la real malicia

8/23/2019 La Real Malicia

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GT: TICA Y COMUNICACIN

El Estndar de la real malicia (actual malice) Un problema tico-jurdico ytambin interdisciplinario

Carlos Manuel GONZALEZ U.N.R.C. Universidad Nacional de Ro Cuarto.-

Crdoba.- Rep Argentina.

E. Mail: [email protected].

Telfono: 0583646181 05364627655

Campus Universitario Enlace Rutas 8 y 36.- 5.800 Ro Cuarto.

RESUMEN

Nos proponemos en este trabajo analizar la adopcin del estndar de la real malicia por parte de

nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin. En realidad esta pauta hermenutica se ha

internacionalizado y se vincula a importantes fenmenos comunicacionales y polticos de la actualidad

tambin de alcance mundial, la video-poltica y el periodismo de investigacin ; anverso y reverso de

un nuevo modo de hacer e interpretar la poltica que en definitiva se materializa en una creciente

exposicin en los medios por parte de polticos y funcionarios. Esta mayor exposicin es la que se ha

considerado en la llamada doctrina de la real malicia, entre otros argumentos importantes, para

privilegiar a la libertad de expresin en relacin a los derechos subjetivos de los hombres con

dimensin pblica. Por ello intentaremos analizar este tema en su dimensin tica y jurdica como

vertientes insoslayables, pero intentaremos demostrar que en este tema como muchos otros de tica

de la comunicacin (tica aplicada) debe mantenerse un dilogo interdisciplinario, en este caso con la

ciencia poltica , la sociologa y la ciencia de la comunicacin.

Ubicacin del tema en el contexto de la Libertad de Expresin:


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Por temas que ya hemos desarrollado en unidades temticas anteriores, hemos analizado

convenientemente y en su real profundidad, la verdadera significacin delpresupuesto de la

libertad de expresin para el orden poltico democrtico. Intencionalmente lo calificamos de

presupuesto porque en realidad constituye un pre- requisito de la democracia.Analizaremos ahora la relacin, la vinculacin entre el principio fundamental de la libertad de

expresin y la llamada teora de la real malicia (actual malice), doctrina sta asumida por

nuestra Corte Suprema de Justicia y que se relaciona a un caso especfico de conflicto y de

equilibrio entre la Libertad de Expresin y otros derechos subjetivos igualmente protegidos

desde una perspectiva jurdica e igualmente valiosos. En este caso, se trata de un estndar

de interpretacin sobre el alcance y contenidos del ejercicio de la libre expresin, de los

consiguientes derecho de difundir y recibir informacin atinente a actos oficiales pblicos o

de inters pblico protagonizados por sujetos de dimensin pblica, estndar deinterpretacin que tiende en estos casos a reforzar el derecho de informacin como luego

veremos.

Como sabemos la libre expresin es un derecho fundamental, a tal punto que en otra parte lo

hemos considerado fundante del orden poltico democrtico y republicano, pero como

tambin hemos dicho es un derecho limitado, posee lmites concretos. Entre nosotros

Zanoni, alude a los lmites internos y lmites externos de la libertad de expresin. Los

lmites internos se relacionan con la obligacin sustancial de brindar informacin veraz,

cierta, evitando el error y la falsedad, los lmites externos en cambio se relacionan a la

inevitable y quizs necesaria colisin de la libertad de Expresin con otros derechos

subjetivos. Es en este contexto y en este difcil y sutil juego en el que se ubica nuestro tema.

(Zanoni, Eduardo, Bscaro, B; 1993, pag. 62)

Efectivamente, la libertad de expresin es el palladium de la libertad como sostuviera el

mismo Kant, piedra basal del pluralismo ideolgico, del disenso, del consenso y por ende

del debate, de la informacin formacin de la opinin pblica, de la deliberacin libre y de

la construccin de la voluntad general poltica.

La libertad de expresin, no hay dudas, es la garanta y condicin sine qua non hay

orden poltico concebido como acuerdo, como contrato y como constructo. Garanta tambin

de que no hay, no debe haber en plano del pensamiento y de las ideas, verdades oficiales y

que por ello hasta el error debe protegerse y porque la verdad es tambin una bsqueda y

debe ser construida desde el pluralismo.


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Tambin ya hemos visto que muchas constituciones ni siquiera se ocupan de

contemplar en el marco de sus prescripciones expresas a la libertad de expresin

precisamente, por considerarla una pre- condicin del orden democrtico y republicano.

Sin embargo, tan claro como lo significado y ya dicho en orden a la importanciafundante de la libertad de expresin, tambin e igualmente claro debe quedar que en tanto

piedra basal no es una piedra refractaria al lmite, a la regulacin ordenada, no es pues una

sacrosanta libertad inacabada. Ello precisamente, porque en tanto libertad es un problema

filosficamente profundo y complejo. Desde hace mucho sabemos que la libertad absoluta

encierra la paradoja de su propia disolucin.

