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LA REFERENCIA A LOS
«PRINCIPIOS Y VALORES JURÍDICOS»
EN EL CÓDIGO CIVIL
Y COMERCIAL
David Fabio Esborraz
SUMARIO: I. Introducción. - A. El nuevo Proyecto de Código
civil y comercial de la República Argentina. - B. Las innovaciones
introducidas en el Título preliminar. - II. El reenvío a los «principios
generales del derecho» en el Código civil argentino de 1869. - A. El
modelo seguido por el Codificador argentino. - B. El significado
asignado a la locución «principios generales del derecho» en el
derecho italiano y en el argentino. - III. La referencia a los «principios
y valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento» en
el P2012: ¿continuidad o discontinuidad con la tradición jurídica
argentina? - IV. Conclusiones.
I. Introducción
A. El nuevo Proyecto de Código civil y comercial de la República Argentina
a) Con el Decreto presidencial nº. 1911, del
28/02/2011, fue creada una «Comisión para la elaboración
Publicado en Roma e America. Diritto romano comune. Rivista di
diritto dell’integrazione e unificazione del diritto in Eurasia e in America Latina, vol. 34/2013, Modena-Bogotá, 229-265 (www.romaeamerica.it). Una
primera versión de este trabajo, con ligeras variaciones, fue publicada en
AA.VV., Sistema jurídico romanista y Subsistema jurídico latinoamericano. Liber discipulorum para el profesor Sandro Schipani, coordinado por E.
CORTÉS, D.F. ESBORRAZ, R. MORALES HERVÍAS, S. PINTO OLIVEROS y G.
PRIORI POSADA, Bogotá, 2013, Universidad Externado de Colombia, 119-
166.
del Proyecto de ley de reforma, actualización y unificación
de los Códigos civil y comerical de la Nación» Argentina
(art. 1). La referida Comisión estuvo integrada por los
Ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
profesores RICARDO LUIS LORENZETTI (el cual se desempeñó,
además, como Presidente de la misma) y ELENA HIGHTON DE
NOLASCO, así como también por la profesora AÍDA
KEMELMAJER DE CARLUCCI (art. 3)2. En la Exposición de
Motivos del mencionado Decreto se recomendaba a la
Comisión encargada de elaborar el Proyecto de «tener en
cuenta los procesos de integración y las codificaciones de la
Región, puesto que sería deseable promover cierta
armonización en los aspectos fundamentales» del derecho
privado sudamericano.
El Código civil de la República Argentina, en vigor
desde 1871, fue redactado entre los años 1864 y 1869
[CcArg/1869] por el jurista argentino DALMACIO VÉLEZ
SÁRSFIELD (1800-1875)3, el mismo que junto con su colega
uruguayo EDUARDO ACEVEDO (1815-1863) había elaborado
también el Código de comercio del Estado de Buenos Aires
de 1859 [CcomBA/1859], adoptado en 1862 por toda la
Nación Argentina [CcomArg/1862] y que –no obstante las
sustanciales reformas introducidas en 1889– se encuentra
1 Publicado en el Boletín Oficial de la República Argentina nº. 32.101
del 28/02/2011. 2 El mismo Decreto facultó al Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos de la Nación para designar al Secretario de la Comisión redactora
(art. 7), cargo que recayó en la persona del prof. Miguel Federico De
Lorenzo. Asimismo la Comisión redactora se valió, en los trabajos
preparatorios, de la colaboración de más de cien juristas; en su mayoría
argentinos, profesores en distintas Universidades del país, así como también
de algunos juristas extranjeros, principalmente del área latinoamericana
(vid. el listado completo en Fundamentos del Anteproyecto de Código civil y comercial de la Nación, en Código civil y comercial de la Nación. Proyecto del Poder Ejecutivo Nacional redactado por la Comisión de Reformas designada por Decreto Presidencial 191/2011, Buenos Aires, 2012, Ed. La
Ley, 653 s.). 3 Vid. AA.VV., Dalmacio Vélez Sarsfield e il diritto latinoamericano,
bajo el cuidado de S. SCHIPANI, Padova, 1991, passim.
todavía vigente. Desde sus respectivas entradas en vigor la
actualización de ambos Códigos ha sido llevada a cabo
mediante numerosas leyes especiales, lo que condujo a una
modificación del orden lógico y de la estructura de los
principios y reglas existentes en los corrispondientes textos
originarios4.
b) Es por ello que desde el reestablecimiento de la
Democracia en Argentina, en el año 1983, diversos fueron
los tentativos de actualizar y/o reformar el Derecho privado
y, particularmente, de proceder a su unificación;
comenzando por el Proyecto de Código Único de 1987
[P1987]5 de la Comisión designada por la Cámara de
Diputados de la Nación, pasando por los dos Proyectos de
reformas al Código civil y unificación de la legislación civil
y comercial elaborados en 1993, el de la denominada
Comisión Federal de la referida Cámara [P1993CF]6 y el de
la Comisión creada por el Poder Ejecutivo Nacional
[P1993PEN]7, arribando finalmente al Proyecto de Código
civil de 1998 redactado por una Comisión designada por el
entonces Presidente de la Nación [P1998]8. Sin embargo,
por uno u otro motivo, ninguno de los Proyectos
4 Así ha ocurrido –v.gr.– con motivo de las reformas introducidas al
CcArg/1869 por la ley nº. 17.711/1968 (la que ha reconocido expresamente
las instituciones de la lesión, del abuso del derecho, de la buena fe, de la
excesiva onerosidad sobrevenida, de la facultad comisoria, etc.), así como
también mediante las modificaciones llevadas a cabo al CcomArg/1889 por
una larga serie de leyes especiales: la ley nº. 11.723/1933 (sobre derecho de
autor); la ley nº. 17.418/1967 (sobre seguros); la ley nº. 19.550/1972 (sobre
sociedades comerciales); la ley nº. 22.362/1980 (sobre marcas y patentes); la
ley nº. 24.522/1995 (sobre concursos); la ley nº. 25.156/1999 (sobre defensa
de la competencia), ecc. 5 Vid. Proyecto de Código civil. Nueva edición según texto aprobado
por la Honorable Cámara de Diputados de la Nación, Buenos Aires, 1987. 6 Vid. Unificación de la Legislación Civil y Comercial. Proyecto de
1993, Buenos Aires, 1994. 7 Vid. Reformas al Código civil. Proyecto y notas de la Comisión
designada por decreto 468/92, Buenos Aires, 1993. 8 Vid. Proyecto de Código civil de la República Argentina, en
Antecedentes Parlamentarios, Año VI, nº. 7, Buenos Aires, 1999.
mencionados logró oficialmente su aprobación o su entrada
en vigor.
La misma suerte han corrido otros proyectos de
reforma integral del CcArg/1869 precedentes, elaborados a
partir de 1926 cuando fue creada una Comisión para la
revisión general de la legislación civil, la que a su vez
encargó a uno de sus miembros la redacción de un
Anteproyecto [A1926]9 sobre la base del cual ella misma
elaboró sucesivamente su propio Proyecto [P1936]10. En
1951 fue nombrada una nueva Comisión, que presentó otro
Anteproyecto en 1954 [A1954]11, fuertemente inspirado en
el Codice civile italiano de 1942 [CcIt/1942]. A pesar de que
nunca se logró alcanzar el objetivo que se habían propuesto
sus sostenedores, todos estos Proyectos y Anteproyectos han
constituído un momento de alta reflexión sobre el Derecho
privado argentino y han representado además, cada uno de
ellos, el punto de partida para la elaboración del sucesivo.
c) En efecto, la Comisión redactora ha precisado en
los «Fundamentos» de su Anteproyecto [A2012] que para la
elaboración del mismo «ha tenido a la vista» los precedentes
intentos de reformas al Código civil argentino (es decir, el
A1926, el P1936, el A1954, el P1987, el P1993CF, el
P1993PEN y, muy especialmente, el P1998), además de «los
antecedentes más significativos del derecho comparato12, la
9 Vid. J.C. BIBILONI, Anteproyecto de reformas al Código civil
argentino, presentado a la comisión encargada de redactarlo, 7 vols., Buenos
Aires, 1929-1932. 10 Vid. COMISIÓN REFORMADORA DEL CÓDIGO CIVIL, Reforma del
Código civil: Antecedentes. Informe, 2 vols., Buenos Aires, 1936 y
FEDERACIÓN ARGENTINA DE COLEGIOS DE ABOGADOS, Proyecto de Reforma al Código civil, 5 vols., Buenos Aires, 1940, 1944 y 1962.
11 Vid. Anteproyecto de Código civil de 1954 para la República Argentina, Tucumán, 1968.
12 Entre los que cabe señalar: el Código civil francés, el Código civil
español, el BGB, el Código civil y el de las obligaciones suizos, el Código
civil italiano, el Código civil holandés, el Código civil quebequés, el Código
civil boliviano, el Código civil peruano, el Código civil paraguayo, el Código
civil y el del consumidor brasileños, el Código de familia de El Salvador, etc.
doctrina de los autores nacionales y extranjeros con mayor
prestigio académico, la opinión de los congresos de
juristas13, y los criterios de la jurisprudencia»14.
El A2012 elaborado por la referida Comisión
redactora fue presentado a la Presidenta de la Nación el
27/03/2012 y, luego de algunas modificaciones introducidas
en sede del Poder Ejecutivo Nacional, el Proyecto de
Código civil y comercial de la República Argentina [P2012]
ha sido enviado el 7/06/2012 para su tratamiento y al
Congreso de la Nación, donde ha recibido media sanción
por parte del Senado el 27/11/2013.
B. Las innovaciones introducidas en el Título preliminar
a) La Comisión redactora ha elogiado expresamente
en los «Fundamentos» del A2012 la metodología empleada
por las denominadas Disposizioni preliminari del CcIt/1942,
en las cuales se distingue apropiadamente entre las “Fuentes
del Derecho” en general (Capítulo I°) y la “Ley” en
particular (Capítulo II°)15, a diferencia de como hace la
13 Existen diversas recopilaciones de las recomendaciones y/o
conclusiones de los Congresos argentinos de Derecho privado, entre las que
pueden citarse: El Derecho privado en la Argentina: Conclusiones de congresos y jornadas de los últimos treinta años, Universidad Notarial
Argentina, Buenos Aires, 1991; El Derecho privado en la Argentina: Conclusiones de congresos y jornadas de los últimos dos años, Universidad
Nacional de Tucumán, Buenos Aires, 1993 y Congresos y Jornadas Nacionales de Derecho civil (1927-2003), Universidad de Buenos Aires,
Buenos Aires, 2005. Además existe una edición del CcArg/1869 bajo el
cuidado de A.A. ALTERINI, intitulada Código civil sistematizado (Buenos
Aires, 2010, Ed. La Ley), en la cual el texto de los artículos está
correlacionado con las mencionadas recomendaciones y/o conclusiones. 14 Vid. Fundamentos del Anteproyecto de Código civil y comercial de
la Nación cit., 442. 15 Vid. Fundamentos del Anteproyecto de Código civil y comercial de
la Nación cit., 446. (Acerca de la influencia del derecho italiano en el P2012
nos hemos ocupado más ampliamente en L’influsso del diritto italiano sul nuovo Progetto di Codice civile e commerciale della Repubblica Argentina,
mayor parte de las Codificaciones vigentes –entre las cuales
se encuentra el CcArg/1869– que se limita solo a tratar esta
última fuente del derecho16.
Así el P2012, siguiendo el modelo italiano, distingue
en su Título preliminar entre un Capítulo 1° sobre el
«Derecho» (referente a sus fuentes y aplicación, a la
interpretación y al deber de resolver) y un Capítulo 2° sobre
la «Ley» (ocupándose de su ámbito subjetivo y de su
vigencia, del modo de contar los intervalos del derecho, de
su eficacia temporal y del principio de inexcusabilidad).
Además, se agrega un Capítulo 3° sobre el «Ejercicio de los
derechos» (donde se trata del principio de la buena fe, del
abuso del derecho y de la posición dominante, del orden
público y del fraude a la ley y de la distinción entre
derechos individuales y de incidencia colectiva) y un
Capítulo 4° sobre «Derechos y bienes» (el cual se ocupa de
las nociones generales sobre la titularidad de los derechos
individuales, la distinción entre los bienes y las cosas, los
en AA.VV., Il modello giuridico – scientifico e legislativo – italiano fuori dell’Europa. Atti del Secondo congresso nazionale della Società Italiana per la Ricerca in Diritto comparato - S.I.R.D. [Siena, 20-21-22 settembre 2012], bajo el cuidado de S. LANNI y P. SIRENA, Napoli, 2013, 127-165).
16 Una cierta generalización de las disposiciones contenidas
habitualemente en los Títulos preliminares se encuentra presente también
en el Código civil portugués de 1966 [CcPor/1966], cuyo Libro Iº se abre con
un primer Título en el que se distingue entre un Capítulo Iº sobre «Fontes do
Direito» y un Capítulo IIº sobre «Vigência, interpretação e aplicação das
leis», y en el Código civil español de 1889 [CcEsp/1889], luego de la reforma
introducida en esta materia en 1973, a partir de la cual se distingue en su
Título preliminar entre un Capítulo Iº sobre «Fuentes del derecho», un
Capítulo IIº sobre «Aplicación de las normas jurídicas» y un Capítulo IIIº
sobre «Eficacia general de las normas jurídicas». En el ámbito del Subsistema
jurídico latinoamericano el modelo español parece haber influenciado la
reforma introducida en 1986 al Título preliminar del Código civil
costarricense de 1887 [CcCR/1887] en el cual se distingue entre un Capítulo
Iº sobre las «Fuentes del derecho», un Capítulo IIº sobre la «Interpretación y
aplicación de las normas jurídicas» y un Capítulo IIIº sobre la «Eficacia
general de las normas jurídicas».
derechos sobre el cuerpo humano y sus partes y los
derechos de las comunidades indígenas).
b) Sin embargo, cuando junto de la metodología de las
Disposizioni preliminari del CcIt/1942 se prevé también una
norma que prima facie parecería tener un alcance similar a
alguna de esas disposiciones, la solución adoptada por la
Comisión redactora podría suscitar algunas perplejidades. Es
cuanto sucedería –a nuestro entender– con lo dispuesto por
el art. 2 del P2012, con el cual se propondría sustituir el art.
16 del CcArg/1869, disponiendo que «[l]a ley debe ser
interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus
finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen
de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los
valores jurídicos, de modo coherente con todo el
ordenamiento».
En efecto, la formula final de este artículo parecería
guardar cierta sintonía con la empleada por el art. 12 de las
Disposizioni preliminari al CcIt/1942 que reenvía a los
«principi dell’ordinamento giuridico dello Stato», con la que
se había sustituido la expresión empleada por el art. 32 del
Codice del Regno d’Italia de 1865 [CcIt/1865] que reenviaba
en cambio a los «principi generali di diritto» (como también
hace el art. 16 del CcArg/1869).
c) Mediante esta sustitución se pretendió –como
veremos a continuación– cerrar el ordenamiento jurídico
italiano sobre sí mismo, evitando en consecuencia –como
habría autorizado la formula empleada por el Código
abrogado– que para la integración y/o interpretación del
derecho nacional se pudiese recurrir a los principios
presentes en otros ordenamientos del Sistema jurídico
romanista. De ser este el significado que correspondería
atribuir a la locución final del art. 2 del P2012, se operaría
en el derecho argentino un cambio de la misma magnitud
que el llevado a cabo en el derecho italiano con la sanción
del CcIt/1942, pero sin que se den en Argentina –al menos
aparentemente– las mismas circunstancias socio-culturales
y políticas que entonces habían inspirado y justificado la
reforma italiana.
Es así que, siguiendo las enseñanzas del prof. SANDRO
SCHIPANI17, trataremos de dilucidar a continuación el
significado del reenvío a los «principios generales del
derecho» en el art. 16 del CcArg/1869 y de la referencia a
los «principios y valores jurídicos, de modo coherente con
todo el ordenamiento» en el art. 2 del P2012 con la finalidad
de determinar si entre ambas locuciones existe una relación
de continuidad o de discontinuidad.
II. El reenvío a los «principios generales del derecho» en el Código civil argentino de 1869
A. El modelo seguido por el Codificador argentino
a) El artículo 16 del CcArg/1869 dispone que «[s]i una
cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por
el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes
análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por
los p r i n c i p i o s g e n e r a l e s d e l d e r e c h o,
teniendo en consideración las circunstancias del caso» (el
espaciado es nuestro). Esta norma debe ser leída en
correspondencia con el artículo 15, del mismo cuerpo legal,
según el cual «[l]os jueces no pueden dejar de juzgar bajo el
pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes».
17 Vid., principalmente, Il codice civile spagnolo come ponte fra
sistema latinoamericano e codici europei (Il rinvio ai principi generali del diritto), en Rivista di diritto civile, Padova, 1994, 359 ss. (= Codici e rinvio ai ‘principi generali del diritto’. Il Código civil spagnolo come ponte fra sistema latinoamericano e codici europei, en S. SCHIPANI, La codificazione del diritto romano comune, Torino, 1999, cap. IV, 119 ss., del cual existe una trad. cast.
a cargo de J.F. CHAMIE editada por la Universidad Externado de Colombia
bajo el título La codificación del Derecho romano común, Bogotá, 2010, cap.
IV, 157 ss., la que citaremos de aquí en adelante).
b) En esta materia, cuatro eran los modelos propuestos
por las Codificaciones modernas18 al tiempo de la redacción
del Título preliminar del CcArg/186919, a saber:
1º) el del Allgemeines Landrecht für die Königlisch-Preußischen Staaten de 1794 [ALR/1794], que en el § 49 de
la “Introducción” disponía que «[f]indet der Richter kein
Gesetz, welches zur Entscheidung des streitigen Falles
dienen könnte, so muss er zwar nach den i n d e m
G e s e t z b u c h e a n g e n o m m e n e n
G r u n d s ä t z e n, und nach den wegen ähnlichen Fälle
vorhandnen Verordnungen, seiner besten Einsicht gemäss
erkennen» (el espaciado es nuestro)20, resolviendo así el
problema planteado por la falta de ley para decidir un caso
litigioso mediante el reenvío a los “principios generales
acogidos en el [cuerpo mismo del] código”21 y prohibiendo
en consecuencia la posibilidad de recurrir a fuentes de
integración externas al mismo (heterointegración), al
presentarse como una regulación completa y coherente de
las materias en él reglamentadas (solo susceptible de una
autointegración)22;
18 Vid., en general, S. SCHIPANI, La codificación del Derecho romano
común cit., 159-172. 19 La redacción del Título preliminar del CcArg/1869 habría tenido
lugar entre fines de 1864 y principios de 1865, tal como se desprende –entre
otros– de J. CABRAL TEXO, Historia del Código civil argentino, Buenos Aires,
1920, 109 ss. y A. CHANETON, Historia de Vélez Sarsfield, Buenos Aires,
1937, 361 ss. 20 “Si el juez no encuentra alguna ley que pudiere servir para la
decisión del caso controvertido, debe fallar de acuerdo con los
p r i n c i p i o s g e n e r a l e s a c o g i d o s e n e l c ó d i g o, y de acuerdo
con los preceptos existentes en cuanto se refieren a casos similares, según su
mejor parecer” (el espaciado es nuestro). 21 Algunos de estos “Principios generales” estaban previstos
expresamente, luego, en la Sección IIa de la referida “Introducción” del
ALR/1794 (§§ 73-108). 22 Vid. en este sentido, entre otros, C.F. KOCH, Allgemeines
Landrecht für die preußischen Staaten, t. 1, Berlin, 1852, 58, nt. 65. Si bien
en un primer momento este modelo no fue imitado por las Codificaciones
modernas, con el tiempo llegará a convertirse en el dominante, incluso en
2º) el del Code civil des français de 1804 [CcFr/1804],
el que solo había previsto una norma por la cual se
reconocía el poder-deber del juez de resolver los casos
sometidos a su consideración, al disponer en el artículo 4
que «[l]e juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence,
de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi, pourra être
poursuivi comme coupable de déni de justice» (art. 4)23,
pero guardando silencio tanto acerca de los criterios para
ejercitar su compentencia como en relación al carácter más
o menos completo del Código24;
aquellos ordenamientos cuyos respectivos Códigos habían consagrado
expresamente fórmulas abiertas a la heterointegración, pero respecto de las
cuales terminó por imponerse tanto en la interpretación de la doctrina como
de la jurisprudencia (y, en algunos casos, también en las sucesivas reformas
legislativas) una concepción más “estatal-legalista”, como la propuesta por el
ALR/1794 (vid. infra § B). 23 “El juez que rehusare juzgar bajo pretexto del silencio, de la
oscuridad o de la insuficiencia de la ley, podrá ser perseguido como culpable
de denegación de justicia”. Por su parte el art. 5 se preocupa de circunscribir
las decisiones del juez al caso sometido a su consideración, al precisar que
«[i]l est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et
réglementaire sur les causesqui leur sont soumises»[“(e)s prohibido a los
jueces el pronunciarse por vía de disposición general y reglamenaria sobre
las causas que les son sometidas”]. Este modelo fue imitado, en Europa, por
los Códigos civiles belga de 1815 (arts. 4 y 5), del Catón suizo de Neuchâtel
de 1853 (arts. 4 y 5) y los italianos preunitarios del Reino de las Dos Sicilias
de 1819 (arts. 4 y 3) y para los Estados Estenses de 1851 (arts. 9 y 8), entre
otros, y, en América Latina, por los Códigos civiles haitiano de 1825 (arts. 9
y 8) y del Estado mexicano de Oaxaca de 1827-1829 (art. 12). 24 En cambio, el Projet de l’an VIII (1800) [Projet/1800], se había
ocupado expresamente de resolver la problemática planteada por el
denominado casus omissus disponiendo, en el núm. 11 del art. 1º del tít. 5º
del Livre préliminaire, que «[d]ans les matières civiles, le juge, à défaut de
loi précise, est un ministre d’équité. L’équité est le retour à la loi naturelle,
ou aux usages reçus dans le silence de la loi positive»[“(e)n las materias
civiles, el juez, a falta de ley precisa, es un ministro de equidad. La equidad
es el regreso a la ley natural, o a los usos aceptados ante el silencio de la ley
positiva”] (vid. P.A. FENET, Recuil complet des travaux préparatoires du Code civil, t. II, Paris, 1827 [reimp. Osnabrück, 1968], 7). Empero esta
norma se estimó poco satisfactoria por parte de algunos tribunales –
especialmente el de Lyon– y en general se entendió que la misma era
demasiado filosófica para un Código, por lo que terminó por ser eliminada
3º) el del Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch
austríaco de 1811 [ABGB/1811], que introdujo el reenvío a
los “principios naturales del derecho”25, al disponer en su §
7 que «[l]äßt sich ein Rechtsfall weder aus den Worten,
noch aus dem natürlichen Sinne eines Gesetzes
entscheiden, so muß auf ähnliche, in den Gesetzen
bestimmt entschiedene Fälle, und auf die Gründe anderer
del texto definitivo del CcFr/1804 (vid. P.A. FENET, Recuil complet des travaux préparatoires du Code civil cit., t. IV, 36).
