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La reforma constitucional en materia penalJornadas de Justicia PenalSergio García Ramírez y Olga Islas de González Mariscal(Coordinadores)

La reforma constitucionalen materia penalJornadas de Justicia Penal

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Olga Islas de gOnzález MarIscal

doctora en derecho por la Universidad nacional autónoma de México e investigadora de tiempo completo en el Instituto de Investigaciones Jurídi-cas de esa institución. es autora de varios libros y numerosos artículos sobre las ciencias Penales, en-tre ellos: Derechos de las víctimas y de los ofendi-dos por el delito y Pena de muerte. es miembro de número de la academia Mexicana de ciencias Pe-nales y ha recibido varias distinciones destacando el doctorado honoris causa por el Instituto nacional de ciencias Penales; el reconocimiento al Mérito Universitario de la unam y el reconocimiento sor Juana Inés de la cruz. como tributo a su trayectoria profesional y docente, en 2007 el Instituto de Inves-tigaciones Jurídicas publicó el volumen Estudios jurídicos en homenaje a Olga Islas de González Mariscal.

el cambio a un sistema de corte acusatorio y oral, acorde con los estándares internacionales, ha sido una de las transformaciones más importantes de nuestra constitución política desde su expedición en la segunda década del siglo xx.

Muchos son los promotores de esta reforma y muchos los objetores. esto es natural pues, más que la sustitución de un ordenamiento por otro, la reforma exige cambiar la mentalidad de la policía, los peritos, los agentes del Ministerio Público, los abogados defensores y los jueces. esto entu-siasma a algunos y llena de miedo a otros. Particularmente a aquellos que han aprovechado la oscuridad y la falta de rendición de cuentas del sistema actual para lucrar en las sombras. Por supuesto, hay otro tipo de objetores más serios.

este libro, coeditado por el Instituto nacional de ciencias Penales y el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la unam, ofrece a los estudiosos del derecho Penal y Procesal Penal –así como a los especialistas en te-mas de seguridad pública– las distintas intervenciones que tuvieron lugar en las “novenas Jornadas sobre Justicia Penal. la reforma constitucional sobre Justicia Penal y seguridad Pública” (21-25 de abril de 2008), duran-te las cuales un importante número de legisladores, juzgadores, fiscales y académicos se propusieron realizar una labor de reflexión y prospectiva con vistas a la instrumentación que dicha iniciativa deberá tener a nivel secundario.

sergIO garcÍa raMÍrez

doctor en derecho magna cum laude por la Universidad nacional autónoma de México. es miembro del Instituto de Investigaciones Jurídi-cas de la unam e Investigador nacional emérito del sistema nacional de Investigadores. Fue par-te de la Junta de gobierno de la unam, juez de la corte Interamericana de derechos Humanos, presidente de este organismo entre 2004 y 2008, y fundador y presidente de la Junta de gobier-no del Instituto nacional de ciencias Penales. actualmente se desempeña como presidente de la academia Mexicana de ciencias Penales. Ha ocupado diversos cargos públicos, entre ellos: Procurador general de Justicia del distrito Fe-deral, secretario del Trabajo y Previsión social y Procurador general de la república. es autor de numerosos libros y artículos especializados des-tacando: La Corte Interamericana de Derechos Humanos (inacipe 2002 y 2004), Derechos hu-manos para los menores de edad. Perspectiva de la jurisdicción interamericana y Código Penal y Código de Procedimientos Penales Modelo.

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TEMAS SELECTOS


DIRECTORIO

Arturo Chávez ChávezProcurador General de la República

y Presidente de la H. Junta de Gobierno del inacipe

GerArdo LAveAGADirector General

del Instituto Nacional de Ciencias Penales

áLvAro vizCAíno zAmorASecretario General Académico

rAfAeL ruiz menASecretario General de Extensión

AzuCenA rodríGuez vALenCiAEncargada de la Dirección de Publicaciones


inACipe

LA REfORMA COnSTITuCIOnAL

En MATERIA pEnALJornadas de Justicia penal

SerGio GArCíA rAmírezoLGA iSLAS de GonzáLez mAriSCAL

(Coordinadores)


primera edición, 2009primera reimpresión, 2010

Edición y distribución a cargo del Instituto nacional de Ciencias [email protected]

Se prohíbe la reproducción parcial o total, sin importar el medio, de cualquier capítulo o información de esta obra, sin previa y expresa autorización del Instituto nacional de Ciencias penales,titular de todos los derechos.

D. R. © 2009 Instituto nacional de Ciencias penales Magisterio nacional 113, Tlalpan 14000 México, D. f.

D. R. © 2009 Instituto de Investigaciones Jurídicas de la unAm Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n, Ciudad universitaria, Cp. 04510, México, D. f.

