la publicidad engañosa en el ámbito...

UNIVERSIDAD DE JAÉN Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas

Trabajo Fin de Grado

La Publicidad engañosa en el ámbito

punitivo

Alumno/a: Elena Martínez Marín

Junio, 2017

Facultad d

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Jurí

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as

Elena Martínez Marín

Trabajo final de grado. Universidad de Jaén

2

Índice

1. Resumen………………………………………………………………3

2. Introducción………………………………………………………….5

3. Análisis del delito de publicidad engañosa en el Código Penal…..13

3.1. Bien jurídico……………………………………………………..15

3.2. Sujetos…………………………………………………………....18

3.3. Objeto material…………………………………………………..20

3.4. Conducta típica…………………………………………………..21

3.5. Tipo Doloso……………………………………………………….22

3.6. Iter Criminis………………………………………………………23

3.7. Autoría y participación………………………………………….24

3.8. Especial referencia al concurso con el delito de estafa………..26

3.9. Penalidad………………………………………………………….28

3.10. Publicación en sentencia……………………………………….29

3.11. Requisito de procedibilidad……………………………………29

4. Conclusión……………………………………………………………..30

5. Bibliografía…………………………………………………………….31



3

1-Resumen

El siguiente trabajo desarrolla la publicidad engañosa en el ámbito del Derecho

Penal español y su relevancia hoy en día. Se planteará inicialmente el concepto de

publicidad, analizando la regulación extrapenal de la misma; así como los elementos

propios del delito publicitario. Veremos el concepto de publicidad genérico, antes

adentrarnos a fondo en la publicidad engañosa. Se estudiarán las prácticas ilegales en las

que pueden derivar simples conductas y que resultan un delito en nuestra sociedad, ya

que no está permitida que la publicidad no sea leal, legal, veraz y transparente por

posibles engaños u omisiones que deban saberse, ya que por el contrario eso significaría

no estar siendo honesto con la información que se proporciona. Esta regulación surge

con la aparición de dicha publicidad y la necesidad de tener un determinado control

sobre ella ya que a lo largo del tiempo, como en todas las materias, van apareciendo

vulneraciones y transgresiones que deben ser eliminadas y castigadas con su

correspondiente pena. El objetivo de este trabajo es mostrar y dar a conocer las distintas

modalidades en las que puede desembocar esta publicidad engañosa respecto a este

ámbito, estudiar su alcance y conocer el castigo correspondiente.

La investigación se ha realizado mediante recogida de información en distintos

manuales de contenido penal y con la ayuda de diversas leyes relacionadas con los

temas se que exponen.

El trabajo se estructura en una primera parte de familiarización con el tema de

publicidad en la que se habla sobre sus comienzos y objetivos desde sus orígenes,

pasando después a definiciones formadas por autores. Se hace referencia a varios

ejemplos sobre la publicidad engañosa como acercamiento inicial a dicho tema cuyo

objetivo es la protección de los derechos del consumidor y que luchan y trabajan para

que haya una publicidad clara y veraz, sin errores o engaños. Finalmente ya nos

adentramos en el estudio de la publicidad engañosa, el juicio de antijuricidad,

culpabilidad y punibilidad.



4

Abstract

This article addresses the study of misleading advertising in the Spanish law and

its importance nowadays. Firstly, the concept of advertising are developed, analyzing

the regulation of advertising; As well as the elements of the advertising crime. We will

see the concept of generic advertising. We will study the illegal practices in which they

may derive from simple conduct and what is a crime in our society, and it is not allowed

that the advertising is not loyal, legal, truthful and transparent for possible deceptions or

omissions that must be known. Otherwise that would mean not being honest with the

information being provided. This regulation arises with the appearance of such publicity

and the need to have a certain control over it since over time, as in all matters, appear

violations and transgressions that must be eliminated and punished with their

corresponding penalty. The aim of this work is to show and publicize the different ways

in which this misleading advertising can lead to this area, to study its scope and to know

what the punishment.

The investigation has been done by collecting information in different manuals,

of criminal content and with the help of various laws related to the subjects that are

exposed.

The project is structured in a first part of familiarization with the subject of

publicity in which it talks about its beginnings and objectives from its origins,

afterwards, the definitions formed by authors. Reference is made of several examples of

misleading advertising as an initial approach to this subject whose objective is the

protection of consumer rights are added and struggling and working to ensure clear and

truthful advertising without error or tricks. Finally we delve into the study of misleading

advertising and the well protection in this crime.

-Palabras clave: Publicidad, Publicidad engañosa, Delito, Pena.

-Keywords: Advertising, Misleading Advertising, Crime, Penalty.



5

2-Introducción

La publicidad está presente en nuestras vidas cotidianas, incluso sin que nosotros

lleguemos a ser conscientes de ello. Desde que nos levantamos y desarrollamos una

actividad tan sencilla como la de encender la radio, leer el periódico o simplemente

cuando salimos a la calle para empezar nuestro rutina diaria , vemos y oímos mensajes

en todas partes. Numerosos anuncios publicitarios se cuelan en nuestra rutina en forma

de mensajes auditivos o visuales. En el cine, en los transportes urbanos, en propaganda,

en la televisión, en Internet, etc. Algunos buscan incitar al consumo y otros

simplemente nos hacen adoptar, o mejor dicho, intentan que adoptemos determinadas

actitudes o pensamientos ante diversas posturas. Aunque esto no quiere decir, que

lleguen a todas las personas. Muchos son ignorados, ya que esta forma de difusión no es

una forma de obligación sino de ''invitación''. Estos anuncios conllevan un gran trabajo

y estudio para que su mensaje llegue al mayor número de personas posible y así poder

conseguir una causa - efecto en la conducta de los receptores para lograr el objetivo

perseguido. A todos en algún momento, se nos ha quedado grabada en la cabeza la

melodía de algún anuncio, un juego de palabras o nos hemos visto sorprendidos con

algún anuncio por su creatividad o ingenio o puesta en escena. El terreno de la

publicidad es muy amplio y lleno de personas cualificadas con un gran talento y fuente

de creatividad

Pero la publicidad no es algo moderno o algo que haya comenzado hace

relativamente poco, sino que lleva mucho tiempo entre nosotros y ha ido evolucionando

de manera progresiva y rápida. Sin embargo, resulta difícil concretar cuando comenzó a

utilizarse dicha herramienta pero lo que sí podemos es, enlazarla con la aparición del

comercio. Es tan sencillo como cuando ya en épocas tempranas los vendedores querían

vender su mercancía y de la forma más cercana, voceaban para que la gente escuchase y

se acercase para comprar sus productos. Esto fue evolucionando con la elaboración de

carteles para atraer la atención de las personas y se podían anunciar desde objetos para

su venta hasta espectáculos o cualquier otro tipo de información.1

1 Thompson, I., https://www.promonegocios.net/mercadotecnia/publicidad-historia.html



6

Con la aparición de la imprenta, la publicidad va tomando forma y

definitivamente se asienta como tal y aparece el primer periódico fundado en 16222.

A lo largo de los años va creciendo y perfeccionándose y tomando una gran

importancia en la sociedad y en el terreno de las industrias. Tanto, que se plantea la

profesionalización de la publicidad 3.

Sin la publicidad, el mundo de hoy en día sería muy diferente a como lo es

teniendo esta herramienta. Las noticias, eventos culturales, marcas entre las que poder

elegir (comida, automóviles, servicios...) Esta cantidad de información acerca de bienes

y servicios que nos hacen el día a día más fácil, sería mucho más difícil de encontrar y

conseguir. De hecho a día de hoy, la publicidad juega un papel crucial en la prensa por

ejemplo; muchos periódicos y revistas, sobreviven gracias a la publicidad que se puede

ver en éstos medios. Páginas webs y portales de Internet sacan un gran beneficio gracias

a ella.

