesante y relevante cuestión, sí conviene hacer algunas pre-cisiones, útiles para decantar la opción constitucional futura en España, si se decide a realizaruna reforma social de la misma, reconociendo y garantizando un derecho social fundamental co-mo el de acceso gratuito a servicios de empleo, en especial, pero no sólo, de colocación. De unlado, es obligado dejar constancia del diverso concepto que rige en el Derecho de la Unión, quedesplaza el concepto (nacional) de “servicio público” por el de “servicio de interés general”, eco-nómicos (art. 36 CDFUE) o no económicos (de índole social o dirigido a las personas). Los servi-cios de empleo serían servicios de interés general no económicos, por centrarse en las personas(Comunicación de la Comisión sobre la Aplicación del programa comunitario de Lisboa. Serviciossociales de interés general en la UE, 26 de abril de 2006). De otro, la realidad de los Derechosde los Estados, en línea con el nuevo Derecho de la OIT (Convenio n. 181), es la de la conviven-cia de servicios públicos de empleo y agencias privadas de carácter mercantil. Más aún. La ten-dencia sería la “colaboración público-privado” en la materia. Finalmente, la jurisprudencia comu-nitaria ha prohibido, en virtud del Derecho de la Competencia, crear monopolios públicos de ser-vicios de empleo cuando no se asegura su plena eficacia (asuntos Macroton y Job Centre).

En suma, el art. 29 CDFUE significaría que quedaría proscrito prohibir o desmantelar los ser-vicios públicos de colocación de un Estado, sustituyéndose por las agencias privadas de empleo


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de carácter mercantil, pero sin que nada oponga a la convivencia entre ambos. Precisamente,ese es nuestro modelo.

Reflexión final

A la luz de las consideraciones precedentes, queda claro que los varios y complejos desafíosque tienen planteados los servicios públicos de empleo, a fin de responder a la modernizaciónque exige el incremento de su calidad y de su eficacia, más en un país como España, con tasasde desempleo endémicas y elevadas, no dependen en absoluto del tipo de reconocimiento cons-titucional. Son el plano legislativo nacional y, sobre todo, el de las decisiones políticas (recursosdisponibles) los más determinantes. Las Recomendaciones continuas de mejora de la UE al res-pecto van en esa dirección

Ahora bien, tampoco puede desconocerse que algunas decisiones clave de ese modelo en-troncan directamente con opciones estratégicas del Estado Social de Derecho, tanto en el planode fondo (la dialéctica público-privado; el carácter universal del derecho o su titularidad profesio-nal) como competencial (el carácter descentralizado en el plano autonómico o la necesidad demayor protagonismo de los entes locales –segunda descentralización–. Por lo tanto, una even-tual –a mi juicio, necesaria– reforma constitucional con una mirada de índole social, no sólo terri-torial, debería contemplar una mayor especificación, y una menor jerarquización, también unamayor precisión técnica, de los derechos sociales fundamentales asociados al empleo y al traba-jo. Y entre ellos no puede faltar el reconocimiento como derecho social fundamental de toda per-sona a acceder a políticas activas y servicios de empleo de calidad, a fin de garantizarle el dis-frute de oportunidades –que no seguridades– reales o efectivas de empleo.

Bibliografía consultada


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FERRAJOLI, L. Derechos y garantías. La ley del más dé-bil. Trotta. Madrid. 2004.

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MONEREO PÉREZ, J.L. -MOLINA NAVARRETE, C. “Elderecho a una redistribución equitativa de la riqueza.El derecho al empleo”. En AAVV. Comentario a laconstitución socio-económica de España. Comares.Granada. 2002. págs. 1323-1370.

PECES BARBA, G. “El socialismo y el derecho al traba-jo”. Revista Sistema: Revista de ciencias sociales, Nº97, 1990, págs. 3-10.

SERRANO FALCÓN, C. Comentario al “Articulo 29. De-recho de acceso a los servicios de recolocación”. EnAAVV. (Dirección y coordinación: C. Monereo-JoséLuis Monereo). La Europa de los Derechos. Coma-res. Granada. 2012. pp. 677 y ss.


