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SUMARIO: I. PLANTEAMIENTO GENERAL DE LA CUESTIÓN.– II. LA SENTENCIA DE LA LOAPA Y SU POSIBLE INCIDENCIA SOBRE EL CONTENIDO MATERIAL DE LOS ESTATUTOS DE AUTONOMÍA.– III. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 13/2007, DE 18 DE ENERO SOBRE LA PARTICI- PACIÓN DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS EN LOS INGRESOS DEL ESTADO.– IV. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 103/2008 DE 11 DE SEPTIEMBRE QUE DECLARÓ LA INCONS- TITUCIONALIDAD DEL PLAN IBARRETXE PLASMADO EN LA LEY VASCA DE 27 DE JUNIO DE 2008 POR LA QUE SE APROBABA UNA CONSULTA DE AUTODETERMINACIÓN.– V. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 247/2007 DE 12 DE DICIEMBRE SOBRE EL ESTATUTO DE AUTONOMÍA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA Y EL POSIBLE GIRO DOCTRINAL. I. PLANTEAMIENTO GENERAL DE LA CUESTIÓN El Estatuto de Autonomía de Aragón en tanto que subsistema de un sis- tema general constitucional, sin perjuicio de sus especificidades, –puesto que todo Estatuto ex definitione es singular–, debe situarse, para su correcta her- menéutica y aplicación, en un contexto general. Y ello de forma especial en lo relativo a la jurisprudencia constitucional, por la sencilla razón de que los Estatutos de Autonomía participan de una naturaleza jurídica común. La llamativa circunstancia de que los seis Estatutos aprobados en la pasada legislatura hayan dado lugar nada más y nada menos que a la inter- posición de trece recursos de inconstitucionalidad es muestra elocuente de que nos encontramos ante una materia intrincada jurídicamente, por cuanto una litigiosidad tan elevada proviene, en no pequeña medida, del alto grado de indeterminación del Título VIII de la Constitución Española. Como es unánimemente admitido en la doctrina científica, por efecto del principio dispositivo, la configuración territorial del Estado inexorablemente va a devenir del contenido de los Estatutos ab initio y sus ulteriores reformas. No por casualidad, el profesor Eliseo AJA FERNÁNDEZ en las III Jornadas sobre los Estatutos de Autonomía celebradas en Zaragoza en el año 2009 tituló su ponencia como “La Contribución de los Estatutos a la forma de Estado”. Es más, el profesor Gregorio PECES BARBA ha llegado a cuestionar que a través de las reformas estatutarias pudiera abrirse sibilinamente una vía de LA REFORMA DEL ESTATUTO DE ARAGÓN EN EL MARCO GENERAL DE LAS REFORMAS ESTATUTARIAS Y LA UNIDAD DEL SISTEMA CONSTITUCIONAL José Luis CASTRO POLO

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SUMARIO: I. PLANTEAMIENTO GENERAL DE LA CUESTIÓN.– II. LA SENTENCIA DE LA LOAPA Y SU

POSIBLE INCIDENCIA SOBRE EL CONTENIDO MATERIAL DE LOS ESTATUTOS DE AUTONOMÍA.– III.LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 13/2007, DE 18 DE ENERO SOBRE LA PARTICI-PACIÓN DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS EN LOS INGRESOS DEL ESTADO.– IV. LA SENTENCIA

DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 103/2008 DE 11 DE SEPTIEMBRE QUE DECLARÓ LA INCONS-TITUCIONALIDAD DEL PLAN IBARRETXE PLASMADO EN LA LEY VASCA DE 27 DE JUNIO DE 2008POR LA QUE SE APROBABA UNA CONSULTA DE AUTODETERMINACIÓN.– V. LA SENTENCIA DEL

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 247/2007 DE 12 DE DICIEMBRE SOBRE EL ESTATUTO DE

AUTONOMÍA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA Y EL POSIBLE GIRO DOCTRINAL.

I. PLANTEAMIENTO GENERAL DE LA CUESTIÓN

El Estatuto de Autonomía de Aragón en tanto que subsistema de un sis-tema general constitucional, sin perjuicio de sus especificidades, –puesto quetodo Estatuto ex definitione es singular–, debe situarse, para su correcta her-menéutica y aplicación, en un contexto general. Y ello de forma especial en lorelativo a la jurisprudencia constitucional, por la sencilla razón de que losEstatutos de Autonomía participan de una naturaleza jurídica común.

La llamativa circunstancia de que los seis Estatutos aprobados en lapasada legislatura hayan dado lugar nada más y nada menos que a la inter-posición de trece recursos de inconstitucionalidad es muestra elocuente deque nos encontramos ante una materia intrincada jurídicamente, por cuantouna litigiosidad tan elevada proviene, en no pequeña medida, del alto gradode indeterminación del Título VIII de la Constitución Española.

Como es unánimemente admitido en la doctrina científica, por efecto delprincipio dispositivo, la configuración territorial del Estado inexorablemente vaa devenir del contenido de los Estatutos ab initio y sus ulteriores reformas. Nopor casualidad, el profesor Eliseo AJA FERNÁNDEZ en las III Jornadas sobrelos Estatutos de Autonomía celebradas en Zaragoza en el año 2009 tituló suponencia como “La Contribución de los Estatutos a la forma de Estado”.

Es más, el profesor Gregorio PECES BARBA ha llegado a cuestionar quea través de las reformas estatutarias pudiera abrirse sibilinamente una vía de

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CONSTITUCIONAL

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reforma de la Constitución sin seguir lo previsto en el Título X de La NormaFundamental. Y ello no solo en cuanto a la alteración de los contenidos com-petenciales previstos en los artículos 148 y 149 sino, a caballo de este posi-ble fraude de constitucionalidad, sobre la regulación material de derechos ylibertades cuya regulación, in toto en unos casos y en otros en cuanto a lalegislación básica, corresponde al Estado. Y ha remarcado que si lasComunidades Autónomas existen es porque la Constitución lo permite y noen virtud de ninguna legitimidad originaria o primigenia extraconstitucional.Son una manifestación de la voluntad constituyente del titular de la soberaníaque es el pueblo español que ha abierto ese cauce posibilitante –como podríano haberlo hecho– de una determinada configuración territorial del Estado,porque las Comunidades Autónomas en un sentido anfibológico son Estado.

Ya en los albores del proceso autonómico el profesor Pedro CRUZVILLALÓN –que en su momento llegó a ser Presidente del TribunalConstitucional– afirmó “una conclusión evidente e inevitable: que nuestraConstitución ha operado una desconstitucionalización de la estructura delEstado”.

Esta tajante afirmación quedaría desmentida por la praxis del propioTribunal Constitucional que ha venido admitiendo a trámite recursos contranormativa autonómica incluida la de los Estatutos lo que sería incongruentecon la aceptación, llevada en la práctica a sus últimas consecuencias, de lateoría de la desconstitucionalización puesto que el Alto Tribunal no tiene otroparámetro de contraste que la Constitución ni otra función que establecer elcanon de la constitucionalidad como supremo interprete, pues ésa y solo ésaes la función que le atribuye la Constitución y la ley orgánica reguladora. Elprimer juicio in limine litis debe ser el de relevancia constitucional. Es a partirde la existencia de dicha relevancia que cabe la admisibilidad a trámite.

La preocupación por impedir que los procesos estatutarios desemboca-ran en un desvirtuamiento de la Constitución viene de larga data y se reflejó,en su momento, en la malograda Ley Orgánica de Armonización del ProcesoAutonómico que por Sentencia del TC quedó reducida a su mínima expresiónreconvertida en la liliputiense Ley del Proceso Autonómico que en modo algu-no respondía a las pretensiones iniciales. Igualmente, los AcuerdosAutonómicos entre la UCD y el PSOE que no se limitaban a la citada ley sinoque pretendían embridar todo lo relativo a los Estatutos de Autonomía refleja-ban la consciencia de los riesgos inherentes a la deficiente regulación delTítulo VIII de la Constitución.

No deja de ser paradójico que estableciendo el artículo 9.3 C.E la garan-tía del principio de “seguridad jurídica” el precitado Título sea el paradigma dela inseguridad jurídica representando una significativa antinomia constitucio-nal. Y no en una materia cualquiera sino en una tan relevante como la formade Estado.

Del mismo modo que se utiliza la fórmula de la desconstitucionalizaciónpodríamos tomarnos la licencia, ciertamente atrevida, de utilizar la fórmula de

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la inconstitucionalidad de la Constitución en lo atinente a la forma de Estado,lo que, por lo demás, podría ser predicable también respecto de lo previstoen el artículo 57.1 en cuanto a la discriminación de la mujer en la sucesión dela Corona en patente contradicción con el principio de igualdad previsto en elartículo 14 que veda la discriminación por razón de sexo. Otro tanto cabríadecir, aunque de forma mucho más matizada, sobre los Derechos Históricoscontemplados en la Disposición Adicional Primera si se pretendiera hacer unainterpretación extensiva historicista que no es lo mismo que histórica. Hay quetener en cuenta que la Constitución per se es un acto creador originario eincondicionado de voluntad político-jurídica del poder constituyente. La STC76/1988 de 26 de abril, en ese sentido afirma respecto de la Constitución que“no es el resultado de un pacto entre instancias territoriales históricas queconservan unos derechos anteriores a la Constitución y superiores a ella, sinouna norma del poder constituyente que se impone con fuerza vinculantegeneral en su ámbito, sin que queden fuera de ella situaciones históricas ante-riores”.

No obstante, hay que precisar que sólo en cuanto a lo señalado en laSTC precitada cabría utilizar la fórmula o licencia verbal porque sí existe unámbito constitucional de los derechos históricos. El mismo debe entenderseen el sentido del respeto de la Constitución –por voluntad propia e incondi-cionada del constituyente– a los regímenes forales preexistentes. Del mismomodo que la Disposición Derogatoria supone una manifestación expresa yclara respecto de las normas preexistentes que fueran incompatibles con laConstitución, la Adicional Primera supone, a nuestro parecer, una manifesta-ción específicamente expresa, aunque no suficientemente clara, de que losDerechos Históricos –en el sentido de normas y no de legitimidades origina-rias distintas del titular único del poder constituyente– vigentes en el momen-to de la entrada en vigor de la Constitución no son incompatibles in toto conla misma. En puridad, entendemos que lo que hace el poder constituyente –adiferencia, por ejemplo, de la Constitución de Cádiz– es amparar losDerechos Forales,- cuyo alcance, por lo demás, no era el mismo en todosellos-, y permitir su actualización dentro de los límites constitucionales peroalcanzando incluso el ámbito jurídico-público, por ejemplo, en el caso deNavarra y el País Vasco como reconoce la STC 16/1988. El TC afirma res-pecto de la Adicional Primera que uno de sus sentidos es el siguiente:

“de permitir la integración y actualización en el ordenamiento pre-constitucional, con los límites que dicha Disposición marca, de algu-nas peculiaridades jurídico-públicas que en el pasado singularizaron adeterminadas partes del territorio de la Nación” (STC 88/1993, de 12de marzo) pero siempre que la singularidad se hubiera extendido has-ta nuestros días y “subsistiera en el territorio de la ComunidadAutónoma” (STC 121/1992, de 28 de septiembre”.

De otra parte,el artículo 149.1.8ª CE hace referencia expresa a que lacompetencia estatal en materia de legislación civil lo es “sin perjuicio de laconservación, modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas de

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los derechos civiles, forales o especiales, allí donde existan” e in fine resaltaen materia de fuentes del Derecho que la competencia debe ejercerse “conrespeto, en este último caso, a las normas de derecho foral o especial”. Perodichas normas se vinculan a la Constitución y es así que la STC 76/1988 afir-ma que:

“la citada actualización de los derechos históricos supone en primerlugar la supresión, o no reconocimiento, de aquellos que contradiganlos principios constitucionales. Pues será de la misma DisposiciónAdicional Primera de la Constitución y no de su legitimidad históricade donde los derechos históricos obtendrán o conservarán su validezy vigencia”.

Reiteramos, a la vista de lo expuesto, nuestra tesis de que la AdicionalPrimera lo que hace es dar reconocimiento y amparo constitucional a la fora-lidad, y, lógicamente, ello implica la posibilidad, consustancial a la potestadlegislativa de introducir modificaciones. Si ningún ordenamiento jurídico sepetrifica sino que se va adaptando al devenir histórico el Derecho Foral nopuede ser la excepción. Eso sí, los antecedentes históricos son siempre unsustrato, incluso cuando el legislador da un giro copernicano. El Derecho esun producto histórico y la Historia ex definitione implica una dinámica de cam-bios y ex definitione un cambio implica algo preexistente. Esa dinámica en elámbito del Derecho y en el marco de una sociedad democrática correspon-de, esencialmente, al poder legislativo, en nuestro caso a las Cortes deAragón a las corresponde la actualización de los derechos históricos. Dehecho lo ha venido haciendo y lo seguirá haciendo. Va de suyo.

En cuanto a la seguridad jurídica entendida como certeza del Derecho hasido recogida por la STC 27/1981 y de forma más didáctica en las SSTC46/1990 y 146/1993 en el sentido de que “el legislador debe perseguir la cla-ridad y la no confusión normativa, debe procurar que acerca de la materia deque legisle sepan los operadores jurídicos y los ciudadanos a qué atenerse yno provocar juegos y relaciones entre normas como consecuencia de las cua-les se produzca perplejidad”.

Basta constatar que el TC se ha visto inundado por una verdadera olea-da de recursos de inconstitucionalidad y conflictos de competencia en mate-ria territorial dando lugar a una copiosa jurisprudencia constitucional, nosiempre concordante por completo y llena de matices e incluso de formula-ciones ambiguas, para concluir cabalmente que el título VIII de la ConstituciónEspañola ni proporciona certeza ni resulta claro sino más bien todo lo contra-rio, lo que no implica, pese a ello, que la Constitución Española deje de ope-rar como parámetro de contraste pues es la norma habilitante de cualesquie-ra otras.