Concepto

La publicidad es una forma más que existe hoy en día de comunicación entre las

personas, pero no explica la normativa proveniente de diversas fuentes materiales que se

dirigen a procurar la regulación de esta especial forma de comunicación. La

comunicación (ya sea oral, escrita, visual, táctil...) es simplemente el vehículo a través

del cual se manifiesta o se percibe la publicidad por su destinatario. La actividad

publicitaria presupone la facultad o el derecho de las personas a comunicarse entre sí y a

intercambiarse información de cualquier clase y contenido. Sin derecho a las libertades

de expresión e información no puede darse la publicidad, del mismo modo que no

podría darse la ciencia, la técnica o la enseñanza, o Internet, o la simple relación

humana en general. La publicidad es mucho más que una expresión e información

entre personas. La publicidad responde a la naturaleza de la técnica de marketing, es una

parte esencial y muy importante4.

2 Cerdán Sanjuán. R., Curso Práctico de Técnicas Comerciales, Ediciones Nueva Lente S.A., 1er

Fascículo, Pp. 16, 17. 3 Thomson, Ivan., https://www.promonegocios.net/mercadotecnia/publicidad-historia.html

4 Alonso Espinosa, F.J. (2009) Comentarios a la Ley General de Publicidad, Lázaro Sánchez (Coord)

Navarra. , Pp. 25 y 26



7

A la hora de hablar sobre el concepto estricto de la publicidad podemos

encontrar numerosos enunciados.

Doctrinalmente podemos encontrar numerosas definiciones de este término. En

tal sentido, señalan, O'GUINN, ALLEN y SEMENIK: ''la publicidad es un esfuerzo

pagado, transmitido por medios masivos de información con objeto de persuadir''5.

Por otro lado, KOTLER Y AMSTRONG definen el concepto de publicidad,

como una comunicación no personal y onerosa de promoción de ideas, bienes o

servicios, que lleva a cabo un patrocinador identificado. Los principales objetivos que

se podrían destacar en la publicidad son: informar, persuadir y recordar6.

Por su parte, la American Marketing Asociaton, instaura que la publicidad se

basa en la colocación de avisos y mensajes persuasivos, en tiempo o espacio, comprado

en cualesquiera de los medios de comunicación por empresas lucrativas, organizaciones

no lucrativas, agencias del estado e individuos que intenten informar y/o persuadir a los

miembros de un mercado en particular o a audiencias acerca de sus productos, servicios,

organizaciones o ideas. 7

La ley que regula este término en la actualidad, después de que el Estatuto de

Publicidad de 11 de junio de 1964 8 fuese derogado es la Ley 34/1988, de 11 de

noviembre, General de Publicidad. Esta ley consta de 4 títulos y 33 artículos. El Título I

y II aluden a las disposiciones generales y las definiciones o tipos de publicidad ilícita y

a las acciones para hacerla cesar. El Título III, lo constituyen las normas del derecho

privado.

Esta ley define publicidad en su artículo segundo como ''Toda forma de

comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el

ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de

promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles,

servicios, derechos y obligaciones. Cuyos destinatarios son las personas a las que se

dirija el mensaje publicitario o a las que éste alcance''.

5 O'Guinn, T; Allen, C y Semenik, R. (1999) Publicidad. México: Thomson Editores., cit, p.6.

6 Kotler, P y Amstrong, G. (2000) Fundamentos del Marketing. México: Prentice Hall. Cit, p. 460.

7 http://www.marketingpower.com.

8 En la exposición de motivos del nombrado estatuto se establecía que la publicidad era un medio de

difusión de gran poder, de bienes de consumo y de servicios; y que movilizaba gran cantidad de dinero de

las empresas que supone una importante fuente de ingresos en los medios de información.



8

Según Alonso Espinosa, sus principales características son la inclusión de toda

forma de comunicación humana, llevada a cabo por una persona física o jurídica,

pública o privada, realizada en el ejercicio de una determinada actividad comercial,

industrial artesanal o profesional, con el objetivo de promocionarse, ya sea de forma

directa o indirecta, la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y

obligaciones, siendo indiferente el destinatario del mensaje publicitarios a los efectos de

aplicación. La actividad publicitaria es un acto competitivo por el que el empresario da

a conocer lo que oferta al mercado, seleccionando los datos que quiere dar a conocer y

los que quiere silenciar, ejercitando su derecho a la libertad de empresa, realizando un

acto de libre iniciativa económica. La publicidad aparece como una manifestación del

derecho a competir en el mercado. Es una herramienta de gran importancia en nuestra

vida cotidiana pero que se corrompe cuando se comete la conocida ''publicidad

engañosa''. La publicidad engañosa aparece en el artículo tercero de la Ley 34/1988 de

11 de noviembre General de Publicidad. Este tipo de publicidad, es una publicidad

carente de verdad y cuyo objetivo es hacernos creer algo que no es correcto o que trata

de inducirnos a error. De manera que esta creencia nos lleve a comportarnos o haga que

nuestra actitud cambie, ante un determinado bien o servicio, con el objetivo de

satisfacer al beneficiario que ha puesto en marcha dicha publicidad. 9

Al examinar el artículo tres de la citada Ley, encontramos la ilicitud de la

publicidad, que fue modificado por Ley 29/2009 de 30 de diciembre, y considera

ilegales las siguientes clases de publicidad:

a) La publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores

y derechos reconocidos en la Constitución. Se entenderán incluidos en la previsión

anterior los anuncios que presenten a las mujeres de forma vejatoria o discriminatoria,

bien utilizando particular y directamente su cuerpo o partes del mismo como mero

objeto desvinculado del producto que se pretende promocionar, bien su imagen asociada

a comportamientos estereotipados que vulneren los fundamentos de nuestro

ordenamiento coadyuvando a generar la violencia a que se refiere la Ley Orgánica

1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de

Género.

9 Alonso Espinosa , F.J., (2009) Comentarios a la Ley General de Publicidad, Lázaro Sánchez (Coord.),

Navarra, pp. 43 y 46.



9

b) La publicidad dirigida a menores que les incite la compra de un buen o de un

servicio, explotando su inexperiencia o credulidad o en la que aparezcan persuadiendo

de la compra a padres o tutores. No se podrá, sin un motivo justificado, presentar a los

niños en situaciones peligrosas. No se deberá inducir a error sobre las características de

los productos, ni sobre su seguridad, ni tampoco sobre la capacidad y aptitudes

necesarias en el niño para utilizarlos sin producir daño para sí o a terceros.

c) La publicidad subliminal que los efectos de esta ley, será aquella la que

mediante técnicas de producción de estímulos de intensidades fronterizas con los

umbrales de los sentidos o análogas, pueda actuar sobre el público destinatario sin ser

conscientemente percibida.

d) La que infrinja lo dispuesto en la normativa que regule la publicidad de

determinados productos, bienes, actividades o servicios.

e) La publicidad engañosa, la publicidad desleal y la publicidad agresiva, que

tendrán el carácter de actos de competencia desleal en los términos contemplados en la

Ley de Competencia Desleal.

Por su parte, la Ley 3/1991, de 10 de enero de Competencia Desleal en su

artículo primero, se refiere a la protección de la competencia en interés de todos los que

participan en el mercado, y a tal fin establece la prohibición de los actos de competencia

desleal, incluida la publicidad ilícita en los términos de la Ley General de Publicidad.

En la misma ley, artículo séptimo, se muestra la consideración desleal cuando se

produzca omisión u ocultación de información que sea necesaria a la hora de que el

destinatario adopte o pueda adoptar una decisión relativa a su comportamiento

económico con el debido conocimiento de causa. Siendo también desleal si la

información ofrecida es poco clara, ambigua o inoportuna.

De igual manera el artículo cuarto de la Ley sigue con la publicidad subliminal

que es la que mediante técnicas de producción de estímulos de intensidades fronterizas

con los umbrales de los sentidos análogas, pueda actuar sobre el público destinatario sin

ser conscientemente percibida.