ISBn 978-607-7882-03-9

Diseño de portada: Victor Garrido

Impreso en México • Printed in Mexico


7

COnTEnIDO

Presentación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15SerGio GArCíA rAmírezy oLGA iSLAS de GonzáLez mAriSCAL

Mesa 1perSpeCtivA LeGiSLAtivA

Propósitos trascendentales de la reformaCéSAr CAmACho Quiroz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19

Crisis del sistema de justicia y respuestas de la reformaAndréS LozAno LozAno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29

Algunos avances de la reforma constitucional en materia de justicia penal y seguridadfeLipe BorreGo eStrAdA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37

Sistema penal acusatorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38Mecanismos alternativos de solución de controversias . . . . . . 39Replanteamiento de las causas de procedencia

para la prisión preventiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40Defensoría pública . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41

Reflexiones sobre el trabajo legislativoALejAndro GonzáLez ALCoCer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43

Ejes centrales de la reformapedro joAQuín CoLdweLL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49

Comentarios críticos sobre el proyecto de reformapABLo Gómez áLvArez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55


LA REfORMA COnSTITuCIOnAL En MATERIA pEnAL8

Mesa 2perSpeCtivA deL miniSterio púBLiCo

Algunas observaciones críticas a la futura reforma constitucional, con especial mención a la delincuencia organizadarodoLfo féLix CárdenAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63

Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63Reforma constitucional y Ley federal contra la Delincuencia

Organizada de 1996 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64Decreto del presidente felipe Calderón Hinojosa,

mediante el cual se reforman diversos artículos de la Constitución política . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71

Dictamen de las Comisiones unidas de puntos Constitucionales y de Justicia de la Cámara de Diputados, con proyecto de Decreto que reforma, adiciona y deroga diversas disposiciones de la Constitución política de los Estados unidos Mexicanos . . . . . . . . . . . . . . 74La federalización de la delincuencia organizada, 74; Definición de “delincuencia organizada”, 80; Arraigo en delincuencia or ga ni-zada, 85; Intervención de comunicaciones privadas, 87; El uso de grabaciones entre particulares como prueba, 89.

Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91Legislación, 92; Otros, 92.

Impactos de las reformas constitucionales en el ámbito de la procuración de justiciamoiSéS moreno h . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93

Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93El estado actual del proceso legislativo, 93; El diverso origen de la reforma, 94.

Diversas actitudes frente a la reforma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95Opiniones a favor y en contra, 95; ¿Qué se espera de una reforma en materia de justicia penal y de seguridad pública?, 97.

Los impactos de la reforma en el ámbito de la procuración de justicia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99El nuevo sistema procesal penal y la función del Ministerio pú-blico, 99.


9COnTEnIDO

Los juicios oraleshuGo CAmpoS CAntú . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117

Aspectos introductorios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117Aspectos medulares de regulación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119

Reforma judicialABeL viLLiCAñA eStrAdA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123

Mesa 3perSpeCtivA judiCiAL

Perspectiva judicial sobre la reforma constitucional en materia de justicia penaljorGe ojedA veLázQuez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133

Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133posicionamiento de los jueces . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137Juez de Ejecución de penas. El control jurisdiccional

de la ejecución de las penas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140Derecho Comparado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140El juez de Vigilancia en el ordenamiento penitenciario italiano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142

La Sala de Vigilancia, 143; procedimiento de Vigilancia, 143.

Situación en México . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144

Nuevos requisitos para el libramiento de la orden de aprehensión y el dictado del auto de vinculación a procesoALejAndro SoSA ortiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151

Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160

Reforma constitucionalrAmón ALejAndro Sentíez CArriLeS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161

Sistema de enjuiciamiento acusatorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162De la acusación, 162; En relación con la defensa, 163; En relación con la decisión, 163.

principios informadores del proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163Artículos 16 y 17 constitucionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165



Artículo 18 constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168Artículo 19 constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169Artículo 20 constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170Artículo 21 constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174Artículo 22 constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175

La reforma constitucional sobre justicia penal y seguridad pública. Perspectiva judicialAntonio GonzáLez GArCíA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177

Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183

Mesa 4perSpeCtivA ACAdémiCA

La reforma penal constitucional de 2007SerGio GArCíA rAmírez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187

Advertencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187La reforma y su circunstancia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188Antecedentes inmediatos y diagnóstico . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193flexibilidad en el ejercicio de la acción . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194nueva relación: Ministerio público-policía-ciudadano . . . . . . 198Doble sistema penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201Ejecución penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207Extinción de dominio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210

La justicia penal en la reforma constitucional de 2008oLGA iSLAS de GonzáLez mAriSCAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215

Ideas generales sobre la reforma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215Reformas a los artículos 16, 19 y 20 constitucionales . . . . . . . 220

Artículo 16: arraigo, 220; Artículo 19: prisión preventiva, 222; Artículo 20, Apartado A. Del inculpado (de acuerdo con la refor-ma: Apartado B. De los derechos de toda persona imputada), 224.