La tarea del Tribunal Constitucional no se limita a la de legislador negati-vo sino que a través de las sentencias interpretativas permite perfilar o acla-rar lo que en la Constitución no está perfilado o aclarado sino que se presen-ta con vaguedad. Ello no convierte, sin embargo, al Alto Tribunal en un

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creador de Derecho o legislador positivo strictu sensu –algo que no permitenuestro ordenamiento jurídico ni ninguno del modelo genuino de “Rule of law”o “Rechtsstaat” a diferencia del sistema anglosajón de “Case of law”– pero síen sentido lato en cuanto que la doctrina constitucional se integra en el orde-namiento jurídico al precisar o aclarar su sentido. Ciertamente, no siempre esfácil moverse exclusivamente en el marco interpretativo y existe el riesgo dedesbordarlo de tal modo que bajo la aparente cobertura formal de la laborhermenéutica puede desembocarse en una praxis directamente legislativaencubierta.

Ya ARISTÓTELES en La Retórica muestra sus reservas frente a posiblesextralimitaciones en la actividad juzgadora y afirma que “sobre todo convieneque las leyes rectamente establecidas, en cuanto sea posible, determinen porsí mismas todas las cosas y dejen lo menos posible a los que juzgan”.

El propio PLATÓN que en La República se pronunciaba por un sistemade arbitrio judicial, en su ancianidad en su último Diálogo, Las Leyes, adoptóuna posición más prudente buscando la seguridad de las normas positivas

Un clásico del Derecho Político como el profesor Maurice DUVERGER1 sepronunciaba al respecto con el siguiente tenor.

“El control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes ha sido obje-to de ciertas críticas. Se ha dicho que conduce a “un gobierno de los jueces”puesto que transfiere la decisión suprema a éstos, quitándola de manos delParlamento y del Gobierno. La objeción no es válida si los jueces se limitan aaplicar unos textos constitucionales relativamente claros. Pero si los juecesextrapolan mucho, se corre evidentemente el riesgo de que asuman un ver-dadero papel legislativo”.

No es éste el lugar para profundizar en consideraciones semióticas peroel metalenguaje jurídico participa de las notas comunes a todo lenguaje queen definitiva es un instrumento de comunicación y las insuficiencias ab initiode la Constitución deben ser suplidas por remisión a quien le corresponde laencomienda de ser el supremo interprete. Las ambigüedades semánticas ysintácticas del Título VIII abren la puerta a un amplio margen de interpretación,lo que no es bueno pero resulta inevitable.

El fenómeno, con rasgos más o menos acusados, no es solo propio denuestro país. Al respecto cabe citar el estudio de ámbito europeo2 realizadocon el profesor Eliseo AJA como editor y coautor junto con Pierre BON,Catedrático de Derecho Público de la Universidad de Pau et des Pays del´Adour, Javier JIMÉNEZ CAMPO, Catedrático de Derecho Constitucional ySecretario General del Tribunal Constitucional de España, Luis NUNES DE

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1. DUVERGER, Maurice: Instituciones Políticas y Derecho Constitucional, EdicionesAriel, Barcelona, p. 243.

2. AJA FERNÁNDEZ, Eliseo (ed.): Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y ellegislador en la Europa Actual, Ariel Derecho, Barcelona, 1998.

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ALMEIDA, Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Modernade Lisboa y Vicepresidente del Tribunal Constitucional de Portugal, RobertoROMBOLI, Catedrático de la Universidad de Pisa, Heinz SCHÄFFER,Catedrático de Derecho Público de la Universidad de Salzburgo y AlbrechtWEBER, Catedrático de la Universidad de Osnabrück que constituye una sis-tematización de la cuestión llegando a la conclusión de que los TribunalesConstitucionales, en el marco del desarrollo de los principios democráticos ysociales, la profusión normativa –se ha llegado a utilizar la formulación delegislación motorizada–, la litigiosidad constitucional constante y creciente handerivado a la aparición –junto a las tradicionales sentencias simples de admi-sión o rechazo de la inconstitucionalidad– de sentencias interpretativas,declarativas de inconstitucionalidad parcial cuantitativa o cualitativa e incluso(Alemania y Austria) sentencias bilaterales que llaman a la colaboración dellegislador.

Este tipo de sentencias en la práctica operan como una función de legis-lación positiva de forma indirecta, en mayor o menor medida, pues si bien nooperan ex nihilo es indudable que comportan unos mandatos que no puedenentenderse directa e inmediatamente derivados de las normas por cuanto losefectos prácticos se producen ex post a las sentencias constitucionales y noantes. Las normas operarían como punto de partida y las sentencias comopunto de llegada. Sin duda, la falta de buena técnica normativa, las regula-ciones imprecisas o ambiguas propician que se dé lugar a este fenómeno.Aunque a veces es el exceso de audacia interpretativa de los Tribunales el quelo origina, resulta innegable que las más de las veces se genera como con-secuencia genuinamente propia de una redacción incorrecta, bien sea porqueel legislador no sabe exactamente qué es lo que persigue y traslada su con-fusión al texto normativo o bien porque aun sabiendo lo que quiere no acier-ta a formularlo debidamente.

En el plano de la filosofía –que no es materia que deje de proyectarsesobre el asunto que nos ocupa– Luwdig WITTGENSTEIN desde el “TractatusLogico-Philosoficus” ya incidió en la necesidad del buen uso del lenguaje yapuntó que no pocas de las confusiones o planteamientos errados provienende su mal uso. En “Philosophical Investigations” advierte de la necesidad deque no se utilice con ligereza y de forma improvisada o irreflexiva el lenguajeporque el resultado siempre será negativo si dicho lenguaje “se va de vaca-ciones y empieza a operar locamente como una turbina que girase en el airefuera de sus engranajes”.

Ello sería particularmente relevante en el ámbito jurídico por cuanto no semueve en el plano especulativo sino que se incide sobre la vida de las perso-nas con consecuencias prácticas en el terreno de los hechos tangibles y laprecisión resulta de gran importancia El gran jurista sueco Karl OLIVECRONAha resaltado la profunda relación entre Derecho y Lenguaje precisando que elDerecho no es metafísica. Por ello el lenguaje del Derecho es o debe ser fisi-calista en el sentido que daba a esa formulación el Círculo de Viena.

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Es verdad que la interpretación de las normas jurídicas atiende a criteriosvarios, sin descansar sólo en el tenor literal, que permiten aquilatar la inter-pretación y por tanto los efectos prácticos derivados de su aplicación. Losantecedentes parlamentarios son sin duda un importante elemento de refe-rencia y así lo ha señalado el propio Tribunal Constitucional desde su tempra-na Sentencia 5/1981. Pero el mecanismo de cierre es la propia doctrina delTribunal Constitucional que ha tenido que discurrir habitualmente por cauceshermenéuticos muy abiertos. Excesivamente abiertos. Podríamos decir, inclu-so, que la labor interpretativa ha comportado, sin ningún género de dudas,con profusión una función integradora del Derecho.

Parece apropiado señalar que la interpretación jurídica no siempre esreconducible a la lógica formal barbara modum sino que hay que recurrir, enno pocas ocasiones, a procesos más complejos. Así sucede, por ejemplo, altopar con las notorias deficiencias del Título VIII que obligan a una labor pro-lija para llegar a conclusiones consistentes.

El profesor Juan Antonio GARCÍA AMADO3 señala que “WIEHWEG se hareferido en época reciente a la teoría de KELSEN, tratando de mostrar lanecesidad de que sea complementada por una doctrina discursiva que ase-gure la racionalidad de los contenidos de la creación del Derecho. El tipo desistema constituido por las normas jurídicas sería para Kelsen puramente for-mal y tendría su eje central en la habilitación a cargo de normas superiorespara la creación de normas inferiores. Para el contenido de las normas que secrean (y hay que recordar que entre ellas están normas particulares constitui-das por las sentencias de los tribunales) no sea pura expresión de la arbitra-riedad y si no se quiere acudir a ningún género de evidencia apriorística comofuente de legitimidad material, lo cual según VIEHWEG contradeciría profun-damente el pensamiento de KELSEN, se precisa un proceder capaz de ponerbajo control la voluntad creadora. La solución, en opinión de WIEHWEG, pro-vendría de una doctrina de la argumentación del tipo de la de PERELMAN,que se ocupa de las condiciones del discurso jurídico de cara a la legitima-ción consensual de sus resultados. El discurso estaría en el centro de interés”.

Como apunta el profesor Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA4 “el Título VIIIde la Constitución será más o menos preciso y perfecto, pero resulta nece-sariamente, el único criterio normativo disponible por el Tribunal Constitu-cional para resolver los conflictos (o los recursos de inconstitucionalidad conanálogo contenido) entre el Estado y las Comunidades Autónomas” tan fre-cuentes dentro del sistema, como luego insistiremos.

La Sentencia de 4 de mayo de 1982 se produjo en sendos conflictos decompetencia trabados recíprocamente, entre el estado y la Comunidad

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3. GARCÍA AMADO, Juan Antonio: Teorías de la Tópica Jurídica, Civitas, Madrid,1988, pp. 311 y 312.

4. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo: Estudios sobre Autonomías Territoriales, Civitas,Madrid, 1985, p. 95.

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Autónoma Vasca a propósito de un Real Decreto estatal y de un Decreto delGobierno Vasco sobre Registro de Convenios Colectivos de trabajo. LaSentencia, que es importante por otras razones que ahora nos interesanmenos, comienza por sentar la siguiente doctrina general para fijar con preci-sión el criterio central de resolución del conflicto que el tribunal va a seguir:

“No es admisible la idea de que una vez promulgado el Estatuto deAutonomía es el texto de éste el que únicamente debe ser tenido encuenta para realizar la labor interpretativa que exige la delimitacióncompetencial. Si se procediese así se estaría desconociendo el prin-cipio de supremacía de la Constitución sobre el resto del ordena-miento jurídico, del que los Estatutos de Autonomía forman partecomo norma institucional básica de la Comunidad Autónoma que elEstado reconoce y ampara como parte integrante de su ordenamien-to jurídico (art.147.1 de la Constitución).

Ello supone, entre otras posibles consecuencias, que el Estatuto deAutonomía, al igual que el resto del ordenamiento jurídico, debe ser inter-pretado siempre de conformidad con la Constitución y que, por ello, losmarcos competenciales que la Constitución establece no agotan su vir-tualidad al momento de aprobación del estatuto de Autonomía, sino quecontinúan siendo preceptos operativos en el momento de realizar la inter-pretación de los preceptos de éste, a través de los cuales se realiza laasunción de competencias por la Comunidad Autónoma”.

A la vista de lo expuesto anteriormente, en puridad, la afirmación del pro-fesor CRUZ VILLALÓN –que no del magistrado CRUZ VILLALÓN– debe sermatizada puesto que sólo puede admitirse en el sentido lato de que laConstitución no configura territorialmente de forma directa e inmediata elEstado pero no en cuanto a que la configuración ex post por el instrumentonormativo de los Estatutos pueda implicar una reforma de la Constitución ouna regulación al margen de la misma puesto que ello colisionaría con la pre-visión del apartado 1 del artículo 147 de que los Estatutos forman parte delordenamiento jurídico estatal y deben ajustarse a los términos de laConstitución a la que según el apartado 1 del artículo 9 están sujetos tantolos ciudadanos como los poderes públicos.

Por utilizar una expresiva formulación del profesor Eduardo GARCÍA DEENTERRÍA, la Constitución opera como “supraordenamiento necesario delsistema autonómico” entrando en juego, como es obvio, el principio de jerar-quía normativa previsto en el apartado 3 del artículo 9 CE. Esto nos conduce,de una parte a la doctrina de Hans KELSEN de que toda norma ha de encon-trar su justificación en otra superior hasta llegar a la cúspide de la pirámidenormativa en la “Norma normarum” o “Super Ley”, y de otra parte a la fórmulade la autovinculación del Estado a su derecho acuñada por Georg JELLINEKque, a su vez, como recuerda Gustav RADBRUCH, —aunque sin que éste seidentificase con un positivismo formalista de corte kelseniano— se conectacon la tesis de Hans KELSEN de la identidad de Estado y Derecho.

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Por su parte, el profesor Germán FERNÁNDEZ FARRERES en unamonografía tan breve como incisiva reabrió la cuestión de la desconstitucio-nalización. Con el título de “¿Hacia una nueva doctrina constitucional delEstado Autonómico?”5 y mediante el examen de la STC 247/2007, sobre elEstatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana la citada monografíaexpresa una notable preocupación por lo que considera una nueva doctrinadel TC sobre la estructura territorial del Estado que implicaría una descons-titucionalización del sistema de reparto competencial y un tratamiento de lasextralimitaciones competenciales autonómicas que acarrearía sólo su inefi-cacia pero no su invalidez lo que no deja de resultar sorprendente. Otroaspecto relevante es el pronunciamiento de la STC precitada sobre el alcan-ce de las declaraciones de derechos en los Estatutos en conexión con mate-rias incardinables en las competencias autonómicas y su relación internor-mativa con el artículo 139 de la Constitución. Más adelante haremos unarecensión de dicha monografía.

Esta STC se produjo en recurso de inconstitucionalidad interpuesto porel Gobierno de Aragón contra el artículo 17.1 del Estatuto de Autonomía dela Comunidad Valenciana aprobado por Ley Orgánica 1/2006, de 10 de abril.

Aunque de menor calado doctrinal, por cuanto el objeto de reflexión jurí-dica es más reducido que el de la sentencia referida ut supra, no deja de serimportante la STC 13/2007 de 18 de enero sobre participación de lasComunidades Autónomas en los ingresos del Estado.

También resulta imprescindible traer a colación la STC de 11 de sep-tiembre de 2008 declarando inconstitucional y por consiguiente nula la leyvasca de 27 de junio por la que se aprobaba la convocatoria de una consul-ta de autodeterminación.

Y sin duda, la tan esperada Sentencia sobre el Estatuto de Autonomía deCataluña será pieza decisiva pues tendrá efectos de gran trascendencia dadoque, tras la misma, de una parte se habrán acotado de forma definitiva loslímites estatutarios, salvo eventuales retoques futuros de orden menor, habi-da cuenta que dicho Estatuto es el que ha ido más lejos en cuanto a even-tuales esferas de fricción o conflicto con la Constitución.