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Campaña X Solidaria

En abril comenzó la Campaña X Solidaria coordinada por la Plataforma de ONG de AcciónSocial, que el Movimiento por la Paz –MPDL– apoya como miembro de la misma. Con el lemade este año ¡Marca la X Solidaria, no te cuesta nada y te sienta bien a ti y a 7 millones de perso-nas más!, se ha querido destacar que al marcar la casilla de fines sociales en la Declaración dela Renta se destina un 0,7% de los impuestos a programas de acción social que llevamos a cabodistintas ONG. En 2016, el crédito total de la convocatoria para programas concretos vía IRPFfue de 230.678.915 €, distribuidos en diferentes áreas y destinado a personas en situación devulnerabilidad.

El Movimiento por la Paz –MPDL– desarrolla varios programas financiados a través del IRPFen toda España: Intervención integral con mujeres en riesgo de exclusión social: empoderamien-to e inserción sociolaboral; Punto de información y asesoramiento integral para la mujer víctima

DEPARTAMENTO DE COMUNICACIÓNMovimiento por la Paz –MPDL–

II. AgendaT I E M P O D E

NACIONAL

Agenda 129.qxp_Marruecos 21/11/18 17:35 Página 144

de violencia de género y/o en riesgo de exclusión social; Programa Urgencia: apoyo a personasen situación de pobreza y riesgo de exclusión social; Itinerarios integrados de inserción laboral acolectivos en riesgo de exclusión del mercado de trabajo; Integración en centros escolares deprimaria y Apoyo a la normalización en materia de salud de la población gitana residente y exre-sidente de los asentamientos chabolistas de Torreblanca y Vereda del Cerero, Vacie y BarriadaEl Puche.

http://www.mpdl.org/noticias/espana/sensibilizacion-movilizacion/marcar-x-solidaria-no-te-cuesta-nada

Seminario: La trata de mujeres hoy

El 26 de abril, el Movimiento por la Paz –MPDL– en colaboración con el Instituto Universitariode Estudios de Género de la Universidad Carlos III de Madrid y Proyecto Esperanza, organizó elseminario La trata de mujeres hoy: mujeres nigerianas víctimas de trata en España en el marcodel proyecto e investigación europea BINIs - Best practices in tackling trafficking Nigerian Route.

El seminario contó con la participación de Tania GarcÍa Sedano, profesora especialista entrata de mujeres de la Universidad Carlos III de Madrid, Begoña Serrano, Responsable del Áreade Mujer del Movimiento por la Paz –MPDL–, Marili Parissaki, Investigadora para el Movimientopor la Paz –MPDL–, Marta González, coordinadora General de Proyecto Esperanza, y VicenteCalvo, capitán de la Guardia Civil.

La investigación Best practices in tackling trafficking Nigerian Route forma parte del pro-yecto europeo liderado por la ONG italiana CISS, con el objetivo de mejorar las capacidadesde los agentes no gubernamentales y gubernamentales europeos para luchar y prevenir el trá-fico de mujeres y niñas nigerianas, y del que el Movimiento por la Paz es la organización sociaen España.

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La localización del proyecto se enmarca además en Italia, Malta, Austria, Alemania y Finlan-dia, países en los que se están realizando las respectivas investigaciones sobre la situación delas mujeres nigerianas víctimas de trata.

http://www.mpdl.org/noticias/espana/derechos-humanos/trata-mujeres-hoy-mujeres-nigerianas-victimas-trata-espana

Carreras solidarias

Año tras año, cientos de corredores y corredoras de todas las edades han participado enla Carrera por la Paz en Fuenlabrada, un evento solidario que fomenta la participación vinculan-do el deporte a valores como el respeto, la convivencia y la Paz. Este año celebró su quinta edi-ción el 13 de mayo, con dos pruebas de 10 y 5 kilómetros y una Marcha por la Paz de 1 kilóme-tro de recorrido.

Además, el Movimiento por la Paz –MPDL– ha participado también en Corre x el barrio, en ElPozo-Entrevías. La carrera se celebró el 14 de abril con el mismo objetivo deportivo y solidario.