Breves reflexiones sobre algunos de los retos en el diseño del nuevo proceso penal ordinarioCArLoS f . nAtArén nAndAyApA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229

Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229


COnTEnIDO 11

Los nuevos parámetros probatorios y su impacto en el proceso penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231La primera reforma: la teoría finalista y los elementos del tipo penal, 231; La contrarreforma: la vuelta al cuerpo del delito, 233; La reforma de 2008: la disminución del estándar probatorio, 234; Los retos en la implementación de los nuevos parámetros de prueba, 236.

Las reglas de exclusión de la prueba ilícita y su impacto en el proceso penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238Delimitación, 238; El proceso como garantía, 240; Retos del desarrollo en los códigos procesales del nuevo texto constitucional, 241; La construcción del concepto y el papel de la Suprema Corte de Justicia de la nación, 245.

Medios alternos de terminación del proceso ordinario . . . . . . . 248Criterios de oportunidad, 249; El procedimiento abreviado, 250; Acuerdos reparatorios, 252; Suspensión del proceso a prueba, 253; La relación de las salidas alternas con el éxito de la implementación de la reforma, 255.

Sistema de recursos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255

La reforma al artículo 16 constitucional y la comprobación del delitoenriQue díAz ArAndA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259

planteamiento del problema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259Regulación en la Constitución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260

Antecedentes, 260; La reforma de 2008, 265; Lineamientos generales del cuerpo del delito y la probable responsabilidad en la Carta Magna, 268.

Interpretación dogmática . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269La doctrina nacional, 269; posición personal, ¡cambio de opi-nión¡, 271.

Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275

Medios informáticos, 277; Documentos oficiales, 277.

Las reformas a los artículos 16 y 19 de la Constitución PolíticajoSé ovALLe fAveLA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279

Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279



El artículo 16 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284La orden judicial de aprehensión, 284; La flagrancia, 287; El arraigo, 288; La intervención de las comunicaciones privadas, 290; Los jueces de Control, 291.

El artículo 19 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293El auto de vinculación a proceso, 293; La prisión preventiva, 294.

Mesa 5perSpeCtivA de dereChoS humAnoS

La reforma constitucional sobre justicia penal y seguridad públicaemiLio áLvArez iCAzA LonGoriA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299

Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299La reforma al sistema de justicia penal y seguridad pública en México, 299.

La reforma en materia de justicia penal en el contexto de los derechos humanosLuiS GArCíA López-Guerrero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309

presentación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309La nueva reforma al sistema de justicia penal . . . . . . . . . . . . . 310Antecedentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312La reforma actual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313Régimen de excepción (extinción de dominio) . . . . . . . . . . . . 313Extensión de flagrancia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313Arraigo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314Reinserción social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314prisión especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315Investigación policial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315Temas viables de la reforma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316

La reforma constitucional sobre justicia penal y seguridad pública 2007-2008: notas y comentariosmAnueL vidAurri AréChiGA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317

Aspectos generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317La reforma constitucional en enunciados . . . . . . . . . . . . . . . . . 319


COnTEnIDO 13

Algo acerca del papel de los organismos públicos de derechos humanos y la reforma constitucional . . . . . . . . 321

Mesa 6perSpeCtivA de LA defenSA

La Defensoría PúblicaCéSAr eSQuinCA muñoA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327

Antecedentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327perspectiva de la defensa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329

presunción de inocencia y arraigo, 329; Carga de la prueba y flexibilización de las normas, 330.

Derecho de defensa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331Defensa pública, 332.

Proceso oral y justicia alternativajeSúS zAmorA pierCe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335


15

pRESEnTACIón

El Instituto nacional de Ciencias penales (inACipe) y el Instituto de Inves-tigaciones Jurídicas de la universidad nacional Autónoma de México (iij-unAm) reúnen trabajos y recursos para contribuir a la coedición de esta obra, la cual contiene las intervenciones de numerosos expositores en las novenas Jornadas sobre Justicia penal, que tuvieron lugar en el iij del 21 al 25 de abril de 2008, año en que se aprobó y publicó una trascendental re-forma constitucional en materia penal. Como se sabe, las Jornadas sobre Justicia penal han constituido, a lo largo de una década, uno de los más importantes programas académicos para la indagación y la difusión de te-mas destacados y actuales en el ámbito de su especialidad.

El área penal del iij ha impulsado y estudiado en los últimos años diver-sos procesos legislativos, constitucionales o reglamentarios, que integran capítulos relevantes de la reforma penal mexicana. Los estudios realizados por investigadores del iij, de manera individual o colectiva, se inscriben en el marco de las investigaciones en torno a las grandes cuestiones de la jus-ticia penal. Se trata, pues, de una línea de investigación seguida durante mucho tiempo y que se mantiene en la actualidad, en vista de los cambios penales en curso o en proyecto y de las implicaciones que tendrá la justicia en ámbitos como la vida social, la seguridad pública y, desde luego, la pre-servación de los derechos humanos y la democracia.