No obstante ello algunos de los más destacados exegetas del
CcFr/1804, claramente inspirados en la citada disposición del Projet/1800,
propusieron que para colmar la falta de ley (o la ley insuficiente u oscura) el
juez debía recurrir a la “equidad” (vid., entre otros, J.-G. LOCRÉ, Législation civile, commerciale et criminelle ou commentaire et complément des Codes français, t. I, Bruxelles, 1836, 158 y 318; V. MARCADÉ, Explication thèorique et pratique du Code Napoléon contenant l’analyse critique des auteurs et de la jurisprudence, t. I, Paris, 1868, 34; J.-A. ROGRÓN, Code civil expliqué par ses motifs, par ses exemples et par la jurisprudence, t. I, Paris, 185014, 7; C.
DEMOLOMBE, Cours de Code civil, t. I, Bruxelles, 1847, 33); entendiendo
como tal, alguno de ellos, a las doctrinas contenidas sobre todo en el Corpus iuris civilis, las que habían regido hasta la entrada en vigor del CcFr/1804 y
las que seguían estando a la base del mismo (vid., en este sentido, C.B.M.
TOULLIER, Le droit civil français suivant l’ordre du Code, vol. I, Paris, 1819,
114 ss. y C. DELVINCOURT, Cours de Code civil, vol. I, Paris, 1834, 8 ss.).
Es interesante destacar, sin embargo, que la formula propuesta por el Projet/1800 fue recogida –con algunas modificaciones– en el Preliminary Title del Digest of the Civil Law de Luisiana de 1800 (conservado luego en el
Civil code de 1825), cuyo art. 21 rezaba: «In civil matters, where there is no
express law, the judge is bound to proceed and decide according to equity.
To decide equitably an appeal is to be made to natural law and reason, or
received usages, where positive law is silent»[“En las materias civiles,
cuando no hay ley precisa, el juez está obligado a proceder y decidir según la
equidad. Para decidir equitativamente una cuestión debe recurrir a la ley
natural y a la razón, o a los usos recibidos, cuando la ley positiva guarda
silencio”] (sobre la influencia del Projet/1800 en la Codificación civil
luisiana remitimos a R. BATIZA, The Louisiana Civil Code of 1808: Its Actual Sources and Present Relevance, en Tulane Law Review, vol. 46, New
Orleans, 1971, 4 ss.). También reenviaba expresamente a la “equidad” el
Código civil del Cantón suizo de Friburgo de 1834 (art. 8). 25 Como lógica consecuencia de la matríz marcadamente
iusnaturalista del ABGB/1811 (vid. F. WIEACKER, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit unter besonderer Berücksichtigung der deutschen Entwicklung,
Göttingen, 1967, 338).
damit verwandten Gesetze Rücksicht genommen werden.
Bleibt der Rechtsfall noch zweifelhaft; so muß solcher mit
Hinsicht auf die sorgfältig gesammelten und reiflich
erwogenen Umstände nach den n a t ü r l i c h e n
R e c h t s g r u n d s ä t z e n entschieden werden» (el
espaciado es nuestro)26, con el cual se pretendió abandonar
el modelo de completitud y de autosuficiencia propuesto –
en el área de la Codificación germánica– por el ALR/1794 y
26 “Si un caso de derecho no se puede decidir ni por las palabras ni
por el sentido natural de una ley, tiene que ser tomados en consideración los
casos similares determinadamente decididos en las leyes y los fundamentos
de leyes afines a ellos. Si el caso de derecho aún permanece dudoso, tiene
que ser decidido según los p r i n c i p i o s n a t u r a l e s d e l d e r e c h o
con atención a las circunstancias cuidadosamente reunidas y
maduradamente sopesadas” (el espaciado es nuestro). Adviértase que esta
norma habla literalmente de “principios naturales del derecho” y no de
“principios del derecho natural” como será propuesto luego por una primera
corriente interpretativa (vid. infra nt. 28) y por las Codificaciones que lo
tomarán como modelo (incluso ya en su versión italiana para el Regno Lombardo-Veneto de 1815, en la que se emplea la expresión «principj del
diritto naturale», sobre cuya interpretación remitimos, entre otros, a R.
FERRANTE, Un ruolo per l’interprete: la scienza giuridica italiana tra Code
Napoléon e ABGB, en AA.VV., L’ABGB e la codificazione asburgica in Italia e in Europa. Atti del Convegno internazionale [Pavia, 11-12 ottobre 2002], bajo el cuidado de P. CARONI y E. DEZZA, Padova, 2006, 339 ss. [= ID.,
Codificazione e cultura giuridica, Torino, 2008, 129 ss.]).
Además de aquellas legislaciones en las que el ABGB/1811 había sido
adoptado in toto (Liechtenstein, Croacia, Eslovenia, Dalmacia, Reino de
Hungría, etc.), este modelo fue imitado también por el Código civil portuguêz de 1867, cuyo art. 16 disponía: «Se as questões sobre direitos e
obrigações não podérem ser revolvidas, nem pelo texto da lei, nem pelo seu
espirito, nem pelos casos analogos, pevenidos em outras lei, serão decididas
pelos p r i n c i p i o s d e d i r e i t o n a t u r a l, conforme as circumstancias
do caso»[“Si las cuestiones sobre derechos y obligaciones no pudieren ser
resueltas, ni por el texto de la ley, mi por su espíritu, ni por los casos
análogos, previstos en otras leyes, serán decididas por los p r i n c i p i o s d e
d e r e c h o n a t u r a l, conforme a las circunstancias del caso”] (los
espaciados son nuestros). Por medio del CcPor/1867 el modelo del
ABGB/1811 había sido imitado también en España por el Proyecto de
Código civil de 1869 (Libro Iº, art. 92), el que sin embargo fue sustituito en el
Anteproyecto de 1882-1888 (art. 122) por el propuesto por el CcSar/1837
(pero en la versión del CcIt/1865) y terminó por ser receptado en el art. 62
del CcEsp/1889 (vid. infra nt. 43).
concebir un ordenamiento abierto a la heterointegración27
mediante el recurso no solo a los principios derivados de los
27 Esta apertura a la heterointegración reconocía como antecedente
mediato el primer Proyecto del Código civil austriaco de 1793 elaborado por
C.A. von Martini (1726-1800) [Entwurf Martini’s], el que no refería a los
“principios generales acogidos en el código” (como hacía el ALR/1794) sino a
los “principios generales del derecho” a secas (como hará luego el
CcSar/1837 [vid. infra nt. 31]), al disponer en su [I,1] § 12 que: «[f]indet der
Richter einen Rechtsfall durch die Worte des Gesetzes nicht entschieden, so
muß er auf den erklärten Sinn desselben, auf Gründe eines andern damit
verwandten Gesetzes, auf ähnliche Fälle, die im Gesetze bestimmt
entschieden sind, Rücksicht nehmen, und darnach sein Urtheil fällen; bleibt
ihm noch ein Zweifel übrig, so hat er denselben mit Hinsicht auf die
sorgfältig gesammelten und erwogenen Sachumstände nach den
a l l g e m e i n e n R e c h t s g r u n d s ä t z e n aufzulösen»[“Si el juez
encuentra un caso de derecho no decidido por las palabras de la ley, debe
entonces tomar en consideración el claro sentido de la misma, el
fundamento de otras leyes afines con ella, los casos similares que han sido
determinadamente decididos en las leyes y pronunciar según ello su
sentencia; si aún queda en duda, entonces tiene que resolver el mismo según
los p r i n c i p i o s g e n e r a l e s d e l d e r e c h o con atención a las
circunstancias del asunto cuidadosamente reunidas y ponderadas”] (los
espaciados son nuestros).
Este primer Proyecto, denominado comunmente Entwurf Martini’s, entró en vigor en vía experimental en 1797 en la Galitzia Occidental como
Westgalizisches Gesetzbuch [WGGB/1797] (siendo extendido también, en
ese mismo año, a la Galitzia Oriental) pero con algunas modificaciones,
entre las cuales se encuentra el reenvío a los “principios generales y
[además] naturales del derecho”, tal como rezaba su [I] § 19: «Findet aber
der Richter einen Rechtsfall durch die Worte des Gesetzes nicht geradezu
entschieden, so muß er in seinem Urtheile auf den natürlichen Sinn des
Gesetzes, er muß ferner auf die Gründe anderer damit verwandten Gesetze,
und auf ähnliche im Gesetze bestimmt entschiedene Fälle Rücksicht
nehmen: bleibt ihm der Rechtsfall nach allem diesem noch zweifelhaft, so
muß er ihn mit Hinsicht auf die sorgfältig gesammelten, und reiflich
erwogenen Sachumstände nach den a l l g e m e i n e n u n d
n a t ü r l i c h e n R e c h t s g r u n d s ä t z e n entscheiden»[“Pero si el juez no
encuentra precisamente decidido un caso por las palabras de la ley, en su
fallo debe él tomar en consideración el sentido natural de la ley y
sucesivamente el fundamento de otras leyes afines con ella y los casos
similares determinadamente decididos en las leyes; si después de todo eso el
caso aún le permanece dudoso, debe decidirlo según los p r i n c i p i o s
g e n e r a l e s y n a t u r a l e s d e l d e r e c h o, con atención a las
textos legales sino también a aquellos presentes en todo el
Sistema28;
4º) el del Codice civile per gli Stati del Re di Sardegna
de 1837 [CcSar/1837]29, el cual partiendo del modelo
circunstancias del asunto cuidadosamente reunidas y maduramente
sopesadas”] (los espaciados son nuestros).
Por último cabe señalar como curiosidad que el Code Napoléon mit Zusätzen und Handelsgesetzen als Land-Recht para el Gran Ducado de
Baden de 1809 reenviaba directamente al “Derecho natural”, al disponer en
la “adición” (Zusatz) 4b que «[d]er Richter, wo ihm ein bestimmter
Ausspruch des Gesetzes mangelt, muß auf Grund und Zweck des Gesetzes,
so weit sie aus ihm selbst erkennbar sind; sodann auf den Geist des
Gesezbuchs, wie er aus der Zusammenstimmung seiner einzelnen
Verfügungen hervorgeht; nachmals auf die Rechtsähnlichkeit, die aus
einzelnen Verfügungen über verwandte Gegenstände zu entnehmen ist;
leztlich auf die A n g a b e n d e s n a t ü r l i c h e n R e c h t s über einen
solchen Fall, seine Entscheidung gründen»[“(c)uando falte un precepto
determinado de la ley, el juez debe basar su decisión sobre la base del
fundamento y del fin de la ley, en tanto ellos sean reconocibles por sí
mismos; después, sobre el espíritu del código, como resulta de la recíproca
concordancia de sus disposiciones singulares; enseguida, sobre la analogía
del Derecho que debe inferirse a partir de las disposiciones singulares sobre
materias semejantes; finalmente, sobre la e x p r e s i ó n d e l D e r e c h o
n a t u r a l acerca de tal caso”] (los espaciados son nuestros). 28 En un primer momento se interpretó que esos principios debían
buscarse en el denominado “Sistema del Derecho natural”, al autorizar al
juez la posibilidad de decidir el casus omissus mediante el recurso a los
principios “de la Filosofía del derecho” [«der Philosophie des Rechts»], “del
Derecho natural” [«dem Naturrechte»] (vid. en este sentido, al discípulo de
C.A. von Martini y principal inspirador del ABGB/1811, F. VON ZEILLER
[1751-1828], Commentar über das allgemeine bürgerliche Gesetzbuch für die gesammten deutschen Erbländer der österreichischen Monarchie, Wein
- Triest, t. 1, 1811, 65 ss.). En un segundo momento, en cambio, se
interpretó que la locución final del § 7 reenviaba a los principios del
“Sistema del Derecho romano”, al entender que en ella se hacía referencia al
ius gentium de los Romanos que no era otra cosa más que el Derecho
romano que imperara en Austria hasta la Codificación (vid. en este otro
sentido, a uno de los máximos exponentes de la Escuela Histórica del
derecho austriaca, J. UNGER [1828-1913], System des österreichischen allgemeinen Privatrechts, vol. 1, Leipzig, 18764, 67).
29 A este Código se lo conoce también como “Código albertino”,
llamado así en honor del Rey Carlos Alberto de Saboya (r. 1831-1849), quien
ordenara su elaboración y procediera a su promulgación (vid. en general,
sobre la Codificación civil piemontesa, G.S. PENE VIDARI, Il Codice civile
propuesto por el ABGB/1811 (pero en su versión italiana,
que por entonces regía en el Reino Lombardo-Véneto)
terminó por sustituir la locución “principios del derecho
natural” por la de “principios generales de derecho” por
considerársela menos “vaga”30, disponiendo –en
consecuencia– en su art. 15 que «[q]ualora una controversia
non si possa decidere né dalla parola, né dal senso naturale
della legge, si avrà riguardo ai casi consimili precisamente
dalle leggi decisi, ed ai fondamenti di altre leggi analoghe:
albertino del 1837, en ID., Studi sulla codificazione in Piemonte, Torino,
2007, 139 ss.). 30 En efecto, la fórmula empleada por el Codice universale austriaco
pel regno Lombardo-Veneto (vid. supra nt. 26) había sido imitada por el
primer Proyecto de Código civil sardo de 1832 (art. 15), lo que suscitó la
crítica de los principales órganos del Reino de Cerdeña por considerar que la
misma era poco precisa, siguiriendo su reemplazo por otras fórmulas
alternativas. Así, el Senado de Piemonte habría preferido il reenvío al
“derecho común” (en virtud de que el mismo se hallaba “fundado por
completo en el Derecho natural y de gentes”) o bien que se dijera “según los
principios de la razón” (porque “ésta es inmutable y constituye siempre una
guía segura”); el Senado de Saboya se inclinaba en cambio por la expresión
“principios de la equidad” (en atención a que “en los casos dudosos la ley
Romana decía a los jueces: facturos quod eis visum fuerit justius et aequius”);
mientras que la Camera dei conti proponía en cambio la sustitución de las
palabras “derecho natural” por “razón natural” (por juzgar que así se
indicaba con mayor precisión lo que los autores del Proyecto habían querido
expresar, es decir “la fuente de aquellas reglas que tienen su origen en la
naturaleza humana, y a las cuales los hombres deben subordinar sus acciones
con anterioridad a toda ley positiva promulgada por los mismos”). La
Comisión redactora del CcSar/1837 rechazó todas y cada una de estas
sugerencias y sometido el artículo en cuestión a su discusión en el seno del
Consejo de Estado éste terminó adoptando por mayoría una solución de
compromiso para dar por teminado el debate sin herir demasiado a ninguna
de las diversas opiniones en pugna, sustituyéndose a propuesta de uno de los
consejeros la locución inicialmente proyectada por la expresión “principios
generales de derecho”, sin que se hayan dado mayores justificaciones. Vid.
Motivi dei codici per gli Stati sardi, vol. I, Genova, 1853, 28 ss. y G.S. PENE
VIDARI, Nota sull’‘analogia juris’. L’art. 15 del Titolo preliminare del Codice civile albertino e la sua formazione, en Rivista di Storia del Diritto italiano,
vol. 50, 1977, 342 ss. y, más recientemente, A. SCIUMÈ, I principî generali del diritto nell’ordinamento giuridico contemporaneo (1837-1942), Torino,
2002, 85 ss.
rimanendo nondimeno il caso dubbioso, dovrà decidersi
secondo i p r i n c i p i i g e n e r a l i d i d i r i t t o, avuto
riguardo a tutte le circostanze del caso» (el espaciado es
nuestro)31.
Algunas Codificaciones europeas de “primera
generación” propusieron otras fórmulas, las que sin
embargo no lograron imponerse como modelos al no ser
imitadas por los Códigos de la época32. Tal es el caso del
31 “Cuando una controvercia no se pueda decidir ni por las palabras
ni por el sentido natural de la ley, se tendrán en consideración los casos
similares decididos precisamente por las leyes y los fundamentos de otras
leyes análogas; si todavía resta dudoso el caso, se deberá decidir según los
p r i n c i p i o s g e n e r a l e s d e l d e r e c h o, teniendo en cuenta las
circunstancias del caso” (el espaciado es nuestro). Se completaba así el
círculo iniciado en esta materia por el Entwurf Martini’s de 1793, que
reenviaba a los “principios generales del derecho” («allgemeine
Rechtsgrundsätze»), pasando luego por el WGGB/1797 que remitía a los
“principios ‘generales y naturales’ del derecho” («allgemeine und natürliche
Rechtsgrundsätze»), llegando al ABGB/1811 que hizo lo propio refiriendo
solo a “los principios naturales del derecho” («natürliche
Rechtsgrundsätze»), para retornar finalmente al punto de partida con el
CcSar/1837 que reintrodujo el reenvío a los “principios generales de
derecho” («principii generali di diritto»).