En estas dos carreras populares y solidarias en Madrid invitamos a participar a todas las per-sonas interesadas para que, además de disfrutar de una jornada deportiva, colaboren con losfondos recaudados en las inscripciones, destinados a dos proyectos del Movimiento por laPaz –MPDL–: la Escuela de Paz y el Centro de Acogida de Emergencia para mujeres víctimasde violencia o en riesgo de exclusión social.

http://www.mpdl.org/noticias/espana/sensibilizacion-movilizacion/dos-carreras-populares-apo-yan-nuestros-proyectos

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¿Refugiada yo? ¿Refugiado yo?

En el marco del Día Mundial de las Personas Refugiadas, el 20 de junio, el Movimiento por laPaz –MPDL– lanzó la campaña ¿Refugiada yo? ¿Refugiado yo? para sensibilizar y concienciara la sociedad española de la situación de vulnerabilidad a la que hacen frente las personas refu-giadas en la actualidad. El objetivo, además, es fomentar el compromiso político y social con laspersonas refugiadas y destacar la necesidad de que la UE desarrolle herramientas adecuadaspara dar una respuesta conjunta y coordinada a la emergencia humanitaria en el territorio de laUE.

En el mundo hay más de 60 millones de personas refugiadas y el número de personas quese ven forzadas a abandonar su país a causa de conflictos, violencia y otras violaciones de De-rechos Humanos va a seguir aumentando. La ayuda y socorro en situaciones de crisis humanita-rias y la posterior integración en la sociedad de acogida deben ser derechos indiscutibles así co-mo acciones de desarrollo en los países de origen.

En el Movimiento por la Paz –MPDL–, las personas migrantes, solicitantes de asilo y refugia-das representan un colectivo al que prestan una atención especial desde su creación hace másde 30 años. Desde 1992 trabajan con población refugiada desarrollando proyectos de acogida yrefugio, asesoría jurídica, sensibilización y movilización social.

Más información de la campaña: www.refugiadayo.com

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Amanecer en el desiertoAutoras: Waris Dirie y Jeanne D´HaemÉbanoAutor: Ryszard Kapuściński

Océano ÁfricaAutor: Xavier AldekoaDibujando ÁfricaAutora: Belén García

‘Plantón’ por la dignidad de las víctimas de violencia sexual

El 25 de mayo, Día Nacional porla Dignidad de las Víctimas de Vio-lencia Sexual, diversas organizacio-nes se reunieron en el Camellón delos Mártires de Cartagena de Indiasen Colombia en un acto simbólico,el Plantón de la pantaleta, para visi-bilizar y sensibilizar sobre la situa-ción de acceso a los derechos de lasvíctimas de violencia sexual en Co-lombia “para que el Estado colom-biano sepa que tiene una gran res-ponsabilidad en temas de derechosy cumplimiento de derechos”.

La acción, apoyada por el Movimiento por la Paz –MPDL– en el marco del proyecto Mujeresy jóvenes agentes locales de construcción de paz en Cartagena, financiado por el Ayuntamientode Barcelona, estaba dirigida a organizaciones de mujeres, organizaciones sociales, organiza-ciones de víctimas y movimientos de mujeres de Colombia, país en el que la organización traba-ja desde hace más de dos décadas.

http://www.mpdl.org/noticias/america-latina/prevencion-violencia/planton-dignidad-victimas-vio-lencia-sexual

Día de África

El 25 de mayo, Día de África, el Movimiento por la Paz –MPDL– destacó 10 libros recomen-dados por los compañeras y compañeros del Área de Internacional, que trabajan en los proyec-tos que llevan a cabo en Marruecos, los campamentos de población refugiada saharaui en Tin-douf, Mali y Níger. Libros que muestran las distintas Áfricas a través de historias de vida y de di-ferentes miradas.

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INTERNACIONAL


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Sueños en el umbral (Rêves des femmes)Autora: Fatima MernissiEl pasado simple (Le passé simple)Autor: Driss ChraïbiLa zancada del deyarAutor: Gonzalo MoureHijas de la arenaAutora: Ana Tortajada

La maestra que me enseñó en una tabla demaderaAutor: Bahia Mahmud AwahEl sueño de volverAutor: Bahia Mahmud Awah


Y

Verano 2018 Nº 129 151

REFORMA SOCIAL DE LA CONSTITUCIÓN

Salazar Benítez, O. (2018). “La deseable composición paritaria del Tribunal Constitucional:una propuesta de reforma constitucional”, Revista de Derecho Político, vol. 1, no. 101, pp. 741-774. Edita: Universidad Nacional a Distancia.