Con el propósito de ofrecer a estudiosos y aplicadores de la ley penal una visión amplia de las reformas de 2008, en las novenas Jornadas sobre Jus-ticia penal se planteó analizar dichas reformas desde diversas “perspecti-vas”, cuyo conjunto ofrece un panorama completo de los temas sujetos a deliberación. no tenemos noticia de que se haya llevado a cabo, hasta el momento, otro examen panorámico con estas características. Para tal fin, se requirió de la intervención, que nuevamente agradecemos, de legisladores que habían participado en el proceso de reforma, funcionarios del Ministe-rio público federal y local, jueces federales y locales, académicos, defenso-res de los derechos humanos y abogados que se desempeñan en el ámbito penal. De allí las seis perspectivas que constituyen la columna vertebral de esta reflexión compartida: la legislativa, la del Ministerio Público, la judi-cial, la académica, la de los derechos humanos y la de la defensoría.



Como contribución a este debate, el inACipe ha examinado en numerosas publicaciones y diversos foros las novedades aportadas por la reforma pe-nal constitucional y secundaria, particularmente en lo que concierne al pro-ceso oral y a la justicia alternativa. Asimismo, ha implementado progamas de formación profesional y difusión pública a propósito de la reforma a la justicia penal. finalmente, el inACipe contribuye de nuevo a tan interesantes reflexiones mediante La reforma constitucional en materia penal, título que se agrega a otras obras afines del mismo sello editorial.

SerGio GArCíA rAmírez y oLGA iSLAS de GonzáLez mAriSCAL


MeSA 1

pERSpECTIVA LEGISLATIVA


19

pROpóSITOS TRASCEnDEnTALES DE LA REfORMA

César Camacho Quiroz*

muChAS gracias a todos. Aunque parezca que en el Instituto de Investiga-ciones Jurídicas no es un tema de trascendencia, vale la pena decir que en los tiempos en los que no han menudeado las reformas en el Congreso, hemos sido capaces, con todos los bemoles y sostenidos que esta reforma tiene, de concretar una más de las reformas que al país le hacen falta. Con-vencido como lo estoy, de que no hay reforma, ni ésta ni ninguna, —su naturaleza parece dictarlo— perfectas o perennes, todas son siempre mejo-rables y todas inician su obsolescencia el día que entran en vigor, pero siendo ésta una reforma importante, que llega bastante lejos, me parece loable y de enorme mérito para el Instituto de Investigaciones Jurídicas (iij) y para mi respetable amigo Sergio García Ramírez y doña Olga Islas, que hayan tenido la decisión de convocar a una reunión sobre este tema y que algunos de los legisladores que participamos en ella hayamos tenido la for-tuna de dar nuestros puntos de vista.

Ésta, como las reformas que suele aprobar el Congreso, entrañó un ejer-cicio de cesiones mutuas, de aproximaciones sucesivas. fueron 10 las ini-ciativas que se tomaron en cuenta para formular el dictamen, 10 los artícu-los de la Constitución que fueron tocados por la minuta que ahora mismo está en el ámbito de los congresos locales, en aquello que bien conocen ustedes, el ejercicio del poder revisor de la Constitución. Entonces, no se trata de una reforma de menor calado, aunque no sea una reforma conclu-siva a la que literalmente todos le hayamos apostado todo; sin embargo, creo que es satisfactorio que nos sintamos atendidos, sobre todo cuando hay temas pendientes.

Son dos, grosso modo, los propósitos que se acometieron cuando esta reforma se aprobó: la implantación de un sistema, yo diría preponderante-mente acusatorio, y remarco el adverbio porque ahora se dice que está en vigor un sistema preponderantemente inquisitivo, es decir, no totalmente inquisitivo pero muy cercanamente a ello, pues ahora hemos establecido un

* Diputado del partido Revolucionario Institucional (pri).



sistema preponderantemente acusatorio, porque tiene una o dos institucio-nes jurídicas que no le permiten ser un sistema absolutamente acusatorio. La migración de un sistema preponderantemente inquisitivo a uno acusato-rio fue uno de los grandes propósitos y motivo de interés dotar al Estado mexicano de instrumentos para combatir con eficacia el crimen organizado. Lo qué ocurrió en esa especie de cocina, en la que se fue preparando el do-cumento que ahora tiene el carácter de minuta, se echó a andar la discusión sobre los mecanismos para combatir el crimen organizado, creando una comisión para estudiar el sistema acusatorio, que podría haber corrido el riesgo de irse a las calendas griegas, pero como hubo quienes insistimos, se acordó que era compatible el cometido de ambos conceptos y que podría tener éxito, y creemos que grosso modo se obtuvo.