II. LA SENTENCIA DE LA LOAPA Y SU POSIBLE INCIDENCIASOBRE EL CONTENIDO MATERIAL DE LOS ESTATUTOSDE AUTONOMÍA

La Comisión de Expertos constituida por acuerdo entre el Gobierno deUCD y el PSOE presidida por el Profesor Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA

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5. FERNÁNDEZ FARRERES, Germán: ¿Hacia una nueva doctrina constitucional delEstado Autonómico?, Cuadernos Civitas, Madrid, 2008.

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prefiguró el contenido de la LOAPA en lo atinente a la materia que nos ocupa–y sin perjuicio de otras que en aras a la brevedad y por no resultar relevan-tes al objeto de este estudio obviaremos– al concluir lo siguiente:

a) El sistema autonómico debería implantarse en todo el territorio.

Efectivamente así ha sucedido, evitándose que ciudadanos de un mismopaís pudieran estar regidos por mecanismos institucionales completamentediferentes. El principio dispositivo permitía tal posibilidad, por más que políti-camente –como los hechos han demostrado– era inviable, aunque en De-recho comparado tenemos ejemplos de regionalización limitada.

b) El Estado no se limitaría a la recepción de la iniciativa autonómica sinoque podría introducir correcciones constitucionales.

Los Estatutos forman parte del ordenamiento jurídico estatal (art. 147.1CE) y además condicionan ex post al legislador estatal por cuanto ni siquieraa través de ley orgánica podría hacer regulaciones contrarias puesto que losEstatutos son leyes orgánicas especiales. Esa especialidad proviene no sólode su contenido sino del procedimiento de elaboración y aprobación que des-cansa sobre la iniciativa autonómica y por tanto es indisponible por el Estado.Está circunstancia hace relevante que la decisión última del legislador estatalse adopte ponderando rigurosamente la constitucionalidad de los Estatutoshabida cuenta de que su aprobación comporta una autolimitación, lo que ensí mismo no es negativo pero que por podría serlo si los Estatutos incorpora-ran previsiones inconstitucionales.

c) Sin perjuicio de la variedad consustancial a los Estatutos de Auto-nomía debería existir “un patrón mínimo competencial idéntico”.

No sólo por razones políticas –que también puesto que los agraviosterritoriales son fuente de conflicto– sino de la debida eficacia del sistemala existencia de un mínimo denominador común y de que las diferenciasestatutarias no den lugar a desigualdades entre los ciudadanos, pareceobvio que debe existir una homogeneidad –que no debe ser confundidacon uniformidad– que dé sentido institucional al conjunto. Tanto más en lamedida de que las CCAA son anfibológicamente Estado y los Estatutos,como ya hemos hecho referencia, forman parte del ordenamiento jurídicoestatal.

Sobre la base del Informe, la LOAPA pretendió articular normativamentelo que eran principios generales. La solución elegida por el legislador fue, enlo esencial, desarticulada por la STC 76/1983.

El Tribunal Constitucional determinó que no cabe que normas no estatu-tarias predeterminen el contenido material y funcional de las competenciasexclusivas de las CCAA atribuidas o atribuibles por los Estatutos, ni tampocoque su contenido sea meramente interpretativo de la Constitución preten-diendo sentar principios generales vinculantes puesto que esa tarea nocorresponde al legislador sino al Tribunal Constitucional.

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El profesor MUÑOZ MACHADO6 expone al respecto lo siguiente:

“… la Sentencia continúa afirmando que el legislador estatal, que nocuenta, como decimos con una habilitación genérica para incidir en ladelimitación de las competencias, no puede tampoco aprobar una leyque lleve a cabo una interpretación de los conceptos de que se vale laConstitución para delimitar las competencias ya que esta interpretaciónincide sobre el contenido de las mismas, lo concreta y lo fija, cerrandootras posibles alternativas de explicación de su significado. Merece lapena reproducir el párrafo donde se contiene esta crucial doctrina:

“El legislador estatal no puede incidir indirectamente en la delimitaciónde competencias mediante la interpretación de los criterios que sirvende base a la misma. Es cierto que todo proceso de desarrollo norma-tivo de la Constitución implica siempre una interpretación de los corres-pondientes preceptos constitucionales, realizada por quien dicta la nor-ma de desarrollo. Pero el legislador ordinario no puede dictar normasmeramente interpretativas, cuyo exclusivo objeto sea precisar el únicosentido, entre los varios posibles, que debe atribuirse a un determinadoconcepto o precepto de la Constitución, pues, al reducir las distintasposibilidades o alternativas del texto constitucional a una sola, comple-ta de hecho la obra del poder constituyente y se sitúa funcionalmenteen su mismo plano, cruzando al hacerlo la línea divisoria entre el poderconstituyente y los poderes constituidos. No puede olvidarse por otraparte, que en la medida en que los términos objeto de interpretaciónson utilizados como criterios constitucionales de atribución de com-petencia, la fijación de su contenido por el legislador estatal supone asu vez una delimitación del contenido y alcance de aquellas compe-tencias que se definen por referencia a ellos”.

Esta es la tesis central de la Sentencia seguida de la afirmación de quela fijación de la interpretación de los conceptos generales a que alude,interpretación que pretendió hacer la ley anulada, sólo corresponde alTribunal Constitucional, que pasa a ser así, en lo que concierne a lainterpretación de los conceptos generales usados para la delimitaciónde competencias de interprete supremo a interprete único.

La posición que asume la Sentencia negando la constitucionalidad delas normas meramente interpretativas, es, tal y como está formuladaextremadamente débil. El Tribunal declara como hemos visto que soninconstitucionales las leyes que se limitan a establecer interpretacio-nes de conceptos constitucionales, pero dado que esta doctrina pue-de llevar a situaciones extremas, no tiene más remedio que excepcio-nar de tan grave tacha a aquellas leyes que interpretan conceptos

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6. MUÑOZ MACHADO, Santiago: Derecho Público de las Comunidades Autónomas.Tomo II, Civitas, 1984, pp. 269 y 270.

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generales de la Constitución, pero que lo hacen con ocasión de regu-lar una materia o asunto concreto al que la Constitución alude emple-ando precisamente alguno de esos conceptos generales. En definiti-va, el legislador puede interpretar el concepto de “coordinacióngeneral de la Sanidad” (art.149.1,16º, CE), por ejemplo, con ocasiónde las aprobación de una norma sobre coordinación sanitaria (comolo ha hecho el Gobierno por Real Decreto a plena satisfacción, encuanto al fondo del propio Tribunal Constitucional: Sentencias de 28de abril y de 20 de mayo de 1983) pero no puede hacer lo mismo sidefine dicho concepto en una norma meramente interpretativa…”.

Es cierto que todo proceso de producción normativa comporta una pre-via interpretación sobre su ajustamiento al canon constitucional tanto encuanto al título habilitante como a su contenido material, pero ello en modoalguno implica que las normas puedan ser meramente interpretativas. Lo quetiene un componente interpretativo es el iter parlamentario en el que, como essobradamente sabido, tanto las proposiciones de ley como los proyectos sonobjeto de informe por los servicios jurídicos de las Cámaras, sin perjuicio delos que en su caso pudieran recabar los Grupos Parlamentarios del modo queestimaran oportuno o incluso operadores sociales puesto que al ser la demo-cracia un régimen de opinión libre en el marco de una sociedad holística en laque la democracia representativa deviene en democracia deliberativa paraconformar el orden social según las tesis de Jürgen HABERMAS(Faktizitätund und Geltund) que se fundamente en la potencialidad comunica-tiva de la sociedad democrática, enlazando parcialmente con el pensamientode Hannah ARENDT siempre fecundo. No solo en sede parlamentaria sino entoda clase de foros puede debatirse sobre cuestiones jurídicas que aunquefinalmente habrán de decidirse por el poder legislativo no están ni puedenestar vedadas a la ciudadanía en general, es decir, a los operadores socialesque pueden influir en los operadores jurídicos porque no son compartimentosestancos.

Volviendo a la cuestión de referencia, apuntamos que el Alto Tribunal pro-hibió igualmente que el legislador estatal no estatutario regulase y uniformaseel contenido de los acuerdos de las Comisiones Mixtas y estableció que lalegislación armonizadora se circunscribiese únicamente a los supuestos enlos que el Estado no dispusiera de título competencial específico.

Pues bien, todo lo antedicho respecto del legislador estatal ordinariopodría predicarse del legislador estatal estatutario, dado que no parece lógi-co que siendo el Estado el titular de la competencia de la competencia tuvie-ra mayores límites constitucionales cuando actúa como legislador ordinarioque cuando lo hace como legislador estatutario. Si conforme a los PrincipiosGenerales del Derecho “El que puede lo más puede lo menos” a sensu con-trario podría afirmarse que “El que no puede lo menos no puede lo más”. Y siel legislador ordinario no puede interpretar la Constitución, en los términosexpuestos como contenido material declarativo de sus leyes, en menor medi-da puede hacerlo como legislador estatutario.

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Cualquier otra interpretación conduciría a la quiebra de la unidad del sis-tema constitucional puesto que como ha apuntado el profesor GermánFERNÁNDEZ FARRERES en la monografía precitada sobre la STC 247/2007,de 12 de diciembre nos podríamos encontrar hasta con 17 –tantos comoEstatutos– modelos diferentes lo que conduciría ya no a una inseguridad jurí-dica sino a un verdadero galimatías considerando que el legislador ordinarioestatal podría encontrarse ante la imposibilidad de regular con carácter gene-ral una materia de su competencia ante la diversidad y contraposición deregulaciones estatutarias que ya no es que limitarían o acotarían su potestadlegislativa sino que resultaría metafísicamente imposible su ejercicio. Y elloporque nos encontraríamos en un escenario kafkiano: una legislación que porsu propia naturaleza se proyecta sobre todo el territorio nacional a su vezestaría prerregulada en sus aspectos definitorios o esenciales de forma dis-tinta en cada una de las CCAA en que se divide dicho territorio.

El planteamiento expuesto evidencia los graves riesgos de pretenderconvertir los Estatutos en una LOAPA a la inversa. Si la LOAPA, y así lo seña-ló el Tribunal Constitucional, desbordaba los límites constitucionales, y confi-guraba subrepticiamente un sistema diferente, en este caso con una multipli-cidad de “loapitas” podríamos encontrarnos, lisa y llanamente, con que nohabría sistema. Lo característico de todo sistema es la posibilidad de recon-ducir a la unidad a sus partes integrantes. La existencia de un hilo conductor,un eje vertebrador o delimitación unívoca del sistema de reparto competen-cial es incompatible con el hecho de que los diferentes Estatutos delimitasenlas competencias estatales.

Y es así que last but not least procede afirmar rotundamente que es laConstitución la que legitima y da sentido a los Estatutos de Autonomía sin queaquélla varíe ni de contenido ni de funcionalidad por la aprobación de éstos.Y sucede tal cosa porque de forma exclusiva y excluyente la Constitución esla que sirve de parámetro de contraste de la validez de las normas del legis-lador ordinario estatal o del legislador autonómico.

III. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL13/2007, DE 18 DE ENERO, SOBRE LA PARTICIPACIÓNDE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS EN LOS INGRESOSDEL ESTADO

Esta Sentencia, por afectar a la financiación es de enorme importanciapor la materia de que se trata, pero lo es también por los principios genera-les en que se sustenta en cuanto a la relación entre el Estado y lasComunidades Autónomas.

La materia, sin duda, es muy importante dado que la efectividad de laautonomía exige la dotación de recursos materiales y nuestro modelo consti-tucional y legal ha reservado a tal fin un papel relevante a la participación delas Comunidades Autónomas en los ingresos del Estado.

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El recurso de inconstitucionalidad correspondiente fue interpuesto por elParlamento de Andalucía contra los artículos 83,84 y 85 así como contra lascuantías fijadas en la Sección 32 de la Ley 65/1997, de 30 de diciembre dePresupuestos Generales del Estado para 1998 al considerar que vulnerabanlos artículos 1.1, 2.9, 40.1, 66.2, 131.1, 137, 138, 139, 156.1 y 157 de laConstitución Española así como los artículos 56.1 y 56.3 y 58, DisposiciónAdicional Segunda y Disposición Transitoria Sexta del Estatuto de Autonomíapara Andalucía, los artículos 1.2 y 12 de la Ley Orgánica de Financiación delas Comunidades Autónomas, los artículos 109 a 123 y 133 a 135 delReglamento del Congreso de los Diputados y los artículos 104 a 128 y 148 a151 del Reglamento del Senado.

Los elementos más relevantes de la fundamentación del recurso eran lossiguientes:

a) El establecimiento unilateral de la participación en los ingresos delEstado para la Comunidad Autónoma de Andalucía en 1998 con pri-vación de la posibilidad de su revisión.

b) La inexistencia de negociación previa con apelación a la STC181/1988 que precisó que la negociación tiene que ver con un prin-cipio inherente de colaboración y lealtad constitucional que postula laadopción de procedimientos de consulta, negociación o en su casola búsqueda del acuerdo previo para la concreción de temas de tan-to relieve respecto a la puesta en marcha del Estado de las Auto-nomías.

c) La antijuricidad del sistema de cálculo utilizado y en particular en lo rela-tivo a la población para fijar las cuantías, con una prolija argumentaciónque no resulta –a los efectos de este trabajo– necesario detallar.

El Alto Tribunal se pronunció en el siguiente sentido:

“…doble exigencia: de una parte prevenir que la utilización del poderfinanciero del Estado pueda desconocer, desplaza o limitar las com-petencias materiales autonómicas, y de otra, evitar asimismo que laextremada prevención de potenciales injerencias competenciales aca-be por socavar las competencias estatales en materia financiera, elmanejo y la disponibilidad por el Estado de sus propios recursos y, endefinitiva, la discrecionalidad política del legislador estatal en la confi-guración y empleo de los instrumentos esenciales de la actividadfinanciera pública (STC 1371992, de 6 de febrero FJ 2, y en el mismosentido STC 68/1996, de 4 de abril FJ 2)”.

Como se aprecia, la sentencia parte de la apreciación de que existe unpotencial conflicto o posible zona de fricción por lo que es preciso aquilatar lasolución de tal modo que se respete el reparto competencial constitucional-mente diseñado, por más que, como hemos visto, el diseño sea manifiesta-mente mejorable.