Disponible en: http://revistas.uned.es/index.php/derechopolitico/article/view/21977.

La progresiva pérdida de prestigio y autoridad del Tribunal Constitucional es consecuencia,entre otros motivos, de un proceso de nombramiento y selección de sus magistrados ciertamen-te discutible. Si bien los principales remedios a dicha situación deban venir más de la cultura po-lítica que de la ingeniería jurídica, también es cierto que determinadas carencias reclaman sim-plemente el efectivo cumplimiento de los mandatos legales. Así sucede con el mandato de equili-brio de sexos que la LO 3/2007 dispone para los poderes públicos y que el TC no ha tenido encuenta en ninguna de sus renovaciones. Un mandato que deriva a su vez de la necesidad de in-terpretar nuestro sistema constitucional en términos de democracia paritaria.

Zamora, M. A. (2018). “La posición constitucional de los derechos sociales en España”, Estu-dios de Deusto, vol. 66, no. 1, pp. 59-79. Edita: Universidad de Deusto. Disponible en: http://re-vista-estudios.revistas.deusto.es/article/view/1453.

El Estado de Bienestar es una forma de gobierno que hace responsable a los poderes públi-cos de asegurar una protección social y un bienestar básico a sus ciudadanos. Se caracteriza

III. Bibliografía

Revista de Revistas

ALEX IVÁN ARÉVALO SALINASTAMER AL NAJJAR TRUJILLOUniversitat Jaume I, CastellóObservatorio de medios para el cambio social COMCAMBIOwww.comcambio.com

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Revista de revistas.qxp_Marruecos 21/11/18 17:36 Página 151

por buscar la igualdad efectiva entre sus ciudadanos y por dotarles de cierta seguridad económi-ca y de servicios sociales.

Los derechos sociales fueron reconocidos a raíz de los diferentes movimientos sociales quetuvieron lugar en los territorios industrializados durante la segunda mitad del siglo XX. Entreotros, comprenden los siguientes derechos: el derecho a la educación, el derecho a la propiedadprivada, los derechos laborales y la libertad de empresa. Además, aparecen regidos por una se-rie de principios: la protección social, económica y jurídica de la familia; la protección integral delos hijos; la protección de los trabajadores; el derecho a la sanidad.

Además de llevar a cabo un estudio detallado de los derechos sociales, este trabajo tiene co-mo objeto exponer las reformas que deberían operarse en la Constitución a este respecto.

Solé, J. P. (2017). “Reforma constitucional y derechos sociales: la necesidad de un nuevo pa-radigma en el derecho público español”, Revista Española de Derecho Constitucional, no. 111,pp. 67-98. Edita: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.

Disponible en: https://recyt.fecyt.es/index.php/REDCons/article/view/62142.

La crisis económica, social y política en que nos hallamos ha generado la idea de que haríafalta una reforma de la Constitución española. Frente a la doctrina tradicional y la jurisprudenciadel Tribunal Constitucional español, según las cuales los derechos sociales no constituyen dere-chos directamente aplicables sino meros principios orientadores, van ganando peso otras opinio-nes doctrinales que insisten en la necesidad de reforzar su carácter de derechos subjetivos. Sibien puede ser preciso un cambio en la letra del texto constitucional, debería tenerse en cuentaque ha sido sobre todo la concepción doctrinal preponderante sobre los derechos sociales enEspaña y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional las que han conducido a la situación ac-tual. Este artículo propone las posibles líneas básicas de una nueva lengua de los derechos so-ciales que permita una protección de estos acorde con los estándares internacionales y con loque se está llevando a cabo en países de nuestro entorno.

Cerdá, M. D. M. E. (2017). “Las mujeres ante el cambio constitucional. Algunos apuntes des-de una perspectiva feminista para una “reforma constituyente” de la Constitución Española”, Re-vista Cuadernos Manuel Giménez Abad, no. 5, pp. 75-92. Edita: Fundación Manuel GiménezAbad de Estudios Parlamentarios y del Estado Autonómico.