La libertad operante en el mundo social y posible en un ejercicio armnico y que debe

materializarse en la realidad es igualmente una construccin en el marco de un orden

jurdico, de un Estado de Derecho como tambin hemos visto. En definitiva se concreta yposibilita en la concepcin, institucionalizacin y delicado mantenimiento de un fino equilibrio

de una exquisita delimitacin de su alcance y de la racionalidad de sus lmites.

En tal sentido, tambin hemos visto que la teora normativa sobre la libertad de

expresin admite una esquematizacin, es decir la teora que precisamente asume la

orientacin hacia el deber ser del ejercicio limitado y responsable de la libertad de

expresin en el marco de un examen axiolgico puede ser representada grficamente. Como

todo esquema apenas es una ayuda y obviamente, hay que comprender que la estructura

que representa tambin tiene una dinmica.

Este esquema constituye una suerte de ncleo bsico sobre el cual pivotea la

legislacin vigente en materia de regulacin jurdica de las comunicaciones y por otro lado es

la grfica expresin del problema dinmico del establecimiento concreto del equilibrio entre

el derecho de la informacin y otros bienes, tarea que asumen los Tribunales de Justicia y

que por naturaleza es difcil y siempre controvertible.

Un problema, si se nos permite, agravado en los ltimos tiempos en virtud del impresionante

poder fctico en el que se han constituido los M.C.S. desde la perspectiva de la

concentracin de poder econmico, social y poltico y de la capacidad tecnolgica.

Garanta c/ rango constitucional.-------interdiccin de la Censura Previa.

L. E.


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Lmites Jurdicos Formales y Externos a la L.E.

Bienes igualmente valiosos jurdicamente protegidos

derecho a Honorbuscar Honestidad

difundir Privacidad (derecho genrico)

informacin Tranquilidad Pblica

criticar Fe Pblica

Transgresin de estos lmites (Responsabilidades Ulteriores)

Responsabilidad Legal como horizonte normativo

Responsabilidades civiles.- penales

Decisin Jurisdiccional (debido proceso.- defensa en juicio)Sanciones penales, civiles, Derecho a rplica, rectificacin o respuesta.

Este esquema, por otra parte, casi representa con fidelidad a la bsica estructura de

la legislacin argentina en materia de Comunicacin Social o sobre la regulacin de los

Medios de Comunicacin Social. Decimos bsicamente porque obviamente no basta con

tener en cuenta los preceptos constitucionales relativos a la libertad de expresin (Arts. 14

32 de la C.N.) y luego la caracterizacin de los lmites jurdicos la libre expresin tales comolos enunciados y que se encuentran dispersos en el Cdigo Civil o Cdigo Penal. Por cierto

las cosas son mucho ms complejas, en realidad no solo la integracin, la reconstruccin

racional y operante de los principios fundamentales se encuentra completada por una rica

tarea hermenutica practicada por la doctrina nacional y extranjera sino tambin por la

jurisprudencia y en particular por fallos que han motivado al mismo Tribunal mximo de

nuestro sistema de Justicia. Adems el caso especial de la Radio la Televisin que, por sus

caractersticas tcnicas y solo atendiendo a estas diferencias, reclaman un tratamiento legal

especfico han motivado un desarrollo legal autnomo por decirlo as.

Por ltimo en este mbito de regulacin jurdica (la comunicacin social, el manejo de

datos de informacin, etc.) como en ningn otro mbito la dinmica propia de los desarrollos

tecnolgicos expanden las regulaciones jurdicas haciendo una vez ms realidad el viejo y

conocido adagio de que el derecho sigue al hecho. En tal sentido luego tendremos


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ocasin de analizar algunos casos concretos y desarrollos jurdico-institucionales novedosos

como el habeas dattaetc.

Consideracin Dinmica del esquema:Lo hasta aqu expuesto se ha referido a la estructura de la regulacin jurdica de la

libertad de expresin. Pero el cuadro conceptual que hemos introducido bien merece una

consideracin, por decirlo as en movimiento. Se intenta reflejar fuerte y grficamente la

idea de que en ejercicio del derecho de dar y recibir informacin es posible que se cometan

abusos. Todo ejercicio abusivo supone la injusta ofensa de un bien protegido

correspondiente a un tercero. La lesin no es difusa, constituye la ofensa integrada por los

requerimientos objetivos y subjetivos de autnticas figuras jurdicas (sean civiles o

penales), enriquecidas por interpretacin y por reconstrucciones jurisprudenciales.Queremos significar que los lmites jurdicos a la libre expresin son formales en el sentido

que estn institucionalizados, y ofician como las reglas de juego establecidas a- priori entre