En Europa, el modelo propuesto por el art. 15 del CcSar/1837 fue
imitado in primis por el art. 5 del Código civil del Cantón suizo de Valais
que entrara en vigor –en la parte que aquí interesa– en 1842 [CcVal/1842],
el que rezaba: «Dans les questions qui ne peuvent être résolues ni par le
texte, ni par l’esprit de la loi, on a recours aux p r i n c i p e s g é n é r a u x
d u d r o i t»[“En las cuestiones que no se puedan resolver ni por el texto, ni
por el espíritu de la ley, se tiene que recurrir a los p r i n c i p i o s
g e n e r a l e s d e l d e r e c h o”] (los espaciados son nuestros). Esta
influencia de la Codificación sarda sobre la valesana estaría justificada por el
hecho de que el artífice de esta última, el jurista B.-E. Cropt (1798-1896), se
había doctorado en Derecho en Turín (vid., en general, M. SULSER, Die Zivilgesetzgebung des Kantons Wallis im 19. Jahrhundert, Liestal, 1976, 40
ss.). Sobre la rápida y amplia circulación de la fórmula introducida por el
CcSar/1837, tanto en la Codificación europea como en la latinoamericana,
vid. infra nt. 43. 32 Ya con anterioridad el Codex Maximilianeus Bavaricus Civilis de
1756 había propuesto directamente el reenvío al “Derecho romano”, tal
como se desprende del [I,2] § 9: «Das Römische Recht, welche zwar
ursprünglich nur denen Römern gegeben, hernach aber auch in anderen
und sonderbar in Teusch- und hiesigen Landen eingeführt worden, soll in
reenvío al “derecho común” que hiciera el Código de leyes y
Constitución del Ducado de Módena de 1771 (Introducción:
«... avvenendo alcun caso relativo a quelle materie civili,
criminali o miste di cui alle presenti costituzioni, per cui
non fosse stato provveduto, non si potrà aver ricorso a
verun statuto o disposizione particolare, ma per servare
uniformità in tutti i nostri dominii, si potrà unicamente per
detto caso omesso, ricorrere alle d i s p o s i z i o n i d e l g i u s
c o m u n e»)33 y, también, el Código civil del Cantón suizo
del Tisino de 1837 (art. 5: «Ciò che non è dalla legge
determinato sarà regolato e deciso in conformità di quanto è
prescritto in casi analoghi e, in difetto di analogia, secondo
le d i s p o s i z i o n i d e l d i r i t t o c o m u n e»)34. (Todos los
espaciados son nuestros)35.
Sachen, welche etwan durch einheimischen Recht nicht genung bestimmen
seiend, auf schicklich- und thunliche Weis zur Hülf gebrauch werden»[“El
Derecho romano, que sin duda originalmente fue dado sólo a los romanos,
pero que después fue introducido en otros países y especialmente en los
alemanes y en los de aquí (Baviera), debe ser usado, de un modo
conveniente y posible, como ayuda en las materias que en algo no estén
suficientemente determinadas por el Derecho vernáculo”]. 33 “... existiendo algún caso relativo a las materias civiles, criminales o
mixtas de las que tratan las presentes constituciones, respecto del cual nada
haya sido previsto, no se podrá recurrir a ningún estatuto o disposición
particular, pero para conservar uniformidad en todos nuestros dominios, se
podrá únicamente para dicho caso omitido, recurrir a las d i s p o s i c i o n e s
d e l d e r e c h o c o m ú n” (el espaciado es nuestro). 34 “Lo que no está determinado por la ley será regulado y decidido en
conformidad con lo prescripto en casos análogos y, en defecto de analogía,
según las d i s p o s i c i o n e s d e l d e r e c h o c o m ú n” (el espaciado es
nuestro). 35 Otro modelo es el propuesto, ya a inicios del siglo XX, por el
famosísimo art. 1º (sobre “Aplicación del derecho”) del Zivilgesetzbuch
suizo de 1907 [ZGB/1907] según el cual «1. Das Gesetz findet auf alle
Rechtsfragen Anwendung, für die es nach Wortlaut oder Auslegung eine
Bestimmung enthält./2. Kann dem Gesetz keine Vorschrift entnommen
werden, so soll das Gericht nach Gewohnheitsrecht und, wo auch ein
solches fehlt, n a c h d e r R e g e l e n t s c h e i d e n , d i e e s a l s
G e s e t z g e b e r a u f s t e l l e n w ü r d e./3. Es folgt dabei bewährter Lehre
und Überlieferung»[“1. La ley rige todas las materias a las cuales se refieren
la letra o el espíritu de cualquiera de sus disposiciones./2. A falta de
c) Como se desprende del simple cotejo de los
respectivos textos legales transcriptos, el art. 16 del
CcArg/1869 coincide más con el modelo suministrado por el
art. 15 del CcSar/1837. Sin embargo, la doctrina argentina
no se ha puesto de acuerdo acerca de cuál habría sido la
fuente inmediata del CcArg/1869 en esta materia, para lo
cual no es de ayuda –en este caso– la Nota puesta por el
Codificador argentino a la versión definitiva de la norma
comentada (y habitualmente publicada junto con el texto de
la misma), pues en ella se cita el § 7 del ABGB/1811, el cual
–como hemos visto– no hace referencia a los “principios
generales del derecho” sino a los “principios naturales del
derecho”. (Mayor información podemos recabar si
consultamos –en cambio– los diferentes borradores del
disposición legal aplicable, el juez resolverá de acuerdo al Derecho
consuetudinario y, a falta de éste, s e g ú n l a s r e g l a s q u e é l
e s t a b l e c e r í a s i f u e r e l e g i s l a d o r./3. Se inspirará en las soluciones
consagradas por la doctrina y por la jurisprudencia más acreditada”]. Como
se desprende de esta norma, en el supuesto en que el juez no encuentre en el
ordenamiento una regla específica para resolver la controversia, el legislador
suizo lo autoriza a actuar directamente como “legislador del caso concreto”].
Este modelo fue seguido, entre otros, por el CcPor/1966, cuyo art. 10
(Integração das lacunas da lei) reza: «1. Os casos que a lei não preveja são
regulados segundo a norma aplicável aos casos análogos./2. Há analogia
sempre que no caso omisso procedam as razões justificativas da
regulamentação do caso previsto na lei./3. Na falta de caso análogo, a
situação é resolvida segundo a n o r m a q u e o p r ó p r i o i n t é r p r e t e
c r i a r i a , s e h o u v e s s e d e l e g i s l a r dentro do espírito do
sistema»[“1. Los casos que la ley no prevea serán regulados según la norma
aplicable a los casos análogos./2. Hay analogía siempre que en el caso
omitido procedan las razones justificativas de la regulación del caso previsto
por la ley./3. A falta de caso análogo, la situación será resuelta según l a
n o r m a q u e e l p r o p i o i n t é r p r e t e c r e a r í a , s i h u b i e s e d e
l e g i s l a r d e n t r o d e l e s p í r i t u d e l s i s t e m a”]. (Todos los
espaciados son nuestros). No obstante la semejanza existente entre ambas
disposiciones es dable aclarar que la reformulación operada por el
CcPor/1966 del modelo propuesto por el ZGB/1907 parecería conducir a
una mayor apertura del ordenamiento hacia el “Sistema”, al cual la norma
transcripta hace expresa remisión (tal como sucede también en el art. 91, en
materia de Interpretação da lei, donde se habla de «unidade do sistema
jurídico»).
CcArg/1869, en alguno de los cuales se mencionan –
además– los arts. 15 del CcSar/1837 y 7 del Proyecto de
Código civil para el Estado Oriental del Uruguay de 1851
redactado por E. ACEVEDO [PrEA/1851]36).
Así, mientras algunos consideran –sin hesitación– que
el Codificador argentino se haya inspirado directamente en
el texto del CcSar/183737, otros sostienen –en cambio– que
la fuente inmediata del CcArg/1869 se encontraría en el
artículo XIV de las «Reglas generales sobre la legislación»
antepuestas al texto del CcomArg/186238, el cual disponía:
«Cuando ocurra negocio civil ó comercial que no pueda
resolverse, ni por las palabras ni por el espíritu de la ley de
la materia, se acudirá á los fundamentos de las leyes
análogas y á la costumbre./Si todavía subsistiese la duda, se
ocurrirá á los principios generales de derecho, consideradas
las circunstancias especiales del caso»39.
En efecto, como ya hemos adelantado (vid. supra §
I.A), en 1862 fue extendido a toda la República Argentina la
aplicación del CcomBA/1859, que había sido elaborado por
36 Ello es lo que resulta, principalmente, de la compulsa del
Manuscrito 1 (p. 16 y también, respecto del CcSar/1837, del Manuscrito 2, p.
7); los que junto con los demás borradores del CcArg/1869 fueron donados
por la familia del Codificador argentino en 1883 a la Universidad Nacional
de Córdoba (donde el mismo había estudiado) y hoy se conservan en su
Biblioteca Mayor (vid., por todo, A. DÍAZ BIALET, El derecho romano en la obra de Vélez Sarsfield, t. I [La Escuela de Derecho de Córdoba. Las concordancias a Heinecio. Los manuscritos del Código Civil], Córdoba, 1949,
255). 37 Vid. L. SEGOVIA, El Código civil de la República Argentina con su
explicación y crítica en forma de notas, t. I, Buenos Aires, 1933, 8. 38 Vid. N. GOROSTIAGA, El Código civil y su reforma ante el Derecho
civil comparado, t. I (Primera parte: Disposiciones generales), Buenos Aires,
1940, 196. 39 Cabe señalar que las referidas «Reglas generales sobre la
legislación» (que en honor a la verdad ya precedían el texto del
CcomBA/1859) fueron derogadas con la reforma introducida en 1889 al
CcomArg/1862, en atención a que muchas de ellas coincidían ahora con las
previstas en el Tít. prel. del CcArg/1869 (tal como ocurría, v.gr., con los
respectivos arts. XIV y 16), por considerar que la Codificación civil era la
sedes materiae más apropiada para las mismas.
el argentino D. VÉLEZ SÁRSFIELD y el uruguayo E. ACEVEDO.
En muchas de sus disposiciones la obra de los juristas
rioplatenses reproducía en realidad –a veces con pocas
variaciones gramaticales– el texto del PrEA/1851, el cual
disponía en su artículo 7: «Cuando ocurra negocio civil que
no pueda resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de
la lei de la materia, se acudirá á los fundamentos de las leyes
análogas; y si todavía subsistiere la duda, se ocurrirá á los
principios generales de derecho, consideradas las
circunstancias especiales del caso. ...»40.
d) No obstante ello, a nuestro entender, la hipótesis
más acreditada sobre la fuente inmediata del art. 16 del
CcArg/1869 sería aquella que la indentifica directamente
con el art. 15 del CcSar/1837, pero no en su idioma original
sino en la versión francesa, que el Codificador argentino
habría podido consultar en su biblioteca personal41 tanto
por medio de la obra de ANTHOINE DE SAINT-JOSEPH,
Concordance entre les Codes civils étrangers et le Code
40 Si bien el jurista uruguayo J. Peirano Facio (en Noticia preliminar
sobre el Proyecto, en E. ACEVEDO, Proyecto de Código civil para la República Oriental del Uruguay publicado en Montevideo en 1852,
Montevideo, 1963, LXIX) afirma que «esta norma no posee, en lo que
conocemos, antecedentes textuales en el derecho que pudo tener bajo su
vista Acevedo al redactar el Proyecto»; nos parece, sin embargo, que es
indudable que la misma reconozca su fuente en cualquiera de las dos
versiones del CcSar/1837 de comprobada circulación en América Latina
durante la segunda mitad del siglo XIX (vid. infra texto y nt. 41). 41 La biblioteca privada de D. Vélez Sársfield fue también donada por
su familia a la Universidad Nacional de Córdoba y las obras que la
integraban (1945 volúmenes) se conservan hoy en un fondo especialmente a
él dedicado de la Biblioteca Mayor (vid. Catálogo de la biblioteca Dalmacio Vélez Sársfield, con prólogo del dr. E. MARTÍNEZ PAZ, Córdoba, 1940). Sin
embargo corresponde señalar que los libros presentes en ella no son
necesariamente los que consultara el Codificador argentino para la redacción
de su Proyecto de Código civil sino solo los que él poseía al tiempo de su
fallecimiento; no descartándose la posibilidad de que en el período
comprendido entre los años 1864 y 1869 la misma estuviere integrada por
menos obras o, incluso, por más (presentes en sus anaqueles aunque más no
sea como préstamo temporario).
Napoléon (vol. 1, Paris, 18562, 2)42 como mediante la
edición del Code civil du Royaume de Sardigne précédé d’un travail comparativ avec la législation française par M. le Comte Portalis (vol. 1, Paris, 1844, 8)43, en las que la
norma en cuestión apare traducida de la siguiente manera:
«Si une question ne peut être résolue ni par le texte, ni par
l’esprit de la loi, on aura égard aux cas semblables que les
lois auraient spécialment prévus, et aux principles qui
servent de fondement à des lois analogues; si néanmoins la
question est encore douteuse, on aura recours aux principes
généraux du droit en prenant en considération toutes les
circonstances du fait».
42 Esta misma obra habría sido también la fuente de conocimiento de
los otros tres modelos existentes a la época de elaboración del CcArg/1869
(es decir, de los suministrados por el ALR/1794, el CcFra/1804 y el
ABGB/1811). Si bien no existen entradas de la misma en el catálogo de la
referida biblioteca personal del Codificador argentino, muchos estudiosos
sostienen –con base en el análisis de las Notas puestas a la mayor parte de los
artículos de su Proyecto– que el mismo la habría consultado en su segunda
edición ampliada (vid. en este sentido, entre otros, A. PARISE, Las Concordancias legislativas decimonónicas. Instrumentos de difusión del Derecho continental europeo en América, en Cuadernos de Historia del Derecho, vol. 17, Madrid, 2010, 194 ss. y en general, sobre la influencia de
esta obra en la Codificación latinoamericana, K.H. NADELMANN, Kritische Notiz zu den Quellen der Rechte Sud- und Mittelamerikas. Anthoine de Saint-Josephs Tabellen, en Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht, vol. 20, Berlin-Tübingen, 1955, 499 ss.). De la primera edición
de esta obra existe una traducción española a cargo de F. Verlanga Huerta y
J. Muñiz Miranda publicada en Madrid en 1852 bajo el título Concordancia entre el Código civil francés y los Códigos civiles estranjeros, la cual sin
embargo no creemos que haya sido consultada por el Codificador argentino
ya que, además de no figurar entre las obras de su biblioteca, la versión
española del art. 15 del CcSar/1837 de la misma no coincide con el texto del
art. 16 del CcArg/1869 al disponer que: «Si no se pudiese fallar un pleito por
el testo ni por el espíritu de la ley, se habrá de atender á lo que casos
parecidos dispongan otras leyes, y á los principios que sirvan de fundamento
á leyes análogas. Si á pesar de todo la cuestión quedare dudosa, se recurrirá á
los principios generales del derecho, teniendo en consideración todas las
circunstancias del hecho» (ibidem, p. 1). 43 Esta otra obra sí se encuentra en la biblioteca personal del
Codificador argentino conservada en la Universidad Nacional de Córdoba
(vid. Catálogo de la biblioteca Dalmacio Vélez Sársfield cit., 42 s.).
Creemos que esta es la conclusión más verosímil a la
que se puede arribar comparando el texto del art. 16 del
CcArg/1869 con la referida versión francesa del art. 15 del
CcSar/1837, los que coinciden en sus partes sustanciales, sin
perjuicio de algunas variaciones que el Codificador
argentino ha introducido a su traducción al español, para las
cuales se habría podido servir del texto del art. 7 del
PrEA/1851 (el cual coincidía –como hemos visto– con el art.
XIV de las Disposiciones preliminares del CcomArg/1862,
del que constituía su fuente inmediata)44.
e) Además del reenvío genérico efectuado por el
CcArg/1869 a los “principios generales del derecho” (art. 16)
hacen lo propio, cuando imponen al jueces el deber de
motivar sus sentencias, las Constituciones de las Provincias
de Corrientes de 1993 (art. 144), de Buenos Aires de 1994
(art. 171), de Mendoza de 1997 (art. 149) y de Santiago del
Estero de 2005 (art. 182); y en particular, para sus repectivos
ámbitos de aplicación y remitiendo incluso al Código civil,
el CcomArg/1862-1889 (art. I del Tít. prel.), el Código de
44 Al tiempo de la redacción del art. 16 del CcArg/1869 (vid. supra nt.
19) el modelo propuesto por el CcSar/1837 había influenciado también, en
Europa, el Código civil del CcVal/1842 (art. 5) y, en América Latina, el
Código civil peruano de 1852 [CcPer/1852] (art. IX del Tít. prel.) y el
Proyecto de Código civil de 1853 (art. 4) elaborado por A. Bello (1781-1865)
para el Chile. Incluso antes de la sanción del CcArg/1869 siguieron este
mismo modelo, en Europa, el CcIt/1865 (art. 32) y, en Latinoamérica, el
Código civil uruguayo de 1867 [CcUru/1867] (art. 16 = PrEA/1851). En las
últimas décadas del siglo XIX harán también lo propio, en el Viejo
continente, el CcEsp/1889 (art. 6 = CcIt/1865) y, en el Nuevo mundo, los
Códigos civiles mexicanos para el Distrito Federal de 1870 y 1884
[CcMéxDF] (art. 20 = CcSar/1837), paraguayo de 1876 (art. 16 = CcArg/1869)
y guatemalteco de 1877 (art. 18 = CcPer/1852). Sobre la influencia recíproca
de las referidas Codificaciones, en esta materia, remitimos a A. GUZMÁN
BRITO, Codificación del Derecho civil e interpretación de las leyes. Las normas sobre interpretación de las leyes en los principales Códigos civiles europeo-occidentales y americanos emitidos hasta fines del siglo XIX,
Madrid, 2011, 489, aun cuando este autor, al ocuparse principalmente de la
hermenéutica legal, termina adscribiendo por “atracción de materia” el
CcSar/1837 (y las Codificaciones que lo han imitado en tema de integración
del ordenamiento normativo) al modelo propuesto por el ABGB/1811.
minería de 1886 (art. 3601), el Código aeronáutico de 1967
(art. 2), el Código de la Navegación de 1973 (art. 1) y la Ley
de contrato de trabajo nº. 20.744 de 1976 (art. 11).
Asimismo, el art. 16 del CcArg/1869 fue reproducido
casi a la letra por los diversos Proyectos de reforma integral
del mismo que se subsiguieron a lo largo del siglo XX, a
saber: el A1926 (art. 16), el P1936 (art. 7) y el A1954 (art.
52), así como también el P1987 (art. 16), el P1993CF (art.
16), el P1993PEN (art. 16) y el P1998 (art. 5), la mayoría de
los cuales al proponer además la unificación de la legislación
civil y comercial han completado la enunciación con la
referencia expresa a los “usos y costumbres”.
B. El significado asignado a la locución «principios generales del derecho» en el derecho italiano y en el argentino
a) Tal como nos enseña el prof. S. SCHIPANI45, con la
locución “principios generales de derecho” empleada por el
art. 15 del CcSar/1837 –que como hemos visto constituiría
la fuente inmediata del art. 16 del CcArg/1869– se trató de
satisfacer una exigencia propia de la primera generación de
Códigos modernos, consistente en garantizar la relación
vital y sistemática de estos nuevos textos legales con la
totalidad del ius Romanum commune (es decir, con el ius Romanum contenido en el Corpus iuris civilis y sus
sucesivos desarrollos), el que había regido hasta sus
respectivas entradas en vigor y del cual los mismos
derivaban, proponiéndose así una relación interpretativa
dinámica entre el Sistema (de Derecho romano) y los
Códigos nacionales46. Esta interpretación parecería estar
45 La codificación del Derecho romano común cit., 170 ss. 46 En honor a la verdad se trata de una interpretación que, como ya
hemos visto, también había sido sugerida por la doctrina –al menos en un
primer momento– con relación a los modelos propuestos por el CcFr/1804
(vid. supra nt. 24) y por el ABGB/1811 (vid. supra nt. 28). De ello se
corroborada por la opinión de uno de los más destacados
artífices del CcSar/183747, así como también por sus más
insignes comentaristas48 y por algunas obras
contemporáneas al mismo, de cuya estructura se advierte la
preocupación por demostrar su ligamen diacrónico y
sincrónico con el Sistema jurídico romanista49.
Del mismo modo fue interpretado el texto del art. 32
del Código civil de la Italia unificada sancionado en 186550,
desprende que desde el punto de vista del “formante doctrinal” los diferentes
modelos presentes en el “formante legislativo” quedaban reducidos solo a
dos: a) uno, que cerraba el ordenamiento jurídico sobre sí mismo,
autorizando únicamente la “autointegración” (ALR/1794); b) el otro, que lo
ponía en relación (diacrónica y sincrónicamente) con el Sistema pertinente,
admitiendo así la “heterointegración” de los diferentes ordenamientos
nacionales (CcFr/1804, ABGB/1811 y CcSar/1837). (Sobre la noción de
“formante” remitimos a R. SACCO, Introduzione al diritto comparato,
Torino, 1992, 44 ss.). Más explícitamente se expresaban al respecto las
legislaciones de Baviera, Módena y del Cantón Tisino (vid. supra nts. 32, 33
y 34). 47 Se trata de F. SCLOPIS (1798-1878), Dello studio e dell’applicazione
delle leggi. Discorso detto dinanzi all’Eccellentissimo R. Senato di Piemonte nella solenne apertura dell’annuo corso giuridico, Torino, 1844, 17 ss.