Disponible en: https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=5811432

A pesar de que los avances en igualdad de mujeres y hombres han sido el gran cambio so-cial desde la aprobación de la Constitución española, entre los temas sobre la reforma constitu-cional que trascienden en el debate político y social está prácticamente ausente la perspectivafeminista. Un cambio constitucional desde esta perspectiva implica una “reforma constituyente”

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como resultado de la consideración de dos cuestiones claves: las consecuencias de la divisiónpúblico-privado de los espacios donde se producen y reproducen las distintas relaciones huma-nas, y el reconocimiento de la subjetividad política y jurídica de las mujeres.

Ruiz Rico, G. (2017). “El desarrollo de la Constitución social // The territorial development ofthe Social Constitution”, Revista de Derecho Político, vol. 1, no. (100), pp. 799-829. Edita: Uni-versidad Nacional de Educación a Distancia.


La Constitución Española de 1978 reconoce un amplio catálogo de derechos sociales, perono ha previsto instrumentos eficaces para su tutela jurídica. Los derechos sociales constituciona-lizados se configuran ante todo en forma de principios y mandatos dirigidos a los poderes públi-cos, con escasas posibilidades de ser utilizados en el control de constitucionalidad de las nor-mas. La crisis económica y la constitucionalización del principio de estabilidad presupuestariahan venido a debilitar más aún su potencialidad normativa. La implantación del Estado Autonó-mico ha tenido como resultado una elevada dosis de descentralización en materia de derechossociales. Se hace necesaria una reforma constitucional que permita reforzar la eficacia de losderechos del Estado social.

Buelga, G. M. (2017). “El Estado Social 40 años después: la desconstitucionalización del pro-grama constitucional//The Welfare State 40 years later: The desconstitucionalizacion of the cons-titutional programme”, Revista de Derecho Político, vol. 1, no. 100, pp. 769-798. Edita: Universi-dad Nacional de Educación a Distancia.


El trabajo analiza las tensiones entre los elementos propios del Estado social insertos en lasdiversas constituciones de los Estados europeos y los condicionantes económicos impuestospor la Unión europea, especialmente en los últimos años de crisis económica. Uno de los ejem-plos estudiados es el de la constitucionalización del principio de estabilidad presupuestaria. Sesostiene en el texto que se ha “desconstitucionalizado” el estado social en España, como conse-cuencia de estas reformas acometidas en los años de la crisis económica, de manera que sehan vaciado de contenido las cláusulas del Estado social previstas en nuestra Constitución.

Zamora, M. A. (2017). “El principio de no regresividad de los derechos sociales en el ordena-miento constitucional español//The principle of non-regressivity of Social rights in the SpanishConstitutional Law”, Revista de Derecho Político, vol. 1, no. 100, pp. 849-879. Edita: UniversidadNacional de Educación a Distancia.


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Este trabajo analiza la situación en el modelo constitucional español del principio de no re-gresividad de los derechos sociales. Se parte del análisis sucinto del modelo social de nuestraConstitución lo que implica el reconocimiento de derechos económicos y sociales. Este recono-cimiento es la plasmación constitucional de los principios de solidaridad y de cohesión social. Elprincipio de cohesión social ha sido definido por el Consejo de Europa e incluido explícitamenteen los tratados constitutivos de la Unión Europea. La necesidad de lograr la cohesión socialfundamenta la inclusión en las Constituciones y en los tratados internacionales del principio deno regresividad de los derechos sociales. En la Constitución española de 1978 este principio nose incluye expresamente. La no inclusión en la Constitución de este principio supone un peligropara la cohesión social en tiempos de crisis económica. Por su parte, el Tribunal Constitucionalha sentado una doctrina ambigua sobre este asunto, que ha sido analizada en este trabajo, asícomo las más significativas aportaciones doctrinales sobre la materia. Para saber cuáles sonlos límites de la regresividad de los derechos sociales que dotan de contenido este principio seha realizado una comparativa internacional y de los principios constitucionales. Del estudio delordenamiento internacional y de los valores y principios constitucionales se ha obtenido una se-rie de límites a la regresividad del contenido, eficacia y protección de los derechos sociales.Concluye sugiriendo una propuesta de reforma constitucional que incluya el principio de no re-gresividad de los derechos sociales en el texto constitucional estableciendo una serie de requi-sitos de aquellas medidas que puedan suponer una regresión de contenido de los mismos talescomo que deberán justificarse plenamente en referencia a la totalidad de los derechos, valoresy principios recogidos en la Constitución y en los tratados internacionales suscritos por el Esta-do español y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que sedisponga; se aplicarán tras el examen más exhaustivo de todas las alternativas posibles; ten-drán en todo caso carácter temporal hasta que las circunstancias económicas permitan resta-blecer el ámbito material de contenido, eficacia, protección y garantía prexistente de los dere-chos sociales afectados; en todo caso respetarán el contenido mínimo esencial de los derechossociales como manifestación de la dignidad humana; serán razonables y estarán suficiente-mente motivadas; no vulnerarán, entre otros, los principios de seguridad jurídica, confianza le-gítima, no discriminación e irretroactividad de disposiciones restrictivas de derechos individua-les, serán proporcionadas y respetarán los principios de solidaridad, cohesión y sostenibilidadsocial.