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La Sentencia de forma contundente afirma lo siguiente:

“No cabe la menor duda de que la determinación de los criterios dedistribución de la participación de las Comunidades Autónomas en losingresos del Estado corresponde exclusivamente a éste mediante laley a que precisamente hace referencia los artículos 13.4 de la LeyOrgánica de Financiación de las Comunidades Autónomas y 58.3 delEstatuto para Andalucía”.

Sobre esta rotunda afirmación descansa toda la arquitectura argumentalde la Sentencia que sigue con el siguiente tenor:

“Y es que debe recordarse que cuando la Constitución Española atri-buye al Estado una competencia exclusiva lo hace porque bajo la mis-ma subyace –o al menos así lo entiende el Constituyente– un interésgeneral que debe prevalecer sobre los intereses que puedan tenerotras entidades territoriales afectadas (STC 40/1988 de 19 de febreroFJ 30 y en el mismo sentido STC 204/2002, de 31 de octubre FJ 7)”.

En relación con este planteamiento procede acudir a lo que desde un pri-mer momento del proceso autonómico señaló un clásico como el profesorSantiago MUÑOZ MACHADO7 sentando doctrina en el sentido de que “pue-de afirmarse por lo dicho que hay una correspondencia entre los poderes queel Estado-aparato detenta y el interés general. Aquéllos se justifican en éste,que al tiempo, ha servido de criterio para el reparto de atribuciones conside-rando las exigencias de los intereses”.

La sentencia añade que:

“Así es, en cuanto que se trata de fondos que garantizan el funciona-miento de las Haciendas de las Comunidades Autónomas dentro delconjunto de la Hacienda General mediante los que se pretende posi-bilitar al conjunto de las Comunidades Autónomas, en general y acada una de ellas en particular el ejercicio de la autonomía constitu-cionalmente garantizada es al legislador estatal a quien, de conformi-dad con lo estatuido por los artículos 138.1 y 156.1 de la ConstituciónEspañola incumbe dar la efectividad a los principios de suficiencia delas Comunidades Autónomas y de solidaridad y equilibrio económicoadecuado y justo entre las diversas partes del territorio español (STC96/1990 de 24 de mayo FJ 7, 237/1992, de 15 de diciembre FJ6 y331/1993 de 12 de noviembre FJ2)”.

La referencia a la Hacienda General no es baladí, por cuanto recuerdaalgo tan básico como que el Estado decide sobre su propia Hacienda.Obviamente no puede hacerlo de cualquier manera, sino en el marco norma-tivo a que hace referencia la Sentencia y que implican notables condiciona-mientos, pero finalmente decide. De tal modo que la eventual antijuricidad de

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7. MUÑOZ MACHADO, Santiago: Derecho Público de las Comunidades Autónomas.Tomo I, Civitas, 1982, p. 203.

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la decisión nunca podría fundarse en la unilateralidad de la misma sino encuanto o bien los cauces formales de aprobación o bien su contenido mate-rial dieran lugar a tacha de inconstitucionalidad por infringir los criterios o prin-cipios sentados por el Tribunal Constitucional.

Es así que la Sentencia resume que:

“En suma, es de competencia exclusiva del Estado, en ejercicio de laque le atribuye al efecto el artículo 149.1.14 de la Constitución Españolano solo el señalamiento de los criterios para el reparto de la participaciónque se le concede a las Comunidades Autónomas en los ingresos esta-tales sino también en la concreción por ley de esa participación”.

“No debemos olvidar que de conformidad con nuestra doctrina, con elartículo 157.3 de la Constitución que prevé la posibilidad de que una leyorgánica regule las competencias financieras de las ComunidadesAutónomas no se pretendía sino habilitar la intervención unilateral delestado en este ámbito competencial a fin de alcanzar un mínimo gradode homogeneidad en el sistema de financiación autonómica orillando ladificultad que habría supuesto que dicho sistema quedase al albur de loque se decidiese en el procedimiento de elaboración de cada uno delos Estatutos de Autonomía”. (STC 68/1996 de 4 de abril FJ9)”.

Una cuestión importante es la que hace referencia a la negociación, cuyoalcance constitucional hemos recogido anteriormente. A veces es precisorecordar lo obvio: una negociación puede ser regulada en cuanto a determi-nar a los interlocutores de la misma, la calidad en que intervienen, las faculta-des que les corresponden, el objeto o finalidad perseguida e incluso las reglasde organización y procedimiento pero en ningún caso puede ni predetermi-narse su resultado –no toda negociación desemboca en acuerdo total o par-cial– ni la negociación puede alterar el orden constitucional de atribución decompetencias. Es más, la negociación se produce en el marco competencialrespectivo. No puede tener otro alcance. No puede servir para desplazar lascompetencias respectivas de los interlocutores. En la negociación entran enjuego principios difusos mientras que las competencias son concretas. Parano conducir a un círculo vicioso es patente que tiene que existir un elementoúltimo de decisión que descanse en la titularidad de la competencia. De noser así, la negociación, paradójicamente podría ocasionar que ni el Estado nilas Comunidades Autónomas pudieran ejercer efectivamente sus respectivascompetencias por bloquearse mutuamente. De ese hipotético círculo viciososolo puede sustraerse el sistema sobre la base última de la unilateralidad deri-vada del principio de competencia.

La sentencia afirma que:

“Aun cuando la negociación citada se configura como un trámite nofacultativo sino preceptivo…lo cierto es que en modo alguno cabeadmitir que la determinación del porcentaje de participación en los

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ingresos del Estado puede depender de la voluntad de una determina-da Comunidad Autónoma pues ello ni resulta de los términos expresosde los preceptos del bloque de la constitucionalidad, a que se ha hechoreferencia, ni es compatible con el carácter exclusivo de la competenciaque corresponde al Estado de acuerdo con el artículo 149.1.14 CE parael señalamiento de los criterios de distribución de la participación de lasComunidades Autónomas en los ingresos de aquél. Conferir caráctervinculante a la voluntad autonómica, no solo anularía las potestadesexclusivas del Estado para configurar el sistema de financiación de lasComunidades Autónomas que considere más idóneo sino que le priva-ría tanto de ejercer sus potestades de coordinación (art.156.1 CE) comode garantizar la realización efectiva del principio de solidaridad consa-grado en el artículo 2 de la Constitución velando por el establecimientode un equilibrio económico adecuado y conjunto de las diversas partesdel territorio español (art. 138.1 CE). En suma, dotar de carácter vincu-lante a aquella voluntad sería tanto como conceder derecho de veto auna Comunidad Autónoma sobre el ejercicio de competencias exclusi-vas del Estado, permitiéndole bloquear cualquier iniciativa de aquél diri-gida a modificar el sistema e financiación (en sentido similar y con rela-ción a la audiencia previa del Parlamento canario prevista en laDisposición adicional 3ª CE y el art. 46 del Estatuto de Asturias SSTC16/2006, de 30 de enero FJ9 y 109/2004 de 30 de junio FJ 7B)”.

Y sigue, afirmando que:

“…La negociación previa a que hace referencia la Ley Orgánica deFinanciación de las Comunidades Autónomas es un instrumento al ser-vicio de la cooperación que en este ámbito debe existir necesariamenteentre el Estado y las Comunidades Autónomas. Ahora bien, ello no obs-ta a que cuando este cauce resulte en algún caso concreto insuficientepara resolver los conflictos que pudieran surgir la decisión final corres-ponde al titular de la competencia prevalente (SSTC 77/1984 de 3 dejulio FJ 3; 40/1988 de 10 de febrero FJ 30 y 204/2002 de abril FJ7)”.

El pronunciamiento es muy claro, y por su fundamentación en el criteriode la titularidad de la competencia podría aplicarse a cualesquiera otros casosen los que disponiendo el Estado de competencia exclusiva hubiera lugar aconsulta o negociación con las Comunidades Autónomas.

En realidad, el fallo responde a un esquema que, en lo esencial, defiendela inmensa mayoría de la doctrina científica y que puede encontrarse enDerecho comparado. El profesor Ramón FALCÓN Y TELLA8 indica que “unode los resortes fundamentales que la Constitución pone en manos del Estado

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8. FALCÓN Y TELLA, Ramón: La compensación financiera interterritorial y otras téc-nicas aplicativas del principio constitucional de solidaridad, Monografías del Congreso delos Diputados, Madrid, 1986, p. 68.

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para que pueda mantenerse el principio de unidad de la política económicaes la asignación de las competencias fundamentales y precisas para podermantener la unidad de mercado y garantizar que las decisiones que en esteámbito puedan adoptar las Comunidades Autónomas estén siempre subordi-nadas a las directrices del Estado.

A grandes rasgos puede afirmarse que de los tres grupos de funcionesde la Hacienda pública, según la teoría múltiple de MUSGRAVE –estabiliza-ción del ciclo económico, redistribución de la renta y suministro de bienes yservicios– las dos primeras deben quedar en manos del Estado. Así uno delos máximos exponentes del federalismo fiscal (OATES) escribe: El Gobiernocentral acepta fundamentalmente la responsabilidad primaria de la estabiliza-ción del logro de una distribución de la renta más equitativa y de proporcio-nar ciertos bienes públicos que influencian significativamente el bienestar detodos los miembros de la sociedad. Complementando estas operaciones, losgobiernos subcentrales pueden ofrecer ciertos bienes y servicios públicosque únicamente son de interés en sus respectivas jurisdicciones”.

La noción de unidad lleva aparejada la de un poder de decisión único pormás que en la formación de la voluntad estatal puedan y deban existir meca-nismos de cooperación y de diálogo en un marco de lealtad constitucionalque es algo consustancial al sistema y en sí mismo positivo por cuanto posi-bilita –aunque no garantiza– llegar a acuerdos o consensos. Pero, al final,decide quien tiene la competencia. Tanto mejor, por supuesto, si es conacuerdo o consenso general o mayoritario, pero si no resultara posible, lacompetencia es irrenunciable e indisponible por el Estado en favor de una ovarias Comunidades Autónomas porque afecta al conjunto, y va de suyo quequien puede ponderar de forma más adecuada el interés general es el Estadohabida cuenta de que las Comunidades Autónomas –por lo demás, de formatotalmente legitima– pondrán el acento en cada uno de sus respectivos inte-reses. Es así y no puede ser de otra manera.

Cabe traer a colación la STC 179/1985 para remarcar una importante mati-zación: “la facultad de gastar no constituye un título competencial autónomo”.

Esta técnica en Derecho comparado, aunque con matices plurales, en elfondo sustantivo y la dimensión teleológica es muy similar. Así, a modo deejemplo, en los Estados Unidos opera el principio de “General SpendingPower” o en Alemania la reserva competencial última al Bund construidasobre la “Bunddesverfassungsgericht”.

Todo lo anteriormente expuesto resulta de singular relevancia en cuantoa lo previsto en el Estatuto de Autonomía de Aragón en la materia específicaque nos ocupa e incluso sobre todo lo relativo a la materia económica engeneral.

A este respecto resulta de imprescindible lectura el “Informe del Justicia deAragón sobre el sistema de financiación autonómica y su relación con losEstatutos de Autonomía. Los artículos 108 y 107.5 del Estatuto de Autonomíade Aragón”.

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El amplio Informe del Justicia, cita diversas sentencias constitucionales yafirma, entre otras consideraciones, que “de la doctrina constitucionalexpuesta resulta que la LOFCA habrá de considerarse como parámetro inter-pretativo de constitucionalidad respecto del resto de normas que tratan sobrela financiación autonómica las cuales habrán de acomodarse a los principiosy reglas que la LOFCA establece. En este sentido, en relación con el binomioLOFCA- Estatutos de Autonomía rige el principio de competencia, no el dejerarquía normativa, lo que obliga a las Comunidades Autónomas, a través desus respectivos Estatutos de Autonomía a la hora de regular sus competen-cias financieras a respetar en todo momento la ordenación que al respecto secontiene en la LOFCA”.

Y de ello el Justicia afirma que “en caso de contradicción entre la LOFCAy el Estatuto de Autonomía, el precepto estatutario debe ceder ante aquéllasin perjuicio de que se proceda a una interpretación lo más favorable de laLOFCA que englobe el contenido de la previsión legal establecida en elEstatuto en cuestión (STC 58/1982)”.

Este planteamiento es igualmente aplicable en relación con al Ley dePresupuestos Generales del Estado, incluso en lo relativo a inversiones porser la ratio iuris la misma.

Hay que indicar que se emitió “Informe del Justicia de Aragón sobre elProyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado en relación con laDisposición adicional Sexta y el artículo 109.2.d) del Estatuto de Autonomíade Aragón”.

En lo atinente a la reunión prevista en el artículo precitado el Informerecuerda la muy flexible interpretación que ha hecho el Tribunal Constitucionalrespecto de las reuniones o negociaciones y precisa que “En todo caso deacuerdo con la doctrina del TC, Sentencia 13/2007, cualquier reunión aunquesea informal es suficiente desde un punto de vista constitucional para dar porcumplido este requisito”.

Contrasta esa muy flexible interpretación del Tribunal Constitucional conla relevancia de los asuntos que corresponden a la Comisión Mixta deAsuntos Económico-Financieros Estado- Comunidad Autónoma de Aragón.Dado que el apartado 3 del artículo de referencia dispone que: “La Comisiónadoptará su reglamento interno de funcionamiento por acuerdo entre ambasdelegaciones” parece que es ése el cauce más idóneo para acotar la mejorforma de dar seguridad jurídica y garantizar un funcionamiento ordenado parael mejor cumplimiento de los importantes fines perseguidos que no parececonveniente que queden al albur de reuniones informales. De otra parte, laaprobación de dicho reglamento al emplearse el término “adoptará” no dejamargen de duda de que la consideración anteriormente expuesta es com-partida por el legislador positivo puesto que establece una obligación al res-pecto. Parece lógico que así sea, pues insistimos en que la importancia de lasmaterias de que se ocupa la referida Comisión justifica sobradamente unaregulación organizativa y procedimental específica.