La publicidad subliminal se caracteriza por llevar mensajes ocultos a través de

diferentes formas que a simple vista pueden llegar a ser percibidos. Cabe agregar que

este tipo de publicidad nació en el año 1957 a manos de James Vicary, un publicista



10

estadounidense que fue culpable de un aumento en ventas de Coca Cola justo por este

tipo de comunicados. Un factor que vale la pena destacar es que esta táctica no siempre

es bien vista por los elementos que llega a usar que, en ocasiones, llegan a ser sexistas y

denigrantes, ya que suelen minimizar a un género sexual o recurrir al doble sentido

visual. Pese a esto diferentes firmas comerciales de diversos sectores la han utilizado

para capturar la atención del consumidor y ser memorables10

.

Uno de los sitios donde más se puede encontrar la publicidad engañosa, es en

Internet. Esta herramienta, es usada sin ningún tipo restricción social, de edad o sexo,

lo que hace que sea el medio de comunicación que más alcance tiene por lo que es la

más utilizada a la hora de intentar engañar con publicidad. Puede ser con la utilización

de la letra pequeña situada en sitios que dificultan la lectura, con pantallas emergentes

que incitan que visites ciertas páginas, anunciando productos cuyo precio aparece sin

IVA por lo que parecerá más barato, omitiendo información, exagerando las cualidades

de un producto, o prometiendo cosas que no son verdad.

A día de hoy, numerosos timos y anuncios o mensajes denominados ''spams''

llegan hasta nosotros sin haber dado permiso o autorización. Ante tales casos, podemos

consultar la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la información

y de Comercio Electrónico donde encontramos el artículo 21 que habla sobre

la prohibición de comunicaciones comerciales realizadas a través de correo electrónico

o medios de comunicación electrónica equivalentes.

En esta misma línea podemos analizar o nombrar como información de interés,

la publicidad encubierta en las redes sociales. En EEUU la agencia federal de consumo

advierte a las celebridades de que deben especificar claramente cuándo están

promocionando productos a cambio de un beneficio económico.

La agencia que regula las actividades comerciales, quiere eliminar la masa de

anuncios encubiertos que circulan por los perfiles más visitados o conocidos de estas

plataformas. Se trata de conseguir que los seguidores sean capaces de hacer una

distinción entre los productos que les interesan personalmente y los que promocionan

porque les pagan las compañías por ello.

10

Mesa editorial Merca2.0 https://www.merca20.com/5-grandes-ejemplos-publicidad-subliminal/

http://www.merca20.com/sabes-que-es-la-publicidad-subliminal/

https://www.merca20.com/author/redaccionm20/



11

Los consumidores tienen derecho a saber si los comentaristas están dando su

opinión personal o son promociones pagadas", argumentó el regulador en la acción

contra los estudios Warner Brothers. Aunque la gran pregunta es si verdaderamente a

los seguidores de la celebridades les importa realmente saber que esas publicaciones en

sus redes son patrocinadas11

.

Hoy en día las redes sociales tienen un gran impacto tanto en personas de corta

edad como en las más mayores. Son herramientas que se utilizan masivamente y para

todo tipo de fines como hemos podido observar en esta noticia, que aunque se refiere

más que nada a EEUU, también sucede en nuestro País. Ropa, restaurantes, perfumes,

viajes, bisutería, peluquerías, tiendas online, aplicaciones, etc. Todo tipo de productos y

servicios son los que se patrocinan en las redes sociales mediante los llamados

''influencers'' que a través de sus mensajes influyen de forma masiva en personas, a la

hora de elegir dónde o qué comprar o a qué destino viajar y con qué agencia. Es fácil

incumplir las normas respecto a la publicidad mediante mensajes de los que no se sabe

quién hay detrás en realidad, su naturaleza y su objetivo, ya que en muchas ocasiones es

publicidad encubierta.

Como dijo un cómico estadounidense, FRED ALLEN: ''La publicidad es 85%

de confusión, y un 15 % de comisión''. Las compañías más distinguidas del mundo del

motor no dudan a la hora de derrochar millones en campañas de marketing tan

impactantes como embaucadoras, con imágenes y anuncios donde suenan coletillas

como; oferta válida hasta el día X del mes X“, o “Desde sólo 300 € al mes, por ejemplo.

Veamos algunos casos reales donde el fabricante de vehículos ha sido “cazado” por esta

malintencionada táctica de ventas.

Caso Peugeot 407 Hdi y Peugeot SW Hdi

La UCE española (Ecologistas en Acción y Unión de Consumidores de España)

no estuvo de acuerdo con que la multinacional Peugeot mintiese tan descaradamente en

sus anuncios del Peugeot 407 Hdi y Peugeot SW Hdi. En ellos, la compañía resaltaba

que “Cada vez son más los que contaminan menos“, publicando que sus modelos

emitían menos de 120 gr/km de CO2. Además, también afirmaban que “Hasta que

11

Pozzi, S. ; http://economia.elpais.com/economia/2016/08/09/actualidad/1470732725_149140.html



12

lleguen esos maravillosos coches que funcionan con vapor de nubes o polvo de

estrellas, puedes emitir menos CO2” 12

.

En estos casos sobre anuncios de vehículos, se aprecia como los mensajes

publicitarios de los bienes que se quieren dar a conocer con campañas en medios de

comunicación, son ''retocados'' o manipulados de forma que atraigan más al posible

comprador, aunque luego no se equiparen con la realidad. En cuanto se examinan y se

puede demostrar que incumplen alguna norma respecto a los mensajes que difunden, se

da la voz de alarma. Con esto lo que se intenta es que el mayor número de personas sea

consciente de que esas características quizás hayan sido exageradas o incluso que sean

inciertas incluso denunciando al responsable de esta publicidad engañosa.

Caso Iphone 7

La OCU (Organización de Consumidores y Usuarios) denunció a Apple por

publicidad engañosa en el anuncio del nuevo iPhone7.

En este anuncio se muestra a un anciano poniendo música a todo volumen en su iPhone

mientras se sube al trampolín de una piscina y se lanza desde el punto más alto. El

chapuzón moja el teléfono, que se encuentra en una mesa junto a su tumbona. En varias

imágenes el teléfono aparece mojado y funcionado perfectamente a pesar de la

presencia de agua. Esto da a entender al usuario que el móvil es resistente al agua

excluyendo los posibles daños que el agua causa en la garantía del producto, lo que

induce a error al consumidor. La OCU ha presentado una denuncia ante la Dirección

General de Consumo de la Comunidad de Madrid en la que pide la retirada de dicho

anuncio. Además la organización, ha pedido que se sancione a Apple de forma

proporcional a la repercusión del anuncio y el volumen de negocio de la compañía, con

la finalidad de que no se vuelvan a repetir y salgan rentables este tipo de prácticas a las

compañías que vulneran derechos de los consumidores13

.

Con este ejemplo se ve claramente como Iphone lanza un mensaje que induce a

error puesto que se da a entender que el producto tiene características que no posee en la

realidad. De modo que con la publicación del anuncio están directamente relacionados

con un caso de publicidad engañosa claramente que hace que un gran número de

12

Tablado, F., https://www.motorafondo.net/ejemplos-de-publicidad-enganosa-en-anuncios-de-coches/ 13

20 Minutos, Diario de información general y local: http://www.20minutos.es/noticia/2915080/0/ocu-

denuncia-apple-publicidad-enganosa-anuncio-iphone7/#xtor=AD-15&xts=467263#xtor=AD-

15&xts=467263

https://plus.google.com/108828435834348139680?rel=author



13

personas crean algo que es incierto y con ello comprar algo que no se ajusta a la

realidad que se idealiza.