una de las características del sistema acusatorio es el respeto a los dere-chos de las personas, el llamado garantismo, que, como ustedes bien saben, nace como un concepto elaborado y con límites acotados en los años ochen-ta, al cual ferrajoli hace importantes aportaciones como respetar los dere-chos fundamentales de todos, porque a veces se parte de la premisa falsa de que en la medida en que se respeten más los derechos de una de las partes, se dejan de respetar los derechos de su contraparte y viceversa. Al respecto, la conclusión fue: “es posible respetar los derechos de todos, porque respetar derechos no es generar un régimen de privilegios, sino hacer en un marco de legalidad que una democracia, que un sistema democrático al cual todos nos debemos atener, preponderantemente las autoridades, al principio de legali-dad, no haya atropello, no haya menoscabo de los derechos de nadie”.

En un sistema de esta naturaleza el imputado no es, como en el sistema preponderantemente inquisitivo, un objeto de investigación, sino un sujeto de derechos y esto es muy importante, porque se da un equilibrio procesal, se establece el trinomio procesal, en donde en un triángulo equilátero figu-rado, el juez aparece en el vértice de la pirámide y las partes que litigan en término lato, el imputado con su defensor y la víctima con el Ministerio público en la base. Esto es muy importante porque es una nota característi-ca en la que hubo consenso entre los intervinientes, con esta presencia om-nipotente del Ministerio público. Yo, por supuesto, como mexicano, quiero un Ministerio público fuerte, pero no un Ministerio público todopoderoso, que se despacha con la cuchara grande; que de acuerdo con el principio de la prueba tasada, que ustedes bien conocen, las pruebas que el Ministerio público ofrece por sí ante sí, es decir, en ese ejercicio omnipotente de auto-ridad, sin adversario al frente, insisto, tenga un valor probatorio pleno y el juez tiene prácticamente que echar mano de un trámite procesal.


pERSpECTIVA LEGISLATIVA 21

pues bien, en esta teoría del garantismo, para decirlo sólo a manera de recapitulación, el Derecho penal debe ser un instrumento de defensa y garantía de todos, debe respetar las garantías y, muy importante, debe ser un Derecho de carácter subsidiario, el llamado Derecho penal mínimo, del que hemos hablado más de una vez. El diagnóstico que nos llevó a la convicción de tener que implantar un sistema con las características mencionadas, es de carácter estadístico, más que elocuente. Si alguna característica pudiéramos atribuirle a las policías de México es que son razonablemente buenas para vigilar, pero muy malas para investigar. Se dice, con cifras de por medio, que si una persona involucrada en un deli-to no es detenida en las primeras 24 horas después de que ocurrió el ilí-cito, hay una de cuatro oportunidades de echar mano de él, es decir, que como producto de la investigación se le pueda incoar un procedimiento penal.

Si a esto le sumamos que también uno de cada cuatro delitos que se co-meten se consignan, para no hacerles una cuenta larga, estamos hablando de niveles de impunidad de 97%. Estamos hablando de cifras alarmantes, que independientemente de que a veces poco nos digan, han llevado a la gente a un estado de insatisfacción respecto del sistema penal. Recordemos que sabíamos que la pena y la sanción eran o tenían, entre otros efectos, el de la ejemplaridad y la de generar en la sociedad, de la que la persona involucra-da forma parte, una especie de disuasión para la comisión del delito; hoy los altos niveles de impunidad han generado una especie de persuasión, con respecto a que se pueden cometer delitos debido a que la posibilidad de que ocurra una detención o se incoe un procedimiento es prácticamente nula, o para no exagerar, muy remota.

El sistema de estas características tiene algunos principios que abordaré muy rápidamente, echando mano de la teoría del garantismo sugerida por ferrajoli.

uno de ellos es la proporcionalidad, es decir, que la gravedad de la pena sea directamente proporcional a la gravedad del ilícito de la conducta anti-social. Los políticos hemos echado mano casi indiscriminadamente, del Derecho penal para responder prácticamente a cualquier antisocialidad. Creamos delitos a propósito de lo que sea, o repetimos esto que llamamos los bienes jurídicos tutelados; en muchos de los estados del país existe el delito bien conocido por todos como “daño en los bienes”, “daño en propie-dad ajena”, pero si empieza a multiplicarse la antisocialidad del grafitti, por ejemplo, pues se crea un delito literalmente relacionado con el grafitti,



cuando se trata simplemente de una modalidad del delito de daño en los bienes. Entonces, no es agravando penas o creando delitos como los proble-mas se resuelven.