cuyos espacios se desenvuelve la libertad y por otra parte son definiciones claras, precisas y

no criterios ambiguos transitorios. De manera pues que la lgica de funcionamiento

dinmico de esta estructura es coherente y comparte la racionalidad jurdica propia de que

en definitiva, y en el caso concreto, en un contexto de aplicacin diramos, se determina en

una decisin jurisprudencial o sea en el marco de un debate procesal con todas las

garantas. Esto ltimo supone asimismo, y quizs esto sea lo ms importante, que la

decisin no solo debe estar fundada legalmente sino y por ello mismo puede ser controlada y

eventualmente controvertida, apelada en otra instancia. Las sanciones as establecidas, las

represiones a posteriori tienen efectos punitivos contra abusos en el ejercicio de la libertad

de expresin, de ningn modo esto puede confundirse con la censura, que adems de

injustificada es previa. La coherencia de este esquema estructural, conceptual de la

regulacin jurdica de la libertad de expresin ha sido calificado de muchas maneras.

Polticamente se lo ha calificado de una visn negativa de la libertad, liberal en el sentido

que fundamentalmente avizora a la libertad como una ausencia de constriccin en cuyo

marco el Estado solo se limita a establecer lmites escuetos y precisos y deja librado a los

particulares la capacidad de ejercicio sin tener una poltica de expansin. Este tema es

mucho ms candente y controvertido cuando se analiza la naturaleza, alcance y contenido

de la libertad de expresin en medios electrnicos como la radio y la TV ligados

tradicionalmente a la nocin de servicio pblico o servicios de inters pblico; ambos


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descartados por Zafore. ( Zafore, 1990: 81 y ss) Por otra parte se califica este esquema

regulativo como estrictamente formal en el sentido que no asume que la censura por

ejemplo, es un fenmeno universal y verstil y no siempre constituye una perturbacin

formal y poltica sino que muchas veces se vincula a situaciones fcticas y complejas y quese relacionan tanto a la estructura de la propiedad de los medios de comunicacin, sus

tendencias monoplicas, hasta la violencia y la coercin psicolgica. Este es un tema

complejo que hemos abordado en otra parte (Gonzlez, Carlos Manuel Libertad de

Expresin y Poder Poltico del Estado.- Modelos de Vinculacin Normativa) pero queremos

decir aqu, que la probable insuficiencia de este esquema conceptual no es fcilmente

superable pues toda ampliacin de la concepcin de orden pblico que intente ir ms all

de los intereses individuales, derechos subjetivos particulares resguardados en los lmites

jurdicos formales expuestos y que consecuentemente le imponga los medios cumplir conideales normativos que trasciendan su natural funcin y su responsabilidad legal, tales como

imperativos ticos o polticos como la responsabilidad social el desarrollo econmico

social etc. traen aparejado inexorablemente problemas de definicin, determinacin y una

mayor injerencia del Estado y del poder poltico. Por otra parte la libertad social, nos parece,

es siempre formal, por cuestiones de tiempo y espacio no podemos desarrollar esta

proyeccin filosfica profunda del problema pero al menos lo dejamos planteado.

Expuesto el marco normativo y de recepcin legal de la libertad de expresin,

debemos ahora analizar su vinculacin con la mal llamada teora de la real malicia (actual

maliceatendiendo a su origen) La pregunta sera pues:

En qu cambia, interfiere, modifica el esquema conceptual analizado la introduccin

del concepto de real malicia en la jurisprudencia nacional?

La Llamada Teora de la Real Malicia

Concepto General

En muy gruesos trazos y como una primera aproximacin podramos conceptualizar a

esta teora como:

La pauta interpretativa o estndar adoptado por la Justicia que, en aras

de reforzar la libertad de expresin y el derecho de investigacin y crtica

periodstica relativa a los actos oficiales, pblicos o de inters pblico

desplegado por sujeto pblico, exige que el damnificado por una noticia falsa,


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lesiva o abusiva, para su honor, consideracin pblica o intimidad pruebe que

el medio periodstico actu con real malicia, es decir con dolo o culpa grave.

Lo podemos decir de otro modo y citamos a Zanoni cuando refirindose a la doctrina

del clebre leader case del New York Time co. vs./ Sullivanlas personalidades pblicas o personas vinculadas a hechos de inters

general, no pueden atribuir responsabilidad a los medios masivos de comunicacin,

por el solo hecho de probar la inexactitud de la noticia, . Deben por el contrario probar

que la noticia inexacta es falsa y que fue difundida con conocimiento de su falsedad.

(1).