Google y Yahoo! denunciados por publicidad engañosa a manos de

La Federación de Consumidores en Acción (FACUA)

FACUA ha denunciado las prácticas comerciales de estos buscadores tan

conocidos: Google y Yahoo!, ante el Ministerio de Consumo e Industria porque la

publicidad que muestran en sus webs no se distingue adecuadamente de los resultados

de sus búsquedas. En una nota hecha pública por, FACUA informa de su denuncia y

recuerda que la publicidad debe estar identificada claramente como tal y su diseño y

estructura deben ser totalmente distintos de los resultados meramente informativos de

las búsquedas. Sin embargo, según denuncia FACUA, los resultados de las búsquedas

de los usuarios en estos servicios incluyen anuncios y los buscadores tienen enlaces

patrocinados que no se distinguen adecuadamente como publicitarios.

Además, no realizan controles para evitar que sus anunciantes se beneficien de la

relevancia de las marcas rivales. Así, siempre según FACUA, numerosas empresas se

aprovechan de las marcas de la competencia haciendo que sus anuncios aparezcan al

teclear los nombres de los rivales14

.

3-Análisis del delito de publicidad engañosa en el

Código Penal

Al igual que pasa con otros aspectos de nuestro entorno que se tienden a

corromper, la publicidad no se iba a quedar atrás, y existe una publicidad ilícita o

publicidad engañosa, que no corresponde con el fin que tiene una publicidad veraz, real

y legal. Contiene información que es engañosa para los consumidores, de hecho se

encuentra presente en el artículo 282 de nuestro Código Penal, como un delito

publicitario. Se trata de la manipulación de la publicidad de modo que no se

corresponda con la realidad que intenta reflejar, con el fin de llamar la atención y

14

Periódico: http://www.elperiodicodearagon.com/noticias/sociedad/google-yahoo-denunciados-

publicidad-enganosa_343371.html

http://www.facua.org/

http://www.msc.es/

http://www.mityc.es/es-ES/index.htm



14

provocar ciertas conductas en el receptor, aunque luego no sean correspondidas con el

resultado que se esperaba. Se induce al error o al engaño.

Respecto al aseguramiento de la veracidad publicitaria, es sin duda una de las

cuestiones que más interesa garantizar desde la perspectiva de la defensa de los

intereses de los consumidores para PUENTE ABA, L.M. El ordenamiento jurídico ha

contado con una regulación de la actividad publicitaria. En este ámbito, se ha previsto

un variado catálogo de infracciones, entre las cuales se encuentra, destacadamente, la

emisión de publicidad engañosa. La intervención penal en este aspecto concreto no se

produjo hasta la entrada en vigor del vigente Código penal de 1995, que introdujo por

vez primera el denominado “delito publicitario” en el artículo 282, estableciendo lo

siguiente: “Serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de

doce a veinticuatro meses los fabricantes o comerciantes que, en sus ofertas o

publicidad de productos o servicios, hagan alegaciones falsas o manifiesten

características inciertas sobre los mismos, de modo que puedan causar un perjuicio

grave y manifiesto a los consumidores, sin perjuicio de la pena que corresponda aplicar

por la comisión de otros delitos” 15

.

El fundamento de este delito se encuentra en la protección de los intereses del

consumidor a los que se refiere el artículo 51 de la CE y en la defensa de la libertad de

competencia reconocida en el artículo 38 de la CE16

.

Según CARRASCO ANDRINO, con la prohibición de la publicidad engañosa se

trata de preservar el interés del consumidor, como parte más débil, frente al empresario.

Además se logra dar cumplimiento al principio de productividad, entendido como

competitividad. Así el empresario queda obligado a no generar un engaño con la

15

Puente Aba, L.M., El delito publicitario, p. 1. -artículo redactado por el apartado centésimo del artículo

único de la L.O, 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la L.O. 10/1995, de 23 de

noviembre, del Código Penal (B.O.E 26 de noviembre) Vigencia: 1 de octubre 2004. 16

Carrasco Andrino, Mª (2000). La publicidad engañosa y el derecho penal. Revista General de

Derecho, cit, p. 72.

El artículo 51 de la CE afirma que los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y

usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses

económicos de los mismos. Que promoverán la información y la educación de los consumidores y

usuarios, fomentarán sus organizaciones y oirán a éstas en las cuestiones que puedan afectar a aquéllos,

en los términos que la ley establezca. Y que en el marco de lo dispuesto por los apartados anteriores, la

ley regulará el comercio interior y el régimen de autorización de productos comerciales. En la misma

línea, el artículo 38 reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes

públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias

de la economía general y, en su caso, de la planificación.



15

publicidad que ofrece y tendrá que buscar una diferenciación de sus productos o

servicios en la mejora real de las características o prestaciones que se alegan en su

publicidad. Esto, contribuye a la transparencia de mercado que asegura la soberanía del

consumidor, su poder de elección al mejor.

CHAVES PEDRÓN cree preciso reiterar una idea que sirve de punto de partida:

la situación desventajosa en la que se encuentran los consumidores ante el poder que

manejan las empresas; esto se fundamenta en la continua y progresiva manipulación de

la masa social en el entorno mercantil, propio de una sociedad eminentemente

capitalista y consumista. La desventaja para quien es objeto de dicha manipulación se

deriva de la anulación o disminución de su poder decisorio17

.

3.1Bien jurídico

Existe un bien jurídico que se desea proteger y ese es el interés de los

consumidores en el mantenimiento de la veracidad publicitaria, como concreción de los

intereses económicos en general que tienen los consumidores. Se trata de un bien

jurídico designado ‘supraindividual’ porque se refiere a los intereses de un denominado

colectivo, y se construye como abstracción conceptual para englobar los vienen

jurídicos individualizables del conjunto de consumidores, concretamente su patrimonio

y libertad de disposición económica. Tenemos que tener en cuenta que el radio de

expansión de la publicidad no puede limitarse y por ello existe una indeterminación de

peligro en el ámbito del patrimonio, de modo que, castigando la lesión de este bien

jurídico (quiebra de veracidad publicitaria) se sanciona a la vez la puesta en peligro de

los bienes jurídicos individuales de todos los consumidores18

.

La exigencia de veracidad impuesta a la actividad publicitaria debe ser vista

como un límite que se impone a la libertad de iniciativa económica del empresario

dentro de este ámbito publicitario y que contribuye a la igualdad y libertad referidas en

el artículo 9.2 de la CE.

17

Chaves Pedrón, C. (2016) El delito de publicidad engañosa en España: algunas consideraciones

político criminales y relativas al bien jurídico protegido. Cuadernos de Derecho Penal. Número 15, p. 67. 18

Martínez-Buján Pérez, C. (2015), Derecho Penal Económico y de la empresa. Parte especial, edit.

Tirant lo Blanch, Valencia, pp. 191 y ss. Puente Aba, L.M., Delitos económicos contra los

consumidores y delito publicitario, Tirant lo Blanch, Valencia 2002, pp. 103 y ss



16

Artículo 9.2 CE: Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones

para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean

reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y

facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural

y social19

.

A la hora de analizar el bien jurídico cabe aclarar que nos encontramos con

cuatro posiciones doctrinales.

1-Institucion esencial para el buen sistema de mercado

Desde esta perspectiva, la competencia actúa como límite de la libertad de

empresa, lo que acarrea que el individuo tenga que respetar un conjunto de valores (el

valor de mercado, de concurrencia, de competitividad, de productividad empresarial o

eficiencia económico social, de adecuación socioeconómica de la actividad empresarial)

que determinan el funcionamiento de la competencia en el propio sistema económico20

.

La protección que se ofrece a este delito de publicidad engañosa, es

consecuencia de la defensa otorgada a la confianza en una actividad publicitaria como

medio de acercamiento de los productos o servicios a los consumidores, con lo que se

tiene en cuenta un correcto funcionamiento del sistema económico. SIERRA LÓPEZ

estima que el delito de publicidad falsa en su origen evitaba que el comerciante

obtuviera una ventaja desleal frente al resto de competidores21

.

En esta misma línea TIEDMANN considera que a través de este delito se

protegían tanto los intereses de los consumidores como los de los competidores, ya que

con la publicidad como instrumento de la competencia se pretendía tanto la promoción

de las ventas, la dirección del consumo, creación de necesidades en este terreno22

.