Otro de los principios de los que está imbuida la reforma es el de lesivi-dad, que clarifica precisamente cuál es el bien jurídico que se tutela; que se pongan en peligro bienes jurídicos relevantes; que no cualquier antisociali-dad se pretenda atacar con un delito; que el Derecho penal, como lo dije antes, sea de última instancia, del que se tiene que echar mano porque cual-quier otra rama del Derecho fue ineficaz para llevarlo a cabo.

Otro principio que me parece vital y afortunado que se haya incorporado en la Constitución es el de presunción de inocencia. La propia Corte, intér-prete jurídicamente autorizado de la Constitución, dice en una jurispruden-cia que el principio de presunción de inocencia está contenido de manera implícita en la Constitución. Es decir, la propia Corte ha dicho: no es explí-cita la existencia de la presunción de inocencia, hay que hurgar y de la in-terpretación sistemática, armónica y funcional de los artículos 16, segundo párrafo y 19, primer párrafo de la Constitución, puede interpretarse el prin-cipio de presunción de inocencia, pero al no estar de forma expresa, en la práctica se traduce en “presunción de culpabilidad”.

La persona es culpable, podría frasearse “hasta que no se demuestre lo contrario”, y la primera muestra palmaria de esa afirmación es el exceso, la irracionalidad de la prisión preventiva como medida cautelar. En el año 2000 había 16 delitos graves y ahora hay cerca de 100 y, no es el único caso, en todos los estados se ha abultado la lista de los delitos graves, y si es delito grave aquel que se le imputa, aunque sea presuntamente, la perso-na no sólo está formalmente, sino materialmente presa. Si a esto agregamos que los procesos duran en promedio 26 meses, en lo que se resuelve la si-tuación jurídica de forma definitiva, lo que tenemos es una compurgación anticipada de una pena privativa de la libertad, que quién sabe si llegue, pero mientras llega o no, la persona está presuntamente, o es presunta res-ponsable y está materialmente presa. Las cifras son más elocuentes que los discursos: de los 210 000 presos en el país, de los fueros federal, estatal, etcétera, 90 000 están procesados; es decir, no han recibido una sentencia definitiva 90 000 de 210 000.

Insisto, están siendo forzados a compurgar una pena que quién sabe si, al final, formalmente les sea asignada. Me parece importante, entonces, incor-porar la presunción de inocencia y hacer que los involucrados en la comi-sión de un delito vivan normalmente desde la libertad el proceso y no desde la prisión.



Ahora bien, llevar este principio de presunción de inocencia al extremo haría que el involucrado en cualquier delito viviera desde la libertad el proceso. por otro lado, habría que hacer una lista breve de lo que hoy co-nocemos como delitos graves y preguntarnos: ¿cuáles son esos delitos en cuyo caso las personas involucradas tendrán irremediablemente que vivir el proceso desde la prisión? Bueno, esos delitos serían el homicidio dolo-so, el secuestro, la violación, la trata de personas, los delitos contra la sa-lud, contra el libre desarrollo de la personalidad, contra la nación y, por supuesto, delincuencia organizada.

En los casos que no están en esta lista, habrá un arbitrio judicial, para que el juez de Control determine si esa persona, no habiéndosele imputado uno de estos delitos, sino cualquier otro, pero que se trata de un delincuente rein-cidente o de uno habitual, pudiera, eventualmente, ser forzado a vivir el pro-ceso desde la prisión. un dato adicional que tiene que ver con la prisión preventiva y con este mecanismo obsoleto de acometer los retos de la justicia es el siguiente: de los 90 000 a los que hice referencia, de los 90 000 proce-sados, 74 000 lo están por delitos patrimoniales menores de 5 000 pesos. Es decir, el sistema se ha vuelto paradójicamente injusto pues es un sistema que criminaliza a la pobreza; repito 74 000 de esos 90 000 presuntos responsables son procesados por delitos patrimoniales menores de 5 000 pesos.

Otra de las características del sistema del que estamos hablando es justa-mente la oralidad, cuyo abuso mediático llegó a asociarse con el todo del sistema, como si lo que estuviéramos impulsando en las cámaras fueran los juicios orales, así solía frasearse en el ámbito en el que nos movemos. La oralidad es una de las características, por supuesto, vital, pero no la única en un asunto de esta naturaleza, que abona a la concentración y la continuidad de los juicios y fortalece la inmediación. Hoy, la legislación de práctica-mente todos los estados establece la obligación del juez de estar presente en las audiencias, o sea, no es que el juez no tenga obligación de hacerlo, la tiene, pero no la cumple, nada más que el incumplimiento no acarrea ningu-na consecuencia jurídica. El precepto constitucional que se pretende im-plantar es que la ausencia del juez en las audiencias acarree la nulidad. pa-rece entonces que la oralidad, adicionalmente a darle celeridad y evitar la opacidad, contribuye a otro de los principios de reciente cuño en la sociedad mexicana, que es el de la transparencia y la rendición de cuentas, del que las autoridades judiciales no tienen por qué verse excluidas.