Como toda primera conceptualizacin sta es reprochable y adolece de la falla bsica

que no capta la historicidad de una doctrina que se ha ido ampliando, precisandoespecialmente en relacin a las cualificaciones de los sujetos, su dimensin de notoriedad o

publicidad, a los contenidos y los bienes jurdicamente protegidos implicados, tal el caso de

la privaca que en definitiva no es un contenido inexacto o falso necesariamente. Pero

metodolgicamente iremos analizando esta suerte de definicin y paralelamente la iremos

criticando y por tanto completando el sentido.

En primer trmino aclaramos por qu nos hemos referido reiteradamente al error de

considerarla una teora. Ms all de la estimacin epistemolgica de lo que podemos llamar

teora, lo importante a remarcar aqu es que la real malicia es una pauta de interpretacin

una lnea argumental, que al mismo tiempo se ha ido constituyendo como un estndar

universal (Cfr. Vzquez, Roberto, 1198: 87 y s.s; Bianchi, Enrique T. y Gulco, Hernn , 1997,

y otros ) adoptado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin inspirndose precisamente

en fallos extranjeros, fundamentalmente norteamericanos y especficamente en el clebre

caso: New York Time Co. c/ Sullivan. En tal sentido ahora podemos hablar de doctrina,

porque , como veremos, a partir del caso Morales Sol ya es una doctrina asumida por la

Suprema Corte Argentina.

La eleccin de este estndar ha merecido luego, el comentario sobre su propia

significacin e importancia en relacin a la integracin argentina al mundo. Igualmente,

tambin se ha criticado la importacin de un estndar que sera ajeno a nuestra tradicin

jurdica, a nuestra cultura jurdica de prosapia romanista consecuentemente europeo-


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continental. El tema a tratar sera el siguiente: el origen de este criterio de interpretacin es,

como ya hemos expresado norteamericano, se basa en un fallo de la justicia de los EE.UU.

por tanto se ordenara en torno a principios propios del comon law. Esto, con ser cierto lo

es relativamente en el sentido que el origen norteamericano se vincula no estrictamente aprincipios del comon law sino a la Constitucin Norteamericana, en definitiva a una

tradicin poltica comn, una concepcin sobre el control del poder poltico y los resguardos

constitucionales que ha tenido y tiene una profunda influencia en el mundo occidental en

general.

Anlisis del ncleo conceptual de la real malicia

Cabra entonces preguntarse sobre el ncleo conceptual bsico de esta doctrina: cmo

se integra?, a partir de qu aspectos o elementos se integra el concepto?. Creemos que

conviene intentar una sistematizacin:A) Circunstancias fcticas yencuadre jurdico: en el marco del ejercicio del derecho a

informar y ejercer la opinin y la crtica se difunden noticias que aluden a persona o

personas de proyeccin pblica, sujetos que poseen notoriedad pblica y a los actos

que realiza en tal carcter y que reconocen inters pblico.

El ejercicio del derecho a informar se concreta en manifestaciones o noticias que

contienen inexactitudes o falsedades y de cuyo contenido puede surgir un dao o lesin para

el honor, recato, prestigio o intimidad de la persona.

En estos casos se potencia se robustece se refuerza la proteccin jurdica de la labor

periodstica y el derecho de informacin al tiempo que se debilita la proteccin del derecho

subjetivo del personaje pblico afectado. Para ello se requiere que a fin de poder reprochar

jurdicamente la conducta periodstica:

B) el ofendido debe probar que el medio actu con real malicia(1) entendindose

por esto: dolo, intencin manifiesta, negligencia o culpa grave (2).

C) Con todo lo expresado tendramos que la doctrina de la REAL MALICIA, se

constituye en un estndar de interpretacin que introduce importantes cambios con relacin

a varios aspectos legales comprometidos y que en cierta forma hemos visto con relacin al

ejercicio armnico de la Libertad de Expresin:

Cambios introducidos: 1) Exige un nivel mucho ms profundo y grave de participacin

subjetivo para que se configure el ejercicio abusivo pues antes bastaba con la culpa o mera

negligencia del medio periodstico.


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2) Lo anterior, impacta en la actividad probatoria que debe desplegar en este caso el propio

agraviado.

Fundamentos y Crticas

Pese a que esta doctrina es nueva, constituye un desarrollo terico novedoso yconcretamente en nuestro pas se termina de adoptar recin en el ao 1996; pese a que el

derrotero jurisprudencial no ha sido liso y llano ni pacfico y en tal sentido ostenta

oscilaciones; pese a todo esto decamos, ya ha dividido a la doctrina nacional y sta

reconoce un desarrollo incipiente pero sostenido e interesante.