2-libertad de disposición económica

DELMATO CELSO estima en este sentido, que la libertad de competir que

todos tienen, es el bien jurídico que la ley penal resguarda23

.

19

Carrasco Andrino, Mª (2000). La publicidad engañosa y el derecho penal. Revista General de Derecho. 20

Sierra López, M. V., Análisis... cit, pp. 111 y 112 21

Ibídem cit, p. 117 22

Tiedmann, K. Nebenstrafrecht einschiesslich Ordnungswidrigkeitenrecht (Wettbewebdrecht) ,

Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschft (86), 1974 pag 1021. Tomado de Sierra López, M.V.,

Análisis... p.112. 23

Delmato Celso, Delitos de concurrencia desleal, edit. Depalma, Buenos Aires, 1973, pp. 14 y ss.



17

Pero SIERRA LÓPEZ estima que solamente nos encontraremos con la figura

delictiva cuando se ponga en peligro la libre disposición de un gran número de

consumidores, es decir, cuando se justificaría como bien jurídico protegido cuando a la

libertad de disposición económica se le otorgue carácter supra individual 24

.

En este sentido CARRASCO ANDRINO añade que en su opinión, no se admite

como bien jurídico protegido la libertad de disposición económica del consumidor dado

que, aunque es cierto que el engaño publicitario incide sobre la libertad de elección del

consumidor, no es este el criterio que se adopta en el tipo penal, ya que el tipo delictivo

del que hablamos se refiere al perjuicio del consumidor25

.

3-principio de veracidad

SIERRA LÓPEZ nos habla en este sentido de que en nuestra Carta Magna se

reconoce y protege el derecho a comunicar o recibir libremente información veraz por

cualquier medio de difusión en el apartado primero del artículo 20. Por tanto se concibe

la veracidad como uno de los principios generales integrantes de la publicidad

económica26

.

En esta misma línea MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, estima que el bien jurídico

que se protege en el delito de publicidad engañosa se define como la veracidad de

información en los medios publicitarios. 27

MORENO Y BRAVO expone que el interés

de los consumidores de obtener la máxima información veraz se convierte en una

finalidad primordial que persigue el principio de veracidad28

.

Dentro de este mismo apartado GONZÁLEZ RUS estima que el artículo 282

CP, que castiga el delito de publicidad engañosa, va dirigido a la tutela de los intereses

económicos de los consumidores , de manera más concreta al interés en garantizar el

principio de veracidad para asegurar su libertad de elección de productos y servicios 29

.

CARRASCO ANDRINO rechaza la posibilidad de que el delito publicitario

integre un bien jurídico encaminado a la salvaguarda de la veracidad en los medios

24

Sierra López, M. V., Análisis... cit, p. 117. 25

Carrasco Andrino, M.M., La publicidad...cit. pp. 86 y 87 26

Sierra lópez, M. V., Análisis..., cit, pp. 112 y ss. 27

Martínez-Buján Pérez, C. (2015), Derecho Penal Económico y de la empresa. Parte especial, edit.

Tirant lo Blanch, Valencia, cit, p. 290. 28

Moreno Bravo, E., El delito..., cit. p. 36. 29

González Rus, J.J, Sistema de Derecho Penal Español. Parte Especial. Morillas Cueva (2011)

(Coord), edit Dykinson, Madrid, cit, p. 601



18

publicitarios como una condición previa que preserva los intereses del consumidor.

Según este autor no se protege la veracidad en la publicidad, porque para que las

alegaciones falsas sean típicas se exige que puedan causar un perjuicio grave y

manifiesto a los consumidores, a no ser que el posible perjuicio se interprete como

equivalente a engaño de consumidor30

.

4-intereses de los consumidores

En esta teoría, BAJO FERNÁNDEZ establece que con la prohibición de

publicidad engañosa lo que se pretende es preservar el interés del consumidor, como

parte más débil, frente al empresario31

.

Para MAPELLI CAFFARENA el contenido del bien jurídico del art. 282 CP se

vincula a los intereses económicos de los consumidores, como una de las partes de las

relaciones comerciales en un modelo socioeconómico de libre mercado32

.

3.2 Sujetos

En cuanto al sujeto activo del delito, que aparece delimitado en el artículo 282

del Código penal, serán aquellos sujetos específicamente designados en la Ley:

fabricantes y comerciantes33

.

El sujeto activo del delito es aquel que realiza la acción típica, que no debe ser

identificado como tal con el autor del mismo.34

Por lo que mientras que el sujeto activo

supone un elemento de la formulación típica, el autor se manifiesta en la realización

concreta del tipo, llevando a cabo todos los elementos del delito, objetivos y subjetivos,

que generan responsabilidad35

.

Se debe aclarar entonces, que el hecho de que sujeto activo y autor deben ser

conceptualmente diferenciados lo que no implica, que sean categorías desconectadas36

.

30

Carrasco AndrinO, M.M., La publicidad... cit., Pp. 85 y 86. 31

Bajo Fernández, M., (1995) Derecho penal económico: desarrollo económico, protección penal y

cuestiones criminales, Hacia un Derecho Penal económico europeo. edit. Estudios jurídicos. Boletín

Oficial del Estado, Madrid, cit, p. 64. 32

Mapelli Caffarena. B., El delito... cit, p. 49. 33

Puente Aba, L. M. El delito publicitario, cit. p 2. 34

MORILLAS CUEVA,L. Derecho Penal Parte General, t II..., cit. p. 159 35

Ibídem cit, p. 636. 36

Cobo Del Rosal, M. / Vives Antón, T. S. (1999), Derecho Penal Parte General, Valencia, cit, p.534



19

Como hemos visto antes hacemos referencia con el término de sujeto activo a los

fabricantes y comerciantes según el artículo 282 del Código Penal, ya mencionado.

Para saber qué se considera como comerciante, podemos consultar su definición

en el Código de Comercio de 1885 en cuyo artículo 1 se expone que son:

1- ‘’Los que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él

habitualmente.

2- Las compañías mercantiles o industriales que se constituyeron con arreglo a

este Código’’.

Por lo que, señala PUENTE ABA las personas que realizan transacciones de

compraventa en el mercado, como empresario individual o en representación de una

sociedad, son comerciantes37

.

Refiriéndonos a fabricante, la definición que encontramos en la RAE (Real

Academia Española) es la de que será fabricante aquel individuo que realiza la acción

de fabricar, producir objetos. Pero si nos basamos en la Ley de Responsabilidad Civil

por los Daños Causados por Productos Defectuosos, de 6 de julio de 1994, se considera

fabricante:

-El de un producto terminado

-El de cualquier elemento integrado en un producto terminado

-El que produce una materia prima

-Cualquier persona que se presente al público como fabricante, poniendo su

nombre, denominación social, su marca o cualquier otro signo o distintivo en el

producto o en el envase, envoltorio o cualquier elemento de protección o de

presentación.

El sujeto pasivo según MORILLAS CUEVA38

, es un término que tiene bastante

coincidencia doctrinal al estimarlo como el titular del bien jurídico lesionado o puesto

en peligro por el delito realizado.

37

Puente Aba, L.M Delitos económicos... cit, p. 360 38

Morillas Cueva, L. Derecho Penal Parte General, tII ... cit, p.. 173



20

En esta misma línea COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN añaden que sólo la

titularidad del bien jurídico determinan la condición de sujeto pasivo39

, por lo que el

sujeto pasivo no debe confundirse con el perjudicado por el mismo40

.

Anteriormente según PUENTE ABA, asociamos el término de sujeto pasivo con el de

consumidor. El sujeto pasivo, titular del bien jurídico protegido, está constituido por una

pluralidad de individuos, aquellos a los que se dirige la publicidad y cuyos intereses

pueden resultar lesionados. La cuestión principal es determinar a qué clase de

consumidor se refiere el tipo: si sólo al consumidor final, o a cualquier sujeto al que se

destinen los bienes o servicios anunciados, sea o no su adquiriente último. La Ley

General de Defensa de los Consumidores Y Usuarios ofrece un concepto legal de

consumidor en su artículo 1.2 diciendo que son las personas físicas o jurídicas que

adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales bienes muebles o inmuebles,

productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o

privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o

expiden41

.