48 Vid., en este sentido, V. PASTORE, Codice civile per gli Stati di S.M. il Re di Sardegna, t. 1, Torino, 1838, 31; F. MERLO, Juris civilis Institutiones, Torino, 1839, 31 y E. PRECERUTTI, Elementi di diritto civile patrio, t. I,
Torino, 18612, 51 s. y 65 s. 49 V.gr. el Manuale Forense, ossia Confronto fra il codice albertino, il
diritto romano e la legislazione anteriore con rapporto ed illustrazioni dei corrispondenti articoli del codice francese ed austriaco, compilato da una società di avvocati, 9 vols., Torino, 1838-1843 y Tavole legali civili comparative, ossia gli articoli del Codice civile di S.M. sarda posti in confronto con quelli del Codice civile di Francia, colle leggi romane, colle RR. Costituzioni, editti, patenti ed altri codici, leggi, regolamenti, istruzioni e principali provvedimenti relativi, e coi decidenti e scrittori patrii e stranieri di grido e di maggiore uso pratico, con notas de V. CATTANEO,
Saluzzo, 1845. En Italia el modelo de este tipo de obras fue el Codice di Napoleone il Grande pel Regno d’Italia. Traduzione ufficiale colle citazioni delle leggi romane, Firenze, 1806.
50 También con relación a este Código se publicaron algunas obras en
las que se trataba de demostrar la vinculación diacrónica y sincrónica del
mismo con el Sistema jurídico romanista. Entre ellas pueden citarse, a mero
título ejemplificativo, la de V. CATTANEO - C. BORDA, Il Codice civile italiano annotato. Motivi - Testo del codice - Legislazione comparata -
el cual –habiendo optado entre los diversos modelos
ofrecidos por las Codificaciones italianas preunitarias51 por
el propuesto por el CcSar/183752– constituía la prueba
tangible de la preferencia del legislador posunitario por
aquella fórmula que reenviaba más directamente al Sistema
jurídico (romanista) en su unicidad y coherencia53. Fue así
que en las primeras décadas de vigencia del CcIt/1865 un
sector destacado de la doctrina italiana continuó
interpretando la alusión a los “principios generales de
derecho” en un sentido amplio, es decir, como una remisión
a los principios que se inferian del sistema del “Derecho
romano común”, a los cuales el juez debía recurrir en última
instancia para integrar las lagunas del ordenamiento
normativo54.
Dottrina degli autori - Massime di giurisprudenza, Torino, 1865; la de D.
GALDI, Codice civile del Regno d’Italia col confronto dei Codici francese, austriaco, napoletano, parmense, estense, col regolamento pontificio, leggi per la Toscana e col diritto romano, Napoli, 1865 y la de J. MATTEI, Il Codice civile italiano nei singoli articoli col confronto, produzione o riferimento delle leggi romane e delle disposizioni dei codici francese, sardo, napoletano, parmense, estense ed austriaco…, 4 vols., Venezia, 1873-1878.
51 Sobre los cuales remitimos supra nts. 23, 26 y 33. 52 La fórmula fue aprobada sin discusiones ni contrastes particulares,
tal como se desprende del Acta nº. 52 de la Comisión de coordinación (vid.
S. GIANZANA, Codice civile preceduto dalle Relazioni Ministeriale e Senatoria, dalle Discussioni Parlamentarie, e dai Verbali della Commissione coordinatrice colle referenze sotto ogni articolo agli altri Codici italiani al francese, alle leggi romane nonché a tutti i precedenti legislativi …, t. III
[Verbali], Roma - Napoli, 1888, 477 ss.). 53 Vid., sobre este particular, S. SCHIPANI, Codici civili del
Risorgimento e codici dell’Indipendenza latinoamericana: base comune e consonanze. Principi generali del diritto e considerazione giuridica degli stranieri, en AA.VV., Studi per Giovanni Nicosia, vol. VII, Milano, 2007,
331 s. 54 Así v.gr. se habían expresado en este sentido, aunque con diversos
matices, G. BANDI, Il codice civile e la tradizione, en Annali di giurisprudenza italiana, vol. I, Firenze, 1866-1867, 16 ss.; G. SAREDO,
Trattato delle leggi, dei loro conflitti di luogo e di tempo e della loro applicazione, commentario teorico-pratico del titolo preliminare del Codice civile e delle leggi transitorie per l’attuazione dei codici, vol. I, Firenze,
1871, 426 ss.; S. SERAFINI, Del metodo degli studi giuridici in generale e del
Sin embargo con la afirmación entre finales del siglo
XIX e inicios del siglo XX del denominado “positivismo
estatal-legalista”, que proclamaba la completitud y
autosuficiencia de los ordenamientos jurídicos nacionales
(admitiendo, por ello, solo su autointegración), se fue
afianzando también en la doctrina italiana una
interpretación de la fórmula final del art. 32 del CcIt/1865
según la cual ella debía ser entendida como un reenvío a los
“principios generales” que se inferían directamente del
“derecho positivo vigente”55, negando en consecuencia que
diritto romano in particolare (Prolusione al corso di Diritto romano nella R. Università di Roma, 1872), en ID., Opere minori, vol. I (Scritti vari), Modena, 1901, 201 ss.; F. BUONAMICI, Dell’uso del Diritto romano nella giurisprudenza italiana moderna. Prelezione, Pisa, 1877, 27 ss.; P. FIORE,
Delle disposizioni generali sulla pubblicazione, applicazione ed interpretazione delle leggi, vol. II, Napoli, 1887, 577 s.; F.S. BIANCHI,
Principii generali sulle leggi, Torino, 1888, 13 ss.; V. SIMONCELLI, Le presenti difficoltà della scienza del diritto (Discorso per l’inaugurazione degli studi nell’Università di Camerino, 1889), en ID., Scritti giuridici, vol. I,
Roma, 1938, 424; ID., Istituzioni di Diritto privato italiano, Roma, 19213, 84;
B. BRUGI, Istituzioni di Diritto civile italiano, Milano, 1905, 42 ss.; ID.,
L’analogia di diritto e il cosiddetto giudice legislatore, en Il Diritto commerciale. Rivista mensile critica di dottrina, legislazione e giurisprudenza, Serie seconda, vol. 35, Torino, 1916, 262 ss. y A. CHECCHINI,
Storia della giurisprudenza e interpretazione della legge, en Archivio giuridico, vol. 90, Modena, 1923, 167 ss. Finalmente, para algunas sentencias
inspiradas en el derecho romano común y en el derecho extranjero, vid. F.
ROSELLI, Il sillogismo giudiziale nella giurisprudenza italiana dell’ottocento,
en Politica del diritto, Bolonia, 1980, 659 ss. 55 V.gr. se mostraron partidarios de esta otra vertiente interpretativa,
también con matices diferentes, V. SCIALOJA, Del diritto positivo e dell’equità. Discorso inaugurale nel solenne riaprimento degli studi nell’Università di Camerino, 1879, Camerino, 1880 (= ID., Studi giuridici, vol. III [Diritto privato - Prima parte], Roma, 1932, 1 ss.); F. RICCI, Corso teorico-pratico di Diritto civile, vol. I (Della pubblicazione ed interpretazione delle leggi e delle persone), Parte Prima, Torino, 1886, 21 s.;
E. PACIFICI-MAZZONI, Istituzioni di Diritto civile italiano, vol. I (Parte generale), Firenze, 19034, 81; P.E. BENSA, Compendio d’introduzione allo studio delle Scienze giuridiche e d’Istituzioni di Diritto privato italiano,
Torino, 1897, 49 s.; L. LANDUCCI, Trattato di Diritto civile italiano, en la
versión italiana del Corso di diritto civile francese secondo il metodo dello Zachariæ largamente ampliato e completamente rifuso per opera degli
se pudiese recurrir para integrar las lagunas del
ordenamiento al “Sistema del derecho romano común”56, al
avvocati C. Aubry e C. Rau, vol. I, Torino, 1900, 696 ss.; C. FADDA - P.E.
BENSA, Note a B. WINDSCHEID, Diritto delle Pandette, trad. it. de los
mismos, vol. I - Prima parte, Torino-Roma-Napoli, 1902, nt. t al § 23, 124
ss.; N. COVIELLO, Manuale di Diritto civile italiano. Parte generale, Milano,
19152, 86 ss.; N. STOLFI, Diritto civile, vol. I (Parte generale), Torino, 1919,
612 ss.; F. FERRARA, Trattato di Diritto civile italiano, vol. I (Parte generale),
Roma, 1921, 228 ss.; V. MICELI, I principii generali del diritto, en Rivista di diritto civile, Milano, 1923, 23 ss.; M. ROTONDI, Equità e principii generali del diritto, en Rivista di diritto civile, Milano, 1924, 266 ss.; T. ASCARELLI, Il problema delle lacune e l’art. 3 Disp. Prel. nel Diritto privato, en Archivio Giuridico, vol. 92, 1925, 235 ss.; C. SCUTO, Istituzioni di Diritto civile,
Napoli, 1931, 98 s.; R. DE RUGGIERO, Istituzioni di Diritto civile, vol. I
(Introduzione e parte generale. Diritto delle persone), Messina, s/f. (pero
sexta edición), 140; F. CARNELUTTI, Sistema di Diritto processuale civile, vol.
I (Funzione e composizione del processo), Padova, 1936, 120 s.; y M.
ALLARA, Le nozioni fondamentali del Diritto privato, vol. I, Torino, 1939, 38
ss. 56 El principal argumento esgrimido para rechazar elreenvío al
“Sistema del derecho romano común” estaba representado por el art. 481 de
las “Disposiciones transitorias” del CcIt/1865, que disponía: «Nelle materie
che formano soggetto del nuovo Codice, cessano di aver forza dal giorno
dell’attuazione del medesimo tutte le altre leggi generali o speciali, come
pure gli usi e le consuetudini, a cui il Codice stesso espressamente non si
riferisca»[“En las materias tratadas por el nuevo Código, cesan de tener
vigencia desde el día de entrada en vigor del mismo todas las otras leyes
generales o especiales, como también los usos y las costumbres, a los cuales
el Código mismo no se refiera expresamente”] (vid., v.gr., E. PACIFICI-
MAZZONI, Istituzioni di Diritto civile italiano cit., XLIII ss.). Sin embargo, la
presencia de este tipo de disposición (cuya función era similar, v.gr., a la del
art. 22 del CcArg/1869 [vid. infra nt. 93]) podía ser interpretada también en
el sentido de que si bien a partir de la entrada en vigor de los denominados
“Códigos de primera generación” el Derecho romano común dejaba de regir
como leges (es decir como ley o costumbre) continuaba rigiendo en cambio
como iura (o sea como iurisprudentia o doctrina), la que a su vez constituiría
el sustrato fundamental de los “principios generales del derecho” a los cuales
reenviaba el art. 32 del CcIt/1865 (vid., en este sentido, G. PACCHIONI,
Diritto civile italiano, t. I, Padova, 19372, 199 ss.). Es por este mismo motivo
que muchos de los partidarios del positivismo “legalista” o “estatista” hayan
terminado por reconocer que, de todos modos, el “Derecho romano común”
(así como también el derecho extranjero) constituye un elemento
importante para la “interpretación” de la ley o, incluso, para la
“determinación” de los principios generales del derecho positivo en atención
derecho natural o racional, a la equidad o a la naturaleza de
las cosas (es decir, a la valoración de las circunstancias del
caso)57, puesto que los mismos escapaban al control estatal
(o, más específicamente, al del legislador)58.
Esta otra orientación, que se intensificó
particularmente en los años treinta del siglo pasado, en
pleno proceso de reforma integral del CcIt/1865, y que
alcanzará su punto culminante en el Congreso organizado
en 1940 por la entonces Regia Università di Pisa sobre los
«Principî generali dell’ordinamento giuridico fascista»59,
a que el mismo no es otra cosa más que una derivación de aquél (vid. así,
entre otros, E. PACIFICI-MAZZONI, Istituzioni di Diritto civile italiano cit., L
ss.; P.E. BENSA, Compendio d’introduzione allo studio delle Scienze giuridiche cit., 50; y L. LANDUCCI, Trattato di Diritto civile italiano cit., 696,
nt. 16 y 698, nt. 24). 57 Entre los partidarios de estas otras corrientes interpretativas del
reenvío a los “principios generales de derecho” puede citarse, en primer
lugar, G. DEL VECCHIO, Sui principi generali del diritto (Prolusione al Corso di Filosofia del diritto nella R. Università di Roma, 1920), en Archivio Giuridico, vol. 75, Modena, 1921 (= ID., Studi sul Diritto, vol. I, Milano,
1958, 205 ss.) e ID., Lezioni di Filosofia del diritto, Roma, 19363, 213 ss.; así
como también, aunque con diversos matices, A. ASQUINI, La natura dei fatti come fonte di diritto, en Archivio Giuridico, vol. 86, Modena, 1921, 64 ss.;
G. BRUNETTI, Le fonti e la funzione del dubbio nella giurisprudenza, en
Giurisprudenza italiana, vol. 75, Torino, 1923, IV, 1 ss.; C. GANGI, Il problema delle lacune nel diritto privato, en Archivio Giuridico, vol. 89,
Modena, 1923, 131 ss. y P. COGLIOLO, I principi generali del diritto, en ID.,
Scritti varii di diritto privato, Milano, 19407, 57 ss. Sin embargo cabe señalar
que, en honor a la verdad, estos otros recursos integrativos habían sido ya
deshechados expresamente durante la discusión del art. 15 del CcSar/1837
(vid. supra nt. 30), fuente inmediata del art. 32 del CcIt/1865, motivo por el
cual se sostenía que esta norma no podía hacer referencia a ellos (vid., entre
otros, C. FADDA - P.E. BENSA, Note a B. WINDSCHEID, Diritto delle Pandette
cit., 126). 58 Para un análisis de las diversas posturas reseñadas remitimos a G.
ALPA, I principi generali, en Trattato di Diritto privato bajo el cuidado de G.
IUDICA y P. ZATTI, Milano, 1993, 145 ss. 59 Vid. AA.VV., Studi sui principî generali dell’ordinamento
giuridico fascista. A cura della Facoltà di giurisprudenza e della Scuola di perfezionamento nelle discipline corporative della R. Università di Pisa,
Pisa, 1943, el cual tuvo como propósito discutir acerca de la posibilidad de
“codificar los principios generales del derecho”. Sin embargo, las opiniones
terminó siendo receptada legislativamente –no sin algunas
oscilaciones– por el CcIt/1942. En efecto, luego de que el
Progetto preliminare del Libro primo presentado en 1930
optara por conservar la locución «principî generali di
diritto» (art. 32)60 por ser “más amplia y comprensiva”61, se
pasó al denominado Progetto definitivo del Libro primo de
1936 que preferió reenviar a los «principî generali d e l
d i r i t t o v i g e n t e» (art. 32)62 con la finalidad de
“impedir que se arribase a excesivas generalizaciones y
abstracciones”63, fórmula que a su vez fue sustituida en la
de los asistentes al mismo fueron al respecto discordantes: algunos, entre los
que se encontraban varios de los promotores del encuentro, se manifestaron
favorables a dicha formulación, al reconocer a los principios generales el
carácter de normas jurídicas imperativas en cuanto expresión de la voluntad
del legislador (G. Miele, M. Allara, A. Segni, A. Santoro, V. Crisafulli, etc.);
otros, la mayoría de los cuales eran iusprivatistas, se expresaron en contra
por considerar que los mismos tienen en cambio un caracter programático
por lo que su determinación es obra de la doctrina y del intérprete (A.
Falchi, G. Osti, E. Betti, G. Grosso, F. Santoro-Passarelli, etc.). 60 Vid. COMMISSIONE REALE PER LA RIFORMA DEI CODICI, Codice
civile: primo Libro: Progetto, Roma, 1930, 9. 61 En la Relazione presentada en 1931 por la Commissione reale per
la riforma dei codici (presedida entonces por V. Scialoja e integrada por A.
Ascoli, P.E. Bensa, B. Brugi, P. Bonfante, R. de Ruggiero, G. Segré, F.
Vassalli y F. Maroi), luego de varias consideraciones en las que se recordaba
que muchos Códigos –entre los que se citaba el CcArg/1869 (art. 16), el
CcMéxDF/1884 (art. 20) y el Código civil brasileño de 1916 [CcBra/1916]
(art. 7 de la Lei de Introdução)– habían reproducido literalmente la fórmula
de la legislación italiana, se concluía diciendo que aun cuando se «è pensato
a dire invece che i principî generali di diritto, i principî generali del diritto vigente […] si è poi preferita la formula attuale [art. 32 CcIt/1865], perché
più lata e comprensiva» (vid., COMMISSIONE REALE PER LA RIFORMA DEI
CODICI, Codice civile: primo Libro. Relazione sul Progetto, Roma, 1931, 11
s.). 62 Teniendo en cuenta las observaciones formuladas al texto del
Progetto preliminare por gran parte de la Magistratura, de las Universidades
y de los Sindicatos de Abogados y Procuradores italianos (vid., MINISTERO
DE GRAZIA E GIUSTIZIA, Osservazioni e proposte sul Progetto del Libro primo, vol. I [Disposizioni Preliminari - Titolo I: Delle persone fisiche - Titolo II: Delle persone giuridiche], Roma, 1933, 67 ss.).
63 Al respecto se lee en la Relazione del Guardasigilli (nº. 3): «Quanto
all’espressione “principî generali del diritto” essa è stata completata, secondo
versión final del CcIt/1942 –cuyo Libro primo fuera
sancionado y promulgado el 12/12/1938– con la expresión
«principî generali d e l l ’ o r d i n a m e n t o g i u r i d i c o
d e l l o S t a t o» (art. 122), por considerarse que la locución
anterior “podría haber parecido demasiado limitativa de la
obra del intérprete”64. (Todos los espaciados son nuestros).
i voti da varie parti manifestati, specificando che deve trattarsi dei “principî
generali del diritto vigente”. Con tale integrazione, mentre non si vieta
all’interprete di ricondurre entro la sfera del sistema legislativo vigente a
quelle norme alle quali il sistema stesso si collega nelle sue origini e nei suoi
sviluppi storici, s i i m p e d i s c e c h e s i t r a s c e n d a a d e c c e s s i v e
g e n e r a l i z z a z i o n i e d a s t r a z i o n i [el espaciado es nuestro],
ricorrendo a diritti stranieri e quindi alterando le linee peculiari della nostra
legislazione nazionale» (vid. MINISTERO DI GRAZIA E GIUSTIZIA, Codice civile: Libro primo. Progetto definitivo e Relazione del Guardasigilli on. Solmi, Roma, 1936, 3). Empero de esta motivación se desprende –asimismo–
que el agregado del adjetivo “vigente” tenía por finalidad excluir elreenvío a
las legislaciones extranjeras para integrar el ordenamiento normativo
italiano, pero no al Sistema precedente y a sus Códigos; lo que no podía ser
de otra manera en atención a que el Ministro de Justicia de entonces, el prof.
A. Solmi, era un histórico del derecho y –como tal– ferviente defensor del
papel de su disciplina en el ámbito de los estudios jurídicos (vid., de este
autor, La funzione pratica della Storia del diritto italiano nelle scienze giuridiche, en Rivista italiana per le scienze giuridiche, Torino, 1903). (Para
un análisis crítico de esta fórmula “intermedia” remitimos a G. DEL
VECCHIO, Riforma del Codice civile e principî del diritto, en La Tribuna,
Roma, 3 y 8/12/1936 [= ID., Studi sul Diritto cit., 271 ss.]). 64 Así, tal como se desprende de la Relazione a S.M. il Re Imperatore
(nº. 3) del Ministro Guardasigilli A. Solmi presentada el 12/12/1938 para la
aprobación del texto de las Disposiciones generales y del Libro I del Código
civil, si bien «[l]a specificazione introdotta nel Progetto definitivo, a
proposito dei principî generali di diritto, nel senso che tali principî debbono
essere ricercati entro la sfera del sistema legislativo vigente, ha incontrato il
pieno favore della Commissione parlamentare» (vid. Atti della Commissione parlamentare chiamata a dare i proprio parere sul Progetto del Libro Primo del Codice civile “Delle persone”, Roma, 1937, 30) precisa que «[n]ondimeno
ho creduto opportuno di introdurre nel testo dell’articolo 3 [= art. 12 della
versione finale del CcIt/1942] una modificazione non soltanto di natura
formale, per esprimere più completamente questo concetto. In luogo della
formula “principî generali del diritto vigente”, c h e a v r e b b e p o t u t o
a p p a r i r e t r o p p o l i m i t a t i v a d e l l ’ o p e r a d e l l ’ i n t e r p r e t e
[el espaciado es nuestro], ho ritenuto preferibile l’altra “principî generali
dell’ordinamento giuridico dello Stato”, nella quale il termine
Este itinerario se concluye con la decisión de
“anteponer” al texto del CcIt/1942 las disposiciones de la
Carta del Lavoro aprobada por el Gran Consiglio del Fascismo el 21/04/1927, a las que se les reconoció
expresamente –mediante la ley nº. 14 del 30/01/1941– el
valor de «principî generali dell’Ordinamento giuridico dello
Stato» y de «criterio direttivo per l’interpretazione e
l’applicazione della legge», con lo que se limitaban
esencialmente los alcances de los “principios generales” a las
finalidades económicas y políticas del Ordenamiento
corporativo fascista65. (Hasta entonces la misma había
carecido de eficacia jurídica, ya que había sido aprobada no
por un órgano del Estado sino del Partido gobernante, aun
cuando fuera publicada en la Gazzetta Ufficale nº. 100 del
30/04/1927).