Los medios alternativos de solución de controversias, o la justicia alter-nativa, no amerita ya mayor explicación, aunque daré un dato más como botón de muestra. En Chihuahua, donde han tratado de implantar un siste-



ma lo más parecido a esto, aunque con las limitaciones que la Constitución establece, han hecho que sólo 20% de los asuntos lleguen a juicio. Me pa-rece importante destacar, que más que querer hacer de la ley un ejercicio de culto, lo que tenemos que hacer es generar un sistema eficaz que arregle problemas, no que se saque 10 en el cumplimiento puntual de una serie de formalidades a las que somos bastante afectos los abogados.

Tres cosas más, un Ministerio público —retomo el tema del trinomio procesal de la pirámide—, que nadie quiere débil, pero tampoco omnipo-tente; un Ministerio público que debe abandonar la participación protagó-nica que corresponde al poder Judicial, a los jueces; un Ministerio público que debe saberse bajo la autoridad del juez de Control, que verificará la recta conducción del juez y eventualmente proveerá o resolverá la solici-tud de medidas cautelares que el Ministerio público solicite. poco se logra-ría de este trinomio o poca efectividad habría si no se completa el fortale-cimiento del Ministerio público con el fortalecimiento de la defensa técnica, una defensa, subrayo, fundamentalmente pública conocida hoy como defensa de oficio. Los datos otra vez ayudan a justificar la medida: en el Estado de México, 85% de los asuntos los lleva la defensa pública, en nuevo León 84%, aquí en el Distrito federal 62%, en Zacatecas 50%; es decir, la defensa técnica es muy buena si se acude a un abogado de polen-das, pero tendrá que ser igualmente competente de recurrir a la defensa pública pagada con el erario público, cuyos salarios se homologan, ade-más, con los de los agentes del Ministerio público, para fortalecer así la igualdad procesal.

“Más derechos para las víctimas” algo que no recuerdo si alguien dijo de manera puntual es que la víctima puede impugnar de manera más rápida y eficaz una disposición o una decisión del juez que le afecte. También puede acudir en ejercicio de acción penal privada al juez. no está literalmente di-cho en la reforma sobre los delitos de carácter patrimonial, de delitos por querella, pero seguramente lo definirá la ley.

Los dos temas adicionales a los que me quiero referir son: 1) la instru-mentación del sistema; este es un sistema complejo que requerirá, entre otras cosas, un proceso de reeducación jurídica, una proa, eso que entrañe la capacitación de capacitadores, un proceso que demanda entrega de re-cursos, un proceso, en fin, lo entendemos todos y mucho más los jóvenes, un cambio no de software sino de hardware jurídico; es un asunto que va a obligar a un cambio de mentalidad y de actitud y que lo vinculo con otro tema; 2) no sólo se requiere la comprensión cabal del sistema, se requiere voluntad política, que para un abogado riguroso parecería un asunto secun-



dario, pero no lo es, porque acaba siendo la envoltura o el canal o las már-genes de este río proceloso en el que seguramente han de acontecer mu-chas cosas.

Hasta ahora van 11 estados, 11 legislaturas que han aprobado la reforma, nuestra estimación es que, en un par de semanas, seguramente alcanzare-mos los 16 estados que se requieren para que la reforma cuaje. Mi opinión personal es que vale la pena que se pronuncien todos, no sólo porque jurí-dicamente tenga o ya no tenga valor habiendo 16 aprobaciones, sino por-que esto demostrará la voluntad de todas las partes involucradas con su concreción, y cuando me refiero a las partes involucradas, toqué de sosla-yo el aspecto político; me refiero por supuesto, a los jueces. Hace unas tres semanas acudimos por invitación de ellos a la Conferencia nacional de Tribunales Superiores de Justicia del país, cuyo papel es vital en esto, por-que más de 95% de los asuntos del orden penal son del fuero común, y al firmar un documento con más valor político que jurídico, un pacto por la justicia en el que los presidentes de los tribunales superiores de los esta-dos, expresaron su beneplácito por la reforma y su compromiso con ella. Entonces me parece importante remarcar esto porque tenemos que ir to-dos, si queremos que la reforma sea exitosa.

Termino con un tema polémico, que es el del combate al crimen organi-zado. Dije al principio que era un sistema preponderantemente acusatorio, porque su déficit, su bemol jurídico, está en una, si no es que en dos figuras. La primera, el arraigo, que no es una figura típicamente acusatoria, es más una especie de juego de palabras. Se dice que en el sistema inquisitivo o preponderantemente inquisitivo, a las personas se les detiene para investi-garlas; en un sistema acusatorio, a las personas se les investiga para dete-nerlas. El arraigo es, justamente, detener para investigar durante 40 días a petición del Ministerio público y con autorización del juez.