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Entrando más en la cuestión de fondo y en lo relativo a la DisposiciónAdicional Sexta precitada el Informe puntualiza que: “la Norma Aragonesa esuna norma programática que recoge los principios inspiradores de la relaciónentre el Gobierno Central y la Comunidad Autónoma de Aragón que para sueficacia requiere ser recogida en la Ley de Presupuestos. Normas semejan-tes a está se contienen en el Estatuto de Cataluña, de las Islas Baleares, deAndalucía y Castilla- León”.

El Informe del Justicia refleja el distinto tratamiento que se ha dado paradar –o afirmar que se da– cumplimiento a esas disposiciones estatutarias.Respecto del cumplimiento de lo previsto en nuestro Estatuto se recoge unamención extremadamente parca en el Informe Económico de la Ley, puestoque ni siquiera se motiva por qué la cifra asignada y no otra diferente es sufi-ciente para darlo por cumplido. Sin embargo respecto de otros Estatutos,para darles cumplimiento contempla la creación de un Fondo Especial, conpartidas adicionales. Como mínimo, cabe afirmar que el Proyecto de la Ley dePresupuestos Generales del Estado no respeta su propia sistemática. La téc-nica normativa no parece muy acertada aunque sería más aventurado con-cluir tajantemente que ello implica un incumplimiento del Estatuto. Sobre estacuestión el propio Justicia considera que existen diversas interpretaciones yse ciñe a defender, como resulta congruente con su función institucional, quese haga la más favorable al Estatuto. De cualquier forma, en la medida de queno existiría tacha de inconstitucionalidad a la Ley de Presupuestos Generalesdel Estado por esa regulación de escasa calidad en técnica normativa quepermita hacer viable la obtención de un resultado satisfactorio en un hipotéti-co recurso de inconstitucionalidad no cabe ir más lejos de lo expuesto porresultar ocioso a efectos prácticos.

No obstante lo anteriormente señalado, hay que tener en cuenta que, a lavista de la clara disparidad de tratamiento para dar –o afirmar que se da– cum-plimiento a las distintas Disposiciones estatutarias es más que defendible queel más adecuado cumplimiento de lo previsión “especial” en el Estatuto deAutonomía de Aragón requiere un tratamiento “especial” como “especial” hasido el tratamiento que se da en el Proyecto a previsiones similares de otrosEstatutos. En la aprobación final de la Ley se establece una disposición adicio-nal –también aplicable respecto de Andalucía– para efectuar un seguimiento dela ejecución de las inversiones y garantizar de ese modo el cumplimiento de loprevisto estatutariamente. Pero ese aspecto es formal, sin entrar en el fondo, sibien hay que reconocer que la cuestión de fondo no es sencilla y el propioJusticia en su informe señala que las variables a ponderar, salvo la de superfi-cie, son controvertibles. Eso, sin duda, hace más difícil llegar a conclusionesrotundas. Existe un margen de incertidumbre que, en definitiva, abona el cam-po a una discrecionalidad política decisoria muy amplia. Eso sí, esa amplitud noobsta para que se diera una motivación razonada de por qué se adopta esadecisión y en esa aspecto la parquedad de la Memoria Económica es clara-mente insuficiente. De nuevo, como mínimo, tenemos que censurar la escasacalidad en técnica normativa que no ayuda a dar certeza o seguridad jurídica.

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IV. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL103/2008 DE 11 DE SEPTIEMBRE QUE DECLAROLA INCONSTITUCIONALIDAD DEL PLAN IBARRETXEPLASMADO EN LA LEY VASCA DE 27 DE JUNIO DE 2008POR LA QUE SE APROBABA UNA CONSULTA DEAUTODETERMINACIÓN

Esta sentencia es de singular relieve al remarcar el principio de soberaníaúnica con las consecuencias inherentes para cualquier producto normativoautonómico incluso los de naturaleza estatutaria. Es algo apodíctico que laparte no puede hacer que se le supedite el todo. Sucede más bien lo contra-rio. La unidad estatal exige una vertebración que sólo puede garantizar ellegislador estatal, sin perjuicio del principio de autonomía que tiene su marcoconstitucional amplio y generoso en lo que afecta a los propios intereses.Tanto como eso pero no más que eso.

En efecto, la sentencia reafirma un principio general sobre el que des-cansa toda la arquitectura constitucional y que veda a los parlamentos auto-nómicos la posibilidad de establecer legitimidades originarias distintas de lalegitimidad prevista en el apartado 2 del artículo 1 de la Constitución Españolaque declara que “La soberanía nacional reside en el pueblo español, del queemanan los poderes del Estado”. Y de ahí que ese elemento nuclear de lasoberanía no pueda soslayarse a la hora de valorar cualesquiera normas auto-nómicas pues en definitiva es el fundamento del sistema, el que le da senti-do. La lectura de los artículos 1 y 2 de la Constitución Española no puedenser más ilustrativos al respecto.

Es así que el Alto Tribunal dice lo siguiente:

“El respeto a la Constitución impone que los proyectos de revisión delorden constituido y especialmente de aquellos que afecten al fundamen-to de la identidad del titular único de la soberanía se sustancien abierta ydirectamente por la vía que la Constitución ha previsto para esos fines”.

“ No caben actuaciones por otros cauces ni de las ComunidadesAutónomas ni de cualquier órgano del Estado, porque sobre todos estasiempre expresada la decisión constituyente, la voluntad del puebloespañol titular exclusivo de la soberanía, fundamento de la Constitucióny origen de cualquier poder político”.

“En nuestro sistema de democracia representativa en el que la volun-tad soberana tiene su lugar natural y ordinario de expresión en lasCortes Generales (art. 66.1 CE) y las voluntades autonómicas en losrespectivos parlamentos de las Comunidades Autónomas los meca-nismos de participación en los asuntos públicos quedan restringidosa aquellos que la Constitución expresamente les impone...pedir la per-

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tinente autorización del representante del pueblo soberano (CortesGenerales) o una de sus Cámaras”

“La ley recurrida presupone de la existencia de un sujeto, el pueblovasco, titular de un derecho a decidir susceptible de ser ejercitado(art.1 b de la ley impugnada) equivalente al titular de la soberanía, elpueblo español y capaz de negociar con el Estado constituido por laNación Española la relación entre éste y una de las Comunidades enque se organiza. La identificación de un sujeto institucional dotado detales cualidades y competencias resulta sin embrago imposible sinuna reforma previa de la Constitución vigente.

En realidad el contenido de la consulta no es sino la apertura de un pro-cedimiento de reconsideración del orden constituido que habría de con-cluir eventualmente en una nueva relación entre el Estado y laComunidad Autónoma del País Vasco, es decir entre quien de acuerdocon la Constitución es hoy la expresión formalizada de un ordenamientoconstituido por la voluntad soberana de la Nación Española única e indi-visible (art. 2 CE) y un sujeto creado en el marco de la Constitución porlos poderes constituidos en virtud del ejercicio de un derecho a la auto-nomía reconocido por la Norma Fundamental. Este sujeto no es titular deun poder soberano exclusivo de la Nación constituida en Estado”.

Esta sentencia –que se añade a la precitada STC 76/1988–, de paso, vie-ne a dejar fuera de juego por completo la tesis de Miguel HERRERO DEMIÑÓN –como reciente tratadista sobre Derechos Históricos y Constituciónque no como antiguo ponente constitucional que sostenía lo contrario que enla actualidad– de que no existe un solo sujeto constituyente sino que hay rea-lidades preexistentes con relevancia sustantiva de orden jurídico que no sederivan de la Constitución –serían “fragmentos de Estado” en la formulaciónde JELLINEK al abordar las complejidad de las naciones germánicas y elImperio Austro-Húngaro, en modo alguno trasladable a la realidad de laEspaña constitucional– y que ni siquiera podrían verse suprimidas por ningu-na reforma de la misma puesto que su legitimación no descansa en ella pues-to que es anterior a su aprobación.

El planteamiento historicista –que no es lo mismo que histórico–de MiguelHERRERO DE MIÑÓN que se sitúa extramuros de la concepción racional-nor-mativa (Max WEBER) no se compadece con la naturaleza de nuestraConstitución que en modo alguno bebe en las fuentes del historicismo o en el“espíritu del pueblo” (Volksgeist) de la concepción del Derecho de SAVIGNY sinoque se inserta en el marco del constitucionalismo moderno de racionalización delpoder y, en consecuencia, de racionalización del Derecho. Fernando SAVATER9

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9. SAVATER, Fernando: “Falacias de la legitimación histórica”, en Claves de RazónPráctica núm. 7 (1990), p. 32.

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ha situado la legitimación histórica extramuros del logos, de tal modo que laHistoria no es la Magistra vitae et testis temporum (Marcus Tulius CICERO) –rolperfectamente integrable en una cabal concepción racional-normativa que ope-ra sobre realidades que ha ido configurando la Historia y así se refleja ad exem-plum en el Preámbulo del Estatuto de Autonomía de Aragón– sino aventurándo-se en terrenos ajenos a la racionalidad se la convierte en ”mito originario ylegitimador, como reivindicación pendiente, como única y rabiosa fuente de todala soberanía”. Bertrand RUSSELL en Ensayos Impopulares ya advertía que lasemociones –sobre todo las colectivas– son “mitogénicas” y se alejan de la reali-dad. El planteamiento historicista mitológico se sitúa en la premodernidad, y esun cuerpo extraño en nuestro sistema constitucional que ya desde su Preámbuloproclama “el imperio de la ley como expresión de la voluntad popular”.

No se trata de desconocer la Historia –por lo demás susceptible de meto-dologías e interpretaciones plurales y cambiantes, no siempre rigurosas eincluso con clarísimos falseamientos u ocurrencias como la muy reciente denoviembre de 2009, con tan sorprendente como amplio despliegue enmedios de comunicación, de inventarse una Corona Catalano-Aragonesa yreyes catalanes–, sino de no convertirla en fuente de legitimidad ajena a lasreglas de la democracia o de atribuirle una predeterminación del destino de lasociedad. Karl POPPER en su obra “Miseria del historicismo” alerta de losriesgos para la libertad de la concepción historicista. La sociedad democráti-ca -la sociedad abierta- no nace de la nada, tiene sus antecedentes históri-cos, pero se sitúa en el presente con libertad de configuración de su proyec-to de presente y futuro basado en el principio de legalidad como expresión dela voluntad popular. Es algo consustancial a la sociedad abierta antinómica alhistoricismo mecanicista que afirma la existencia de un destino históricoineluctable, algo que para POPPER es mera superstición. La democracia esun régimen de libertad política que se basa en el principio de legalidad comoexpresión de la voluntad popular. Es el abecé del Estado de derecho. No estáde más recordarlo.

El Preámbulo de nuestro Estatuto es en ese sentido paradigmático al afir-mar que:

“Aragón, nacionalidad histórica, ejerce su derecho a la autonomía alamparo de la Constitución Española. Sus instituciones de autogobier-no fundamentan su actuación en el respeto a la ley, la libertad, la jus-ticia y los valores democráticos”.

Ello sin perjuicio de hacer expresa mención posteriormente a los referenteshistóricos del Reino de Aragón y la Corona de Aragón que constituyen un sus-trato indiscutible y sin el cual sería imposible entender cabalmente la cuestión.

A su vez, el artículo 1 no deja lugar a dudas de que la legitimidad del auto-gobierno de Aragón proviene de la Constitución Española sin que a ello impi-da –sino más bien refuerce la remisión al sistema constitucional español– lamención a los antecedentes históricos que han perfilado Aragón con carac-terísticas propias “en virtud de sus instituciones tradicionales, el Derecho Foral

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y su cultura”. Es la propia Constitución la que en su artículo 2 “garantiza elderecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones” que se han ido per-filando en el devenir histórico. Pero ello no acarrea confundir la Historia con elhistoricismo que sería algo similar a confundir apéndice con apendicitis. Noolvidemos que Aragón en el siglo I tan solo era el nombre del río que fluía porlos territorios de iacetanos y suessetanos en las estribaciones del Pirineo. Yhoy es lo que la voluntad democrática de los aragoneses en el marco de laConstitución ha querido: una Comunidad Autónoma.

Volviendo a la sentencia objeto de análisis, resalta su rotundidad clarísi-ma, sin rodeos de ningún tipo o bizantinismos, y responde a una concepcióngenuinamente ortodoxa o canónica de lo que son principios de un ordena-miento constitucional pacíficamente admitidos por todos los sectores doctri-nales por tratarse de nociones muy básicas del Derecho Constitucional que,aunque como en otras ramas del Derecho, tiene corrientes u orientacionesplurales no por eso deja de haber elementos incuestionables dado que afec-tan al fundamento mismo del sistema.

El binomio legitimidad de origen y legitimidad de ejercicio tiene como últi-ma ratio la subordinación del poder constituido a la voluntad del poder cons-tituyente. Los profesores Francisco MURILLO FERROL y Manuel RAMÍREZJIMÉNEZ10 destacan que

“Así, el poder constituyente tiene las siguientes características principales:

A) Es creador de la Constitución, con el solo tipo de limitaciones quese han indicado

B) Es originario, o sea, que no deriva de ningún otro poder

C) Es jurídicamente ilimitado: no tiene porque reconocer ninguna nor-ma previa.

D) Es transitorio en su operación. Este último rasgo y nos ocuparemosmás tarde.

El poder constituyente diríamos así que cruza una frontera histórica, lade su momento, y lanza su criatura, la Constitución, a otro área, la delas limitaciones jurídicas, que, también muy ampliamente, pudiéramosllamar de la legalidad.

Imaginemos que el poder constituyente cumplió ya su tarea, y que hafletado una constitución. Ahora bien, ésta es un plan político, lo quesupone necesariamente la referencia a un poder o poderes destina-dos a llevar adelante la política ordinaria del país. Para eso habrá quedictar normas (leyes), habrá que aplicarlas y hacerlas cumplir, y habráque zanjar los conflictos que surjan, de los ciudadanos con órganos

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10. MURILLO FERROL, Francisco y RAMÍREZ JIMÉNEZ, Manuel: Ordenamiento Cons-titucional de España, SM Ediciones, 1980, pp. 33 y 34.

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del Estado y de los ciudadanos entre sí. Todo ello implica que, a dife-rencia del anterior, va a llamarse poder constituido.