Tanto la defensa como la crtica a real malicia es enconada y torna al tema en altamente

controvertible en realidad. Es que como todo instituto jurdico relacionado al Derecho a la

Informacin es complejo y pone de relieve que esta rama del Derecho asume el problemaintrincado de establecer los lmites, fijar el sutil y delicado equilibrio que debe existir entre la

libertad de expresin, el subsecuente derecho a estar informado, y el resto de los derechos

subjetivos. De all que en la impresionante dinmica que la materia experimenta a expensas

del desarrollo, social, econmico, poltico y tecnolgico de las comunicaciones, la

importancia central que alcanzan y tienden a alcanzar en el mundo contemporneo, la casi

sobredeteminacin y centralidad que se le asigna para el futuro inmediato son todos datos y

elementos que componen un cuadro de situacin muy conflictivo y complejo. As pas

tambin con el llamado Derecho a Rplica y an se discute su naturaleza y su procedencia.

Los fundamentos favorables y las rplicas que ha merecido pueden analizarse en

forma confrontada.

As el fundamento de fondo que se ha tenido en cuenta para aceptar la teora de la

real malicia esgrime cierta razonabilidad. El Derecho a Informar y estar informado, de ejercer

la crtica, de canalizar el debate poltico supone necesariamente un riesgo, el riesgo de caer

en inexactitudes. La funcin del periodismo es la bsqueda de la verdad y no su seguro

logro, tampoco la segura objetividad, pero an as, con estos lmites y con estos riesgos tal

actividad es la savia vital de la democracia y de la libertad en general. La importancia

institucional de la libertad de expresin es indiscutida. En este contexto, el riesgo a

experimentar un juicio o un procesamiento por lesionar el honor de sujetos de por s

poderosos por cualquier inexactitud an deslizada por error o por descuido oficiaba de

autocensura y de una sensible coercin psicolgica.


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El deslizamiento o desplazamiento de los factores de atribucin subjetivos hacia el

dolo especfico o la culpa o negligencia grave que reclama la real malicia (Vzquez, 1998;

99) supone romper el equilibrio a favor del derecho a brindar informacin.

Por otra parte el proceder as encuentra fundamentacin en aspectos materiales y

volitivos referidos al sujeto agraviado. Por un lado reviste el carcter de sujeto pblico,

funcionario pblico o alguna dimensin pblica que los coloca en relacin directa con la

administracin de bienes o asuntos de inters pblico, por otro lado y por esa misma razn

voluntariamente se coloca en el debate pblico, en niveles de exposicin a los medios.

( Ekmekdjian 1996, 84).

Por ltimo y como consecuencia del ltimo aspecto desarrollado, podramos decir que un

sujeto pblico as conceptualizado, de hecho tiene ms posibilidades tambin de acceder alderecho de rplica directo a travs de los medios.

Crticas: La doctrina de la real malicia ha sido objeto de enconadas crticas que ponen en

cuestionamiento los fundamentos anteriores.

Bsicamente las crticas se han orientado a las consecuencias modificatorias que ha

introducido en el sistema jurdico vigente, fundamentalmente en relacin al sistema de

responsabilidad civil ( arts. 1109 y concordantes del C.C.) y penal y en materia procesal por

el agravamiento de la carga probatoria que se le impondra al afectado o agraviado y que

debe probar la real malicia.

El primer punto es lo que Vazquez (op. cit) denomina factores de atribucin psicolgica.

Recoge una crtica en tal sentido de Bustamante Alsina a quien cita y para quien la real

malicia altera nuestro sistema jurdico y nuestro rgimen de atribuciones de responsabilidad

desde el momento que se establecen como nicos factores al dolo y la culpa sin que exista

un tertius genus un tercer gnero.

Vzquez, que es integrante de la Suprema Corte y que de hecho particip y vot a favor de

la incorporacin de esta doctrina de la real malicia se defiende de esta crtica argumentando

profundamente en varios razonamiento que podemos sintetizar en estos puntos.

a) La Suprema Corte en definitiva es un Tribunal de garantas constitucionales y por

tanto prevalecientes a cualquier rgimen normativo inferior como sera el vinculado a

la responsabilidad civil.


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b) La Corte puede compatibilizar en una novedosa inteligencia el principio del valor

institucional y estratgico que posee el derecho a la informacin con el sistema o

factores de atribucin subjetiva de responsabilidad

c) Consecuentemente con lo anterior, la Corte puede imponer condiciones msrigurosas para atribuirle responsabilidad a la prensa.

d) Lo antes expresado no significa que el sistema de culpa indirecta del art. 1103 y que

en este caso se referira a los editores, directores responsables de la empresa

periodstica no quedan derogados con lo cual, se quiere dejar bien claro que no se

propende a la irresponsabilidad y que cualquier medio puede decir cualquier cosa.