La otra figura que pudiera no ser típicamente acusatoria es la extinción de dominio, una figura que no existe en el Derecho Penal mexicano, una figura que se ha explotado sobre todo en Colombia, y mediante la cual, el Estado se hace de los bienes, producto, objeto o instrumento del delito, cuando se trate de algunos delitos específicamente determinados en la Cons-titución, no sólo crimen organizado, con lo cual se abre la posibilidad de que echen mano el gobierno federal o los gobiernos locales de la extinción de dominio. A mí me parecía, lo dije en su momento públicamente, peligro-sa la medida que tomó el jefe de Gobierno del Distrito federal, de recurrir a una figura del Derecho Administrativo, la expropiación por causa de uti-lidad pública, para combatir al crimen y por eso se han perdido algunos



amparos. Pero el colmo es que no sólo no se tipifica la causa de utilidad pública, sino que hay que pagar indemnización a los eventuales delincuen-tes, pues si la figura llegara a prosperar, es un poco el colmo ¿no?, o sea, aparte de todo, tengo que pagarle indemnización. La figura de la extinción de dominio por supuesto no lo prevé.

Debo hacer una precisión respecto de lo que dijo el diputado Lozano; él decía que aquella figura ciertamente controvertida del ingreso al domicilio sin orden judicial había sido combatida o detenida por él y sus correligiona-rios en la Cámara de Diputados; pero no es así. Él, y además ahí están las constancias, pues es un asunto que para la gente vinculada con temas jurí-dicos sabe que es una prueba; ahí están las constancias de que él y otros casi 50 diputados del prd y los senadores del prd, votaron a favor del ingreso al domicilio sin orden judicial y por lo que yo llamaría la mexicanización del concepto de delincuencia organizada, que no es otra cosa sino traer los con-ceptos del protocolo de palermo y adecuarlos a la Constitución mexicana, con la fortuna o el infortunio del caso, lo admito, porque ha habido voces que aplauden la incorporación del crimen organizado a la Constitución, como voces que lo descalifican acremente.

nada más que esto es un hecho, no es un elemento subjetivo, se votó en la Cámara de Diputados el dictamen la primera vez, porque fuimos Cámara de origen, y cuando se votó, votó completo el pAn, completo el pri y el prd dividido, y el diputado Lozano y otros, pero no me refiero a los otros porque el que refirió esto fue él, votó a favor de este dictamen. No así en el segundo jalón, no así cuando los senadores, al devolvernos la minuta de acuerdo con el proceso legislativo, que por cierto no está debidamente establecido, por-que la Constitución habla en su artículo 72 del proceso legislativo ordinario no del proceso legislativo constitucional; cuando nos la devolvieron, nos pronunciamos sobre ella, y se eliminó, y yo diría, por fortuna, otro de los que hubieran sido igual de lastres o peor que el arraigo en el sistema acu-satorio, que es el ingreso a domicilio sin orden judicial.

Hubo un solo argumento técnico-jurídico para que esa idea prevaleciera, que es la jurisprudencia de la Corte. La jurisprudencia de agosto del año pasado estableció —les ruego que me permitan decirlo con las palabras más llanas—, que cuando estuvieran en conflicto dos valores igualmente apre-ciados, en este caso la inviolabilidad del domicilio y la protección de la vida; prevalecía la protección de la vida, esto es, ergo, se autoriza el ingreso al domicilio sin orden judicial cuando está en peligro la vida. La discusión, no sólo jurídica sino práctica, material, concreta, cotidiana, corriente, exa-minó si la Constitución establecía qué policía debía encargarse de realizar



esa acción; la policía científica o la Federal Preventiva o la Policía Ministe-rial o sencillamente la policía, pero ¿cuál?, la de Tamuin o la de Chalchico-mula o la de Zacazonapan; entonces, el ejercicio de una facultad que puede tener fundamento filosófico-jurídico o jurisprudencial, en el terreno de los hechos podría resbalar o ser peligroso; por eso se decidió eliminar esta par-te, lo cual mereció 462 votos a favor, seis en contra y dos abstenciones.

Termino diciendo que, siendo un tema de carácter jurídico, está envuel-to, y no podía ser de otra manera, en criterios de carácter político, lo cual no puede prevalecer; la esencia de la discusión no puede dejar de ser jurí-dica, pero los legisladores no estamos exentos de puntos de vista políticos; no de consigna de las dirigencias y cosas así, sino impregnados de una ideología y una posición que también fue puesta a la consideración del electorado cuando la gente votó en los comicios correspondientes. Gracias por su atención.


la reforma constitucional del 2008. - · pdf filehan aprovechado la oscuridad y la falta de...

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