3.3Objeto material

El objeto material del delito de publicidad engañosa es la persona o cosa sobre la

que recae la acción típica42

. Dicho esto, centrándonos en este delito el objeto material

recae sobre los productos o servicios43

.

Cuando nos a referirnos al objeto material del delito del artículo 282,

encontramos que PUENTE ABA lo define genéricamente como ‘productos y servicios’.

Afirma que, con carácter general, se trata de abarcar a cualquier bien o servicio

susceptible de ser ofrecido en el mercado, pero se critica la amplitud del objeto material

al integrarse en el ámbito típico a cualquier información inveraz, independientemente de

la clase de producto o servicio publicitados y de las características que resulten

falseadas. Cabe señalar que el Código Penal no sólo castiga la emisión de publicidad

falsa, sino que exige que dicha publicidad pueda perjudicar gravemente a los

39

Cobo Del Rosal, M/ Vives Antón, T.S., Derecho… cit, p.. 361 40

Quintero Olivares, G. Parte General... cit, p.. 636 41

CARRASCO ANDRINO, M.M., El delito de publicidad engañosa en el vigente Código Penal. 42

MORILLAS CUEVA, L. Derecho penal. Parte General, t. II... cit, p.. 175. 43

Martínez- Buján Pérez, C., (2015) Lecciones de Derecho Penal. Parte especial, González Cussac

(Coord) edit. Tirant lo Blanch, Valencia, cit, p..469.



21

consumidores 44

. Las alegaciones o manifestaciones falsas tienen que ser idóneas para

generar un peligro grave al consumidor, por lo que deberán referirse a aspectos

esenciales del bien como para incidir, relevantemente en los intereses patrimoniales y

personales del consumidor. 45

En esta línea, MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ entiende que

el precio sería una de ellas, al igual que la calidad, la composición, la naturaleza, el

origen del bien, y en general, cualquier circunstancia relevante para su utilidad o

aprovechamiento46

.

Según SIERRA LÓPEZ, el delito de publicidad engañosa tiene que centrarse en

las características de los productos o servicios que son ofertados o publicitados de modo

que toda alegación falsa o manifestación de características que sean inciertas , no

integrarán tipo delictivo47

.

A diferencia del Código penal, la LGP sí que enumera, en su art. 5, las

circunstancias de los productos o servicios a tener en cuenta a los efectos de la

determinación de publicidad engañosa, entre las que se hallan las acabadas de

mencionar. Por ello, hubiera resultado más acorde con el principio de intervención

mínima que el texto penal hubiera recogido expresamente las circunstancias penalmente

relevantes 48

.

3.4 Conducta típica

En el artículo 282 del Código Penal se puede ver que la conducta típica consiste

en hacer alegaciones falsas o manifestar características inciertas sobre los productos o

servicios, de modo que puedan causar un perjuicio grave y manifiesto a los

consumidores.

Para el análisis de la conducta típica del delito publicitario, PUENTE ABA

señala que debe verificarse en las ofertas o publicidad de productos o servicios. De este

modo no sólo se abarcan los mensajes publicitarios difundidos a través de los medios de

comunicación, sino también las comunicaciones que físicamente acompañan la

44

Puente Aba, L. M. El delito publicitario... cit, p. 4. 45

Quintero Olivares, G./Valle Muñiz, J. M. (Dir/coord) (2004). Comentarios al Nuevo Código Penal.

Aranzadi, cit, p. 1282 46

Martínez-Buján Pérez, C, en Vives Antón, T. S. (Coord.): Comentarios al... cit, p. 1371. 47

Sierra López, M. V. (2003) Análisis jurídico penal de la publicidad engañosa en internet, edit. Tirant

lo Blanch, Valencia. 48

Choclán Montalvo, J. A. (1996) Actualidad Jurídica Aranzadi, cit, p. 5.



22

presentación de un bien o servicio, e incluso el propio etiquetado de un producto. Cabe

señalar que la conducta de delito publicitario parece definida en el Código penal con las

expresiones: hacer alegaciones falsas y manifestar características inciertas. Por lo que se

sancionan los mensajes falsos, inciertos, lo cual equivale a exigir una discordancia real

y objetiva entre lo manifestado en la publicidad y la realidad del bien o servicios

ofertados 49

.

3.5 Tipo Doloso

El Código penal castiga la comisión del delito publicitario de forma dolosa, no

incriminando la versión imprudente de esta figura delictiva.50

Para determinar si ha existido compromiso de ejecutar la determinada acción

delictiva por arte del autor, VIVES ANTÓN sugiere examinar las reglas sociales y

jurídicas que definen la acción como típica y la relación existente entre las reglas con el

bagaje de conocimiento del autor 51

. Por lo que podrá admitirse la existencia de dolo en

el delito publicitario siempre que se pueda constatar que dominaban las técnicas del

sector de su actividad económica y que conocía el peligro que con su actuación

generaba para el bien jurídico protegido en cada caso concreto 52

.

En esta misma línea PUENTE ABA expone que existirá compromiso cuando el

autor de la conducta descrita en el artículo 282 CP conozca que el mensaje publicitario

que difunde contiene datos que son objetivamente falsos y que la falsedad presenta una

relevancia que puede adjetivarse como idónea para causar perjuicio grave y manifiesto a

los consumidores y usuarios, es decir, el autor ha de ser consciente de que el adquiriente

de un producto anunciado inverazmente quedará afectado por un menoscabo

económico53

.

49

Puente Aba, L. M. El delito publicitario... cit, p. 7 50

Ibídem cit, p. 9 51

Vives Antón, T.S. (1995) Fundamentos del sistema penal, edit. Tirant lo Blanch, Valencia, cit, pp.

623 y ss. 52

Puente Aba, L.M., Delitos económicos... cit, p. 367 53

Ibídem cit, p. 369



23

3.6 Iter Criminis

Para que se llegue a dar la consumación del delito de publicidad engañosa, es

necesario completar una serie de acontecimientos o circunstancias diferenciadas en

espacio y tiempo ( iter criminis) que se inicia con la idea o con el propósito de cometer

el delito (en la mente del autor) hasta la ejecución del delito54

.

Según CARRASCO ANDRINO el delito de publicidad engañosa se consuma

cuando se realiza la alegación o manifestación falsa, siendo suficiente con la emisión de

la comunicación, sin necesidad de que se llegue a comprender o recibir de manera

efectiva55

.

De la misma forma, CASTELLÓ NICAS afirma que la consumación del

nombrado delito tiene lugar cuando se publicita el producto falsamente, sin que sea

necesario que se produzca el perjuicio para el consumidor, en el sentido de que la

consumación exige solo que la falsedad de las manifestaciones o alegaciones tenga

idoneidad para lesionar los intereses económicos de los consumidores56

.

Para PUENTE ABA el delito publicitario quedará consumado con la difusión de

un mensaje que represente las características típicas previstas en nuestro Texto punitivo;

falsedad e idoneidad para causar un perjuicio a los consumidores de manera que ese

mensaje sea apto para la causación de un perjuicio57

.

Respecto a la consumación de dicho delito, se puede referenciar la sentencia

número 17/2003 de 12 febrero. ARP 2003\331, Audiencia Provincial de La Rioja

(Sección Única), fundamento de derecho séptimo según la cual:

‘’El delito de publicidad engañosa tiene que estimarse en grado de tentativa

pues si conforme al artículo 282, resulta preciso que se pueda causar un perjuicio grave

y manifiesto a los consumidores, tal situación de peligro no llegó a consumarse. No

obstante, los hechos realizados sí que constituyen un supuesto de tentativa acabada,

pues los acusados llevaron a cabo todos los actos que tendrían que haber dado lugar al

delito de actividad o peligro enjuiciado, ya que se realizó todo cuanto se requería para la

54

Pérez Ferrer, F. (2009), El desistimiento voluntario de la tentativa en el Código Penal español, edit.