Sin embargo, con la caída del régimen político que
había promovido la sanción del CcIt/1942 y el cambio de la
forma de gobierno mediante el referéndum de 1946 y el
dictado de la Constitución republicana de 1947, la noción
de “ordenamiento jurídico del Estado” se fue dilatando y
con ello se ampliaron también los alcances de la expresión
final del art. 12 de las Disposizioni sulla legge in generale,
“ordinamento” risulta comprensivo, nel suo ampio significato, oltre che
delle norme e degli istituti, anche dell’ordinamento politico-legislativo
statuale e della tradizione scientifica nazionale (diritto romano, comune,
ecc.) con esso concordante. Tale ordinamento, adottato o sancito dallo Stato,
ossia il nostro ordinamento positivo sia privato che pubblico, darà
all’interprete tutti gli elementi necessari per la ricerca della norma
regolatrice» (vid. MINISTERO DI GRAZIA E GIUSTIZIA, Codice civile. Libro primo, Roma, 1938, 4). Esta motivación será reiterada casi textualmente en
la Relazione alla Maestà del Re Imperatore (nº. 22) del Ministro Guardasigilli D. Grandi, presentada el 16/03/1942 para la aprobación
definitiva del nuevo Codice civile (vid. MINISTERO DI GRAZIA E GIUSTIZIA,
Codice civile. Testo e Relazione ministeriale, Roma, 1943, 17). En lo que a
nosotros aquí interesa, la modificación introducida en la versión final del
CcIt/1942 a la fórmula propuesta por el denominado Proyecto definitivo en
nada alteraba el significato de la misma (sobre el cual vid. nt. precedente). 65 Sobre este particular remitimos a A. SCIUMÈ, I principî generali del
diritto nell’ordinamento giuridico contemporaneo (1837-1942) cit., 291 ss.
cuya fórmula literal parecía excluir no solo –como ya hemos
visto– el reenvío al derecho extranjero sino incluso toda
función integradora (tal como se desprendería de su rubrica,
referida solo a la Interpretazione della legge). Empero,
respecto de este último particular, cabe señalar que la
doctrina italiana se encargó de precisar –teniendo en cuenta
sus antecedentes históricos– que el citado artículo se
encargaría en realidad de regular –más genéricamente– el
poder-deber del juez de resolver la litis o, mejor dicho, el
modo en el cual debería hacerlo, ya sea “aplicando”,
“interpretando” o “integrando” la ley66/67.
Además, como fuera puesto de manifiesto
expresamente por varios de los participantes al Congreso
sobre «I principi generali del diritto»68 organizado por la
Accademia Nazionale dei Lincei en 1991 (es decir,
cincuenta años después del ya referido encuentro pisano),
con el cambio de regimen político el significado de la
referencia al “ordenamiento jurídico del Estado” también se
amplió: o mediante la particular consideración asignada a la
Constitución y al Derecho internacional o supranacional
66 Vid. en este sentido G. GORLA, I precedenti storici dell’art. 12
disposizioni preliminari del codice civile del 1942 (un problema di diritto costituzionale?), en Il Foro Italiano, Roma, 1969, V, 129 ss., así como
también las consideraciones de E. SPAGNESI, Reminiscenze storiche in una formula legislativa (a proposito d’uno scritto di Gino Gorla sull’art. 12 disp. prel. del codice civile), en Il Foro Italiano, Roma, 1971, V, 99 ss.
67 Asimismo, si bien también de la letra del art. 122 parecería resultar
un orden jerárquico de los criterios de interpretación de la ley en él
enunciados, colocando en último lugar el recurso a los principios generales,
la práxis jurisprudencial italiana demuestra –en cambio– que los mismos son
aplicados ampliamente sin subordinarlos a ninguna jerarquía. En efecto, la
misma técnica de interpretación impone –por razones lógicas– que la
individualización de los principios deba anteponerse a cualquier otro criterio
(vid. sobre este particular G. ALPA, I principi generali cit., 137 s.). 68 Vid. AA.VV., Atti del Convegno sul tema: I principi generali del
diritto (Roma, 27-29 maggio 1991), Atti dei convegni Lincei, nº. 96, Roma,
1992, del que participaron juristas de la talla de F. Santoro-Passarelli, A.
Falzea, R. Treves, R. Sacco, G. Gorla, A. Trabucchi, G. Strozzi, G. Oppo, L.
Mengoni, P. Rescigno, entre otros.
como fuente de principios generales, o por medio del
reconocimiento de eficacia jurídica a otros ordenamientos
autónomos al del Estado italiano69. Todo ello se vió
reflejado, asimismo, en el aumento de las funciones
atribuidas a los principios generales, a los que ya no solo se
les reconoció un papel interpretativo e integrador sino
también “directivo”, “correctivo”, “limitativo”, “propulsor”
y, más genéricamente, el de “fundamento del
ordenamiento” o, en aquellas ramas del Derecho aún no
codificadas, el de “marco normativo de referencia”70.
Así, con la sustitución de la “Carta del trabajo” de
1927 (abrogada mediante el decreto legislativo delegado nº.
287 del 1944) por la “Carta constitucional” de 1947 –cual
fuente de mayor jerarquía de los principios generales en el
ordenamiento jurídico italiano– el catálogo de los mismos
aumentó sensiblemente, ya que desde entonces no solo
estaría integrado por derechos de contenido económico y
social sino también por derechos civiles (arts. 2, 3, 4, 13 ss.,
41, 42, etc.)71. Además, la sensación de que el CcIt/1942
fuese viciado por su génesis fascista y la creencia de que solo
la Constitución se inspiraba en valores, condujo a la
identificación de los principios con esta última72;
imponiéndose, en consecuencia, una relectura del CcIt/1942
69 Vid., entre otros, A. FALZEA, Relazione introduttiva, en AA.VV.,
Atti del Convegno sul tema: I principi generali del diritto (Roma, 27-29 maggio 1991) cit., 27 ss.; G. OPPO, L’esperienza privatistica, ibidem, 220; A.
PIZZORUSSO, I principi generali nel diritto: l’esperienza pubblicistica,
ibidem, 239 ss.; y P. RESCIGNO, Relazione conclusiva, ibidem, 340 ss. 70 Sobre este particular vid. N. BOBBIO, voz Princìpi generali di
diritto, en Novissimo Digesto Italiano, vol. XIII, Torino, 1966, 895 s. y, más
recientemente, G. ALPA, I principi generali cit., 169 y 174 ss. 71 Así se expresaba, entre otros, G. OPPO, L’esperienza privatistica
cit., 219 ss. 72 Vid., en este sentido, R. SACCO, I principi generali nei sistemi
giuridici europei, en AA.VV., Atti del Convegno sul tema: I principi generali del diritto (Roma, 27-29 maggio 1991) cit., 171.
a la luz de la misma73. De este modo el “positivismo estatal-
legalista” primigenio terminó por ser reemplazado por una
concepción más “constitucionalista” del ordenamiento, la
que supone que el derecho “positivo” no se legitima solo por
el hecho de ser “puesto” por determinados órganos
competentes y siguiendo determinados procedimientos,
sino que además su contenido debe ser acorde con la tabla
de valores reconocidos por la Constitución74.
La ampliación de la noción de “ordenamiento” se
logró también mediante el desarrollo de un cierto
“pluralismo jurídico”, el que impuso la necesidad de
coordinar y/o integrar el “ordenamiento jurídico del Estado”
con otros ordenamientos jurídicos (internacionales,
supranacionales y/o nacionales), en cuanto todos ellos
resultan “co-vigentes” en el espacio del derecho estatal
italiano75. Un primer supuesto estaría representado por la
apertura hacia los ordenamientos derivados de los tratados o
convenciones internacionales de los que Italia es parte
(comprensivos de sus principios generales, de aquellos a los
que los mismos se remiten o a los enunciados por los
Tribunales internacionales encargados de darles
73 Vid., en general, P. RESCIGNO, Per una rilettura del Codice civile,
in Giurisprudenza Italiana, 1968, Torino, IV, 209 ss. y P. PERLINGIERI, Il diritto civile nella legalità costituzionale, Napoli, 1991, passim.
74 Como señalaba L. MENGONI, I principi generali del diritto e la scienza giuridica, en AA.VV., Atti del Convegno sul tema: I principi generali del diritto (Roma, 27-29 maggio 1991) cit., 318, quien aclara además
(citando a R. ALEXY, Theorie der juristischen Argumentation, Frankfurt a.
M., 1983, 32) que la argumentación jurídica no se agota en operaciones
lógico-formales axiológicamente neutrales, sino que comprende también
operaciones valorativas. 75 Tomamos esta expresión de P.G. MONATERI - A. SOMMA, «Alien in
Rome». L’uso del diritto comparato come interpretazione analogica ex art. 12 preleggi, en Il Foro Italiano, Roma, 1999, V, 50, los que sin embargo
limitan su análisis a la relación entre el ordenamiento estatal italiano y el
ordenamiento jurídico europeo.
actuación)76; tal como sucede –v.gr.– con la aplicación del
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (CIJ) instituida
en 1945 por las Naciones Unidas77 o de la Convención de
este mismo Organismo sobre los contratos de compraventa
internacional de mercaderías (CIM) de 198078, que imponen
al intérprete italiano la necesidad de lograr una cierta
coordinación de su proprio derecho con el internacional79.
76 Vid., en general, G. STROZZI, I «principi» dell’ordinamento
internazionale, en AA.VV., Atti del Convegno sul tema: I principi generali del diritto (Roma, 27-29 maggio 1991) cit., 199 ss.
77 El art. 38 del Estatuto de la CIJ establece: «1. La Corte, cuya
función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que
le sean sometidas, deberá aplicar:/a. las convenciones internacionales, sean
generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por
los Estados litigantes;/b. la costumbre internacional como prueba de una
práctica generalmente aceptada como derecho;/c. l o s p r i n c i p i o s
g e n e r a l e s d e d e r e c h o r e c o n o c i d o s p o r l a s n a c i o n e s
c i v i l i z a d a s;/d. l a s d e c i s i o n e s j u d i c i a l e s y l a s d o c t r i n a s
d e l o s p u b l i c i s t a s d e m a y o r c o m p e t e n c i a d e l a s
d i s t i n t a s n a c i o n e s , c o m o m e d i o a u x i l i a r p a r a l a
d e t e r m i n a c i ó n d e l a s r e g l a s d e d e r e c h o, sin perjuicio de lo
dispuesto en el Artículo 59./2. La presente disposición no restringe la
facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes así
lo convinieren» (el espaciado es nuestro). 78 El art. 7 de la CIM dispone: «1) En la interpretación de la presente
Convención se tendrán en cuenta su carácter internacional y la
n e c e s i d a d d e p r o m o v e r l a u n i f o r m i d a d en su aplicación y de
asegurar la observancia de la buena fe en el comercio internacional. 2) Las
cuestiones relativas a las materias que se rigen por la presente Convención
que no estén expresamente resueltas en ella se dirimirán de conformidad
con l o s p r i n c i p i o s g e n e r a l e s e n l o s q u e s e b a s a l a
p r e s e n t e C o n v e n c i ó n o, a falta de tales principios, de conformidad
con la ley aplicable en virtud de las normas de derecho internacional
privado» (el espaciado es nuestro). En el derecho italiano un principio
similar al enunciado en el art. 7[1] de la CIM es afirmado en términos
generales por el art. 2[2] de la ley nº. 218 del 31/05/1995 en materia de
interpretación de las convenciones internacionales en vigor en Italia. 79 Vid., entre otros, G. GORLA, I principi comuni alle Nazioni civili e
l’art. 12 delle Disposizioni preliminari del Codice civile italiano del 1942, en
AA.VV., Atti del Convegno sul tema: I principi generali del diritto (Roma, 27-29 maggio 1991) cit., 179 ss.
Esta tendencia de apertura del ordenamiento italiano
se fue afirmando con la intensificación del denominado
proceso de europeización que cobrara fuerza con la
afirmación, por parte de la hoy denominada Corte de
Justicia de la Unión Europea, de los principios de
supremacía del derecho de la Unión sobre el de sus
miembros y el de aplicación directa del Derecho
comunitario80, lo que condujera con el tiempo a una cada
vez mayor “permeabilidad” de los ordenamientos nacionales
no sólo con relación al Derecho de la Unión sino también al
de los demás Estados partes81. En sentido similar puede
80 La afirmación de estos principios se remonta a la sentencia de la
CJCE del 15/07/1964 en la causa «Costa, Flaminio c/ Enel» (C-6/64),
consultable en <http://eur-lex.europa.eu> (vid., entre otros, F. POCAR,
Diritto dell’unione e delle comunità europee, Milano, 19975, 325 ss.). 81 Sobre este otro particular vid., nuevamente, G. GORLA, I principi
comuni alle Nazioni civili e l’art. 12 delle Disposizioni preliminari del Codice civile italiano del 1942 cit., 181; y, además, A. TRABUCCHI, I principi generali del diritto nell’esperienza comunitaria, en AA.VV., Atti del Convegno sul tema: I principi generali del diritto (Roma, 27-29 maggio 1991) cit., 187 ss. Más recientemente se han ocupado de este supuesto G.
REPETTO, Argomenti comparativi e diritti fondamentali in Europa. Teoria dell’interpretazione e giurisprudenza sovranazionale, Napoli, 2011, 111 s. y
L. MOCCIA, Diritto europeo, ordinamento aperto e formazione giuridica, en
La cittadinanza europea, Milano, 2012/1, 31 ss., el cual precisa que son
ejemplos de esta comunicación entre los diversos ordenamientos europeos el
denominado “diálogo entre Cortes” (es decir, entre la Corte de Justicia de la
Unión Europea y la Corte Europea de Derechos Humanos, por un lado, y las
Cortes o Tribunales supremos o de casación y constitucionales de cada uno
de los Estados miembros, por el otro) y la denominada “interpretación
uniforme” (tal como –v.gr.– dispone expresamente el art. 1[4] de la ley nº.
287 del 10/10/1990 en materia de protección de la competencia, que exige
una “interpretación con base en los principios del ordenamiento de las
Comunidades Europeas”). Asimismo, según este último autor, todo ello se
vería confirmado y enriquecido con la entrada en vigor en 2009 del Tratado
de Lisboa, de cuyo art. 6 se desprendería que los pilares del ordenamiento
jurídico europeo son: a) la Carta de los derechos fundamentales de la Unión
(Carta de Niza de 2000), b) la Convención europea de los derechos del
hombre y de las libertades fundamentales (Convención de Roma de 1950), c)
las tradiciones constitucionales comunes de los países miembros y los
principios que derivan de ellas en cuanto p r i n c i p i o s g e n e r a l e s del
ordenamiento de la Unión (p. 36).
concluirse con relación a aquellos casos en los que una
misma institución jurídica es regulada por dos
ordenamientos autónomos (cada uno de los cuales está
regido por sus propios principios), tal como acontece –v.gr.–
en Italia con el matrimonio, disciplinado por el derecho
estatal y por el derecho canónico82.
De esta manera se logró superar la noción “cerrada” de
ordenamiento de la que eran partidarios los inspiradores del
CcIt/1942, los que si bien –como hemos visto– habían
terminado por comprender dentro de ella la tradición
jurídica nacional (es decir, el aspecto diacrónico de la
misma), consideraban sin embargo que frente al casus omissus, novus o dubius (non decisus) el intérprete debía
necesariamente recurrir en última instancia a los principios
que se inferían de las (o de los casus decisi en las) fuentes
nacionales. Empero, por medio de una “interpretación
evolutiva” de la fórmula final del art. 12 de las Disposizioni sulla legge in generale se llegó a sustituir aquella noción
originaria de ordenamiento por otra más “abierta”83,
82 Como hace notar P. RESCIGNO, Relazione conclusiva cit., 341, el
cual agrega además el denominado “ordenamiento contractual intersindical”
(noción ésta que fuera acuñada por G. GIUGNI, Introduzione allo studio della autonomia collettiva, Milano, 1960, 6 ss.). Todo ello sin perjuicio de
reconocer que el mérito de haber ampliado los horizontes de la experiencia
jurídica más allá de los límites del Estado corresponde a S. ROMANO,
L’ordinamento giuridico. Studi sul concetto, le fonti e i caratteri del diritto. Prima parte, Pisa, 1918, 93 ss., cuyas enseñanzas acerca de la pluralidad de
los ordenamientos jurídicos fueron seguidas, entre otros, por G. GROSSO,
Problemi generali del diritto attraverso il diritto romano, Torino, 19672, 26
ss. (sobre los cuales puede verse N. BOBBIO, Teoria generale del diritto,
Torino, 1993, 7 ss.). 83 Acerca de la distinción entre las nociones de ordenamientos
“cerrados” y “abiertos” (o “comunicantes”) remitimos a los estudios
histórico-comparativos de G. GORLA, Unificazione “legislativa” e unificazione “giurisprudenziale” - L’esperienza del diritto comune, en Il Foro Italiano, Roma, 1977, V, 105 s., 112 s. y 119; ID., Diritto comparato, en
AA.VV., Atti del Congresso su Cinquanta anni di esperienza giuridica in Italia (Messina-Taormina, 3-8 novembre 1981), Milano, 1982, 495 ss. (= Il diritto comparato in Italia e nel «mondo occidentale» e una introduzione al dialogo civil law - common law, Milano, 1983, passim); ID., Tre colonne su
admitiendo que en aquellas mismas circunstancias el
intérprete pueda valerse de los casus decisi por la lex alii loci (es decir, por otro ordenamiento jurídico nacional o
supranacional “vecino”, “adyacente”, “afín” al italiano)84 o
por la communis opinio (o sea, las elaboraciones de la
scientia iuris)85.
«Ordinamenti giuridici aperti e diritto comune nei nostri tempi», en Il Foro italiano, Roma, 1983, V, 111 ss.; ID., I principi comuni alle Nazioni civili e l’art. 12 delle Disposizioni preliminari del Codice civile italiano del 1942 cit.,
178 ss.; y, más recientemente, a las ya citadas reelaboraciones de G.
REPETTO, Argomenti comparativi e diritti fondamentali in Europa cit., 104
ss. y L. MOCCIA, Diritto europeo, ordinamento aperto e formazione giuridica
cit., 33 ss. 84 Vid. en este sentido G. GORLA, Il ricorso alla legge di un «luogo
vicino», nell’ambito del diritto comune europeo, en Il Foro Italiano, Roma,
1973, V, 89 ss., para quien la “proximidad” entre dos o más ordenamientos
está dada por la existencia de un “fondo común” (determinado por
condiciones sociales, económicas, políticas o, lato sensu, históricas) que
representa el espíritu de esa “comunidad”; para cuya identificación sería
conveniente servirse del método histórico-comparativo. En un sentido
similar se han expresado, también, P.G. MONATERI - A. SOMMA, «Alien in
Rome». L’uso del diritto comparato come interpretazione analogica ex art. 12 preleggi cit., 53 s., los que sin embargo ponen el acento sobre la
“analogía”, no sobre los “principios generales”, pues –haciendo una
interpretación literal de la fórmula empleada por el art. 122 del CcIt/1942–
consideran que la precisación “del ordenamiento jurídico del Estado” se
refiere solo a estos últimos y no a la primera (p. 50). 85 Vid. también, en este otro sentido, G. GORLA, Unificazione
“legislativa” e unificazione “giurisprudenziale” cit., 93 ss., 110 s. y 119 s. e
ID., La «communis opinio totius orbis» et la reception du droit au cours des XVIe, XVIIe et XVIIIe siècles dans la «civil law» et la «common law», en
AA.VV., New Perspectives for a Common Law of Europe - Nouvelles perspectives d’un droit commun de l’Europe, bajo la dirección de M.