En este aspecto Zanoni es muy claro y preciso cuando analiza este factor nuevo de

atribucin de responsabilidad. En tal sentido Zanoni propone un anlisis completo e

integrado de manera que la atribucin de responsabilidad al medio periodstico articule loslmites internos y externos de la libre expresin de ideas y el derecho a informar. Si tenemos

en cuenta que el lmite interno a la Libre expresin est dado por la verdad, por la obligacin

periodstica de buscar la verdad, al menos proponrselo, se debe informar en tanto ello sea

posible con veracidad de manera pues que distinguimos con claridad: el aspecto objetivo de

la verdad y la actitud del informador en relacin a la verdad es decir un aspecto subjetivo.

En esta lnea argumental, podramos resumir la postura de Zanoni manifestando que la

noticia verdadera es legtima, salvo el caso muy especial cuando se invade el derecho a la

intimidad, ya que como ha quedado expresado en otra parte, no existe un orden de

prevalencia o prelacin entre los diferentes derechos subjetivos y en estos casos la

intromisin indebida en el mbito privado no se relaciona a un contenido de verdad o

falsedad, de tal manera que para que el derecho a la intimidad consagrado por el art. 1071

bis del C.C. no sea una mera expresin de deseos debe prevalecer frente a la informacin.

Pero cuando con relacin a otros bienes jurdicos protegidos la noticia es inexacta o falsa el

ejercicio del derecho de informar puede constituir un ejercicio abusivo porque choca con el

lmite interno de la libertad de expresin. Lmite interno que debe contemplar lo antes dicho

sobre el elemento objetivo de vinculacin de la noticia con el contenido de la verdad y el

elemento subjetivo, es decir la actitud del informador sobre el contenido de verdad de lo

informado o publicado. Por ello, la real malicia, supone la exigencia de un factor de

atribucin de responsabilidad especfica vinculado al aspecto subjetivo del lmite interno de la

libertad de expresin y en tanto se refiera a lmites externos integrantes de aspectos del


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honor, recato, prestigio y desempeo de sujetos pblicos o funcionarios pblicos en ocasin

de actos pblicos o de inters pblico. (Zanoni y otro)

Zanoni, desestima, en contra de la posicin de Pizarro por ejemplo, toda posibilidad de

atribuir responsabilidad de carcter objetivo; ello implicara una amenaza muy concreta a lalibertad de expresin. Los Medios tendran que certificar permanente y sistemticamente sus

fuentes de informacin y ello es una tarea no solo mproba sino imposible y en este caso

nociva para el desarrollo de la informacin. Por otra parte habra que definir con absoluta

objetividad lo que es la verdad. Los argumentos en contra, vertidos por Pizarro y recogidos

por Zanoni no dejan de ser interesantes, aluden a que los Medios periodsticos hoy en da,

poseen una estructura tcnica y empresarial que hacen de ellos centros muy poderosos que

adems, lucran y en funcin de intereses comerciales, hacen de la difamacin y el

sensacionalismo una suerte de industria. La doctrina de la real malicia en este caso noreforzara solo el poder de los Medios sino facilitara la impunidad al tiempo que desanimara

la vocacin por la funcin pblica en tanto la misma Justicia no asegura los medios para

defender y custodiar lo que, muchas veces es lo nico que se posee, el honor.

Este es un argumento atendible, Zanoni lo deja de lado porque Pizarro los expone en

el marco de su defensa de una responsabilidad objetiva basada en la llamada Teora del

Riesgo ( art. 1113; 2da. parte C.Civil) es decir que en virtud de que la misma empresa

periodstica genera un riesgo al manipular, tratar informacin, por esta razn quedara sujeta

a una suerte de responsabilidad objetiva en el sentido que cualquier dao, intencional o no

debera ser reparado por quien asume dicho riesgo. Aceptamos que en este contexto, los

argumentos de Pizarro no pueden sostenerse, pero describen un aspecto verdadero de la

realidad actual del accionar temerario de muchos Medios de Comunicacin. En este ltimo

sentido nos parece oportuno consignar la opinin de un especialista como Heriberto Muraro

con su incisivo anlisis sobre la plaga del llamado periodismo de investigacin y la video-

poltica, y la ausencia de teoras convenientes sobre estos nuevos fenmenos (ver Muraro

Heriberto, op. cit. pags. 15 en adelante)

Con relacin al aspecto procesal para Vzquez, no hay sino un agravamiento para

la actividad probatoria del damnificado pero dentro del marco de la prueba dinmica ya que

el medio periodstico tambin podra o debera probar o arrimar pruebas pertinentes para

demostrar que actu diligentemente. Obviamente no estara obligado a demostrar la verdad


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de la noticia o que actu sin malicia porque ello indirectamente supondra anular los efectos

protectivos que persigue esta doctrina.

Este es un tema particularmente complejo y de carcter tcnico jurdico, pero no

obstante creemos que debemos exponerlo porque a partir de la actividad probatoria que sele exige en el marco de esta doctrina al damnificado, ha merecido reacciones adversas

enconadas. Concretamente se ha hablado que la adopcin del criterio de la real malicia

invierte la carga de la prueba.