Éste en sus diferentes ramas y manifestaciones, va tener caracteresmuy distintos del otro. Son los siguientes:

A) es un poder que se desenvuelve en el marco estricto de laConstitución y no en aquel ámbito amplio que vimos para el poderconstituyente.

B) Lógicamente no es originario sino derivado de la Constitución y enúltimo término del poder constituyente

C) Está jurídicamente limitado.

D) Es permanente.

Es obvio que así este poder constituido le sucede algo importante, asaber, que la Constitución está fuera de su alcance, emana y es una cre-ación de la misma; por tanto le está subordinado. Del poder legislativoconstituido podrán emanar leyes, pero resultará entonces que talesleyes serán de una especie distinta a la ley que es la Constitución. Demenos categoría, aparecerán en su marco y no podrán nada contra ella.

Más aún: acaso tales leyes ordinarias, elaboradas por el poder legis-lativo constituido, regulen cualquier asunto de un modo que resulteinconveniente o inadecuado a lo dispuesto en la Constitución. Es eneste sentido y con este alcance como se predica que la Constituciónes una Superley o Ley Fundamental, de rango jurídico superior a lasdemás leyes. Y el determinar si éstas se acomodan o no al marco dela Superley es una atribución que debe tener algún órgano, determi-nado por la propia Constitución. En los Estados Unidos, por ejemplosu Constitución es la más antigua de las existentes, de 1787) esatarea la lleva a cabo el Tribunal Supremo. Nuestro texto actual, haoptado por crear un órgano especial que entre otras, tiene encargadaesta importante misión, es el Tribunal Constitucional…”

La doctrina jurisprudencial de la precitada sentencia constitucional y lacientífica transcrita se ajustan como la mano en el guante y responden a prin-cipios que son la ratio essendi de un sistema constitucional. Todo lo que nosea ceñirse a esos principios implica ya no la desconstitucionalización de laConstitución –que no deja de ser un ingenioso juego de palabras o trabalen-guas– sino su vulneración quebrando la legitimidad de origen con la ilegitimi-dad de ejercicio al exceder los límites del título atributivo de la potestadponiendo en cuestión, incluso, al titular de la soberanía.

El profesor Francesc de CARRERAS11 recordó respecto del plan Ibarretxeque ”ni por su filosofía de fondo, ni por su procedimiento, ni por sus objetivos,…tiene encaje en nuestro ordenamiento constitucional.

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11. El Correo Digital, 29-9-2007.

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En cuanto a la filosofía de fondo la premisa de la que parte Ibarretxesegún la cual en Euskadi existe un conflicto y ello no plantea un problema jurí-dico sino de voluntad política, ya indica que, de entrada, el plan pretendesituarse fuera del marco del Derecho aunque todo lo que propone exige comoes natural cambios en las normas jurídicas. Casi sorprende tanta franqueza:arrinconemos la legalidad y hablemos francamente sin normas por límite pare-ce decir. Quizás Ibarretxe no ha entendido algo tan elemental como que unEstado de Derecho consiste en el gobierno de las leyes, y que la democraciase caracteriza precisamente porque los conflictos se solucionan por los cau-ces que señalan las normas jurídicas, no al margen de las mismas medianteiniciativas personales de los Gobernantes”.

Quien estas líneas escribe, también se pronunció al respecto en análogosentido12 afirmando que “la propuesta del lendakari no nos sitúa ante un errorde interpretación de las normas, sino ante una posible actuación clara y abier-ta de incumplimiento de la Constitución Española”.

El desenlace jurídico en forma de sentencia constitucional era perfecta-mente previsible puesto que la iniciativa presentaba un carácter claramenteextravagante y ajeno a la juricidad más elemental. No resulta extraño que elTribunal Constitucional, por unanimidad, con una argumentación sencilla ymás bien breve expulsase del ordenamiento jurídico a un producto normativotan manifiestamente discordante con las reglas básicas del Estado deDerecho.

V. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL247/2007 DE 12 DE DICIEMBRE SOBRE EL ESTATUTO DE AUTONOMÍA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA Y EL POSIBLE GIRO DOCTRINAL

La monografía precitada del profesor Germán FERNÁNDEZ FARRERESen su propio título formula una interrogación: “Hacia una nueva doctrina cons-titucional del Estado Autonómico?”. Precisaremos por nuestra parte que nose alcanza a comprender como el Tribunal Constitucional utiliza el conceptode desconstitucionalización en la Sentencia y a la par se pronuncia en el sen-tido de que el Estatuto de la Comunidad Valenciana es conforme a laConstitución. ¿En qué quedamos? Si una materia está desconstitucionaliza-da no puede ser ni no ser conforme a la Constitución. Y el Tribunal Constitu-cional ni debería entrar siquiera en el examen de la cuestión por carecer decompetencia. En puridad, no cabe hablar de una nueva doctrina constitucio-nal sino de una doctrina no constitucional, lo que no deja de resultar paradó-jico. Si en un apartado precedente tuvimos el atrevimiento de hablar de lainconstitucionalidad de la Constitución ahora podríamos tener el de hablar de

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12. Heraldo de Aragón, 1-10-2007.

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la doctrina no constitucional del Tribunal Constitucional. Aunque nuestra posi-ción no es en lo esencial diferente de la expuesta en la monografía, añadimoseste apunte que va dirigido a señalar la incongruencia y la contradictio in ter-minis de una sentencia constitucional cuya premisa es una supuesta des-constitucionalización de la materia de que se ocupa.

El artÍculo 17.1 del Estatuto de la Comunidad Valenciana dice que:

“Se garantiza el derecho de los valencianos y valencianas a disponerdel abastecimiento de agua de calidad. Igualmente, se reconoce elderecho a la redistribución de los sobrantes de aguas de cuencasexcedentarias atendiendo a criterios de sostenibilidad de acuerdo conla Constitución y la legislación estatal.

Los ciudadanos y ciudadanas valencianos tienen derecho a gozar deuna cantidad de agua de calidad, suficiente y segura, para atendersus necesidades de consumo humano y para poder desarrollar susactividades económicas y sociales de acuerdo con la ley”.

Del examen del precepto, además de comprobar que su redacción sacri-fica lo gramaticalmente correcto a lo políticamente correcto en materia desexo, se desprende de forma meridianamente clara que configura un derechosubjetivo al trasvase de aguas, y en especial del Ebro, aunque no se formulaexpresamente así. Como veremos, el Tribunal Constitucional recurrió a unmalabarismo semántico para eludir lo que el texto dice literalmente y las con-secuencias inherentes. No solo es que literalmente se afirme la existencia deun derecho, es que se afirma que está garantizado y además ésa es la finali-dad del precepto como se desprende de la tramitación parlamentaria. Esmás, tal precepto no se entiende ni se puede entender adecuadamente enotro sentido. Con la Constitución Española, y sin necesidad de precepto esta-tutario alguno, los ciudadanos valencianos –lo que incluye hombres y mujeressegún las reglas gramaticales– tienen garantizado el suministro de agua decalidad en condiciones de igualdad al resto de los ciudadanos españoles yatendiendo a criterios tanto de desarrollo económico equilibrado y solidariocomo de preservación de un medio ambiente adecuado.

Es en el marco de la Ley de Aguas que los principios constitucionalespueden concretarse o especificarse. Diga lo que diga el Estatuto de laComunidad Autónoma Valenciana, un trasvase no es ni puede ser un derechoy menos articularse normativamente en una norma estatutaria que no puededictar mandato alguno al legislador estatal ordinario. A menudo se olvida quede conformidad con el artículo 67.2 de la Constitución Española, los miem-bros de las Cortes Generales no están sometidos a mandato imperativo. Sino parece admitir la más mínima duda que los trasvases entre cuencas inter-comunitarias son competencia estatal tampoco parece admitirla que el legis-lador ordinario estatal puede votar, al respecto, una ley con el contenido queestime oportuno dentro del amplio margen de configuración legal que laConstitución le otorga y con el solo límite de no desbordarlo, no estando vin-culado a previsiones estatutarias que desbordan, diga lo que diga, el TribunalConstitucional el contenido propio de un Estatuto.

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Es patente que el precepto impugnado pretende, en su dicción literal, con-figurar un derecho colectivo. Esta categoría de derechos- por lo demás objetode controversia- ha sido abordada, entre otros, por KLEIN13 ”apuntando quederechos individuales y colectivos se complementan, y que para materializarselos derechos individuales no es infrecuente que precisen articularse como dere-chos de grupo (“groups rights”) operando como elemento que coadyuva ahacer efectivo el derecho individual (“supplementing individual rights).

Siempre que exista conexión con las competencias autonómicas y conlímite del respeto al artículo 149.1 de la Constitución. 1ª o, en general, la no inva-sión de competencias estatales., la Sentencia considera que no parece quepueda impedirse la declaración de derechos. El artículo 139 de la ConstituciónEspañola no implica uniformidad total en cuanto a derechos. Caben diferenciasno sustanciales de los derechos del Capítulo I del Título II CE y en el resto dederechos ni siquiera se exige igualdad sustancial. Es inherente al sistema auto-nómico que pueda darse lugar a regímenes jurídicos diferenciados, dentro delos límites constitucionales. Así lo ha venido entendiendo el Alto Tribunal. Se pro-dujeron votos particulares discrepantes. La razón de los mismos se centraba enla circunstancia de que un mismo legislador –el legislador estatal estatutario– nopuede hacer regulaciones distintas, en cada territorio, en materia de derechosporque no concurre causa que lo justifique. Vendrían a decir que una regulaciónsi es buena para una Comunidad no es aceptable que no se considere tal parael resto, teniendo en cuenta que quien hace la consideración es el mismo agen-te legiferante y en un procedimiento legislativo análogo. Por esa razón, podránhacer los legisladores autonómicos, en el desarrollo de sus Estatutos, normasque configuren derechos subjetivos –de hecho lo han venido haciendo–, perono el legislador estatal estatutario según esa postura. Es una tesis sólida aun-que excesivamente formalista por cuanto si bien es cierto que el legislador esta-tal estatutario es el mismo siempre, el procedimiento es mixto y bifásico e inter-vienen los distintos legisladores autonómicos siendo diferentes, obviamente, encada Estatuto que además tienen un contenido general propio y específico porlo que las diferencias en materia de declaración de derechos no serían sino unamanifestación más del principio dispositivo. De todas formas, la polémica tieneescaso alcance práctico si no se confiere naturaleza jurídica y efectos de dere-cho a lo que los textos estatutarios expresis verbis denominan como tal, y sedifumina hasta desaparecer, el núcleo de la cuestión. Si como parece despren-derse de la Sentencia, caben las declaraciones estatutarias de derechos perosin declarar realmente derechos sino tan solo enunciar objetivos o directrices omandatos tanto da lo que digan o dejen de decir dichas declaraciones. En símismas, a la hora de la verdad, no producirían ningún efecto real. La piedra detoque es que no serían susceptibles de operar en al ámbito de la justiciabilidad,ni ordinaria ni constitucional.

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13. KLEIN: “Les droits de l´homme. Droits Collectifs ou droit individuels”, Annales dela Faculté de Droit et Sciences Politiques e de l´Institut de Recherches Juridiques, politiqueset sociales de Strasbourg, Tome XXXII, LGDJ, Paris, 1980, p. 27.

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Y en realidad carecerían de naturaleza normativa no obstante su inserciónformalizada en un cuerpo legal. Respecto del Estado no hay vinculación deningún tipo en cuanto a que pudiera verse obligado a incluir transferencias decuencas excedentarias –concepto éste por cierto que carece de rigor cientí-fico y jurídico– como consecuencia del precepto impugnado pero tampocorespecto de los poderes autonómicos valencianos en el ámbito de sus com-petencias aparece ninguna vinculación efectiva ex novo. ¿ Acaso antes de laaparición de ese precepto, esos poderes públicos, en el ámbito de sus com-petencias podían dejar de garantizar el suministro de agua en los términos enque se reflejan? ¿Acaso resulta siquiera imaginable que se adoptara la deci-sión de no suministrar agua o de no velar por la calidad de la misma o la pro-tección del medio ambiente? ¿Acaso con la Constitución y la legislación deAguas no quedan sobradamente y en mejor forma regulada la materia en tér-minos garantistas para la población valenciana? ¿Acaso añade el preceptoalguna novedad al respecto? La referencia al suministro de aguas de calidadnecesario para los ciudadanos valencianos no es sino el pórtico para abrir elpaso al extravagante derecho al trasvase –y la correlativa obligación delEstado de satisfacerlo– que es la clave y todo lo demás es logomaquia.

Ad exemplum el apartado 1 del artículo 38 de la Ley de Aguas dice losiguiente:

“La planificación hidrológica tendrá por objetivos generales conseguir elbuen estado ecológico del dominio público hidráulico y la satisfacciónde las demandas de agua, el equilibrio y armonización del desarrolloregional y sectorial incrementando las disponibilidades del recurso, pro-tegiendo su calidad y economizando su empleo y racionalizando sususos con el medioambiente y los demás recursos naturales”.

Es patente la improcedencia de incorporar al Estatuto de Autonomía dela Comunidad Valenciana una previsión propia de la Ley de Aguas plagiadacon un descaro que sonroja y lo es más cuando tal ardid se utiliza para intro-ducir al socaire un pretendido derecho subjetivo al trasvase incompatible condicha ley.

En efecto, el apartado 3 de dicho precepto es extraordinariamente claroal señalar que:

“Los Planes Hidrológicos serán públicos y vinculantes, sin perjuicio desu actualización, y no crearán, por sí solos, derechos a favor de parti-culares o entidades, por lo que su modificación no dará lugar a indem-nización, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 63”.