CAPPELLETTI, Leyden-London-Boston-Bruxelles-Stuttgart-Firenze, 1978, 45
ss., el que aclaraba al respecto que la misma cosa había sucedido ya durante
la vigencia del antiguo ius commune europeo con la communis opinio doctorum, es decir con la interpretación de los textos romanos y de los
estatutos, leyes y costumbres locales llevada a cabo por los “doctores” de las
Universidades (siglos XII-XV) y, luego, con la jurisprudentia forensis, o sea
con la interpretación realizada por los juristas prácticos o “forenses” que se
desempeñaban como consulentes del juez o de las partes (siglos XVI-XVIII);
las que a su vez fueran receptadas (a partir del siglo XVI), para la resolución
de los casus dubii u omissi, por los primeros Tribunales supremos de los
b) En el Derecho argentino los alcances de la fórmula
final del art. 16 del CcArg/1869 (= art. 15 del CcSar/1837)
también han sido objeto de diversas interpretaciones, aun
cuando pueda afirmarse desde ya que la tesis “estatal-
legalista” se demostró siempre marcadamente minoritaria86.
Así, entre los primeros comentaristas del Código de Vélez
encontramos tanto aquellos que, ocupándose de analizar
específicamente el significado del reenvío a los principios
generales del derecho, afirmaban que esa locución aludía a
los principios del derecho natural que han recibido una
sanción universal (sea por medio de la opinión de los
jurisconsultos, sea mediante la propia conciencia del
intérprete fundada en el sentimiento íntimo de justicia y
equidad)87, como también quienes expresándose en
términos generales propusieran una interpretación del
CcArg/1869 más apegada al positivismo “estatal” o
“legalista”88.
nacientes Estados nacionales como una especie de lex alii loci (compuesta
por textos escritos, costumbres e interpretaciones de los juristas, doctos y
prácticos, y de los Tribunales). 86 Un resumen de las distintas posiciones doctrinarias puede verse en
L.A. GARDELLA, voz Principios generales del derecho, en Enciclopedia jurídica Omeba, t. XXIII, Buenos Aires, 1967, 145 ss., el que sigue
constituyendo uno de los trabajos más exhaustivos que se hayan escrito en la
literatura jurídica argentina sobre el tema que nos ocupa; al cual se ha
dedicado generalmente una atención menor de la que habría merecido,
tanto en los manuales y tratados de Derecho civil, como en los distintos
comentarios al CcArg/1869. 87 Vid., en este sentido, L.V. VARELA, Concordancias y fuentes del
Código civil argentino, t. I, Buenos Aires, 1873, 237; J.M. GUASTAVINO,
Notas al Código civil argentino, t. I, Buenos Aires, 1898, 32; y B. LLERENA,
Concordancias y comentarios al Código civil argentino, t. I, Buenos Aires,
1899, 56. 88 Vid., en este otro sentido, L. SEGOVIA, El Código civil de la
República Argentina. (Copia de la edición oficial íntegra) con su explicación y crítica bajo la forma de notas cit., XIX, quien afirmaba en la Introducción que había «procurado esplicar el Código por el Código, sacando autoridad de
él mismo, á la manera que el lapidario pule el diamante con el polvo del
diamante. Porque, por grande que sea la autoridad de un Código o
jurisconsulto cualquiera [en referencia a las concordancias citadas en las
Esta última posición logró imponerse durante la
primera mitad del siglo XX entre aquellos juristas con los
cuales se consolidó la dogmática civil en Argentina, los que
consideraban que los principios generales del derecho son
las reglas fundamentales que inspiran la legislación de un
país y le sirven de base, las que se extraen por abstracción
de la totalidad de su derecho positivo vigente (Código civil,
demás leyes y Constitución)89. Sin embargo con el correr del
tiempo se fue abriendo paso, tanto entre la mayoría de los
iusfilósofos90 como entre los más destacados iusprivatistas
Notas del CcArg/1869], estos recursos son meramente subsidiarios y
supletorios, y el procedimiento mas seguro será siempre interpretar el Código por el Código mismo» (el cursivo es del original). Se intentó instalar
así la “cultura del código”, que lo consideraba como un texto integral,
completo y autosuficiente, de tal manera que nada de las disciplinas que el
mismo regulaba debía buscarse fuera de él; cuyo fundamento se encontraba
en la desconfianza que por entonces la joven República tenía en sus jueces
por considerar que, habiéndose formado antes de la entrada en vigor de los
nuevos Códigos nacionales, pudiesen continuar apegados en la aplicación de
los mismos a los criterios del antiguo derecho colonial (vid., en general, V.
TAU ANZOÁTEGUI, La ‘cultura del código’. Un debate virtual entre Segovia y Sáez, en Revista de Historia del derecho, vol. 26, Buenos Aires, 1998, 539 ss.
e ID., La jurisprudencia civil en la cultura jurídica argentina, en Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, vol. 40, t. I, Milán,
2011, 72 ss.). 89 Así se expresaban, entre otros, R.M. SALVAT, Tratado de Derecho
civil argentino. Parte general, t. I, Buenos Aires, 195810, 163; N.
GOROSTIAGA, El Código civil y su reforma ante el Derecho civil comparado
cit., 222 ss. y 236 ss. y E.B. BUSSO, Código civil anotado, t. I, Buenos Aires,
1944, 155; los que a menudo citan en su apoyo las opiniones de N. Coviello,
N. Stolfi, R. de Ruggiero, F. Ferrara, M. Rotondi, etc. (vid. supra nt. 55). 90 En este otro grupo puden citarse, v.gr., a C. COSSIO, Los principios
generales del derecho y la reforma del Código civil, en Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata, t.
XI, La Plata, 1940, 148 ss.; E. AFTALIÓN, Los principios generales del derecho y la reforma del Código civil, en ibidem, 253 ss.; T.D. CASARES, La justicia y el Derecho, Buenos Aires, 1945, 242; A. TORRÉ, Introducción al derecho,
Buenos Aires, 1954, 139; C. MOUCHET - R. ZORRAQUÍN BECÚ, Introducción al Derecho, Buenos Aires, 1959, 241; W. GOLDSCHMIDT, Introducción filosófica al derecho, Buenos Aires, 19836, 299 s.; L.A. GARDELLA, voz
Principios generales del derecho cit., 153 ss.; y también, en cierta medida, a
(que trataron de renovar la dogmática conectándola con la
filosofía)91, una lectura menos apegada al texto de la ley, al
considerar que los principios generales son supralegales (es
decir, se encuentran radicados fuera del derecho positivo)
ya que a su entender los mismos emanarían del derecho
natural, de la naturaleza de las cosas o de la idea de
justicia92.
Por último no han faltado, entre los que consideran
que los principios generales pueden buscarse fuera del
derecho positivo vigente, quienes hayan propuesto la
posibilidad de que los mismos pueden inferirse también de
las fuentes de la tradición romano-ibero-latinoamericana
que informa el ordenamiento jurídico argentino (es decir,
del Derecho romano, del antiguo Derecho castellano o
hispano, o del Derecho indiano)93, así como también de los
R.L. VIGO, Integración de la ley. Artículo 16 del Código civil, Buenos Aires,
1978, 101 ss.; etc. 91 Entre ellos cabe citar, v.gr., a G.A. BORDA, Tratado de Derecho
civil. Parte general, t. I, Buenos Aires, 19848, 103 ss.; J.J. LLAMBÍAS, Tratado de Derecho civil. Parte general, t. I, Buenos Aires, 199918, 104 s.; E.P.
GUASTAVINO, Los principios generales del derecho, en Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, ts. XVII-XVIII,
Córdoba, 1979-1980, 135 ss.; J.C. RIVERA, Instituciones de Derecho civil. Parte general, t. I, Buenos Aires, 20108, 162 ss.; etc.
92 Muchos de estos autores se inspiraron expresamente en los trabajos
de G. Del Vecchio (vid. supra nt. 57) y justificaron su interpretación en la
Nota puesta al art. 16 del CcArg/1869, en la que se cita el § 7 del ABGB/1811
que remite expresamente a los “principios naturales del derecho”, de lo que
se deduciría que el Codificador argentino habría sido partidario de la
denominada “corriente iusnaturalista” (vid., sin embargo, supra § II.A.c). 93 Así, v.gr., parecen adherir a esta posición L.A. GARDELLA, voz
Principios generales del derecho cit., 151 y J.C. RIVERA, Instituciones de Derecho civil. Parte general cit., 163; y, con mayor énfasis, J.C. COSTA,
Contemplación del Derecho romano a la luz de los principios generales del derecho en el Código civil argentino, en AA.VV., Tra Italia e Argentina. Tradizione romanistica e culture dei giuristi, bajo el cuidado de C. MASI
DORIA y C. CASCIONE, Napoli, 2013, 197 ss.
A esta interpretación no obstaría –a nuestro entender– lo dispuesto
por el art. 22 del CcArg/1869 (en cuya Nota se cita como fuente la adición
1b [rectius: 6b] del Código civil del Gran Ducado de Baden de 1809, que el
Codificador argentino también habría consultado en la tr. fr. de A. DE SAINT-
otros ordenamientos que integran el Sistema jurídico
romanista94 y, en particular, de aquellos que conforman el
denominado Subsistema jurídico latinoamericano95.
JOSEPH, Concordance cit., t. 2, 31), según el cual «[l]o que no está dicho
explícita o implícitamente en ningún artículo de este Código, no puede
tener fuerza de ley en derecho civil, aunque anteriormente una disposición
semejante hubiera estado en vigor, sea por una ley general, sea por una ley
especial», por las mismas razones que expusiéramos al ocuparnos el art. 481
del CcIt/1865 (vid. supra nt. 56). Ya M.A. SÁEZ, Observaciones críticas sobre el Código civil, t. I, Mendoza, 1883, 422 s. consideraba esta norma
demasiado absoluta al pretender abrogar el derecho antiguo, pues sostenía
que las leyes anteriores eran necesarias para el conocimiento de las actuales
y para llenar sus vacíos (sobre el cual remitimos, una vez más, a V. TAU
ANZOÁTEGUI, La jurisprudencia civil en la cultura jurídica argentina cit., 73).
Esta postura parecería haber recibido un reconocimiento legislativo
por parte de la ley nº. 24.967/1998, que fijó los principio y el procedimiento
para contar con un régimen de consolidación de las leyes nacionales
generales vigentes y su reglamentación mediante la elaboración y
aprobación del Digesto Jurídico Argentino (recientemente sancionado por la
ley nº. 26.939/2014), cuyo art. 4 (bajo la rúbrica «Integración») dispone:
«Para la integración e interpretación del ordenamiento jurídico argentino, el
derecho histórico tiene valor jurídico equivalente a los principios generales
del derecho en los términos del artículo 16 del Código civil» (estando
integrado este “derecho histórico”, según el art. 3[b], por «las leyes
nacionales derogadas o en desuso y su respectiva reglamentación»). Para
una visión crítica de esta última disposición remitimos a M.A. CIURO
CALDANI, Algunos significados de la ley 24.967 (de “Digesto Jurídico Argentino”) desde la Filosofía Jurídica (reflexiones sobre la razón e historia), en Revista del Centro de Investigaciones en Filosofía Jurídica y Filosofía Social, vol. 23, Rosario, 1998, 24.
94 Al respecto es dable recordar el interesante art. 3 del Reglamento
Orgánico para la Administración de Justicia de la Provincia argentina de
Corrientes, del 12/08/1862, que en materia de prelación de normas disponía:
«Será admitido invocar en el silencio de nuestra legislación e l D e r e c h o
r o m a n o a n t i g u o y l o s C ó d i g o s y p r á c t i c a s d e n a c i o n e s
e x t r a n j e r a s, pero como razón escrita, nunca como leyes obligatorias» (el
espaciado es nuestro). 95 Dentro de esta postura podríamos ubicar también al ya citado B.
LLERENA, Concordancias y comentarios al Código civil argentino cit.; así
como a otro de los grandes comentaristas del CcArg/1869, J.O. MACHADO,
Explicación y comentario del Código civil argentino, t. I, Buenos Aires, s/f
(pero de 1886), 51 s., quien aconsejaba al intérprete valerse de las Notas del
Codificador argentino; e, incluso, a A. SPOTA, Tratado de Derecho civil, t. I, Buenos Aires, 1947, 369, nt. 6, y 385 ss., para quien los principios generales
Una interpretación similar de la fórmula final del art.
16 del CcArg/1869 fue propuesta por la doctrina argentina
reunida en las «XI Jornadas Nacionales de Derecho civil»
(Buenos Aires, 1987), en las cuales se aprobó a modo de
conclusión de los trabajos de la Comisión nº. 9 («Principios
generales del Derecho: Sistema jurídico latinoamericano»)
que «[l]a referencia del legislador a los principios generales
del Derecho remite fundamentalmente a la obra de los
jurisconsultos romanos, a la iurisprudentia, en la que se
apoyan las modernas legislaciones. Ello es inexcusable con
relación a los Códigos civiles latinoamericanos, por ser
todos ellos de base romanista»96.
En efecto, como también se puso de manifiesto en el
referido encuentro científico, todos los ordenamientos
latinoamericanos «imponen a los principios generales del
Derecho como pautas integradoras o interpretativas de las
leyes»97. Así, además de la Codificación argentina ya
analizada (vid. supra § II.A), reenvían también
expresamente a los mismos98 las legislaciones vigentes de
Brasil (arts. 4 de la Lei de Introdução/1942 al Código civil99
y 126 del Cpc/1973), Costa Rica (arts. 1 del Cc/1887, desde
la reforma de 1986, y 53 de la LOPJ/1993), México (arts. 14
serían, ante todo, aquellos que emanan de la Ciencia del Derecho y que
forman parte del fondo común legislativo supranacional, para cuya
revelación es de gran utilidad la investigación comparativa. 96 Conclusiones de los Congresos y Jornadas Nacionales de Derecho
civil (1927-2003), Buenos Aires, 2005, 94, § III. 97 Conclusiones de los Congresos y Jornadas Nacionales de Derecho
civil cit., 93 s., § I, agregando seguidamente, en el § II de las mismas
Conclusiones que «[l]os principios generales del Derecho son normas
axiológicas que, aun inexpresadas, tienen función similar a la de otras y
valen para toda una materia (negocio jurídico, propiedad, familia,
responsabilidad civil, etc.), para toda una rama del Derecho (civil, penal,
administrativo, constitucional, etc.), o directamente para toda la esfera de las
relaciones jurídicas». 98 Reconociendo todas ellas como fuente, directa o indirecta, el art.
15 del CcSar/1837 o el art. 32 del CcIt/1865 (vid. supra nt. 44). 99 Lo mismo hacía el art. 7 de la Lei de Introdução/1916.
de la ConsFed/1917100 y 19 del CcDF/1928101), Nicaragua
(arts. XVII del Tít. prel. del Cc/1904 y 443[3] del Cpc/1904),
Paraguay (art. 62 del Cc/1985), Perú (arts. 139[8] de la
Cons/1993 y 50[4] del Cpc/1993)102, Uruguay (art. 16 del
Cc/1867) y Venezuela (art. 4 del Cc/1873, desde la reforma
de 1916)103.
Algunas legislaciones de Latinoamérica han adoptado
otras expresiones, pero que tienen un significado
equivalente, a saber: a) “principios de equidad” (art. 170[5]
del Cpc/1893 de Chile)104; b) “principios del derecho
100 En igual sentido disponen –v.gr.– las Constituciones de los
Estados mexicanos de Cohauila (art. 155), Oaxaca (art. 5) y Quintana Roo
(art. 23). 101 También siguieron su modelo el Código civil Federal (art. 19) y
los de los Estados mexicanos de Baja California (art. 19), Baja California Sur
(art. 19), Campeche (art. 22), Chiapas (art. 17), Chihuahua (art. 18), Colima
(art. 19), Cohauila (art. 20), Durango (art. 19), Guanajuato (art. 17),
Guerrero (art. 20), Hidalgo (art. 19), Michoacán (art. 11), Nayarit (art. 19),
Nuevo León (art. 19), Oaxaca (art. 18), Puebla (art. 23), Querétaro (art. 18),
Quintana Roo (art. 20), San Luis Potosí (art. 13), Sinaloa (art. 19), Sonora
(art. 20), Tabasco (art. 20), Tamaulipas (art. 15), Tlaxcala (art. 24) y Veracruz
(art. 14). 102 En sentido similar se expresaba el art. XXIII de las Disp. prel. del
CcPer/1936, aun cuando el mismo empleara la locución más abreviada
«principios del derecho». 103 También remitían a los “principios generales del derecho” para la
resolución de los casus dubii u omissi, entre otros, el art. 20 del Proyecto de
Código civil panamericano de 1929 elaborado por el jurista italiano F.
Cosentini (vid. Código civil Pan-Americano. Exposición de motivos, La
Habana, s./f. [pero de 1929], 57) y el art. 4 del Proyecto de Código civil
colombiano de 1960 elaborado por A. Valencia Zea (vid. Proyecto de Código civil para Colombia, en Revista de Derecho positivo, vol. II, n° 5, Santafé de
Bogotá, 1960, 896 y 910). En el mismo sentido se expresa también el
Anteproyecto de Código civil revisado en curso de elaboración de Puerto
Rico (arts. 1 y 4) 104 Como ya hemos tenido ocasión de analizar supra nt. 44, el
Proyecto de Código civil de 1853 elaborado por A. Bello para Chile
ordenaba que «... a falta de ley escrita o costumbre con fuerza de ley, fallará
el juez conforme a lo que dispongan las leyes para objetos análogos, y a falta
de éstas, conforme a los principios generales de Derecho y de equidad
natural» (art. 4); inspirado en el CcSar/1837, que habría consultado en la ya
referida versión francesa de 1844 (vid. supra § II.A.d). Empero dicho
universal” (art. 18[7] del Cc/1858 de Ecuador) o “de la
justicia universal” (art. 274 del Cpc/1987 de Ecuador)105; c)
“reglas generales de derecho” (art. 8 de la ley nº. 153/1887
de Colombia y art. 13 del Cc/1916 de Panamá)106; o d)
artículo fue suprimido en la versión final del Código civil chileno
sancionado en 1855 [CcCh/1855], conservándose solo el reenvío a la
«equidad natural» como criterio para la interpretación de la ley (art. 24),
mientras que de su integración se ocupó el Código procesal civil de 1893,
remitiendo a tal fin a los «principios de equidad» (art. 170[5]). No obstante
ello, ambas expresiones han sido interpretadas por la doctrina chilena como
un reenvío a lo que nosotros hemos llamado “Sistema del derecho romano
común”; teniendo especialmente en cuenta las fuentes de ambas
disposiciones, entre las que pueden citarse el CcLui/1825 (art. 21) y las
opiniones de C.B.M. Tullier y C. Delvincourt (vid. supra nt. 24). Sobre este
particular vid., especialmente, A. GUZMÁN BRITO, El significado histórico de las expresiones “equidad natural” y “principios de equidad” en el derecho chileno, en Revista de Ciencias sociales, vols. 18-19, Valparaíso, 1981, 111 ss.
(= ID., Estudios dogmáticos de Derecho civil, Valparaíso, 2005, 11 ss.) e ID.,
Codificación del Derecho civil e interpretación de las leyes cit., 456 ss. 105 En estas fórmulas resuenan los ecos de la concepción del
Libertador S. Bolívar (1783-1830), quien consideraba el Derecho romano
“como base de la legislación universal” (como nos recuerda S. SCHIPANI, La codificación del Derecho romano común cit., 175).
106 En 1887 Colombia adopta el texto del CcCh/1855 elaborado por A.
Bello para regir en todo el territorio de la República unitaria, pero ante la
ausencia en el mismo de una norma que regule los casus dubii u omissi se
sintió la necesidad de introducir una norma que resolviera la cuestión (vid. supra nt. 104). Fue así que el legislador colombiano, inspirándose en el
Proyecto de 1853 (art. 4) elaborado también A. Bello, sancionó la ley nº.