Ruiz, G. J. R. R. (2018): “La última generación de derechos en la encrucijada de una futurareforma constitucional”, Temas para el debate, no. 281, pp. 24-26. Edita: Fundación Sistema.

Disponible en: https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=6357510.

La Constitución Española de 1978 incurre en una contradicción en lo que concierne a los de-rechos sociales, puesto que la generosa receptividad y amplitud con que fueron integrados estos

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nuevos derechos y directrices sociales no se ve correspondida después con un sistema eficazde garantías constitucionales. El constituyente quiso enfatizar su debilidad normativa al atribuir-les un mero carácter “informador” (art. 53.3), que suponía implícitamente una excepción al princi-pio básico de constitucionalidad. Buena parte del programa social constitucionalizado parecía re-gresar de este modo a la vieja época del nominalismo de aquellas constituciones a las que seconsideraba poco más que una hoja de papel. Frente a esta decepcionante positivación constitu-cional, la evolución y desarrollo posteriores han venido a demostrar su potencialidad real comoinstrumentos políticos nucleares para la transformación social y económica.

Tasa Fuster, V. (2018). “Las alternativas políticas en torno al reconocimiento de la diversidadlingüística propia y los derechos lingüísticos, y sus consecuencias en la interpretación o reformade la Constitución Española”, Revista Boliviana de Derecho, no. 25, pp. 680-705. Edita: Funda-ción Iuris Tantum.


España es un país en el que se hablan doce lenguas de manera autóctona. El estado-naciónespañol moderno, nacido con las revoluciones burguesas del siglo XIX, negó oficialmente dichadiversidad e impuso el castellano como única lengua oficial de todo el país. La actual Constitu-ción española es un intento de reconocer la diversidad lingüística española y establecer un siste-ma de derechos lingüísticos para los hablantes de las lenguas españolas distintas del castellano.Con todo, el sistema es jerárquico, desigual y complejo, y está sometido a críticas y cuestiona-mientos políticos desde diferentes posiciones.

Porras Nadales, A. J. (2018): “Reforma de la Constitución y cláusula del Estado Social”, Te-mas para el debate, no. 281, p. 21. Edita: Fundación Sistema.


La primera reforma constitucional que debe abordarse en España, de conformidad con losvalores del Estado Social, sería la supresión de la Disposición Adicional 1ª de la Constitución,dando así plena vigencia al artículo primero de la misma. La tarea pendiente consiste en mejorarlos mecanismos de gobierno, es decir, los instrumentos de coordinación necesarios para el buenfuncionamiento del sistema territorial. Renunciar a sostener la vigencia de los principios de igual-dad, solidaridad y justicia supondría renunciar a nuestro sistema fundamental de valores: es de-cir, el sistema del que nace nuestro propio Estado como un Estado Social y Democrático de De-recho, lo que nos ubica así en el contexto civilizado de las sociedades occidentales.

Sánchez Ferriz, R. (2017). “Reflexiones sobre una eventual reforma constitucional de los ins-titutos de democracia directa y semidirecta // Reflections on a possible constitutional reform of

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institutes of direct and semi-direct democracy”, Revista de Derecho Político, vol. 1, no. 100, pp.513-540. Edita: Universidad Nacional de Educación a Distancia.