Dykinson, Madrid, cit, p. 23. 55

Carrasco Andrino, M.M., Derecho penal español, cit, pp. 595 y 596 56

Castelló Nicas , N., Comentarios al código penal, cit, p.. 242 57

Puente Aba, L.M., Delitos económicos contra los consumidores, cit, p. 377



24

consumación del delito, aunque realmente el resultado de esta actividad, es decir, la

posibilidad de perjuicio grave y manifiesto, no se llegó a dar frente a los consumidores,

ya que se evitó dicho peligro al intervenirse la mayor parte de botellas en la sede de la

propia bodega. Por ello, aun cuando el proceder de los acusados, consistente en

manifestaciones falsas sobre sus productos, con suficiente entidad para poder causar un

perjuicio grave y manifiesto a los consumidores tendría que entenderse consumado,

pues al tratarse de un delito de simple actividad se consuma cuando se realiza la

conducta prohibida en el tipo, no obstante esos actos de ejecución iniciados y

concluidos con vocación de éxito, que al alcanzarlo da lugar a la ejecución consumada

del fin perseguido, no pueden apreciarse como consumados, a causa de otros actos

externos y ajenos a los acusados, que evitaron la producción del peligro real para los

consumidores, de modo que debido a esa interrupción involuntaria se dio una ejecución

completa pero sin éxito involuntario, en que, en definitiva, consiste la tentativa acabada

como forma imperfecta del «iter criminis»’’.

3.7 Autoría y participación

1- Responsabilidad de las agencias publicitarias:

El Código penal señala como sujeto activo del delito a los fabricantes o

comerciantes, aunque en muchas ocasiones no son ellos los que elaboran la publicidad

de sus productos o servicios, sino que encargan esta actividad a agencias de publicidad.

Obviamente, cuando las agencias elaboren la publicidad con base en los datos falsos

proporcionados por el anunciante, desconociendo dicha situación, serán meros

instrumentos en manos del fabricante o comerciante, quien será el único autor del delito

publicitario. 58

Sin embargo, entiende PUENTE ABA que no hay razón para no incluir

dentro del ámbito de posibles autores a las agencias y medios de publicidad, en la

inteligencia de que tienen cabida dentro del concepto económico de comerciante

adoptado en el tipo. Sin que necesariamente la descripción de la conducta típica limite

su significado al que sea comerciante de los productos o servicios anunciados, pues el

posesivo «sus» empleado en el tipo viene referido exclusivamente al término «ofertas»,

pero no al alternativo de «publicidad». De esta manera, e independientemente de la

58

Puente Aba, L.M., Delitos... cit. pp. 382-385



25

aplicación o no del régimen de responsabilidad escalonada del art. 30 C.P., las agencias

y los medios publicitarios podrían responder penalmente59

.

De cualquier modo, dado que la actividad publicitaria estará vinculada a quienes

ofrecen bienes o productos en el mercado, el legislador ha restringido el círculo de

sujetos activos a los fabricantes o comerciantes: son ellos, realmente, quienes están en

posición de afectar a los intereses patrimoniales de los consumidores en el desarrollo de

la actividad publicitaria. No obstante, con base en el artículo 31 será posible atribuir

responsabilidad penal a las agencias publicitarias, ya que realizan materialmente la

misma actividad que los fabricantes o comerciantes, que es anunciar un bien o servicio

en el mercado, y por consiguiente se sitúan en la misma posición que permite la

afectación al bien jurídico protegido, los intereses económicos de los consumidores60

.

2- Responsabilidad penal de las persona físicas que comenten el delito en el seno

de la organización de una persona jurídica.

Al margen de las distintas modalidades en las que puede configurarse una

persona jurídica, sabemos que en todas ellas hay una persona u órgano director que

tiene el papel de representar y dirigir su actividad, siendo el responsable en la toma de

decisiones. En los casos en que una única persona u órgano colegiado adopta todas las

decisiones finales, sólo a ella se le podrá atribuir responsabilidad penal, en el seno de la

persona jurídica, por la comisión del delito publicitario. Puede darse el caso, en el

ejercicio de la libertad de configuración de la persona jurídica, que la persona o

departamento encargado de elaborar la publicidad estuviese dotado de una autonomía

tal que le correspondiese un absoluto poder de decisión sobre la elaboración y la

difusión de los mensajes publicitarios. En este caso, esta/s persona/s con este concreto

ámbito de responsabilidad serían responsables a título de autoría de la comisión del

delito publicitario. De todas formas, aun en estos supuestos en los que existe esta total

autonomía y no está prevista la subordinación a la decisión del órgano directivo, cabe

preguntarse si este último no va a tener cierto grado de responsabilidad por el hecho de

59

Muñagorri Laguia, I.: La Protección Penal... cit. pp. 86 y ss. 60

Puente aba, L.M., Delitos..., cit. pp 385 y ss,



26

que una persona o departamento integrados en la persona jurídica que dirige están

cometiendo un hecho delictivo61

.

3.8 Especial referencia al concurso con el delito de estafa

Cuando se detecta la comisión de un delito publicitario, en la mayoría de los

casos se producen varios delitos de estafa, es decir, que más de un destinatario de la

publicidad ha sido víctima del engaño publicitario y habrá pagado por un bien o servicio

que no posee las características ofertadas. Se aplica entonces el delito de estafa,

castigando las lesiones patrimoniales individualizadas a cada consumidor concreto62

.

En el artículo 248 del Código Penal se define la estafa de la siguiente forma:

''Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir

un error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o

ajeno''. También establece que se consideran reos de estafa:

a) Los que, con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática

o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo

patrimonial en perjuicio de otro.

b) Los que fabricaren, introdujeren, poseyeren o facilitaren programas

informáticos específicamente destinados a la comisión de las estafas previstas en este

artículo.

c) Los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos

obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de

su titular o de un tercero.

GONZÁLEZ RUS afirma cuáles son los elementos de dicho delito; el engaño

antecedente, consciente en la maquinación, ardid, falacia o mendacidad que utiliza el

sujeto activo para viciar la voluntad de la víctima, provocándole un error. El acto de

disposición patrimonial del engañado. Se expone también el perjuicio patrimonial de

éste o de terceras personas. El nexo causal que enlaza el engaño, el error, el acto de

61

Ibídem cit. pp. 397 y 398 62

Morillas Cueva, L. (2013), Derecho y consumo. Aspectos penales, civiles y administrativos. Suárez

López, J.M., (Coord), edit Dykinson



27

disposición y el perjuicio. Y el último elemento que afirma, el ánimo de lucro o

propósito de enriquecimiento injusto del agente63

.

En la sentencia número Sentencia núm. 268/2014 de 4 julio. JUR 2014\187283,

del Juzgado de lo Penal núm. 18 de Madrid, se hace alusión a este determinado

apartado:

Finalmente, tiene que tenerse en cuenta que este delito , no obstante, es posible

admitirlo en concurso con un delito de estafa, cuando el consumidor concreto, además

del perjuicio en abstracto o peligro, sufre un perjuicio patrimonial efectivo, lo que

supone que estando más restringido el bien jurídico a proteger en el delito de estafa, por

estar constituido por el patrimonio concreto del consumidor, es posible admitir

un concurso entre ambos tipos de infracciones penales, en muchos casos medial cuando

el publicitario sirva de medio para perjudicar materialmente a algunos consumidores,

individualmente determinado.