153/1887 que reenvía para ello a las “reglas generales del derecho” (art. 8),
«lo que nos trasporta a la más pura tradición romana y medieval de las
regulae [iuris]» (como afirma H. VALENCIA RESTREPO, Nomoárquica, principalística jurídica o los principios generales del derecho, Santafé de
Bogotá, 19992, 172 s.). Lo mismo puede decirse con relación al art. 13 del
CcPan/1916, notoriamente influenciado por la legislación colombiana, en
atención a que hasta 1903 el territorio de Panamá perteneció a la República
de Colombia, habiendo heredado en consecuencia luego de su
independencia la legislación de esta última (vid., en general, A. GUZMÁN
BRITO, La codificación civil en Iberoamérica. Siglos XIX y XX, Santiago de
Chile, 2000, 423 ss. y S. SCHIPANI, Codici civili nel sistema latinoamericano,
en Digesto delle Discipline privatistiche. Sezione civile, V° Aggiornamento,
2010, Torino, 297.
“principios jurídicos” (art. 82 del CpcDF/1931 de México,
desde la reforma de 2009)107.
Dos excepciones a esta orientación estarían
representadas por el Código de procedimientos civiles
boliviano de 1976, que reenvía a los «los principios
generales del Derecho, las leyes análogas o la equidad q u e
n a c e d e l o r d e n a m i e n t o j u r í d i c o d e l
E s t a d o» (art. 193), y por el Código civil peruano de 1984,
que hace lo propio refiriendo a los «principios generales del
derecho y, p r e f e r e n t e m e n t e , l o s q u e
i n s p i r a n e l d e r e c h o p e r u a n o» (art. VIII de las
Disp. prel.). (Todos los espaciados son nuestros). Sin
embargo, estas excepciones son más aparentes que reales.
Así, respecto de la primera de ellas, nos parece que la
precisación final (no obstante estar notoriamente inspirada
en el art. 122 de las Disp. prel. del CcIt/1942) no se aplicaría
a los “principios generales del Derecho” (ni, tampoco, a la
“analogía legis”) sino que, al emplearse el verbo al singular,
la misma haría referencia solo a la “equidad” (es decir,
únicamente al último de los criterios que el juez tiene que
aplicar en caso de falta, oscuridad o insuficiencia de la ley).
Con relación a la segunda excepción, la doctrina ya se
encargó de aclarar –en concordancia con lo dispuesto por
los arts. 139[8] de la Cons/1993 y 50[4] del Cpc/1993– que la
referida fórmula final debe ser interpretada en sentido
amplio y no solo limitada a los principios del Derecho
positivo (legislado y consuetudinario) peruano108.
107 La equivalencia entre ambas fórmulas se desprende de la misma
letra del art. 82, que textualmente reenvía a los «principios jurídicos, d e
a c u e r d o c o n e l A r t í c u l o 1 4 c o n s t i t u c i o n a l» (el espaciado es
nuestro), norma esta última en la que se emplea expresamente la locución
“principios generales del derecho”. Lo mismo puede decirse de los Códigos
homónimos de los Estados mexicanos de Chiapas (art. 82), Colima (art. 82),
Durango (art. 82), México (art. 1198), Morelos (art. 15[V]), Oaxaca (art. 88),
Querétaro (art. 85), Quintana Roo (art. 75), Sinaloa (art. 82) y Veracruz (art.
57). 108 Vid., entre otros, M. RUBIO CORREA, Título preliminar, en
AA.VV., Biblioteca para leer el Código civil, vol. III, Lima, 19884, 149; S.
Es que como bien ha observado el prof. S. SCHIPANI,
este reenvío representa la respuesta de la América Latina al
riesgo de fragmentación del Derecho común americano
como consecuencia de la división territorial, y la
consiguiente formación de una pluralidad de ordenamientos
jurídicos nacionales, a que diera lugar la Indepedencia del
Nuevo Mundo, tratando así de garantizarse la
heterointegración de los Códigos latinoamericanos con los
principios de todo el Sistema jurídico romanista del que
forman parte109. Un particular desarrollo de esta relación
entre los “principios generales del derecho” y la “unidad del
Sistema” está representado por los diferentes esfuerzos que
se han llevado a cabo para traducir esos “principios” en
Derecho uniforme, como es el caso de los denominados
“códigos tipo” promovidos por el prof. S. SCHIPANI en el
ámbito de la actividad del Centro di Studi Giuridici Latinoamericani de la Università degli Studi di Roma “Tor Vergata”/CNR, en colaboración con otras Universidades
europeas y latinoamericanas (sobre “Persona”,
“Obligaciones y contratos”, “Empresa”, “Derecho laboral”,
SCHIPANI, El Código peruano de 1984 y el Sistema jurídico latinoamericano (Aportes para una investigación), en AA.VV., El Código civil peruano y el Sistema jurídico latinoamericano (Ponencias presentadas en el Congreso Internacional celebrado en Lima del 9 al 11 de agosto de 1985), Lima, 1986,
53; y J. ESPINOZA ESPINOZA, Los principios contenidos en el Título preliminar del Código civil peruano de 1984, Lima, 2003, 415 ss., quien nos
recuerda que el CcPer/1984 (art. VIII de las Disp. prel.) ha seguido casi
textualmente la fórmula empleada entonces por la ConsPer/1979 (art.
233[8]), la que sin embargo fuera sustituida luego por aquella más amplia
utilizada por la ConsPer/1993 (p. 418 s.) 109 Codici civili del Risorgimento e codici dell’Indipendenza
latinoamericana cit., 337 s. En el mismo sentido puede verse, en general y
más recientemente, J.F. CHAMIE, Principios generales del derecho, derecho romano, codificación y armonización: una perspectiva hacia la nueva fijación del derecho en el siglo XXI, en AA.VV., Sistema jurídico romanista y Subsistema jurídico latinoamericano. Liber discipulorum para el profesor Sandro Schipani cit., 91 ss.
“Derecho procesal civil”, “Derecho procesal penal”, etc.)110,
o las denominadas “leyes marco” elaboradas por el
Parlamento Latinoamericano – PARLATINO (en materia de
“Defensa del consumidor”, “Comercio electrónico”, etc.)111.
Fue así que, basándose en lo hasta aquí expuesto, las
«XI Jornadas Nacionales de Derecho civil» (Buenos Aires,
1987) terminaron recomendando que «al reformarse el art.
16 del Cód. Civil, sea redactado de la siguiente manera: “Si
el caso no pudiera ser resuelto por las palabras, ni por el
espíritu de la ley, se tomarán en cuenta su finalidad, las
leyes análogas, los usos y costumbres, l o s p r i n c i p i o s
g e n e r a l e s d e l D e r e c h o , p r e f e r e n t e m e n t e
d e l s i s t e m a j u r í d i c o l a t i n o a m e r i c a n o,
conforme a las circunstancias del caso”» (el espaciado es
nuestro)112.
110 Vid., nuevamente, S. SCHIPANI, La codificación del Derecho
romano común cit., 180, nt. 58. 111 El listado completo de los Proyectos de “leyes marco” aprobados
por el PARLATINO puede consultarse en:
<http://www.parlatino.org/es/temas-especiales/proyectos-de-leyes-marco.html>.
112 Conclusiones de los Congresos y Jornadas Nacionales de Derecho civil cit., 94, § IV. También la doctrina peruana ya había propuesto
modificar el art. VIII de las Disp. prel. del CcPer/1984 (vid. supra p. 256),
remitiendo en particular a los “principios generales del Derecho
latinoamericano” (vid. S. SCHIPANI, A propósito de una propuesta de codificación de los “principios generales del Derecho latinoamericano” en el artículo VIII del Tít. prel. del Código civil del Perú de 1984, en AA.VV.,
Diez años del Código civil peruano: balance y perspectivas [Ponencias presentadas en el Congreso internacional celebrado en Lima, 12-16 de septiembre de 1994], Lima, 1995, 13 ss. [= ID., La codificación del Derecho romano común cit., 219 ss.]). Asimismo, cabe señalar que en la Facultad de
Derecho de la Universidad de Buenos Aires fue creada hace algunos años la
cátedra sobre “Principios generales del derecho latinoamericano”, respecto
de lo cual remitimos a las obras de algunos de sus titulares: R.D.
RABINOVICH-BERKMAN, Principios generales del derecho latinoamericano,
Buenos Aires, 2006 y AA.VV., Principios generales del derecho latinoamericano, bajo el cuidado de I.A. GARCÍA NETTO, Buenos Aires, 2009.
III. La referencia a los «principios y valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento» en el P2012: ¿continuidad o discontinuidad con la tradición jurídica argentina?
a) Volviendo al análisis del P2012, nos parece
oportuno a esta altura de nuestra exposición interrogarnos
acerca de cuál sería o podría ser el significado o el alcance
que se le debería asignar a la fórmula final del art. 2 en la
que se hace referencia a los «principios y valores jurídicos,
de modo coherente con todo el ordenamiento»113.
Tal como se desprendería de la rubrica y del
contenido literal del referido artículo, el mismo se ocuparía
de la “interpretación de la ley” (no obstante estar ubicado
sistemáticamente en el Capítulo 1º sobre el «Derecho» en
general y no en el 2º que se ocupa particularmente de la
«Ley»)114 lo que podría representar ya un cambio de
perspectiva con relación al art. 16 del CcArg/1869, el que
parecería referirse más a la “integración de las lagunas del
derecho”. No obstante ello, como se puede inferir de los
113 Además de lo expresado por la Comisión redactora en los
Fundamentos del Anteproyecto de Código civil y comercial de la Nación
cit., 440 ss., consideramos de particular interés para la interpretación del art.
2 la lectura de las obras de R.L. LORENZETTI, Las normas fundamentales de Derecho privado, 1995, Buenos Aires-Santa Fe, 227 ss. y, principalmente,
Teoría de la decisión judicial. Fundamentos de derecho, Buenos Aires-Santa
Fe, 2008, passim, en las cuales el Presidente de la referida Comisión ya se
había ocupado de analizar muchos de los tópicos contenidos en el Título
preliminar del A2012, por lo que lo consideramos sin hesitación el autor
principal de sus disposiciones (tal como se desprendería, además, del artículo
que el mismo publicara bajo el título Aspectos valorativos y principios preliminares del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, en
La Ley, Buenos Aires, 2012-C, 581 ss., en el que reproduce casi a la letra las
ps. 440-457 de los citados «Fundamentos»). 114 Desde este punto de vista el modelo suministrado por las Disp.
prel. del CcIt/1942 parecería ser más coherente, al incluir el art. 12
(rubricado también Interpretazione della legge) en el Capítulo IIº que trata
Dell’applicazione della legge in generale y no en el Capítulo Iº que se ocupa
más genéricamente Delle fonti del diritto.
«Fundamentos» del A2012115, tanto el art. 2 como el 1 (sobre
las “Fuentes y aplicación del Derecho”) y el 3 (sobre el
“Deber del juez de fundar razonablemente sus decisiones”)
estarían dirigidos al juez y tendrían por finalidad fijar las
reglas (sobre el poder-deber y el modus operandi) a las que
el mismo tiene que atenerse para decidir las controversias
sometidas a su jurisdicción, sea “aplicando”, “interpretando”
y/o “integrando” la ley (y las demás fuentes del Derecho)116.
Así, según cuanto sostiene el Presidente de la
Comisión redactora R.L. LORENZETTI, toda decisión judicial
tendría que comenzar (como prioridad argumentativa) por
el empleo del método deductivo, para lo cual se debe
delimitar un hecho probado de acuerdo a las reglas
procesales (elemento fáctico) y determinar su
correspondencia con una norma (elemento normativo)
formalmente válida (requisito de validez) y aceptada (norma
de reconocimiento). Luego debe darse la solución al caso
subsumiento el supuesto de hecho en la norma que lo
describe (juicio de aplicación), precisando su sentido
(interpretación) y resolviendo los eventuales problemas de
antinomias (conforme a los criterios de jerarquía,
especialidad y temporalidad). Pero no todos los casos son así
“fáciles” de resolver. Cuando en cambio se presentan
dificultades en el elemento normativo (determinación de la
norma aplicable, interpretación) o en el fáctico (prueba de
los hechos) o en la deducción (calificación), estamos en
presencia de “casos difíciles” donde el método deductivo es
insuficiente, debiendo recurrirse entonces a la
argumentación, lo que obliga al juez a ejercer su discreción
para determinar la norma aplicable basándose en criterios
115 Vid. Fundamentos del Anteproyecto de Código civil y comercial
de la Nación cit., 447 s. 116 Desde esta otra perspectiva, el art. 2 tendría un significado y
alcance mucho más amplio del que se desprende de su rubrica y de su texto.
Así se ha expresado también, en el derecho italiano, G. Gorla al analizar el
art. 122 del CcIt/1942, que tiene la misma rubrica que el art. 2 del P2012
(vid. supra nt. 66).
de validez material (es decir, utilizando los principios y
valores jurídicos, para acotar esa discrecionalidad)117.
En sentido concordante la Comisión redactora precisa
en los «Fundamentos» del A2012 que de conformidad con lo
que señala la mayoría de la doctrina argentina –así como
también la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación (CSJN)– la decisión judicial debe comenzar con el
análisis de «las palabras de la ley»118. Asimismo, deben
tenerse en cuenta «sus finalidades», las que generalmente se
encuentran en las discusiones parlamentarias, pero también
y cada vez más en la misma ley que establece sus propios
objetivos y valores; dando preferencia así a las finalidades
objetivas del texto en el momento de su aplicación por sobre
la intención (histórica u organicista) del legislador, que
alude al momento de su sanción119.
Luego se mencionan las «leyes análogas», aclarándose
en los «Fundamentos» del A2012 que mientras las mismas
han sido consideradas tradicionalmente una fuente del
derecho, el texto proyectado las trata además como un
criterio de interpretación, ya que con esta otra orientación
se pretende reconocer al juez una mayor libertad al
momento de decidir (lo que tendría particular importancia
en aquellos supuestos en los que pudieran existir
discrepancias entre una ley análoga y la costumbre, como
sucede en el ámbito de los contratos comerciales)120.
117 Teoría de la decisión judicial cit., 69 ss. y 183 ss. 118 Tal como nos informa R.L. LORENZETTI, Teoría de la decisión
judicial cit., 185, nt. 7, la CSJN argentina (de la cual también es él
actualmente su Presidente) ha dicho que la letra de la ley es la «primera
fuente» de interpretación, «de la que no cabe prescindir» (Fallos, 314:1018,
324:2780) y que «cuando la letra de la ley no exige esfuerzo de
interpretación debe ser aplicada directamente», con prescindencia de otras
consideraciones (Fallos, 324:1740, 3143 y 3345). 119 Vid. Fundamentos del Anteproyecto de Código civil y comercial
de la Nación cit., 447. 120 Vid. Fundamentos del Anteproyecto de Código civil y comercial
de la Nación cit.
Asimismo se afirma que si bien «todos los Tratados
internacionales» suscriptos por la República Argentina
resultan obligatorios y deben ser tenidos en cuenta para
decidir un caso (ya que es la función que los mismos tienen
como fuente de derecho según el art. 1 del P2012),
adquieren un significado particular en materia
hermenéutica «los Tratados sobre Derechos humanos» (la
mayor parte de los cuales integra el denominado “Bloque de
constitucionalidad”, junto al texto de la Constitución
nacional, por imperio de su art. 75, inc. 22) en atención a
que –como también se afirma– estos últimos «tienen un
contenido valorativo que se considera relevante para el
sistema»121.
Por último se establece que también deben tenerse en
cuenta «los conceptos jurídicos indeterminados que surgen
de los principios y valores»122, aclarándose que los mismos
121 Vid. Fundamentos del Anteproyecto de Código civil y comercial
de la Nación cit., 448 y R.L. LORENZETTI, Las normas fundamentales de Derecho privado cit., 210 ss. e ID., Teoría de la decisión judicial cit., 90 s.,
quien añade que resulta útil recordar que con relación a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos la CSJN ha puesto de relieve que la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, así como
las directivas de la Comisión Interamericana, constituyen una
imprescindible pauta de interpretación de los deberes y obligaciones
derivados de la Convención y que según el art. 68.1 de la misma la Corte
argentina debe subordinar sus decisiones a las de la Corte interamericana
(vid., v.gr., Fallos, 315:1492, 318:514, 318:1940, 321:3630, 324:3143,
325:292). De ello se desprende que, tal como sucede en Europa, también en
el ámbito del denominado “Sistema interamericano de Derechos Humanos”
se presenta el fenómeno del “diálogo entre Cortes” y la consiguiente
apertura de los ordenamientos nacionales respecto del ordenamiento
supranacional (vid. supra nt. 81). Sobre la obligatoriedad de las decisiones de
la Corte IDH en el derecho argentino, incluso más allá del caso concreto,
remitimos a C. ALFONSO, La obligatoriedad de las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos desde la perspectiva de distintos países de América del Sur, en AA.VV., Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos y Derecho penal internacional, bajo el
cuidado de K. AMBOS, E. MALARINO y G. ELSNER, Montevideo, 2010, 63 ss. 122 Vid. Fundamentos del Anteproyecto de Código civil y comercial
de la Nación cit.
no tienen sólo un carácter supletorio123 (tal como parecería
desprenderse del tenor literal del art. 16 del CcArg/1869
[vid. supra § II.A.a]) sino que son «normas de integración y
de control axiológico» (aclaración esta mediante la cual se
ampliaría también la función que parece asignarle la rubrica
del art. 2 que se refiere solo a la «Interpretación»). La
Comisión redactora ha precisado, asimismo, que esta
solución estaría en línea con la jurisprudencia de la CSJN, la
que reiteradamente ha descalificado las decisiones de los
Tribunales inferiores por considerarlas manifiestamente
contrarias a valores jurídicos, haciendo uso de «los
principios que informan el ordenamiento» (he aquí otra
función más asignada a los mismos, que viene a sumarse a
las de interpretación, integración y control axiológico
apenas referidas124).
b) Empero, en cuanto a lo que a nosotros aquí
interesa, cabe destacar que el art. 2 del P2012 sustituye la
locución «principios generales del derecho» empleada por el
art. 16 del CcArg/1869 (y todos los Proyectos precedentes)
por la expresión «principios y valores jurídicos» (vid. supra §
II.B.b)125. Se seguirían al respecto –con bastante
verosimilitud– las enseñanzas del filósofo del derecho
alemán ROBERT ALEXY126, quien distingue las “reglas”
123 Como en realidad ya hacían, también, la mayor parte de los
Proyectos de reformas al CcArg/1869 precedentes, a saber: el A1954, el
P1987, el P1993CF y el P1998. 124 Por su parte, R.L. LORENZETTI, Las normas fundamentales de
Derecho privado cit., 263 s. e ID., Teoría de la decisión judicial cit., 142,
reconoce a los principios las siguientes funciones: a) integrativa, b)
interpretativa, c) finalística, d) delimitadora, y e) fundante. 125 Como hemos tenido oportunidad de ver supra nt. 108, en el
ámbito del Sistema jurídico latinoamericano la expresión “principios
jurídicos” fue empleada ya por el legislador mexicano en la reforma
introducida en 2009 al Código de procedimientos civiles del Distrito Federal
(art. 82), con un significado equivalente a la locusión “principios generales
del derecho” prevista por la Constitución federal de 1917 (art. 14). 126 La obra fundamental del referido iusfilósofo alemán, en esta
materia, es Theorie der Grundrechte, Baden-Baden, 1985, 71 ss. Del mismo
autor pueden consultarse, también, Zum Begriff des Rechtsprinzips, en
(Regeln), entendidas como normas que exigen un
cumplimiento pleno (del tipo todo-o-nada), de tal manera
que las mismas pueden ser sólo cumplidas (si son válidas) o
incumplidas (si no lo son); de los “principios” (Prinzipien),
considerados en cambio “mandatos de optimización”
(Optimierungsgebote), que se caracterizan porque pueden
ser cumplidos en diversos grados y porque su cumplimiento
no sólo depende de las posibilidades fácticas sino también
de las jurídicas127. De ello se deduce que mientras el
“conflicto entre reglas” (Regelskonflikt) supone un
problema de antinomia (resolvible aplicando la regla
jerárquicamente superior, o la especial sobre la general, o la
temporalmente prioritaria), lo que conduce siempre a la
invalidez de una de ellas; en el caso de “colisión entre
principios” (Prinzipienkollision) se deberá, en cambio,
ponderar el peso de cada uno de ellos y aplicarse aquél al
cual corresponde un peso relativamente mayor en relación
al caso concreto (mientras que al otro se lo hace retroceder
pero sin declararlo inválido)128.
Rechtstheorie, Beiheft 1 [Argumentation und Hermeneutik in der Jurisprudenz], Berlin, 1979, 39 ss. y, en castellano, Sistema jurídico, principios y razón práctica, en Doxa. Cuadernos de Filosofía del derecho, nº.