Pese a la teórica vinculación de la participación directa a la idea de democracia, la consti-tuyente española fue extraordinariamente prudente en la regulación de los institutos de de-mocracia semidirecta por temor de la izquierda a la repetición de las negativas experienciashistóricas en el uso del referéndum; su decidida opción por la democracia representativaquedó fuera de toda duda en los debates parlamentarios. Por ello el texto de 1978 es ex-traordinariamente sobrio en la aceptación tanto de la iniciativa popular como del referéndum.Y no lo ha sido menos la práctica durante 40 años de estos instrumentos. Sin embargo, lasmás recientes formaciones políticas presentes en el Parlamento reivindican la importancia dela democracia semidirecta a nivel institucional como en paralelo observamos nuevas formasdemocráticas en la acción de los propios partidos políticos. Pero no queda claro que se estéreivindicando la democracia semidirecta como instrumento de participación popular sino másbien parece invocarse como instrumento de un cambio constitucional al que tienden las nue-vas izquierdas, a modo de ejercicio constituyente, sin que sea patente un proyecto de acep-tación de tales medios con carácter general (o de ejercicio paralelo al de los poderes “consti-tuidos”).

La reciente experiencia de referéndums en países democráticos de nuestro entorno con re-sultados algo sorprendentes obliga a tenerlos en cuenta a la hora de reflexionar ante una posiblereforma constitucional que afecte a los institutos de referencia. Ello explica las anotaciones com-paradas que en el texto se contienen.

Vidal Prado, C. (2017). “El diseño constitucional de los derechos educativos ante los retospresentes y futuros // The constitutional design of educational rights to the present and futurechallenges”, Revista de Derecho Político, vol. 1, no. 100, pp. 739-766. Edita: Universidad Nacio-nal de Educación a Distancia.

Disponible en: http://revistas.uned.es/index.php/derechopolitico/article/view/20716

Se analizan en este trabajo las frecuentes disputas políticas y en la opinión pública espa-ñola sobre el derecho a la educación y la libertad de enseñanza garantizados en la Constitu-ción española. Si se hace una lectura rigurosa y racional del artículo 27 de la Constitución sepuede comprobar que contiene una serie de elementos que son básicos para poder alcanzaracuerdos en este ámbito. Si se quiere alcanzar un pacto educativo para que la legislacióneducativa en España tenga más estabilidad, no debería abandonarse la senda del consensoque se recorrió al elaborar el artículo 27, que busca un equilibrio entre las distintas posiciones

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políticas e ideológicas en relación al sistema educativo, garantizando las diversas dimensio-nes del derecho, especialmente la dimensión de derecho social de prestación y la de derechode libertad.

Campos, P. B. (2017). “Crisis de la representación, legitimidad de ejercicio y formas de res-ponsabilidad//Crisis of reperesentation, legitimacy of exercise and types of resposability”, Revistade Derecho Político, vol. 1, no. 100, pp. 481-511. Edita: Universidad Nacional de Educación aDistancia.


La crisis económica que comenzó en 2008 ha puesto en peligro la definición de España con-tenida en el artículo 1.1 de la Constitución. Los recortes en gastos sociales y los casos de co-rrupción han acabado por afectar al sistema democrático, ya que se reprocha que nuestros diri-gentes no hayan demostrado suficiente sensibilidad a las demandas sociales. La crisis afectamás a la manera en que los representantes ejercen sus funciones que a la forma en que sonelegidos o a la manera en que toman decisiones. Por ello, la mejor manera de hacerle frente espotenciando el principio de responsabilidad de los poderes públicos, proclamado en el artículo9.3 de la Constitución. Este punto de vista resulta útil para examinar la funcionalidad de las insti-tuciones de democracia directa y proponer algunas reformas. Ahora bien, enfocar la crisis comouna quiebra de la legitimidad de ejercicio sirve, sobre todo, para enfocar los límites que afectan ala representación. Aunque siempre es posible modificar el sistema electoral, hay que recordarque ningún sistema asegura que los representantes ejerzan su función de manera adecuada.Para garantizar que las asambleas representativas, los miembros que las componen y los parti-dos políticos que los proponen como candidatos sean más sensibles ante las demandas ciuda-danas, es conveniente repensar las formas de control social, político y jurídico que existen ennuestro ordenamiento y que están destinadas, precisamente, a activar las distintas formas deresponsabilidad inherentes a la democracia.

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