Como vemos, ni siquiera los Planes Hidrológicos crean derechos.Inclusosi un Plan Hidrológico previera un trasvase no por eso podría afirmarse quese había creado un derecho subjetivo al trasvase en beneficio de personasconcretas que serían sus titulares sino simplemente que se había adoptadoen un momento dado una determinada previsión de autorización de unatransferencia de aguas perfectamente modificable o reversible. Y que, en todocaso, no se produciría fruto de un imperativo legal previo sino de una apre-

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ciación hic et nunc a la que se daría imperatividad por medio del PlanHidrológico que por su propia naturaleza es temporal. Resulta apodíctico quela actividad planificadora de la Administración o del legislador cuando el planrequiere rango de ley, en sí misma, no es creadora de derechos –como reglageneral no exenta de excepciones; por ejemplo en materia urbanística y aunasí de forma muy matizada–, aunque sí puedan surgir en el despliegue pos-terior de la actividad, pero eso es una cosa muy diferente. Si algo pareceobvio es que un Plan Hidrológico como uno de Carreteras o similares consti-tuyen un marco de previsiones generales o estrategias coyunturales de laactuación de los poderes públicos sobre todo mediante la realización deobras públicas, la utilización del dominio público y la prestación de serviciospúblicos, sin duda con la finalidad de dotar de medios para satisfacer dere-chos pero no para configurarlos o atribuirlos. En ese marco y en aplicación dela legislación vigente podrán, por supuesto, reconocerse derechos,- la Ley deAguas es expresiva al respecto y a ella nos remitimos en cuanto a la regula-ción de usos comunes y privativos y las técnicas autorizatorias y concesiona-les- pero la planificación, en sí misma, no es título atributivo de derechos, almenos no en la materia que nos ocupa.

Si resultara aceptable –que no lo es– que los ciudadanos valencianostuvieran derecho a un trasvase es obvio que los destinatarios del mismo serí-an todos y cada uno de ellos, puesto que los caudales objeto de transferen-cia entre cuencas irían a parar a redes generales de abastecimiento de agua.

Sin embargo, el precepto impugnado no vincula –según la sentencia– y,por tanto, carece de valor normativo convertido en flatus vocis por el propioTribunal que lo desprovee de naturaleza jurídica de derecho subjetivo paraconvertirlo poco menos que en una sugerencia –aunque no emplea este tér-mino– al legislador estatal. Y aunque lo considera el precepto válido lo consi-dera, a su vez, carente de eficacia lo que no deja de resultar sorprendente porsu originalidad. Si es consustancial al ordenamiento jurídico, -sin necesidadde grandes esfuerzos argumentativos porque va de suyo- la ordenación de laactividad de la sociedad y el poder con regulaciones que establecen qué sepuede o debe hacer o qué está prohibido hacer, así cómo y por quién, resul-ta muy cuestionable que pueda conferirse valor normativo –por más que pue-da existir la inserción en un corpus iuris formalmente tal– a unas pretendidasregulaciones que podrían no llegar a producir nunca ningún efecto. Y que entodo caso el efecto no nato si se llegará a producir sería, no en su virtud, sinopor una hipotética norma posterior del legislador ordinario estatal que no actua-ría vinculado por la previsión estatutaria. Ello es, lisa y llanamente, absurdo.

Como hemos visto, el Alto Tribunal considera que siempre que guardenvinculación específica con las competencias autonómicas los Estatutos pue-den contener declaraciones de derechos sin que ello suponga vulneración delartículo 139 de la Constitución Española por cuanto igualdad no implica uni-formidad, no obstante lo cual hace un singular quiebro en relación con el con-creto precepto impugnado al afirmar que no configura un derecho subjetivo.

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La Sentencia altera abiertamente la voluntad clarísima –tan clara comoinconstitucional– del legislador de proceder a la configuración estatutaria deun genuino derecho subjetivo al trasvase para transmutarlo endirectrices,objetivos o mandatos a los poderes autonómicos. Y respecto delos poderes estatales viene a decir que, teniendo en cuenta que el legisladorestatal podría asumir – aunque también podría no hacerlo- esos plantea-mientos no invade competencias estatales. Si Humpty Dumpty, el personajede Lewis Carrol, en “Alicia a través del Espejo” sorprende a Alicia afirmandoque “las palabras significan lo que yo quiero que signifiquen” nuestro TribunalConstitucional nos sorprende afirmando que a pesar de que el preceptoimpugnado expresamente utiliza el término derecho en realidad no dice lo quedice sino que dice algo que no dice. Eso no es una interpretación sino unainvención en toda regla. En todo caso, reiteramos, la seudointerpretaciónvacía por completo de contenido al precepto privándole de vinculación paraquien podría hacer efectiva la finalidad que persigue no obstante considerar-lo dotado de validez jurídica.

La STC 235/ 2007 de 7 de noviembre recoge la doctrina consolidadasobre los límites de la interpretación de la norma conforme a la Constituciónseñalando que:

“No podemos, en cambio, tratar de reconstruir una norma contra susentido evidente para concluir esa reconstrucción es la norma consti-tucional (STC,11/1981 de 8 de abril FJ4). Y ello porque la efectividaddel principio de conservación de las normas no alcanza” a ignorar odesfigurar el sentido de los enunciados legales meridianos (SSTC22/1985 de 15 de febrero FJ5,222/1992 de 11 de diciembre FJ2, y34/1993 de 18 de noviembre)”.

Con enorme didactismo la STC 138/2005 de 26 de mayo, afirma que:

“La interpretación conforme no puede ser una interpretación contralegem, pues ello implicaría desfigurar y manipular los enunciados lega-les, ni compete a este Tribunal la reconstrucción de una norma noexplicitada debidamente en el texto legal y, por ende, la creación deuna norma nueva con la consiguiente asunción por el TribunalConstitucional de una función de legislador positivo que institucional-mente no le corresponde”.

Será difícil encontrar un caso más claro de vulneración de esta doctrinaconsolidada que el de la Sentencia objeto de análisis, pues si algo resulta cla-ro como el agua del Ebro –perdón por esta pequeña gota de ironía– es quese desprende con facilidad que es de un sentido evidente que un derecho noes ni una directriz, ni un objetivo, ni un principio rector, ni un mandato políti-co. Si bien en este caso la vulneración de esta doctrina hermenéutica consti-tucional no conduce propiamente a reconstruir una norma “nueva” sino des-naturalizar funcionalmente la norma “vieja” hasta reducirla a una simple“apariencia de norma” pues ningún efecto real se le confiere, aunque procurecamuflarse esta circunstancia.

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Al hilo de la cuestión, cabe traer a colación por más que sea recordar loobvio que, en modo alguno, esta “singular” sentencia puede proyectar susefectos sobre otro precepto que el objeto de la misma. Es pertinente haceresta puntualización porque el Estatuto de Autonomía de Aragón en su TítuloI hace una distinción clara entre derechos y principios rectores. El Capítulo Ide dicho Título establece “Derechos y deberes de los aragoneses y aragone-sas” y el II “Principios rectores de las políticas públicas”. De forma rotunda hayque afirmar que nuestro Estatuto atribuye derechos. Y lo hace de forma total-mente legítima desde la perspectiva constitucional, resultando incongruente yajeno a los más elementales principios del Derecho constitucional que se nie-gue a un Estatuto de Autonomía la habilitación para atribuir o configurar dere-chos subjetivos y se reconociera, en cambio, dicha habilitación a los produc-tos normativos que fueran el desarrollo legislativo de un Estatuto que es lafuente normativa de la que manan y señorea cualquier posible contenido.

Tanto el Estatuto como su legislación de desarrollo pueden atribuir y con-figurar derechos siempre que no colisionen con los previstos en el marcoconstitucional. Ese es su límite. En unos casos porque ni siquiera puedeentrar a regularlos al ser competencia exclusiva estatal –especialmente y deforma rotunda en materia de derechos fundamentales– y en otros porque hade respetar la legislación básica estatal en la legislación de desarrollo autonó-mico. No obstante aunque, el ámbito de libertad de configuración normativano es muy amplio –incluso en las competencias exclusivas strictu sensu auto-nómicas– sin duda tiene su juego y su potencialidad. Y en cuanto a la inter-pretación del artículo 139.1 de la Constitución en relación con el artículo 14que consagra el derecho fundamental a la igualdad, reiteradamente el TribunalConstitucional se ha reafirmado en que igualdad no es lo mismo que unifor-midad total por cuanto ello es incompatible con el Estado Autonómico queconlleva legislaciones diferenciadas inexorablemente.

En la STC 319/1993 de 22 de octubre en cuestión de inconstitucionali-dad que recae sobre el artículo.19.1.2 a) de la Ley del Parlamento deAndalucía 8/1984 de Reforma Agraria se sintetiza muy bien la cuestión en lossiguientes términos: “como dijimos ya en la STC 76/1986 (FJ 3º) la divergen-cia entre normas que emanan de poderes legislativos distintos no pueden darlugar a una pretensión de igualdad, aunque sí claro está a otro tipo de con-troversia constitucional (FJ5).

Es patente que la Sentencia quiere referirse a cuestiones de competen-cia, pues en definitiva y partiendo del prius de la jerarquía normativa de laConstitución sobre toda clase de leyes, la relación entre la legislación autonó-mica y la estatal no pivota sobre el principio de jerarquía sino del de compe-tencia.

Retomando, el análisis del profesor Germán FERNÁNDEZ FARRERES,procede indicar que, entre otras consideraciones, señala lo siguiente:

“Ahora bien, lo trascendental, es que, con ocasión de recordar esasubordinación de los Estatutos a la Constitución –lo cual es de una

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manifiesta obviedad a estas alturas– se puntualiza ya que “cuestióndistinta a la de la validez de un Estatuto de Autonomía es la de su efi-cacia”. La precisión no es inocua, pues una distinción tal, vinculada alprincipio de interpretación conforme a la Constitución, puede dar granjuego a los efectos formales de evitar la declaración de inconstitucio-nalidad de no pocas normas estatutarias.

Se trata de una solución, ciertamente a la que el Tribunal constitucio-nal se ha acogido en determinados supuestos, tal como más adelan-te recordaré. Pero no es menos cierto que su uso sistemático antenuevas previsiones estatutarias desconocedoras del orden constitu-cional de distribución de competencias y de los propios límites cons-titucionales de los Estatutos, resulta inaceptable desde la más ele-mental consideración del principio de seguridad jurídica y de la propiafunción que corresponde al Tribunal Constitucional”.

En un párrafo posterior apunta otra cuestión relevante: “Reténgase,pues, que, con carácter abstracto y general, la Sentencia confirma laposibilidad de que, apreciada la extralimitación constitucional de lanorma estatutaria por desconocer la reserva que la Constitución hacea favor de determinadas leyes orgánicas, la consecuencia no tengaque ser necesariamente la declaración de inconstitucionalidad de lamisma. Queda por tanto en la responsabilidad del Tribunal administrarlos efectos de las extralimitaciones en orden a la validez o eficacia delas normas, al haberse autoatribuido un amplio margen decisorio paramantener formalmente la validez y vigencia de normas materialmenteinconstitucionales”.

Pero donde hay que hacer hincapié, a nuestro parecer, es otro párrafo enel que se expone que:

“Pero de este mero apunte se pasa, sin mayores matizaciones, a afir-mar lo siguiente:

“…los Estatutos atribuyen competencias a las ComunidadesAutónomas en ejercicio del principio dispositivo que la Constituciónles reconoce y, al hacerlo, también determinan las del Estado. Ello esasí porque al atribuir el Estatuto competencias a la ComunidadAutónoma, quedan precisadas las que el Estado tiene en el corres-pondiente territorio (art.149.3 CE); por el contrario, las competenciasque el Estatuto no haya atribuido a la Comunidad Autónoma perma-necen en el acervo competencial del estado (art.149.3 segundo inci-sote). De este modo, la función atributiva de competencias a laComunidad Autónoma produce, como acto reflejo, la delimitación delas que corresponden al Estado en el territorio autonómico de que setrate”

Más allá del hecho que se utilicen indistintamente los términos “deter-minan” y “delimitación” para referirse a las consecuencias que para lascompetencias estatales puedan derivar de los Estatutos de Autono-

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mía –lo que no es del todo preciso dado que su significado no es coin-cidente– en principio, nada cabría objetar a lo dicho por el tribunal sino fuera porque omite puntualizar que esa “determinación” o “delimi-tación” solo se produce en el círculo de las competencias residualeso no contingentes, es decir las no reservadas al Estado por el artícu-lo 149.1 de la Constitución”.

Ciertamente, la puntualización del profesor FERNÁNDEZ FARRERES esde gran importancia porque, como él mismo recuerda, la jurisprudencia cons-titucional ha reducido a su mínima expresión el alcance de la cláusula residualpor lo que no parece que con carácter general fuera aplicable el criterio sen-tado por la Sentencia que tendría un campo muy exiguo. En realidad, no esese el único extremo en el que se aprecia ambigüedad sino que toda la argu-mentación está plagada de ambigüedad y contradicciones al reafirmar de unaparte que los Estatutos deben ajustarse a la Constitución y de otra asumirexplícitamente la teoría de la desconstitucionalización, amen de la circunstan-cia un tanto sorprendente de que se aborden cuestiones que no son impres-cindibles para resolver el objeto del recurso. Se trata de consideraciones obi-ter dicta tan prescindibles como inadecuadas.

Tanto más cuando como se refleja posteriormente: “En todo caso lo ver-daderamente trascendente es que la cuestión no queda en esa incompleta, ypor ello equívoca, afirmación de que “los Estatutos determinan (las compe-tencias) del Estado” pues a continuación se puntualiza que:

“…la Constitución, que sí fija las materias de competencia estatal, noespecífica directamente el contenido o alcance de las materias ni delas funciones materiales sobre las que se proyecta aquélla, ni tampo-co contiene reglas expresas de interpretación que inmediatamentepermitan concretar dicho contenido o alcance, lo que, en última ins-tancia, solo corresponde precisar a este Tribunal Constitucional en elejercicio de su jurisdicción”.

Y al final del mismo FJ 7, se añade:

“De esta forma, los Estatutos pueden libremente asumir competen-cias, completando así el espacio que la propia Constitución ha deja-do desconstitucionalizado, para lo que han de realizar una cierta ope-ración interpretativa con los condicionamientos que veremos acontinuación.

La vuelta de tuerca es espectacular. He aquí asumida sin más por elTribunal Constitucional la premisa en la que se ha venido sustentandola nueva configuración del reparto de competencias entre el estado ylas Comunidades Autónomas establecida por el Estatuto de Autono-mía de Cataluña”.