Los efectos en relacin al onus probandi segn la enftica defensa que sobre la

adopcin de este estndar formula Vazquez hay que analizarlo en un contexto ms

complejo.

Para Vzquez, la adopcin de la doctrina de la real malicia tal como fue concebida y

sucesiva y progresivamente formulada y reformulada por la Justicia norteamericana nopuede considerarse automtica. Ninguna institucin jurdica desarrollada en el extranjero y

ms cuando ste pertenece a otra cultura jurdica como en este caso el comon law debe

adoptarse simpliciter. Este es el caso, porque en materia procesal civil los EE.UU. poseen

un rgimen de etapas en donde una de ellas y de carcter previo es el discovery perioden

cuyo marco las partes litigantes deben presentar las pruebas pertinente y que hagan valer en

relacin a sus pretensiones. En la Argentina ni siquiera con la sancin de la Ley N 23, 507

que establece el rgimen de mediacin prev una etapa probatoria previa. Algo parecido

levemente sera la actividad probatoria que se lleva a cabo en los juicios de simulacin para

los casos de mala praxis profesional.

Pero entonces lo que este autor sostiene (Vzquez, op. cit. pags.111) es que la teora

de la real malicia en relacin al onus probandi impone, es considerar la teora de las

pruebas dinmicas que como ya lo anunciramos alude a un cierto equilibrio y a una

actividad probatoria distribuida entre las partes. No asumir esto, alude Vazquez, sera anular

la doctrina porque equivaldra a imponer una tarea poco menos que imposible para el

funcionario pblico damnificado, que debera probar la real malicia del medio periodstico sin

tener posibilidades de acceso a los archivos periodsticos, a las constancias de entrevistas, y

todo otro material. Entonces se trata de buscar un equilibrio en donde el medio est obligado

a presentar pruebas, no al extremo que de probar la verdad del contenido de la noticia ni

ausencia de la real malicia, pero si que actu con diligencia.

Para Vzquez, la teora de la carga dinmica de la prueba se relaciona con un mejor y ms

eficiente servicio de Justicia y contundentemente afirma que es menester considerar que el


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Derecho Procesal es ciencia y es tcnica y que su progreso se refiere a la inteligente

incorporacin de instrumentos y herramientas novedosas, caso contrario no habra desarrollo

institucional ni progreso alguno.

Evaluacin y Consideraciones Finales:

En esta presentacin hemos obviado la descripcin del complejo derrotero

jurisprudencial que ha seguido el tratamiento de este tema sin perjuicio que lo podemos

representar grficamente en una suerte de Anexo. Es particularmente interesante analizar

los fundamentos emitidos en los distintos votos y por otra parte comprender la lnea

argumental y los razonamientos frente al caso concreto, pero al mismo tiempo puede

constituir esto un dato tcnico jurdico que en el marco de la exposicin hubiese trado una

profusa cantidad de datos que podan confundir antes que aclarar.Decimos esto a manera aclaratoria de lo que podra juzgarse una omisin y por otro

lado para relacionar la recepcin jurisprudencial de la doctrina de la real malicia en la

Argentina aludiendo sinpticamente a que desde aqul ya clebre fallo estadounidense de

1976 New York Time co vs/ Sullivan que se plantea en realidad en relacin al Derecho de

Rplica hasta el caso argentino de Morales Sol, Joaqun s/ Injurias y Calumniasmedian

muchos aos pero que son pocos para evaluar una institucin como sta. Adems el caso

argentino data apenas de 1996 y cuantitativamente no puede hablarse an de una

experiencia prctica dilatada como para practicar evaluaciones. Por nuestra parte, creemos

que los fundamentos tenidos en cuenta para extender la doctrina de la real malicia son

consistentes. De los dos aspectos involucrados: la modificacin sustancial de los factores de

atribucin de responsabilidad y la supuesta inversin de la carga probatoria el ms

preocupante es este ltimo.

Quizs tambin tendra que hacerse una diferencia cuando la noticia apareja

responsabilidad penal o civil, los procedimientos son diferentes y la responsabilidad penal

constituye un precedente. En este ltimo sentido nos parece interesante el dato que traen

Shifer Porto y Barr Goldberg en Los Riesgos Jurdicos del Periodismo(1997) relativo a

una iniciativa de la U.T.P.B.A. para que se incluya a la figura de la real malicia para los

delitos de injuria y calumnias a travs de dos artculos 117 bis y 117 ter. no con la finalidad

de desincriminar a estos delitos sino para que en el mbito penal la tipificacin sea clara

concreta y precisa.