Esta posibilidad de concurso, por otra parte, también aboga a favor de la postura

de la solución adoptada en esta sentencia de no apreciar el delito de estafa y, en su

lugar, entender que concurre un delito de publicidad fraudulenta del artículo 282, ya que

no puede olvidarse, según se ha expuesto, que el delito de estafa se aprecia cuando se

acredite la causación de un concreto perjuicio individual a un consumidor a resolver. En

el delito de estafa tanto el perjuicio, como los sujetos pasivos, están perfectamente

delimitados, de modo que, aun a pesar de la afinidad y paralelismo entre ambos delitos,

estafa y publicidad fraudulenta, tiene apreciarse la posibilidad de concurso de delitos,

generalmente medial, entre ambos delitos, cuando el mensaje publicitario ha

perjudicado materialmente a algunos consumidores, es decir, cuando en el consumidor

individualmente considerado se produce un perjuicio patrimonial efectivo Tiene que

tenerse en cuenta que el engaño en el delito de estafa, dada su estructura, tiene mayor

capacidad de determinación sobre la voluntad del sujeto pasivo, con independencia de

que esa capacidad de viciar la voluntad se haga o no realidad, mientras que en el delito

de publicidad fraudulenta el engaño no tiene que llegar a ser la única razón que motive

al consumo del producto, bastando con que concurra falsamente como una cualidad que

hace más atractivo el producto de cara al consumidor.

63

González Rus, J.J., Sistema... cit, p. 482.



28

3.9 Penalidad

La pena es el mal que consiste en la privación de un bien jurídico que se impone

de acuerdo con la ley al culpable de la comisión del delito64

.

Actualmente la pena de un delito publicitario, es de prisión de seis meses a un

año o de multa de doce a veinticuatro meses65

.

Anteriormente al proyecto del Código Penal de 1980, el único castigo que se

preveía era el de multa de tres a veinticuatro meses. Después de esto se reclama una

pena de privación de libertad en el delito en base a la intimidación que supone en

relación a la pena de multa66

.

El artículo 288 CP expone en su segundo apartado, que la pena que se impone a

las personas jurídicas será de multa de seis meses a dos años.

El apartado 7 del artículo 33 expone las penas aplicables a las personas jurídicas

Las penas aplicables a las personas jurídicas, consideradas graves, son las siguientes:

- Disolución de la persona jurídica. La disolución producirá la pérdida definitiva

de su personalidad jurídica, así como la de su capacidad de actuar de cualquier modo en

el tráfico jurídico, o llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea lícita.

- Suspensión de sus actividades por un plazo que no podrá exceder de cinco

años.

- Clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no podrá exceder

de cinco años.

- Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya

cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá ser temporal o

definitiva. Si fuere temporal, el plazo no podrá exceder de quince años.

- Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con

el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad

Social, por un plazo que no podrá exceder de quince años.

64

Morillas Cueva, L., Derecho general Parte General. Fundamentos..., cit. pág. 36 65

GARCIA VALDÉS, C. / MESTRE DELGADO, E. / FIGUEIRA NAVARRO, C., Lecciones de

Derecho Penal. Parte Especial, edit. Edifoser S.L ., Madrid, 2015 pág. 171 66

Tamarit Sumalla, J.M. (1990) La tutela… cit, p.344. Sierra López, M.V., Análisis… cit, p. 222.



29

- Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de

los acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco

años.

3.10 Publicación en sentencia

Haciendo referencia al artículo 288 CP, su párrafo primero recoge la publicación

de la sentencia en periódicos oficiales y en caso de solicitud del perjudicado, su

reproducción total o parcial en cualquier otro medio informativo, a costa del condenado.

En esta misma línea MARTÍNEZ-BUJÁN, refiere que ha de entenderse que la

publicación de la sentencia en los periódicos oficiales supone una obligación

imperativa, mientras que la publicación total o parcial en otro medio informativo a costa

del condenado supone una determinación facultativa del juez o tribunal 67

.

3.11 Requisito de procedibilidad

En nuestro Código Penal, en la sección quinta del capítulo XI de los delitos

relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores,

encontramos las ''Disposiciones comunes a las secciones anteriores'' donde

encontramos el artículo 287, que recoge los requisitos de procedibilidad imprescindibles

ante la comisión de los delitos.

En este artículo lo que se dice es que es necesario para, poder considerar como

delito una acción de publicidad engañosa, una denuncia de la persona perjudicada de sus

representantes legales. También puede denunciar el Ministerio fiscal en el supuesto de

que la persona perjudicada sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida. Así se

configura un delito semipúblico. El apartado segundo de este artículo habla del caso de

que el delito afectase a una pluralidad de personas y prevé una excepción ya que no es

precisa la denuncia para que dicho delito sea perseguible68

.

Para el supuesto de que el delito afecte a una pluralidad de personas, el segundo

apartado de dicho artículo recoge una excepción a la normal general. No será preciso

67

Martínez-Buján Pérez, C. Derecho Penal económico y de la empresa, Parte Especial… cit , pp. 319 y

320 68

Martínez- Buján Pérez, C., Derecho Penal económico y de la empresa. Parte Especial... cit, pág 318



30

denunciar previamente para abocar la persecución del delito. El requisito de denuncia

carece de eficacia.69

De modo que podemos concluir con que el delito de publicidad engañosa

excluye la necesidad de realizar una denuncia si el delito afecta a una pluralidad de

personas.

4-Conclusiones

Como conclusiones del presente trabajo se pueden destacar muchos aspectos.

Algo que está claro es que el tema que se trata es un tema de actualidad y muy

importante hoy en día puesto que casi todo el comercio gira hoy en día a buena

estrategia publicitaria. Es obvio que la publicidad no es algo nuevo puesto que ya hace

muchos años se utilizaban ciertas estrategias, pero si es verdad que en los últimos años

ha adquirido un gran peso y se ha vuelto algo indispensable a la hora de un buen

funcionamiento en comercios, política, audiencia, etc. Detrás de un cada slogan (por

simple que parezca) o de esas canciones pegadizas que no podemos sacar de nuestra

cabeza (a conciencia) hay un detallado estudio y numerosas personas que han hecho

esto posible.

Después de las distintas definiciones aportadas por autores, se puede decir que la

publicidad es una estrategia por la que se paga, que requiere un esfuerzo y que tiene

como objetivo principal y fundamental dar información que se recuerde para hacer

posible la persuasión del receptor y que es difundida a través de distintos canales. Está

claro que el campo de la publicidad es muy amplio ofreciendo numerosas posibilidades

respecto a formato, canales de transmisión, objetivos, etc. Siempre y cuando esté

acotada por las normas vigentes, se pueden generar todo tipo de mensajes.

Si nos referimos a la publicidad engañosa diríamos que es la forma ilegal de la

publicidad de la que acabamos de hablar. Son prácticas ilegales ya que infringen las

leyes que se asignan al control de dicha publicidad. Hay muchas variantes y formas de

hacer publicidad ilegal. Desde atentar contra la dignidad de la persona o vulnerar los

valores y derecho reconocidos en la Constitución hasta publicidad dirigida a menores,

subliminal o la estudiada, publicidad engañosa contemplada en la competencia desleal.

69

Mapelli Caffarena, B. El delito…, cit, p. 91. Martínez- Buján Pérez, C,. Derecho Penal económico y de

la empresa, Parte Especial… cit, pp 318 y 319. Carrasco Andrino, M.M., La publicidad…, cit,. p 135.



31

En cuanto a la publicidad engañosa, podemos sacar en claro la ilicitud de dicha

práctica que no corresponde con el objetivo que tiene la publicidad. Las afirmaciones

que se exponen en esos mensajes inducen a error, son ciertas y son reguladas

penalmente en el artículo 282 del Código Penal. Hablamos de publicidad falsa, abusiva

o encubierta. Con esta regulación lo que se intenta es proteger los derechos y valores

recogidas en la Constitución que tiene el consumidor de disponer de una información

real. Los partícipes en este delito son los sujetos que cometen dicho delito y los que ven

lesionado su derecho a la hora de la interacción con los productos y servicios que se

ofrecen a través de la publicidad.

Finalmente se llega al castigo o pena que se impondrá en proporción al mal

causado que puede ser de prisión o de multa pudiéndose imponer alguna pena que el

juez vea conveniente.

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