Por nuestra parte, añadiremos que el tenor de los párrafos transcritos evi-dencian una palmaria contradicción de la Sentencia. Si se remite al TribunalConstitucional –“solo” a él según dice la Sentencia expresamente como hemos

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visto– la precisión del contenido o alcance de las competencias estatales esincongruente que esa tarea la puedan hacer “también” los Estatutos. ¿En quéquedamos? O lo uno o lo otro, pero las dos cosas a la vez no pueden ser. Y espatente que el supremo intérprete de la Constitución es el TribunalConstitucional y no puede dejar de serlo en modo alguno porque tal cuestiónno es interpretable sino un mandato inequívoco e inexcusable de laConstitución y la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. No dejaría de serparadójico que el Tribunal Constitucional se desapoderase a sí mismo del con-tenido de su potestad por vía interpretativa o lo que es lo mismo en ejercicio dela potestad. No puede hacerlo, o al menos no puede hacerlo legítimamente por-que esa potestad se la ha atribuido el poder constituyente y de hecho el propioTribunal Constitucional se ha reconocido como poder constituido y constitu-yente prorrogado en relación con el Título VIII de la Constitución Española.

Y ello sin perjuicio de que, como remarca, el profesor FERNÁNDEZFARRERES:

“Ahora bien, de inmediato hay que decir que esa desconstitucionali-zación no es tal. En lo que ahora nos ocupa, el reparto de competen-cias, es obvio que por el mero hecho de que la Constitución no espe-cifique el concepto de competencia exclusiva o el de legilación básica,o el de legislación y ejecución, o porque no detalle los contenidos con-cretos y específicos reconducibles a cada una de las rúbricas mate-riales que el artículo 149.1 de la Constitución toma en consideraciónpara fijar las competencias estatales, es obvio, digo, que ello no per-mite afirmar que el sistema constitucional esté desconstitucionalizado.Pero hay más. Que después de veinticinco años de jurisprudenciaconstitucional, en la que tan decisiva ha sido la aportación al sistemade distribución de competencias, el Tribunal diga que ese sistema estádesconstitucionalizado porque la Constitución no explicita los conteni-dos concretos de materias se reservan al Estado, resulta en mi opi-nión tan inexplicable como inaceptable.

Resulta sorprendente, en verdad, que parezca olvidarse del significa-do y valor de su propia jurisprudencia. Una jurisprudencia que con-creta y completa en cada momento el alcance mismo del texto cons-titucional”.

Por nuestra parte vamos más lejos y nuestro disenso es más radical: elhecho mismo de que existan Estatutos de Autonomía y legislación de des-arrollo así como jurisprudencia constitucional en materia territorial –tanto enrelación de actuaciones del Estado como de las Comunidades Autónomas–desmiente paladinamente la tesis de la desconstitucionalizacion. No habríansido posibles ni las normas referidas ni la jurisprudencia al respecto.

En contra de lo que dice la Sentencia, no es verdad que se puedan asu-mir competencias “libremente”. Esa terminología es ajena por completo al sis-tema diseñado por nuestra Constitución. Bajo ningún concepto puede emple-arse correctamente el término “libremente” porque la Constitución limita y no

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puede dejar de hacerlo pues, de una parte, la autonomía es per se un poderlimitado, y de otra existe una jerarquía normativa que da unidad y sentido alsistema estableciendo los límites del mismo. Lejos de poder atribuir “libre-mente” competencias los Estatutos sólo las pueden atribuir “limitadamente”.Únicamente la Constitución opera “libremente” sin límites previos de ningúntipo por su propia naturaleza normativa originaria y por ende incondicionada,pero en modo alguno puede afirmarse tal cosa del resto de las normas queson derivadas y precisan cobertura constitucional. Es algo muy elemental. Noes verdad que la Constitución haya desconstitucionalizado la materia territo-rial. ¿Cómo va a ser verdad si dedica el Título VIII a dicha materia? La regula-ción será más o menos acertada pero existe y a ella a habrá que estar. Puestoque los Estatutos deben inexorablemente ajustarse a la Constitución, por eljuego de los artículos 9.3, y 147.1 CE, no habría sido constitucionalmente vali-da ninguna atribución de competencias autonómicas ni habría tenido pará-metro de contraste el Tribunal Constitucional. Si tal desconstitucionalizaciónse hubiera producido –lo que no es el caso– para hacer efectiva la configura-ción territorial del Estado habría sido precisa, ante tan sustancial omisión deltexto constitucional –sería como si en una cadena de montaje de automóvi-les se olvidaran de poner el motor– una reforma constitucional previa pues esla Constitución y solo ella la que habilita. No cabe regulación de ningún tiposin habilitación constitucional al efecto. Es un prius inexcusable. Respecto delos poderes públicos, es inequívocamente la vinculación positiva a la ley (bin-dung positive), partiendo de la Superley constitucional, como última ratio iurisla que legitima todo el despliegue de su actividad. Sea la que sea y sin excep-ción alguna. Y es que, además de ser consustancial a un Estado de derecho,lo dice expresamente el artículo 9.1 de la Norma Fundamental.

En la monografía objeto de recensión, con un punto de ironía a nuestroparecer, se dice que:

“…mientras la Constitución no se modifique o la jurisprudencia cons-titucional evolucione, en un continuo ajuste y adaptación a los cam-bios de la sociedad dentro de los límites que aquélla permite, el legis-lador, incluido el legislador estatutario, está sujeto a la Constitución ya la interpretación de la misma realizada por el Tribunal Constitucional,cuya doctrina resulta inescindible de su propio texto. No es otro el últi-mo canon de constitucionalidad de cualquier norma legal, incluidoslos Estatutos de Autonomía.

Lo que digo me parece elemental. Pero también se lo parece a otrosjuristas. Por ejemplo, a la Presidenta del Tribunal Constitucional, la pro-fesora Casas Baamonde. Baste recordar lo que afirma, con ocasión dela Presentación de la Memoria del Tribunal Constitucional 2005:

“Es ya un lugar común reconocer que el principal protagonista en eseproceso constituyente prorrogado que ha supuesto el Título VIII denuestra Constitución ha sido, desde luego, el Tribunal Constitucional.Cabe dudar en consecuencia, e que al día de hoy, y por obra, preci-

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samente, de ese poder constituyente constituido que ha sido elTribunal Constitucional, pueda seguir hablándose –como con frecuen-cia se ha hecho en el pasado– de desconstitucionalización de la for-ma del estado: En otras palabras, el proceso constituyente prorroga-do se ha completado ya en buena medida con la jurisprudenciacreada por este Tribunal en veinticinco años. Si esta apreciación no esequivocada, se impone el avenimiento de todos los poderes públicosa esa constitución territorial creada paso a paso de sentencia, cuan-do así ha sido, y hoy es perfectamente reconocible y reconocida.; ate-nimiento de particular observancia en estos momentos de reformasestatutarias en que estamos inmersos, siempre en el marco diseñadopor la Constitución e interpretada, en su caso, por la jurisprudencia delTribunal Constitucional.

Sin embargo, tras esas oportunas y acertadas precisiones, ¿cómo sepuede suscribir íntegramente y sin que conste reserva alguna, la tesisde la desconstitucionalización que mantiene la Sentencia?”.

Si la Sentencia contiene contradicciones intrínsecas, como hemos seña-lado, también las contiene extrínsecas al colisionar con el cuerpo de doctrinajurisprudencial que el Tribunal Constitucional ha ido forjando “paso a paso”.No nos referimos sólo a las cuestiones de orden material competencial queha ido abordando –en las que en más de una ocasión encontramos contra-dicciones más o menos acusadas o casuística abigarrada más de lo debido–sino en lo que atañe a los principios generales incompatibles con la tesis dela desconstitucionalización.

Pero cabe ir más lejos en la censura a tan sorprendente Sentencia. El pro-fesor Santiago MUÑOZ MACHADO en un artículo vitriólico hasta en el título (“Lasenda constitucional a la Edad Media”).14 criticaba al Tribunal Constitucional porpretender una vuelta al sistema de acumulación de normas de corte medieval -que se prolonga hasta la aparición de los sistemas constitucionales-donde sesuperponían unas normas a otras sin derogación o nulidad alguna previa, concontenidos diferentes y aun contradictorios sobre una misma materia y se ele-gía para aplicar la que en cada momento se estimaba oportuna.

Esa atinada reflexión me trae a la memoria a mi profesor Jesús LALINDEABADÍA15 y su afirmación de que: “La recopilación oficial, que aparece conposterioridad a la recopilación privada, es la consecuencia obligada de pro-cesos legislativos largos, los cuales provocan una notable acumulación deleyes. A los magistrados y a los particulares les resulta difícil conocer todasellas, y las personas litigantes y los profesionales desaprensivos se aprove-chan de las contradicciones en que incurren para defender las posicionesmás injustas.

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14. El Mundo, 16-1-2008

15. LALINDE ABADÍA, Jesús: Derecho Histórico Español, Ariel, Barcelona, pp. 87-89.

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Bajo la vigencia de la Nueva Recopilación, la acumulación de leyes nodeja de aumentar. Felipe II y Felipe III insisten en la observancia de todas lasleyes de aquélla que no hubieran sido derogadas expresamente por otrasposteriores, sin admitir la excusa de que no se encontrasen en uso. Por todoello, se acometen proyectos de otra recopilación en la segunda mitad del sigloXVIII, fructificando finalmente en la “Novísima Recopilación”, obra del relatorde la Chancillería de Granada, Juan de Reguera Valdelomar, la cual se pro-mulga por Carlos IV en 1805.

Dividida en doce libros, la obra es preparada meticulosamente pero nodespierta interés en los círculos afectados, que no colaboran debidamente.Su principal defecto es la acumulación de disposiciones de las que unas sonsuperfluas y otras contradictorias y poco adecuadas a la época”.

La racionalización del Derecho, tanto en su modo de producción comoen el contenido del producto normativo resultante, es consustancial a los sis-temas constitucionales, como nos enseña, entre otros, el profesor GARCÍA-PELAYO tributario del magisterio de HELLER, e implica no sólo la claridad delcontenido de cada norma sino la del conjunto del ordenamiento jurídico comomanifestación del principio de seguridad jurídica. La coexistencia de normascontradictorias o que se ocupan de materias que no les corresponden sindeclararse su nulidad sino sólo su ineficacia parcial o total nos retrotrae a laépoca de la acumulación de normas y constituye una fuente de conflictos ode embrollo por emplear la expresión del profesor Francisco SOSA WAGNER.

Contrasta la actitud del Tribunal Constitucional con la del Conseil d´Etaten Francia que ha llegado considerar nulos preceptos por carecer de conte-nido normativo al no implicar imperatividad o efectos prácticos de ningún tipopor tratarse de simples vacuidades, casos paradigmáticos de flatus vocis queno responden a ninguna categoría jurídica pues desde la perspectiva jurídicanada regulan o ordenan. Se ha llegado a hablar en Francia de legislacióngaseosa, proteica o de mera propaganda buscando el titular de prensa másque la regulación con mandatos del funcionamiento de la sociedad y elEstado que es la función del Derecho y no ninguna otra. El ordenamiento jurí-dico ex definitione tiene que vincular –es decir, ordenar– la conducta de losciudadanos y los poderes públicos con mayor o menor intensidad pero siem-pre de un modo u otro. Devaluar radicalmente el Derecho, desproveerlo de susustancia, reducirlo a mera forma, implica, en definitiva, crear un Derecho queno es Derecho. Un “ordenamiento” que no ordena nada resulta tan ociosocomo incongruente. Un Derecho superfluo no es Derecho.

Como nos recuerda Giuseppe LUMIA16 “el Derecho es, ante todo, normaagendi, regla de comportamiento”. Y es por ello que, ordinariamente, su

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16. LUMIA, Giuseppe: Principios de Teoría e Ideología del Derecho, Debate, Madrid,1982, p. 29.

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estructura lógico-lingüística es la de una proposición prescriptiva o precepti-va. Y de ahí que se hable de los preceptos o prescripciones legales. Extraor-dinariamente, se adopta forma distinta de tipo enunciativo como cuando sehacen definiciones de una figura jurídica o se sientan principios generales peroello se hace siempre para dar más precisión y mejor operatividad a las pro-posiciones prescriptivas o preceptivas actuando como un prius que permiteentender cabalmente lo previsto en éstas. No olvidemos que una de lasmodalidades interpretativas es la sistemática y que, duda cabe, que si deter-minados artículos definen conceptos jurídicos que son imprescindibles paraentender adecuadamente el sentido de otros artículos que establecen man-datos positivos o negativos no dejan de ser elementos engarzados en un con-texto general preceptivo o prescriptivo y, en definitiva, son elementos de segu-ridad jurídica en cuanto a la interpretación sistemática. Ya que nos hemostomado la licencia de hablar de la inconstitucionalidad de la Constitución o ladoctrina no constitucional del Tribunal Constitucional podríamos tomarnosuna que es menos atrevida y recordar a Roland BARTHES (“El grado cero dela escritura”) y trasladar al ámbito jurídico su tesis de que “el texto debe enten-derse en el contexto en el que se inserta” lo que no deja de remitirnos, en últi-ma instancia, a Ferdinand de SAUSSURE y su concepción estructuralista dellenguaje.

Llamativamente, en la Sentencia objeto de examen es el propio TribunalConstitucional quién desprovee, con un malabarismo semántico tan audazcomo inconsistente, de valor normativo al precepto para declararlo valido –yno expulsarlo del ordenamiento jurídico– aunque ineficaz, o lo que es lo mis-mo que no resulta preceptivo cumplirlo. Nos encontramos, insólitamente,ante un precepto no preceptivo. El profesor GARCÉS SANAGUSTÍN ha utili-zado, en relación con otras normas la formulación “Leyes-Manifiesto” por limi-tarse a proclamar intenciones genéricas más que a regular de forma concre-ta e imperativa el modo de hacerlas efectivas. Tal vez el artículo de referenciadel Estatuto de la Comunidad Autónoma de Valencia después de su deva-luación por la Sentencia del Tribunal Constitucional pueda incorporase a la lar-ga lista de la legislación-manifiesto. Pero no es ésa la función social delDerecho.

Y como afirma el profesor Santiago MUÑOZ MACHADO “si el TribunalConstitucional renuncia a pronunciarse sobre la invalidez de las leyes estará,en gran medida, haciendo dejación de su propia función constitucional”.

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