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Por otra parte ya hemos planteado nuestra opinin cuando se trata de la invasin a

la intimidad y en los dems casos creemos que el desarrollo institucional es interesante y

merece analizarse muy de cerca.

Reivindicamos ciertamente que el debate debe continuar en la conciencia de que noes exclusivamente jurdico, debe ser interdisciplinario, es un problema de ETICA APLICADA

y en cuyo marco el anlisis comunicacional y sociolgico-poltico de la actual configuracin

monoplica y de concentracin econmica de los Medios, como as tambin lo lgica y

estratgica del gatekeeper no puede estar ausente.

Terminaramos con dos apelaciones:

parafraseando a Moreno cuando reclamaba:

.un poco ms de esas libertades peligrosas

pero agregaramos humildemente nosotros:no la suficiente libertad para que antes que

rganos de control del poder, los Medios se

constituyan en poderes fcticos en s mismos

incontrolados.

Bibliografa:Alurralde Mrquez, Maximiliano; Rgimen Jurdico de las Comunicaciones.-Publicultura; De Palma, Buenos Aires, 1986Bianchi, Enrique Toms y Gulco, Hernn Vctor; El Derecho a la Libre Expresin

Anlisis de Fallos Nacionales y Extranjeros; Librera Editorial Platense, La Plata,1997.Carranza, Jorge; Los Medios Masivos de Comunicacin y el Derecho Privado ,Lerner, Crdoba, 1976.Durandin, Guy; La Informacin la desinformacin y la Realidad Paidos, Buenos

Aires, 1995.Ermekdjian, Miguel Angel; Derecho a la Informacin Depalma Buenos Aires, 1996.Fayt, Carlos; Ciencia Poltica y Ciencia de la Informacin, Eudeba, Buenos Aires,1987.Muraro, Heriberto, Polticos, periodistas y Ciudadanos; Fondo de CulturaEconmica, Buenos Aires, 1998.

Pellet, Lastra, Arturo; La Libertad de ExpresinAbeledo Perrot, Bs. As. 1974.Porto, Ricardo; Derecho de la Comunicacin; Asociacin de Graduados en DerechoY Ciencias Sociales, Bs. As. 1988.Swain, Bruce, Etica Periodstica; Ediciones Tres Tiempos, Bs. As. 1983Shifer Porto y Barr Goldberg; Los Riesgos Jurdicos del Periodismo Asociacin deGraduados en Derecho y Ciencias Sociales, Bs. As. 1997.Vzquez, Adolfo Roberto; La Libertad de Prensa Ediciones Ciudad Argentina, Bs.

As. 1998.


16/17

Zafore, Jorge; La Comunicacin Masiva- Regulacin Libertad y Pluralismo;Depalma, Buenos Aires, 1990.Zanoni, Eduardo y Bscaro Beatriz; Responsabilidad de los Medios de Prensa,

Astrea, Bs. As. 1993

ANEXO.- SINOPSIS DE FALLOS JURISPRUDENCIALES

EE.UU

New York Time Co vs/ Sullivan: Suprema Corte de los Estados Unidos se alude la

doctrina de la actual malice a raz de que Sullivan era funcionario policial y fue

criticado su accionar por el peridico, el reclamo de Sullivan no prospera porque el

diario le haba ofrecido el derecho a rplica.

Rosemblatt vs. Baer ampla la teora de la actual malice a figuras pblicas no

funcionarios.

Rosembloo Vs. Metromedia

Gerz vs. Welch


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Ambos casos definen la real malicia como verdadero nimo de injuriar e invierten la

carga de la prueba.

Repblica Argentina:

Costa Hctor c/ Municipalidad de Capital y otros se recoge en un voto la doctrina

del caso Sullivan aunque no se alude expresamente a la real malicia.

Vago J.A. c? Eddiciones La Urraca votos de Fayt y Barra aliuden a la Real Malicia

Abad Manuel Eduardo s/ Calumnias e Injurias Barra, Fayt y ahora Cavagna

Martinez profundizan el camino abierto en el caso anterior.

Tavares, Flavio Arstedes s/ Calumnias e injurias. no se logra mayora pero la

doctrina es aceptada por los miembros: Barra, Fayt, Petrachi

Triacca Alberto c/ La Razn se admite que las personalidades pblicas deben tener

una proteccin atenuada pero no se alude expresamente a la teora.

Tampoco se avanza en este sentido: en Suarez, Facundo Roberto, s/ querella c/

Chernasnhy ni en Rodriguez Horacio.-Sentencia

en

Morales Sol Joaquin s/ injurias y en Ramos Juan Jose c/ L.R.3 Radio

Belgrano la mayora del tribunal acepta la doctrina de la Real Malicia.

Otro fallo importante es Gesualdi, Dora Margarita c/ Cooperativa de Periodistas

Independiente

la real malicia

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