5, Alicante, 1988, 139 ss.). R.L. LORENZETTI, Las normas fundamentales de Derecho privado cit., 228, 239, 262, etc. e ID., Teoría de la decisión judicial cit., 140, 211, 250, etc., cita el último de los artículos mencionados y la trad.
cast. de Theorie der Grundrechte (= Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, 1993).
127 En este tema R. ALEXY, Theorie der Grundrechte cit., 75 ss. e ID.,
Sistema jurídico, principios y razón práctica cit., 141 ss., parte de la
oposición entre rules y principles delineada por R.M. DWORKIN (Taking Rights Seriously, London, 19772, 22 ss.), pero corrigendo e integrando las
ideas del filósofo del derecho estadounidense, al caracterizar a los principios
como Optimierungsgebote; es decir, como normas que mandan hacer algo
pero sin definir totalmente la conducta, sino que indican una dirección que
debe cumplirse en la mayor medida posible. 128 Al respecto vid., nuevamente, R. ALEXY, Theorie der Grundrechte
cit., 77 ss. e ID., Sistema jurídico, principios y razón práctica cit., 146 ss.,
quien concluye que «[l]os niveles de la regla y de los principios deben
ciertamente complementarse con un tercero, a saber, con una teoría de la
argumentación jurídica, que dice cómo, sobre la bse de ambos niveles, es
Pero para llevar a cabo ese juicio de “ponderación”
(Abwägung) adquieren importancia los “valores” (Werte)129,
ya que los principios son normas que receptan valores y en
consecuencia toda colisión entre principios puede
expresarse también como una “colisión entre valores”
(Wertekollision) y viceversa (en atención a que ambas
nociones son lo mismo pero contemplado bajo dos aspectos
distintos: el “axiológico”, los primeros, y el “deontológico”,
los segundos). Todo ello pondría de manifiesto que el
problema de las “relaciones de prioridad” (Vorrangrelation)
entre principios se correspondería –en última instancia–
con el problema de una “jerarquía de los valores”
(Rangordnung der Werte)130.
Por último, el art. 2 del P2012 agrega como exigencia
final que la decisión judicial emanada de acuerdo a los
criterios por él previstos debe ser «coherente con todo el
ordenamiento». Sobre esto otro particular se seguirían en
cambio –con cierto grado de probabilidad– las ideas del
filósofo del derecho escosés NEIL MACCORMICK131, según el
cual toda decisión judicial para ser considerada justificada y
correcta debe ajustarse a los siguientes “controles”: el
“consecuencialista” (consequentialism), el de “coherencia”
posible una decisión racionalmente fundada» (p. 149), lo que constituiría el
fundamento teórico del deber impuesto por al juez por el art. 3 del P2012. 129 Vid., en este sentido, R.L. LORENZETTI, Las normas fundamentales
de Derecho privado cit., 266 ss. e ID., Teoría de la decisión judicial cit., 144
ss., quien cita como ejemplos de valores mencionados en la Constitución y
en las leyes argentinas el de “afianzar la justicia”, el “bienestar general”, la
“solidaridad”, etc.; enumerando –además– algunas de las funciones que los
mismos cumplen desde la perspectiva jurídica, a saber: a) límite axiológico,
b) contenido de los principios, c) juicio comparativo y d) criterio de
clasificación o categorización de objetos. 130 Vid., una vez más, R. ALEXY, Theorie der Grundrechte cit., 125 ss.
e ID., Sistema jurídico, principios y razón práctica cit., 145 ss. 131 Legal Reasoning and legal Theory, Oxford, 1978, citado por R.L.
LORENZETTI, Teoría de la decisión judicial cit., 184, nt. 4, al ocuparse del
«Esquema del razonamiento judicial» y respecto del cual confiesa que en esta
parte de la obra «adoptamos varias proposiciones de este autor».
(coherence) y el de “consistencia” (consistency)132. Respecto
de la “coherencia” (la única de las referidas exigencias
previstas expresamente por la norma comentada), el mismo
autor precisa que con ella se quiere significar que la decisión
debe “tener sentido” (make sense) con el conjunto del
‘sistema jurídico’ (legal system); es decir, que el juez debe
interpretar e integrar las disposiciones normativas tratando
de armonizarlas a la luz del conjunto de reglas generales que
expresan los valores justificativos y explicativos del
‘sistema’133. Desde esta perspectiva el requisito de la
“coherencia” tendría como finalidad limitar el ámbito
dentro del cual el órgano jurisdiccional está legitimado para
crear derecho, lo que adquiere particular importancia en los
denominados “casos difíciles” (hard cases), en los que como
hemos visto ante la dificultad de aplicar el método
132 Vid. N. MACCORMICK, Legal Reasoning and legal Theory cit., 128
ss., 152 ss. y 195 ss., en relación a los cuales R.L. LORENZETTI, Teoría de la decisión judicial cit., 186 ss., nos explica que mientras el primero impone
«mirar hacia adelante» (es decir, hacia las consecuencias que desde el punto
de vista político o socio-económico la decisión puede tener en el futuro), el
segundo obliga a «mirar hacia arriba» (es decir, hacia las reglas generales que
dan coherencia al sistema) y el tercero exige «mirar hacia atrás» (es decir,
hacia los precedentes que establecieron reglas jurídicas para casos con
elementos de hecho similares). 133 Vid., nuevamente, N. MACCORMICK, Legal Reasoning and legal
Theory cit., 152 s. (si bien es necesario aclarar aquí que este autor emplea el
término “sistema” como sinónimo de “ordenamiento”). Sobre este particular
resulta de interés una decisión de la CSJN argentina citada por R.L.
LORENZETTI, Teoría de la decisión judicial cit., 187 y nt. 12, en la que se
afirmó que «[c]uando la inteligencia de un precepto, basada exclusivamente
en la literalidad de uno de sus textos conduzca a resultados concretos que no
armonicen con los princinpios axiológicos enunciados en otro de rango
superior y produzca consecuencias notoriamente disvaliosas, resulta
necesario dar preeminencia al espíritu de la ley, a sus fines, al conjunto
armonioso del ordenamiento jurídico y a los preceptos fundamentales del
derecho en el grado y jerarquía en que éstos son valorados por el
ordenamiento jurídico» (Fallos, 319:1840).
deductivo deberá decidirse mediante la aplicación de los
principios y valores jurídicos (vid. supra § a)134.
c) Ahora bien, es precisamente el empleo de la
expresión «principios y valores jurídicos» sumada a la
exigencia de la coherencia de la decisión tomada mediante
la aplicación de los mismos con todo el «ordenamiento» lo
que alimenta nuestras dudas acerca del verdadero alcance
de la fórmula final del art. 2 del P2012 y su relación de
continuidad o discontinuidad con la expresión empleada
por el art. 16 del CcArg/1869 y con tradición jurídica
argentina. Estas dudas no se verían dilucidadas por la
aclaración que la misma Comisión redactora hace en sus
«Fundamentos» de que la «referencia al ordenamiento
jurídico [...] permite superar la limitación derivada de una
interpretación meramente exegética y dar facultades al juez
para recurrir a las fuentes disponibles en todo el s i s t e m a»
(el espaciado es nuestro)135.
Y ello en atención a que es evidente que el término
“sistema” es empleado en este contexto como sinónimo de
“ordenamiento” jurídico argentino y no en el sentido del
“Sistema” al cual el mismo pertenece136, lo que parecería
estar confirmado por la jurisprudencia de la CSJN argentina
citada en apoyo por la misma Comisión redactora, según la
cual «la interpretación debe partir de las palabras de la ley,
pero debe ser armónica, conformando una norma con el
contenido de las demás, pues sus distintas partes forman una
134 Vid., nuevamente, N. MACCORMICK, Legal Reasoning and legal
Theory cit., 153 y R.L. LORENZETTI, Teoría de la decisión judicial cit., 183
ss., 187 y nt. 14, y 189 s., quien agrega además, citando jurisprudencia de la
CSJN argentina, que la coherencia se presume (Fallos, 316:1319, 324:2153 y
3876), de tal manera que quien invoca lo contrario tiene la carga de la
prueba. 135 Fundamentos del Anteproyecto de Código civil y comercial de la
Nación cit., 447. 136 El empleo de la expresión “sistema” en el sentido de
“ordenamiento” es frecuente también en la obra de R.L. LORENZETTI, Teoría de la decisión judicial cit.
unidad coherente y que, en la inteligencia de sus cláusulas,
debe cuidarse de no alterar el equilibrio del conjunto»137.
Es que como enseña PIERANGELO CATALANO, una cosa
son los “ordenamientos” (estatales o nacionales) y otra muy
distinta el “Sistema” (que los comprende y supera), el que a
su vez puede articularse en “Subsistemas” (con base en la
distinción entre “áreas jurídicas” y “áreas socio-
culturales”)138. Desde esta perspectiva, el ordenamiento
jurídico argentino –como el de los demás píses de América
Latina– formaría parte del “Subsistema jurídico
latinoamericano” (cual desarrollo interno propio del
“Sistema jurídico romanista”)139, cuya base socio-cultural ha
137 Fundamentos del Anteproyecto de Código civil y comercial de la Nación cit., si bien en honor a la verdad la jurisprudencia citada (sin
indicación de la fuente) parecería referir no tanto a la denominada
“interpretación sistemática” de las diferentes normas que integran un mismo
ordenamiento jurídico sino a la de las distintas cláusulas que componen una
misma ley, cuya doctrina los miembros de la Comisión redactora parecen
extender analógicamente al primer supuesto. No obstante ello vid. R.L.
LORENZETTI, Teoría de la decisión judicial cit., 187, nt. 13, quien, además de
ayudarnos a identificar la fuente de la jurisprudencia referida por la
Comisión redactora (Fallos, 320:74), cita otras decisiones de la CSJN que
parecen más atinentes al tema que nos ocupa, al establecerse en ellas que el
intérprete debería atenerse no solo a la totalidad de los proceptos de una ley
sino también a «su vinculación con el o r d e n a m i e n t o j u r í d i c o
(Fallos, 314:445, 321:730, 324:4349)» (el espaciado es nuestro); pero
confirmando sin embargo una vez más –a nuestro entender– los alcances
restingidos asignados a esta última expresión y, en consecuencia, a la
locución final del art. 2 del P2012 por él redactada (vid. supra nt. 110). 138 De este autor puede verse, entre otros, Diritto e persone, Torino,
1990, 89 ss. y 121 ss. y, especialmente, Sistema y ordenamientos: el ejemplo de América Latina, en AA.VV., Mundus Novus. America. Sistema giuridico latinoamericano, bajo el cuidado de S. SCHIPANI (= esta revista, 18/2004),
Roma, 2005, 19 ss. (= AA.VV., Sistema jurídico latinoamericano y unificación del derecho, bajo el cuidado de D.F. ESBORRAZ, México, 2006, 51
ss.). Recientemente se ha ocupado de esta distinción C. SALGADO RAMÍREZ,
Breves reflexiones sobre la interacción entre ‘ordenamiento’ y ‘sistema’ de ius romanum, en AA.VV., Sistema jurídico romanista y Subsistema jurídico latinoamericano. Liber discipulorum para el profesor Sandro Schipani cit.,
167 ss. 139 Sobre el particular se nos permita remitir a La individualización
del Subsistema jurídico latinoamericano como desarrollo interno propio del
sido identificada en el bloque “romano-ibero-
precolombino”140. Con ello se quiere significar que los
ordenamientos que integran el Subsistema jurídico
latinoamericano han sido plasmados con base en el Derecho
romano (primero, por medio del “Derecho común
americano” de la época colonial y, después, mediante su
“transfusión” en las Codificaciones nacionales)141, pero
también al “mestizaje” de dicha tradición romanista con las
instituciones indígenas precolombinas (descuidadas por las
Codificaciones del siglo XIX pero revalorizadas
principalmente por las Constituciones emanadas a partir de
la segunda mitad siglo XX y la legislación especial dictada
en consecuencia)142.
Es así que, considerando a los ordenamientos de la
América Latina como parte integrante de los diferentes
desarrollos del “Sistema del derecho romano”, cuyo
conjunto de conceptos, principios, reglas, instituciones y
normas está encerrado tanto en los Códigos de Justiniano
Sistema jurídico romanista: (I) La labor de la Ciencia jurídica brasileña entre fines del siglo XIX y principios del siglo XX, en esta revista, 21/2006, 5 ss. y a
La individualización del Subsistema jurídico latinoamericano como desarrollo interno propio del Sistema jurídico romanista: (II) La contribución de la Ciencia jurídica argentina en la primera mitad del siglo XX, en esta revista, 24/2007, 34 ss.
140 Vid., una vez más, P. CATALANO, Diritto e persone cit., 161 s.;
ID., Sistema y ordenamientos: el ejemplo de América Latina cit., 31; idea esta
última compartida también por R.L. LORENZETTI, Las normas fundamentales de Derecho privado cit., 225.
141 Vid., sobre estas nociones, A. DÍAZ BIALET, La transfusion du droit romain, en Revue internationale des Droits de l’antiquite, vol. 18, Bruxelles,
1971, 471 ss. (trad. cast. en AA. VV., Sistema jurídico latinoamericano y unificación del derecho, cit., 75 ss.) e ID., La transfusión del derecho romano en Argentina (s. XVI-XIX) y Dalmacio Vélez Sársfield autor del Código civil argentino (1864-1869), en Studi Sassaresi, V (Diritto romano, codificazione e sistema giuridico latino-americano), Milano, 1981, 251 ss.
142 Vid., sobre este otro particular, S. SCHIPANI, La codificación del Derecho romano común cit., 232 ss. y, más recientemente, ID., Suis legibus
uti/Avvalersi delle proprie leggi, en AA.VV., I diritti dei popoli indigeni in America Latina, bajo el cuidado de S. LANNI, Napoli, 2011, 439 ss. (trad. cast.
en esta revista, 31-32/ 2011, 139 ss.).
(Institutiones, Digesta y Codex) como en las Codificaciones
posteriores (v.gr., desde las Siete Partidas de Alfonso X “El
Sabio” a los Códigos modernos iberoamericanos), se haya
sostenido que el “Sistema jurídico romanista” debe ser
considerado el punto de referencia más elevado para la
interprentación e integración armoniosa (o “coherente”) de
los diversos ordenamientos que lo componen (o que forman
parte de uno de los Subsistema por medio de los cuales
aquél se articula, como es el caso del “Subsistema jurídico
latinoamericano”)143.
IV. Conclusión
a) De lo expuesto hasta aquí nos parece evidente que
la sustitución de la fórmula empleada por el art. 16 del
CcArg/1869 por otra que podría conducir al cierre del
ordenamiento jurídico argentino sobre sí mismo no
encuentra ninguna justificación, ni en la tradición jurídica
argentina, ni en las interpretaciones dominantes del
derecho vigente, así como tampoco en los demás Proyectos
de reforma precedentes. Asimismo nos parecería que una tal
orientación vaya en contra, incluso, de uno de los objetivos
de la reforma misma, puesto de manifiesto en los
considerandos del Decreto por el cual se ha designado la
Comisión redactora del A2012, según el cual se debía buscar
la armonización del derecho privado latinoamericano
tomando en consideración de manera particular las
Codificaciones de la Región, con las que –en esta materia–
la legislación argentina ya se encuentra en perfecta sintonía
(vid. supra § I.A.a).
b) Por este motivo consideramos conveniente que se
mantenga el texto del art. 16 del CcArg/1869, con las
variaciones propuestas por los Proyectos de Reforma
143 Vid., en este sentido, S. SCHIPANI, Nota introductiva al nuestro
Contrato y Sistema en América Latina, Buenos Aires-Santa Fe, 2006, 18 ss.
precedentes (la mayor parte de los cuales reenvía además a
la costumbre y a los usos comerciales) y agregando también,
en particular, la referencia a los principios del «Sistema
jurídico latinoamericano» (como habían recomendado las ya
referidas «XI Jornadas Nacionales de Derecho civil» [Buenos
Aires, 1987]); o que al menos sea sustituído el término
“ordenamiento” con la expresión “Sistema”144, entendido no
ya como “sistema normativo” (es decir, como aquella clase
de ordenamiento normativo que constituye un ente
orgánico autosuficiente y hermético y cuya forma literaria
es la codificación)145 sino como “Sistema jurídico” (o sea,
como el conjunto de conceptos, principios, reglas,
instituciones y normas armónicamente enlazados entre sí,
en cuanto rasgo caracterizante de la tradición jurídica
romanista)146.
c) En el caso, en cambio, de que sea aprobado el texto
del art. 2 del P2012 sin ningún tipo de modificaciones, sería
oportuno que la fórmula empleada por el mismo fuera
interpretada en conformidad con el “Sistema”, con la
finalidad de mantener la prospectiva del art. 16 del
CcArg/1869 (y de los demás Códigos del Sistema jurídico
latinoamericano), con todas las potencialidades que tiene la
expresión “principios generales del derecho” y a las que
hemos hecho referencia en este trabajo. Este último
objetivo podría ser alcanzado, como ya ha sucedido en el
derecho italiano (vid. infra § II.B.a), dando al término
“ordenamiento” un significado más amplio (tanto diacrónica
como sincrónicamente) del que se desprende de su tenor
literal; es decir, comprendiendo dentro del mismo los
144 Siguiendo –v.gr.– el modelo propuesto por el art. 10[3] del
CcPor/1966 (vid. supra nt. 35). 145 Vid. en este sentido, entre otros, W. GOLDSCHMIDT, Introducción
filosófica al derecho cit., 336 ss. 146 Vid. en este otro sentido, una vez más, S. SCHIPANI, Nota
introductiva cit., 19. Esta es también la primera acepción que el lema
“sistema” tiene en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española
(RAE).
diversos desarrollos de la tradición romano-iberocastellana
a la que pertenece el derecho argentino y –de esta manera–
poniendo en contacto el ordenamiento argentino con los
demás ordenamientos estatales que integran el Sistema
jurídico romanista (y en particular con los de América
Latina)147, así como también con los ordenamientos
supranacionales de los que forma parte, como –v.gr.– el
constituido por el denominado “Sistema interamericano de
Derechos Humanos”148 (aprovechando incluso del reenvío
expreso que hace el art. 2 del P2012 a los Tratados y
Convenciones internacionales sobre Derechos Humanos)149.
147 Sobre este particular remitimos, entre otros, a I. CASTELLUCCI,
Sistema giuridico latinoamericano. Una verifica, Torino, 2011, 1 ss., 123 ss. y
262 ss., quien lo señala incluso como el elemento caracterizante de los
diversos ordenamientos nacionales que integran el “Sistema jurídico
latinoamericano”, analizando precisamente como paradigma de ello el
ordenamiento jurídico argentino. 148 El que está integrado no solo por el texto de la homónima
Convención sino también por las declaraciones de la Comisión y por las
decisones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como ha sido
varias veces reconocido y afirmado por la CSJN argentina (vid. supra nt.
121). 149 En el mismo sentido cabe concluir respecto de los denominados
“Tratados de Integración” (como, v.gr., el constitutivo del MERCOSUR) de
acuerdo a lo previsto por el art. 75[24] de la Constitución federal argentina
(texto según la reforma introducida en 1994), según el cual el Congreso de la
Nación está facultado para «[a]probar t r a t a d o s d e i n t e g r a c i ó n que
deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en
condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático
y los derechos humanos. L a s n o r m a s d i c t a d a s e n s u
c o n s e c u e n c i a t i e n e n j e r a r q u í a s u p e r i o r a l a s l e y e s./La
aprobación de estos t r a t a d o s c o n E s t a d o s d e L a t i n o a m é r i c a
r e q u e r i r á l a m a y o r í a a b s o l u t a d e l a t o t a l i d a d d e l o s
m i e m b r o s d e c a d a C á m a r a. En el caso de tratados con otros
Estados, el Congreso de la Nación, con la mayoría absoluta de los miembros
presentes de cada Cámara, declarará la conveniencia de la aprobación del
tratado y sólo podrá ser aprobado con el voto de la mayoría absoluta de la
totalidad de los miembros de cada Cámara, después de ciento veinte días del
acto declarativo. ...» (el espaciado es nuestro). De la norma trascripta se
desprende no solo la s u p r e m a c í a del ordenamiento supranacional (y de
sus principios) sobre el argentino (vid. supra nt. 80), sino también una
p r e f e r e n c i a del Derecho constitucional argentino a favor de los procesos
de integración con los países de Latinoamérica (vid., entre otros, N.P.
SAGÜÉS, Elementos de Derecho constitucional, t. 2, Buenos Aires, 19993, 70
s. y, una vez más, R.L. LORENZETTI, Las normas fundamentales de Derecho privado cit., 214 ss.).